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Buenos Aires, jueves 28 de febrero de 2019 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

581 • AÑO LVII • ED 281

Director: Guillermo F. Peyrano


Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Pablo María Garat
Luis María Caterina
Martín J. Acevedo Miño
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

una autorización cuando el riesgo proviene de una actividad


JURISPRUDENCIA promovida por él mismo. En consecuencia, resulta forzoso con- NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
Clubes de Campo: cluir que el defendido ha omitido cumplir con las medidas ade-
cuadas tendientes a evitar posibles daños, con lo cual la acción
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Riesgo proveniente de una actividad promo- preventiva deducida por los accionantes resulta procedente. Análisis doctrinarios,
vida por el club: medidas para evitar daños; comentarios y apostillas
2 – La pretensión de los accionantes de que la condena al club
falta de adopción; acción preventiva; proce- accionado no solo se limite, tal como se estableció en la sen- 3 – Tratándose del reclamo por los daños y perjuicios deriva-
dencia; condena; alcances. Daños y Per- tencia apelada, a la instalación de una red de contención a
fin de evitar que la trayectoria de las pelotas de golf pudiese
dos a raíz de la injusta publicación de una situación vivida en

juicios: Reclamo indemnizatorio: desestima- invadir la propiedad de aquellos, sino también que comprenda,
el seno de un barrio privado, constituía una carga de los ac-
cionantes probar los hechos invocados, por lo cual la ausen-
ción. Costas: Principio general. para el supuesto de que resultase ineficaz la medida ordenada, cia de prueba sobre los padecimientos presuntamente sufridos
cualquier otro medio o instalación que efectivamente asegure a raíz de la difusión de la situación en la comunidad del club
NF Con nota a fallo
que las pelotas no caigan o atraviesen el predio en cuestión es
inadmisible, pues se trata de un planteo meramente eventual,
demandado torna improcedente la demanda indemnizatoria.

fundado en el escenario hipotético e incierto de que la medida 4 – Aunque, en el caso, haya sido desestimado el reclamo in-
1 – La autorización otorgada a los actores por el club de campo
ordenada sea insuficiente a los fines de cumplir con el mandato demnizatorio, ello no autoriza a apartarse del principio gene-
accionado para instalar una red de contención en el tee de sa-
preventivo. En tales condiciones, ponderando que lo dispues- ral del art. 68 del cód. procesal civil, por lo cual deben impo-
lida de un hoyo del campo de golf a fin de evitar que la trayec-
to en la instancia anterior se ajusta al art. 1710 y concs. del nerse las costas a la demandada en su condición de vencida,
toria de las pelotas pudiese invadir la propiedad de aquellos no
pues la noción de tal ha de ser fijada con una visión sincrética
puede calificarse como un acto que cumple satisfactoriamente cód. civil y comercial, y que las sentencias de los jueces deben
del juicio, y no por el análisis aritmético de las pretensiones y
con los fines preventivos a los que se refiere el art. 1710 del atender las circunstancias existentes al tiempo de su dictado, el
los resultados. R.C.
cód. civil y comercial, pues las gestiones preventivas se en- agravio debe ser rechazado; tanto más ante la ausencia de una
cuentran a cargo de los potenciales dañadores, de modo que pericia técnica que determine en concreto cuál es la medida 60.047 – CNCiv., sala C, noviembre 6-2018. – Fideicomiso Almata-
es inadmisible que el demandado pueda limitarse a otorgar más idónea para evitar la posible producción de daños. sa y otros c. Club de Campo Los Pingüinos S.A. s/daños y perjuicios.

NF El ejercicio de la acción preventiva en el ámbito no resulta común observar que su ámbito operativo resulte
ser un conjunto inmobiliario.
de un conjunto inmobiliario En este caso particular, los lotes de los actores se en­
contraban emplazados con proximidad a la cancha de
golf, particularmente uno de sus linderos colindaba con
por Alejandro Borda(*) y Carlos Alberto Fossaceca (h.)(**) el fairway que correspondía al hoyo nº 13 y que el tee de
salida se ubicaba a 70 metros del jardín(1). Como conse­
cuencia de las características de construcción de la citada
Sumario: I. Introducción. – II. Función I
preventiva cancha sucedía que, para que la pelota llegase al hoyo,
del derecho de daños. – III. El art. 1710 del cód.
Introducción
usualmente su trayectoria pasaba por el espacio aéreo de
civil y comercial. – IV. La acción preventiva. IV.1. Re- Este fallo resuelto por la sala C de la Cámara Nacio­ los inmuebles de los actores a mucha velocidad, y muchas
quistos. IV.2. Legitimación activa. IV.3. Legitimación nal en lo Civil, con el voto preopinante de la magistrada de ellas caían en el jardín. Incluso, como resultado de tales
pasiva. IV.4. Características. IV.5. Modalidades de la Iturbide, que constituye objeto de análisis del presente, lanzamientos, se rompieron varios vidrios del perímetro
sentencia. – V. Asunción de riesgos. – VI. Pretensión permite ponderar ciertos aspectos de la acción preventiva de la pileta y los actores prohibieron la concurrencia de los
resarcitoria. – VII. Conclusiones. y constatar que puede operar en los más diversos ámbitos; nietos a los referidos lugares.
En primera instancia se resolvió que el demandado ins­
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba- drés Melchiori, ED, 277-760; La responsabilidad civil de la persona talase una red de contención en el tee de salida del hoyo
jos publicados en El Derecho: La acción preventiva: certezas y dudas, jurídica, por Juan Francisco González Freire, ED, 279-720. Todos los 13 a fin de evitar que la trayectoria de las pelotas pu­
por Jorge W. Peyrano, ED, 207-799; La desestimación de la persona- artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. diese invadir la propiedad de los actores. Se descartó la
lidad jurídica y la acción preventiva en el nuevo código unificado, por (*) Doctor en Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires, Pro- solución que adoptaron estos últimos de la colocación de
Lorenzo P. Gnecco, TySS, 06/2016-383; La acción preventiva del art. fesor titular de Contratos de la Pontificia Universidad Católica Argenti-
1711 del Código Civil y Comercial de la Nación y la constitucionaliza- na y Profesor Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales en la
cuatro postes de metal de 8 metros de altura aproximada­
ción del derecho privado, por Luis Gabriel García Vera y Teresa Dolores Universidad de Buenos Aires. mente en el límite de su heredad, en los que se alzó una
Silva, EDCO, 2016-561; Estándares de prueba y decisión judicial en (**) Doctor en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Cató- red de contención; orden de ideas no compartido por la
materia de derecho ambiental y tutela preventiva del Código Civil y lica Argentina, Profesor adjunto de Obligaciones y Daños de la Pontifi-
Comercial de la Nación, por Diego Exequiel Valenzuela, ED, 273-1095; cia Universidad Católica Argentina y Profesor de Derechos Reales de la
Matices de la causalidad en la dimensión preventiva, por Franco An- Universidad del Salvador. (1) Voto de Iturbide, consid. II.

CONTENIDO
NOTA
El ejercicio de la acción preventiva en el ámbito de un conjunto inmobiliario, por Alejandro Borda y Carlos Alberto Fossaceca (h.)................................................................... 1

JURISPRUDENCIA
Corte Suprema
Poder Judicial: Magistrados: funcionarios y empleados; impuesto a las ganancias; tributación; art. 5º de la ley 27.346; aplicación; suspensión cautelar; improcedencia (CS,
noviembre 27-2018)......................................................................................................................................................................................................................... 6
Civil
CUENTA Nº 13.547

Clubes de Campo: Riesgo proveniente de una actividad promovida por el club: medidas para evitar daños; falta de adopción; acción preventiva; procedencia; condena; alcan-
ces. Daños y Perjuicios: Reclamo indemnizatorio: desestimación. Costas: Principio general (CNCiv., sala C, noviembre 6-2018).................................................................... 1
Provincia de Buenos Aires
Honorarios: Peritos: regulación provisoria; transcurso del tiempo; imposibilidad de dictar sentencia; honorarios de los profesionales intervinientes; relación y concordancia
(C2ªCC La Plata, sala II integrada, febrero 12-2019)............................................................................................................................................................................. 7
CASA
ARG OPINIONES Y DOCUMENTOS
Publican libro titulado Estado de derecho y derechos humanos, por Centro de Bioética................................................................................................................................. 8
C
2 Buenos Aires, jueves 28 de febrero de 2019

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República golf, concretamente con el fairway que corresponde al ho­ III. Fundamentos legales de la acción
Argentina, a los 6 días del mes de noviembre de 2018, yo nº 13, y que el tee de salida se encuentra a unos 70 me­ El artículo 1710 del Código Civil y Comercial esta­
reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de tros del jardín de la casa. blece en sus incisos a) y b) que “toda persona tiene el
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para co­ Sostuvieron que cuando se instalaron en el inmueble deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño
nocer del recurso interpuesto en los autos “Fideicomiso observaron que a diario caían numerosas pelotas de golf, no justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a las
Almatasa y otros c/ Club de Campo Los Pinguinos S.A. en especial en la zona de la pileta y el jardín, arrojadas por circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
s/daños y perjuicios”, respecto de la sentencia dictada a los jugadores en su tiro de salida. produzca un daño”.
fojas 363/371, el tribunal estableció la siguiente cuestión Agregaron que a diferencia de otros hoyos, en los que Este precepto y los concordantes contenidos en el códi­
a resolver: los greens están situados en línea recta desde la salida, el go de fondo consagran la conocida función preventiva de la
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? del hoyo 13 está situado adelante y a la izquierda del tee responsabilidad civil o del denominado derecho de daños.
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efec­ de salida, razón por la que muchos jugadores al intentar Al igual que la tutela resarcitoria, la tutela inhibitoria es
tuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. aproximarse al hoyo en forma directa hacen que la pelota una institución del derecho de fondo que protege intereses
Iturbide, Fajre y Díaz Solimine. siga una trayectoria desviada hacia la izquierda, traspa­ sustanciales y puede referirse o no a derechos patrimonia­
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Iturbide dijo: sando o ingresando al terreno de su propiedad, en lugar de les. Por eso, Matilde M. Zavala de González exponía su
efectuar un tiro recto y recién ahí tirar a la izquierda. preferencia a hablar de tutela sustancial inhibitoria dado
I. Contra la sentencia en la que la señora jueza de pri­ Para ilustrar la peligrosidad de la situación, advirtieron que los intereses protegidos pueden concernir a cualquier
mera instancia hizo lugar a la demanda preventiva del da­ que las pelotas entran al terreno a gran velocidad, como ámbito jurídico e inclusive tener rango constitucional
ño y rechazó la indemnización por daño moral, se alzan a proyectiles. De hecho, sostuvieron que prohibieron a sus (conf. Zavala de González, Matilde M., “La tutela inhibi­
fojas 381/385, los actores, y a fojas 387/394, la demanda­ nietos permanecer en el jardín. Comentaron que en diver­ toria contra daños”, Publicado en: RCyS 1999, 1; La Ley
da. Ambas presentaciones merecieron las réplicas de fojas sas ocasiones las pelotas rompieron vidrios del perímetro Online: AR/DOC/2708/2001).
396/398 y 400/406, quedando en consecuencia las actua­ de la pileta. Para admitir la acción no es necesario acreditar ningún
ciones en condiciones de dictar sentencia definitiva. Mi estimada colega de grado sostuvo que una vez com­ factor de atribución (dolo o culpa) sino que es suficiente
II. De la acción preventiva probada la existencia de un interés razonable de los accio­ con demostrar que existe un peligro en la producción de
El objeto de esta acción consiste en la adopción de las nantes, la demanda de prevención del daño debía prospe­ un daño que puede evitarse, detenerse o siquiera reducirse
medidas necesarias para evitar accidentes con pelotas de rar (conf. arts. 1710, 1711, 1712, 1713 y cctes. del Código (art. 1712 del código de fondo).
golf que caen dentro del inmueble de los demandantes, A. S. Civil y Comercial de la Nación). En consecuencia, a fin de Para su procedencia, además de la amenaza de un daño,
P. y M. M. (fiduciantes y beneficiarios del Fideicomiso Al­ asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perse­ es preciso que exista una acción u omisión antijurídica
tamasa), ubicado en el Club de Campo Los Pingüinos S.A. guida, a falta de una propuesta idónea del Club de Campo y, asimismo, una relación de causalidad adecuada entre
Explicaron los actores que entre los años 2012 y 2015 Los Pingüinos S.A., ordenó que el demandado procediera la antijuridicidad y el daño que previsiblemente pueda
construyeron en dos lotes ubicados en el barrio menciona­ a instalar una red de contención en el tee de salida del ­acontecer.
do una casa que constituye su vivienda familiar. hoyo 13, que sirviera de freno suficiente a las pelotas des­ Acreditados todos los presupuestos enunciados, la sen­
Señalaron que uno de los laterales de los lotes (de apro­ viadas hacia la izquierda, de tal manera que no pudieran tencia que admite la acción preventiva debe ordenar, inclu­
ximadamente 116 metros lineales) linda con la cancha de atravesar o caer en el terreno de la familia P. so de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones

