Los Tipos Omisivos.

Unidad 9.

Naturaleza de la Omisión. Clases de tipos omisivos.

La Omisión.

La omisión aparece caracterizada como un comportamiento diferente al debido.

Estaremos en presencia de una omisión, cuando el autor realice una conducta distinta a la que
exige la ley.

Tipicidad.

La materia de prohibición de los tipos omisivos está integrada por todo comportamiento diferente
al legalmente impuesto.

El disvalor de acción consiste en no realizar la conducta mandada.

Normas.

Los tipos activos contienen normas de prohibición. Así, la norma contenida en la tipicidad en el
homicidio es “no matarás”.

Los tipos omisivos, en cambio, contienen normas de mandato. En el caso de la omisión de auxilio,
la norma contenida es “prestarás auxilio a quien se encuentre en peligro”.

Inexistencia de la omisión pretípica.

En el plano pretípico no existen omisiones, sino sólo acciones, debido a que la omisión no es el
puro y simple no hacer (omisión no es ausencia de acción).

La omisión es una forma típica de prohibir acciones.

Clasificación.

La imputación de un hecho que consiste en no realizar cierta acción corresponde a los delitos de
omisión.

Cabe distinguir, ante todo, entre los que son llamados, generalmente, delitos propios de omisión y
delitos impropios de omisión.

Omisión Propia.

Elementos.

Especial referencia al artículo 108 del Código Penal.

Omisión Propia.

Se denomina delitos de omisión propia u omisión pura y simple, a los tipos penales en que la ley
conmina con pena un “no hacer” sin más ni más, como delito de pura inactividad, de modo paralelo
a los delitos de pura actividad en casos de comisión.

Omisión Propia.
En la omisión simple se castiga el no hacer de la acción esperada y exigida como tal, no siendo
necesario un resultado material.

En estos tipos penales, se prohíbe la omisión, a la vez que se ordena una acción.

Omisión Propia.

La omisión propia se agota con la simple no realización de la acción ordenada en el tipo penal.

En el caso del artículo 108 del Código Penal, la acción mandada es prestar auxilio a quien se
encuentre amenazado de un peligro cualquiera.

Ejemplo.

El artículo 108 del Código Penal reprime la omisión de socorro de un menor o de una persona
herida o inválida, amenazada de un peligro cualquiera.

Elementos.

1. Una situación típica generadora del deber de actuar.

2. La realización de una conducta diferente a la debida.

3. La posibilidad material de ejecución de la acción mandada sin riesgo personal.

1. Situación típica generadora del deber de actuar.

Aparece definida como una circunstancia en la cual un bien jurídico determinado se encuentra
amenazado por un peligro.

El estado de peligro para el bien jurídico forma parte del tipo objetivo de la omisión, y caracteriza
al contexto en el cual surge el deber de actuar.

Este deber de actuar debe entenderse como el mandato legal de interponer un curso de
salvamento eficiente, aunque no haya sido exitoso.

El deber de actuar se funda, en los casos de omisiones simples, en el deber de solidaridad social.

2. Realización de una conducta diferente a la debida.

El núcleo de la omisión aparece configurado como la no realización de la conducta debida, que

debe entenderse en el caso concreto como la mejor acción de salvamento posible, desde una
perspectiva ex ante.

Se trata de un hacer distinto al impuesto por la ley. No es necesario que el salvamento haya sido
exitoso, por tratarse de un delito de pura inactividad.

3. Posibilidad de realizar la conducta sin riesgo personal.

Debe ser entendida como la capacidad de acción del sujeto conforme a sus características
individuales. Nadie está obligado a realizar lo imposible, más aún si iniciar el curso de salvamento
podría a su vez, representar un peligro para su vida o su integridad física.
 En el caso del artículo 108, se establece como conducta alternativa de salvamento, dar aviso
inmediato a la autoridad cuando se careciere de la posibilidad material de realizar la conducta
debida.

Síntesis.

Tiene que haberse dado una situación de hecho que generase el deber de realizar cierta acción,
claramente determinada; tiene que no haber sido realizada tal acción mandada; y el sujeto, para
ser realmente omitente, tiene que haber estado en condiciones de realizar la acción.

La omisión es la no realización de una acción posible que habría que haber realizado ante
determinada situación.

Tipicidad Subjetiva.

Para la configuración de una omisión dolosa, el sujeto deberá representarse concretamente todos
los elementos de la tipicidad objetiva.

En los casos de omisión imprudente, dependerá en principio de la existencia del tipo penal
culposo correspondiente (principio del numerus clausus), además de los requisitos propios del
obrar por imprudencia.

Omisión Impropia.

Comisión por omisión.

La no evitación evitable del resultado en posición de garante.

Comisión por omisión.

Armin Kaufmann señala que la omisión impropia es un delito de comisión, porque en ella se
lesiona la prohibición de producir un resultado; esta prohibición es lesionada si, y porque no se ha
cumplido un mandato de impedir un resultado.

La falta de evitación del resultado es explicada como una omisión.

Delitos especiales propios.

En los delitos de comisión por omisión, el especial deber jurídico del autor hace que éste como
garante tenga que atender a la evitación del resultado.

Este elemento (posición de garante) se convierte en una especial característica objetiva de la

autoría.

En consecuencia, los delitos de comisión por omisión adquieren el carácter de delitos especiales
propios.

Elementos comunes.

Los elementos de las omisiones propias son comunes a las impropias, es decir, la situación típica
que genera el deber de actuar, la realización de una conducta diferente a la debida, y la capacidad
de acción.

A estos tres primeros elementos, deben agregarse los específicos de la omisión impropia.

Elementos propios.
4. Posición de Garante: el sujeto omitente tiene que haber estado, bajo un título jurídico, a cargo
de velar por que no se produzca el resultado.

5. La producción del resultado típico.

6. La relación de imputación objetiva entre la omisión y el resultado.

1. Posición de Garante.

Lo que caracteriza a la omisión impropia, es la posición de garante del omitente, definida como la
estrecha relación que liga al omitente con el bien jurídico en peligro.

El autor se encuentra ligado a la protección del bien jurídico de un modo tal que, de acuerdo con el
criterio valorativo de la ley, la omisión de impedir la producción del resultado es equivalente a
causarlo positivamente.

Importancia.

No hay delito en comisión por omisión si no hay un garante del bien jurídico protegido.

La posición de garante se encuentra en el corazón de la problemática de los delitos de comisión

por omisión, ya que determina el círculo de personas que pueden ser autores en este tipo de
delitos.

2. Resultado típico.

Para la consumación del delito, es esencial que se haya producido el resultado típico. De lo
contrario, podría configurarse la tentativa.

Se señala además, la equivalencia con un tipo activo, ya que en los delitos de omisión impropia, el
tipo de comisión se cumple por medio de una omisión.

