Modalidad Semipresencial

DERECHO PENAL I

MODULO DE DERECHO PENAL I

PARTE GENERAL

Abog. GERARDO ARMANDO SALMON RIVERA

Moquegua - 2010
 INTRODUCCION

El presente módulo está dirigido a todos los estudiantes de la Carrera Profesional

de Derecho que deseen conocer la Parte General del Derecho Penal.

En el presente módulo se da a conocer sobre la Ley Penal: fuentes,

interpretación, aplicación para luego desarrollar los conceptos básicos de la Teoría del

Delito, que posteriormente en los cursos de Derecho Penal II y Derecho Penal III, se

desarrollarán ampliamente al analizar los tipos penales previstos en el Libro Segundo del

Código Penal vigente.

El presente módulo permite al estudiante conocer detalladamente a través de la

doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera los conceptos básicos del

Derecho Penal General así como la Teoría del delito, a fin de que los alumnos, en los

posteriores cursos, puedan realizar la tipificación correcta de los hechos que se presentan

en la vida práctica, logrando encuadrar perfectamente el hecho en la norma penal, lo que

jurídicamente se conoce como juicio de tipicidad.

Espero que el contenido del presente módulo sea de gran utilidad para los

estudiantes de Derecho Penal el cual es desarrollado en dos unidades con una duración

de un semestre académico.
 TEMAS

DESARROLLO TEMÁTICO

Unidad I
El Derecho Penal
Lección 01 – El Derecho Penal y Teorías de la Pena
Lección 02 – Fuentes del Derecho Penal
Lección 03 – Interpretación de la Ley Penal
Lección 04 – Aplicación de la Ley Penal
Lección 05 – Escuelas Penales

Auto evaluación

Unidad II
Teoría del Delito
Lección 06 – Teoría del Delito
Lección 07 – La Acción
Lección 08 - Tipicidad
Lección 09 – La Antijuricidad
Lección 10 – La Culpabilidad
Lección 11 – Delitos de Omisión y Tentativa
Lección 12 – Autoría y Participación
Lección 13 – Concurso de Delitos

Auto evaluación
 UNIDAD I
EL DERECHO PENAL

En esta primera unidad se desarrolla los conceptos básicos y

generales del Derecho Penal sus fuentes, interpretación, aplicación de la
ley penal; partiendo del derecho penal como medio de control social.
Así mismo se desarrollarán los principios fundamentales del
Derecho Penal, entre ellos los Principios Penales Constitucionales.

Lección 01.

EL DERECHO PENAL

1.1 EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

Derecho penal como medio de control social:

Toda sociedad se organiza en torno de un determinado “orden” (cúmulo de

valores, ideologías, historia, etc., socialmente predominantes), por lo que surge el
consenso de la sociedad de “organizarse” en torno a dicho orden. El Derecho es el
instrumento jurídico, que sumado a los mecanismos sociales naturales como la
educación, la familia, la religión, etc., procuran proteger dichos valores, con la finalidad
última, de mantener el “orden social” y la convivencia “pacífica”.

En realidad, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son

pacíficas y por el contrario, muchas veces es violenta y que no pueden ser controlados
por medios de control naturales o formales, siendo necesario la intervención de un control
jurídico violento como es el Derecho Penal. Efectivamente, el derecho Penal que no es
otra cosa que un medio de control social que emplea la violencia para mantener el orden
en la sociedad, pero la violencia que emplea, está sometida al Derecho y a la
Constitución.

Debemos entender como control social al conjunto de medios sociales o con

repercusiones sociales que sirven para ordenar y regular el comportamiento humano
externo en muy diversos aspectos. El control social, no sólo establece los límites de la
libertad sino que es un instrumento que tiene como fin socializar a sus miembros.

Hay dos formas de control social:

Controles informales: Son aquellos en los que el Estado no manifiesta de manera

directa su carácter represivo sobre las personas, sino que la presión viene de otros
individuos o grupos de ellos, ejem. Escuela, familia etc.
 Controles formales: Son aquellos en los que el estado se manifiesta su poder de
reprimir y controlas a las personas, ejem. Derecho Penal, sanciones administrativas etc.

El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer

sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se han cometido conductas graves
que atentan contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad.

1.2 Función y Fines del derecho penal

La función que cumple el Derecho penal es el de un medio de control social, que

actúa de manera subsidiaria, en última ratio. El derecho penal, se encarga de regular los
delitos y las penas, y señalar con ello a los miembros de la sociedad, las conductas que
se encuentran prohibidas penalmente.

Qué busca el Derecho penal con la función de control social, busca básicamente
los siguientes fines:

Protección de los bienes jurídicos: El derecho penal al prohibir los delitos, en

realidad, lo que busca es proteger determinados bienes jurídicos de la agresión de dichas
conductas. Los bienes jurídicos pueden definirse como aquellos presupuestos que la
persona (individual o colectivamente) necesita para que desarrolle su proyecto de vida y
su personalidad en la sociedad.

Prevención de los comportamientos delictivos: El derecho penal busca también

prevenir los delitos, a través de la función motivadora de la Ley Penal. Esta finalidad se
cumple, a través de la prevención general y la prevención especial. El primero se dirige a
la sociedad en general, y la segunda, a la persona culpable del delito.

1.3.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

1. CONCEPTO DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Los principios son criterios rectores que orientan el desarrollo y comprensión de

un determinado campo del saber. Según Miguel Reale, citado por Fernández
Carrasquilla, “se trata.....de ciertos enunciados lógicos que se admiten como condición o
base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo del
saber”. En otras palabras, por los principios comienzan las ciencias y por lo tanto ellos
explican todos y cada uno de los conocimientos de cada ciencia particular.

Para el Derecho Penal, los principios representan en primera instancia, un

conjunto de reglas que van a limitar el ius puniendi, con la finalidad de controlar la
violencia que intrínsicamente contiene. En segunda instancia los principios van a
reconocer derechos de orden constitucional a las personas sometidas al control penal.

De igual modo, los principios imprimen la orientación ideológica y funcional del

sistema penal de un Estado, lo cual es muy útil para la labor interpretativa de los jueces,
pues ello permite controlar la razonabilidad y legitimidad de las leyes penales.

2. FUNDAMENTO

A partir de que la sociedad supera la etapa primitiva, y reemplaza la venganza

privada por la justicia pública del Estado, la reacción penal frente al delito cobra un
inusitado poder, pues desde ese momento se organiza en torno del Estado, y abandona
así, la inseguridad del periodo primitivo, se concentra la reacción punitiva, y adopta para
el futuro, las características ideológicas del Estado imperante. El derecho penal, mediante
la sustitución de la justicia privada por la pública, no deja de ser una manifestación de
violencia, de ahí que la violencia que fue privada, se hizo pública, y comprometió así la
intervención de un conjunto de funcionarios del Estado en el ejercicio del derecho penal.
Con la experiencia de los estados absolutistas donde el derecho penal fue empleado
arbitrariamente, surgió como principal propósito del Estado liberal, la limitación de dicho
poder y su eficaz control constitucional, a fin de garantizar los derechos fundamentales.

Con el tiempo, esas primeras medidas limitadoras del poder punitivo del Estado, y
la mayor injerencia de la ideología de los Derechos Humanos, se convirtieron en reglas
fundamentales del derecho penal, que le daban legitimidad y que incluso empezaban a
aparecer en las Constituciones y en los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos. Tal avance alcanzó posteriormente una mayor sistematización, al punto de
convertirse en la actualidad, en verdaderos principios constitucionales (limitadores) del
derecho penal. En ese sentido VELASQUEZ VELASQUEZ afirma que, los principios
rectores son “pautas generales en los cuales descansan las diversas instituciones del
Derecho Penal positivo y que la doctrina propone como guía para la interpretación de las
mismas; de ellos ha de auxiliarse el intérprete que quiera abordar sistemáticamente la
legislación penal. Las normas rectoras, en cambio, son principios rectores de la
legislación reconocidos expresamente por la ley y convertidos por esta en Derecho
Positivo”.

Básicamente el derecho penal como forma de control social, manifiesta su fuerza

y violencia en dos momentos: primero, el momento legislativo, en donde el legislador
penal decide criminalizar una conducta y se dirige a toda la sociedad para prevenir dicha
conducta; y segundo, el momento aplicativo o judicial, que se manifiesta, a partir de que
una persona realiza y comete el delito, surgiendo con ello el derecho del Estado de
aplicar la pena. En cada uno de estos momentos constatamos el ejercicio del derecho
penal y su contenido violento, razón por la cual se hace necesario garantizar en ambos
momentos, la observancia de los principios constitucionales del derecho penal, en
procura de lograr un derecho penal mínimo y garantista, que sea coherente con el Estado
Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Carta Fundamental.

3. PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES

Nuestro Código Penal recoge los más importantes principios reguladores del
derecho penal, en el Título Preliminar. Otro importante grupo de principios se encuentran
en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. A
continuación pretendemos sistematizar los más importantes principios en el siguiente
esquema:

Principios penales constitucionales aplicables al legislador penal (criminalización

primaria)

Principio de Mínima Intervención.

Este principio se vincula directamente con la política penal de un Estado,

recomendando que el derecho penal sólo puede ser empleado en la protección de los
bienes jurídicos, de un modo excepcional y fragmentario.

No se puede admitir que un Estado pretenda mantener el control social,

empleando al derecho penal como forma usual y primaria del control social, pues ello
implicaría un Estado intervencionista, arbitrario en donde no habría cabida para las
libertades y derechos fundamentales. Sería como una forma de estado policíaco, donde
la inseguridad ciudadana se extienda a niveles altamente peligrosos, frente a las
crecientes potestades de los funcionarios penales.

El principio de mínima intervención se asienta sobre los principios de

subsidiaridad y fragmentariedad del derecho penal, estos principios garantizan el empleo
racional y necesario del derecho penal. Por el principio de subsidiaridad, el control penal
es subsidiario a los demás controles: primero se debe utilizar medios de control social
desprovistos del carácter de sanción, luego medios de control con sanciones no penales;
y si ello no es suficiente, se podrán utilizar medios de control con sanciones penales. Por
su parte, el carácter fragmentario del Derecho Penal indica, que la protección penal del
bien jurídico es sólo ante las conductas más graves. Por ejemplo, el patrimonio es un
bien jurídico, sin embargo, el derecho penal no tutela todos los aspectos de dicho bien
jurídico, sino únicamente frente a aquellas conductas que más gravemente la afectan,
como el robo, la estafa, etc.

Principio de Legalidad.

El principio de legalidad constituye la principal limitación al poder punitivo del

Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena, a las conductas que de manera previa
estén definidas como delito por la Ley Penal. La limitación está en que el Estado sólo
podrá aplicar su penal a las conductas definidas por la Ley penal, y a la vez es garantía,
pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales por
acción de la pena, únicamente por las conductas prohibidas previamente por la Ley
penal.

De este principio se derivan dos condiciones que limitan y controlan la potestad

del estado de criminalizar los comportamientos. Primero, al señalar que sólo el legislador
penal puede crear la ley penal y segundo, que al momento de redactar la Ley, deba
describir la conducta prohibida de manera completa, clara y precisa. Estas condiciones
aludidas toman el nombre de principio de reserva de la ley penal, y principio de
determinación, respectivamente.

Por el principio de reserva, se limita que el Estado puede criminalizar conductas,

sólo a través del legislador penal: se reconocen como legislador penal al Congreso y al
Ejecutivo, siempre que reciba delegación de facultades legislativas del primero.

Por el principio de determinación, obligamos al legislador penal a redartar la

prohibición penal, apelando a un lenguaje sencillo y claro. Lo obligamos también a
señalar y definir todos los elementos que integran la conducta prohibida.
Excepcionalmente hay dos casos, en donde este principio se afecta: el tipo penal abierto
y la Ley penal en blanco.

A pesar de ser excepcional el empleo del tipo penal abierto y de la ley penal en
blanco, nuestra legislación penal viene empleando de manera muy extendida, sobre todo
la Ley en blanco. La creciente legislacion socioeconómica obliga al legislador penal a
redactar la prohibición penal a través de un mayor empleo de conceptos normativos y
remisiones, que lo obligan a depender cada vez más, de una creciente y difusa
legislación administrativa. Al respecto, debemos tener en cuenta lo afirmado por el
profesor ZAFFARONI1, quien afirma que son “claramente inconstitucionales los tipos sin
límites ciertos, las escalas penales con máximos indeterminados y los presupuestos

1
Zaffaroni, Eugenio Raúl. En Busca de las Penas Perdidas. Pág. . 68
penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y los que incluso estando
en la órbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construcción judicial” .

Principio del Bien Jurídico Real.

A través de este principio controlamos la función de crear delitos, obligando al

legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la Ley Penal. La
protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal, de ahí su
importancia. La definición del bien jurídico es ante todo una decisión político-criminal
respecto a la necesidad de tutelar un determinado interés individual o colectivo de
trascendencia social, pues sin él no sería factible la convivencia social.

Si el legislador penal no observa este principio, éste deviene en arbitrario e

ilegítimo. Muchas veces el legislador a criminalizado comportamientos con el propósito de
promover, reforzar o imponer ideologías, religiones o principios de determinados sectores
sociales minoritarios. El principio de bien jurídico real no admite que se pretenda tutelar
con la Ley penal nociones abstractas o teñidas de connotaciones moralistas como el
Pudor Público al que alude el Capítulo XI del Título III (Delitos contra la Libertad) del Libro
Segundo del Código Penal Peruano. Finalmente, resulta también disfuncional al principio
que estamos revisando, la regulación de delitos de peligro abstracto o de mera
desobediencia.

A través de este principio es posible demandar al legislador, el porqué de la

protección penal y evaluar con ello, la “razón de Estado” que justifica la intervención del
Derecho Penal en un ámbito concreto de las relaciones sociales.

Principio de Humanidad.

Este principio influye en el legislador, recomendando la inclusión de

consecuencias jurídico penales que tiendan a respetar la dignidad de la persona
humana. Excluye la pena de muerte y las penas privativas de libertad largas. Se
reconoce unánimemente que la dignidad de la persona humana y sus derechos
fundamentales inherentes, son el pilar del orden político y de la paz social, de ahí que las
penas y medidas de seguridad, deban de conminarse conforme a dichos valores, y no
producir efectos que impliquen la eliminación de la persona humana o su
deshumanización a consecuencia de encierros excesivamente largos.

B) Principios penales constitucionales aplicables al Juzgador Penal

(criminalización secundaria)

Principio de legalidad

El juez se haya sometido al principio de legalidad, pues sólo puede aplicar la pena
a la persona que ha cometido un hecho delictivo. No puede aplicar la pena a una
conducta que no constituya delito. Asimismo el Juez, está obligado a aplicar la pena
señalada por la Ley para el delito. Cada delito tiene su propia pena.

Por efecto del principio de legalidad, queda excluida la analogía y la aplicación

retroactiva de la ley penal, salvo que ellas favorezcan al imputado.