demandada(2). Asimismo, se rechazó la pretensión resarci­ la víctima. En la República Argentina, López Olacire­ emplaza nada menos que en el Título Preliminar (art. 9º)(9).
toria debido a la orfandad probatoria. gui fue el abanderado de este pensamiento; en el derecho Es tal la relevancia de este principio que la comisión que
La cuestión planteada nos conduce a reflexionar sobre comparado se advierte la influencia de la obra de Ronald elaboró el Código Civil y Comercial entendió necesario rei­
ciertos tópicos. Coase y Guido Calabresi, autores enrolados en la es­ terarlo en diversas partes (arts. 729, 961, 991, 1061, etc.).
cuela económica del derecho. En otras palabras, se ha admitido que el derecho de
Paralelamente, se afianzó en la doctrina el predicamen­ daños contiene diversos objetivos(10): por ello, no debe ex­
II to de que resulta mejor anticipar el daño a que este último trañar que el art. 1708(11) del cód. civil y comercial rece:
Función preventiva del derecho de daños ocurra(4)(5). Esto lleva de la mano el tomar medidas que “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de
Denota la leyenda del epígrafe un capítulo moderno de sean pertinentes para prevenir los efectos negativos que este Título son aplicables a la prevención del daño y a su
la responsabilidad civil. Históricamente, su eje se centró puedan recaer sobre las personas y los bienes por causa de reparación”.
en el resarcimiento del daño ocasionado. En primer lugar, conductas y situaciones cuyos efectos dañosos son previsi­ Ha sido dejada de lado, de manera controvertida, la
se concibió un mecanismo de sanción contra el autor del bles(6). Desde el punto de vista judicial, se aceptó que la te­ función punitiva o disuasoria, que estaba prevista en el art.
hecho ilícito para hacerse hincapié, en los últimos tiem­ situra apuntada condice con el comportamiento que deben 1714 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
pos, en el resarcimiento de la víctima. adoptar los magistrados en aras de evitar injusticias (acti- Nación, redactado por la Comisión de Reformas designa­
Verbigracia, el código francés napoleónico contenía vismo judicial); no debe ser relegada de manera exclusiva da por decreto presidencial 191/11(12).
tintas represivas al girar en torno al concepto de faute, la prevención a la actuación de la Administración pública.
conocido en nuestro país como antijuridicidad subjetiva. El nuevo paradigma se sustenta en el principio de no
III
Se vinculaba de manera insoslayable el quebrantamien­ dañar a otro –capítulo central del fenómeno conocido
El art. 1710 del cód. civil y comercial
to del ordenamiento jurídico con la voluntad del agresor como constitucionalización del derecho privado– y en la
(culpa o dolo). Se expresaba el pensamiento apuntado con buena fe. Las ideas reseñadas anteriormente han motivado al le­
gran claridad en el apotegma “no hay responsabilidad civil El primero, el alterum non laedere, exige que no se gislador a consagrar un precepto específico sobre la fun­
sin culpa”. Tales estructuras permitían el acercamiento del provoque un daño injustamente causado. Se ha sugerido ción preventiva. Reza la norma mencionada en el epígrafe:
derecho civil al derecho penal; por ejemplo, el daño debía que debe leerse en sentido de injustamente sufrido(7). Se “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
estar tipificado para que procediera su reparación(3). ha encontrado su fundamento en el principio de reserva de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de
Las citadas coordenadas quedaron obsoletas al irrumpir del art. 19 de la CN(8). buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas ra­
en escena los factores de atribución objetivos, especial­ El segundo, la buena fe, consiste en el obrar correcto, zonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir
mente el de riesgos. La aparición de nuevas circunstan­ probo. Tanta importancia ha adquirido que su regulación se su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la mag­
cias, el empleo de cosas –tales como los automóviles– y la nitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
revolución industrial obligaron a replantear los principios, (4) En el derecho romano, su antecedente se encuentra en la cau- tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos
a tenor de la proliferación de los peligros y el anonimato ción del daño temido, cautio damni infecti: daño que amenaza es daño en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento
del responsable. aún no ocurrido que tememos que sobrevendrá, indicaba el Digesto sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
Se erigió como presupuesto esencial el daño injusta­ 39.2.2. Se trataba de una caución por el temor de un eventual derrum- Resultan ser pocos los códigos civiles que contengan
be de las construcciones del fundo vecino. Las sanciones se tornaban
mente causado. El quid de la cuestión radica en determinar gravosas para el propietario del último fundo si no cumplía lo ordena- preceptos tan detallados de la función preventiva(13).
qué patrimonio debe soportar sus consecuencias y, sobre do por el juez: podía perder inclusive la posesión de su inmueble, y
todo, si ello debe recaer sobre el damnificado o sobre otra que este fuese otorgado a su vecino actor. (9) Art. 9º, cód. civil y comercial: “Principio de buena fe. Los dere-
persona, que no debe ser necesariamente el autor material. (5) La prevención se tornó objeto de especial análisis en eventos chos deben ser ejercidos de buena fe”.
científicos celebrados antes de la sanción del Código Civil y Comercial. (10) La doctrina ha dicho que las funciones de la responsabilidad ci-
Asimismo, la culpa perdió su exclusividad estelar merced Se destacan las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del vil son: demarcación, al limitar los ámbitos de libertad y de protección
a la interacción de los factores objetivos de atribución. Plata, 1983, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Miguel de los derechos; distribución de la estimación económica del daño;
El reemplazo de un sistema represivo contra el agente de Tucumán, 2011 y III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad compensación, llamada también resarcitoria; prevención y punición.
responsable del infortunio por el de reparación del daño Civil y Seguros, Mar del Plata, 2012. Véase su análisis y crítica en Calvo Costa, Carlos A., La prevención: la
injustamente causado quedó expresado en la frase de una (6) Conf. Cossari, Maximiliano N. G., Prevención y punición en la otra cara de la responsabilidad civil (¿o del derecho de daños?), La Ley
responsabilidad civil, El Derecho, 2017, pág. 15. online, AR/DOC/189/2018, punto I.4: “Las funciones atribuidas a la
sanción al autor del ilícito al resarcimiento del crédito de (7) Véase Ubiría, Fernando, La prevención desde un doble ángulo: responsabilidad civil”.
el deber legal de prevención y la tácita obligación de seguridad, La Ley (11) Se encuentra inserto en el Capítulo 1 (“Responsabilidad Civil”),
(2) La Dirección del club determinó que debían emplazarse los pos- online, AR/DOC/732/2018, punto II: “Fundamentos principiológicos”. Título V (“Otras fuentes de las obligaciones”) del Libro Tercero (“Dere-
tes a mayor distancia de los límites con la heredad vecina y admitió la (8) Art. 19, CN: “Las acciones privadas de los hombres que de nin- chos personales”) del Código Civil y Comercial.
instalación de especies de árboles bajo ciertas condiciones, voto de gún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un (12) Un ejemplo de la función disuasoria, al decir de Zavala de
Iturbide, consid. IV. tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los González, o punitiva se encuentra en el art. 52 bis de la ley 24.240.
(3) Implicaba en la práctica que los daños no previstos por una ley magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo (13) El antecedente inmediato del art. 1710 se encuentra en el art.
no eran resarcidos y que, muchas veces, la víctima debía resignarse. que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. 1585 del Proyecto de Código Civil de 1998 que rezaba: “Prevención
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de hacer o de no hacer, procurando la menor restricción En tal sentido, se torna necesario evaluar cuál fue la En este estado, a mi juicio la pregunta que cabe formu­
posible y el medio más idóneo para asegurar la eficacia del conducta asumida por las partes, y en especial, la del de­ larse es si aquella autorización puede calificarse como un
mandato (art. 1713 del Código Civil y Comercial). mandado. acto que cumple satisfactoriamente con los fines preventi­
Estos dos principios fundamentales, menor restricción En el escrito inicial, los actores manifestaron que luego vos a los que se refiere el citado artículo 1710 del Código
posible y medio más idóneo para asegurar la eficacia del de transmitir el grave problema a la administración del Civil y Comercial.
mandato, integran la noción de justa medida que debe ser­ club, sugirieron la instalación de una red de contención Téngase presente que las gestiones preventivas de ordi­
vir como norte para las decisiones de los jueces. al costado de la salida del hoyo 13, o un cambio en el re­ nario se encuentran a cargo de los potenciales dañadores,
Tal como lo afirma Marinoni, esta idea tiene una estre­ corrido del fairway de dicho hoyo, un cambio de green, o pues las personas no deben crear peligros injustificados
cha relación con la noción de justicia, de modo que la tute­ cualquier otra medida preventiva del riesgo. para otros, y si surgen, deben desviarlos de manera inocua.
la inhibitoria solamente puede calificarse como justa cuan­ Explicaron que ante la inacción por parte del club deci­ Este deber se proyecta incluso a riesgos creados por otros,
do la forma de protección del derecho, además de idónea, dieron en el mes de enero de 2016, y como medida de au­ si es factible enervarlos (cfr. Zavala de González, Matilde,
no implica excesivos o irrazonables perjuicios para el de­ toprotección, la instalación de cuatro postes de metal de 8 “La responsabilidad civil en el nuevo Código”, Ed. Alve­
mandado frente al bien que se quiere proteger. La ética metros de altura aproximadamente en uno de los laterales roni, T. I, p. 189, 196/197 y 214).
de la tutela inhibitoria consiste en lograr una prevención del jardín, a un metro de distancia del límite con el vecino, Entonces, la ley le exige al sujeto legitimado pasivo
efectiva sin causar perjuicios excesivos para el demanda­ en los que se colocó una red de contención de 30 metros del deber de prevenir el daño que practique medidas razo­
do, favoreciendo el equilibrio y la justa medida como cri­ de largo. nables para impedir que acaezca el perjuicio innecesario.
terios que deben informar la relación entre la efectividad El 21.03.16, su vecino, Sr. W., elevó al Directorio de la Estas conductas impuestas, deben ser entonces compati­
de la tutela preventiva y la necesidad de preservación de sociedad demandada una nota quejándose del lugar en que bles con el accionar normal de una persona conforme las
la esfera jurídica del demandado (conf. Marinoni, Luiz se habían ubicado las columnas y la red de contención. circunstancias de tiempo y lugar (cfr. Alterini, Jorge H.,
Guilherme, Tutela inhibitoria, traducción de Laura Criado Ante ello, el 14.05.16 el club comunicó que se había re­ “Código Civil y Comercial Comentado”, Ed. La Ley, T.
Sánchez, Madrid, Marcial Pons, 2014, págs. 76/77 y sus suelto autorizar la instalación de la red en cuestión siempre VIII, ps. 14/15).
citas en notas 88 a 92). que se colocara a no menos de 3 metros del límite con el No se cumple con el espíritu de la norma si, a pesar de
lote nº 306, admitiendo que ello constituía una excepción adoptar medidas, estas no son idóneas, eficaces, proporcio­
IV. De la solución del caso al reglamento del club, en cuanto prohíbe la cons­trucción nales a la naturaleza, entidad o magnitud del daño, cuando
En forma preliminar destacaré que la demandada no dis­ de instalaciones fijas en una franja de retiro de 4,50 metros. de acuerdo con la buena fe, se debió advertir su despropor­
cutió la caída de pelotas de golf en el terreno de los deman­ También surge de la prueba documental acompañada que, ción o ineptitud (Garrido Cordobera, Lidia, Borda, Alejan­
dantes y si ello generaba riesgos para el actor, su familia o con la finalidad de aumentar la protección y disimular la red, dro, Alferillo, Pascual, “Código Civil y Comercial Comen­
terceros (ver en tal sentido expresiones de fojas 250 vta.). permitió la implementación de especies de árboles que supe­ tado, Anotado y Concordado”, Ed. Astrea, T. 2, p. 1029).
Ahora bien, en esta instancia, el demandado sostiene raran los 1,80 metros de altura, siempre que respetasen una En ese contexto, si el Club de Campo Los Pingüinos
que no se valoró que se cumplió en todo momento con el distancia mínima de dos metros con el eje divisorio. S.A., por las actividades deportivas que en él desarrollan
deber de prevenir el daño al haber aceptado la propuesta Otra nota les fue enviada con fecha 12.08.16 a los acto­ terceros, genera un riesgo extraordinario (cfr. testimonia­
de los actores de la toma de medidas de seguridad que res informándoles que no era posible ofrecer otra solución les de fojas 289, 290, 291, 292, y 293) a sus socios (in­
cumplían con los parámetros de razonabilidad y de buena a su problema, requiriéndoles que retiraran a la brevedad cluso terceros) o a sus bienes, debe asumir activamente su
fe contemplados en la norma. los caños y los ubicaran de acuerdo a lo autorizado. deber de prevenir la producción de futuros daños.

