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PROBLEMÁTICAS ACTUALES DEL DAÑO ANTIJURÍDICO EN COLOMBIA SEGÚN

LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, Y PERSPECTIVAS


DE SOLUCIÓN DESDE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

DAVID ERNESTO LLINÁS ALFARO1

1. INTRODUCCIÓN: PROBLEMA E HIPÓTESIS DE TRABAJO

La responsabilidad patrimonial del Estado siempre ha significado la revaloración


política y jurídica del concepto de soberanía2, y dicha revaloración soporta obvios
efectos macroeconómicos y fiscales, que al menos en Colombia no han sido objeto
de mayor análisis estructural, si bien hay artículos en prensa que se orientan hacia
la crítica -ligera- del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado en
Colombia por resultar, aparentemente, lesivo de las finanzas públicas. 1

Por ejemplo, en diferentes medios de comunicación y a través de las redes sociales


de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante, ANDJE), el
director de dicha entidad se ha quejado recurrentemente de cierta proclividad social
a demandar al Estado en cualquiera de sus niveles, y del Estado, en todos sus
niveles, a perder los procesos judiciales. La crítica del funcionario, sin embargo, no
se orienta a las causas del daño antijurídico, sino a la facilidad con que se puede
demandar al Estado, y a la inexistencia de límites para la exigencia de altas sumas
de dinero a través de las pretensiones en los diversos medios de control previstos
por la Constitución y la Ley. En efecto, mencionaba en una entrevista el señor Luis
Guillermo Vélez que “eso [se refiere a las demandas contra el Estado] se ha vuelto un
hobby en Colombia; casi como una disciplina deportiva porque es que aquí demandar al
Estado no tiene costo. El litigio en contra del Estado es muy fácil y la gente pide cientos de
miles de millones de pesos, por no decir billones. No existe un mecanismo adecuado para
compensar al Estado cuando el Estado gana una demanda, ni costas paga el demandante. La
ley es tremendamente laxa y permite que cualquier persona por cualquier razón, sea la más
frívola, lo pueda hacer”; o bien, frente a las cuantiosas pretensiones contenidas en las
demandas, que hay “(…) demandas absurdas donde no se guarda ningún tipo de relación

1 Estudiante del Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la


Universidad Nacional de Colombia, magíster en Derecho, especialista en derecho
administrativo, y abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Abogado litigante y
consultor en áreas de responsabilidad civil y del Estado, derecho administrativo, derecho
laboral y derecho constitucional. Profesor de la Universidad Nacional y de la Universidad El
Bosque.
2 LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZÁBAL, Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, Bogotá, Legis,
2007, pág. 124.
ni con los hechos ni con las pruebas y que son únicas en Colombia porque la ley es una ley
hecha en contra del Estado; el Estado en materia de litigio juega con dados cargados. Tanto
la ley como la jurisprudencia han hecho que ganarle al Estado sea muy fácil; hay una
industria montada de litigios contra el Estado tremendamente rentable, donde destinamos
casi dos billones de pesos anuales para pagar esas demandas”3.

En síntesis, la problemática de este Estado perdedor en los estrados judiciales sería


la prueba de que los poseedores no siempre salen adelante4, al menos no si el poseedor
(o litigante frecuente) es el Estado.

Justificándose en motivos como este, y también en la circunstancia innegable de que


el rubro respectivo del presupuesto general de la Nación (sentencias y conciliaciones)
se quedaría corto frente a la cantidad de dinero que debe ser pagado por cuenta de
las eventuales condenas judiciales, la ANDJE está estructurando un proyecto de ley
que tendría por objeto limitar las posibilidades de procesar al Estado, al que han
llamado, provisionalmente, estatuto de defensa jurídica del Estado. Nadie conoce el
texto del proyecto (incluso, lo han denegado en el marco de derechos de petición,
amparándose en el artículo 6º de la Ley 1712 de 2014, que no considera información
pública aquella preliminar y no definitiva), pero de las declaraciones constantes de 2
la entidad en redes sociales, o bien a través de la prensa de amplia circulación, es
posible deducir que el objeto de dicho estatuto podrá ser (i) la modificación por vía
legislativa de los criterios de adjudicación usados por la jurisprudencia contencioso
administrativa; y (ii) la modificación del artículo 90 de la Constitución, imponiendo
límites en las cuantías de las demandas contra el Estado, o bien estableciendo
aranceles lo suficientemente altos como para que sea más difícil accionar el aparato
judicial, pese a la ocurrencia del daño antijurídico.

Por otro lado, no es claro si, además de tales restricciones, también se prevea la
estructuración de una suerte de incidente de impacto fiscal adicional al previsto en
la Ley 1695 de 2013. Tampoco es claro en qué consistirán las pautas de restricción
para la jurisprudencia, sobre todo en lo que toca a los títulos objetivos de imputación
(riesgo excepcional y daño especial), porque, como lo dijo el director de la Agencia
en la misma entrevista, “el problema es que existe una jurisprudencia muy extendida donde
ya se genera prácticamente una responsabilidad objetiva del Estado por la violación injusta
de la libertad. Es decir, un policía captura un atracador en flagrancia y lo lleva donde un
juez; el fiscal pide que se le dé medida de aseguramiento y el juez le otorga la medida y si por
alguna razón no es condenado, hay una responsabilidad automática del Estado por esa

3 Vid., “’Demandar al Estado se ha convertido en deporte en Colombia’: Gobierno”, en El País,


1.4.2018, en http://www.elpais.com.co/colombia/demandar-al-estado-se-ha-convertido-en-
deporte-en-gobierno.html
4 Desde luego, se hace referencia al famoso texto de 1974 de MARC GALANTER, “Por qué los
‘poseedores’ salen adelante: especulaciones sobre los límites del cambio jurídico”, en MAURICIO
GARCÍA (ed.), Sociología jurídica: teoría y sociología del derecho en Estados Unidos, Bogotá, UNAL,
2001.
privación de la libertad y se han trazado unos montos locos por dos y tres mil millones de
pesos con unas probabilidades altísimas de ganar”.

En este orden de ideas, la hipótesis que se sostiene en este documento es que la


tendencia institucional de la ANDJE está orientada a solucionar un problema sin
mirar adecuadamente sus causas. Pareciera que existe un afán por mostrar
resultados y salir en televisión, antes que formular políticas públicas serias en
consonancia (y no en contradicción) con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Se
critican las demandas cuantiosas, pero solo en función de su procedencia, de forma
que se habla mal de las demandas grupales de desplazados por causas del conflicto
(que, de cualquier modo, sí son exageradas en sus cuantías), pero no (o no en los
mismos términos) de las reclamaciones de las compañías multinacionales contra el
Estado a causa de los acuerdos de inversión.

Sentado lo anterior, la metodología expositiva es la siguiente: en primer lugar, se


hará un repaso de la situación de crisis que expone la ANDJE en la prensa,
comparándola con la información que ha entregado la misma Agencia al suscrito en
virtud de un derecho de petición radicado el 1 de febrero de 2018. Se hará referencia
a las demandas en contra del Estado, enfatizando en los sectores administrativos
más atacados, en la cuantía de los procesos relativos a los distintos títulos de
imputación, y a las demandas y reclamaciones de carácter internacional contra
Colombia. En segundo lugar, se hará contestación (o coadyuvación) de los
3
planteamientos de la ANDJE desde los criterios desarrollados en el derecho
administrativo colombiano por la Sección Tercera del Consejo de Estado. En tercer
lugar, y finalmente, se plantearán unas conclusiones a modo de propuesta.

2. LAS DEMANDAS CONTRA EL ESTADO Y SUS CUANTÍAS


El primer problema al que se enfrenta el investigador es que los datos que administra
la Agencia están restringidos a las entidades y órganos del Estado del nivel nacional,
por lo que para conocer con detalle la cuantía de los procesos contra las entidades
territoriales es necesario preguntarle directamente a los 32 departamentos y 1.120
municipios del país. Esto se puede explicar por la división vertical de la
personalidad jurídica del Estado mediante la descentralización territorial, pero sería
recomendable, independientemente de tal circunstancia, que para efectos
estadísticos y para la elaboración de eventuales políticas públicas, la ANDJE tuviera
acceso a toda la información subnacional.

En ese sentido, las millonarias sumas que ocasionalmente se ventilan ante la opinión
pública son incompletas, y derivan del Sistema Único de Gestión e Información de
la Actividad Litigiosa del Estado -eKogui-, que es alimentado, se insiste, por las
entidades y organismos estatales del orden nacional, cualquiera sea su naturaleza o
régimen jurídico, y por aquellas entidades privadas del mismo orden que
administran recursos públicos5.

Es considerando estas limitaciones que debe leerse la información de prensa que, de


vez en cuando, es publicada para concienciar a la ciudadanía de la crisis que se
avecina porque en Colombia parece un deporte demandar al Estado. La revista
Dinero, por ejemplo, con los datos obtenidos del sistema eKogui con corte a
noviembre de 2017, resalta que las tres entidades más demandadas por número de
procesos son Colpensiones, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el
Ministerio de Defensa Nacional. De igual modo, las demandas más significativas
según el valor de sus pretensiones han sido interpuestas contra la Policía Nacional,
el Ministerio de Minas, el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de Transporte, y la
Fiscalía General de la Nación6.

Así mismo, según indica la publicación digital, las principales causas por las cuales
se demanda al Estado son, a saber, (i) la indebida liquidación de la pensión de vejez; 4
(ii) el no reconocimiento de la reliquidación pensional; (iii) el no reconocimiento de
la pensión de vejez; (iv) el no reconocimiento de la indexación y reajuste de la
pensión; y (v) el incumplimiento de la sentencia judicial o el acuerdo conciliatorio7.

Por su parte, las demandas más cuantiosas contra el Estado corresponden a (i)
captación ilegal de dinero (con 370 procesos), (ii) error de información en documento
público (con 160 procesos), (iii) la privación injusta de la libertad (con 16.008
procesos), (iv) el daño ambiental por actividad de hidrocarburos (con 88 procesos),
y (v) enriquecimiento sin causa por la ejecución de servicios sin amparo contractual
(con 219 procesos)8.

Ahora bien, la información que aparece en esta y en otras publicaciones, así como en
las ruedas de prensa ofrecidas por el Director de la ANDJE, no se preocupa por
aclarar que no solamente la información que reposa en el eKogui, y por tanto, en la
misma Agencia, está incompleta, sino que se parte del fatalismo de considerar que

5 Vid. art. 2.2.3.4.1.3. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el
Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho”, en Diario Oficial núm. 49523 de
26.5.2015. En la realidad de las cosas, es más atinado decir que el sistema es alimentado por los
abogados que prestan sus servicios profesionales (casi siempre mal remunerados) para el
Estado, que están obligados a invertir gran parte de su tiempo en la disgregación y edición de
las piezas procesales para subirlas luego, separadas, al eKogui.
6 “Las entidades del Estado con más demandas a 2017”, en Revista Dinero, 1.5.2018, en
https://www.dinero.com/pais/articulo/entidades-del-estado-mas-demandas-en-el-
2017/253843
7 Ibíd., op. cit.
8 Ibíd., op. cit.
cualquier demanda contra el Estado significa inmediatamente la pérdida del
proceso. El Estado, como se dijo arriba, es un litigante frecuente pero tiene fama de
ser un gran perdedor.