3. Imputación Objetiva.

Tiene que existir la cuasi-seguridad de que si se hubiera realizado la acción mandada, el resultado
no se habría producido, lo que supone un juicio sobre el curso causal-hipotético, que debe arrojar
una probabilidad lindante en la certeza de que, realizada la acción omitida, habría desaparecido el
resultado.

Disminución del riesgo.

Postura de Stratenwerth: si para la imputación del resultado en el delito de comisión se considera

suficiente, conforme al principio del incremento del riesgo, que el autor haya al menos aumentado
el riesgo de su producción, entonces en el delito de omisión, tiene que ser suficiente con el hecho
de que la acción mandada al menos habría disminuido el peligro de su producción.

Posición de Garante.

Fuentes formales. Clasificación tripartita.

Armin Kaufmann y la teoría de las funciones.

Posición institucional del omitente.

Fuentes Formales.
Según la teoría formal de las fuentes del deber, la posición de garante puede nacer de la ley, de
un contrato, o del actuar precedente del sujeto (casos de injerencia).

El origen de esta teoría se debe a Feuerbach. La incorporación de los casos de injerencia es

posterior, es con Stübel cuando aparece una concepción tripartita de las fuentes del deber de
actuar.

1. La Ley.

Se puede ser garante por disposición legal cuando ésta pone en cabeza del sujeto un cúmulo de
deberes de protección o salvaguarda en relación a un bien jurídico.

La ley impone la realización de ciertas acciones, como la obligación de los padres de proteger y
alimentar a sus hijos menores, emergente de la ley civil.

2. El Contrato.

Es el negocio jurídico a través del cual se aceptan libremente, ciertas funciones de protección.

Esta fuente engendra el deber de actuar como emanación del principio de autonomía de las partes
para producir vínculos jurídicos.

3. El Actuar Precedente.

Todo el que crea un riesgo o lo agudiza debe realizar las acciones adecuadas para evitar la
producción de resultados antijurídicos.

El principio de injerencia compromete a la persona que causó una concreta situación de peligro a
desviar el peligro que obviamente se encuentra unido y adecuado a dicha situación.

Relaciones Especiales.

Spangenberg añadió las relaciones especiales, que unen a determinadas personas, y en virtud de
las cuales, se establecen entre ellas lazos que les obligan a prestarse ayuda mutua y protección
(parentesco, noviazgo).

Son deberes de garantía basados en una estrecha comunidad de vida o intereses.

Tesis de Armin Kaufmann.

La posición de garante, para la teoría funcional, nace de la estrecha vinculación con el bien
jurídico y del control sobre una fuente generadora de riesgos.

Se fundamenta en razón de las tareas que se esperan de quien se encuentra situado en una
función.

La teoría funcional.

Los deberes de garantía pueden corresponder a: a) protección de un determinado bien jurídico

frente a los peligros que puedan emanar de cualquier fuente de riesgos, b) protección de los bienes
jurídicos que puedan verse afectados por una fuente de riesgos cuyos cuidados y custodia
incumben al autor.

A. Función de protección de un bien jurídico por:

Existencia de una estrecha vinculación familiar.

Existencia de una comunidad de peligro.

Asunción voluntaria de una función de protección.

Estrecha vinculación familiar.

Son situaciones jurídicamente fundadas en la solidaridad natural, como puede ser el matrimonio y
el ámbito familiar.

Se afirma la posición de garante entre los cónyuges, parientes en línea recta (sobre todo a los
padres frente a los hijos), entre hermanos, e incluso entre prometidos.

Comunidad de Peligro.

Son las estrechas relaciones de vida o de peligros, que garantizan ayuda y asistencia mutuas en
tanto motiven dependencia de uno de los partícipes en tales relaciones respecto a otros.

Son ejemplos los deportes de alto riesgo como el alpinismo, peligrosas excursiones de montaña.

Asunción voluntaria de una función de protección.

Cuando una persona con su conducta, evita otras posibles conductas de salvamento, ello lo
coloca en posición de garantía, aunque hasta ese momento sólo habría de responder como un
simple omitente.

Se fundamenta en que, confiando en la ayuda prometida, no se tomaron otras medidas de

seguridad.

Es necesario que los bienes queden en manos del agente para considerarlo garante.

B. Deber de control de una fuente de peligro por:

El actuar precedente del sujeto (supuestos de injerencia).

Deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito del dominio.

Responsabilidad por la conducta de otras personas.

Actuar Precedente.

Injerencia: la provocación de una situación de peligro fundamenta el deber de evitar un resultado

típico que se haya originado en aquélla situación.

La posición de garante requiere que el autor haya creado un peligro adicional al permitido. No
basta una mera relación causal.

Injerencia.

Como tope mínimo, la conducta precedente debe superar el filtro de la imputación objetiva.

Como tope máximo, encontramos que el obrar precedente debe ser ilícito (típico y antijurídico),
aunque cierta doctrina excluye los casos de estado de necesidad justificante agresivos,
considerando en estos casos que existe posición de garante.

Control de una fuente de peligro.

El deber de garante de seguridad se desprende también de fuentes de peligro que se sitúan o
nacen dentro del área del propio dominio.

Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (instalaciones, máquinas, animales
peligrosos) es el responsable de que tal peligro no se realice.

Responsabilidad por la conducta de terceras personas.

Dentro de las posiciones de garantía de seguridad se incluye el deber de controlar a terceros, es

decir, la responsabilidad por la actuación de terceras personas.

Los educadores y los padres tienen que preocuparse de que los menores confiados a su control
no cometan ningún delito.

Clasificación.

El título jurídico que coloca al sujeto a cargo de velar por que no se produzca el resultado, puede
convertirlo en:

Garante de protección.

Garante de supervisión o vigilancia.

Distinción.

El garante-vigilante mira por la seguridad de la fuente de peligro, sin consideración especial de la

víctima que se ve amenazada.

El garante-protector vela por una determinada víctima sin prestar una especial atención al autor
que la amenaza.

Tesis de Günther Jakobs.

Jakobs clasifica los deberes de garante en deberes en virtud de responsabilidad por organización
y deberes en virtud de responsabilidad institucional.

Se distingue la función de protección de un bien jurídico frente a los peligros que puedan
acecharlo, y la que se deduce del cuidado de una fuente de peligros frente a todos los bienes que
podrían resultar afectados.

Peligros que genera la propia organización del omitente.

Se trata en primer lugar, de la vigilancia de los peligros creados por las propias acciones u
omisiones.

Todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias actividades y tareas personales, con la
contrapartida de responder por los daños que ello cause a los demás.

Posición de garante derivada de la responsabilidad institucional.

En los deberes en virtud de responsabilidad institucional, se incluyen sólo las relaciones paterno-
filiales, sus sustitutos, la confianza especial, así como las relaciones estatales de poder, la función
policial básica de velar por la seguridad y el velar por la sujeción a la Ley.