Se consagra en el inc. a) el deber genérico en cabeza de No constituye un instituto novedoso en la doctrina ar­ El nuevo cuerpo de derecho común ha dedicado tres
toda persona de evitar un daño no justificado “en cuanto gentina. Antes de la sanción del Código Civil y Comercial preceptos a la regulación de la acción preventiva:
de ella dependa”. Se ha aspirado a consagrar un estándar se había ponderado de manera acabada la tutela civil inhi­ Art. 1711: “La acción preventiva procede cuando una
serio de comportamiento preventivo que no se convierta bitoria: “Orden o mandato dictado por la autoridad judi­ acción u omisión antijurídica hace previsible la produc­
en una carga gravosa para la libertad personal; no se les cial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un ción de un daño, su continuación o agravamiento. No es
puede exigir a las personas conductas sobrehumanas o he­ daño, o de que se produzca la repetición, continuación o exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.
roicas. Por otra parte, la amenaza de perjuicio que proba­ agravamiento de un perjuicio ya sufrido, y que va dirigi­ Art. 1712: “Están legitimados para reclamar quienes
blemente ocurrirá debe ser cierta; no resulta suficiente la do al sujeto que se encuentra en condiciones de evitar tal acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
mera invocación de un temor. resultado dañoso, mediante la realización de una determi­ Art. 1713: “La sentencia que admite la acción preven­
Se ha dado un paso más en el inc. b). Se especifica que nada conducta preventiva, o la abstención de la actividad tiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en for­
hay que disminuir la magnitud del daño ocasionado, sin generatriz de tal resultado”(16). ma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no
importar en definitiva quién es el responsable de él. Por Se distinguieron dos especies: la sustancial, prevista hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de
ello, la propia norma faculta a quien evite o disminuya la por el ordenamiento jurídico nacional(17), y la procesal(18), menor restricción posible y de medio más idóneo para ase­
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable herramientas reguladas por los códigos procesales. gurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.
a reclamarle el reembolso del valor de los gastos en que in­ A nivel jurisprudencial, el fallo que inicia el menta­ Las citadas normas permiten ponderar las siguientes
currió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. do recorrido consiste en la sentencia dictada en los autos condiciones.
Por último, se prohíbe en el inc. c) incrementar las “Altamirano, Elsa c. Cerámica San Martín S.A. y otros”,
IV.1. Requisitos
consecuencias del perjuicio sufrido. No solo se establece pronunciada por el doctor Héctor P. Iribarne, a cargo del
­como legitimado pasivo al autor del daño, sino que pesa, Juzgado Civil y Comercial Nº 8 de Morón, el 8-7-86(19). Ellos son:
también, sobre el propio damnificado. Se ha receptado en En la mentada oportunidad, un proceso de daños y per­ a) Amenaza de daño
el derecho local la doctrina de la mitigación del daño. juicios por la muerte de tres menores, se ordenó de oficio Como anticipáramos, resulta menester acreditar un te­
Como corolario se deduce que la faz preventiva está el restablecimiento de un cauce alterado, la realización de mor serio del probable acaecimiento del daño. No satisfa­
presente durante toda la etapa del daño: antecedentes, des­ obras de drenaje y el cerramiento de un inmueble. ce este presupuesto la hipotética contingencia de peligro.
envolvimiento y consecuencias. El leading case(20) resuelto por la CS en materia de Con todo, pensamos que debe distinguirse entre probables
Se aplica tanto a las cosas –como colocar avisos de la prevención fue “Camacho Acosta, Ricardo c. Grafi Graf daños que pueden causarse a las personas y a los bienes,
presencia de un pozo– como a personas –v. gr., ayudar a S.R.L. y otros”(21). Mientras se ventilaba el proceso re­ siendo menos riguroso con la prueba en el primer caso,
personas heridas en la vía pública que no cuentan todavía sarcitorio, producto de la amputación de un antebrazo por pues –acaecido el daño– la realidad demuestra que muchas
con la ayuda del SAME–. una máquina, el Tribunal Cimero decidió, merced a una veces las personas no pueden ser reparadas plenamente(22),
medida cautelar innovativa interpuesta, que debía entre­ ya que en muchas ocasiones no recobran totalmente su
gársele a la parte actora una prótesis por la mentada pérdi­ estado de salud anterior.
IV da. Se trató de disminuir las consecuencias de un perjuicio Su prueba resultará más sencilla cuando se aspire a dis­
La acción preventiva(14) ocasionado, cuya relación de causalidad no había sido es­ minuir los efectos del perjuicio irrogado. Es dable recurrir
La acción preventiva tiene por objeto tanto el daño no tablecida aún por sentencia firme. a indicios.
provocado pero que podría ser causado posteriormente si La mentada amenaza implica que sea posible fáctica-
la actividad prosiguiera, como cuando el daño ya ha co­ (16) Calvo Costa, Carlos A., La prevención…, punto II.1: “Los an- mente evitar la ocurrencia del nocimiento o disminuir su
menzado y lo que se busca es hacerlo cesar para que no se tecedentes relevantes de la prevención en el derecho romano y en el agravamiento.
derecho argentino”.
siga agravando o propagando en el futuro(15). (17) Por ejemplo, se encontraron supuestos de tutela inhibitoria sus-
Asimismo, no cabe recurrir a la pretensión preventiva si
tancial dentro del Código Civil velezano: el derecho personalísimo a la el daño ha ocurrido de forma definitiva y no se prolongan
del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a) intimidad (art. 1071 bis) y la protección de ruidos y molestias origina- sus consecuencias en el tiempo.
De evitar causar un daño no justificado; b) De adoptar, de buena fe y dos en inmuebles vecinos (art. 2618). b) Antijuridicidad en la conducta
conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que (18) Verbigracia, medidas autosatisfactivas y de no innovar. Denota una exigencia muy importante, que obedece a
se produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron (19) Puede verse tanto el fallo de primera instancia como el del tri-
o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido bunal de alzada en La Ley online, AR/JUR/1701/1987. permitir adoptar soluciones que afectan la libertad de las
responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos (20) Aducimos el calificativo de leading case a tenor de que se personas. El quebrantamiento del ordenamiento jurídico
en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enrique- trataba de un pleito resarcitorio. El Máximo Tribunal había adoptado
cimiento sin causa; c) De no agravar el daño, si ya se ha producido”. similares soluciones en los procesos de amparo, verbigracia, “Policlíni- (22) El propio Código Civil y Comercial admite esta limitación al
(14) Hubiera sido más correcto emplear la alocución pretensión ca Privada de Medicina y Cirugía S.A.”, 11-6-98, La Ley online, AR/ consagrar que el monto de la indemnización de las consecuencias no
preventiva. JUR/5131/1998. patrimoniales debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas
(15) Conf. Cossari, Maximiliano N. G., Prevención y punición…, (21) CS, 7-8-97, “Camacho Acosta, Ricardo c. Grafi Graf S.R.L. y y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art.
cit., pág. 76. otros”, Fallos: 320:1633. 1741, párr. 3º).
4 Buenos Aires, jueves 28 de febrero de 2019

