DERECHO CORPORATIVO
contenido
H1 Informe especial
La aplicación de los contratos de opción en situaciones mortis causa de accionistas
informe especial
LA APLICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OPCIÓN EN SITUACIONES
MORTIS CAUSA DE ACCIONISTAS
Voces: Ley general de Sociedades – Accionistas – Acciones.
1. Introducción
Dentro de la vida productiva de toda sociedad de capitales, sociedad de
personas o incluso sociedades de corte mixta como las sociedades anónimas
cerradas (SAC) o las sociedades de responsabilidad limitada (SRL), existe la
posibilidad que uno de sus socios mayoritarios fallezca y como consecuencia
de ello, todos los bienes de éste, incluyendo las acciones de éstas sociedades,
pasen a encontrarse en manos de sus herederos quienes no necesariamente
conocen las actividades de la sociedad.
En ese sentido, debemos precisar que muchas veces este tipo de situa-
ciones terminan siendo un factor determinante en la continuación o extinción
de sociedades, sobre todo cuando nos topamos con sociedades familiares en
donde la siguiente generación no se encuentra lo suficientemente capacitada
para adoptar decisiones de gestión vinculados con el negocio familiar.
No obstante lo anterior, si existen posibilidades de evitar que la sociedad
se desmorone ante un hecho como el descrito. Un claro ejemplo de ello lo po-
demos apreciar de la lectura del artículo 240° de la Ley General de Sociedades
(en adelante la “LGS”), norma que se encuentra dentro de la sección relativa a
la sociedad anónima cerrada, que establece lo siguiente:
“Artículo 240.- Transmisión de las acciones por sucesión
La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al he-
redero o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto social
o el estatuto podrán establecer que los demás accionistas tendrán
derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro determine, las
acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del falle-
cimiento. Si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir estas
acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el
capital social. (el resaltado es nuestro).
En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a tres
peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los otros dos.
Si no se logra fijar el precio por los peritos, el valor de la acción lo fija el
juez por el proceso sumarísimo.”
A través de la referida norma se le da a los particulares la posibilidad
que la masa hereditaria conformada por las acciones de un determinado
socio no conformen finalmente la masa hereditaria del causante siempre
que se termine pagando el precio.
Ahora bien, la finalidad del presente artículo es examinar ¿qué tipo
opciones adicionales se tiene en caso no se hubiera pactado lo establecido
en el artículo 240° de la LGS? ¿Qué pasa en los casos de las sociedades de
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capital? ¿Qué forma de valoración es la adecuada para un pago correcto e
idóneo por las acciones del causante?
2. Justificación del 240° de la LGS.
Como se precisó en el acápite introductorio la operatividad del ar-
tículo 240° de la LGS, radica en que el accionariado de la sociedad no pase
a manos de los sucesores de éste. En consecuencia, tenemos que esta nor-
ma que regula una situación muy particular que no entra dentro del marco
de protección general sucesorio regulado en el artículo 660° del código
civil el cual establece como regla que “desde el momento de la muerte de
una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
se transmiten a sus sucesores.”
En ese sentido, ¿cuál sería justificación de esta excepción?
Concretamente podemos encontrar dos justificaciones:
2.1. Eliminar el riesgo de la extinción de la sociedad.
Sobre el particular debemos recordar el concepto de sociedades
familiares, concepto que si bien no ha sido definido legalmente a
través de nuestra LGS, no se puede ser ajeno de una circunstancia
tan real como es la existencia de este tipo de sociedades.
Dicho esto, “[s]e pueden considerar empresas familiares todas las
sociedades y empresas individuales que desarrollen sus actividades
económicas, industriales y de producción de bienes y servicios, o admi-
nistren y gestionen participaciones directas o indirectas de sociedades
que desarrollen tales actividades y que están participando de manera
significativa por un grupo familiar que actúa con vocación de continui-
dad bajo una unidad de decisión y dirección en las que al menos un
miembro del grupo familiar interviene de manera efectiva en la gestión
de la empresa ostentando la capacidad de decisión sobre los aspectos
más relevantes que le conciernen a la sociedad familiar.