Principio de lesividad

Según este principio, el Juez no puede aplicar la pena si no se demuestra que la

conducta ha lesionado un bien jurídico o lo ha puesto en peligro. En los delitos de lesión,
el juez deberá acreditar que la conducta del autor ha lesionado el bien jurídico protegido.
Por su parte, en los delitos de peligro, deberá acreditarse la existencia de dicho peligro
(peligro concreto). La excepción a este principio lo constituye el “principio de
insignificancia penal”, el cual sostiene que a pesar de existir lesión del bien jurídico, no se
aplica la pena, por ser la lesión insignificante, por ejemplo: “la estafa dentro de un
vehículo de transporte público”.

Principio de Culpabilidad

De acuerdo a este principio, no se puede aplicar la pena sino se demuestra la

culpabilidad del autor. Este principio se asienta sobre el principio de responsabilidad
subjetiva o responsabilidad de acto, por el cual el autor es responsable por su conducta,
por lo que hace.
Este principio de culpabilidad, excluye otros criterios que fundamentaban
antiguamente la culpabilidad, como por ejemplo la “culpabilidad de autor” y la
“responsabilidad penal objetiva”.
La culpabilidad de autor consiste en reprochar al autor por su condición personal,
su origen social, su raza o postura religiosa o ideológica, es decir, culpar al autor por lo
que es, y no por lo que hace.
Por su parte la responsabilidad penal objetiva, consiste en atribuir el resultado
lesivo a una persona, sin que medie una relación causal-final entre la conducta del autor y
el resultado atribuido.
También impone la prohibición de comunicar las circunstancias agravantes,
cuando ellas se fundan en una cualidad personal especial del autor.
Finalmente, la culpabilidad es la condición y la medida de la pena. La pena no
debe sobrepasar la culpabilidad del autor.

Principio de resocialización

Este principio, orienta la aplicación e individualización de la pena, a fin de que ella

se aplique teniendo en cuenta su finalidad resocializadora. Por ejemplo, si a
consecuencia del principio de lesividad y culpabilidad se obtiene un determinado cuantum
de pena, éste puede precisarse aún más, en función a que si el autor requiere una mayor
o menor resocialización. Es un criterio que recomienda aplicar la pena con una dósis de
mayor razonabilidad, sobre todo en legislaciones penales de emergencia, donde las
penas son elevadas.

4.- TEORIAS DE LA PENA

4.1. Teoría de la retribución según CLAUS ROXIN

Esta teoría sostiene que el sentido de la pena estriba en que la culpabilidad del
autor debe ser compensada mediante la pena. La idea de justicia está dada por la
necesidad de la pena.

El retribucionismo, no es aceptado (“expresamente”), en razón de los siguientes

cuestionamientos:

1. - Presupone la pena, pero no la fundamenta.

2. – No puede medir la culpabilidad.
3. – No se puede compensar un mal con otro mal (la pena).

4.2. Teoría de la prevención general (negativa) según CLAUS ROXIN

 Esta teoría considera que el sentido y fin de la pena, está dado por sus efectos
intimidatorios sobre la sociedad (amenaza de pena). Se le encuentran 3 argumentos en
contra:
1º Queda sin resolver, frente a qué comportamientos tiene el Estado la facultad de
intimidar. Se le objeta, además, que el punto de partida preventivo – general tiene en
general tendencia al terror estatal. Pues quien quiere intimidar, tendrá a reforzar en efecto
castigando tan duramente como sea posible”. Por ejemplo en la guerra que se castigo
con pena capital a delitos insignificantes. Por eso, se afirma que esta teoría necesita un
límite que no se desprende de su punto de partida teórico.
2º En muchos grupos de delitos y delincuentes no se ha podido probar hasta ahora el
efecto de prevención general de la pena. Por ejemplo: un delincuente profesional e
impulsivo “En resumidas cuentas, cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba
en contra de la eficacia de la prevención general”.
3º ¿Cómo puede justificarse el que se castigue al individuo no en consideración a él
mismo, sino en consideración a otras?.

4.3. Prevención especial (negativa) según Claus Roxin

La pena debe prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del autor, mediante
de 3 maneras: 1) Corrigiendo al corregible, osea resocializándolo; 2) Intimidando al que
todavía es intimidable; y, 3) Haciendo Inofensivo mediante la pena de privación de
libertad a los que ni son corregibles ni intimidables.

Esta teoría presenta 3 objeciones:

1ra. Esta teoría “tampoco posibilita una delimitación del ius puniendi; en cuanto a su
contenido”. Pues, no es sólo que todos somos culpables sino que además todos
necesitamos corregirnos”. A este punto de partida el autor lo considera demasiado
amplio, pues pese a incluir a los inadaptados, también se correría el riesgo de poder
incluir a los enemigos políticos.

2da. Aún en los delitos más graves, no tendría que imponerse la pena si no existe peligro
de “repetición”. Por ejemplo: el de los asesinos del campo de concentración. De esto no
se pretende extraer la impunidad como consecuencia, pero la Pena especial “no puede
dar la obligada fundamentación de la necesidad de la pena en estas cosas”.

3ra. La mayoría de la gente considera como algo evidente el que se reprima

violentamente lo distinto o lo discrepante. Pero en que medida existe en un Estado de
Derecho una facultad para esto, es el verdadero problema, que de antemano no puede
resolver la concepción preventiva – especial, porque cae fuera de su campo visual”. O
sea, necesita de fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones.

4.4 Teorías Eclécticas

Las teorías eclécticas son una especie de resolución del conflicto entre las teorías
Preventiva General, Retribucionistas y Preventivas Especiales. Con esto se llego a que el
punto de partida de la pena ya no pertenecía a la teoría retributiva, sino se dio para la
teoría preventivista, pasando la teoría retributiva a ser un límite de la Pena General,
además de otras correctivos que se dieron a partir del principio de proporcionalidad y
culpabilidad.

Pero, esto no salva “las autonomías de los fines de la pena”, pues lo que resulta
favorable para la Pena General puede ser desfavorable para los limites: proporcionalidad
y culpabilidad. Ello supone conflictos tanto en el momento de la conminación penal por
parte de la ley, como en las fases de determinación judicial y determinación
penitenciaria de la pena. Así para evitar esto se plantea la Prevención General Positiva,
cuya definición se ha favorecido por la crisis de la resocialización (reincidencia). Así la
Pena Especial ya no podía ser fundamento del Derecho Penal, pero si puede seguir
influenciando a éste.

La pena general positiva a diferencia de la pena general intimidatoria “no busca

intimidar al posible delincuente, sino afirmar por medio de la pena “la conciencia social de
la norma (confirmar la vigencia de la norma)”. Con esto la pena se dirige a los
ciudadanos y no solo a delincuentes. Además, se pretende superar las autonomías entre
Pena y Retribución. “Así, la confirmación de la vigencia de la norma requiere que se
imponga una pena proporcionada cuando se infrinjan las normas jurídicas
fundamentales”.

Según el profesor Santiago Mir, hay dos tendencias de la prevención general:

1.- Fundamentadora:

Parte del Derecho Penal tiene “la misión de conformación de valores morales en la
colectividad. Para Welzel, la Protección de Bienes Jurídicos es la finalidad negativa de la
Prevención General y por el contrario, la finalidad positiva de la Pena General es de
naturaleza ético–social. “Según estos, el Derecho Penal no ha de limitarse a evitar
determinadas conductas dañosas o peligrosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo
más ambicioso y de mayor alcance: influir en la conciencia ético – social del ciudadano,
en su actitud interna frente al Derecho”. (esto es la misión de ampliación. Además, la
función ético-social “persigue prevenir la destrucción o puesta en peligro de la conciencia
ético – social y la actitud jurídica de los ciudadanos”, lo cual complementariamente Welzel
considera como “la mejor forma de prevenir a largo plazo la lesión de los bienes
jurídicos”. Esta concepción de prevención general es asumido por Hassemar y Armin
Kauffman quien dice: sobre la función ético – social como aspecto de la Pena General
Positiva y la caracteriza como “socialización dirigida a una actitud fiel al Derecho” que
tiene 3 componentes: a.- Informativa (lo que ésta prohibido), b.- confianza en el orden
jurídico, y c.-) de creación y fortalecimiento de actitud interna de fidelidad al Derecho.

Para Jakobs: La única meta que corresponde al Derecho Penal “es garantizar la función
orientadora de las normas jurídicas”. Así coincide con Welzel en cuanto se refiere al
mantenimiento de la fidelidad al Derecho en la colectividad pero rechaza que con ello, se
proteja valores de acción o Bienes Jurídicos. “La pena no persigue impresionar al penado
ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de “ejercitar la
confianza a la norma” a la colectividad para que todos sepan cuáles son sus
expectativas, de “ejercitar en la fidelidad al Derecho”, y de “ejercitar en la aceptación de
las consecuencias” en caso de infracción. Estos tres efectos se resumen en el de
“ejercitar el reconocimiento de la norma”.

2. - Limitadora

La función de la pena es la prevención general positiva, que no opera mediante la

intimidación, sino que persigue la protección efectiva de la conciencia social de la norma.
Ello supone dos límites: Proporcionalidad (por la retribución por el hecho), y
Resocialización (por la pena al delincuente) entendida como ayuda.
LECCION 02

FUENTES DEL DERECHO PENAL

En la ciencia jurídica se habla de fuentes del derecho atribuyéndose a la palabra

una doble significación:

En primer lugar se entiende como fuente

al sujeto que dicta o del cual emanan las
normas jurídicas, dando lugar a las
fuentes de producción.

En segundo lugar, el modo o medio por

el que manifiesta la voluntad jurídica, es
decir, como se concreta en la vida social,
originando las fuentes de conocimiento
o de cognición.

Por su parte Zaffaroni indica que las fuentes del derecho tienen diferentes sentidos:

- Fuentes de la producción de la legislación penal, es decir, de los órganos capaces de

producir legislación penal. (de donde emerge la legislación: Congreso, Legislatura).

- Fuentes del conocimiento de la legislación penal indicando los elementos legislativos

que el saber jurídico-penal debe interpretar y explicar (leyes nacionales, provinciales).

- Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico-penal que es la legislación

como cualquier otro dato o información que el saber penal debe tomar en consideración
para elaborar sus conceptos (las que emplea este saber para elaborar sus conceptos:
legislación, datos históricos, jurisprudencia).

- Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico-penal , que es de donde

obtenemos la información acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina
(tratados, monografías, entre otros).

- Fuentes de producción: Al respecto afirma Fontán Balestra que, siendo monopolio del
Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente
de producción del derecho penal.
Esto es así ya que la ley penal no es sólo el Código, sino también toda disposición de
orden penal que se encuentre en las normas internacionales, leyes penales especiales,
etc.

- Fuente de conocimiento: En materia penal, indica Fontán Balestra, no hay más fuente
de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener
influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes, pero no son
fuentes de derecho penal. La ley debe ser la única fuente del derecho penal, la ley es
advertencia y garantía: advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la
ley describe y garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el
resorte penal.
 En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien remarca que el principio de
legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la legislación penal es la
ley. La ética social debe ser tenida en cuenta en la interpretación de la ley cuando ella,
tácita o expresamente, se remite a esas pautas de conducta o cuando es menester
marcar los límites del cuidado debido para determinar si hubo culpa o los límites del
fraude comercial o industrial y las maniobras competitivas y publicitarias lícitas en esas
actividades.

Puesto que la única fuente de conocimiento de la legislación penal es la ley,

entonces la única fuente de producción del derecho penal son los órganos legislativos del
Estado no teniendo ese carácter los autores de obras doctrinarias, los jueces y tribunales
y el grupo social fuera de las instituciones estatales.

Principio de legalidad penal

Las fuentes de producción y de conocimiento de la legislación penal se hallan limitadas

por la Constitución Política del Estado, en la parte que dice que "ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso",
consagrando de esta manera el principio de legalidad penal, que implica la prohibición de
la ley "ex post facto", es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior.

Los límites de este principio fueron precisados por Anselm Von Feuerbach quien expresó
su formulación latina: “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine
poena legali”.

Esta norma constitucional consagra tanto el principio de legalidad penal como el de

legalidad procesal (nadie puede ser condenado sin juicio previo), enunciado que es
también ley suprema en virtud del artículo 9° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.

El principio de legalidad se complementa con el principio de reserva que establece:

"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe", aunque en realidad son dos manifestaciones de la misma
garantía de legalidad que responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del
poder, emergente del principio republicano de gobierno.

Sentidos de la ley penal y fuentes del conocimiento

Por ley penal puede entenderse un concepto desde dos sentidos, tal como indica
Zaffaroni:

Estricto o formal: la ley en este sentido es la que emana de un parlamento, sea del
congreso nacional o de las legislaturas provinciales.
Amplio o material: la ley desde esta posición es toda disposición normativa de carácter
general, sea que emana de un parlamento (ley en sentido estricto) o del poder ejecutivo
(decretos) o de las municipalidades (ordenanzas municipales).

Como síntesis podemos decir que la legislación penal argentina reconoce como fuentes:

Fuentes de conocimiento:
Fuentes de producción:

Las leyes del Congreso

El Congreso Nacional
Las ordenanzas municipales
Las municipalidades

Fuentes de conocimiento del saber jurídico-penal

El saber jurídico-penal no solamente se configura con los datos legislativos, siendo

imposible agotar la totalidad de los datos de los que debe valerse el investigador y el
jurista, porque debe explicitar un área de la realidad que forma parte de un ámbito mayor,
inconmensurable, como cualquier saber.

En este sentido, es admisible afirmar que la filosofía es fuente del derecho penal e
igualmente tienen importancia los datos históricos, la información jurisprudencial, los
datos políticos y económicos. Es que el saber penal no se nutre únicamente del
conocimiento de la ley penal, ya que nadie puede interpretar el objeto que un orden del
saber pone dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a
condicionamientos de su saber que provienen de ámbitos que no sólo están fuera de
esos límites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo.

Fuentes de información de la ciencia del derecho penal

La fuente de información de la ciencia del derecho penal es la bibliografía penal, que se

compone de obras generales (pueden ser tratados pues desarrollan la materia in extenso
o manuales), monografías y artículos, como también enciclopedias.

LECCION 03

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

INTRODUCCIÓN:

Existen diferentes modos en que se puede interpretar la ley penal, que se debe
entender como una operación completa que exige establecer el significado abstracto de
la regla legal, así como la importancia que tiene desentrañar el verdadero significado de
la misma.

Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las

leyespenales, Von Bar fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a
este vinieron otros autores Carrara, Beccaria por mencionar algunos.

La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o más bien dicho
se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban,
ejercían y hasta dictaban sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existió un Estado
de Derecho y debido a las necesidades o exigencias la ley fue interpretada.

También desarrollaremos acerca de las garantías penales mínimas, considerando

que estas se materializan a través de fundamentos denominados "principios", los cuales
garantizan una seguridad jurídica equitativa para quienes en determinado momento se
vean en agravio contra sus derechos fundamentales.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

 La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como: Fijar el
sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir que la interpretación de la ley penal, se
debe entender como "Una operación completa que exige establecer el significado
abstracto de la regla legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente
al caso a resolver o aplicación de la ley."

De tal manera, podemos tomar el Art. 102 inc. 1 de nuestra Constitución que
aclara las atribuciones del poder legislativo donde literalmente dice: "dar leyes y
resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar, o derogar las existentes". En
este sentido, nuestra legislación reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad
de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada.

Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su

entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el
surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma
jurídica.