Por el contrario, autorizar a adoptar medidas, trasladando De este modo, entiendo que no es factible avalar la pos­ debe ser rechazado. Más aún si se repara en la ausencia
la ejecución de las obras a los actores, carece de razonabili­ tura de la demandada, con lo que el progreso de la acción de una pericia técnica que determine en concreto cuál es
dad para tener por cumplido el reseñado deber, y hasta podría se impone. la medida más idónea para evitar la posible producción
ser considerado ese obrar como contrario al principio de bue­ de daños. Coincido entonces en que, razonablemente, la
V. Alcance de la condena
na fe que constituye un pilar fundamental en nuestro derecho. medida adecuada en la actualidad, teniendo en cuenta el
En suma, resulta inadmisible limitarse a otorgar una A su turno, los demandantes peticionan en sus agravios espacio en el que se emplaza el hoyo nº 13, es la dispuesta
autorización cuando el riesgo proviene de una actividad que la condena no sólo se limite a la instalación de una red por la anterior juzgadora.
promovida por el propio club demandado. de contención, sino también que comprenda, para el su­ Es que a mi juicio una protección como la ordenada ase­
En consecuencia, resulta forzoso concluir que el Club puesto de que resultase ineficaz la medida ordenada, cual­ gura que el tiro de salida deba recorrer el fairway del hoyo
de Campo ha omitido cumplir con las medidas adecuadas quier otro medio o instalación que efectivamente asegure nº 13; mientras que la red de contención lindante con el
tendientes a evitar posibles daños. que las pelotas no caigan o atraviesen el predio en cuestión. terreno vecino no previene íntegramente que se invada el
En ese sentido, sostiene la demandada que resulta ca­ Como bien es sabido, un requisito subjetivo del recurso espacio del terreno de los actores.
prichoso pretender modificar una situación de hecho (es de apelación es que la sentencia cause un agravio “actual” En ese contexto, el hecho de que los testigos O. (fojas
decir, el emplazamiento de la cancha de golf en el lugar (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Cód. Proc. Civ. y 290) y C. (fojas 301) manifestaran en sus declaraciones
donde se encuentra ubicada) de más de dos décadas. Com. de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y que en otros barrios cerrados existen protecciones de redes
Es evidente que, si ninguna medida se dispuso en la bibliográficamente, Santa Fe, 1992, t. 6, p. 74), siendo im­ ubicadas en los terrenos de los propietarios linderos a la
sentencia respecto de la traza del hoyo nº 13 y ninguna crí­ procedente la apelación, por ello, cuando el agravio es me­ cancha de golf y que la red colocada por los accionan­
tica se esgrimió al respecto, dicho agravio carece de toda ramente “ad eventum” (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., tes resultaba invisible, no es suficiente para concluir que
razonabilidad (arg. artículo 265 del Código Procesal). Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, comentado y con­ aquella resulte la medida más apropiada ya que quienes
A todo evento, compartiré los argumentos de la anterior cordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 862). Dicho de otro declararon en autos carecen de conocimientos técnicos
juzgadora, en cuanto sostuvo que la preexistencia de la modo, la instancia de revisión no queda abierta frente al para pronunciarse sobre las medidas más adecuadas a la
cancha de golf no le aporta un derecho a la demandada por agravio conjetural o futuro (conf. CSJN, Fallos: 303:1307; situación fáctica existente en el club demandado.
sobre la seguridad de las personas. 323:1755; 323:1787, entre otros). En definitiva, debe tenerse presente que el juez cuenta
A ello agregaré que asumir riesgos, como puede ser en Ciertamente, el planteo de los accionantes en los térmi­ con amplias facultades para disponer la medida que mejor
alguna medida adquirir un terreno lindante con una cancha nos expuestos contiene el señalado carácter eventual, toda se adapte a la prevención del daño que se teme, de acuerdo
de golf, no importa aceptar eventuales daños (arg. artículo vez que se funda en un escenario hipotético e incierto, con las circunstancias particulares del caso. Su decisión
1719, primera parte, del Código Civil y Comercial de la que consiste en que la medida ordenada por la anterior puede ser fungible, en el sentido de que la orden que fi­
Nación y XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). juzgadora resulte insuficiente a los fines de cumplir con el nalmente se adopte dependerá de la mayor adecuación a la
Por último, señalaré que la decisión del Club de Campo mandato preventivo dispuesto en la sentencia. naturaleza del derecho amenazado y al daño que se teme,
Los Pingüinos S.A. vinculada con las excepciones reglamen­ En tales condiciones, ponderando que lo dispuesto en regido todo por el criterio de proporcionalidad (menor res­
tarias dispuestas para la colocación de la red de contención la instancia anterior se ajusta al art. 1710 y concordan­ tricción posible y medio más idóneo) (Calvo Costa, Car­
a un metro del inmueble lindero, en modo alguno resulta tes del Código Civil y Comercial de la Nación, y que las los, “Código Civil y Comercial de la Nación. Concordado,
conducente para tener por eficazmente cumplidas las medi­ sentencias de los jueces deben atender a las circunstan­ Comentado y Comparado”, Ed. La Ley, T. II, p. 629).
das preventivas del daño peticionadas (arg. Fallos: 333, 526; cias existentes al tiempo de su dictado (CSJN, doctrina De modo que habré de proponer mantener la solución
300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121). de Fallos: 313:1081; 318:342; 320:1875, etc.), el agravio propuesta por la Sra. Juez a quo; esto es, la instalación de

posibilita que los magistrados establezcan medidas, de­ Sencillamente, porque este elemento opera en la fun­ IV.3. Legitimación pasiva
pendiendo de las particularidades del caso, que impidan o ción resarcitoria del derecho de daños. Consiste en el mo­
Como se encuentra acertadamente consignado en el fa­
aligeren la irrogación de perjuicios. tivo en justicia por el cual un sujeto debe afrontar el pago
llo en análisis, “las gestiones preventivas de ordinario se
Se torna posible interponer la pretensión preventiva an­ de una indemnización. En algunas ocasiones se funda en
encuentran a cargo de los potenciales dañadores, pues las
te la ocurrencia de acciones u omisiones antijurídicas. un reproche de conducta (culpa o dolo), en otras se pres­
personas no deben crear peligros injustificados para otros,
Constituye un problema delicado determinar a qué es­ cinde de tales valoraciones (riesgo), ya sea que nos encon­
y si surgen, deben desviarlo de manera inocua”(27).
pecie de antijuridicidad el art. 1711 se refiere: ¿material o tremos en presencia de factores de atribución subjetivos u
El orden de ideas apuntado implicó el rechazo de la
formal? Hemos analizado este punto en nuestra ponencia objetivos, respectivamente.
propuesta de la demandada de trasladar los costos de ins­
que presentáramos en la Comisión de Daños de las XXVI Por el contrario, en la prevención, el nocimiento no ha
talación de la red de contención a los actores. Carece de
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en La ocurrido todavía o se intenta que se reduzca su magnitud.
razonabilidad y vulnera el principio de buena fe pretender
Plata durante el mes de septiembre de 2017. La eventualidad del daño injusto es lo que impulsa a que
que el perjudicado afronte de su peculio las medidas de
A nuestro entender, se torna necesario discriminar entre intervenga un magistrado. Exigir la demostración de los
prevención, producto del riesgo extraordinario de un cam­
los ámbitos de la responsabilidad civil. En el campo aqui­ criterios de imputación convertiría la pretensión preventi­
po de golf con las características destacadas en la intro­
liano hay que adoptar un criterio material de la antijuridi­ va en una herramienta estéril.
ducción, construido por los demandados(28).
cidad debido a la influencia del alterum non laedere (no
IV.2. Legitimación activa También resulta muy valioso que la Cámara haya enten­
dañar a otro). Su virtualidad amplia obliga a englobar a la
dido que circunstancias de hecho que perduraron por cierto
totalidad del ordenamiento jurídico. Por el contrario, en Se ha adoptado un criterio muy amplio en el art. 1712:
tiempo no pueden privar de protección de tutela a las per­
la esfera contractual, el referido predicamento se tornaría interés razonable en la prevención del daño. Se ha dele­
sonas en cuanto se encuentre involucrada su seguridad(29).
muy difuso. La existencia de una obligación previa nacida gado en los magistrados la tarea de determinar los sujetos
de un contrato exige vincular la prevención con el incum­ que integran el espectro apuntado. IV.4. Características
plimiento del plan prestacional(23). Debe primar un criterio flexible al respecto, tal como
La acción preventiva no debe ser estimada como un
c) Relación de causalidad se deduce de la impronta de la definición de daño del art.
remedio excepcional a tenor de la legitimación amplia que
Debe acreditarse el nexo causal entre la conducta an­ 1737(25): “no debe ser reprobado por el ordenamiento jurí­
brinda el art. 1712.
tijurídica y la eventual ocurrencia del daño si se aspira dico”.
Tampoco constituye un remedio subsidiario: no se en­
a evitarlo, o la prolongación de sus consecuencias en el No hay que limitar el empleo de la pretensión preven­
cuentra sujeta su procedencia a otras vías como el amparo.
tiempo si se pretende disminuirlos. tiva a supuestos de intereses individuales; contrariamente,
Se aplican las reglas de la causalidad adecuada(24) que devendrá muy útil su uso en las hipótesis de intereses co­ IV.5. Modalidades de la sentencia
recoge el Código Civil y Comercial. lectivos, como el medio ambiente o el ámbito de defensa
La estructura del art. 1713 denota que se ha recogido un
La previsibilidad que usualmente debe proyectarse so­ del consumidor.
criterio amplio.
bre la idoneidad de la conducta antijurídica para irrogar Una comparación muy valiosa consiste en ponderar el
a) Dictado a pedido de parte o de oficio
el perjuicio transita por carriles objetivos, los parámetros interés del actor respecto de quien realiza la actividad que
Se tornan posibles ambas opciones, ya sea que lo re­
que un hombre razonable hubiese anticipado en virtud de ocasione el daño. Cuando la primera sea cualitativamente
quiera la parte que promovió la pretensión, ya sea decisión
tratarse de consecuencias que siguen el curso ordinario menor, la pretensión debe ser rechazada; caso contrario,
del propio magistrado. Este último aspecto se enrola en la
de la naturaleza. deberá acogerse su procedencia.
moderna concepción del activismo judicial, que no tolera
d) ¿Por qué no se requiere la acreditación de los facto­ Resumiendo, cabe que interponga la vía en ponderación
que el juez adopte un compartimiento pasivo. Se supera de
res de atribución? el damnificado, sea directo o indirecto, que busca tutelar
esta manera la objeción suscitada en el ordenamiento an­
un interés patrimonial, como evitar el derrumbe de un edi­
terior de violación del principio de congruencia cuando se
(23) Véase, para un desarrollo mayor del tema, Borda, Alejan- ficio vecino; personal, publicación de fotografías de meno­
dro - Fossaceca, Carlos A. (h.), Reflexiones sobre la unificación de res de edad; o colectivo, saneamiento de un río(26).
la responsabilidad y la prevención contractual, La Ley online, AR/ (27) Voto de Iturbide, consid. IV. No está de más señalar que es
DOC/2921/2017. Una hipótesis de lo que predicamos se puede en- posible que la acción se dirija contra quien no ha generado el riesgo
contrar en el art. 1032 del cód. civil y comercial que reza: “Tutela pre- (25) Art. 1736, cód. civil y comercial: “Prueba de la relación de del daño que se pretende alejar. Es el ejemplo del reclamo hecho al
ventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus de- causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corres- cuerpo de bomberos para que evite o aminore los efectos de un incen-
rechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha ponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La dio que otra persona ha causado o ha generado las condiciones para
sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumpli- que acaezca.
solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple miento, recae sobre quien la invoca”. (28) Voto de Iturbide, consid. IV: “Resulta inadmisible limitarse a
o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”. (26) Véase Calvo Costa, Carlos A., La pretensión preventiva en el otorgar una autorización cuando el riesgo proviene de una actividad
(24) Conf. Cossari, Maximiliano N. G., Prevención y punición…, derecho de daños, La Ley online, AR/DOC/197/2018, punto III.2: promovida por el propio club demandado”.
cit., pág. 86. “Legitimación activa de la acción preventiva”. (29) Ídem.
Buenos Aires, jueves 28 de febrero de 2019 5