Adicionalmente, el tipo de información que publica la prensa se enfoca únicamente


en la cuantía de las demandas, en los sectores administrativos demandados, y en los
temas que constituyen daño antijurídico. Pero no hay una indagación sobre el
impacto fiscal de las eventuales condenas considerando, además de dichos criterios,
los títulos de imputación que han sido reconocidos de vieja data por la
jurisprudencia, esto es, la falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial.

En ese orden de ideas, para el 31 de diciembre de 2017 se han instaurado 451.398


procesos en contra del Estado a través de los diversos medios de control previstos
en la legislación, con cuantías que ascienden a 350 billones de pesos (que
corresponde a un año y medio del presupuesto general de la Nación), indexados a
diciembre de 20179, y esta cifra no considera una acción de grupo cuyas pretensiones
escalan a los 3.373 billones de pesos por causas asociadas al conflicto armado
colombiano, y otro por valor de 72.6 billones interpuesto por la violación al debido
proceso administrativo en el marco de una demanda contra la Superintendencia de 5
Sociedades10. Los números completos, sin ser redondeados, son los siguientes:

Cuadro 1. Procesos contra entidades y organismos del nivel


Nacional, con cuantías totalizadas
Núm. de
Cuantía
procesos
Procesos contra el Estado
451398 350.467.924.160.847
(nivel Nacional)
Proceso especial por causas
asociadas al conflicto armado 1 3.373 billones de pesos
interno
Proceso laboral
administrativo especial, con 1 76, 6 billones de pesos
cuantía excesiva
Total 451400 3.796.074.098.018.390
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018.
Las cifras son exhibidas en pesos constantes.

9 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto de la Oficina Asesora Jurídica núm.
20181030010581, de 22.2.2018.
10 Esta información también se encuentra, ya desactualizada, en “Las entidades del Estado con
más demandas a 2017”, op. cit.
Ahora bien, es importante mencionar que muchos de estos procesos no cursan en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo sino en la ordinaria (el 43% de la
totalidad de aquellas demandas son tramitadas en esta jurisdicción), y ello se debe
a que no todos versan sobre actos, operaciones, hechos o contratos administrativos11,
sino a causas litigiosas que se ventilan, por ejemplo, a través de la acción ordinaria
laboral. Es el caso de buena parte de las demandas por primacía de la realidad sobre las
formalidades, cuyo trámite, como se sabe, se desarrolla ante la jurisdicción laboral
cuando los demandantes son contratistas de prestación de servicios que,
esencialmente, desempeñan las mismas actividades que los trabajadores oficiales de
la entidad demandada (caso en el cual el proceso es, propiamente, relativo a un
contrato realidad); y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando los
demandantes han sido contratistas que desempeñan las mismas funciones que los
empleados públicos de la entidad u organismo demandados (caso en el cual el
proceso sería relativo a la función pública de facto)12. 6

En estos casos, la información arrojada por la ANDJE identifica tales procesos, y su


cuantía, indistintamente de la jurisdicción que conoce los pleitos. Es así que, para
marzo de 2016 había 5.932 procesos contra el Estado por concepto de “contrato
realidad”13, cuya cuantía ascendía a los 456 mil millones de pesos (aprox.)14; y en
diciembre de 2017, se identificaron 9.026 procesos activos contra el Estado por la
misma causa, con pretensiones superiores a los 844 mil millones de pesos15. Es decir,
que en apenas poco más de un año, la cantidad de demandas contra el Estado por
este concepto se incrementó en 3094 procesos, y la diferencia entre las cuantías es de
alrededor de los 388 mil millones de pesos, circunstancia que, objetivamente, debe
prender alarmas tanto en la ANDJE como en las entidades y organismos del Estado,
que no parecen muy conscientes del riesgo fiscal que suponen las famosas nóminas
paralelas.

11 Vid. arts. 137 y ss de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en Diario Oficial núm. 47956 del 18.1.2011.
12 Hay, todavía, debate entre los jueces de ambas jurisdicciones. Vid., por ejemplo, Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, decisión del 24 de junio de 2015, MP.
JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, exp. 2015-01578-00.
13 La ANDJE no discrimina, como tampoco lo hacen buena parte de los jueces, en ambas
jurisdicciones, entre contrato realidad y función pública de facto.
14 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto de la Oficina Asesora Jurídica núm.
20161030020701, de 25.2.2016.
15 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto núm. 20181030010581, cit.
Ahora bien, como se ha sugerido, es posible fragmentar toda aquella información y
presentarla de forma sistemática a partir de criterios sectoriales, o bien a través de
los títulos de imputación reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado
en virtud del artículo 90 de la Constitución Política. Se propone hacerlo de esta forma
porque así resulta más fácil identificar los casos en los que interviene la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, y por tanto guarda relación directa con los
intereses que deben investigarse y criticarse en una clase de derecho administrativo.
No obstante, debe aclararse que, para los efectos de este ensayo, interesa
sobremanera el tipo de responsabilidad jurídica que es declarada contra el Estado
colombiano en el ámbito internacional, bien a través del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, acaso mediante tribunales de arbitramento en los que el mismo
Estado es parte procesal. En concreto, en los siguientes párrafos me propongo hablar
de los procesos y sus cuantías en relación con estos criterios:

a. Demandas contra entidades u organismos del sector defensa.


b. Demandas de solicitudes pensionales o de reliquidación de pensiones.
c. Demandas contra el Estado por falla en el servicio médico.
d. Demandas contra el Estado amparadas en los títulos de imputación de riesgo
excepcional y de daño especial.
e. Demandas relacionadas con tratados bilaterales de protección de inversión.
f. Demandas ante instancias internacionales por presuntas violaciones de 7
Derechos Humanos por parte del Estado colombiano.

A. SECTOR DEFENSA NACIONAL

Los procesos contra el sector Defensa Nacional son, casi todos ellos, relativos a las
múltiples formas que puede asumir el daño antijurídico en el marco del conflicto
armado interno. En este cuadro no se relaciona el proceso de 3.373 billones de pesos
mencionado con antelación.

Cuadro 2. Procesos y sus cuantías contra el Sector Defensa Nacional


Valor
Entidad Sector Núm. Procesos
Pretensiones
DEFENSA $
31.114
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL NACIONAL 40.180.256.665.464
DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA DEFENSA $
25.812
NACIONAL NACIONAL 69.386.649.282.286
CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA DEFENSA $
15.261
POLICIA NACIONAL NACIONAL 511.387.932.247
CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS DEFENSA $
7.717
MILITARES NACIONAL 11.553.617.293.598
DEFENSA $
305
HOSPITAL MILITAR CENTRAL NACIONAL 293.892.201.817
CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR DEFENSA $
67
Y DE POLICIA NACIONAL 103.966.267.748
AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS DEFENSA $
66
MILITARES NACIONAL 62.199.944.510
FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA DEFENSA $
63
NACIONAL NACIONAL 45.611.787.626
DEFENSA $
60
INDUSTRIA MILITAR NACIONAL 98.809.712.314
SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y DEFENSA $
44
SEGURIDAD PRIVADA NACIONAL 304.236.124.420
DEFENSA $
32
DEFENSA CIVIL COLOMBIANA NACIONAL 11.697.801.796
CORPORACION DE CIENCIA Y
TECNOLOGIA PARA EL DESARROLLO DE $
32
LA INDUSTRIA NAVAL, MARITIMA Y DEFENSA 6.013.935.859
FLUVIAL NACIONAL
SERVICIO AEREO A TERRITORIOS DEFENSA $
27
NACIONALES S.A. NACIONAL 25.530.348.337
DEFENSA $
18
CLUB MILITAR DE OFICIALES NACIONAL 1.631.111.562
SOCIEDAD HOTELERA TEQUENDAMA S.A. DEFENSA $
17
- CROWNE PLAZA NACIONAL 1.659.524.196
INSTITUTO DE CASAS FISCALES DEL DEFENSA $
17
EJERCITO NACIONAL 908.337.906

CORPORACION DE LA INDUSTRIA DEFENSA $


1
AERONAUTICA COLOMBIANA S.A. NACIONAL 1.015.807.206

$ 8
TOTAL 80.653
122.589.084.078.893
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Estas cifras no consideran el proceso
de 3.373 billones de pesos. Las cifras son exhibidas en pesos constantes.

B. DEMANDAS RELATIVAS A RECLAMACIONES PENSIONALES

Los procesos en contra de las entidades públicas del orden nacional por temas
pensionales tienen aquella misma característica dual desde el punto de vista de la
jurisdicción que conoce los asuntos. En la mayoría de los casos, la divergencia
jurisdiccional surge del tipo de relación existente entre quien presenta la demanda
y el Estado, así como la naturaleza jurídica de la entidad que administre los recursos
pensionales16. También debe mencionarse que, dentro de este tipo de demandas, se
encuentran aquellas cursantes en la jurisdicción ordinaria contra la extinta Caja
Nacional de Previsión Social -CAJANAL EICE-.