En este sentido, se puede considerar que la participación significati-
va del grupo familiar, a los efectos de la definición anterior, supone el
cumplimiento de lo siguiente. En primer lugar, que la persona de la fa-
milia detente de manera directa o indirecta una participación igual o
superior al cinco por ciento. En segundo lugar, que el grupo familiar
formado por cónyuges, ascendientes, descendientes y colaterales hasta
el cuarto grado inclusive detente conjuntamente de manera directa o
indirecta una participación de al menos el 20 por ciento” (1)(2). (el
resaltado es nuestro).
En consecuencia, la justificación del 240° de la LGS es que el accio-
nariado de una sociedad determinada –la cual podría formar parte
del patrimonio de una sociedad familiar- no pase a sus herederos y
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que dicho porcentaje de acciones pase a manos de los accionistas de
la sociedad.
Como bien señala Elías, “[o]bservese que la ley impone un derecho
de subrogación sobre las acciones que adquieren los herederos o le-
gatarios del causante. Como la propia norma declara, éstos se con-
vierten en socios de la SAC en virtud de la declaratoria de herederos
o testamento que les otorgue la condición de sucesores. Pero, ante
el interés de los demás accionistas de adquirir las acciones que
hubiesen recibido como herencia o legado, quedan obligados a
transferirlas cuando el pacto social o el estatuto así o establezca (3)”
(el resaltado es nuestro).
Por lo mencionado , tenemos que una de las razones que los demás
accionistas tienen al adquirir las acciones del causante es que las
acciones se queden dentro de la esfera de control de los accionistas
que participaron en las decisiones principales en torno al objeto del
negocio, eliminando por defecto la posibilidad que un tercero que no
ha tenido un control sobre las decisiones de la sociedad modifique
la línea de trabajo que ha tenido la sociedad; extremo que suele su-
ceder en las sociedades familiares cuando los sucesores de segunda
generación adoptan el control de la sociedad.
2.2. Generar un accionariado más concentrado.
Supongamos que el causante tenía el ochenta por ciento (80%) de
las acciones de la sociedad, y que todo su porcentaje accionariado
será distribuido entre sus herederos. La premisa es perfectamente
sencilla, y vinculado con el punto 2.1. , es mucho más sencillo tra-
tar de llegar a un acuerdo determinado con un socio que llegar a
un acuerdo con cinco socios, y más complicado aún si es que estos
nuevos socios no conocen el core business de la sociedad.
Por lo citado, resulta mucho más eficiente concretar accionariado a
efectos de tener no solo el control del accionariado, sino también te-
ner un criterio único en la toma de decisiones de acuerdos sociales.
2.3. Sobre la valoración de acciones.
Retomemos al primer párrafo del artículo 240° de la LGS:
“(…) el pacto social o el estatuto podrán establecer que los demás
accionistas tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u
otro determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor
a la fecha del fallecimiento. (…)” (el resaltado es nuestro).
Se evidencia de la lectura del citado artículo que la LGS establece
que el valor de las acciones será fijado en la fecha del fallecimiento
del causante, no estableciendo en consecuencia una forma de va-
loración determinada de las acciones, quedando las partes (en este
caso los accionistas interesados y los miembros que conformen la
sucesión intestada del causante) libres de acordar el método de va-
loración accionaria que más se ajuste a sus intereses.
No obstante lo citado, como bien lo menciona Elias, “[a]nte la even-
tualidad de un desacuerdo sobre el precio de transferencia, la norma
ha previsto la solución a través de peritos o, en su defecto, por el juez,
mediante la vía del proceso sumarísimo. Sin perjuicio de ello, es posible
que esta tarea sea encomendada a un arbitraje, si así lo establece el
estatuto, de conformidad con el artículo 48, el cual debe observar las
normas sobre determinación del precio por un tercero señaladas en los
artículos 1544, 1407 y 1408 del código civil.”(4)
3. Convenios de acciones y generación de contratos
de opción.
La opción citada por el 240° de la LGS es específicamente aplicable a
los casos de la sociedad anónima cerrada (SAC) e incluso aplicable de for-
ma analógica a las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) ya que
ambos tipos de sociedades son considerados sociedades mixtas que mes-
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clan elementos de las sociedades de capital y las sociedades de personas.