Criterios de la Interpretación de la Ley Penal.

Las diferentes clases de interpretación de la ley penal, se agrupan de la siguiente

manera.

1° Según el sujeto que la realiza puede ser: Autént ica, Judicial, y Doctrinal

Interpretación Auténtica: Esta es la interpretación que hace el propio autor de la ley quien
por medio de otra norma jurídica con carácter obligatorio y general se encarga de aclarar
su sentido y alcance. De tal manera que esta interpretación se encuentra plasmada en el
texto de otra ley.
Interpretación Doctrinal: Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes en
su tarea de desentrañar el contenido de las leyes penales y esta se inclina más que todo
en la dogmática jurídica y el resultado de esta interpretación carece de toda
obligatoriedad.

Interpretación Judicial: Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso
concreto, teniendo siempre presente la voluntad contenida en la norma, también es válida
denominarla jurisprudencial porque es llevado a cabo por el órgano jurisdiccional

2° Según los medios utilizados, puede ser: Gramatic al y Teleológica

La Interpretación Gramatical.- También se le puede denominar "literal", pretende

establecer el sentido de las normas atendiendo a su significado de las palabras
contenidas en las mismas. Las palabras pueden ser de uso común o de lenguajetécnico;
las palabras comunes se entienden por aquellas utilizadas en un determinado país y
técnico cuando tienen cierto significado especial o término científico.

La interpretación Teleológica.-Esta se refiere al fin de la norma, que no es más por el cual

fue creada; es decir la interpretación de los Bienes Jurídicos o sea que su principal
objetivo son los valores o derechos protegidos por la leypenal, de tal manera que su
fundamento es la finalidad de dichos intereses tutelados. Dentro de esta interpretación
existe una serie de elementos: En primer lugar el Sistemático. Se dice que los preceptos
de todo ordenamiento Jurídico – Penal no son independientes, ni aislados entre si, sino al
contrario, conforman un sistema de normas que se coordinan en su estructura orgánica.
En Segundo Lugar, el Histórico. Este, el Derecho Penalvigente tiene sus bases en otras
leyesque le procedieron, por lo que se vuelve necesario conocer su nacimiento,
desarrollo y modificaciones a través del tiempo, como producto de la evoluciónsocial que
influyó en la creación de las normas penales que en la actualidad constituyen en efecto la
Legislación Penal vigente. En Tercer Plano está, el Comparativo Extranjero.Este puede
usarse digamos por razón de sistema para esclarecer aquellos preceptos que poseen
valoruniversal; pero únicamente tienen significado relevante cuando las leyes extranjeras
han influido en la formación de la ley propia. Y en último lugar el Extrapenal y
Extrajurídico.El elemento político-social tiene gran relevancia puesto que el Derecho es
forma de la vida social. Algunos autores opinan que las normas de la interpretación están
determinadas por la estructura del cuerpo político al que la ley pertenece; esto en cuanto
al extra penal, con los preceptos extrajurídicos por ejemplo, en un Código Penal, con
términos que aluden a contenidos de Psiquiatría, hemos acudido para saber que es
enfermedad mental y que se ha querido decir con la frase usual de loco o demente que
algunos códigos hispanoamericanos emplean todavía.

3° Según los Resultados la Interpretación puede ser : Declarativa, Restrictiva,

Extensiva, y Progresiva

Declarativa: Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisión lo que el texto
quería y debía decir, de modo que el interprete no puede ni ampliar, ni restringir el
alcance de su significado literal y cualquier duda se resuelve con la exacta
correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del Legislador; debe entenderse
entonces que la ley se comprende como surge de sus palabras.

Restrictiva: Esta forma de interpretación tiene lugar cuando el alcance de las palabras
contenidas en la ley se reduce por considerar el intérprete que su pensamiento y voluntad
no permiten atribuir a su letra todo el significado que esta podría contener. La norma
deberá interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una
acción punible (indubio pro-reo).

Extensiva: Es cuando se amplia el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por
encima de su tenor literal aparezca su verdadero espíritu; pero esta interpretación no
puede sobrepasar el límite de la voluntad de la ley. Y si fuera así se violaría el principio de
legalidad, lo que se pretende, en sí es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal;
será aplicable siempre y cuando favorezca al presunto culpable.
Progresiva. Como la sociedad esta en constante cambio, las normas deben adaptarse a
las situaciones que se vayan presentando tanto en el ámbito científico, jurídico y social
para armonizar la seguridad jurídica.

Lección 04

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

La Ley Penal debe tener un ámbito en el que debe desenvolverse.

APLICACIÓN ESPACIAL: Se aplica en todo el territorio nacional, aunque hay algunas

excepciones.

APLICACIÓN TEMPORAL: Se aplica la ley vigente al momento de la comisión del delito,

pero pueden darse casos de retroactividad y ultractividad cuando benefician al agente.

APLICACIÓN PERSONAL: Se aplica a todas las personas por igual, salvo algunas
excepciones.
APLICACIÓN ESPACIAL: Se rige por el PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD que
establece que la potestad punitiva del Estado forma parte del ejercicio de su soberanía y,
por ello, se encuentra sometida a límites determinados por el espacio sobre el que tal
soberanía se ejerce, entonces no puede ejercerse más allá de las fronteras del Estado.

La relación entre potestad punitiva, soberanía y territorio, determina que el punto

de partida para establecer la competencia sea precisamente el territorial, lo que conlleva
el respeto a la soberanía de los demás Estados cuando la ejercen sobre delitos
cometidos dentro de sus fronteras.

Sin embargo, en algunos casos los Estados ceden parte del ejercicio de su
potestad punitiva para favorecer la colaboración internacional y la persecución de delitos,
en virtud de principios que atienden no ya al lugar de la comisión del delito, sino a: la
nacionalidad del delincuente, al bien jurídico vulnerado o a la protección de intereses
supranacionales.

PRINCIPIO DE PABELLÓN O BANDERA

Es una ficción jurídica por la cual el Estado puede sancionar delitos cometidos en
naves o aeronaves nacionales públicas donde se encuentren y naves o aeronaves
nacionales privadas que se encuentren en altamar o en espacio aéreo donde ningún
Estado ejerza soberanía.

En este caso, el concepto jurídico de territorio no coincide con el espacio

geográfico, sino, es más amplio.

PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD

Nuestro ordenamiento jurídico es válido para nuestro territorio, pero esto no

impide que en ciertos casos surja una aplicación ultraterritorial, la cual consiste en ampliar
el alcance de aplicación de nuestras normas a supuestos concretos que son definidos y
establecidos por la propia ley (artículo 2º del Código Penal).

PRINCIPIO DE UBICUIDAD

El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha

actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos.

APLICACIÓN TEMPORAL

CARACTERÍSTICAS:

Rige el principio tempus regit actum: se aplica la ley vigente en el momento de la

comisión del delito aunque al momento de la sentencia ya no esté vigente.

La ley entra en vigencia al día siguiente de su publicación, salvo disposición en

contrario.

Vacatio legis: Tiempo que transcurre entre la publicación de una norma y su

entrada en vigencia. Durante este tiempo la ley no produce ningún efecto jurídico.

La ley sólo puede ser derogada en virtud de otra o declarada inconstitucional, en

ambos casos queda sin efecto.

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
 Por el Principio de Irretroactividad (o prohibición de retroactividad) de las leyes
penales, éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su vigencia.

Las leyes penales son reglas de conducta que miran al futuro (prevención de
delitos) y, por tanto, no pueden desplegar sus efectos hacia momentos anteriores a su
entrada en vigor.

Desde el punto de vista jurídico, ello tiene su fundamento en los principios de

legalidad y seguridad jurídica como límites al ius puniendi.

Las leyes penales que definen conductas punibles, aumenten penas, establezcan
agravantes o creen figuras agravadas de delitos no pueden ser aplicadas de modo
retroactivo.

RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD

La retroactividad de la ley penal más favorable constituye una excepción al

principio general de irretroactividad de las leyes penales.

Ello responde a una exigencia de coherencia en la aplicación del ordenamiento

jurídico, ya que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les
desvalora en menor medida no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las
consecuencias de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas.

Las normas penales que establezcan circunstancias eximentes, atenuantes, que

disminuyan la gravedad de las penas y que despenalicen conductas pueden ser
aplicadas a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.

Las leyes también pueden se pueden aplicar ultractivamente cuando es más

favorable al reo; es decir, se aplica una ley que está derogada al momento de la
sentencia pero que en el momento de la comisión del delito estaba vigente.

OTROS SUPUESTOS

LEY PENAL INTERMEDIA:

Se aplica una ley que estuvo vigente con posterioridad al delito pero antes de la
sentencia.

LEY PENAL TEMPORAL:

Tiene un tiempo de vigencia determinado y se aplicará a los hechos cometidos

durante su vigencia aunque ya no estén vigentes. Son excepcionales.

LEX TERTIA:

O Combinación de Leyes. El juzgador tomará lo más favorable de cada una de las

probables leyes aplicables para favorecer al reo, de esta manera crea una nueva ley
penal. Esta aplicación afecta el principio de legalidad.

En el derecho penal material, la aplicación inmediata de las normas determina que

a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión; en tanto
que, en el derecho procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al
momento en que éste se realiza". (Sentencia N°1300- 2002-HC/TC).
APLICACIÓN PERSONAL

La ley penal se aplica por igual a todas las personas, pero hay excepciones por
razón del cargo o función que desempeñan ciertas personas.

Inviolabilidad: Evita el castigo de determinadas personas por delitos cometidos en

ejercicio de su función.

Inmunidad: No se podrá juzgar a una persona durante el período de mandato,

salvo autorización del órgano estatal.

Antejuicio: O acusación constitucional es un privilegio del Presidente y

congresistas. Ellos serán juzgados si la Comisión Permanente del Congreso les levanta
el privilegio.

Lección 05

ESCUELAS PENALES

Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no ha
habido un solo instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de
resolver una cuestión dogmática, o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o
combatiendo anteriores ideas, alguien en algún lugar, en este momento esta pensando el
derecho penal y sus problemas.

Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en

teorías que tienen rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que los
rasgos comunes del pensamiento jurídico - criminal son los que prevalecen.

El Doctor NODIER AGUDELO BETANCUR nos ofrece un panorama general de las

diferentes escuelas de pensamiento jurídico penal. En el presente módulo nos
limitaremos a una breve síntesis de consulta primaria para tan apasionante tema.

Las escuelas del pensamiento penal que mas han influido en la dinámica del estudio y
tratamiento del delito, sus causas, los autores, las normas que lo regulan y en general
todo lo que conforma el derecho penal son:

LA ESCUELA CLASICA
LA ESCUELA POSITIVISTA
LA ESCUELA ECLECTICA
LA ESCUELA SOCIOLOGICA
LA ESCUELA DOGMATICA
LA ESCUELA FINALISTA
LA ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA
CRIMINAL
ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL
ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

Sus postulados:

ESCUELA CLASICA. A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani,

Pessina, los distinguen los siguientes principios:
Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la sociedad, se
requiere de una declaratoria del legislador como representante del estado para que el
delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si alguien infringe una norma jurídica
da lugar a que se configure un delito. Solo existe el delito en la medida en que preexista
una norma de derecho.

Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena se
pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el castigo se quiere dar al
sujeto activo de la infracción una retribución moral. El castigo que se infringe con la pena,
debe ser proporcionado al daño causado.

Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto del libre
albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre escoge dirigir su conducta entre el
bien y el mal.

ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no

es una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador
legítimo. El delito es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores
sociales, físicos y antropológicos. El criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico.
Un inadaptado.

Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La finalidad
de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito. Entonces, el
sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a tratamiento penitenciario.

La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo entre otros) se

fundamentaba en la peligrosidad del individuo:"el individuo merece mayor o menor pena
en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la armonía social".

ESCUELA ECLECTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.

Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la escuela positivista
y que tampoco es una elaboración de derecho como lo establece la escuela clásica.
Aseguran que es un fenómeno determinado por causas sociales: "mientras la sociedad
no se reforme, la causa ultima de las acciones delictuosas son las condiciones sociales
de los individuos". La pena actúa como intimidación que se causa contra el sujeto. La
intimidación contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si la sanción es
efectivamente intimatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e
inimputables, según sean o no conscientes del significado de la pena.

La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La peligrosidad

se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia del sujeto la pena.

ESCUELA SOCIOLOGICA.. Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de

derecho, ni de hecho, ni un fenómeno determinado por causas sociales. El delito es
efecto de factores endogenos y exógenos que influyen en la personalidad del individuo.
Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la
antropología. La pena persigue como fin la defensa de la sociedad de las acciones que
se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con medidas
preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a
las acciones antisociales.
Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.

ESCUELA DOGMATICA. Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o

criminologicos del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si
una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para
los dogmáticos es una acción u omisión, antijurídica y culpable.

ESCUELA FINALISTA. Para esta escuela el delito es una acción injusta y culpable. Por lo
anterior se dice que no hay delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción
no esta prevista como delictiva, se da la atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito
exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este dirigida a la
causacion de un daño o que actúe de forma descuidada de tal suerte que el delito ocurra.
Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren
causales de justificación, que como la legitima defensa o el estado de necesidad hacen
permisiva la conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito se
desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca al realizar su
conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro, error de prohibición,
si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito.

Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad
(responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la amenaza de la carga
aflictiva o sanción y que se traduce en un temor. Retributivo, dado con la aplicación de la
sanción. Y finalmente, orientado a la resocializacion del autor que se deriva de la
ejecución de esa pena y que se supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el
delincuente ya no cometerá mas ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que
pertenece.

En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si en la acción

faltan el dolo, la culpa y la preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en
concurrencia de una causal exculpante como el caso fortuito, la fuerza mayor o el error
(de tipo o prohibición).
Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.
Esta escuela es dominante y en Perú está sentada en nuestra cultura penal.

ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA

CRIMINAL.
El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un problema situado
en la perspectiva política. Por eso el delito se define según la forma de estado en que se
de. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual
obedece su definición.
La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento
penitenciario se debe buscar la resocializacion de las personas.
La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las
razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus exponentes.

ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.

También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del
derecho penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que seria el delito, la pena y la
responsabilidad. La negociación es el factor determinante frente a los conflictos
individuales que se den en el seno de la sociedad y es el estado quien debe estar
instituido para servirle al individuo a superarlos y no al revés, como ocurre hoy. Esta
escuela hace críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se
reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el delito pierda el
contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea abolido lo que tenga que ver con
la pena y la responsabilidad
Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.

ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el derecho
penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la ultima razón que utilice el estado
para castigar las conductas transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia
de definición del delito, solo debe considerarse como tales, aquellas conductas que el
legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Es lo que
ellos llaman el principio de legalidad o de reserva.
Las penas deben ser proporcionales al daño causado. la pena puede ser sustituida por
otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que
respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que se denomina el Principio de la
Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el juez puede tener en cuenta, al
momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese medio la
desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y
social del reo.
La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad,
sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe
instaurarse, dice, el derecho penal del autor. Según esta concepción, el hombre es
responsable de lo que hace y no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a
Ferrajoli y Baratta.