16 El numeral 4º del artículo 104 del CPACA establece que “La Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo está instituida para conocer (…) 4. Los relativos a la relación legal y
reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos,
cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”.
Cuadro 3. Procesos y cuantías relativos a temas pensionales
Núm.
Causa Valor pretensiones
Procesos
Indebida liquidación de pensión de vejez 39.593 556.285.829.304
Ilegalidad del acto administrativo que no reconoce la
reliquidación de la pensión 34.236 1.176.096.655.412
No reconocimiento de pensión de vejez 31.866 1.901.020.031.032
Ilegalidad del acto administrativo que no reconoce la
indexación y reajuste de la pensión 30.116 514.578.522.460
No reconocimiento de incremento pensional 18.481 236.052.897.282
No reconocimiento de pensión de sobreviviente 12.050 541.355.910.100
Incumplimiento en el pago de la pensión 11.709 324.932.191.629
No reconocimiento de retroactivo pensional 7.280 207.783.664.892
Reajuste pensional por ley 4 de 1992 6.023 120.739.617.839
Ilegalidad del acto administrativo que liquida pensión 4.984 150.557.986.369
Descuento ilegal a la mesada pensional 4.767 45.346.224.484
No reconocimiento de incremento de pensión de vejez 4.535 18.566.860.203
Ilegalidad del acto administrativo que no reconoce
pensión de jubilación 3.712 353.846.614.281
No reconocimiento de pensión de invalidez 3.166 136.663.946.600
No reconocimiento de pensión sustitutiva 2.427 105.223.193.338
Reclamaciones referentes a pensiones 2.034 92.475.838.999
No reconocimiento de indemnización sustitutiva de
9
pensión de vejez 1.412 37.159.317.702
Indebida liquidación de indemnización sustitutiva de
pensión de veje 976 14.240.513.549
Incumplimiento en el pago de pensión de vejez 955 34.105.512.661
No devolución de aportes a salud descontados de la
pensión gracia 445 16.807.596.059
No reconocimiento del bono pensional 424 43.961.585.914
No reconocimiento de retroactivo de pensión de vejez 369 5.054.122.073
No reconocimiento de la indexación y reajuste de la
pensión de vejez 290 33.827.012.069
Indebida liquidación de pensión de invalidez 226 3.386.487.497
Ilegalidad del acto administrativo que suspende el pago
de pensión 224 14.074.648.717
Indebida liquidación de pensión de sobreviviente 215 7.112.651.099
Incumplimiento en el pago de la indexación y reajuste
de la pensión de vejez 142 11.361.199.994
Indebida liquidación de bono pensional 134 15.441.845.206
Ilegalidad del acto administrativo que no reconoce la
reliqudación de bono pensional 109 7.282.928.671
No reconocimiento de cuota parte pensional 86 213.805.580.873
No reconocimiento de retroactivo de pensión de
invalidez 86 1.647.840.176
No reconocimiento de la indexación y reajuste de la
pensión de sobrevivientes 85 9.895.164.625
Incumplimiento en el pago de pensión de
sobrevivientes 83 2.548.572.930
Incumplimiento en el pago del incremento de pensión
de vejez 75 2.699.240.077
Indebida liquidación de incremento de pensión de vejez 65 1.851.148.018
Incumplimiento en el pago de la indexación y reajuste
de la pensión de sobrevivientes 50 2.467.891.548
No reconocimiento de la indexación y reajuste de la
pensión de invalidez 49 677.854.558
No reconocimiento del incremento de pensión de
invalidez 46 472.189.153
Incumplimiento en el pago de retroactivo de pensión de
vejez 45 1.232.010.219
No reconocimiento de pensión familiar 43 770.751.712
Incumplimiento en el pago de la indexación y reajuste
de la pensión de invalidez 34 1.548.156.737
Incumplimiento en el pago de pensión de invalidez 25 1.609.448.724
Indemnisación de mesada pensional 25 523.220.095
Indebida liquidación del retroactivo de pensión de
vejez 22 238.019.031
Indebida liquidación de pensión familiar 20 1.425.921.095
Incumplimiento en el pago de reajuste de la pensión
por ley 4 de 1992 17 459.896.641
Incumplimiento en el pago de retroactivo de pensión de 10
invalidez 12 587.831.822
Incumplimiento en el pago de incremento de pensión
de invalidez 12 221.150.160
Indebida liquidación de pensión sustitutiva 7 24.955.598
Indebida liquidación de retroactivo de pensión de
invalidez 5 8.543.958
No reconocimiento de reajuste de la pensión por ley 4
de 1992 4 86.486.481
Incumplimiento en el pago de pensión sustitutiva 4 66.225.405
Indebida liquidación de reajuste de la pensión por ley 4
de 1992 3 508.813.342
Incumplimiento en el pago de pensión familiar 2 89.390.820
Indebida liquidación de incremento de pensión de
invalidez 2 14.369.490
TOTAL 223.807 6.970.822.078.723
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Las cifras son exhibidas en pesos
constantes.

De la suma total de 6 billones 970 mil millones de pesos totalizada en el cuadro 3,


aproximadamente 2 billones 730 mil millones corresponden a demandas
interpuestas contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-,
que reemplazó al extinto Instituto de Seguro Social en la administración del régimen
de prima media con prestación definida, lo cual es demostrativo de que la
liquidación del ISS y la creación de esta nueva entidad no solucionó el que desde el
principio fue el problema mayor del instituto, a saber, la ineficiencia administrativa
y la consecuente generación del daño antijurídico.

C. DEMANDAS CONTRA EL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO


ASISTENCIAL

En este acápite no se exhiben las diferentes eventualidades en las que la


jurisprudencia ha utilizado la teoría de la falla en el servicio como título de
imputación. Debe tenerse en cuenta que, tendencialmente, el Consejo de Estado ha
insistido en el hecho de que, una vez demostrado el daño antijurídico, los jueces
administrativos deben considerar primero la falla en el servicio como elemento de
imputación, y que el uso de los regímenes de responsabilidad objetivos (daño
11
especial y riesgo excepcional) solo podrían aplicarse cuando de cada caso no se
desprendan los elementos de la culpa administrativa. Por esa razón, hay cierto tipo
de procesos que han sido resueltos, bien mediante la falla del servicio17, bien a través
del riesgo excepcional.

En este orden de ideas, se ha decidido mostrar las cifras de las demandas derivadas
del daño antijurídico en contextos médico-asistenciales, en la medida que siempre
han sido resueltas a través de la teoría de la falla en el servicio (indistintamente del
debate dado alrededor de si, en estos casos, la falla en el servicio es probada o
presunta, o bien si se debe acudir a la teoría de la carga dinámica de la prueba, o a
la flexibilización probatoria dentro de un régimen de falla probada18).

17 Por ejemplo, los procesos de responsabilidad del Estado por actos terroristas, que han sido
decididos a través de ambos sistemas de responsabilidad. Ejemplos de cómo ha sido usado el
sistema de la falla en el servicio, se encuentran en las siguientes decisiones del Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 19 de agosto de 1994,
MP. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, exp. 8163, sobre la toma y la retoma del Palacio de Justicia en
1985; sentencia del 16 de agosto de 2007, MP. MAURICIO FAJARDO G., exp. 15459, relativo al
disparo a un particular que portaba un azadón, confundiéndolo con un guerrillero; sentencia de
unificación del 9 de febrero de 2012, MP. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, exp. 21060, relativa a
combates entre miembros del ejército nacional que se confunden con enemigos; sentencia del 16
de abril de 1993, MP. CARLOS BETANCUR, exp. 7261, relativa a la falla del servicio por torturas y
la violación del Derecho Internacional Humanitario; sentencia del 2 de octubre de 2007, MP.
RUTH STELLA CORREA P., exp. 19286, sobre desaparición forzada; o la sentencia del 11 de febrero
de 2009, MP. RUTH STELLA CORREA P., exp. 17318, sobre ejecuciones extrajudiciales.
18 Ver, entre otras muchas, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª,
sentencia del 29 de abril de 2015, MP. RAMIRO PAZOS GUERRERO, exp. 25574.
Cuadro 4. Procesos activos contra el Estado (nivel nacional) por falla en el
servicio médico
Núm.
Causa Valor Pretensiones
Procesos
Falla en la prestación del servicio de salud 5.113 6.085.978.759.926
Lesión por indebida prestación del servicio de salud 244 189.447.175.509
Muerte por indebida prestación del servicio de salud 204 223.416.524.908
Muerte de recluso derivada de la prestación del
servicio de salud 69 71.384.849.583
Lesión a recluso derivada de la prestación del servicio
de salud 43 46.693.467.603
Lesión a conscripto derivada de la prestación del
servicio de salud 39 19.199.753.246
Muerte de conscripto derivada de la prestación del
servicio de salud 24 13.486.827.807
Lesión a miembro voluntario de la fuerza pública
derivada de la prestación del servicio de salud 17 11.191.397.752
12
Lesión por indebida prestación del servicio de salud
gineco obstétrico 15 8.180.531.821
Muerte por indebida prestación del servicio de salud
gineco obstétrico 14 8.998.716.054
Muerte de miembro voluntario de la fuerza pública
derivada de la prestación del servicio de salud 9 11.043.088.069
Lesión por indebido consentimiento informado en la
prestación del servicio de salud 4 836.671.120
Muerte por indebido consentimiento informado en la
prestación del servicio de salud 2 532.916.869
TOTAL 5.797 6.690.390.680.267
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Las cifras son exhibidas en pesos
constantes.

D. DEMANDAS CONTRA EL ESTADO AMPARADAS EN LOS TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE


RIESGO EXCEPCIONAL Y DE DAÑO ESPECIAL.

Como se vio en la introducción de este trabajo, uno de los principales argumentos


de la ANDJE para justificar la creación del estatuto de defensa jurídica del Estado es
que los sistemas de responsabilidad objetiva resultan onerosos para el Estado y
constituyen una gran carga fiscal. Es fácil deducir que el motivo de la preocupación
es, en esencia, probatorio, pues a diferencia de la falla en el servicio, en los eventos
de responsabilidad objetiva el demandante no debe demostrar el elemento subjetivo,
o moral, de la culpa; no le resulta necesario calificar la actividad del agente estatal
para determinar la responsabilidad del Estado, y en ese sentido el daño antijurídico
se indemniza indistintamente de la licitud o ilicitud de la conducta o del hecho
generador del daño19.

En principio, esta circunstancia facilitaría las condenas contra el Estado, y es por eso
que el director de la ANDJE, en la entrevista antes aludida, mencionaba que “el
problema es que existe una jurisprudencia muy extendida donde ya se genera prácticamente
una responsabilidad objetiva del Estado por la violación injusta de la libertad”20. El asunto
no es baladí, si se atiende a las cuantías exorbitantes de las demandas impetradas
acudiendo a estos títulos de imputación.

En efecto, para el 31 de diciembre de 2017 los procesos por riesgo excepcional


radicados contra las entidades y organismos del orden nacional son apenas 19, pero
sus pretensiones ascienden a casi 46 mil millones de pesos21. Por su lado, y con la
misma fecha de corte, los procesos amparados bajo el título de imputación del daño 13
especial son 819, pero sus cuantías ascienden a casi 16 billones de pesos. El siguiente
cuadro expone bajo qué conceptos se han presentado estos procesos:

Cuadro 5. Procesos activos y sus cuantías contra entidades y organismos del


nivel nacional, por causas relacionadas con el daño especial

Núm. Valor
Causa
Procesos Pretensiones
Daño especial por expedición de ley constitucional y/o
acto administrativo lícito 671 9.118.148.328.990
Daños derivados del acto administrativo lícito 128 3.998.181.004.716
Daños derivados de la actividad legislativa 18 2.687.389.084.269
Indemnización por daño especial causado por medida de
seguridad legítima de las Fuerzas Militares 2 1.413.908.015
TOTAL 819 15.805.132.325.990
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Las cifras son exhibidas en pesos
constantes.

19 Vid. JUAN CARLOS HENAO, “Presentación General de la responsabilidad extracontractual del


Estado en Colombia”, en Jornadas colombo-venezolanas de derecho público, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1996, págs. 760 y ss.; ALIER HERNÁNDEZ H., “Responsabilidad
patrimonial extracontractual del Estado Colombiano”, en Revista Derechos y Valores, vol. IV,
Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2001, págs. 98 y 99.
20 “’Demandar al Estado se ha convertido en deporte en Colombia’: Gobierno”, en El País, op. cit.
21 Vid., concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018.
El cuadro anterior no tiene en consideración, no obstante, la cuantía de los procesos
que versan sobre privación injusta de la libertad, asunto que ha sido resuelto por la
jurisprudencia mediante un régimen de responsabilidad objetiva, y que para
diciembre de 2017 contaba con 16.008 procesos, con cuantías que ascienden a los 21
billones de pesos (aprox.).