No obstante, pese a que consideramos que no existe un impedimen-
to para pactar estatutariamente o en el pacto social la posibilidad de
transferencia de acciones mortis causa para los casos de las socieda-
des eminentemente de capital como las sociedades anónimas (SA) y
las sociedades anónimas abiertas (SAA), existen mecanismos alterna-
tivos a la regulación estatutaria para abordar una transferencia como
la mencionada, siendo estos mecanismos los denominados convenios
de accionistas también conocidos como los pactos parasocietarios.
3.1. Sobre los convenios de accionistas
En tal sentido, conceptualizando, los pactos parasocietarios son, en
palabras del profesor español PAZ-ARES, “convenios celebrados en-
tre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o [una socie-
dad de responsabilidad] limitada con el fin de completar, concretar o
modificar, en sus relaciones internas”.(5)
Se debe precisar que dichos convenios no se agotarían con la celebración
de los mismos entre socios, sino que la contratación con terceros que no
tengan la condición de socios resultaría igualmente válida, en conse-
cuencia, resulta perfectamente aplicable que un accionista pueda pactar
vía un convenio de accionistas la transferencia de acciones mortis causa.
La referencia mencionada sobre relaciones internas tiene como fun-
damento en que la celebración de éste tipo de convenios no suponen
una integración directa del contenido de los mismos respecto de los
estatutos de la sociedad, tan solo constituyen una forma de regula-
ción inter partes en la que se denota la presencia -en su mayoría- de
obligaciones de carácter recíprocas que se encuentran fundados en
el principio de autonomía de la voluntad de las partes.
En cuanto a la regulación de los convenios parasocietarios ésta se
agota a lo establecido en el artículo 8 la LGS el cual establece que
la validez y exigibilidad de los convenios entre socios o entre estos
y terceros, se da a partir del momento en que le sean debidamente
comunicados a la sociedad.
3.2. Sobre los contratos de opción
Conforme lo establecido en el artículo 1419° del código civil, partimos
de la siguiente definición de los contratos de opción:
“Artículo 1419.- Por el contrato de opción, una de las partes queda
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato de-
finitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.” (el
resaltado es nuestro).
La mecánica del contrato de opción parte de la premisa, como todos
los contratos, del principio de la irrevocabilidad de la oferta. En ese
sentido, tenemos que la celebración de un contrato de opción os-
tenta una relación de medio a fin, siendo el medio la celebración del
contrato y el fin adquirir un determinado derecho en favor de quien
ejerce el derecho de opción a cambio de un determinada contrapres-
tación perfectamente individualizada dentro del contrato de opción.
Asimismo, al margen del carácter irrevocable que tiene el contrato
de opción, debemos señalar un segundo efecto igual de importante
que es el ejercicio de ésta opción.
Sobre dicho extremo, tenemos que el profesor De la Puente señala
que “(…) como consecuencia de la conclusión del contrato de opción,
es que cualquier revocación, [haciéndose referencia a una vulneración
del principio de la obligatoriedad de la oferta], que haga el conce-
dente de dicha oferta no produce efecto alguno, de tal manera que el
optante puede celebrar el contrato definitivo, en cualquier momento
durante la vigencia de la opción, mediante el sencillo expediente de
aceptar la oferta.
No se trata [de que] (…) el concedente está obligado a respetar la
oferta y que, si la revoca queda sujeto a la indemnización de daños
y perjuicios, sino que cualquier revocación es como si no hubiera
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sido hecha, de tal manera que la aceptación de la oferta deter-
mina necesariamente la celebración del contrato definitivo.” (el
resaltado es nuestro).
Por lo mencionado, tenemos que el contrato de opción resultaría fi-
nalmente un contrato a través del cual con la sola voluntad de ejercer
por parte del optante se podrá desplegar todos los efectos jurídicos
involucrados dentro del contenido de dicho contrato.
3.3. Sobre los buy and sell agreements.
Ahora bien, vinculemos los conceptos de los convenios de accionistas
y los contratos de opción.