DIFERENCIAS ENTRE LA ESCUELA DOGMÁTICA Y LA ESCUELA FINALISTA

A la fecha, la praxis penal esta entre la escuela dogmática y la escuela finalista. Si
comparamos entre ellas sus diferencias encontramos:

Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener una acción o conducta
para que sea considerada delictiva, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad.
La Tipicidad, es, por decirlo así, un molde legal descrito por el legislador. La conducta que
encuadre en ese molde, es un delito. Apoderarse de cosa mueble ajena con el propósito
de obtener provecho para si o para otro, es un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio".
Penetrar violentamente el pene un hombre en la vagina de una mujer y contra su
voluntad, es una "Violación sexual".
La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y ha causado
lesión al bien jurídico, o lo ha puesto en peligro sin justa causa. La conducta además de
describir la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que lesione o ponga en
peligro el interés jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material). Deben confluir la
antijuridicidad formal y la material para que una conducta típica sea punible. La
antijuridicidad formal es la simple coincidencia de los elementos de la conducta con los
elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da cuando se comprueba que ese
comportamiento ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o de la
sociedad.
Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica,
solo podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad, derivándose asídolo, intención de
dañar, de lesionar y la que se realiza con culpa, donde la intención de causar el daño no
existe pero se da de todas maneras causadas en la imprevisión, negligencia o impericia
del agente, por lo tanto de observarse el deber de cuidado, se habría podido evitar.

Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos
los momentos del dolo; un momento cognoscitivo y un momento volitivo. Todas las
conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y siempre que la ley así
lo exprese, no se requiere.
La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se actúa con culpa cuando se realiza el hecho
punible (típico y antijurídico) por la omisión de un deber de cuidado. Es decir, cuando se
hace por negligencia, imprudencia, impericia o por la inobservancia de los reglamentos.
La Preterintencion, es una forma especial de culpabilidad que solo es procedente
respecto del Homicidio. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenia en mente
el agente activo de la ilicitud. El resultado obtenido excede el resultado querido.

La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable. Son tres los
elementos que se desprenden de allí. Veamos:

La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la
realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene
un contenido subjetivo. No es simple proceso físico, objetivo. No es un simple suceso
causal productor de un resultado, como dicen los dogmáticos o causalistas.

Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal. Para que
seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida
con sus elementos, y que sea antijurídica. El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva
(son los elementos de la descripción legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo
de la acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que sostiene la teoría dogmática que
exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad, el dolo en la teoría finalista,
es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud.

Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría finalista para que
se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre
determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos
elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se denomina imputabilidad) y el
conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya
podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse
de acuerdo con esa comprensión.
Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría
del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpa).

Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta

obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el
autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una
conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o
sea, que no sabia que esa conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por
error de prohibición.

Pedro ESCUELA ESCUELA

ESCUELA ESCUELA ESCUELA
Luis FUNCIONALI DIALÉCTI
CLASICA NEOCLASICA FINALISTA
Uribe STA CA
El tipo penal es El tipo deja de Esta escuela es la Moderna Tipo en
modelo de ser objetivo – que fundamenta el tendencia del sentido
conducta descriptivo. Se sistema actual derecho restringido.
referido a la introducen penal colombiano. penal. Su Tiene dos
parte objetiva elementos Es la escuela del mayor funciones:
EL
de la acción. valorativos; tal maestro alemán representante a)
TIPO
El tipo es una es el caso de HANS WELSEL. CLAUX Selecciona
PENAL
figura objetivo – los ÁNIMOS ROXIN. dora de los
descriptiva del ESPECIALES. El tipo recibe comportam
comportamiento Estos ánimos importantes El tipo puede ientos
externo. quiebran el modificaciones considerarse sociales
carácter frente al sistema fundamento más
Mientras la objetivo del neoclásico. Deja del injusto o relevantes.
tipicidad como tipo y de ser ratio essendi. A través de
categoría es un posibilitan la fundamentalmente Sostiene que ella se
juicio que apreciación objetivo con la la estructura definen los
compara y con visión mera inclusión de bipartita del supuestos
ubica la fundamentalm los ánimos delito – injusto de hecho.
conducta ente objetiva especiales: se culpable – es Otros:
realizada, con el por la considera de lógicamente función
modelo de introducción naturaleza mixta. practicable, fundament
conducta que de elementos El tipo es objetivo pues desde la adota.
describe y subjetivos; en y subjetivo a la perspectiva b)
prescribe el tipo el HURTO y el vez. del tipo como sistematiza
en la ley. SECUESTRO, Elementos ratio essendi dora:
el animo de objetivos son los no hay tiende
El TIPO es el obtener descriptivos: ninguna razón puente
molde de la provecho referencias a para entre la
conducta. ilícito. En el objetos o sustraerle una parte
CONCIERTO, fenómenos reales, parte de los general y
LA TIPICIDAD la finalidad de mediante elementos parte
es un juicio que cometer expresiones como esenciales especial de
ubica la ilícitos, en el inundación, nave, para e injusto, los
conducta HOMICIDIO la vehiculo, arma de pues la ley códigos, y
realizada al finalidad de fuego, agua, Etc.; puede ubicar permite el
molde de la ley. causar la y los Normativos: una estudio
muerte. significados que el circunstancia sistemático
El tipo se derecho penal en el tipo . También
separa del En los tipos asigna a como es función
injusto. que exigen determinadas fundamento dogmática:
ÁNIMOS expresiones: del injusto, o describe y
El tipo es solo ESPECIALES traición en la armoniza
indicio de lo no basta la diplomática, antijuridicidad, todos los
injusto, de lo realización de emblemas patrios, como elementos
antijurídico. los elementos empleado oficial, excluyente del del tipo.
Esto sustenta la descriptivos y sello oficial, marca, injusto. En la Tipo en
teoría de la ratio normativos, y documento, practica sentido
cognoscendi. menos aun la patente, etc. coinciden tipo Amplio. Es
sola parte e injusto, Ej.: el llamado
objetiva y Conducta en el delito tipo
externa del penalmente tributario el garantía,
comportamient relevante: no solo elemento hace
o. la realidad de las normativo cumplir el
Concluyendo, ciencias naturales, remite al principio
además de los sino la realidad de injusto. En el de
elementos la vida social. Una caso del legalidad
normativos parte de esa Homicidio: es con todos
exigidos por el realidad social se propio del tipo sus
tipo, cuando la percibe por los su ilicitud, efectos:
norma exige sentidos que es lo luego hay principios y
ánimos natural y empírico: unidad entre garantías
especiales si hombre, inmueble, el tipo y el en los
estos no se árbol, etc. Cuya injusto; si el ámbitos
realizan, el descripción en el homicidio no sustancial,
tipo delictual tipo da lugar a los se justifica, el procesal y
tampoco, elementos tipo realizado ejecución
aunque los descriptivos. La es el propio penal.
elementos otra parte de esa injusto. Para La función
normativos se realidad se ROXIN el tipo de garantía
cumplan. percibe es indicativo o político-
intelectualmente de injusto o criminal, es
El tipo que es lo ideal y ratio la
contiene lo racional como: cognoscendi verdadera
antijurídico documento, respecto de función
(ratio essendi) amenidad, un tipo que debe
lo antijurídico lascividad, etc. Y especifico: en cumplir el
esta tipificado. su referencia por el homicidio tipo, para
El tipo lo que el tipo da lugar a de Juan delimitar el
hace es los elementos contra José: injusto
describir el normativos. se presume penal.
injusto penal. su ilicitud, El tipo,
Elementos excepto que más que
subjetivos: 1- ) El haya fundament
Dolo. Conciencia y justificantes. acion,
voluntad del sujeto No obstante hace una
de realizar la parte Roxin delimitacio
objetiva del finalmente n.
comportamiento dice que hay Injusto
(tipo objetivo). El razones de penal es al
error invencible más para tiempo
sobre la parte mantener el injusto
objetiva tipo como general,
(elementos ratio pero
descriptivos y cognoscendi: injusto
normativos) 1 - ) los tipos general no
excluye el tipo, y el tienen todos es siempre
error invencible de los elementos injusto
prohibición excluye y penal. El
la culpabilidad. En circunstancias tipo
el homicidio: que específico
conocimiento y fundamentan traza los
querer del agente el contenido límites del
de matar al otro no de cada clase injusto
se incluye el de delitos. 2- ) penal.
conocimiento del las causas de Tipo e
ilícito, que se justificación injusto van
estudia en la operan mas entrelazad
culpabilidad). Es allá de los os; que el
un dolo ajeno al tipos. Son injusto este
conocimiento de lo validas para tipificado
des-valioso o todos los (injusto
ilícito. No obstante tipos. 3-) el típico) o el
esa amenidad. juicio sobre el tipo sea
Welsel considera injusto tipo de
que la realización concreto es injusto.
del tipo mismo es una Solo de la
un indicio de la valoración tipicidad y
antijuridicidad de la respecto del antijuridicid
acción, pues el caso ad
tipo es más bien la individual y no conjuntam
selección, entre se refiere a ente, se
las múltiples una clase de deducen
conductas, de delitos sino al las
aquellas que son daño social dimension
relevantes para el que el delito es del
derecho penal. Se causa. injusto
adopta entonces la JAKOBS. Otro jurídico
teoría de la Ratio de sus penal.
Cognoscendi. 2- ) representante
la Culpa: es la s, es
violación del partidario del
cuidado necesario tipo como
en el ámbito en ratio
que los sujetos cognoscendi o
actúan. indicio de
3- ) los ánimos injusto. El
especiales y 4- ) delito esta
las particulares compuesto de
tendencias del tres
sujeto. elementos:
Tipo, Injusto y
Culpabilidad.
No obstante,
admite que el
tipo de injusto
es una unidad
de sentido
jurídico-social,
con
independenci
a de una
situación
justificante,
pues la
justificación
puede anular
la
antijuridicidad.
Son iguales
las
consecuencia
s de la
conducta
atípica o de la
típica
justificada, ej.
En el
homicidio, la
muerte; pero
diferentes los
fundamentos
jurídicos de
las
consecuencia
s según se
haya
realizado o no
 el tipo: si no
se realizo el
tipo, no hace
falta tener en
cuenta la
justificación.
El Injusto es un El injusto es la El Injusto es la El injusto es la El injusto
juicio de valor conducta conducta defraudación es
objetivo del contraria a los voluntaria contraria de comportam
legislador. valores. a los valores y expectativas iento
Los elementos dirigida a un fin sociales de consciente
Se dice juicio formales – antijurídico. comportamien y
objetivo – descriptivos de to. voluntario
normativo la escuela El Injusto, en lugar Para ROXIN que daña
porque es una clásica, se de tener el fin principal el bien
relación de transforman preponderante del derecho jurídico.
contradicción en elementos naturaleza objetiva penal es la Es el daño
objetiva entre la materiales como en el protección de consciente
conducta del normativos, en sistema clásico, los bienes y
sujeto y todo el esta escuela. adquiere un sociales. voluntario
ordenamiento carácter de mayor Acción al bien o
jurídico del Teoría de la mixtura objetivo – antijurídica derecho
estado. Ratio Essendi: subjetiva. desde el que el
el tipo punto de vista estado
Juicio de valor contiene lo Al lado de los formal: protege.
que hace la ley injusto. Lo elementos cuando El injusto
en forma injusto penal objetivos del tipo contraviene penal debe
puramente debe estar que penetran en el una ser: a-)
objetiva, sin tipificado. El injusto se dan los prohibición o Formal:
EL
tener en cuenta tipo es elementos mandato porque la
INJUST
elemento fundamento y subjetivos que así legal. conducta
O
subjetivo esencia del mismo penetran Acción debe
alguno. injusto penal. en el injusto. antijurídica contradecir
Por eso se desde el el
La habla de tipo Por esos punto de vista ordenamie
antijuridicidad de injusto o de componentes material: nto
no depende de injusto típico. subjetivos, al ser cu7ando jurídico, en
los considerados por lesiona bienes obediencia
componentes Reconocemos la ley con criterio jurídicos. al principio
subjetivos o que para esta general y como Luego, el de
síquicos del escuela lo que una ínter injusto legalidad.
sujeto, de lo que el tipo hace es subjetividad, a la consiste en b-)
el sujeto se describir el postre alcanzan daño al bien Material:
proponga o injusto penal; una visión de jurídico. porque esa
piense, sino de es decir, el objetividad ERGA conducta
las valoraciones tipo contiene OMNES Para JAKOBS debe dañar
que el derecho lo antijurídico. el derecho real o
objetivo impone Lo antijurídico Igualmente, las penal no potencialm
”ERGA esta tipificado. causales de garantiza la ente en
OMNES” justificación seguridad de concreto,
El injusto tiene requieren sus los bienes el bien
Beijing, Carrara: preponderante respectivos jurídicos sino jurídico
la conducta mente componentes la vigencia de protegido.
antijurídica es la naturaleza subjetivos. las normas; o c-)
que esta objetiva. sea las Objetivo:
objetivamente Siendo mixto el expectativas porque esa
en contradicción injusto, es lógico y necesarias conducta
con el orden coherente que las para el debe
jurídico del causales de funcionamient contradecir
estado. justificación o de la los valores
también lo sean. sociedad. o bienes
Agrega: Luego la jurídicos
antijuridicidad norma es el que el
significa bien jurídico a legislador
siempre proteger. tutela. d-)
“contradicción al Ejemplo: en el Subjetivo:
orden jurídico. homicidio, lo porque el
constitutivo de daño al
Antijuridicidad una lesión al bien
formal: la bien jurídico jurídico
deducida del penal no es la debe ser
texto legal. causacion de producido
una muerte (el por el
Antijuridicidad resultado sujeto con
material: hace muerte es dolo o
alusión solo al simplemente culpa.
hecho factico. una lesión a El injusto
La palabra un bien), sino penal va
material hace la oposición a más allá
alusión a la la norma de la mera
conducta subyacente infidelidad
humana. en el al derecho
homicidio y llega
Sistema clásico: evitable. hasta la
prepondera la violación
antijuridicidad En el hurto la consciente
formal. lesión a un y
bien jurídico voluntaria
no es la de bien
sustracción de jurídico.
la cosa ajena No es la
ello es solo la tipicidad la
lesión a un ratio
bien; la lesión essendi de
al bien jurídico la
penal la antijuridicid
constituye el ad, sino a
que no se la inversa:
reconoce la la
validez del antijuridicid
contenido de ad es la
la norma que ratio
llama, ordena essendi de
o invita a que la tipicidad.
debe El
protegerse la fundament
propiedad. o del
injusto se
encuentra
en el daño
mismo que
ocasiona el
sujeto.
El injusto
es
sustancial,
luego no
es tanto
que el tipo
fundament
e el injusto
sino al
contrario:
es el
injusto el
que
fundament
a el tipo,
pues el
injusto es
primero
que el tipo
en tanto
que lo que
hace es
caracteriza
r el
comportam
iento
delictivo.
Hay
conductas
injustas
que no son
típicas: del
universo
de
acciones
injustas el
legislador
toma
algunas y
las
convierte
en injustos
penales o
injustos
típicos.
Que el
derecho
penal se
limite en la
mayoría de
los casos a
 examinar
solo las
conductas
típicas, no
significa
desde el
punto de
vista
sustancial
que
primero no
sea la
antijuridicid
ad que la
tipicidad.
No importa
que en la
definición
dogmática
del delito
primero
sea la
tipicidad y
luego la
antijuridicid
ad.
CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPT
CAUSAL DE SOCIAL DE FINAL DE FUNCIONAL O
ACCIÓN ACCIÓN ACCIÓN DE ACCIÓN DIALÉCTI
CO DE
La conducta La acción es La acción es ROXIN. La ACCIÓN
humana es un ontica y acción es la
causante de un comportamient prejuridica. Es imputación de La acción
resultado en el o socialmente conducta un suceso a es acción y
mundo exterior. relevante. voluntariamente alguien, como comunicaci
realizada dirigida a resultado de ón.
SICOLOGICAM obtener un fin la valoración
ENTE: es el SICOLOGICA determinado. El del contenido Acción es
mero impulso MENTE: es hombre de su la
LA
de la voluntad igual al conociendo las conducta de conducta
ACCIO
hacia la concepto causas, puede hacer o no del ser
N
“innervación causal de prever, dentro de hacer. humano
muscular” o acción de la ciertos límites, las que se
movimiento escuela consecuencias La imputación comunica
corporal. clásica: mero posibles de su y valoración con los
impulso de la acción. las hace el demás. Es
OBJETIVAMEN voluntad. estado, luego lo que el
TE: es un SICOLOGICAMEN el concepto sujeto
cambio en el OBJETIVAME TE: interesa de acción, en piensa y
mundo NTE: se le da averiguar cual es su quiere y
fenomenológico mas el contenido de la aproximación hace
, exterior, importancia a voluntad del externa, se trascender
contra los su hombre: quiso muestra a la
derechos, comportamient matar. Lesionar, alejado del sociedad y
perceptible por o social y hurtar. El sujeto lo que la
los sentidos. trascendente; contenido de la infractor. La sociedad
Hay nexo es decir, mas voluntad se explica acción, asume
objetivo entre la importancia a a través del dolo, entonces, la como
manifestación su la culpa, los define por su interacción
de la voluntad y comportamient ánimos especiales identidad con entre
el resultado que o externo por y las particulares el aspecto sujetos.
daña el bien lo relevante tendencias del valorativo, Parte del
jurídico. Tal es socialmente sujeto. luego se concepto
el caso del refiere al de
HOMICIDIO: FASES DE LO aspecto conducta
acción ONTOLOGICO. subjetivo: un del hombre
sicológica A – FASE hombre habrá como
(subjetiva) INTERNA. actuado, si límite y
conciente y 1. anticipación determinados control del
voluntaria del mental del fin. efectos s ele poder
sujeto al extraer 2. escogencia de pueden punitivo del
su arma y los medios que atribuir a el estado.
disparar. conduzcan a ese como Solo
Objetivamente: fin. persona. pueden ser
es el nexo 3. consideración punibles
causal entre ese de los efectos JAKOBS. las
movimiento y el concomitantes o Acción no conductas
resultado colaterales. solo es la que, a
muerte producción de parte de
obtenido. Consideremos el un resultado ser típicas,
HOMICIDIO. individualment antijurídica
Separan acción JUAN quiere e evitable, s y
y culpabilidad. matar a JOSE, comprensivo culpables,
pero sabe que de acción y sean
CRITICA: deja este siempre esta omisión, sino comportam
por fuera los acompañado de su además un ientos
delitos de mera hijo RUBE, y que suceso humanos
conducta que es posible que psíquico-físico consciente
no producen un también le pueda que debe ser s y
resultado ocasionar la objetivamente voluntarios
natuiralisticio, muerte. Si a pesar imputable, .
como el caso de ese evitable y La acción
del delito de conocimiento, no culpable. verdadera
COHECHO, LA cambia los medios Si no hay mente
INJURIA, LA o armas utilizar imputación relevante
CALUMNIA, EL para garantizar la objetiva, no para el
CONCIERTO vida de RUBEN o hay acción derecho
PARA cambia las jurídico- penal es la
DELINQUIR. modalidades penalmente acción
Deja por fuera ejecutivas de la relevante. culpable.
los delitos de acción, y al Jakobs niega El
omisión que realizarla la finalidad y verdadero
tampoco efectivamente la reemplaza acto ontico
producen un muere además de por la –
resultado JOSE, RUBEN, evitabilidad. antológico
naturalistico. debe responder es el acto
por el resultado culpable y
colateral. no la
 Responde de todo acción o
el contenido de su conducta
voluntad (a titulo sola,
de dolo). Pero si desconect
cambia los medios ada de su
y las modalidades contenido.
ejecutivas de la La
acción y a pesar propuesta
de ello se produce si incluye
el resultado los motivos
colateral, responde dentro del
a titulo de culpa concepto
porque de todas de acción.
maneras cae Tanto las
dentro del ámbito acciones
de la licitas
representación y la como las
evitabilidad. ilícitas se
realizan la
B. EXTERNA. mayoría de
Causalidad las veces
determinada por la de manera
finalidad. consciente
Causalidad sola: y
ciega. Causalidad voluntaria.
+ finalidad:= La
relación causal culpabilida
vigente. “a la d como
relación final principio
pertenecen solo debe
las consecuencias fundarse
que han sido en el
incorporadas a la conocimien
voluntad to de la
anticipadora de la ilicitud y la
realización”. voluntad
motivada
en tal
sentido.
La sanción
penal solo
la legitima
el daño
culpable al
bien
jurídico.

COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES

ESCUELAS DEL PENSAMIENTO PENAL. Se habla de escuelas penales no porque los
autores que se incluyan en ella tengan un pensamiento idéntico, sino porque de sus
teorías pueden señalarse rasgos comunes.

ESCUELA Los distinguen los siguientes principios: Sus mas

CLÁSICA A -) El delito para ellos es una declaración jurídica. representati
No es algo que de hecho se de en la sociedad. Quien vos
infringe una norma jurídica da lugar a la configuración hombres
de un delito. El delito no existe sino se da fueron:
previamente una norma de derecho (principió de CARRARA
legalidad, o de existencia previa del tipo penal). BENTHAM
B -) con la pena, que es la consecuencia del delito, se CARMIGNA
pretende restablecer el orden violado. Por eso con el NI
castigo, que debe ser proporcional al daño causado, PESSINA
lo que se pretende es darle al infractor una retribución ROSSI
moral.
C -) la responsabilidad penal del individuo es fruto de
su libre albedrío. El hombre, para los clásicos, es libre
de escoger entre el bien y el mal.
A -) El delito es un ente de hecho. No es la
elaboración jurídica. Es el efecto del comportamiento
humano condicionado por factores sociales, físicos y Sus
antropológicos. El delincuente para ellos es un representant
anormal (anómalo) síquico. es, entre
B -) la razón de ser de la pena es la defensa de la otros,
ESCUELA sociedad. Con ella se busca rehabilitar al individuo fueron:
POSITIVA para evitar su recaída en el delito. Por eso propone el FERRI
aislamiento del infractor para someterlo a tratamiento LOMBROS
penitenciario. O
C -) el fundamento de la responsabilidad es la GAROFALO
peligrosidad del sujeto. El individuo merece mayor o
menor pena en la medida en que representa un
peligro mayor o menor para la armonía social.
A -) El delito no es una elaboración de hecho, ni de
de derecho. Es un fenómeno determinado por causas
sociales. Mientras la sociedad no se reforme, la
causa última de las acciones delictuosas son las
Sus
condiciones sociales de los individuos.
principales
B -) con la pena se quiere intimidar al sujeto. Este
seguidores:
acto intimidatorio se utiliza como una forma de
ESCUELA CARNEVAL
defensa social. Pero para saber si la sanción es
ECLECTICA I
efectivamente intimidatoria, esta teoría propone la
ALIMENA
distinción entre imputables e inimputables, según
IMPALOME
sean conscientes o no del significado de la pena.
NI
C -) la responsabilidad penal tiene su soporte en la
peligrosidad del agente. Esa peligrosidad se mide por
el efecto disuasorio que tenga sobre su conciencia la
pena.
A -) El delito es efecto de factores endógenos y
exógenos que confluyen en la personalidad del
individuo. Por eso aboga porque se tengan como Representa
herramientas los métodos de la sociología y la n esta
ESCUELA
antropología. escuela:
SOCIOLOGI
B -) Con la pena se pretende defender a la sociedad MONTERO
CA
de acciones que se orientan a destruirla. Pero VILVELA
enfatiza en que la pena debe ser adosada con ROEDER
medidas preventivas que recaigan sobre los factores
antropológicos y sociológicos que dan lugar a las
 acciones antisociales.
A -) No le importan los factores sociológicos,
criminológicos o antropológicos del delito. Su objeto
de estudio es la norma penal. Si una determinada
conducta contraviene el derecho penal vigente, se
torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u
omisión típica, antijurídica y culpable.
B -) la pena es consecuencia de haber realizado una
conducta constituida por estos tres elementos, y se
impone con fines retributivos o preventivos.
C -) no acepta la responsabilidad objetiva. Es decir,
aquella que se deduce por el mero hecho de cometer
una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el
autor del delito una finalidad o una intención especial
(ánimos especiales), sin estos elementos no es
posible decir que alguien cometió delito.

En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene

dando una fuerte controversia entre la concepción
Dogmática y la Finalista. Veamos lo que esta ofrece
Son
como estructura del delito:
pensadores
Sostienen: tres son los elementos que debe contener
que
una conducta para que sea delictiva: Son:
representan
1 - LA TIPICIDAD, es el molde legal descrito por el
esta
legislador. La conducta que encuadre en esa
escuela:
definición, es delito. Ej. El tipo que indica que
VON
ESCUELA “Apoderarse de cosa mueble ajena, con el propósito
JHERING
DOGMATIC de obtener provecho para si o para otro”, describe la
BINDING
A conducta delictiva del Hurto. Si tipo y acción
BELING
encuadran, hay Tipicidad.
MANZINI
2- LA ANTIJURIDICIDAD. Encuadrada la conducta
MEZGER
en el tipo penal y determinada con precisión la
ROCCIO
tipicidad, se requiere para que la conducta típica sea
CARNELUT
antijurídica, que lesione o ponga en peligro, sin justa
TI
causa, el interés jurídico tutelado por la ley. La
ANTOLISEI
conducta, además de describir la norma violada
(antijuridicidad formal), es necesario que
efectivamente lesiones o ponga en peligro el bien
jurídico tutelado por la ley (antijuridicidad material).
En la realización material del tipo, para que haya
delito, deben confluir la violación a la antijuridicidad
formal y a la vez la material, de lo contrario no hay
delito. La antijuridicidad formal es la simple
coincidencia de la conducta con los elementos de la
norma. La antijuridicidad material se da cuando se
comprueba que ese comportamiento ofende de
manera efectiva y real los intereses de las personas o
la sociedad.
3- LA CULPABILIDAD. Toda conducta, luego de que
se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo
podrá ser penada si fue realizada con culpabilidad.
Actúa con culpabilidad quien conoce la ilicitud y
orienta su voluntad a su realización. Formas de
culpabilidad son EL DOLO Y LA CULPA. El Dolo
 existe cuando la persona conoce el hecho punible y
quiere su realización. Son dos los momentos del dolo,
el momento cognoscitivo y el momento volitivo. En
principio todas las conductas exigen la demostración
del dolo. Solo por excepción, y siempre que así lo
exprese la ley, la conducta es culposa y no dolosa.
La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se dice que
alguien actúa culposamente cuando realiza un hecho
típico y antijurídico por omisión de un deber legal de
cuidado. Cuando actúa con negligencia, impericia o
imprudencia o faltando a la observancia de
reglamentos. La Preterintencion, es la mezcla del
dolo y la culpa, dolo seguido de culpa en un mismo
acto. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad
que tenia en mente el agente activo de la ilicitud.
A -) concibe el delito simplemente como una acción
injusta y culpable. No hay delito si la acción y
descripción legal no coinciden. Si la acción no esta
prevista como delito, se da la denominada atipicidad.
Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o
culpa. Tampoco lo hay si concurren causales de
justificación. También se desnaturaliza el delito si la
conducta es producida por ERROR. Distingue esta
escuela dos clases de error: Uno, si el autor se
equivoca al realizar la conducta, sobre los elementos
del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo; si
el autor desconoce que su conducta estaba definida
como delito, se presenta el error de prohibición.
B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia
de haber obrado con culpabilidad, tiene tres fines:
Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva;
Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; Su gran
resocializador del autor del ilícito que se deriva de la maestro y
ejecución de esa pena. máximo
ESCUELA
C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción exponente
FINALISTA
faltan los elementos subjetivos: dolo, culpa o es el Doctor
preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa HANS
en concurrencia de una causal exculpante de WELSEL.
responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza
mayor, el error de tipo o prohibición, etc.

Esta escuela ofrece como estructura del delito lo

siguiente:
Define el delito como una acción injusta culpable. En
toda ilicitud los elementos estructurales son tres, a
saber:
1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con
una finalidad, realiza o determina la realización de un
suceso. La acción siempre se realiza con una
finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple
proceso físico - objetivo, no es un simple suceso
causal productor de un resultado como dicen los
dogmáticos o casualistas.
2 - ACCION INJUSTA. No basta que una acción se
 adecue a la norma penal. Para que sea una acción
injusta se requieren dos situaciones: A -) que se
adecue al tipo penal y, B -) que coincida con sus
elementos y que sea antijurídica (que no concurran
causales de justificación). El tipo penal, es pues,
mixto. Tiene una parte objetiva (que son los
elementos de la descripción legal o elementos
normativos o elementos objetivos del tipo) y otra
parte subjetiva (que son los elementos: Dolo, Culpa o
Preterintencion. Además de los subjetivos propios de
cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de
bondad en el Homicidio pietatistico, la intención
violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría
finalista es un simple comportamiento intencional
exento de conciencia de la ilicitud, contrario piensan
los dogmáticos que exigen que la conciencia de
atipicidad y antijuridicidad estén presentes en el dolo.
3 - ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer
elemento, que sea culpable una acción injusta, sino
es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el
juicio de reproche que se hace sobre determinada
conducta. Para que una acción injusta sea culpable
se requieren dos elementos: Capacidad de
culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento
potencial de la antijuridicidad. En el caso de la
imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad de
su acto y comportarse de acuerdo a esa
comprensión. Por conocimiento potencial de la
antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido
conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del
dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de
ella (teoría de la culpabilidad).
Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay
culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta
obedece a un error, y distingue dos clases de error:
error de tipo y error de prohibición. Si el autor se
equivoca en la descripción de alguno de los
elementos que hacen típica una conducta, incurre en
error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia
del tipo, o sea, que no sabia que esta conducta era
prohibida, no se le reprocha su conducta por error de
prohibición.
A -) el delito es un asunto político. El derecho penal
ESCUELA crea los delitos como un problema situado en la
DE LA perspectiva política. Por eso el delito lo define esta
DOGMATIC escuela en relación con la forma de estado en que
A JURIDICA se de. El delito no es un ente abstracto, sino Seguidores:
CONTEMP orientado por una perspectiva política a la cual BRICOLA
ORANEA O obedece su definición. BARATTA
NUEVA B -) la pena debe cumplir una función preventiva,
POLITICA nunca retributiva. El tratamiento penitenciario debe
CRIMINAL buscar la resocializacion de las personas.
C -) la responsabilidad no es consecuencia del libre
 albedrío. Es preciso fundarla en las razones
individuales que lleva el delito.
Es una escuela filosófica del derecho penal de
radicalismo absoluto.
Propugna por la abolición del derecho penal y su
lenguaje. Por eso no aporta conceptos sobre lo que
seria el delito, la pena y la responsabilidad. Los
Sus
conflictos individuales que se generan en la sociedad
ESCUELA representant
deben ser negociables. El estado debe ser instituido
ABOLICION es
para servirle al individuo, a superarlo y no al revés, el
ISTA DEL principales;
estado debe estar al servicio del individuo. La crítica
DERECHO POLITOFF
de esta escuela al derecho penal es de fondo. La
PENAL HULSMAN
sociedad no será reformable o normalizable por la vía
SHEERER
de las penas. Predica que hay que estructurar un tipo
de sociedad en la que la noción de delito pierda el
contenido que hasta hoy a tenido, y que del mismo
modo se haga tabla rasa del concepto de pena y de
responsabilidad penal.
A -) Se acerca a la teoría abolicionista pero llega a
sus extremos. Sugiere que el derecho penal se limite
al máximo en su aplicación. Que sea la verdadera
ultima razón (última ratio) que utilice el estado para
castigar conductas transgresoras. Dicen que solo
deben considerarse delitos aquellas conductas que el
legislador ha escogido con antelación a la acción
concreta del sujeto agente. Lo llaman principio de
legalidad o de reserva.
B -) las penas deben ser proporcionales al daño
causado. La pena puede ser sustituida por otras
ESCUELA medidas, si se prueba que hay otros mecanismos par Principales
DEL el caso concreto, que respondan eficazmente al daño seguidores:
DERECHO causado. Esto es lo que se denomina Principio de la FERRAJOLI
PENAL proporcionalidad concreta. Mediante su aplicación el BARATTA.
MINIMO juez puede tener en cuanta, al momento de dosificar
la pena, para compensar el daño y atenuar por ese
mismo medio la desigualdad social, factores como las
circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social
del reo.
C -) la responsabilidad: rechaza el derecho panal de
autor. La responsabilidad, sostiene, no puede
derivarse de las características personales del
imputado. Debe instaurarse, un derecho panal donde
el autor responda por lo que hace y no por lo que es.
Seria un derecho penal del autor y no un derecho
panal de autor.
 AUTOEVALUACION