una red de contención en el tee de salida que sirva de freno En tal sentido cabe puntualizar que, en el caso, se está instancia la prueba oportunamente denegada, lo que sella
para pelotas desviadas hacia la izquierda, fijándose un pla­ ante un reclamo por los daños y perjuicios que se alega la suerte de su agravio.
zo de 30 días para el cumplimiento de la condena. que derivan de los padecimientos que se habían sufrido a A todo evento, destáquese que la prueba informativa y
Los costos de su instalación, claro está, deben recaer raíz de la injusta publicación de una situación vivida en el psicológica ofrecida a fojas 170 vta. y 173 vta. apuntaba
sobre el demandado, por las razones ya explicitadas a lo seno de un barrio privado. De allí que constituía una carga a acreditar el daño (y su relación causal con los hechos
largo de mi voto. de los accionantes aportar las pruebas que hacen a los he­ relatados) y los antecedentes personales del Sr. P., siendo
chos invocados (art. 377 del Código Procesal). ello insuficiente para probar el hecho de la publicación del
V. [sic] De la acción resarcitoria Así planteada la cuestión, cabe recordar que en el caso conflicto invocado en la demanda.
A fojas 169/170 los actores ampliaron la demanda. de los delitos contra el honor, el aspecto probatorio, res­ De modo que la ausencia de prueba sobre los padeci­
Manifestaron que el sábado 24 de septiembre de 2016 ponde a los principios generales. En consecuencia, quien mientos presuntamente sufridos a raíz de la difusión de
recibieron una carta en la que se puso en conocimiento que postule haber sido injuriado, deberá introducir las constan­ la situación en la comunidad del club demandado, torna
como consecuencia de no haber removido los postes y la cias pertinentes (Vázquez Rossi, Jorge E., “La protección improcedente el reclamo indemnizatorio (arg. artículo 377
red, el Directorio resolvió aplicarles una multa diaria de jurídica del daño moral”, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 194) y del Código Procesal).
$500 a partir de la recepción de dicha misiva. También se acreditar su autenticidad.
les notificó que no podrían hacer uso de las instalaciones so­ V. [sic] Costas
Para comenzar señalaré que, como sostuvo la deman­
ciales y deportivas, mientras subsistiera el incumplimiento. Habida cuenta de la improcedencia de las quejas del
dada en la contestación a los agravios del actor (fojas
Señalaron que el club demandado decidió circularizar Club de Campo Los Pingüinos S.A. y la consecuente con­
396/398), no es cierto que no fueran desconocidos por la
[sic] por correo electrónico y entre todos los socios del firmación de la sentencia apelada, el examen del planteo
demandada los documentos en que sustentaron los accio­
Club, haciendo público el problema y en especial la san­ formulado respecto de la imposición de costas a su parte,
nantes su pretensión resarcitoria.
ción que decidió aplicarles, anticipando en la misma nota se ha tornado abstracto.
En efecto, la demandada desconoció “… la totalidad de
que de no proceder como allí se indicaba se agravarían las Por otra parte, destacaré que la noción de vencido ha
la documentación agregada a la demanda y su ampliación,
sanciones disciplinarias. de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por
a excepción de la que sea expresamente reconocida en este
Sostienen entonces que al hacerse pública la injusta situa­ el análisis aritmético de las pretensiones y los resultados
responde” (fojas 247/257). Ninguna particular admisión
ción, se afectó el buen nombre y honor de los accionantes. (CNCiv., Sala M, 17/11/99, “Rodríguez de Enrique, Ale­
efectuó en su exposición respecto del mail de fojas 167.
Al sentenciar, mi colega de la instancia anterior deses­ jandra C. P. c/ Cora, Victorio y otro s/ daños y perjuicios”).
Además negó que les correspondiera “… a los actores re­
timó esta pretensión indemnizatoria con fundamento en Aunque haya sido desestimado el reclamo indemnizatorio,
sarcimiento por daño moral; que mi mandante le cause o le
la orfandad probatoria en relación a este aspecto de su ello no autoriza a apartarse del principio general del artícu­
haya causado padecimientos espirituales a los actores; que
reclamo. lo 68 del Código Procesal, debiendo imponerse las costas
los desacredite públicamente frente a los socios del Club;
Cuestionan los accionantes esa decisión porque estiman a la parte demandada en su condición de vencida.
que les corresponda suma alguna por tal concepto…”.
que es curioso que al emitir el fallo la sentenciante objeta­ No desconozco que a fojas 316 la parte actora solicitó VI. En consecuencia, y para el caso de que mi voto fue­
ra la falta de prueba al respecto cuando oportunamente de­ que se proveyera la prueba “sustento del reclamo por daño ra compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia apela­
negó las probanzas cuyo ofrecimiento y producción apun­ moral”, lo cual fue denegado por inconducente (fojas 317). da en todo lo que constituyó motivo de agravios, fijándose
taban a justificar la procedencia de dicho rubro. Agregan No obstante ello, lo concreto es que los apelantes no hi­ en 30 días el cumplimiento de la condena. 2) Imponer las
que las circunstancias fácticas en que se sustentó el pedido cieron uso de la facultad prevista en el artículo 260, inciso costas de Alzada a la demandada, por haber sido sustan­
de daño moral no fueron cuestionadas. 2do del Código Procesal, a los fines de replantear en esta cialmente vencida.

establecía una orden preventiva y el actor había solicitado Los actores habían emplazado cuatro postes de metal daños en su persona o en su propiedad a través del lanza­
solamente el resarcimiento de los daños ocasionados. de 8 metros de altura aproximadamente en los límites de miento de pelotas de golf.
b) Definitivo o provisorio su heredad, en los que se alzó una red de contención. Por El aserto apuntado se exhibe en la conclusión obteni­
La medida preventiva puede establecerse a través de el contrario, tanto en primera instancia como en la alzada da en la Comisión nº 3 de las XXII Jornadas Nacionales
una sentencia que goce de autoridad de cosa juzgada o en se decidió que era más conveniente que ella estuviese en el de Derecho Civil, celebradas en Córdoba en el año 2009:
un proceso cautelar por un tiempo determinado. propio campo de golf. “La asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no
c) Contenido Tampoco se acogió la solicitud de la actora de comple­ implica relevar de responsabilidad al eventual dañador; en
El arbitrio del juez es amplio: se encuentra a su alcance mentar la medida de la instalación de una red de conten­ materia de riesgos, como principio general, asumir el ries­
el espectro de las obligaciones de dar (usualmente, una su­ ción obedeciendo a que no se demostró su falta de ido­ go no significa asumir el daño”.
ma de dinero, la entrega de una prótesis(30)), hacer (colocar neidad. Los intereses hipotéticos no se tornan útiles para Valoramos, entonces, como acertado el razonamiento
carteles de advertencia) o no hacer (cesar en la continua­ fundar una pretensión preventiva, más aún cuando no se de la magistrada Iturbide: “Asumir riesgos, como puede
ción de una obra). ha ofrecido prueba pericial al respecto(32). ser en alguna medida adquirir un terreno lindante con una
El art. 1713 ha asentado dos criterios insoslayables: me- Tal es lo que ha llamado la jueza Iturbide la fungibili­ cancha de golf, no importa aceptar eventuales daños”(36).
nor restricción posible y medio más idóneo. Cabe recordar dad de la sentencia: la posibilidad del magistrado de dis­
que el legislador ha tratado de que las medidas preventivas poner la medida que sea –a su entender– más adecuada a VI
no se transformen en una carga excesiva para las personas, las circunstancias del caso, merced a las amplias faculta­ Pretensión resarcitoria
obedeciendo a que campea en el derecho el principio de des con que cuenta(33).
libertad. Este punto fue rechazado tanto en primera instancia co­
Es como destaca Iturbide en su voto: “Estos dos prin­ mo por el Tribunal de Alzada.
V Se había argumentado en la demanda que se había cur­
cipios fundamentales, menor restricción posible y medio
Asunción de riesgos sado por e-mail a los distintos integrantes del club que los
más idóneo para asegurar la eficacia del mandato, integran
la noción de justa medida que debe servir como norte pa­ Este instituto recogido en el art. 1719(34) consiste en la actores serían pasibles de una sanción de $500 diarios y la
ra las decisiones de los jueces (…) La ética de la tutela aceptación por parte de un sujeto de los riesgos que con­ prohibición del uso de los sectores recreativos hasta que
inhibitoria consiste en lograr una prevención efectiva sin lleva la realización de cierta actividad(35). Opera como una no cumpliesen el mandato de la comisión(37). Se sintieron
causar perjuicios excesivos para el demandado, favore­ causa ajena, que rompe el nexo de causalidad. afectados en su honor.
ciendo el equilibrio y la justa medida como criterios que Adquirir un lote en un club de campo próximo a la En ambas instancias se estimó que existía orfandad pro­
deben informar la relación entre la efectividad de la tutela cancha de golf no implica tolerar que le sean producidos batoria al respecto. El accionante no habría cumplido con
y la necesidad de preservación de la esfera jurídica del el onus probandi a su cargo, es decir, acreditar la autentici­
demandado”(31). (32) Voto de Iturbide, consid. V. Agrega: “Es que a mi juicio una dad de los hechos invocados.
d) Procedimiento protección como la ordenada asegura que el tiro de la salida deba
recorrer el fairway del hoyo nº 13; mientras que la red de contención
Es de lamentar que el Código Civil y Comercial no ha­ lindante con el terreno vecino no previene íntegramente que se invada VII
ya indicado pautas al respecto, como, por ejemplo, el jui­ el espacio de terreno de los actores”. Conclusiones
cio más abreviado de la jurisdicción que corresponda. (33) Voto de Iturbide, consid. V: “Su decisión puede ser fungible, en
La primera conclusión que cabe colegir es que los có­ el sentido de que la orden que finalmente se adopte dependerá de la A nuestro entender, el fallo en ponderación resulta muy
digos procesales deberán regular la pretensión preventiva, mayor adecuación a la naturaleza del derecho amenazado y al daño valioso, merced a que permite constatar el despliegue de la
que se teme, regido todo por el criterio de proporcionalidad (menor pretensión preventiva en un ámbito poco frecuente en los
disciplinando su mecanismo. restricción posible y medio más idóneo)”.
El segundo corolario radica en que la citada omisión (34) Art. 1719, cód. civil y comercial: “Asunción de riesgos. La ex-
repertorios judiciales, un conjunto inmobiliario.
no debe tornarse un motivo obstativo que impida arribar posición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no Se destaca sobre todo la posibilidad de los magistrados
a una decisión rápida cuando haya premura en resolver el justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por de adoptar una solución bajo el imperio del mandato pre­
problema.
las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del ventivo que difiera de la solicitada por los interesados.
damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. Quien
e) La decisión del juez no debe necesariamente coinci­ voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la VOCES: DERECHO CIVIL - DERECHO DE PROPIEDAD
dir con la pretensión interpuesta persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, - CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS -
Ponderamos aparte este extremo a tenor de que es uno a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el be- RESPONSABILIDAD CIVIL - DAÑO - DAÑOS Y PER-
neficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación
de los aspectos más destacados del fallo en comentario. procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido”. JUICIOS - INDEMNIZACIÓN - CÓDIGO CIVIL Y
(35) Véase Calvo Costa, Carlos A., Asunción de riesgos y consenti- COMERCIAL - JURISPRUDENCIA
(30) Como lo ha resuelto la CS en el fallo “Camacho” mencionado miento del damnificado. Parecidos, pero diferentes, La Ley online, AR/
en la nota nº 21. DOC/2913/2014, punto III: “Acerca de la teoría de la asunción de (36) Voto de Iturbide, consid. IV.
(31) Voto de Iturbide, consid. III. riesgos, a) Breves nociones conceptuales”. (37) Ibídem, consid. VI.
6 Buenos Aires, jueves 28 de febrero de 2019