Riesgos Especiales.
 Para Jakobs, quien administra un riesgo especial se convierte en garante por injerencia de
socorrer a quien resulte lesionado como consecuencia del ejercicio de la actividad especialmente
riesgosa, siempre y cuando la víctima no haya violado sus deberes de autoprotección.

Riesgos Especiales.

Estos riesgos especiales pueden ser reconocidos por el hecho de que en su ámbito hay una
responsabilidad por el peligro o que es obligatorio contratar un seguro de responsabilidad civil;
desde la actividad aérea, pasando por el manejo de material radioactivo hasta los experimentos
con medicamentos y la puesta en circulación de productos.

Críticas.

Uno de los principios indiscutibles de la imputación objetiva es el riesgo permitido, sobre la base
de que no puede concebirse una sociedad libre de riesgos.

La responsabilidad civil y penal tienen diferencias sustanciales. Así, en el derecho civil se admite
la responsabilidad objetiva, algo impensable en la órbita del derecho penal.

Omisión por Comisión.

Omissio libera in causa. Supuestos de interrupción de un curso de salvamento.

Concepto.

Son supuestos en los cuales el obligado a actuar interviene activamente en el suceso para impedir
que la acción alcance el objetivo de salvación del bien jurídico.

1. Omissio Libera In Causa.

Son casos en los que el obligado a actuar se pone voluntariamente en condiciones que le impiden
realizar la acción debida.

Se cita como ejemplo el médico que se alcoholiza para no estar en condiciones de realizar una
intervención quirúrgica.

2. Interrupción de un curso de salvamento propio.

Los casos en que el obligado a realizar la acción da comienzo a la conducta debida, pero en un
determinado momento la abandona o la interrumpe.

El que arroja un salvavidas a otro pero luego se arrepiente y lo retira antes de que la víctima se
haya servido de él.

3. Interrupción de un curso de salvamento ajeno.

Los casos en los que uno –no obligado a obrar-, impide que lo haga el obligado a hacerlo.

El sujeto A golpea a un salvavidas en la cabeza en el momento en que se dirigía a salvar a la

víctima que se estaba ahogando, inutilizándolo para realizar el salvamento.

Solución de Sancinetti.

Así como este interruptor del curso causal salvador puede ser tratado como autor de homicidio,
bajo el texto de matar a otro, -a pesar de que él no habría causado en sentido naturalista, sino que
es sencillamente responsable de la muerte, es decir, debe hacerse cargo de ella-, así también
quien omite un salvamento, estando obligado a salvar (garante), debe responder por ese mismo
título.

Solución de Sancinetti.

Por esta conversión de una acción en una omisión (lo inverso de los delitos impropios de omisión)
se le llama también a la interrupción de cursos causales salvadores delitos de omisión por
comisión.

Constitucionalidad de las Omisiones Impropias.

Cuestiones debatidas en doctrina.

Postura de Zaffaroni.

Zaffaroni sostiene la inconstitucionalidad de las omisiones impropias, sosteniendo que son el

resultado de una analogía in malam partem, atendiendo a la falta de consagración expresa o de
una cláusula de equivalencia.

Así, considera vulnerado el principio de legalidad como ley escrita y estricta.

Postura de Sancinetti.

Tipo del texto y tipo de la interpretación: la razón por la cual se puede tratar a tales omisiones
conforme a verbos que en principio describen comportamientos activos no reside en aceptar para
este caso un procedimiento analógico, como parece a simple vista.

Se trata de una cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe una acción
como matar, está referido también a la no evitación de la muerte para quien está obligado a evitar.

Interpretación de Sancinetti.

No se trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión sean tipos no
escritos, sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito. No es, por ende, que uno convierta
una omisión en una acción. Se trata sólo de que el tipo de la interpretación alcanza a toda no
evitación de todo garante obligado a evitar.

La Antijuridicidad.

Unidad 10.

Causas de justificación o Tipos Permisivos.

Antinormatividad.

Para Welzel, toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero
no siempre es antijurídica.

Existen preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la realización de la conducta típica.

Teoría Indiciaria.

Para la teoría indiciaria o de la presunción, toda conducta típica se presume antijurídica, siempre
que no concurra en el caso una causa de justificación.
 La tipicidad es sólo un indicio de antijuridicidad.

Antijuridicidad.

Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación que excluya la
antijuridicidad.

Las causas de justificación son también llamados tipos permisivos, a diferencia de los tipos
prohibitivos, que son analizados en la tipicidad.

Antijuridicidad formal y material.

Una acción es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o

mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión
de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios
extrapenales.

Concepto.

La antijuridicidad es la contradicción de la conducta con todo el ordenamiento jurídico, no sólo con

las disposiciones del derecho penal.

También se encuentran causas de justificación en el derecho civil y el derecho procesal penal.

 Causas de Justificación.

Se denominan causas de justificación a aquellos permisos legales que autorizan a la realización

de una conducta típica, bajo determinadas circunstancias especiales que se encuentran definidas
en la ley previamente.

En esto se diferencian de los casos de riesgo permitido, que representan conductas socialmente
toleradas en cualquier circunstancia, y cuyo efecto es excluir la tipicidad objetiva.

Algunas causas de justificación:

Estado de Necesidad Justificante.

Legítima defensa.

Ejercicio legítimo de un derecho. Ejemplo: derecho de retención (art. 3939 del Código Civil).

Aborto terapéutico (art. 86, Código Penal).

Aprehensión privada (art. 290, Código Procesal Penal de Corrientes).

Mecanismo de verificación de la antijuridicidad.

Análisis del estrato de la antijuridicidad en el campo penal (teoría estratificada del delito).

Verificación concreta.

En el plano de la antijuridicidad, sólo resta comprobar si excepcionalmente, concurre una norma

permisiva (causa de justificación), que neutralice el carácter antijurídico de la acción ya adecuada
previamente a un tipo penal.
Cuando la acción típica está amparada por una causa de justificación, se dice que está justificada.

Ejemplo.

La legítima defensa opera como tipo permisivo, para aquél que, al defenderse de la agresión
injusta de otro; lo lesiona o lo mata (siempre que estén presentes los demás presupuestos).

En este caso, quien se defiende realiza igualmente una acción típica (de lesiones u homicidio),
pero no antijurídica.

Análisis Negativo.

El análisis de la antijuridicidad se agota así en un procedimiento puramente negativo: comprobar

que el hecho típico no esté justificado.

Si no hay indicio alguno de que opere una norma permisiva, entonces se dice que la acción,
además de típica, es antijurídica (porque no hay causas de justificación).

Estructura general de los tipos permisivos.

Aspecto objetivo y subjetivo del tipo permisivo.

Estructura Genérica.