Responda a las siguientes preguntas:

1. Defina usted el concepto de derecho penal como medio de control social

2. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Penal?
3. ¿Cómo se interpreta la Ley Penal?
4. ¿De qué manera se aplica la Ley Penal?
5.- ¿En qué se asemejan y en qué se diferencias las distintas Escuelas
Penales?
 UNIDAD II

TEORIA DEL DELITO

En esta segunda unidad se aborda los conceptos básicos y

generales de la Teoría del Delito, desarrollado por la Escuela
Finalista del Derecho Penal, tales como tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad, como conceptos básicos y claves que todo estudiante
de derecho debe conocer.

Lección 06

TEORIA GENERAL DEL DELITO

DERECHO PENAL Y DELITO

El Derecho Penal estudia al delito y sus consecuencias como un fenómeno

jurídico regulado y previsto por normas jurídicas. Esta definición nos ubica en un método
de conocimiento técnico jurídico o dogmático, por eso que también es conocido el
Derecho penal como dogmática penal. La dogmática penal es una ciencia neutra, pues
puede desarrollarse en un derecho penal democrático o en un derecho penal autoritario.

A través de la dogmática penal se interpreta, sistematiza y critica al Derecho penal

positivo.

Con la dogmática penal se puede llegar a determinar, si corresponde imputar a

una persona un determinado comportamiento delictivo, así como la pena u otra
consecuencia jurídico penal. Para ello es importante tener en cuenta, que la Ley penal
para aplicarse, debe primero ser interpretada, y es justamente la dogmática penal, la que
contribuye decididamente para darle rigurosidad y racionalidad a la aplicación del
derecho penal, excluyendo de esa manera, a la arbitrariedad.

EL DELITO: CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Según el Art. 11 de nuestro C.P. “son delitos...las acciones u omisiones dolosas

o culposas...penadas por la Ley Penal”. Consiguientemente, el delito es toda conducta
que el Legislador sanciona con una pena.

Por su estructura, el delito es definido como la acción (comportamiento) típica,

antijurídica y culpable (definición tripartita). La tipicidad es la adecuación del
comportamiento realizado por el autor en la realidad, al comportamiento previsto en la
Ley penal; la antijuricidad es la desaprobación que hace el Derecho (ordenamiento
jurídico) de la conducta típica; y la culpabilidad, es el reproche que se hace al autor de la
conducta injusta.
El delito, en sentido dogmático, es definido como una conducta, acción u omisión típica
(descrita por la ley), antijurídica (contraria a Derecho) y culpable a la que corresponde
una sanción denominada pena. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es
decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. En sentido legal, los códigos
penales y la doctrina definen al "delito" como toda aquella conducta (acción u omisión)
contraria al ordenamiento jurídico del país donde se produce. La doctrina siempre ha
reprochado al legislador debe siempre abstenerse de introducir definiciones en los
códigos, pues es trabajo de la dogmática. No obstante, algunos códigos como el Código
Penal de España (art. 10) definen al delito, pese a lo dicho.

La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar,
apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de
delito ha diferido y difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Alguna vez,
especialmente en la tradición, se intentó establecer a través del concepto de Derecho
natural, creando por tanto el delito natural. Hoy esa acepción se ha dejado de lado, y se
acepta más una reducción a ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un
determinado momento, decide punir. Así se pretende liberar de paradojas y diferencias
culturales que dificultan una definición universal.

La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le conoce, no se

encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los
componentes del concepto jurídico genérico, como son la Tipicidad y la antijuricidad
respecto de la acción como fenómeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y
estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto dueño de esa acción
imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos sub conceptos como son los
elementos objetivos y subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de
justificación o eximentes de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la
culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las condiciones en las cuales se puede
imputar el hecho a un sujeto como autor.

Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de

cada tipo penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan
contenidos en las descripciones típicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la
parte general, tal es el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencion, de acción y
omisión, del contenido del articulo 32 o causas justificantes de la acción punible y no
podríamos entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras
que permiten entender en su verdadera dimensión el tipo penal conductual.

La distinción entre el concepto de delito, tipicidad, anti juridicidad, culpabilidad y

distinciones justificantes y ex culpantes; tales como estado de necesidad, legitima
defensa, entre otras, permiten la solución jurídica del caso en concreto investigado. De no
existir la solución seria jurídica y socialmente insegura y lo más grave a abandonada a las
consideraciones sentimentales de quien aplica la norma.

La teoría del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que
garantiza la seguridad jurídica, no se puede teorizar y abandonar la práctica, hay que
aplicar la teoría a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que
encierra una dogmática jurídico penal excesivamente anclado en formulas abstractas:
como cuando el juez se abandona al automatismo de los conceptos teóricos,
desatendiendo así las particularidades del caso concreto. La solución siempre ha de venir
en cuestión de derecho, valorando en términos de la política criminal, la sistemática, la
claridad, el basamento legal y la aplicación inteligente y argumentada de la norma da
lugar a la aplicación de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la
aparente.

La teoría general del delito debe deducirse de la ley. Los términos, hechos,
hechos antijurídicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los
tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurídico que
constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por
ello es de vital importancia fundar la teoría del delito en la acción (o la omisión), derecho
penal de acto, por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho
penal de autor.

Terminológicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una acción, es una

situación fáctica, es una mutación del mundo fenomenológico perceptible por los
sentidos, no necesariamente dañosa, porque no se habla del hecho dañoso, sino del
hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURÍDICO esta referido indefectiblemente a
la acción encausada a producir un daño a un bien jurídico protegido o tutelado radicado
en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE es toda acción penalmente relevante, es
el mismo hecho antijurídico pero sometido a la consecuencia de ser alfado con una pena,
todo HECHO PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO
ANTIJURÍDICO es un HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en
una causal de justificación. La virtud de las causales de justificación es que hacen de las
normas prohibitivas normas permisivas.

Si la acción es dañosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurídicos es antijurídica.

La teoría del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y
concordar el FIN y los MEDIOS del derecho pena.

DOCTRINA DEL CODIGO PENAL DE 1991

1.- LA TEORÍA DEL DELITO Y SU EVOLUCIÓN

La teoría del delito estudia al delito, sus elementos y características comunes. Si

mirásemos hacia el pasado, y quisiéramos describir la evolución que ha tenido la teoría
del delito, sería como una curva sinuosa, que se origina en una concepción naturalista
radical, y concluye en una concepción normativa radical.

Causalismo naturalista

Von Liszt definió al delito como “...el acto contrario a Derecho, culpable y sancionado con
una pena”, donde se destaca el elemento de la conducta o “acto”, como movimiento
corporal que producía un cambio en el mundo externo aprehensible a los sentidos, era
pues considerado el delito como un proceso causal. A ello, el acto o conducta debía de
ser contrario a Derecho, es decir antijurídico. Esta concepción consideró a la
antijuridicidad como una simple valoración del acto o proceso causal objetivo externo. A
la valoración del acto, Von Liszt añadió la valoración del autor del acto, con el requisito de
la culpabilidad, que se asentaba en una concepción meramente psicológica entre autor y
conducta, la misma que podía ser dolosa o culposa.

El aporte de Von Liszt fue sistematizar al delito en tres elementos: acción, antijuridicidad
y culpabilidad. Sin embargo, faltaba una característica que las vinculase a la Ley penal
positiva, como lógica consecuencia del principio de legalidad. Fue Beling, quien añadió a
la definición de delito de Von Liszt, el elemento de la tipicidad, con ello quedó construida
la definición clásica del delito como acción típica, antijurídica y culpable.

Causalismo normativista

Radbruch demostró que el concepto acción de la teoría de Von Liszt, era insuficiente para
comprender a los comportamientos omisivos, pues por ello propuso que el concepto
acción sea reemplazado por el concepto “realización del tipo”.
De otro lado, se advirtió que era incorrecto que la antijuridicidad se refiera al aspecto
objetivo del delito, y la culpabilidad al aspecto subjetivo del delito, pues en delitos contra
el patrimonio o contra el honor, era necesario para definir la antijuridicidad de la conducta,
contar a dicho nivel con elementos subjetivos como el ánimo de lucro o el ánimus
injuriandi. A partir de los estudios de Hegler, M.E. Mayer y Mezger, ya no se pudo afirmar
que todo lo objetivo pertenece a la antijuridicidad, y todo lo subjetivo pertenece a la
culpabilidad.
Posteriormente, con el aporte de la teoría normativa de la culpabilidad, se abandonaron
las posturas meramente psicológicas que vinculaban al autor con el hecho, fundándose la
culpabilidad, en el reproche que se hacía al autor por no haberse comportado conforme a
la motivación de la norma, pudiendo hacerlo.

Igualmente se incorporaron criterios normativos al nivel de la antijuridicidad, surgiendo así

la antijuridicidad material con la lesión del bien jurídico. Asimismo, se incorporó el criterio
de la ponderación de bienes jurídicos, apareciendo las causas de justificación.

Luego, con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo (conceptos jurídicos
como funcionario, bien mueble, etc.), la relación entre tipicidad y antijuridicidad se hizo
más estrecha, al punto que M.E. Mayer sostuvo que la tipicidad era indicio de
antijuridicidad. En el mismo sentido Mezger, dijo que el tipo era el fundamento de la
antijuridicidad..

Teoría finalista

Desarrollada por Welzel, quien sostiene que el análisis del delito debe partir siempre del
tipo, pero teniendo en cuenta el ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado. Para
Welzel, ese ámbito ontológico que sirve de base al Derecho Penal es el concepto de
acción, pero no como concepto causal, sino final. La finalidad del autor, es al mismo
tiempo, la causa de su conducta.

Como lógica consecuencia de esta teoría, el dolo deja de pertenecer a la culpabilidad, y

pasa a pertenecer a la tipicidad. Con ello, el conocimiento y voluntad de realizar los
elementos del tipo, pertenece a la tipicidad, mientras que el conocimiento de la
antijuridicidad a la culpabilidad.

Otra importante consecuencia de la teoría finalista, es el tratamiento del autor en los

delitos dolosos, ya que sólo se le podrá imputar el delito si ha tenido el dominio final del
hecho y no simplemente el que produzca una causa en la realización del resultado.
Gracias a esta importante conclusión, se dieron importantes soluciones en el caso del
error, la tentativa, la participación, y en general a toda la teoría del delito. Sin embargo, la
teoría finalista de Welzel, tuvo dificultades para explicar al delito culposo y al delito de
omisión.

Teorías modernas

A partir de la decada del 60 del Siglo pasado, se desarrollaron en Alemania importantes

aportes a la dogmática penal, destacando de entre todos Claus Roxin y Gunter Jakobs.

Claus Roxin propuso estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su función
político criminal. De esta manera por ejemplo, la tipicidad además de ser expresión del
principio de legalidad, expresaba la finalidad preventiva general y motivadora del
comportamiento humano; la antijuridicidad, incorporaba criterios de proporcionalidad,
ponderación de bienes jurídicos y otros criterios básicos para la convivencia social, de tal
forma que un hecho típico podía ser aprobado por el Derecho, siempre que se halle
justificado por alguna causa que se base en tales valoraciones; la culpabilidad por su
parte, incorporaba la valoración preventiva de la pena, y considera de mayor importancia
evaluar la necesidad de hacer responsable penal, al autor de una conducta típica y
antijurídica. Se reconoce en Roxin, a uno de los que más aportacionaes ha hecho a la
Ciencia del Derecho Penal durante el Siglo XX, desarrollando tema como la imputación
objetiva, la autoría, la participación, la imprudencia, la función preventiva de la pena, entre
otros importantes temas.

Por su parte Jakobs, ha propuesto estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de
su funcionalidad para con la convivencia social. Según el profesor Muñoz Conde, se
propone una visión puramente tecnocrática del Derecho Penal y de la teoría del delito,
donde las categorías jurídicas deben actuar y estructurarse en función de la convivencia
social.

La tendencia actual de la teoría del delito, con los aportes de Roxin y Jakobs, apunta
hacia un derecho penal valorativo, en donde el sistema no tiene valor en sí mismo, sino
en función de las necesidades y directrices político criminales. De esta manera, los
elementos de la teoría del delito empiezan a valorarse teniendo en cuenta aportes que
vienen de la política criminal y desde la criminología.

2. SISTEMA QUE ADOPTA NUESTRO CODIGO PENAL

En nuestro sistema jurídico penal actualmente predomina el modelo finalista en la teoría

del delito, así haremos un reencuentro de los principales autores nacionales:

El profesor José Hurtado Pozo, en su Manual de Derecho Penal (parte general) se

enmarca dentro de la corriente causalista al proponer el estudio del dolo y la culpa dentro
de la culpabilidad así como del errar de hecho y de derecho (Segunda edición 1987 –
Lima Perú Ed. Eddili. En su Manual de Derecho Penal Especial I con el Código Penal de
1924 sigue este modelo.