Ahora bien, de acuerdo con el cuadro núm. 5, los puntos álgidos en lo que a este
título de imputación se refiere, como puede verse, son la responsabilidad del Estado
por el hecho de la ley y por el acto administrativo lícito. Pero es que, además, por el
tipo de pretensiones y por la naturaleza del daño antijurídico, este tipo de procesos
solo podrían solucionarse a través de la teoría del daño especial, porque entre el
hecho o la conducta y el daño solo media una actividad legítima del Estado (en este
caso, la Ley y el acto administrativo legal), que por alguna razón rompe el principio
de igualdad ante las cargas públicas. Esto quiere decir, en otras palabras, que la 14
jurisdicción no podría aplicar el título de imputación subjetivo para resolver casos
como estos -dejando a salvo los eventos de responsabilidad estatal por las leyes
declaradas inconstitucionales, o por omisión legislativa22, que merecerían una
consideración aparte-.

E. DEMANDAS RELACIONADAS CON TRATADOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIÓN

Las demandas contra el Estado colombiano por este concepto son muy cuantiosas, y
guardan relación con la protección de la inversión extranjera a la luz de los tratados de libre
comercio y los acuerdos de protección a la inversión, que se resuelven primordialmente en
tribunales de arbitraje internacional. A nivel comparado, la resolución de conflictos entre
las compañías multinacionales y los Estados se da, casi siempre, bajo las reglas del Centro

22 Vid., Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038 de 2006, MP. HUMBERTO SIERRA PORTO.
Esta sentencia es el producto de una demanda de inconstitucionalidad presentada por el
profesor FÉLIX HOYOS LEMUS contra el artículo 86 del derogado Código Contencioso
Administrativo, que establecía la acción de reparación directa. Lo importante de la Sentencia es
que interpreta dicha norma de tal forma que considera válido que pueda demandarse al Estado
legislador. En Colombia, por su parte, es famoso el caso de la empresa Epson Colombia, que
demandó al Estado-Legislador por la declaratoria de la inexequibilidad de los artículos 56 y 57
de la Ley 633 de 2000, pues pretendía la devolución de los tributos ordenados por esas normas.
En esa ocasión, El Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda porque, según
consideró, para que se declarara la responsabilidad estatal por tal concepto, resultaba
indispensable que la Corte Constitucional hubiera modulado retroactivamente los efectos de su
sentencia (la C-992 de 2001, MP. RODRIGO ESCOBAR GIL), cosa que no sucedió. Vid. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 20 de octubre de 2014,
MP. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, exp. 29355. Sobre asuntos similares, incluso, se ha publicado
un libro (producto de una tesis de maestría), a saber, ROCÍO RAMOS HUERTAS, Responsabilidad del
legislador en Colombia por derogación de normas tributarias, Bogotá, Universidad del Rosario, 2012.
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI, que es una
institución del Banco Mundial fundada creada en 196523.

El gran problema que ofrecen los tribunales de arbitraje conformados bajo las reglas del
CIADI, es que terminan compitiendo con los Estados en términos de su soberanía, pues han
impuesto sanciones y órdenes de indemnización billonarias a países cuando estos toman
decisiones internas sobre políticas tributarias o ambientales. Un buen ejemplo de ello se dio
en el año 2000, cuando un tribunal condenó a México a la indemnización de 16,7 millones
de dólares a Metalcad, la multinacional norteamericana de residuos tóxicos, por una
conjeturada expropiación que no fue realmente tal. Lo sucedido entonces es que el Estado
imposibilitó la construcción de un vertedero por considerarlo peligroso, sin tocar la
propiedad de ningún particular, pero revocó así las expectativas de ganancias de dicha
empresa multinacional24.

Las características de este sistema internacional de administración de justicia (porque no se


15
trata de una amigable forma de resolver conflictos) se amparan en las lógicas del libre
mercado, sin regulaciones de ningún tipo. Por esta razón, cualquier política pública de
carácter ambiental, o bien decisiones en materia tributaria, e incluso sentencias emitidas por
la justicia interna, son subsumidas dentro del amplio concepto de la expropiación25. Otro
buen ejemplo de esta ideología disfrazada de derecho la constituye el caso de la Oxy contra
el Estado del Ecuador, en el que el tribunal de arbitraje condenó al país al pago de 1.700
millones de dólares, con sus intereses, a la petrolera norteamericana, al considerar
antijurídico que el gobierno hubiese revocado una concesión de explotación que fue,
además, consecuencia de varias infracciones de la misma empresa frente a las normas
internas26. En la práctica, este tipo de decisiones hacen parte de lo que, en otro lugar, se ha
denominado como derecho público multinacional y anticonstitucional, es decir, un conjunto de
políticas o resoluciones que, revestidas con el barniz de lo jurídico, se imponen sobre la

23 Sobre el CIADI, vid., Convenio, Reglamento y Reglas del CIADI (como fueron enmendados y entraron
en vigor el 10 de abril de 2006), publicación electrónica disponible en
http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/main-spa.htm
(3.3.2018).
24 Vid. Centro Internacional de Arreglo de Deferencias Relativas a Inversiones (mecanismo
complementario), Laudo. Metalcad Corporation (demandante) vs. Estados Unidos Mexicanos
(demandados), Caso núm. ARB (AF) /91/1, Vancouver, 30 de agosto de 2000, disponible en
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0511.pdf (23.3.2018).
25 BERND MARQUARDT, Historia Constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis fases desde la
revolución de 1810 hasta la transnacionalización del Siglo XXI, Bogotá, Ibáñez, 2016, págs. 618 y 619.
26 Vid. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Sentencia final, en el
asunto del arbitraje de UNCITRAL (Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres en el Caso
Administrado núm. UN 3467), entre Occidental Exploration and Production Company
(demandante) vs la República del Ecuador (demandado), Londres, 1 de julio de 2004,
disponible en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8648.pdf
(23.3.2018).
soberanía interna de los Estados, pero violando la matriz de valores del constitucionalismo
moderno27.

Ahora bien, para Colombia, y según palabras de la ANDJE, “las reclamaciones iniciadas en
virtud de la activación de los mecanismos de solución de controversias contenidos en acuerdos
internacionales de inversión (‘reclamaciones de inversión’), representan una parte importante de los
litigios en contra del Estado colombiano, esto es, de reclamaciones iniciadas contra la República de
Colombia”28. No obstante, debido a que dichos acuerdos no siempre exigen que los
reclamantes presenten una cuantificación de los daños durante las primeras fases del
proceso, no se cuenta con información precisa sobre la cuantía exacta, ni siquiera
aproximada, de aquellas reclamaciones. Inclusive, como “a la fecha no se ha resuelto ninguna
de estas reclamaciones de inversión”, “actualmente sería prematuro establecer conclusiones sobre el
impacto relativo de las mismas específicamente en los litigios contra el Estado”29.

Con todo, la misma Agencia reconoce que “las controversias activas con solicitud de arbitraje
más representativas son las de Gas Natral SDF S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia
S.L contra la República de Colombia, la de América Móvil S.A.B de C.V. contra la República de
Colombia”30:
16
Cuadro 6. Reclamaciones activas con solicitud de arbitraje contra el Estado
colombiano en el marco de acuerdos internacionales de inversiòn, con corte a
febrero de 2018
Reclamante País de origen
Glencore International AG / C.I. Prodeco S.A. (caso
Prodeco) Suiza
América Móvil S.A.B. de C.V. (caso Claro, antenas de TV) México
Eco Oro Minerals, conocida como Greystar Resources
hasta 2007 (caso del proyecto Angostura, páramo de
Santurbán) Canadá
Gas Natural SDG S.A. / Gas Natural Fenosa Electricidad
Colombia S.L. (caso Electricaribe) España
Telefónica S.A. (caso antentas de TV) España
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018.

27 Vid. DAVID E. LLINÁS ALFARO, “¿Derecho Público multinacional y anticonstitucional? Las


reformas estructurales del consenso de Washington y el derecho social en Brasil, Venezuela,
Argentina y Colombia”, en Bernd Marquardt (ed.), Contitucionalismo Científico. El Estado
Constitucional de los Valores, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2015, págs. 185 y ss.
28 Vid. concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018.
29 Vid. concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018.
30 Vid. concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018.
De cualquier modo, y según datos de prensa (que no siempre son confiables, debido
a la ausencia de cita de las fuentes informativas), “los tres países con más demandas de
inversión en 2016 fueron India, España y Colombia.
Glencore –por Prodeco–, Gas Natural –caso Electricaribe–, Eco Oro, América Móvil –por
Claro– y las mineras Tobie Minning y Cosigo Resources, estas últimas con unas pretensiones
por US$16.000 millones –que equivale a todas las demandas contra la Fiscalía en Colombia–
, avanzan en sus controversias. También continúa el proceso de South 32, casa matriz de la
mina de ferroníquel Cerromatoso, contra Colombia. En el caso de las mineras es por cambios
de reglas en regalías y en limitaciones ambientales y sociales”31.

F. DEMANDAS Y RECLAMACIONES ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS


HUMANOS
Desde 1995, año en que fue proferida la primera sentencia contra Colombia en el
17
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (caso Caballero Delgado y Santana), el
Estado ha sido condenado de forma reiterada, sobre todo, desde el año 2001 (caso
Las Palmeras). Entre 2001 y 2010 se profirieron diez sentencias condenatorias, de las
cuales seis resolvieron sobre la responsabilidad estatal en la perpetración de
masacres (casos Las Palmeras, 19 comerciantes, masacre de Mapiripán, Masacre de Pueblo
Bello, Masacres de Ituango y Masacre de la Rochela), que representaron en su momento
el desembolso de 23,5 millones de dólares32.

Ahora bien, según informa el Ministerio de Relaciones Exteriores33, desde 2011 la


Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fallado siete casos en los que se
imponen condenas de distinta naturaleza al Estado colombiano:

1. Caso Vereda la Esperanza Vs Colombia, Sentencia de excepciones preliminares,


fondo, reparaciones y costas, del 31 de agosto de 2017.

31 “Demandas contra el Estado desboradadas: ya representan el 50% del PIB”, en Revista Dinero,
25.5.2017, en https://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/cuanto-representan-
las-demandas-contra-el-estado-en-colombia/245747
32 Vid., “Demandas Internacionales contra el Estado Colombiano”, en Corporación Excelencia en la
Justicia, 20.9.2011, en www.cej.org.co/index.php/todo-justi/2625-demandas-internacionales-
contra-el-estado-colombiano (18.3.2018).
33 Vid. Ministerio de Relaciones Exteriores, Concepto de la Coordinación del Grupo de Seguimiento a
Decisiones de Órganos Internacionales en Derechos Humanos, núm. S-GSORO-18-007230, del
6.3.2018. Las sentencias pueden ser buscadas en
http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/busqueda_casos_contenciosos.cfm?lang=es
(18.3.2018).
2. Caso Yarce y otras Vs. Colombia, Sentencia de excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas del 22 de noviembre de 2016 y sentencia de
interpretación del 21 de noviembre de 2017.
3. Caso Duque Vs. Colombia, Sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas del 26 de febrero de 2016 y sentencia de interpretación
del 21 de noviembre de 2016.
4. Caso Rodríguez Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia,
Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas del 14 de
noviembre de 2014.
5. Caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica
(Operación Génesis) Vs. Colombia, Sentencia de excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas del 20 de noviembre de 2013.
6. Caso masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Sentencia de excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas del 3 de septiembre de 2012.