La doctrina mayoritaria sostiene que las causas de justificación o tipos permisivos también tienen
una estructura compleja: es decir, existe un tipo objetivo y un tipo subjetivo.

Planteamiento.

Para sostener la conformidad a derecho de la conducta típica, no sólo se requiere que concurran
los elementos que pertenecen al mundo exterior (objetivos), sino que se exige que el autor haya
obrado sobre la base del conocimiento de los presupuestos objetivos de la causa de justificación
que se analiza.

Tipo Objetivo.

Compondrán el tipo objetivo de los tipos permisivos o causas de justificación, aquellas

circunstancias externas cuya configuración exige la ley en la realidad para la justificación del acto.

Tipo Subjetivo.

El tipo subjetivo de las causas de justificación lo integrará la representación que debe tener el
sujeto de los elementos del tipo objetivo del tipo permisivo de que se trate.

Además, algunos autores exigen voluntad de salvamento.

Tipos Permisivos.
Configuración Parcial.

Soluciones doctrinarias.

Problemática.
 En ciertos casos, pueden configurarse efectivamente en la realidad los presupuestos objetivos de
una causa de justificación, aunque el autor no se los represente.

Es decir, el agente actúa sin representarse que obra justificadamente.

Ejemplo.

El sujeto A arroja una piedra a una costosa ventana de su vecino B, con la intención de causarle
un perjuicio económico.

Sin embargo, dentro de la casa de B, había una fuga de gas, y con la ruptura del vidrio, B, que
estaba inconsciente, salva su vida, ya que el gas escapa por la abertura.

Esta situación de peligro fue desconocida por A. Puede justificarse su conducta por estado de
necesidad?

 Posibles soluciones.

Se han esbozado diversas soluciones doctrinarias para resolver la hipótesis de falta de

representación de los elementos objetivos del tipo permisivo.

Estas soluciones parten de teorías del ilícito diferentes.

Tesis Objetivista.

Eugenio Zaffaroni sostiene que las causas de justificación no tienen un tipo subjetivo, es decir,
será suficiente, según su postura, la configuración en la realidad de los elementos objetivos del tipo
permisivo.

A su juicio, los tipos permisivos justifican la acción con independencia de motivos, intenciones y
creencias del agente.

Delito tentado.

Resuelve el supuesto como un caso de tentativa, ya que si bien existe una voluntad contraria a
derecho, no existe en la realidad un resultado injusto.

Es decir, aunque el autor haya querido dañar un bien, terminó salvando a otro, aunque sin saberlo.

Tentativa inidónea.

Una variante de la postura del delito tentado, resuelve la problemática como una tentativa
inidónea, entre ellos, Bacigalupo.

Se considera que esta conducta no es apta para producir un resultado disvalioso.

Delito consumado.

Para este sector doctrinario, los tipos permisivos se componen de elementos objetivos y
subjetivos, y si no se configurase alguno de ellos, la conducta no podría verse justificada en el caso
concreto.

Error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.

Soluciones doctrinarias.

Supuestos de error.

El supuesto de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, se dará
cuando el agente crea estar obrando justificadamente; es decir, se representa falsamente la
existencia de los presupuestos de una causa de justificación, que objetivamente no está dada.

Ejemplo.

El sujeto A, para hacerle una broma a B, le dice que la casa del vecino se está incendiando.

El sujeto B, alarmado, rompe un vidrio ajeno sin consentimiento, y sustrae un extintor para apagar
el fuego.

Como no existía tal incendio, hay ausencia de los elementos objetivos de una causa de
justificación.

Soluciones.

Ante la creencia equivocada de estar frente a una causa de justificación, también se han
desarrollado diversas soluciones.

La solución a estas problemáticas, depende de la posición que se adopte en la construcción del

injusto.

1. Error de Prohibición.

Para la teoría estricta de la culpabilidad, el error afecta directamente al conocimiento de la

antijuridicidad del acto.

Se trata de un error de prohibición indirecto, porque recae sobre una causa de justificación.

2. Error de Tipo.

Para la teoría de los elementos negativos del tipo, las causas de justificación son “elementos
negativos del tipo”, es decir, elementos que no tienen que estar presentes para la configuración de
la tipicidad.

Por lo tanto, cualquier error sobre tales elementos negativos, será un error de tipo, cuyo efecto
será excluir el dolo.

Efectos de la Justificación.

Consecuencias que produce la conducta justificada en el ámbito de la teoría del delito.

Justificación.

Al estar justificada la conducta, se reconoce su conformidad con todo el ordenamiento jurídico en

su conjunto.

Por lo tanto, la conducta no podría tener consecuencias jurídicas adversas, como la

responsabilidad civil.
Justificación.

2. La conducta justificada implica el deber de los terceros de tolerar la injerencia.

Los terceros no podrán repeler justificadamente la acción justificada.

Justificación.

La justificación de un comportamiento, implica la no configuración del injusto penal, y por lo tanto,

no habrá posibilidad de participación criminal.

La participación es accesoria al injusto de otro (teoría de la accesoriedad limitada).

Teoría del Injusto Personal.

Concepto.

Injusto Penal.

Por injusto penal se entiende la acción típica y antijurídica.

En el concepto de injusto se reúnen las tres categorías delictivas de la acción, tipicidad y

antijuridicidad.

Injusto Personal.

El comportamiento de cada uno de los sujetos intervinientes en un hecho debe ser analizado
individualmente para determinar si la conducta es o no antijurídica. El injusto es personal.

Injusto Penal.

Si el resultado lesivo es provocado por la intervención de varios sujetos en el mismo hecho,

alguno de ellos podrán haber actuado antijurídicamente, y otros justificadamente.

Corresponde valorar el comportamiento de cada sujeto en particular.

El Estado de
Necesidad Justificante.

Unidad 11.

Concepto y fundamentos.

Análisis de su estructura en el Código Penal Argentino.

Concepto.

Es un estado de peligro actual para intereses legítimos, al cual el autor ha sido extraño, que sólo
puede ser expulsado mediante la lesión de intereses legítimos de otro, que son de menor entidad
que los intereses que se pretenden salvar.

Fundamento.

Su fundamento radica en la conservación del interés preponderante.

 Hay un mayor interés en evitar un mal de mayor entidad que en la producción de un mal de menor
significación; siempre que no sea posible evitar ambos.

Regulación legal.

El artículo 34 inciso 3 del Código Penal establece que no es punible el que causare un mal por
evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño.

No actúa antijurídicamente quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico de inferior valor, si sólo
de ese modo se puede salvar un bien jurídico de superior valor.

La Necesidad.

Se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo
para evitar la lesión.

En el estado de necesidad justificante, se justifica sólo la lesión menor que se produce.

Clases.

Se distinguen en doctrina penal dos clases de estado de necesidad justificante, según cuál ha sido
el bien jurídico lesionado para evitar el peligro inminente.