A través de esta combinación tenemos los acuerdos de opciones de
venta de acciones y las opciones de compra, los cuales se celebran
vía convenio de accionistas, sean entre los mismos accionistas, o un
accionista con uno o varios terceros.
Los buy and sell agreements constituye la venta de una determina-
da opción que realiza un socio hacia otros accionistas (pudiendo ser
también a terceros aunque no es lo usual) para que compren la par-
te de su tenencia accionaria en determinadas circunstancias, como
por ejemplo la muerte de un socio, en cuyo caso nos encontraríamos
frente a un pacto sucesorio.
En pocas palabras nos encontramos frente a un contrato de opción
con condición suspensiva dada la falta de previsibilidad y certeza so-
bre el cumplimiento de la condición en sí.
Los pactos de compraventa de participación societaria (cuotas o ac-
ciones), mortis causa son contratos conmutativos en los que cada
uno de los socios, transfiere la opción de compra de sus acciones a
los consocios, para el caso de su fallecimiento.
Para efectos de mejor entender esta figura nos remitimos al si-
guiente gráfico:
La sociedad
A B C
D grupo económico en el que la forma en que se distribuyen las acciones
Supongamos que A, B, C, D son accionistas de la sociedad, cada uno
con un tenencia accionaria del 25%.
El accionista D, celebra un contrato de opción de compra de acciones
con el accionista C, en el que se establece el monto de compra y que
la efectividad de dicho acuerdo se encuentra condicionado al falleci-
miento del accionista D.
Producida la condición el gráfico citado sería el siguiente:
La sociedad
A B C pone que el valor de una empresa equivale a su capacidad de ge-
D podrían obtener en el mercado en caso inviertan en otros valores
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El accionista C tendría ahora el 50% de la tenencia accionaria de la
sociedad producto del ejercicio de la opción de compra ya que se pro-
dujo la condición necesaria para su activación.
No obstante lo anterior, debemos precisar que no solo resulta re-
levante la celebración del contrato de opción de compra, sino que
también, a efectos de que dicho convenio sea oponible frente a la
sociedad, debe ser comunicado válidamente a ésta conforme lo esta-
blecido en el artículo 8° de la LGS.
En consecuencia, si el convenio fue válidamente notificado, la socie-
dad se encontrará obligada a cumplir con los términos del contrato
de opción registrando dentro del libro de matrícula de acciones la
transferencia mortis causa en favor del accionista C, debiendo la so-
ciedad además emitirle un nuevo certificado de acciones en el que se
consigne la nueva tenencia accionaria que ostenta el accionista C.
4. Precisiones sobre metodos de valoración
Mucho hemos hablando sobre las justificaciones y motivaciones que
tendrían los accionistas para celebrar estos buy and sell agreements mor-
tis causa; sin embargo, ahora nos toca abordar y responder a la siguiente
interrogante ¿cuál sería el sistema de valoración de acciones que se de-
bería pactar?
Sobre este extremo, mencionaremos los sistemas más conocidos:
4.1. Valor contable o valor en libros (book value)
El valor contable de una sociedad corresponde al valor de los recur-
sos que figuren en los estados financieros debidamente aprobados
por la sociedad. En este sentido, el método se basa en que el valor de
los recursos que se indican en el estado de situación financiera en el
acápite de patrimonio neto; no obstante, también se calcula a través
de la resta del activo total y el pasivo total.
Comenta Hundskopf, citando a Ferrero, que “(…) este método ado-
lece de ciertas limitaciones por el hecho de estar sujeto a las prácticas
contables. La primera es que tan solo refleja valores históricos, es decir,
pasados y en algunos casos presentes, mas no proyecta el potencial
de crecimiento futuro del valor de una empresa, ya sea a través del in-
cremento de sus ingresos en el tiempo, la reduccion futura de sus cos-
tos operativos o de su carga financiera entre otros. Así reconoce dicho
jurista que este método, si bien puede ser utilizado en ciertos casos,
como, por ejemplo, para empresas privadas pertenecientes a un mismo
resultantes de una fusión no es relevante, dado que dichas acciones se-
guirán perteneciendo a los miembros integrantes del grupo económico,
no es un método recomendable para la generalidad de los casos.(7)”
4.2. Valor contable ajustado.
Este sistema responde al mismo planteamiento del book value, solo
adiciona como variable el resultado de aplicar precios de mercado al
valor contable.