Si bien las sentencias suponen órdenes de indemnización por los daños materiales e
inmateriales, lo cierto es que no es posible determinar la cuantía global de las
condenas debido que existen órdenes de reparación que, aunque no tienen
naturaleza pecuniaria, sí implican un compromiso presupuestal cuyo monto no 18
puede determinarse prima facie, sino solo al momento de su ejecución.

3. CONTESTACIÓN: LAS SOLUCIONES QUE OFRECE LA AGENCIA AL PROBLEMA


PREVIO SON CAPILARES, NO ESTRUCTURALES

Según manifestaba ante la prensa el director de la ANDJE, la intención de la Agencia


es “actuar para hacer una reforma al artículo 90 de la Constitución para limitar las
indemnizaciones que paga el Estado por ese tipo de responsabilidades”34. La consideración,
como se ve, es reducir la carga fiscal del Estado, que en estos casos es contingente,
eventual, a través de la imposición de límites para demandar a las autoridades
públicas. En otras palabras, y aunque el director de la Agencia lo niegue en twitter
o en los medios de comunicación, de lo que se trata es de limitar el derecho
fundamental al acceso a la administración de justicia.

Pero esta afirmación pareciera contradecir lo que, institucionalmente, ha hecho la


misma Agencia en lo que respecta a la prevención del daño antijurídico, pues ha
proferido diversas circulares que abordan las distintas falencias administrativas (en
el sentido amplio de la expresión, es decir, que no está restringida al concepto de

34 “Demandas contra el Estado desbordadas: ya representan el 50% del PIB”, en Revista Dinero,
25.5.2017, en https://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/cuanto-representan-
las-demandas-contra-el-estado-en-colombia/245747 (18.3.2018).
administración pública establecido en la Ley 489 de 1998) que derivan en la ocurrencia
del daño antijurídico. Ejemplos de ello son las circulares 05 del 4 de julio de 2014, que
establece los lineamientos sobre prevención del daño antijurídico por privación
injusta de la libertad y estrategias generales de defensa jurídica35; 09 del 24 de octubre
de 2014, que establece lineamientos sobre prevención del daño antijurídico,
conciliación temprana y estrategias generales de defensa judicial por hechos
relacionados con el uso de vehículos oficiales36; y 06 del 6 de julio de 2016, que
establece lineamientos para el seguimiento a la formulación e implementación de las
políticas de prevención del daño antijurídico37.

Incluso, la Agencia ha elaborado una guía y un manual para la prevención del daño
antijurídico en los que se enfoca, metodológicamente, en el concepto de total quality
management, que puede ser traducido como administración de la calidad total38. Allí se
plantea la cuestión en función del ataque a las causas del daño, para evitar que este
suceda. Las manifestaciones públicas del director son, pues, o parte de una segunda
estrategia institucional para enfrentar el problema, a modo de plan b, o simplemente 19

una contradicción en los términos.

Ahora bien, a continuación se plantearán los problemas que, a juicio personal,


ofrecen tanto la solución prevista desde la administración de la calidad total como
desde la elaboración del estatuto de defensa del Estado restringiendo el derecho a la
administración de justicia.

A. LA TASA DE ÉXITO DEL LITIGIO A FAVOR DEL ESTADO

La ANDJE, y los medios que le copian el discurso escatológico, no son conscientes


de que la cuantía de las demandas, que es el principal dato informado por el sistema
eKogui, no es necesariamente la cuantía de las condenas. La razón es simple: la
jurisprudencia permite anticipar cierto tipo de decisiones judiciales, pero ningún
caso es igual a otro, por lo que el alea procesal es un factor importante que debe

En
35

https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202014/Atta
chments/8/circular_externa_05_%204_jul_2014.pdf (20.5.2018).
En
36

https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202014/Atta
chments/14/circular_externa_09_24_oct%202014.pdf (20.5.2018).
37 En
https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202016/Atta
chments/6/circular_externa_06_6_jul_2016.pdf (20.5.2018).
38 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Manual para la elaboración de políticas de
prevención del daño antijurídico, Bogotá, ANDJE-Imprenta Nacional de Colombia, 2014, pág. 13.
considerarse a la hora de generar alarma pública por una demanda de 3.373 billones
de pesos.

Debe aclararse, sin embargo, que no se defiende la interposición de procesos con


cuantías que excedan lo proporcional y lo racional. En este sentido, se comparte la
idea de que la estimación de las cuantías debe ser, como lo indica la norma,
razonada39, pero bajo tal entendido, la solución no consiste en limitar la interposición
de demandas cuantiosas siempre que estas se justifiquen adecuadamente (porque,
en todo caso, hacen parte del derecho de las personas a obtener una indemnización
cuando se les ocasiona una lesión que no tienen el deber jurídico de soportar), sino
en enseñarle a los jueces que, sin una adecuada carga argumental, soportada en los
hechos y amparada en las mismas pruebas aportadas con la demanda, la estimación
de cuantías exorbitantes es irracional, no razonada, y por tanto se daría el
incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 162 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Es importante mencionar, adicionalmente, que lo que prevé el CPACA en su artículo


162 no es el juramento estimatorio de la cuantía que sí establece el artículo 206 del
Código General del Proceso, que es una prueba del monto de la indemnización
pretendida. En la legislación de lo contencioso administrativo, el juramento 20
alrededor de los montos pretendidos no es un requisito formal para la presentación
de la demanda; lo que sí es tal cosa es la racionalidad (justificación) del monto.

Ahora bien, debe destacarse que la misma Agencia conoce, gracias al eKogui, las
estimaciones que hacen los abogados litigantes sobre las probabilidades de éxito
procesal (de los demandantes) en el transcurso de sus procesos, y dicha información
es contrastable con la tasa anual de los procesos terminados, cuando ya se tiene
información clara y fehaciente sobre si las entidades estatales han sido absueltas o
condenadas. En el siguiente cuadro se muestra la tasa de éxito procesal de los
procesos terminados durante 2017 en algunos sectores administrativos.

Cuadro 7. Tasa de éxito procesal anual de los procesos


terminados en contra de las entidades públicas del orden
nacional
Nombre Sector Tasa de Éxito 2017
NACIONAL 50,90%
AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL 68,20%
AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE 76,00%

39 Vid. numeral 6º del art. 162 del CPACA, que establece que “toda demanda deberá dirigirse a
quien sea competente y contendrá (…) 6. La estimación razonada de la cuantía (…)”.
CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN 100%
COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO 70,80%
CULTURA 44,80%
DEFENSA NACIONAL 35,10%
DEPORTE Y RECREACIÓN 100%
EDUCACIÓN NACIONAL 72,10%
RAMA LEGISLATIVA - CÁMARA 75%
RAMA LEGISLATIVA - SENADO 81,30%
FUNCIÓN PÚBLICA 87,50%
ESTADÍSTICA 44,40%
HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO 48,40%
INCLUSIÓN SOCIAL Y
RECONCILIACIÓN 67,30%
INTELIGENCIA ESTRATÉGICA Y
CONTRAINTELIGENCIA 45,80%
INTERIOR 52,10%
JUSTICIA Y DEL DERECHO 62,70%
MINAS Y ENERGÍA 76,10%
COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL 92,90%
Fuente: ANDJE, concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018. Incluye los procesos que se
encontraban activos y que han terminado durante la anualidad, se calculan tomando la relación con 21
los fallos favorables sobre el total de procesos terminados en el período indicado 40

Como se desprende de esta información, la tasa de éxito procesal a nivel nacional es


apenas superior al 50%; en cuanto a estos sectores administrativos, el asunto cambia
dependiendo del sector y del tema demandado, y si bien la tasa es alarmante en
algunos casos, tampoco puede decirse que, con todo y la fama de mal litigante que
tiene el Estado, los procesos que sean impetrados contra las autoridades públicas,
inmediatamente sean procesos perdidos.

B. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTATAL ES EL FRUTO DE LA LUCHA CONTRA LAS


INMUNIDADES DEL PODER

El 2 de mayo de 1962, el maestro Eduardo García de Enterría dictó una conferencia


en la Universidad de Barcelona en el marco del curso el poder y el derecho, que luego
es publicada, el mismo año, en la Revista de Administración Pública en España. Los
argumentos de la conferencia, que aparecen publicados bajo el sugestivo título de la
lucha contra las inmunidades del poder, se desenvuelven para confirmar, entre otras, la
siguiente tesis: “la idea de someter el Poder sistemáticamente a un juicio en el que cualquier

40 Para aclarar eventuales dudas sobre esta información, se aclara que la misma es la respuesta a
la pregunta de cuál es la tasa de éxito de las demandas contra el Estado, y no de la defensa
judicial de las entidades demandadas.
ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento es una idea
que surge del Estado montado por la Revolución Francesa”41.

En Francia, sin embargo, la idea del control judicial de la actividad administrativa


fue proscrita del ordenamiento jurídico, al menos en los años inmediatos a la
Revolución. La técnica desarrollada por los jacobinos, e implementada por
Napoleón, para garantizar la sujeción de la Administración Pública a la Ley, fue la
del autocontrol. Los ámbitos de actividad de esa Administración fueron, poco a
poco, cayendo en el control de los órganos judiciales. Para el fallecido maestro, la
historia de la superación de cada una de las inmunidades del poder, esto es, de
aquellos ámbitos de acción del Estado que estaban sustraídos del control
jurisdiccional, es la historia misma del derecho administrativo42. Por tanto, la
historia del derecho administrativo es una historia jurisdiccional, y al mismo tiempo,
es una historia de sujeción paulatina de las autoridades al control jurídico.