El estado de necesidad justificante puede ser agresivo o defensivo.

1) Agresivo.

El estado de necesidad justificante será agresivo, cuando el mal que se causa para evitar la
situación de peligro, recaiga sobre bienes que son ajenos o extraños a la situación de necesidad.

Quien se refugia en un domicilio ajeno para escapar del ataque de un perro muy bravo, está
afectando la libertad del dueño del domicilio de admitir en el mismo a quien él quiera. El dueño de
la casa es ajeno al mal que se busca evitar.

2) Defensivo.

En el estado de necesidad justificante defensivo, el bien o interés que se sacrifica es la fuente

generadora del mal que desencadena la situación de necesidad.

Quien no tiene otro medio para evitar ser mordido por un animal, lo golpea fuertemente en la
cabeza.

Estado de necesidad por colisión de bienes.

Aspecto Objetivo y Subjetivo.

1. Peligro inminente.

El estado de necesidad tiene como origen la producción de un mal, que aparece definido como la
situación de peligro actual o de inmediata producción para un bien jurídico determinado.

Inminencia.

Habrá peligro inminente cuando la pérdida de un bien jurídico aparezca como segura o como muy
probable.
La situación de necesidad no debe haber sido creada por el titular del bien jurídico amenazado.
Por lo demás, el peligro puede provenir de una persona o de fuerzas naturales.

a) Origen humano.

La situación de necesidad puede provenir de las propias funciones fisiológicas del hombre, como
ser: hambre, sed, evacuación, etcétera.

Una conducta humana puede ser también el origen del mal, siempre que no revista la condición de
una agresión ilegítima, que es un elemento de la legítima defensa.

b) Origen natural.

El peligro puede ser atribuido a las fuerzas de la naturaleza.

La producción de una fuerte tormenta, un incendio forestal, el ataque sorpresivo de un animal

agresivo, son situaciones de peligro que pueden ser conjuradas por vía del estado de necesidad.

2. La acción necesaria.

La acción no es necesaria si el peligro podía evitarse por otros medios, es decir, sin lesionar otro
bien jurídico.

El autor debe hacer uso del medio menos lesivo, salvo que dicho medio sea además menos
efectivo para evitar el peligro.

Aptitud del medio.

La acción desplegada debe ser apta para la salvación del bien jurídico.

No se requiere el efectivo salvamento del bien amenazado, pudiendo justificarse la conducta que
no ha sido exitosa.

Sí se requiere que la acción haya sido idónea para evitar el mal.

3. Ponderación de males.

El bien jurídico que se pretende salvar debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado.

Esta ponderación debe hacerse en cada caso particular, ya que una lesión insignificante a un bien
mayor, puede constituir un mal menor, respecto de la total destrucción de un bien de gran valor.

Ejemplo.

Quien destruye una estatua de gran valor patrimonial e histórico por evitar una leve lesión a su pie,
no podría obrar justificadamente.

Si bien es cierto que la integridad física es más valiosa que la propiedad, en el caso se trataría de
una lesión insignificante.

Jerarquización.

La importancia de los bienes jurídicos viene dada normativamente.

El orden jurídico establece una gradación axiológica de los bienes. En el Código Penal, la
afectación al bien jurídico vida, tiene más respuesta punitiva que la afectación a la propiedad.
Sustitución de riesgo.

Aquellos casos en los cuales, para evitar un mal mayor, se crea otro peligro para el bien jurídico,
que reduce las posibilidades de concreción del primer mal, deben ser tratados como estado de
necesidad justificante.

Ejemplo.

Un sujeto ve como su amigo está a punto de ser devorado por un león. Para salvarlo, dispone de
un arma de fuego. Sabe también que no tiene buena puntería, y que podría impactar la bala en su
amigo.

Este reemplazo de un riesgo por otro, aumenta las posibilidades de salvamento, y por lo tanto,
debe tratarse como una conducta justificada.

4. Adecuación Social.

La acción necesaria, en el estado de necesidad, debe constituir un medio adecuado socialmente

para la resolución del conflicto.

Se requiere un juicio sobre la adecuación social del medio utilizado para resolver el conflicto de
intereses.

Ejemplo.

No está justificada la conducta de quien, para salvar la vida de su hijo, extrae compulsivamente un
riñón a un tercero. Si bien la vida es más valiosa que la salud, el medio utilizado carece de
adecuación social en el caso particular.

5. Extraneidad del autor.

El autor debe ser extraño al mal que se pretende evitar.

La situación de necesidad no debe ser objetivamente imputable a quien pretende luego evitar el
peligro desencadenado por él mismo.

Imputación Objetiva.

Puede hacerse uso de los criterios de imputación objetiva para determinar cuándo un sujeto es
extraño al mal.

Quien ha creado un riesgo jurídicamente reprobado, y como resultado del mismo se produce la
situación de necesidad, no podrá ser considerado ajeno al mal.

Causación fortuita.

Quien causa el mal de manera fortuita, desde una perspectiva meramente causal, debe ser
considerado extraño al mal; ya que no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado.

Quien no es extraño al mal, no podrá obrar justificadamente.

Dolo e imprudencia.

La doctrina mayoritaria sostiene que quien ha provocado la situación de necesidad de forma

dolosa, intencional, o bien imprudentemente, no puede ser considerado extraño al mal.
6. Que no exista obligación de soportar el riesgo.

Hay personas que por su función o su profesión, se encuentran obligadas a tolerar determinados
riesgos.

Un médico de guardia no puede justificar su omisión de atender a un paciente para evitar el

contagio.

Límite.

Este requisito no debe ser llevado al extremo, la obligación de tolerar el riesgo no debe extenderse
hasta exigir que el obligado se sacrifique fatalmente.

Un policía no está obligado a combatir él solo a un grupo de delincuentes fuertemente armados,

ya que la superioridad de ellos es evidente.

Salvamento exitoso.

No se exige para la justificación de la conducta por estado de necesidad, el efectivo salvamento

del bien jurídico en peligro.

Si el bien jurídico de todas maneras pereció a pesar de los intentos del autor, su conducta estará
justificada de todas maneras. Sólo se requiere el requisito de la idoneidad del medio empleado.

Tipo Subjetivo.

Se exige básicamente, que el autor se represente los elementos objetivos del estado de necesidad
justificante (mal llamado dolo de justificación).

Algunos autores exigen además, voluntad de salvamento.

Estado de necesidad por colisión de deberes.

Configuración y fundamentos.

Concepto.

En este supuesto, la colisión de dos deberes imponen al obligado al mismo tiempo

comportamientos contradictorios y excluyentes de forma tal que el cumplimiento de uno, determina
la lesión del otro.

Si un deber tiene mayor jerarquía que otro, debe darse cumplimiento al primero.