Mas recientemente, el mismo José Hurtado Pozo, en sus estudios de parte especial de
los delitos de homicidios y aborto utiliza el esquema finalista: tipo legal objetivo, tipo legal
subjetivo, antijuricidad y tentativa y participación (Véase Manual de Derecho Penal (Parte
Especial I) 2da. Edición Jurídica 1995 Lima – Perú. Y el Manual de Derecho Penal (Parte
Especial 2) Aborto 1ra. Edición Lima – Perú 1994.

Por su parte el Dr. Luis Bramont Arias en coautoría con su hijo Luis Ad. Bramont – Arias
Torres, en su Código Penal Anotado sugiere un esquema finalista al estudiar el Dolo, la
culpa y el elemento subjetivo del tipo o del injusto, así redefine el error de tipo y el error
de prohibición, este último ubicado a nivel de la culpabilidad, además redefine este
concepto siguiendo a Roxin ( Código Penal Anotado, 1ra. Edición 1995, Ed. San Marcos
Lima- Perú, Pág.. 42 y siguiente.

Por su parte Luis Bramont – Arias Torres y María del Carmen García Cartizano, en su
Manual de Derecho Penal Parte Especial (2da. Edición 1996) proponen el esquema
finalista para el análisis de cada figura de la parte especial, así inician su propuesta con la
descripción típica, el bien jurídico protegido, la tipicidad objetiva, la tipicidad subjetiva, los
grados de desarrollo del delito, la pena y la autoría y participación (Pág. 31 al 35).

Por su parte el Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, también se ha plegado al modelo
finalista, así en una obra “El delito de lavado de dinero” se aprecia que incluye dentro de
la tipicidad al dolo_. Respecto de la culpabilidad sugieran ver lo referido al principio de la
culpabilidad_. Se considera como delito a toda acción u omisión típica, antijurídica y
culpable. Así desarrolla la teoría del delito partiendo de la conducta, luego la tipicidad, la
antijuricidad y las causales de justificación, y sobre la culpabilidad sólo se pronuncia de
manera muy referencial.

De otro lado Raúl Peña Cabrera, también a terminado por enmarcarse dentro de la
corriente finalista y así lo demuestra el esquema de la teoría del delito que desarrolla en
su Tratado de Derecho Penal, Parte General, claro que con su propio estilo, y es con
esta obra con la cual recién alcanza coherencia sistemática al tener una parte general en
la cual desarrolla el modelo finalista y una parte especial en la cual este modelo también
se sigue.

2) Diferencias entre causalismo y finalismo

Las más importantes diferencias son:

A) teniendo en cuenta la acción

Causalismo: La conducta es un hacer voluntario.

Finalismo: La conducta es un hacer voluntario final.

B) Teniendo en cuenta la tipicidad

Causalismo: El tipo penal es únicamente objetivo. El dolo está en la culpabilidad

Finalismo: El tipo penal tiene un aspecto objetivo y subjetivo. El dolo está en el tipo
subjetivo, y es la voluntad penal típica y el conocimiento objetivo. La incongruencia entre
tipo objetivo y subjetivo genera el error de tipo.

C) Según la culpabilidad

Causalismo: El dolo y la culpa son las formas en que se manifiesta la culpabilidad. Se

define como reprochabilidad personal de un injusto a su autor. Al dolo pertenece la
conciencia de la antijuricidad

Finalismo:. El conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo.

Lección 07

LA ACCIÓN

En la teoría de la acción debe haber una conducta vinculada a poner un bien en

peligro.

En la teoría del delito, la primera forma de neutralizarlo o excluir la acción es

demostrar que el acto se produjo por una fuerza física irresistible y no por una acción.
Una segunda causal de ausencia de acción es el estado de inconsciencia (ejemplo: alto
grado de alcohol en la sangre) en tanto no haya culpabilidad. Y otra lo constituyen los
movimientos reflejos.

AUSENCIA DE ACCIÓN

. Fuerza física irresistible:

 Es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el
agente.

Puede provenir de la naturaleza o de un tercero y debe ser absoluta, es decir, no

debe dejarle al agente la posibilidad de actuar de otra forma.

Se encuentra prevista en el artículo 20.6 del Código Penal como causa eximente
de responsabilidad.

. Movimientos reflejos:

Los movimientos no son controlados por la voluntad de la persona.

Son distintos los actos en "cortocircuito", por el cual las reacciones impulsivas o
explosivas, en los que la voluntad participa -así sea fugazmente- no excluyen la acción.

. Estados de inconsciencia:

Surge cuando se presenta una completa ausencia de las funciones mentales del
hombre. Los actos que realiza el sujeto no dependen de su voluntad: sonambulismo,
embriaguez letárgica, etc.

Si el mismo sujeto se pone en estado de inconsciencia para cometer un delito no

se le eximirá de responsabilidad (actio libera in causa).

ACTUACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

"Societas delinquere non potest".

En la teoría del derecho penal sólo la persona humana puede ser sujeto de una acción
penalmente relevante.

Las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal. Quienes responden son los
representantes legales de la persona jurídica.

En países que se rigen por el common law se acepta la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.

A las personas jurídicas se les puede imponer CONSECUENCIAS ACCESORIAS, como

medidas aplicables pues a través de ellas se han cometido ciertos hechos delictuosos.

Lección 08

ANTIJURICIDAD

Definida como la contrariedad al Derecho y la material lesión del bien jurídico

protegido. Es la tercera categoría de la teoría del delito. No es exclusiva del Derecho
Penal pues se vincula a las demás ramas del Derecho. Por ejemplo: el derecho de
corrección de los padres para con los hijos provenientes del derecho de familia. Es una
categoría de todo derecho. Es una fuente justificación en todo el derecho. En síntesis se
trata de ver dos cosas:

La contrariedad al derecho (formal).

La lesión del bien jurídico (material).
Causales de Justificación.- Son supuestos que van a excluir la categoría de la
antijuricidad con lo cual la acción típica no podrá constituirse en un acto antijurídico. El
presupuesto principal para una causal de justificación es la amenaza de bienes jurídicos.
El efecto completo sería su exclusión de allí que la causal recibe el adjetivo calificativo de
perfecta; y si el efecto es parcial se trataría de un atenuante, es decir la causal de
justificación sería imperfecta, con lo cual aplicaríamos el Art. 21 del Código Penal.

Hay dos teorías: la Monista y la Pluralista. Para la primera todas las causales de
exclusión tienen los mismos requisitos y características; y para la segunda cada una tiene
sus diferentes requisitos y características. Mayoritariamente se sigue la segunda posición.

Las principales causales de justificación son:

Legítima Defensa.- Es la causa de justificación por excelencia. Es una acción en sentido

penal, jurídico penalmente relevante. Requisitos:

Aspecto Objetivo: El sujeto tiene que tener conocimiento de cada uno de los
requisitos del aspecto objetivo. Hay Necesarios y no Necesarios. La presencia del
requisito necesario permite la posibilidad de aplicar esta causal de justificación (sea como
excluyente de la antijuricidad o como atenuante). Empero si no concurre no podrá haber
causal de justificación alguna. Si no se presentan los requisitos no necesarios entonces
se habla de atenuante (o causal de legítima defensa imperfecta).

Necesarios: agresión ilegítima

No Necesarios: son dos:

Necesidad de defensa: vinculado a los medios que se utiliza para ejercer la

defensa por medios racionales (ya no se habla de proporcionalidad).

Falta provocación suficiente: la persona que hace la defensa no tiene que haber
provocado de ninguna manera, no debe existir ningún vestigio de provocación.

Estado de Necesidad.- Es el estado de peligro actual para legítimos intereses que

únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra
persona.

Requisitos:

a.- Aspecto Objetivo:

Situación de peligro: debe ser actual inminente y real.
Debe presentarse una acción necesaria por parte de la persona que realiza la
defensa a partir del principio de ponderación; el bien jurídico defendido debe ser de
mayor valor que el sacrificado.

b.- Aspecto Subjetivo:

Conocimiento de estar en una situación de peligro.
Voluntad de defensa para evitar un mal grave.

El Consentimiento.- Está relacionado con bienes de libre disposición. Elimina la

antijuricidad siempre y cuando la víctima pueda disponer la autorización de su bien
jurídico resulta atacado.

Requisitos:
 Capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación que es consciente.
El consentimiento debe ser anterior a la acción.
El consentimiento no debe provenir de error, ni haber sido obtenido mediante una
amenaza.

Ejercicio Legítimo de un Derecho, Oficio o Cargo.- Es definido como una regla

general disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden jurídico. Se trata
entonces de ubicar aquellas autorizaciones o permisos específicos y ciertamente
particulares para la realización de un tipo penal.

A continuación presentamos algunos ejemplos:

Derecho de huelga que tienen los trabajadores.
Los periodistas en el ejercicio de su función.
Injurias recíprocas que se dan a los abogados en el ejercicio de su función.
Lex artis de los médicos (reglas de su profesión).

Lección 09

CULPABILIDAD

Considerada el cuarto elemento del delito, que se presenta cuando el sujeto activo
que estuvo en la calidad y cualidad de haberse motivado por la norma, puede ser
considerado culpable, pasando por los tres requisitos: imputabilidad, conocimiento de la
antijuricidad y no exigibilidad de una conducta distinta:

- Teoría de la Imputación Subjetiva.- Culpabilidad vinculada a la teoría del libre

albedrío, juicio de reproche; después se trató de buscar un libre albedrío, juicio de
reproche; después se trató de buscar un libre albedrío de un punto de vista normativo, se
decía que todos tenemos así un libre albedrío porque debíamos conocer y cumplir la
norma. De allí llegamos a la teoría funcional que parte de 2 elementos, constituyen las
exigencias sociales:

- Exigencia de motivación de la norma

- Igualdad de los sujetos

Imputabilidad.- Es la capacidad que tiene el sujeto activo para comprender la realización

de una conducta. Depende de la motivación de la norma. Ejemplo: un psicópata extremo
no tiene capacidad para motivarse por la norma, es decir de darse cuenta de los
alcances de la norma con respecto a su conducta y a la posible sanción. Motivación de la
norma no es sinónimo de conocimiento de la norma. El sujeto debe tener capacidad
idónea de motivarse por la norma. Cuando no se da la imputabilidad puede concurrir
cualquiera de los supuestos de exclusión de dicha capacidad:

1) Grave alteración de la conciencia (Art. 20.1 Código Penal).

2) Minoría de edad (Art.20.2 Código Penal) .
3) Grave alteración de la percepción (Art. 20.1 Código Penal).
4) Anomalía psíquica (Art. 20.1 Código Penal).

Conocimiento de la antijuricidad.- El implica el conocimiento de la ilicitud de su hacer por

parte del sujeto activo, para algunos es el principal elemento de la culpabilidad. Se trata
de ver el elemento cognitivo del conocimiento de lo que se está realizando como un acto
contrario a la norma y bajo ese supuesto únicamente se puede considerar la culpabilidad.
Las causales que eliminan o excluyen este requisito son:

1º) Error de prohibición: es pensar que el actuar que se realiza es conforme a la Norma
que es lícita. Ejemplo: Cuando un extranjero actúa ante un hecho de acuerdo a la
legislación de su país, donde esa misma conducta es lícita. Hay error de prohibición
vencible que produce atenuación de la culpabilidad, y error de prohibición invencible que
producen la exclusión de la culpabilidad.

2º) Error de comprensión culturalmente condicionado: el problema no estaba en el

conocimiento de la licitud, sino en el nivel de la comprensión: exige un mayor grado de
raciocinio y vinculación con un paradigma ideológico de un nivel de vida arraigada.
También puede ser Vencible (atenuante) e Invencible (exculpante).

No Exigibilidad de una conducta distinta.- No puede exigirse más allá de la norma. Sólo
se puede exigir si la norma impone un deber; dentro de parámetros normales a nadie se
le puede exigir situaciones imposibles. (por ejemplo: morir para salvar a otro).

Las causales que la elimina ésta exigibilidad son:

1º) Estado de necesidad exculpante (Art. 20.5 Código Penal): donde tanto el bien jurídico
que se sacrifica es del mismo valor que el bien jurídico que se salva.
2º) Miedo insuperable: (Art. 20.7): Se refiere a un determinado estado emocional por
parte del sujeto activo, afectando la capacidad de motivación en la norma penal. Algunas
lo denominan supuesto de coacción.
3º) Obrar por orden obligatorio u obediencia debida (Art. 20.9 del Código Penal).

Lección 11

PUNIBILIDAD

La punibilidad considerada un elemento constituyente del delito, pues puede o no

exigirse, empero si se exige, entonces resulta un elemento necesario sin el cual el delito
no podrá ser punible.

Las condiciones objetivas de punibilidad. Son una condición adicional que se presenta
como una exigencia que no está cubierta por el dolo y que su ausencia la acción será
impune.

La exclusión de la punibilidad se presenta cuando concurre una excusa absolutoria

(Ejemplo: el parentesco en los delitos contra el patrimonio).

Lección 11

DELITOS DE OMISIÓN

DELITOS DOLOSOS DE OMISION

Tienen como punto de partida el respeto del principio de solidaridad. La conducta que
sirve de base a la norma penal y que ésta regula, puede consistir, tanto en un hacer,
como en un no hacer. Por tanto, en la dogmática penal se distinguen los tipos penales
según se expresen en la forma de la infracción de una prohibición de hacer o en la forma
de una desobediencia a un mandato de acción. En el primer caso se trata de delitos de
comisión y en el segundo de delito de omisión.
La omisión se construye sobre la base de normas imperativas, que vinculan a la persona
a realizar una acción esperada, y que no lo hace, pudiendo hacerlo. La omisión no es
pues un simple no hacer nada, sino un no hacer porque no se quiere hacer. La conducta
omisiva se encuentra pues también gobernada por la voluntad, y por consiguiente, si falta
la voluntad no hay comportamiento omisivo.

La norma imperativa impone al autor la obligación de realizar una acción esperada, y la

conducta omisiva deberá estar dirigida a no hacer esa determinada acción al cual está
obligado. Por eso es que básicamente un delito de omisión constituye siempre una
infracción de un deber. El deber puede ser un “deber genérico” que vincula a cualquier
persona en razón de los valores de la convivencia social (por ejemplo, el deber de ayudar
a una persona en peligro), o también puede ser un “deber específico” que vincula a
determinadas personas, por ejemplo en razón a su función o profesión.

De ahí que los requisitos generales del delito de omisión sean: el conocimiento del deber
jurídico que le impone el deber de actuar; la capacidad de actuar del sujeto conforme el
deber impuesto; y la ausencia de dicho comportamiento. El delito de omisión es de dos
clases: la omisión propia y la omsión impropia.

1. - DELITOS DE OMISION PROPIA:

Estos delitos se encuentran taxativamente señalados por la Ley penal, y sancionan

simplemente la mera infracción del deber (deber general), por eso que estos delitos son
siempre dolosos y de mera actividad. Es decir, se consuman con la sola omisión de la
conducta, siendo indiferente si se produce un resultado. Por ejemplo: si encontramos a
un herido en la calle, tenemos la obligación de socorrerlo, la omisión propia se
consumará con el solo hecho de no haberlo socorrido.