En Colombia, las inmunidades del poder que han venido cayendo gradualmente en
las redes tejidas por la jurisprudencia administrativa, son -grosso modo- las
siguientes:
22
Gráfica 1. Evolución general de la responsabilidad
patrimonial del Estado
4. Responsabilidad
del Estado
legislador /
constituyente

3. Responsabilidad
del Estado por error
en la función
jurisdiccional, o por
privación injusta de
la libertad.

2. Responsabilidad del
Estado por la falla del
servicio de la
administración.

1. Irresponsabilidad
absoluta del Estado.

41 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), Madrid, Civitas,
1983, pág. 13.
42 Vid. DAVID E. LLINÁS ALFARO, Estado Indiano, Estado Responsable, Bogotá, Grupo Editorial
Ibáñez, 2013, pág. 19.
Dentro de este lacónico esquema del desarrollo de la teoría de la responsabilidad del Estado,
podría elaborarse una sub-gráfica evolutiva tendiente a explicar cuál ha sido el tránsito del
régimen de responsabilidad estatal por actos que no vulneran el ordenamiento jurídico,
aplicando para el efecto la teoría de responsabilidad objetiva de la igualdad ante las cargas
públicas, del daño especial o el riesgo excepcional. La forma que asumiría ese sub-gráfico
sería la siguiente, de acuerdo con la literalidad de una sentencia del Consejo de Estado que,
como otras, hace el clásico recuento de la historia de la institución en el país43:

Gráfica 2. Evolución de los ámbitos de responsabilidad estatal

2. Responsabilidad del 3. Responsabilidad del


1. Responsabilidad del Estado por actos Estado por leyes
Estado por actos reguladores legales y declaradas
administrativos constitucionales constitucionales /actos
legales. (reglamentos). legislativos

Cada paso dado por la jurisprudencia en el incremento de los peldaños de esa 23


escalera conceptual fue el producto de intensos debates y deliberaciones, que
abrieron paso a la posibilidad de que la ciudadanía se equiparara al poder público -
en casi cualquiera de sus ámbitos de competencia- por la vía del derecho, respetando
el paradigma bipolar weberiano (legal-racional), es decir, fundándose en los
principios del derecho público moderno44. Este no es un asunto baladí, y por ello no
debería menospreciarse el resultado de toda esta evolución: el derecho ciudadano
de controlar al poder desde los mismos derechos. La sola idea de modificar el
artículo 90 de la Constitución Política para imponer limitaciones a las
indemnizaciones derivadas de los procesos judiciales, no solo supone tratar de
solucionar el problema desde una perspectiva errada y normativista (¡para qué
modificar, otra vez, la Constitución!), sino devolvernos décadas atrás en el
desarrollo de nuestro derecho administrativo.

Hay que pensar que la imposición de limitaciones al derecho de acción contra el


Estado implica bajar un par de escalones y regresar, en la práctica, a situaciones en
las que resulta imposible demandar, no porque nominalmente no exista el derecho,

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 8 de marzo
de 2007, MP. RUTH STELLA CORREA PALACIO, exp. 16421. En esta sentencia se habla inclusive,
aunque grosso modo, de la responsabilidad del estado por los actos del constituyente.
44 SABINO CASSESE, La crisis del Estado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2003, págs. 103 y ss.; DAVID
E. LLINÁS ALFARO & JOSÉ MANUEL SUÁREZ DELGADO, “La transformación del concepto de
ciudadanía dentro del paradigma bipolar weberiano. Sobre las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos administrados”, en BERND MARQUARDT (ed.), El Estado Constitucional en el tiempo y
en el espacio, Bogotá, UNAL, 2015, págs. 131 y ss.
sino porque la cualidad de las restricciones impondría barreras reales al ejercicio del
mismo.

En ese orden de ideas, la solución de este asunto pasa, primordialmente, por una
política pública que involucre no solamente la idea de la administración de calidad
total, sino la implementación de capacitaciones sistemáticas a la administración
pública, en ejercicios de pedagogías para la reducción del daño antijurídico como las
que estaba adelantando el Consejo de Estado en diferentes partes del país cuando
su presidente era el profesor Danilo Rojas B45.

Debe considerarse, así mismo, que la falla en el servicio, por ejemplo, supone
precisamente la negligencia administrativa al momento de prestar cualquier servicio
público, en cualquier nivel del Estado. Si bien esto es reconocido en las distintas
circulares -citadas arriba- de la ANDJE, lo cierto es que al diagnóstico que manifiesta
la Agencia le hace falta una medida que busque, en el mediano y largo plazo, la
reducción sustancial del daño antijurídico, y se considera que no hay mejor modo
de hacer tal cosa que desarrollando una política pública con dos componentes:
primero, la capacitación de los servidores públicos de todo el país bajo la idea de la
administración de calidad total, priorizando a quienes estén vinculados en las 24
entidades u organismos más convocados ante la jurisdicción; y segundo,
desarrollando adecuadamente y de forma transparente los procesos de selección
para el ingreso a la carrera administrativa. Este último paso conlleva la
normalización del servicio público, vinculando a la administración a quienes
durante años han trabajado para el Estado bajo la modalidad del contrato de
prestación de servicios. Así, no solo se aprovecharía la experiencia laboral de todas
aquellas personas, sino que se evitarían las cuantiosas demandas en contra del
Estado que buscan declarar la primacía de la realidad sobre las formalidades, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Es triste, por tal razón, que la proyección del estatuto de defensa del Estado, que
adelanta la ANDJE, pretenda “regular aspectos esenciales del ciclo de la defensa jurídica,
dentro del cual se encuentra la prevención del daño antijurídico”, pero sin que prevea, “a
la fecha, estrategias pedagógicas”, o sin que haya acudido a experiencias similares en el
derecho comparado46. Es como realizar una operación a corazón abierto, con toda la
instrumentación y todos los ayudantes, pero sin el cirujano.

45 “El Consejo de Estado está padeciendo el ‘éxito de la descongestión’”, en Ámbito Jurídico,


27.1.2016, en https://www.ambitojuridico.com/noticias/invitado/administrativo-y-
contratacion/danilo-rojas-el-consejo-de-estado-esta-padeciendo (20.3.18).
46 Vid. concepto núm. 20181030010581, de 22.2.2018.
C. EL PROBLEMA DE LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO FUE SUPERADO EN 1995. BREVES COMENTARIOS SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL
ENTENDIMIENTO DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

En 1954 fue consagrada, en España, la cláusula general de responsabilidad


administrativa, a través del artículo 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, cuyo
autor fue el maestro García de Enterría, según la cual “toda lesión que los particulares
sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere siempre que aquella sea consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (…)”47.

A partir de allí, la evolución normativa de la responsabilidad extracontractual del


Estado en el reino ibérico se asoció con la idea de la responsabilidad objetiva. La tesis
doctoral del profesor Oriol Mir Puigpelat, que luego fue publicada bajo el título de
la responsabilidad patrimonial de la Administración, hacia un nuevo sistema, ahonda en la
problemática que resulta de esta concepción objetivista de la responsabilidad estatal
y adopta la tesis de varios civilistas españoles, quienes afirmaron que “(…)
efectivamente, venimos de una situación claramente insatisfactoria para llegar a otra que,
para muchos, empieza a serlo otra vez por razones diametralmente opuestas. Venimos de la
práctica irresponsabilidad de la Administración a una situación potencialmente desbordante 25
y, desde luego, insegura”48. El autor, por tanto, critica prácticamente toda la obra previa
de Eduardo García de Enterría (y, por extensión, de Tomás Ramón Fernández) sobre
las características de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Lo curioso del asunto es que fue el mismo García de Enterría quien, aprovechando
la publicación de esta tesis doctoral (de la cual él fue uno de sus jurados), decidió
prologar el libro. En ese corto prólogo, que vale tanto como la misma obra de Mir
Puigpelat, García afirma que con la Ley de Expropiación Forzosa su intención no
era, en modo alguno, objetivar toda la responsabilidad de la Administración Pública,
en el sentido de que no resulte necesario probar la culpa administrativa, por ejemplo.
Su pretensión era objetivar la “nota de la antijuridicidad del daño”, es decir, consagrar
una garantía universal del patrimonio de la víctima frente a cualquier lesión no
buscada, querida o merecida por ella, esto es, que no tenga el deber jurídico de
soportar. El maestro adujo entonces que “[e]l carácter objetivo se predica de la

47 Vid. España, Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa, en Boletín Oficial del Estado
núm. 351 del 17.12.1954.
48 Esta es una cita textual que el autor hace de LUIS MARTÍN REBOLLO, vid., ORIOL MIR PUIGPELAT,
La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002,
pág. 63.
antijuridicidad del daño, pues, en un sentido análogo al que los penalistas califican de objetiva
(y no coincidente necesariamente con la conducta del agente) la antijuridicidad penal”49.

Pues bien, esa misma discusión se presentó en Colombia con ocasión del artículo 90
de la Constitución de 1991, pues la norma supuso al menos en un principio, que
algún sector de la doctrina, y sobre todo, la misma jurisprudencia del Consejo de
Estado, creyeran que la idea de la lesión, ahora elevada a la categoría de norma
constitucional, suponía el abandono del régimen de responsabilidad subjetivo de la
falla del servicio. Todos los autores suelen citar, como ejemplo de esto, a la sentencia
del 31 de octubre de 1991 de la Sección Tercera del Alto Tribunal 50, en la que se
resolvió una demanda que pretendía una indemnización por el accidente sufrido
por una familia en la carretera, cuando una piedra se desprendió de la montaña y
entró al automóvil ocasionando el daño antijurídico51.

En ese momento, el Consejo de Estado indicó, citando directamente el tomo II del


Curso de Derecho Administrativo de Eduardo García de Enterría, que “dentro del 26

anterior perfil, la responsabilidad se torna objetiva, pues como lo enseña este último tratadista
‘no se trata de ningún perjuicio causado antijurídicamente, sino de un perjuicio antijurídico
en sí mismo’; por otra parte se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación de la que se
deriva la lesión, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de
responsabilidades posibles”52.

Ahora bien, el mismo Consejo de Estado rompió con la tendencia ‘objetivante’ de la


jurisprudencia alrededor del concepto de daño antijurídico. En la sentencia del 13 de
julio de 199353 se dispuso que (i) la falla del servicio sigue siendo el título de
imputación que, por regla general, sustenta la responsabilidad del Estado; (ii) que los
regímenes objetivos de responsabilidad, por razones de equidad y de igualdad,
pueden ser utilizados pero son excepcionales, y (iii) en Colombia toda la

49 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, Prólogo a la responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia


un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002, pag. 21
50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 31 de
octubre de 1991, MP. JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA, exp. 6515.
51 Vid., por ejemplo, ALIER HERNÁNDEZ, “Responsabilidad patrimonial extracontractual del
Estado Colombiano”, op. cit., pág. 101; HUGO ANDRÉS ARENAS MENDOZA, Un siglo de
jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de responsabilidad extracontractual, Bogotá, Ibáñez,
2015, pág. 161.
52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 31 de
octubre de 1991, op. cit.
53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 13 de julio
de 1993, MP. JUAN DE DIOS MONTES, exp. 8163.
responsabilidad del Estado se ampara en el artículo 90 de la Constitución de 1991,
pero no por ello se debe considerar que la responsabilidad es objetiva54.

Pero quizás la sentencia más importante en este sentido es la del 8 de mayo de 199555,
pues allí se interpretó sistemáticamente el artículo 90 de la Constitución. Hasta ese
momento, la jurisprudencia había estudiado el artículo 90 en función,
exclusivamente (y amparándose en García de Enterría) en el concepto de lesión, y se
había considerado que el daño antijurídico objetivaba la responsabilidad porque
establecía una relación directa entre el daño propiamente dicho y la responsabilidad
(“el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos (…)”), sin
mediatizarla con el concepto de culpa o de falta.