Deberes iguales.

En el caso de colisión de deberes de igual jerarquía, el cumplimiento de uno de los deberes tiene
efecto justificante; a diferencia de la colisión de bienes o intereses, donde debe haber una
ponderación de males distinta: de forma tal que el mal que se causa debe ser menor al que se
quiere evitar.

Fundamentos.

Al existir una posición de garantía del obligado a cumplir los deberes en cuestión, no tendría
sentido no justificar la conducta de quien omite uno de los deberes por haber cumplido el otro; ya
que siempre la omisión de uno de los deberes llevaría a una conducta antijurídica.
Perspectiva de análisis de los elementos objetivos.

Perspectivas ex ante o ex post.

Problemática.

Según cuál sea la perspectiva de análisis de los elementos objetivos de cualquier causa de
justificación, incluidos el estado de necesidad justificante y la legítima defensa, variará la resolución
de determinados casos.

Ejemplo.

A le dice a B que el edificio de al lado se está incendiando. B sustrae un extintor ajeno para
apagar el incendio, rompiendo una vidriera para tal fin. Cuando llega al lugar, se da cuenta que el
siniestro no existe. En realidad, A estaba haciéndole una broma.

Perspectivas.

Ex post: análisis y constatación de los hechos después de ocurridos, para determinar si

efectivamente los presupuestos objetivos estaban presentes.

Ex ante: análisis ubicándonos en la posición del juzgador en el momento en el que sucedieron los
hechos.

Perspectiva ex ante.

Si analizamos el ejemplo propuesto desde una perspectiva ex ante, ubicándonos en la mente del
autor al momento del hecho, concluiremos que sí están presentes los elementos del estado de
necesidad justificante, ya que él obra engañado, representándose la existencia de la situación de
necesidad.

Perspectiva ex post.

Analizando la cuestión desde la perspectiva ex post, concluiremos que objetivamente no hay una
causa de justificación, ya que en la realidad no estuvieron presentes los elementos fácticos del
estado de necesidad.

La teoría de la culpabilidad estricta resuelve este supuesto como un error de prohibición indirecto
a nivel de culpabilidad.

Consentimiento presunto.

Concepto y elementos.

Su estructura como causa de justificación.

Concepto.

Son aquellos supuestos en los cuales el autor del hecho actúa en la creencia de hacerlo en interés
de la víctima, con la certeza de que, de haber podido expresarse, lo habría hecho consintiendo el
modo de obrar en cuestión.

Elementos.

El sujeto afectado se encuentra imposibilitado de consentir expresamente la acción.

El autor actúa con la convicción de beneficiar al titular del bien jurídico vulnerado.

El autor obra suponiendo que la víctima habría consentido el accionar cuestionado.

Efectos.

La doctrina le reconoce efecto justificante al consentimiento presunto, es decir, como una causa
de exclusión de la antijuridicidad.

Esto lo diferencia del consentimiento expreso sobre bienes jurídicos disponibles, que tiene el
efecto de excluir la tipicidad objetiva.

Ejemplo.

A la guardia de un hospital llega un sujeto inconsciente y en grave peligro de muerte. El médico de

guardia determina que es indispensable practicarle una transfusión de sangre. Ante la urgencia, el
médico realiza la transfusión. Al despertar, el sujeto denuncia al médico por lesiones, ya que por
sus creencias religiosas, él no hubiera consentido la transfusión.

Solución.

La conducta del médico será típica del delito de lesiones. Sin embargo, estará justificado por el
consentimiento presunto, ya que la víctima estaba imposibilitada para consentir la acción, el
médico cree obrar en beneficio del paciente, y obró con la presunción que de poder hacerlo, habría
consentido la transfusión.

Legítima Defensa.

Unidad 12.

Análisis de su estructura en el Código Penal Argentino.

Legítima Defensa.

La legítima defensa es un supuesto de excepción contemplado en la ley de ejercer defensa por

mano propia bajo determinadas circunstancias.

En cuanto a su naturaleza jurídica, es una causa de justificación o tipo permisivo, y como tal debe
ser analizada en el estrato de la antijuridicidad.

Conceptos.

Soler la define como la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una
agresión actual y antijurídica.

Para Jiménez de Asúa, es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no
provocada.

Jakobs la considera un supuesto especial de estado de necesidad.

Fundamentos.

Para un criterio colectivo o supraindividual, el fundamento de la legítima defensa, es la

conservación del orden jurídico.
 El criterio individual sostiene que nadie está obligado a soportar lo injusto no provocado
suficientemente.

Bienes defendibles.

A la cuestión de qué bienes pueden ser defendidos por medio de la defensa legítima, se han
planteado diversas doctrinas.

Hay acuerdo en que los bienes personales y personalísimos como la vida o la propiedad, pueden
ser defendidos por este permiso legal.

Bienes individuales.

Son defendibles todos los bienes jurídicos de carácter individual.

La ley no establece límite alguno en lo que hace a los bienes de carácter individual. La ley dice:
“en defensa propia o de sus derechos”. Todo bien jurídico individual es defendible por medio de la
legítima defensa, como la vida, la libertad, la propiedad.

Bienes colectivos.

Pessoa expresa que hay que ponderar en cada caso concreto qué grado de afectación inmediata
en término de bienes jurídicos individuales trae consigo la lesión de un bien de titularidad
compartida (regla de incidencia).

Ejemplos.

Si alguien evita un incendio provocado dolosamente por un tercero, está en juego la seguridad
pública, dado el riesgo que esta conducta crea para bienes individuales.

También quien evita la destrucción de medicamentos en un hospital público, ya que está en juego
la salud pública.

Afectaciones irrelevantes.

La pequeña lesión de un bien jurídico es defendible por vía de la legítima defensa.

Lo que sucede es que el medio empleado debe ser racional en relación con la conducta ofensiva
del bien jurídico.

La gravedad de la agresión ilegítima no es una exigencia de nuestra ley para la legítima defensa.

Fórmula legal.

El artículo 34 inciso 6 del Código Penal dispone que no es punible quien obre en defensa propia o
de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima, b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c)
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Elementos.

Los elementos objetivos de la defensa necesaria son:

Agresión actual y antijurídica.

Necesidad racional del medio empleado.

Falta de provocación suficiente de quien se defiende.

Agresión ilegítima.

Agresión es toda conducta humana que lesiona o pone en peligro un bien jurídico.

Bacigalupo sostiene que una agresión puede revestir la forma de una acción o de una omisión, y
que puede ser dolosa o culposa.

Zaffaroni concluye que la agresión es siempre dolosa.

Agresión.

Al ser la agresión una conducta humana, se excluyen los casos de ausencia de conducta, los
ataques de animales o los peligros de las fuerzas de la naturaleza, contra los que sólo es viable el
estado de necesidad.