Aspecto Objetivo:
acción espaciada
capacidad de acción
ausencia para realizar comportamiento ordenado
relación de causalidad

Aspecto Subjetivo:
dolo conocimiento y voluntad de no actuar

2. - DELITOS DE OMISION IMPROPIA

Tambien conocidos como comisión por omisión, por tener en esencia, la misma
estructura y configuración ontológica que la conducta comisiva. En la omisión impropia
también se da una infracción al deber, pero éste adopta una característica especial, dado
que el deber jurídico es específico y cualificado: el deber de garante.

El autor en los delitos de omisión, tiene la posición de garante, esto es, un deber
específico que le impone actuar de determinada manera para evitar la lesión del bien
jurídico a su cuidado. Si el autor decide no actuar conforme a su deber de garante, se
producirá la afectación del bien jurídico. El delito de omisión impropia es un delito de
resultado, que puede ser cometido de forma dolosa o culposa. Los delitos de omisión
impropia no están señalados expresamente por la Ley penal, sino que se extraen de los
tipos comisivos. Por ejemplo, será delito de homicidio doloso por omisión impropia,
cuando el rescatista omita su deber para con una persona en peligro, por que quiere que
dicha persona se muera.

Aspecto Objetivo:
- Situación generada del deber
- La no realización de la acción objeto del deber
- Capacidad de poder realizar el aspecto subjetivo

Aspecto Subjetivo:
- dolo conocimiento y voluntad de evitar el resultado

Culpa
- admite fórmula culposa

EL ERROR DE TIPO

Es el desconocimiento o ignorancia por parte del sujeto activo de uno o más de los
elementos que conforman el tipo objetivo.

El error de tipo puede ser de dos clases:

a.- Error de tipo invencible.

b.- Error de tipo vencible.

Lo único que excluye la responsabilidad es el error invencible, las otras clases de error no
(Art. 14 Código Penal), por ejemplo:

Otros Tipos de Error:

Error en la Ejecución
Generalis
Error tipo (Art. 14 del Código Penal 1er. párrafo):
- vencible
- invencible

Otras formas de errores sin relevancia:

aberratio ictus ejecutión (falla en la ejecución)

dolus generalis
error sobre el objeto de la acción
Error de prohibición (Art. 14 Código Penal 2do. párrafo.

TENTATIVA

Es el denominado TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO

Se encuentra previsto en el artículo 16 del Código Penal y establece: “En la tentativa el

agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.”

ITER CRIMINIS

En la comisión del delito intervienen dos fases una subjetiva y otra objetiva:

1. - Fase interna (ideación, planificación y decisión futura representada por los sujetos.
2. - Fase externa (se materializan los actos.
Para el Derecho Penal los actos preparatorios son impunes. Salvo en caso de TID o
Terrorismo, donde algunos actos preparatorios se encuentran criminalizados.

Hay dos clases de tentativa:

a.- Tentativa Inacabada: Aquí el sujeto activo da inicio de la ejecución del tipo penal, es
decir el sujeto activo comienza a realizar las exigencias del tipo penal, sin embargo no
podrá materializar los elementos que el tipo penal le exige (con concluye plan del autor),
producto de 2 causales alternativas o disyuntivas:

a.1. Desistimiento: Abandono o inejecución voluntario de la consumación se exigen los

siguientes requisitos:

1. - Abstención total
2. - Voluntariedad
3. - Espontaneidad
4. - Que sea eficaz, es decir que no se produzca la consumación.

a.2. Interrupción: Primero debe demostrarse que comenzó el proceso de ejecución. Debe
ser por causas ajenas al sujeto activo en el que debe concurrir el dolo. Su efecto será una
causal de atenuación de la pena (Art. 16 del Código Penal.

b.- Tentativa Acabada: El sujeto activo que inició los actos, ha realizado todos los
elementos que el tipo penal exigía (concluyó plan del autor), se han dado todas las
condiciones para que se produzca el resultado empero éste no se produce ya sea por
desistimiento o por circunstancias accidentales. Se produce por:

b.1. Desistimiento: De acuerdo a los siguientes requisitos:

1.- Tiene que haber una actividad positiva por parte del sujeto activo enmarcado a
impedir el resultado.
2.- Tiene que haber una voluntad y debe ser presentada en el sujeto activo antes de
que se tenga conocimiento de su actuar ilícito.
3.- Debe ser definitivo (Art. 18 del Código Penal.

b.2. Interrupción: por circunstancias accidentales o fortuitas, Por ejemplo por la

intervención de tercero.
Las causales de interrupción tienen dos orígenes:

- Porque ha intervenido un tercero(ejemplo: cuando en un robo interviene un policía.

Ciertas circunstancias fortuitas (ejemplo: se malogró el arma al disparar.

c. Delito imposible

Tiene relación con dos elementos:

inidoneidad del objeto
inidoneidad del medio
Son alternativas y disyuntivas (Art. 17 del Código Penal)

d. Consumación: Se presenta cuando se dieron todos los elementos del tipo. El

agotamiento o consumación material, se presenta cuando el sujeto alcanza el fin último
que se había
propuesto. Ejemplo: vender el objeto robado.
DELITO DE RESULTADO

Es cuando el delito para su consumación exige un resultado, por ejemplo: para los delitos
contra la vida, el resultado muerte; para los delitos patrimoniales, el resultado
apoderamiento. En el tipo objetivo, vemos que un delito de resultado posee dos
elementos vinculados causalmente: conducta y resultado, por lo que para que un delito
de resultado se consume, la conducta tiene que producir el resultado previsto en el tipo
penal, y querido por el autor. En esta clase de delitos es admisible la tentativa.

Contrariamente al delito de resultado, es el delito de mera actividad, pues aquí el delito se

consuma con la sola realización de la conducta: conducir en estado de ebriedad, usar un
modelo industrial sin autorización, etc.

DELITO DE PELIGRO

Es opuesto al delito de lesión, pues el delito de peligro se consuma con la sola creación
de un peligro. Es de dos clases:

Delito de peligro concreto: Cuando el delito se consuma con la creación de un peligro

real, que amenaza de modo cierto e inminente al bien jurídico. Por ejemplo, es el caso de
los delitos de peligro común como el incendio y otros estragos.

Delito de peligro abstracto: En este caso el peligro creado es más lejano, e incluso
podemos afirmar, que la ley presume el peligro. Por ejemplo, el caso de conducción en
estado de ebriedad, la posesión ilegítima de armas. Esta forma de legislar se encuentra
seriamente cuestionada, por sus visos de inconstitucionalidad, por violar el principio de
legalidad y el principio de lesividad.

DELITO COMPLEJO

Cuando el delito lesiona más de un bien jurídico y vincula dos delitos autónomos, y por
esa especial relación, los delitos pierden autonomía por sí solos, y aparece la figura del
delito complejo, por ejemplo, el robo con homicidio, el secuestro con homicidio, la
violación con homicidio.

Lección 12

AUTORIA Y PARTICIPACION

1. La autoría y la participación

Nuestro Código Penal distingue 3 supuestos: autor, instigador y cómplice. La relación que
existe entre ellos está regido por el principio de accesoriedad, pues sin no hay autor, no
existe instigador ni cómplice. Efectivamente, la distinción entre autoría y participación es
fundamental, pues la participación es accesoria a la autoría. Se consideran formas de
participación a la complicidad y a la instigación. Ciertamente el cómplice tendrá
responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor realice el delito,
más si éste no lo realiza, dicho aporte carece de relevancia penal. Igual pasa con el
instigador, si el autor no realiza el delito instigado, no habrá autor, y consiguientemente,
tampoco instigador.

2. Teorías que distinguen la autoría de la participación

Teoría objetivo-formal: que sostiene que autor es quien realiza algún acto ejecutivo del
delito. Esta teoría no puede explicar la autoría mediata.

Teoría subjetiva: sostiene que la diferencia entre autor y partícipe está en función del
ánimo concreto que tenga el sujeto. Si actúa con ánimo de autor será autor, si actúa con
ánimo de partícipe, será partícipe. Esta teoría confunde al dolo, por lo que es insuficiente
el ánimo del sujeto para definir si es autor o partícipe.

Teoría Objetivo-material: esta teoría es la más aceptada, pues se funda en la teoría final
de la acción, consiguientemente, es autor quien domina finalmente la realización del
delito. Aquí surge pues la conocida teoría del dominio del hecho, pues autor es quien en
líneas generales, tiene la decisión o gobierno de su conducta, puede iniciar el delito,
decidir el empleo de algún medio, interrumpir su ejecución, incorporar el aporte de un
partícipe o decidir consumarlo. En cambio el partícipe, no tiene el dominio del hecho, no
decide nada, sólo brinda su aporte. Esta teoría es útil para explicar la autoría mediata y la
coautoría.

LA AUTORÍA

Según la definición que adopta el Art.. 23 de nuestro Código Penal, autor es “el que
realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente...”.
De esta manera, nuestro CP se afilia a la doctrina dominante que distingue 3 supuestos
de autor: el autor directo, el autor mediato y la coautoría.

Autor directo: Es el que realiza personalmente el delito, quien tiene dominio de la acción,
pues él mismo realiza la acción típica. En algunos casos, no bastará el dominio del hecho
para afirmar que la persona tiene la calidad de autor, pues será necesario contar
adicionalmente, con alguna condición especial exigido por el tipo penal. Por ejemplo, en
el caso de los delitos especiales: el gerente de una empresa privada realiza un acto
arbitrario que ocasiona perjuicio, sin embargo, no tendrá la calidad de autor del delito de
abuso de autoridad, pues carece de la calidad de funcionario público que el tipo penal
exige.

Autor mediato: Es el que realiza el delito valiéndose de otra persona, aquí el autor tiene
dominio sobre la voluntad de otra persona. Es el autor tras el autor. No se incluye dentro
del concepto de autor mediato, los casos en que éste emplee fuerza física irresistible
contra otro, por ejemplo, colisionar su auto contra otro, para que se produzca el atropello,
tampoco se admiten los casos en el que el autor emplee animales o máquinas. En estos
casos el autor responde como autor directo.

Clases de autoría mediata: teniendo en cuenta que la característica del autor mediato es
dominar el hecho, a través del dominio de la voluntad de la persona que le sirve de
instrumento, las clases de autoría mediata son:

Dominio de la voluntad por coacción: por ejemplo el caso del que amenaza de muerte a
la familia del ejecutor, para que éste cometa un robo u otro delito.

Dominio de la voluntad por error: se da cuando el ejecutor actúa sin dolo o

justificadamente, o concurre los supuestos de error de prohibición e inexigibilidad, y de
ello se aprovecha el autor mediato.

Dominio de la voluntad de inimputables: se da cuando el autor mediato se vale de

incapaces (menores de edad).
Dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder: se da en
organizaciones delictivas, donde el jefe o cabecilla, es considerado autor mediato, en
razón que domina la voluntad de los integrantes de la organización encargados de la
labor de ejecución, por su carácter de fungibles o cambiables que poseen éstos.

Coautoría: Es la realización conjunta de un delito por varias personas, quienes actúan

con la misma voluntad criminal, a pesar que exista un reparto de papeles. Efectivamente,
es posible que algunos coautores debido al reparto de papeles, no estén presentes en el
momento de la ejecución del delito, y esto se explica, a través de la teoría del dominio
funcional del hecho. En función de esta teoría, el dominio del hecho lo tienen todos los
coautores, a través del reparto funcional de roles, en donde cada uno asume por igual, la
responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones son consideradas como un
todo, y el resultado es atribuible a cada coautor. Esta teoría se complementa con la teoría
del acuerdo previo, donde basta el acuerdo previo en la realización del delito, para que
quienes suscriban dicho acuerdo y realicen su “parte” (eslabón), sean coautores.

LA COMPLICIDAD

Es de dos clases:

Primario.- Participa desde los actos preparatorios; su aporte es necesario para que se
realice el tipo penal; pero no tiene el dominio de la voluntad, el hecho, ni la funcionalidad.
Lleva igual sanción que el autor.

Secundario.- Participa desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta
significativo en la realización del hecho, sólo colaboración no necesaria. Lleva pena
atenuada.

Lección 13

CONCURSO DE DELITOS

Se da cuando uno o varios autores, cometen una o varias conductas, que a su

vez se encuadran en varios tipos penales.

Tradicionalmente el concurso de delitos ha distinguido al concurso ideal del

concurso real, el primero como unidad de acción y pluralidad de delitos, y al segundo,
como pluralidad de acciones y pluralidad de delitos. Sin embargo, actualmente se
contemplan dentro del tema del concurso, a otros supuestos por ejemplo: el delito
continuado y el delito masa, en donde constatamos que existe pluralidad de acciones y
unidad de delito. Ejemplo de delito continuado es el hurto sistemático. Ejemplo de delito
masa, es la estafa generalizada.

CONCURSO APARENTE DE LEYES

Propiamente no supone un concurso de delitos, pues contrariamente a lo que ocurre en

el concurso ideal de delitos, una acción vulnera varios tipos penales, en el presente caso,
frente a una misma acción aparentemente existen varios tipos penales que serían
“aplicables”, pero en realidad sólo un tipo penal es el aplicable, en aplicación de los
siguientes criterios:

Especialidad: Cuando concurren una norma especial y otra general, la aplicable es la

especial. por regular la conducta de manera más específica.
Subsidiaridad: Se da cuando la norma principal no reúne todos los requisitos, por lo que
se debe aplicar la norma subsidiaria. Este criterio se aplica, con la finalidad de evitar la
impunidad del autor, por falta de concurrencia de determinados requisitos. En este caso,
habrá que encuadrar la conducta en el tipo penal que no exige dichos requisitos.

Consunción: Cuando el delito se encuentra contenido en otro, que lo engloba, por lo que
sólo corresponde perseguir por el delito que consume al otro.

DELITO DOLOSO

Cuando el autor realiza el delito con dolo, con intención y conocimiento del resultado
(certeza o probabilidad).

DELITO CULPOSO

Cuando el autor realiza el delito sin dolo, pero a través de una conducta descuidad e
imprudente.

DELITO INSTANTANEO

Es aplicable a los delitos de resultado, donde el momento consumativo es instantáneo.

Por ejemplo, el homicidio.

Por el momento consumativo se distinguen dos clases más: el delito de estado, que es un
delito instantáneo con efectos antijurídicos permanentes, por ejemplo la usurpación; y el
delito permanente, cuyo efecto consumativo se extiende en el tiempo, caso del secuestro.

DELITO MASA

El delito masa es aquel donde el autor realiza una pluralidad de conductas, pero del
mismo delito que afectan un gran número de personas. Es una forma de delito
continuado, donde hay pluralidad de conductas del mismo delito que afecta a una
pluralidad de agraviados. Nuestro Código Penal prevé en el artículo 49°, que en el caso
del delito masa, la pena será aumentada en un tercio del máximo de la pena prevista
para el delito más grave.
 AUTOEVALUACION

Responda a las siguientes preguntas:

1. Explique usted el concepto de delito

2. ¿Que entiende usted por acción penal?
3. ¿Qué es Tipicidad?
4. ¿Qué es Antijuricidad?
5. ¿Qué es Culpabilidad?
6. Defina los delitos de omisión
7. En qué consiste la autoría y participación
8. Explique usted el concurso de delitos