Por razones análogas a las expuestas, los Dres. Fajre y 60.048 – CS, noviembre 27-2018. – Asociación de Magistrados y asociación actora (fs. 301/311 vta. del incidente de medida
Díaz Solimine adhirieron al voto que antecede. Funcionarios de la Justicia Nacional c. Estado Nacional - Consejo cautelar).
de la Magistratura y otros s/incidente de medida cautelar (CAF
Y Vistos: 4º) Que contra esta decisión, la Defensoría General de
63646/2017/2/1/RH3).
Por la votación que instruye el acuerdo que antecede la Nación (fs. 319/340) y el Estado Nacional (fs. 342/360)
se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo Buenos Aires, 27 de noviembre de 2018 interpusieron sendos recursos extraordinarios federales,
que constituyó motivo de agravios, fijándose en 30 días los que fueron rechazados por el a quo por no dirigirse
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Es-
el cumplimiento de la condena. 2) Imponer las costas de contra una sentencia definitiva (fs. 396/396 vta.). El Esta-
tado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
Alzada a la demandada, por haber sido sustancialmente nos en la causa Asociación de Magistrados y Funcionarios do Nacional dedujo recurso de queja.
vencida.
 de la Justicia Nacional c/ EN - Consejo de la Magistratura En su recurso extraordinario el Estado Nacional se agra-
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de y otros s/ inc. de medida cautelar”, para decidir sobre su vió por el no cumplimiento de los recaudos previstos en la
Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema procedencia. ley 26.854, especialmente por la ausencia de pruebas que
de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) den cuenta de la verosimilitud del derecho, el peligro en la
y devuélvase. – Gabriela A. Iturbide – José B. Fajre – Considerando: demora y la irreparabilidad del daño. Afirmó también que
Omar L. Díaz Solimine. 1º) Que la Asociación de Magistrados y Funcionarios el a quo no aplicó el estándar de este Tribunal en materia
de la Justicia Nacional, en representación de sus miem- de medidas cautelares que afecten la percepción de las ren-
bros, inició una acción declarativa de certeza con el ob- tas públicas ni dio razones que justificaran la no afectación
Poder Judicial: jeto de que se “despeje la incertidumbre provocada por la del interés público. Finalmente, hizo hincapié en la falta
de fundamentación de la decisión recurrida y realizó con-
mención contenida en el artículo 5º de la ley 27.346, que
Magistrados: funcionarios y empleados; im- sustituye el inciso a) del artículo 79 de la Ley de Impuesto sideraciones sobre el fondo de la controversia relativas a la
puesto a las ganancias; tributación; art. 5º de a las Ganancias (t.o. 1997) incorporando al gravamen a interpretación que cabría asignar a la norma en cuestión.
la ley 27.346; aplicación; suspensión caute- las rentas derivadas: ‘a) Del desempeño de cargos públi- 5º) Que si bien las resoluciones sobre medidas precau-
cos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad torias –ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan– no
lar; improcedencia. Autónoma de Buenos Aires, sin excepción, incluidos los revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas
1 – Cabe dejar sin efecto la medida cautelar por la cual se dis- cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y legislativos. (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440), cabe ha-
puso que, hasta tanto se dicte la reglamentación que expida En el caso de los Magistrados, Funcionarios y Empleados cer excepción a dicha regla cuando lo decidido excede el
las instrucciones para comprender los términos utilizados en del Poder Judicial de la Nación y de las Provincias y del interés individual de las partes y afecta de manera direc-
el art. 5º de la ley 27.346 –que modificó el art. 79, inc. a), de Ministerio Público de la Nación, cuando su nombramiento ta el de la comunidad (cfr. Fallos: 307:1994; 323:3075;
la ley 20.628–, no se retenga suma alguna en concepto del hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive’” (fs. 2 327:1603; 328:900).
impuesto a las ganancias a los magistrados, funcionarios y vta.). La acción fue promovida contra el Estado Nacional
–Poder Ejecutivo Nacional–, el Consejo de la Magistratura 6º) Que el recurso extraordinario resulta admisible pues
empleados del Poder Judicial de la Nación y de las provin- se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de preceptos
cias y del Ministerio Público de la Nación cuando su nom-
del Poder Judicial de la Nación, el Ministerio Público Fis-
cal y el Ministerio Público de la Defensa. de índole federal y la decisión recurrida ha sido adversa a
bramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017 inclusive, los derechos que el recurrente funda en ellos.
pues los fundamentos expresados por la cámara para tener
La actora solicitó que se declarara que el concepto
“nombramiento” debía ser entendido como “ingreso”, es Por otra parte, la apelación es también admisible en la
por acreditados los requisitos de verosimilitud del derecho y medida en que atribuye arbitrariedad al pronunciamiento
peligro en la demora resultan dogmáticos e insuficientes para
decir, que la norma comprendiera solo a los funcionarios
y magistrados que al 1º de enero de 2017 no pertenecían a que impugna. En efecto, como se dirá, la fundamentación
admitir la procedencia de la medida ordenada. En efecto, no que sostiene la sentencia recurrida es aparente y su con-
resulta aceptable suspender la aplicación de una norma, cuyo
los escalafones del Poder Judicial o del Ministerio Público
de la Nación. Para ello, pidió que se tomara como fecha de clusión, por ello, dogmática, lo que impide tenerla como
imperio no ha sido desvirtuado en modo alguno, con sustento una derivación razonada del derecho vigente.
en que una interpretación posible de sus términos y, por tanto
ingreso la correspondiente a la designación en tales orga-
no ilegítima resulte inconveniente para la parte que pretende
nismos y, para quienes estuvieran concursando sin perte- 7º) Que sin abrir juicio sobre la naturaleza del proceso
repeler sus efectos, ni mucho menos querer sustentar la vero-
necer al Poder Judicial o al Ministerio Público, la fecha de y, por tanto, de la legitimación que quepa exigir al res-
similitud del derecho invocado en la presunción de “ilegitimi-
la presentación en el concurso. Como medida cautelar de pecto, es menester poner de resalto que la cuestión ahora
dad del accionar estatal”, alegada por la actora respecto de
no innovar requirió que el Consejo de la Magistratura y el sometida a la consideración de esta Corte se relaciona ex-
la aplicación de la ley por parte de los órganos establecidos
Ministerio Público se abstuvieran de retener suma alguna clusivamente con la validez de una medida cautelar que
para ponerla en práctica actuando como agentes de reten-
en concepto de impuesto a las ganancias “... hasta tanto limita los efectos de una ley cuya constitucionalidad no ha
ción, cuyo deber legal es, precisamente, respetar la vigencia
se dicte la reglamentación que expida las instrucciones sido cuestionada (cfr. fs. 179/198 vta. y 232).
de sus preceptos y cuyo accionar cabe presumir conforme a
necesarias para comprender exactamente los términos uti-
lizados en el instrumento legal, que deberán coincidir con 8º) Que en casos como el de autos, en el que por me-
derecho. dio de una prohibición de innovar se pretende modificar
el criterio expuesto más arriba, bajo riesgo de convertirse
2 – Si bien la falta de verosimilitud del derecho trae aparejada en una reglamentación que vulnera el espíritu de la ley…” el statu quo existente, esta Corte ha establecido que su
la revocación de la medida cautelar por la cual se dispuso la (fs. 3). admisibilidad reviste carácter excepcional (cfr. arg. Fa-
suspensión de la aplicación del art. 5º de la ley 27.346, que Con posterioridad se presentaron algunos magistrados llos: 315:96; 316:1833; 318:2431; 319:1069; 320:2697;
modificó el art. 79, inc. a), de la ley 20.628, cabe señalar que y funcionarios adhiriendo a la acción, que fueron tenidos entre otros), de modo que los recaudos de viabilidad de las
la decisión de la cámara a quo, en cuanto consideró existente por parte (ver fs. 50/52 vta., 81/83, 322/327, 364/364 vta., medidas precautorias deben ser ponderados con especial
el peligro en la demora, también carece de sustento válido, 365/365 vta., 464/475, 476/476 vta., 517/528, 529/529 prudencia. Ello, en tanto su concesión altera el estado de
pues en ningún momento se justificó la presencia de este re- vta., 580/592, 593, 664/669 vta. y 670/670 vta., del expe- hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y
quisito, ni se aportó argumento alguno que permita concluir diente principal). configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto
que la suspensión solicitada es imprescindible para lograr Más tarde la actora presentó un escrito en el que realizó del fallo final de la causa (Fallos: 316:1833; 320:1633).
que una eventual sentencia a favor de la actora no se torne diversas manifestaciones relativas al cumplimiento de la La necesidad de esa especial prudencia deriva también
ilusoria respecto de sus derechos. acordada 12/2016 de este Tribunal (fs. 75/77 vta.). En el de la presunción de validez de los actos de los poderes
punto I.IV de ese escrito expresó que la acción compren- públicos y de la consideración del interés público en juego
3 – No existen razones suficientes para adoptar una decisión
día “... a los empleados, funcionarios y magistrados del (arg. Fallos: 319:1069).
cautelar de tal gravedad que exima del cumplimiento de lo
Poder Judicial y de los Ministerios Públicos de la Nación Ello es así, con mayor razón aún, cuando la medida
ordenado por el art. 79, inc. a), de la ley 20.628, texto mo-
y de las Provincias que hubieran ingresado a la carrera ju- cautelar tiene efectos expansivos porque podría implicar
dificado por ley 27.346, pues esta norma fue sancionada
dicial o se hubieran presentado a concursos (...) con ante- la suspensión total o parcial de una ley. La significativa
tras una amplia discusión de los poderes del Estado y su
rioridad al 1 de enero de 2017 y hubiesen sido designados incidencia sobre el principio de división de poderes que
constitucionalidad no ha sido cuestionada, por lo que resulta
con posterioridad a esa fecha”. revisten medidas como la examinada torna imprescindible
plenamente aplicable a los beneficiarios de la mencionada
acentuar la apreciación de los parámetros legales exigidos
medida cautelar que, en consecuencia, debe ser revocada. Se 2º) Que el juez de primera instancia hizo lugar a la me- para su procedencia, en tanto tienden a desvirtuar o neu-
debe tener presente que la misión del juez es aplicar el de- dida cautelar y dispuso que se encontraban alcanzados por tralizar la aplicación por las autoridades competentes de
recho objetivo con independencia del planteo de las partes, el impuesto a las ganancias los magistrados, funcionarios una ley formal del Poder Legislativo.
máxime si se trata de obligaciones tributarias cuya natura- y empleados que fueran designados en el Poder Judicial de
leza es de derecho público no disponible, por tanto, los ma- la Nación y en el Ministerio Público de la Nación a partir 9º) Que desde la perspectiva señalada, y en el restringi-
gistrados honrados con un cargo que impone tan alta misión del 1º de enero de 2017, salvo que hubieren ingresado con do marco de conocimiento inherente a todo proceso caute-
deben ser los primeros ciudadanos llamados a cumplir la ley anterioridad a dicha fecha o que proviniesen de los po- lar, asiste razón al apelante en cuanto a que no se verifican
cabalmente. deres judiciales y ministerios públicos provinciales o de en el sub lite los recaudos de procedencia que habiliten
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y siempre que sus el dictado de medidas como la aquí recurrida. Los funda-
4 – El hecho de que los magistrados honrados con un cargo
retribuciones no hubiesen estado alcanzadas por el pago o mentos expresados por la cámara para tener por acredita-
que impone tan alta misión deben ser los primeros ciudada-
retención del tributo en cuestión (fs. 179/198 vta.). dos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro
nos llamados a cumplir la ley cabalmente no puede implicar
en la demora resultan dogmáticos e insuficientes para ad-
negar ni limitar su facultad de cuestionar –al igual que todo 3º) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apela-
mitir la procedencia de la medida ordenada.
ciudadano– la validez o el alcance de las normas o actos que ciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por
estimen contrarios a sus derechos (del voto de los doctores mayoría, mantuvo la medida cautelar pero modificó sus 10) Que habida cuenta de la presunción de validez que
Rosenkrantz y Highton de Nolasco). R.C. alcances, limitándola a los sujetos representados por la debe reconocerse a los actos de las autoridades constitui-
Buenos Aires, jueves 28 de febrero de 2019 7