La conducta de un animal no puede calificarse de ilegítima, ya que su accionar responde a sus

instintos. Esto impide una valoración jurídica.

Casos especiales.

Una agresión puede ser dolosa o imprudente. También puede constituir una conducta atípica.

Quien está siendo víctima de otra persona que obra en error de tipo, puede defenderse
válidamente de esa agresión.

Conductas inculpables.

Sólo se exige que la agresión sea ilegítima, es decir, antijurídica o no justificada.

No es necesario que la agresión sea además, culpable. De lo contrario, no podría haber legítima
defensa contra los actos de un inimputable o de una persona que obra coaccionada.

Ilegitimidad.

La agresión debe ser ilegítima, que debe entenderse como ilegal o antijurídica.

No constituirán agresión aquellas conductas justificadas o autorizadas o impuestas por el orden

jurídico.

No es antijurídica la conducta que no es contraria a derecho.

Actualidad de la agresión.

Actualidad de la agresión ilegítima significa que la misma crea un estado de afectación del bien
jurídico, que ya se ha concretado en la lesión o puesta en peligro del bien, sin haber concluido tal
afectación o que precede a esa afectación.

Objetivos de la defensa.

El acto defensivo tiene como posibles objetivos impedir o repeler la agresión ilegítima.

Impedir la afectación del bien que aún no se ha concretado, pero que es de inminente realización.
Repeler la afectación del bien jurídico ya existente, que no ha concluido, que es presente y que
amenaza continuar.

Comienzo de la agresión.

Pessoa sostiene que el acto anterior a la afectación del bien jurídico, debe estar conectado con el
acto creador de la lesión o puesta en peligro, mediante una relación de producción razonablemente
elevada.

El análisis debe llevar a la conclusión de que es razonablemente elevada la posibilidad de que se

produzca el acto agresivo.

Relación de producción.

Consiste en una conexión de carácter instrumental del acto anterior con respecto al acto que
afecta al bien jurídico. Es decir, se hizo el primer acto para hacer el segundo.

Si alguien se encuentra asiendo un arma de fuego de forma amenazante, es razonable inferir que
el próximo acto será dispararla. No es razonable exigir que dispare el arma para que la legítima
defensa sea viable.

Fin de la agresión.

La agresión antijurídica culmina cuando:

El ataque ha sido repelido eficazmente.

El agresor ha desistido voluntaria y definitivamente.

Si la ofensa al bien jurídico se ha agotado.

Defensas predispuestas.

Son aquellos mecanismos que permaneciendo ocultos, no son notorios, funcionan agresivamente
contra la persona que realiza una determinada actividad sobre una cosa, que es la que la defensa
predispuesta procura proteger.

Offendiculas.

Tienen carácter preventivo en el sentido de que están dispuestas de antemano como el anuncio
de males o daños en el supuesto de que pretendiesen ser superadas, o desoída a advertencia.

Tienen esa función, las púas o vidrios que se colocan en la parte superior de muros.

Postura de Pessoa.

Pessoa opone algunos reparos al tratar la cuestión de las defensas predispuestas, puesto que
para que haya legítima defensa es necesario que el acto defensivo sea una respuesta a una
agresión antijurídica actual.

Cuando alguien instala un mecanismo de defensa en su hogar, lo hace mucho antes de que la
agresión sea actual. Si un ladrón resulta lesionado por la presencia de esos instrumentos, el acto
defensivo se llevó a cabo antes de que exista el acto agresivo.

Solución.
Este grupo de situaciones, en las cuales una defensa predispuesta causó lesiones a un ladrón,
debe excluirse del campo de la defensa legítima, por existir el acto defensivo antes que la
agresión, y podría ser analizado en el ámbito del ejercicio de un derecho.

El acto defensivo.

El acto defensivo debe ser una conducta típica, debe ser necesario y racional, y por regla general,
afectar a bienes del agresor.

La necesidad racional es la cualidad que debe tener el medio utilizado para impedir o repeler la
agresión.

Necesidad.

Una conducta es necesaria cuando es el único camino eficaz para neutralizar la agresión
antijurídica.

La idea de necesidad denota que no hay otra opción, no hay otra alternativa para neutralizar la
agresión.

La agresión debe generar una situación de inevitabilidad de dicha conducta.

Racionalidad.

Racionalidad significa proporcionalidad. La represión del ataque debe ser proporcionada al ataque
mismo.

Necesidad racional del medio quiere decir, el empleo adecuado de los medios de defensa con
relación al ataque.

Proporcionalidad.

Debe haber proporcionalidad entre el mal evitado o salvado por el acto defensivo y el mal causado
por dicho acto.

No se exige que el mal evitado sea mayor que el causado, a diferencia del estado de necesidad
justificante.

La racionalidad es el resultado de un juicio de ponderación de males concretos.

Determinación.

Debe tenerse en cuenta la efectiva afectación que cada bien sufre en concreto en el caso
particular, la forma en que se lleva a cabo el acto agresivo, y las características personales del
agresor y del agredido.

Falta de provocación suficiente.

Quien va a ampararse en la legítima defensa, no debe haber creado la situación de peligro.

Domínguez Henaín considera que será provocador suficiente quien dolosa o imprudentemente
haya desencadenado la agresión ilegítima.

Suficiencia.
 La determinación de la cualidad de suficiente o insuficiente de la provocación es producto de una
valoración cultural que el juez deberá hacer, lo que demandará que deban tenerse en cuenta las
calidades de los sujetos, sus niveles culturales y el contexto de acción, entre otros casos.

Casos.

Hay conductas que tienen voluntad mortificante o hiriente, con relación a su destinatario, como
son las bromas mordaces.

Hay acciones que tienen entidad para desencadenar la agresión y es previsible que quien la lleva
a cabo se represente la situación que puede producir una reacción.

Ejemplo.

A agrede a B ilegítimamente. B se defiende con golpes de puño, pero con posterioridad se excede
en la legítima defensa.

Este exceso de B, es antijurídico, ya que su conducta no está justificada. Sin embargo, A no podrá
defenderse legítimamente porque es él quien ha provocado suficientemente la agresión de B.

Ejemplo.

A abusó sexualmente de la hija de B. Horas después, B busca a A y lo agrede con golpes de

puño.

B no obra en legítima defensa de un tercero, porque la agresión no es actual, sino que ha

concluido, pero A no podrá defenderse legítimamente, puesto que fue quien provocó
suficientemente la agresión.

Legítima defensa imperfecta.

Cuando el sujeto injustamente agredido ha provocado suficientemente al agresor, origina la

legítima defensa imperfecta, ya que esa provocación le impide defenderse legítimamente.

La legítima defensa imperfecta se da cuando el agredido ha provocado suficientemente al agresor.

Solución.