En ese sentido, simplemente los valores reflejados en el activo y pasi-
vo total son ajustados a los precios establecidos en el mercado.
4.3. Flujo de caja descontado.
A diferencia de los anteriores sistemas de valuación, este sistema
parte de la premisa de cuánto podrá valer la sociedad en el futuro
en base a los flujos de caja que generará la actividad empresarial
en el tiempo.
Comenta Hundskopf, citando a Ferrero, que “(…) este método pro-
neración de flujos de caja libres en el futuro aplicándoles una tasa
de descuento, que es la tasa máxima de retorno que los accionistas
de riesgo similar. En su opinión, dicho método difiere radicalmente
de los comentados anteriormente, debido a que presupone que el
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valor real de una empresa está en capacidad de generar flujos de
caja positivos en el futuro y no en el valor de sus activos, ya sea en
libros o de reemplazo, su valor de mercado o el de las transacciones
o empresas comparables.(8)”
5. Conclusiones
PRIMERA: El hecho que se permita que las acciones de una socie-
dad no formen parte de la masa hereditaria del accionista causante, res-
ponde a una justificación trascendental, la cual es evitar que terceros, con
quienes no existe affectio societattis, ingresen a la sociedad como socios
minoritarios o como socios mayoritarios que podrían poner en peligro la
continuidad de actividades de la sociedad.
SEGUNDA: A través de la regulación del artículo 240° de la LGS, se
puede apreciar que se puede convenir en el pacto social o estatutariamen-
te, en el caso de las sociedades mixtas, la posibilidad de que las acciones
de la sociedad no formen parte de la masa hereditaria de los accionistas,
debiendo establecerse dentro de dicho extremo los detalles de la ejecu-
ción de la opción de compra.
TERCERA: En los casos de las demás sociedades de capitales, al
margen de la posibilidad de regularlos estatuariamente, se puede utilizar
como herramienta de transferencia los buy an sell agreements en la que
se acuerde el ejercicio de una opción de compra en caso de fallecimiento
de un determinado accionista.
CUARTO: No podemos dejar de lado que al margen del ejercicio
de la opción, resulta muy relevante establecer un sistema de valuación
de acciones adecuado, ya que el valor final de las acciones materia de
transferencia varía considerablemente entre los sistemas que uno elija.
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En ese sentido, para finalizar este extremo, somos de la opinión que el
mejor sistema de valuación es el de flujo de caja descontado por cuanto
permite ver una valuación del negocio a futuro en base a un retorno
efectivo al accionista.
NOTAS
(*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especiali-
zación en Derecho Corporativo. Cursando estudios de postgrado en derecho
civil por la misma universidad, y en derecho corporativo – financiero a través
en del Programa de Especialización para Ejecutivos (PEE) por la Universidad
ESAN. Correo contacto: gomez.hectorb@gmail.com.
(1) GALLEGO DOMINGUEZ, Ignacio. “La empresa familiar. Su concepto y delimi-
tación”, Cuadernos de Reflexión de la Cátedra PRASA de Empresa Familiar Nº
14, marzo 2012.
(2) Para mayor información sobre sociedades familiares, nos remitimos a GOMEZ
BERMEO, Héctor. “Las sociedades familiares y el riesgo de su extinción”, En:
Informativo Caballero Bustamante N° 804, Lima, abril 2015.
(3) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”, Editorial Normas Le-
gales, Trujillo, 2000, pág. 530.
(4) Cfr. Op. Cit. 3.
(5) PAZ-ARES, Cándido. “El enforcement de los pactos parasociales”. Actualidad
Jurídica Uría Menéndez Nª5, Madrid, 2003, pp. 19 y ss.
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General”, Fondo Editorial
de la Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, pág. 237-238.
(7) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Aspectos legales relacionados con los sis-
temas o métodos de valorización de sociedades anónimas”, En: Actualidad
Jurídica N° 224, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
(8) Cfr. Op. Cit.7.