das, así como la consideración del interés público com­ maria, toda vez que en ningún momento se justifica el
prometido, no basta para sustentar la verosimilitud del de­ cumplimiento de este requisito, ni se aporta razón o ar­ Honorarios:
recho la mera aseveración de que la literalidad de los tér­ gumento concreto alguno que, basado en constancias de
minos de la norma cuya aclaración se pretende no parece la causa, permitiera concluir que la suspensión solicitada Peritos: regulación provisoria; transcurso del
compatible con la finalidad que el a quo le adjudica y que, es imprescindible para lograr que una eventual sentencia tiempo; imposibilidad de dictar sentencia; ho-
por ello, hasta tanto se dilucide la cuestión, se considera a favor de la actora no se torne ilusoria respecto de sus
“prudente” mantener la esencia de la cautelar dispuesta. derechos.
norarios de los profesionales intervinientes;
Es que, al fundar la verosimilitud del derecho en una
12) Que en atención a las razones apuntadas corres­
relación y concordancia.
interpretación determinada de la disposición normativa vi­
gente, o incluso en la incertidumbre que ella le provoca, el ponde dejar sin efecto la medida cautelar dictada, pues el 1 – Al haber transcurrido más de cinco años desde la realiza-
a quo ha confundido al presupuesto de hecho sobre el que pronunciamiento recurrido carece de fundamentación sufi­ ción del informe pericial y no poder dictarse sentencia aún
se funda la demanda con la constatación sumaria del dere­ ciente y lo decidido tiene relación directa e inmediata con en autos, y al encontrarse las actuaciones en trámite para la
cho que la tornaría procedente. las cuestiones constitucionales invocadas, en los términos integración correcta de la litis con los sucesores de deman-
En efecto, no resulta aceptable la decisión del a quo de y alcances del art. 15 de la ley 48. dados que han fallecido, no se aprecia obstáculo –en este es-
pecial caso– para disponer una regulación provisoria de los
suspender la aplicación de una norma, cuyo imperio no 13) Que en virtud del examen que se ha efectuado, pue­ emolumentos del perito a cargo de quien peticionó la prueba
ha sido desvirtuado en modo alguno, con sustento en que de concluirse sin dificultad que no existen razones sufi­ (arg. art. 1627 del cód. civil aplicable a la fecha de la reali-
una interpretación posible de sus términos y, por tanto, no cientes para adoptar una decisión cautelar de tal gravedad zación del informe, art. 7º del cód. civil y comercial de la Na-
ilegítima, resulte inconveniente para la parte que pretende que exima del cumplimiento de lo ordenado por la ley a ción), sin perjuicio del eventual derecho de repetición cuando
repeler sus efectos. Mucho menos querer sustentar la vero­ los sujetos representados por la actora. De ello se deriva se dirima definitivamente la cuestión de las costas (arg. arts.
similitud del derecho invocado en la presunción de “ilegi­ que la vigente ley 27.346, sancionada tras una amplia dis­ 68, 476 y concs., cód. procesal civil y comercial).
timidad del accionar estatal”, alegada por la actora (fs. 21) cusión de los poderes del Estado y cuya constitucionalidad
respecto de la aplicación de la ley por parte de los órganos –como se dijo– no ha sido cuestionada, resulta plenamente 2 – Al ser el perito un auxiliar del juez, quien colabora con este
normativamente establecidos para ponerla en práctica ac­ aplicable a los beneficiarios de la medida cautelar que por y las partes para llegar a una sentencia justa, el monto de sus
tuando como agentes de retención, cuyo deber legal es, medio de la presente se revoca (considerandos 2º y 3º pre­ honorarios dependerá de la suma por la cual finalmente se
precisamente, respetar la vigencia de sus preceptos y cuyo cedentes), sin que ello implique adelantar opinión sobre el recepta la acción o por lo que ella pudo haber prosperado si
accionar cabe presumir conforme a derecho. fondo del asunto debatido. se rechazara (art. 23, ley 8904; art. 23, ley 14.967).
En consecuencia, la decisión impugnada desatendió los Esta Corte ha destacado desde antiguo que la misión 3 – Aun cuando el dictamen pericial tenga autonomía formal,
agravios del Estado Nacional sin brindar las precisiones más delicada del Poder Judicial es la de mantenerse dentro es parte de un proceso, el cual concluirá con la determina-
que hubieran sido menester para examinar la verosimilitud del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funcio­ ción de una base que se empleará para regular todos los ho-
en el derecho invocado por la actora. nes que incumben a los otros poderes ni suplir las decisio­ norarios, incluso los del perito.
Más aún cuando no puede pasarse por alto que la de­ nes que aquellos deben adoptar (Fallos: 155:248; 272:231;
cisión confirmada por el a quo configura un anticipo de 311:2553; 328:3573; 338:488; 339:1077, entre muchos 4 – El perito en nuestro régimen actual no es ajeno al resultado
jurisdicción favorable acerca del fallo final de la causa, otros), criterio que resulta aplicable no solo al control de del pleito, pues la imposición de las costas y quien debe ha-
circunstancia que, como se señaló, justifica una mayor constitucionalidad sino también al dictado de medidas cerse cargo de su pago –incluidos los honorarios del exper-
prudencia de los jueces al momento de examinar los re­ cautelares cuyos efectos expansivos puedan afectar la apli­ to– son propios de la etapa de la sentencia.
caudos que hacen a la admisión de la medida cautelar. cación de una ley. 5 – Los honorarios de un perito deben guardar relación y estar
Lo expuesto no significa emitir opinión sobre lo que
14) Que resulta imprescindible recordar la doctrina de en concordancia no solo con el trabajo realizado, sino tam-
será objeto de examen en oportunidad de dictarse el pro­
este Tribunal según la cual la misión del juez es aplicar bién con los honorarios de los profesionales que han impul-
nunciamiento sobre el fondo de la cuestión sino, simple­
el derecho objetivo con independencia del planteo de las sado todo el proceso, sin que sea de rigor para el juzgador
mente, afirmar que la resolución del a quo –que consideró
partes, máxime si se trata de obligaciones tributarias, cuya atenerse a lo que dispongan las leyes arancelarias propias
probada la verosimilitud del derecho– no se ajusta a las
naturaleza es de derecho público no disponible (Fallos: de la profesión de quien realizó el dictamen. La resolución
circunstancias de la causa.
292:398). Y siendo ello así, los magistrados honrados con 1092/80 emanada de la Suprema Corte provincial, que fija-
11) Que si bien la falta del requisito indicado trae apa­ un cargo que impone tan alta misión deben ser los prime­ ba como límite de los honorarios de los peritos oficiales la
rejada la imposibilidad de acceder a la medida cautelar ros ciudadanos llamados a cumplir la ley cabalmente. tercera parte de los regulados a los abogados intervinientes,
requerida por la actora, cabe señalar que la decisión de la concuerda con aquel criterio. M.A.R.
cámara, en cuanto consideró existente el peligro en la de­ Por ello, se resuelve hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la 60.049 – C2ªCC La Plata, sala II integrada, febrero 12-2019. – G.,
mora, también carece de sustento válido.
resolución apelada. Con costas (art. 68, primera parte, del E. C. c. M. de C., A. y otros s/prescripción adquisitiva bicenal del
En efecto, corresponde recordar que este Tribunal ha
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuel­ dominio de inmuebles.
sostenido reiteradamente que, dada la naturaleza de la ac­
ción mediante la cual se ha formulado la pretensión prin­ van los autos al tribunal de origen a efectos de continuar La Plata, 12 de febrero de 2019
cipal –acción que tiende a agotarse en la declaración del el trámite del proceso. Agréguese el recurso de hecho al
expediente principal. Notifíquese y, oportunamente, remí­ Autos y Vistos: Considerando:
derecho (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación)– no resulta razonable implantar una medida tase. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Ho- I. Vienen las presentes actuaciones a fin de resolver el
precautoria cuya finalidad consiste, en todo caso, en ase­ racio Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz (con ampliación de recurso de apelación subsidiariamente interpuesto y fun­
gurar la ejecución de una sentencia de condena. Más aún fundamentos). – Elena I. Highton de Nolasco (con amplia­ dado por el perito a fs. 732, contra el auto de fs. 731, en
si no existen motivos por los cuales el mantenimiento de ción de fundamentos). cuanto tiene presente para su oportunidad –atento el esta­
la situación existente con anterioridad al dictado de la me­ Ampliación de fundamentos del señor presidente do de las actuaciones– el pedido de regulación de honora­
dida pudiera tornar ineficaz la decisión a dictarse sobre el doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz y de la rios solicitado por el experto Ingeniero Civil por su labor
fondo del asunto (Fallos: 320:300 y 327:2304, entre otros). señora vicepresidenta doctora Doña Elena I. High­ desarrollada en autos, al considerar la señora Juez de gra­
A este respecto, el a quo no efectuó manifestación alguna ton de Nolasco do que la misma debe ser practicada conjuntamente con la
que justificara la necesidad del dictado de la medida en la de los restantes profesionales.
afectación al derecho cuyo reconocimiento se persigue, si­ 15) Que los suscriptos comparten lo expresado en el El recurso se concedió por esta Alzada el día 14 de ju­
no que se limitó a sostener que “no queda completamente considerando 14 únicamente en el entendimiento de que nio de 2018 en los autos 123810/1 que se formaron a raíz
excluida la posibilidad de decretar medidas precautorias” ello no puede implicar negar ni limitar en modo alguno el de la queja interpuesta por el apelante (arts. 238, 241, 248,
en acciones declarativas como la de autos (fs. 307 del inc. derecho del que gozan los magistrados –al igual que todo 275 y conc. del C.P.C.C.).
de Medida Cautelar), desentendiéndose en consecuencia ciudadano– de plantear ante la justicia sus agravios res­
pecto de lo que consideren ser sus derechos, incluyendo la II. Sostiene el perito que ha realizado su labor hace más
de la especial mesura que se impone en el caso.
de 5 años a la fecha, que sus honorarios son de carácter ali­
Por lo demás, el examen de concurrencia del recaudo facultad de cuestionar la validez o el alcance de las normas
mentario y que ello prevalece sobre cualquier otra cuestión;
del peligro en la demora requiere de una apreciación aten­ o actos que estimen contrarios a ellos. Así lo ha reconoci­
que él es ajeno al litigio y que no existe norma legal que
ta de la realidad comprometida, con el fin de establecer do esta Corte en consolidada jurisprudencia (“Schiffrin”,
impida la regulación de los honorarios una vez consentida
objetiva y cabalmente si las secuelas que lleguen a pro­ Fallos: 340:257; “Chiara Díaz”, Fallos: 329:385; “Gu­
ducir los hechos que se pretenden evitar restan eficacia al tiérrez”, Fallos: 329:1092; “Gaibisso”, Fallos: 324:1177;
ulterior reconocimiento del derecho en juego. En suma, el “Mill de Pereyra”, Fallos: 324:3219; “Fayt”, Fallos: EDICTOS
a quo debió tener presente que el propósito de las medidas 322:1616; “San Martín, Antonio”, Fallos: 315:2945; “Bo­
CIUDADANÍA DE CIUDADANIA ARGENTINA.
cautelares consiste en asegurar la eficacia práctica del pro­ norino Peró”, Fallos: 311:268; entre muchísimos otros), Se deja constancia que debe-
Juz. Civ. y Com. Federal Nº 1 Sec.
nunciamiento a dictarse, mas no el de lograr un resultado sin que el ejercicio de esa facultad constitucional pueda Nº 2 de la Cap. Fed. Hace saber rá p­ u­
blicarse por dos días en El
­Derecho. Buenos Aires, 20 de febre-
que solo puede obtenerse con la admisión de la demanda. significar menoscabo alguno a la integridad con la que que MAXWELL ANIBAL BASAN-
ro de 2019. Mercedes Maquieira,
TE CASANOVA de nacionalidad
En el caso, la orfandad argumental en cuanto al peli­ desempeñan su magistratura. – Carlos F. Rosenkrantz. – v enezolana DNI Nº 95.505.970
­
sec.
gro inminente que se derivaría para la actora surge pal­ Elena I. Highton de Nolasco. solicitó la concesión de la CARTA I. 27-2-19. V. 28-2-19 240