No obstante, en este fallo el Consejo de Estado sostuvo que lo realmente novedoso


del artículo 90 es, realmente, el factor de la imputación, esto es, la atribución jurídica
de la responsabilidad. Así, expresó que “la noción de daño antijurídico es invariable
cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de
que se trata; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial de que la víctima
no está en el deber jurídico de soportar. 27

La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño,


determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se
deriva del nexo causal.

Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de


imputación, por ejemplo, los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (artículo 28, ley 80 de
1993), en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de
imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la
culpa personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones en el inciso
2o. del artículo 90 de la C.N. y en el 77 del C.C..A.; la igualdad de las personas ante la ley
(artículo 13 de la C.N.); la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (artículo
95 No.9, y 216 de la C.N., entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo, por la
ley 104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal
funcionamiento de la administración de justicia (artículo 40 del C. de P.C., 414 del C. de P.P.
etc.) la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de justicia y
equidad como éste del no enriquecimiento sin causa”56.

54 Sobre todo, este tema puede leerse, también, GRUPO DE ESTUDIOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO -
GEDA- (director, RAMIRO PAZOS GUERRERO), La responsabilidad del Estado por la función
constituyente: el caso colombiano, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2013, págs. 11 y ss.
55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 8 de mayo
de 1995, MP. JUAN DE DIOS MONTES, exp. 8118.
56 Ibíd., op. cit. Vid. ALIER HERNÁNDEZ, “Responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado
Colombiano”, op. cit., pág. 105.
El abandono de la noción objetivante de la responsabilidad extracontractual del
Estado es, también, un mecanismo de seguridad jurídica adoptado por el Consejo
de Estado ante las demandas abusivas e irracionales, por lo que el conocimiento
adecuado de la jurisprudencia por parte de los abogados que defienden los intereses
del Estado, y su aplicación correcta a los procesos que administran, es una
herramienta eficaz contra el desangre fiscal que teme la ANDJE.

Si bien es cierto que las afirmaciones del director de la Agencia hacen referencia a la
tendencia objetivante de la jurisprudencia del Consejo de Estado tratándose de casos
de privación injusta de la libertad, que acude al título del daño especial para
justificar sus resoluciones, es necesario decir, por otro lado, que ese problema no se
soluciona modificando por la vía legal el criterio de adjudicación usado por el Alto
Tribunal, sino educando a los funcionarios de la Fiscalía y a los jueces que decretan
medidas cautelares de privación de la libertad en contextos que, si bien no
desbordan los estándares constitucionales, sí pueden derivar en el daño antijurídico
al no estar suficientemente soportadas desde lo estrictamente probatorio. Se trata, ni
más ni menos, de una defensa institucional al derecho fundamental de la libertad,
concebido en su forma más antigua: la libertad personal.
28
Adicionalmente, desde 2014 el Consejo de Estado ha unificado los criterios relativos
a la tasación de las diferentes tipologías de daños, reiterando los límites graduales
de la indemnización por daño moral (máximo 100 salarios mínimos a la víctima
directa, si la persona fue privada de su libertad por más de 18 meses), por el daño a
la salud (máximo 100 salarios mínimos en virtud de lesiones personales) y por los
daños a bienes constitucionalmente protegidos (máximo 100 salarios mínimos,
cuando no hay posibilidad de reparar el bien mediante la indemnización de otra
tipología de daño). En ese sentido es paradigmática (entre otras siete providencias
de la misma fecha) la sentencia del 28 de agosto de 2014, que unifica criterios en
temas relacionados, precisamente, con la privación injusta de la libertad57.

4. CONCLUSIONES

La gran conclusión que se extrae de todo lo anterior es que la Agencia Nacional de


Defensa Jurídica del Estado está atacando el problema de las demandas exorbitantes
solamente desde la formalidad y la técnica procesal, o al menos eso parece dadas las
estrategias comunicativas de su director. Por otro lado, todo indica que el estatuto
de defensa jurídica del Estado, todavía en fases preliminares según informa la
misma Agencia, está orientándose hacia la restricción de los derechos, especialmente

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 28 de


agosto de 2014, MP. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, exp. 36149.
del derecho de acceso a la administración de justicia, en función del criterio del costo
de los derechos58. Así, incluso, se titula un evento organizado por dicha entidad en la
Universidad Libre de Pereira, que va a realizarse el próximo 24 de mayo de 2018:
“proyecto de estatuto de defensa jurídica y debate sobre el costo de los derechos”59.

La tesis sostenida en este ensayo es diferente: si lo que se pretende es la disminución


de la cantidad de las demandas, o bien que las mismas se atengan a cuantías
debidamente razonadas, se propone una política pública (entendida como la
respuesta institucional a una problemática dada, a partir de criterios normativos
como la regulación, desde la investigación profunda del fenómeno problemático)
con los siguientes componentes:

a. Desarrollo de capacitaciones y demás herramientas de carácter


pedagógico, dirigidas tanto a los administradores públicos en todos los
niveles del Estado, como a los jueces administrativos, en todo el territorio
nacional. El propósito de la capacitación entre los funcionarios públicos es
concienciar alrededor de la necesidad de disminuir los niveles del daño
antijurídico. Solo es posible propiciar una buena Administración Pública, 29
respetuosa de los estándares constitucionales y legales, en el marco de
pedagogías focalizadas en cada ámbito de competencias. Entre los jueces, las
capacitaciones estarían orientadas a la comprensión adecuada de (i) los
requisitos formales que cualquier persona debe cumplir para presentar una
demanda, y (ii) la divulgación de las pautas jurisprudenciales alrededor del
valor máximo de las indemnizaciones por el daño inmaterial, de conformidad
con las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014. En la experiencia
de quien escribe este artículo, no todos los jueces conocen aquellas pautas,
sobre todo entre los operadores de los sitios más alejados del país (que tienen
el horrible mote de periferia), lo que deriva en toda clase de malabarismos
procesales.

La labor pedagógica exige la inversión de recursos, pero se pueden


aprovechar las tecnologías de la información para llevar las capacitaciones a
aquellas regiones apartadas. Para el efecto, deben usarse las circulares, guías
y manuales emitidas por la ANDJE para la prevención del daño antijurídico.

58 Lo que no deja de ser paradójico, debido a la connotación que adquiere esa expresión en el libro
de CASS SUNSTEIN & STEPHEN HOLMES, el costo de los derechos, Buenos Aires, Siglo XXI Eds., 2011.
En este libro, sus autores defienden la idea según la cual la eficacia de los derechos sociales (que
son indispensables para las democracias) dependen de los impuestos.
59

https://defensajuridica.gov.co/Lists/Agenda/DispForm.aspx?ID=196&Source=https%3A%2F
%2Fdefensajuridica%2Egov%2Eco%2FPaginas%2FDefault%2Easpx&ContentTypeId=0x010400
D7CAD6977EBC4E42B110834693CE5465 (20.5.2018).
b. Implementación definitiva de la carrera administrativa en todos los
ámbitos de la Administración Pública, dando una solución concreta a las
vinculaciones provisionales, como a la contratación de prestación de servicios
personales para desempeñar funciones esenciales de las entidades públicas,
fenómenos que propician clientelismos y patronazgos60. Estas dos
circunstancias, por sí solas, ofrecen altos niveles de litigiosidad contra el
Estado, pues amparándose en la ambivalencia de la Sección Segunda del
Consejo de Estado, los nominadores suelen terminar encargos o remover de
sus empleos a los funcionarios provisionales sin que medie la motivación
dentro del acto administrativo correspondiente; o bien amenazan a los
contratistas con no renovar sus contratos por causas políticas, o por razones
completamente ajenas -e incluso contrarias- al servicio público, todo lo cual
termina en demandas contra el Estado, bien solicitando el reintegro, acaso
indemnizaciones derivadas del principio de prevalencia de la realidad sobre
las formalidades.

Sobre el asunto de los empleados provisionales, menciona la Corte


Constitucional que “(…) [e]s así como las autoridades públicas y en este caso
particular el juez constitucional deben adoptar los correctivos necesarios para que no
se perpetúen situaciones de anormalidad en la provisión de empleos en la 30
administración pública, como la preservación indefinida en diversas instituciones del
Estado de un elevado número de funcionarios nombrados en provisionalidad,
consecuencia directa de la falta de voluntad política para implementar verdaderos
concursos de méritos. Adicionalmente, le corresponde velar porque la desvinculación
de este grupo amplio de funcionarios no obedezca a prácticas clientelares, es decir, que
no sea el producto de la arbitrariedad sino del ejercicio prudente de la discrecionalidad
con miras al cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

Desde esta perspectiva, la línea argumentativa trazada por la jurisprudencia


constitucional, encaminada a insistir en el deber de motivación de los actos
administrativos de desvinculación de servidores públicos nombrados en
provisionalidad, no puede ser interpretada como una forma de petrificar las nóminas
estatales que estimule ilegítimas prácticas burocráticas, sino como un instrumento
realmente transitorio, cuyos efectos prácticos deberán desaparecer conforme se
realicen concursos inspirados en el mérito y el acceso al empleo bajo parámetros de
igualdad. En otras palabras, la presente decisión debe ser leída como una forma de
superar un estado de cosas anómalo, inconstitucional si se quiere, caracterizado por
la ausencia de concursos de méritos y los nombramientos en provisionalidad,
desconociendo que éste es sólo un mecanismo excepcional encaminado a solventar

60 Vid. HERNÁN DARÍO VERGARA MESA, “Empleo público y corrupción en Colombia”, en Diálogos
de Derecho y Política, núm. 8, Medellín, Universidad de Antioquia, 2011, págs. 3 y ss., en
http://bibliotecadigital.udea.edu.co/bitstream/10495/1981/1/Empleo%20publico%20y%20co
rrupci%C3%B3n%20en%20Colombia.pdf (20.5.2018).
problemas coyunturales, que bajo ninguna perspectiva pueden convertirse en la regla
general en detrimento de claro mandatos de orden superior” 61.

Es por lo anterior que la implementación adecuada y transparente de la


carrera administrativa es necesaria, no solo porque con esta medida se reduce
el daño antijurídico contra los servidores públicos (de hecho y de derecho), sino
porque supondría un significativo avance para lograr que la Administración
Pública funcione sin fallas que afecten a la ciudadanía, dado que el ingreso al
sistema de carrera depende de la superación de un concurso público (que,
dicho de paso, debe realizarse bajo parámetros constitucionales, y
desarrollando a cabalidad el principio de transparencia).

c. Educación jurídica ética y promotora de los valores constitucionales.


Ninguno de los componentes anteriores de la política pública lograría
consolidar alguna clase de solución permanente a la reducción del daño
antijurídico, si a los futuros administradores públicos (estudiantes de
derecho, economía, ingeniería industrial, ciencias políticas y administración
pública, por ejemplo) no construyen el conocimiento bajo los parámetros
éticos que son concomitantes al Estado de Derecho, como la protección y
promoción de los derechos humanos. En este sentido, una cátedra de derecho
31
administrativo, en cualquiera de sus especialidades, debe estar orientada
ética y constitucionalmente bajo la idea de que es tan importante la defensa
de los derechos ciudadanos, como de los intereses del Estado.