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la pericia, en tanto ésta tiene carácter instrumental y autó­ tual derecho de repetición cuando se dirima definitivamen­ VIII. Derechos Humanos y Estado Soberano: Hacia un nuevo
noma, entre otros argumentos. Indica que no tiene por qué te la cuestión de las costas (arg. arts. 68, 476 y conc. del concepto de “soberanía” (Sandra Brandi Portorrico)
esperar la resolución del litigio, que los trabajos cumplidos C.P.C.C.). Regístrese. Notifíquese en el domicilio elec­ IX. El fundamento del Derecho Internacional de los Derechos
aparecen en el interés de ambos litigantes, pudiendo enca­ trónico constituido a la parte actora y al perito H. (arg. Humanos y el problema de la soberanía (Jorge G. Portela)
minar su cobro contra cualquiera de ellos. Afirma que el art. 143, C.P.C.C. según ley 14.142; art. 1 del Anexo I del X. Ética constitucional y bien común (Roberto A. Punte)
perito no es ni abogado ni procurador de las partes, no sien­ Reglamento para la notificación por medios electrónicos). XI. El control de convencionalidad y la problemática de sus
do aplicables a su respecto las normas de la ley 8904/77. Devuélvase. topes (Néstor Pedro Sagüés)
XII. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el
III. Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse sobre control de convencionalidad (Daniel Alejandro Herrera)
la temática propuesta en la causa 123757 del 5 de junio de OPINIONES Y DOCUMENTOS XIII. El control de convencionalidad y la pretendida prima-
2018 (RSI 154/2018). cía del tratado sobre la Constitución (Sergio R. Castaño)
Se sostuvo que al ser el experto un auxiliar del Juez, Publican libro titulado Estado de derecho
XIV. El Estado de Derecho Internacional: Margen de apre-
quien colabora con éste y las partes para llegar a una sen­ y derechos humanos
ciación nacional y la salvaguarda del Derecho Natural (Débora
tencia justa, el monto de sus honorarios dependerá de la Estado de derecho y derechos humanos es el título del libro Ranieri de Cechini)
suma por la cual finalmente se recepta la acción o por lo publicado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universi- XV. El principio de subsidiariedad y las sentencias de la
que ella pudo haber prosperado si se rechazara (art. 23, ley dad Católica Argentina y el Programa Estado de Derecho para Corte Interamericana de Derechos Humanos (Carlos Alberto
8904; art. 23, ley 14.967). Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer a través de la Gabriel Maino)
Por ello, aun cuando el dictamen tenga autonomía for­ Editorial de la Universidad Católica Argentina (EDUCA, 2018, XVI. ¿Es la Corte Interamericana de Derechos Humanos so-
mal, es parte de un proceso el cual concluirá con la deter­ 496 páginas). lamente un tribunal? (Max Silva Abbott)
minación de una base que se empleará para regular todos El libro tiene como base los trabajos del IV Workshop In- XVII. ¿Hacia un positivismo judicial internacional? Reflexio-
los honorarios, incluso los del perito. Ademas, en esa oca­ ternacional sobre Estado de derecho organizado en conjunto nes sobre un fallo de la Corte Interamericana de Derechos
sión se especificará quién debe correr con las costas. Por por ambas instituciones los días 14, 15 y 16 de septiembre de Humanos y la relativización del derecho a la vida (Daniel A.
ejemplo, el artículo 476 del C.P.C.C. prescribe acerca del 2017 y que estuvo dedicado al estudio y estado de la cuestión Herrera y Jorge N. Lafferriere)
cargo de los gastos y honorarios, indicando que si alguna del Estado de derecho y Sistemas Internacionales de Protección XVIII. La presunción de constitucionalidad de las leyes en el
de las partes al contestar la vista a que se refiere el artícu­ de los Derechos Humanos. Estado de Derecho y los Derechos Humanos (Carlos E. Guariglia)
lo 458 del C.P.C.C., hubiese manifestado no tener interés La publicación fue coordinada por Daniel Herrera, Jorge - Relación entre el Estado Constitucional de Derecho y el
en la pericia, absteniéndose por tal razón de participar en Nicolás Lafferriere, Débora Ranieri y Gabriel Maino, y a con- Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Argentina
ella, los gastos y honorarios de los peritos serán a cargo de tinuación se transcriben los capítulos que componen la obra: XIX. La decisión de la Corte Suprema argentina en el caso
quien la solicitó, excepto cuando aquella hubiese sido ne­ - El problema del fundamento del Derecho Internacional de los “Ministerio de Relaciones Exteriores / Fontevecchia”: una de
cesaria para la solución del pleito, circunstancia ésta que Derechos Humanos y los Sistemas Internacionales de Protección las opciones válidas disponibles (Estela B. Sacristán)
I. Racionalidad y Estado de Derecho. El rule of law en los XX. La progresiva apertura e incorporación del Derecho In-
se señalará en la sentencia.
Discursos de Joseph Ratzinger (Carlos I. Massini Correas) ternacional de los Derechos Humanos en la jurisprudencia de
Sentado ello, el perito –en nuestro régimen actual– no
II. Desnuda humanidad. Fundamentar en la ontofenomeno- la Corte Suprema argentina (Alfonso Santiago)
es ajeno al resultado del pleito, pues la imposición de las
logía el reconocimiento y la protección de los Derechos Huma- XXI. La migración de ideas constitucionales en el mundo y
costas y quien debe hacerse cargo del pago de las mismas
nos (Claudio Sartea) en Argentina: Algunos contrastes (Gisela A. Ferrari)
–incluidos los honorarios del experto– es propio de la eta­
III. La recuperación del Derecho Natural para la fundamen- www.centrodebioetica.org
pa de la sentencia.
tación de los Derechos Humanos (Santiago Legarre) 18 de febrero de 2019
IV. Por otra parte, los honorarios de un perito deben IV. El concepto jurídico de persona como fundamento de
guardar relación y estar en concordancia no sólo con el tra­ los Derechos Humanos. Controversias semánticas en el sistema VOCES: FILOSOFÍA DEL DERECHO - DERECHO INTERNA-
bajo realizado, sino también con los honorarios de los pro­ americano (Helga María Lell) CIONAL PÚBLICO - ESTADO - CORTE SUPREMA
fesionales que han impulsado todo el proceso, sin que sea V. Los derechos reconocidos en las Declaraciones Interna- DE LA NACIÓN - SENTENCIA - JURISPRUDENCIA
de rigor para el juzgador atenerse a lo que dispongan las le­ cionales de Derechos Humanos. Naturaleza y valor jurídico - CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO COM-
yes arancelarias propias de la profesión de quien realizó el dentro del orden jurídico internacional (Norberto Enrique Peci) PARADO - DERECHOS HUMANOS - ORGANISMOS
dictamen. La Resolución 1092/80 emanada de la Suprema VI. Los Derechos Humanos en la configuración de un nuevo INTERNACIONALES - TRATADOS Y CONVENIOS
Corte Provincial que fijaba como límite de los honorarios orden mundial: la necesidad de un diálogo intercivilizacional - DERECHO CONSTITUCIONAL - DERECHOS Y
de los peritos oficiales, la tercera parte de los regulados a (Elena López Ruf) GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - TRATADOS
los abogados intervinientes, concuerda con aquel criterio. - Tensión entre los Sistemas Internacionales de los Derechos INTERNACIONALES - CONTROL DE CONSTITU-
Humanos y el principio de soberanía de los Estados CIONALIDAD - TRIBUNALES INTERNACIONALES -
V. No obstante ello, habiendo transcurrido más de cin­ VII. Nueva ojeada crítica al globalismo jurídico (Luis María IGLESIA CATÓLICA - MIGRACIÓN - PERSONA - DE-
co años desde la realización del informe pericial (v. fs. Bandieri) RECHO NATURAL - DERECHO POLÍTICO - PRENSA
613/617; fs. 621), no pudiendo dictarse sentencia aún en
autos, encontrándose las actuaciones en trámite para la inte­
gración correcta de la litis con los sucesores de demandados NOVEDADES 2019
que han fallecido, no se aprecia obstáculo –en este especial
caso– para disponer una regulación provisoria de los emo­
lumentos del perito, a cargo de quien peticionó la prueba.
Como ya se resolviera por esta Sala a partir de la cau­ ALEJANDRO ALBERTO FIORENZA
sa 119753 (Reg. Hon. 5/2016, del 16/2/2016), se admitió
la cuantificación de los honorarios del perito, cumplidas COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
en esta jurisdicción, pero en el carácter de provisorios,
teniendo en cuenta para ello las particularidades del caso LA FUNCIÓN RESARCITORIA
(esta Sala, causa 120117, RSI 107/2016, del 10/5/2016).
Es decir, si en un oficio ley 22.172 se ha permitido la
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
regulación provisoria de los honorarios del perito actuan­
te, en esta causa –atento el tiempo transcurrido y el estado El Derecho
especial de la actuación en este proceso– puede efectuarse 2018
la misma por parte del Juez a quo, en ese mismo carácter, 502 páginas
a cargo de quien requirió la tarea (arg. art. 1627 del Códi­
go Civil aplicable a la fecha de la realización del informe ISBN 978-987-3790-82-9
–v. fs. 192/196– art. 77 C.C.C.N.).
Por ello, atento lo expuesto, se modifica el apelado de­
cisorio de fs. 731, a fin de posibilitar efectuar una regu­
lación de honorarios a favor del perito, en carácter de Venta telefónica: (11) 4349-0200, int. 1177
­provisorios y a cargo de quien requirió la tarea (arg. art. Compra online: ventas@elderecho.com.ar
1627 del Código Civil aplicable a la fecha de la realiza­ www.elderecho.com.ar
ción del informe, art. 7 C.C.C.N.), sin perjuicio del even­