Estos tres componentes tienen un mismo eje: la comprensión del constitucionalismo


y del derecho administrativo desde una perspectiva ética. Si se implementa una
política pública bajo este entendido, es posible la disminución del daño antijurídico,
y por tanto, de las cuantías y la cantidad de las demandas contra el Estado. También
tendría como efecto la disminución de los niveles de corrupción en el sector público.

Finalmente, no sobra mencionar que cualquier consideración sobre la efectividad de


los derechos sociales pasa por la capacidad fiscal del Estado para afrontar
adecuadamente el gasto público. La queja de la ANDJE, y de buena parte de los
juristas, alrededor del hecho de que las víctimas del conflicto pueden percibir dos
reparaciones por el mismo concepto, es parte de esta consideración. Sobre este tema,
que no se abordó directamente en este ensayo porque se trata de un asunto lo
suficientemente largo como para dedicarle un escrito adicional, se considera
necesario hacer mención de la tesis esgrimida por el exconsejero (y anterior Ministro
de Justicia) Enrique Gil Botero, quien menciona: “[e]n nuestro medio, la normativa,
desde 1993, de manera reiterada ha invocado no solo el mismo principio, sino además el del

61 Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-917 de 2010, MP. JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO.
‘daño especial’ que reciben dichas víctimas, pero en el plano de la realidad lo contemplado en
dichas disposiciones se torna insuficiente porque no cumple un verdadero papel
indemnizatorio; se trata de una simple asistencia humanitaria coyuntural, lo que demanda
indudablemente ante su insuficiencia que el juez administrativo en el horizonte de esos dos
principios -solidaridad y daño especial-, encumbre el estado actual de la jurisprudencia, para
realizar lo que la norma enuncia pero no cumple ante su propia limitación de ‘asistencia
humanitaria’, que le da más un entorno de retórica legislativa que de verdadero compromiso
con las víctimas inocentes de una guerra que no les pertenece (…)”62.

5. BIBLIOGRAFÍA

1. FUENTES PRIMARIAS
A. NORMATIVA Y CONCEPTOS JURÍDICOS

a. Normas generales
Ley (española) de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa, en Boletín Oficial del Estado núm.
351 del 17.12.1954.
Ley (Col.) 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, en Diario Oficial núm. 47956 del 18.1.2011.
32
Decreto (Col.) 1069 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del sector Justicia y del Derecho”, en Diario Oficial núm. 49523 de 26.5.2015.

b. Conceptos
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto de la Oficina Asesora Jurídica núm.
20161030020701, de 25.2.2016.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Concepto de la Oficina Asesora Jurídica núm.
20181030010581, de 22.2.2018.
Ministerio de Relaciones Exteriores, Concepto de la Coordinación del Grupo de Seguimiento a Decisiones
de Órganos Internacionales en Derechos Humanos, núm. S-GSORO-18-007230, del 6.3.2018.

c. Manuales y circulares
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Manual para la elaboración de políticas de prevención
del daño antijurídico, Bogotá, ANDJE-Imprenta Nacional de Colombia, 2014.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Circular 05 del 4 de julio de 2014, en
https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202014/Atta
chments/8/circular_externa_05_%204_jul_2014.pdf (20.5.2018).
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Circular 09 del 24 de octubre de 2014, en
https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202014/Atta
chments/14/circular_externa_09_24_oct%202014.pdf (20.5.2018)

62 ENRIQUE GIL BOTERO, Responsabilidad extracontractual del Estado, 7ª ed., Bogotá, Temis, 2017, pag.
416.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Circular 06 del 6 de julio de 2016, en
https://www.defensajuridica.gov.co/normatividad/circulares/Lists/Circulares%202016/Atta
chments/6/circular_externa_06_6_jul_2016.pdf (20.5.2018).

B. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Centro Internacional de Arreglo de Deferencias Relativas a Inversiones (mecanismo
complementario), Laudo. Metalcad Corporation (demandante) vs. Estados Unidos Mexicanos
(demandados), Caso núm. ARB (AF) /91/1, Vancouver, 30 de agosto de 2000, disponible en
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0511.pdf (23.3.2018).
Convenio, Reglamento y Reglas del CIADI (como fueron enmendados y entraron en vigor el 10 de abril de
2006), publicación electrónica disponible en
http://icsidfiles.worldbank.org/ICSID/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/main-spa.htm
(3.3.2018).
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Sentencia final, en el asunto del
arbitraje de UNCITRAL (Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres en el Caso Administrado núm.
UN 3467), entre Occidental Exploration and Production Company (demandante) vs la República del
Ecuador (demandado), Londres, 1 de julio de 2004, disponible en
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8648.pdf (23.3.2018).

C. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

a. Consejo Superior de la Judicatura


33
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, decisión del 24 de junio de 2015,
MP. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, exp. 2015-01578-00.

b. Corte Constitucional
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-038 de 2006, MP. HUMBERTO SIERRA PORTO.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-917 de 2010, MP. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

c. Consejo de Estado
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 31 de octubre de
1991, MP. JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA, exp. 6515.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 16 de abril de
1993, MP. CARLOS BETANCUR, exp. 7261.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 13 de julio de
1993, MP. JUAN DE DIOS MONTES, exp. 8163.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 19 de agosto de
1994, MP. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, exp. 8163.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 8 de mayo de
1995, MP. JUAN DE DIOS MONTES, exp. 8118.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 8 de marzo de
2007, MP. RUTH STELLA CORREA PALACIO, exp. 16421.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 16 de agosto de
2007, MP. MAURICIO FAJARDO G., exp. 15459.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 2 de octubre de
2007, MP. RUTH STELLA CORREA P., exp. 19286.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 11 de febrero de
2009, MP. RUTH STELLA CORREA P., exp. 17318, sobre ejecuciones extrajudiciales.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sentencia de unificación del 9
de febrero de 2012, MP. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, exp. 21060.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de
2014, MP. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, exp. 36149.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia del 20 de octubre de
2014, MP. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, exp. 29355.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, sentencia del 29 de abril de
2015, MP. RAMIRO PAZOS GUERRERO, exp. 25574.

2. BIBLIOGRAFÍA SECUNDARIA
A. LITERATURA
ARENAS MENDOZA, HUGO ANDRÉS: Un siglo de jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de
responsabilidad extracontractual, Bogotá, Ibáñez, 2015.
BOTERO ARISTIZÁBAL, LUIS FELIPE: Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, Bogotá, Legis, 2007.
34
CASSESE, SABINO: La crisis del Estado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2003.
GALANTER, MARC: “Por qué los ‘poseedores’ salen adelante: especulaciones sobre los límites del
cambio jurídico”, en GARCÍA, MAURICIO (ed.): Sociología jurídica: teoría y sociología del derecho en
Estados Unidos, Bogotá, UNAL, 2001.
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo
(poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), Madrid, Civitas, 1983.
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: Prólogo a la responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un
nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002.
GIL BOTERO, ENRIQUE: Responsabilidad extracontractual del Estado, 7ª ed., Bogotá, Temis, 2017, pag. 416.
GRUPO DE ESTUDIOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO -GEDA- (director, RAMIRO PAZOS GUERRERO), La
responsabilidad del Estado por la función constituyente: el caso colombiano, Bogotá, Universidad
Nacional de Colombia, 2013.
HENAO, JUAN CARLOS: “Presentación General de la responsabilidad extracontractual del Estado en
Colombia”, en Jornadas colombo-venezolanas de derecho público, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1996.
HERNÁNDEZ, ALIER: “Responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado Colombiano”, en
Revista Derechos y Valores, vol. IV, Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2001.
LLINÁS ALFARO, DAVID E.: Estado Indiano, Estado Responsable, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2013.
LLINÁS ALFARO, DAVID E.: “¿Derecho Público multinacional y anticonstitucional? Las reformas
estructurales del consenso de Washington y el derecho social en Brasil, Venezuela, Argentina y
Colombia”, en Bernd Marquardt (ed.), Contitucionalismo Científico. El Estado Constitucional de los
Valores, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2015.
LLINÁS ALFARO, DAVID E. & SUÁREZ DELGADO, JOSÉ MANUEL: “La transformación del concepto de
ciudadanía dentro del paradigma bipolar weberiano. Sobre las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos administrados”, en BERND MARQUARDT (ed.), El Estado Constitucional en el tiempo y en
el espacio, Bogotá, UNAL, 2015.
MARQUARDT, BERND: Historia Constitucional comparada de Iberoamérica. Las seis fases desde la revolución
de 1810 hasta la transnacionalización del Siglo XXI, Bogotá, Ibáñez, 2016.
MIR PUIGPELAT, ORIOL: La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema,
Madrid, Civitas, 2002, pág. 63.
RAMOS HUERTAS, ROCÍO: Responsabilidad del legislador en Colombia por derogación de normas tributarias,
Bogotá, Universidad del Rosario, 2012.
SUNSTEIN, CASS & HOLMES, STEPHEN: El costo de los derechos, Buenos Aires, Siglo XXI Eds., 2011.
VERGARA MESA, HERNÁN DARÍO: “Empleo público y corrupción en Colombia”, en Diálogos de Derecho
y Política, núm. 8, Medellín, Universidad de Antioquia, 2011, págs. 3 y ss., en
http://bibliotecadigital.udea.edu.co/bitstream/10495/1981/1/Empleo%20publico%20y%20co
rrupci%C3%B3n%20en%20Colombia.pdf (20.5.2018).

B. PRENSA EN LÍNEA
“Demandas Internacionales contra el Estado Colombiano”, en Corporación Excelencia en la Justicia,
20.9.2011, en www.cej.org.co/index.php/todo-justi/2625-demandas-internacionales-contra-el-
estado-colombiano (18.3.2018).
“El Consejo de Estado está padeciendo el ‘éxito de la descongestión’”, en Ámbito Jurídico, 27.1.2016,
en https://www.ambitojuridico.com/noticias/invitado/administrativo-y-contratacion/danilo-
rojas-el-consejo-de-estado-esta-padeciendo (20.3.18). 35

“Demandas contra el Estado desboradadas: ya representan el 50% del PIB”, en Revista Dinero,
25.5.2017, en https://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/cuanto-representan-
las-demandas-contra-el-estado-en-colombia/245747 (18.3.2018).
“’Demandar al Estado se ha convertido en deporte en Colombia’: Gobierno”, en El País, 1.4.2018, en
http://www.elpais.com.co/colombia/demandar-al-estado-se-ha-convertido-en-deporte-en-
gobierno.html (20.5.2018).
“Las entidades del Estado con más demandas a 2017”, en Revista Dinero, 1.5.2018, en
https://www.dinero.com/pais/articulo/entidades-del-estado-mas-demandas-en-el-
2017/253843 (20.5.2018).