El suficiente provocador no actuará legítimamente si lesiona o mata al agresor, pero si lo hace

para evitar un mal grave e inminente, no se le podrá reprochar su injusto, por haber obrado en
estado de necesidad exculpante, que no justifica la conducta, sólo la disculpa en la culpabilidad.

Tipo Subjetivo.

Roxin entiende que el tipo subjetivo consiste en el conocimiento de la situación justificante.

Pessoa advierte que no es necesaria la ausencia de ciertos datos psicológicos como el odio y el
resentimiento, pero sí es necesario que el autor tenga voluntad de defensa, la que se asienta en el
conocimiento que el autor debe tener de los presupuestos objetivos de la justificación. La redacción
de nuestra ley exige que el acto defensivo sea “para” impedir o repeler la agresión ilegítima.

Legítima defensa de terceros.

Artículo 34 inciso 7 del Código Penal.

Concepto.
 Es el permiso legal que autoriza defender legítimamente la persona o los derechos de un tercero,
siempre que haya una agresión ilegítima, un medio necesario y racional para la defensa, y que el
tercero no haya participado en la provocación suficiente.

Fundamento.

La legítima defensa no es únicamente propia, sino que también se puede defender a terceros
(familiares, conocidos o extraños).

El fundamento de ello es que nadie debe soportar lo injusto.

Elementos.

Agresión actual y antijurídica.

Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión.

En caso de haber precedido provocación suficiente del agredido, que el tercero defensor no haya
participado en la misma.

Participar.

La doctrina nacional reconoce unánimemente que participar significa “tomar parte en el hecho de
la provocación”. El mero conocimiento de la provocación previa no constituye participación.

Consentimiento del agredido.

Se plantea en doctrina penal si, para legitimar el acto del tercero defensor, es necesario el
consentimiento del sujeto defendido.

Jeschek considera que es necesario, argumentando que nadie está legitimado para imponer a otro
su auxilio si ésta no desea defenderse.

Bienes disponibles.

Si se trata de bienes jurídicos que el titular no puede disponer, como su propia vida, no es posible
negar el derecho de defensa ejercido por el tercero.

Distinta es la situación de los bienes jurídicos disponibles, como la propiedad, donde el titular
puede oponerse a la defensa de los mismos.

Distinción de Pessoa.

Si el defensor del tercero desconoce cuál es la voluntad del agredido y realiza el acto de defensa,
en tal caso la acción debe justificarse.

Si el agredido expresa su voluntad de exclusión del auxilio del tercero, en caso de bienes
disponibles por su titular, y el tercero conociendo tal voluntad, igualmente lleva a cabo el acto de
defensa; en dicho caso la conducta del tercero es ilícita.

Legítima defensa privilegiada.

Artículo 34 inciso 6, segundo y tercer párrafos.

Concepto.

Es también llamada legítima defensa presunta o legítima defensa de la propiedad.

Se trata de una presunción iuris tantum (por lo que admite prueba en contrario), de que ha
mediado necesidad de la defensa, bajo determinados presupuestos.

Primer supuesto.

Cuando durante la noche se rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o

entradas de su casa, o departamento habitado, o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.

Habitación.

En este supuesto, se denota la circunstancia de que se trata de un lugar donde se habita. No es

necesario que se viva permanentemente, aunque sí en el momento de la penetración.

Nocturnidad.

Se requiere que la defensa tenga lugar siendo de noche, comprendiendo tal situación, las horas
que transcurren entre la puesta de sol y el amanecer.

Lo verdaderamente significativo es la oscuridad y no la hora en sí.

Escalamiento o fractura.

Es requisito que la intromisión en el hogar se realice mediante escalamiento o fractura, es decir,

mediante una vía no destinada a servir de entrada o forzando las entradas naturales que no están
expeditas.

Fundamentos.

Durante la noche, en las horas de oscuridad, se presume que hay una mayor indefensión en
general de las personas.

En principio, porque es más dificultoso conseguir ayuda en ese momento.

Además, son generalmente las horas dedicadas al descanso o reposo.

Segundo supuesto.

Cuando se encuentre a un extraño en el hogar, en cualquier momento del día, siempre que
mediare resistencia por parte de aquél.

Extraño significa persona ajena a la casa, no necesariamente debe tratarse de un desconocido.

Habitación.

También se exige que sea el lugar donde se vive, y debe interpretarse en forma armónica con el
primer supuesto, por lo que deben incluirse las dependencias.

En este supuesto, el peligro es mayor para el ocupante.

Extraño.

El agredido debe ser un extraño a quien se lo ha encontrado dentro del hogar.

No se exige en este supuesto la nocturnidad, aunque sí la resistencia del extraño a retirarse.

Privilegio.
En estos casos, se flexibiliza el elemento “necesidad racional del medio empleado”, ya que es el
elemento privilegiado.

La defensa es legítima cualquiera sea el daño causado al agresor.

Fundamento.

La extensión del daño justificado se finca en la presunción de peligro para las personas, y no
contra la propiedad u otros bienes.

Lo que debe existir es la posibilidad de peligro para las personas.

Si el escalamiento o fractura ya se han producido, la causa de justificación puede ser invocada

con mayor razón, pues esta circunstancia torna el peligro más inminente.

Presunción iuris tantum.

La presunción admite prueba en contrario, por lo que la misma cae si se comprueba que el peligro
para las personas se hallaba descartado.

Se admite la prueba de que la situación privilegiada no existió.

Obediencia debida.

Artículo 34 inciso 5 del Código Penal.

Concepto.

El cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho dentro de una relación de servicio
excluye la antijuridicidad.

Esto significa que no habrá legítima defensa contra una orden que no es antijurídica, por faltar el
requisito de la ilegitimidad.

Doctrinas.

Un sector de la teoría sostiene que a una orden dada dentro del marco de la competencia del
superior jerárquico debe reconocerse una presunción de juricidad.

Exceso en las causas de justificación.

Unidad 13.

Concepto. Clases de exceso. Exceso intensivo y extensivo.

Concepto.

Sebastián Soler define al exceso en la causa de justificación como la intensificación innecesaria

de la acción inicialmente justificada.

La acción debe comenzar siendo justificada, y luego devenir en ilícita a causa del exceso.

Regulación legal.
La regla del exceso en las causas de justificación está contemplada en el artículo 35 del Código
Penal Argentino.

El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será
castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

Exigencia.

En el sistema penal argentino, la exigencia básica es que la acción típica haya estado inicialmente
justificada y que la defensa se haya vuelto irracional en relación con la agresión.

Naturaleza Jurídica.

Bacigalupo sostiene que el acto excesivo es doloso, y que la disminución de pena prevista en el
artículo 35 se debe a una situación de error de prohibición indirecto vencible que vive el autor.

El autor cree que obra justificadamente en lo que se ha excedido.

Exceso intensivo.

El exceso intensivo se produce cuando estando presente la agresión ilegítima o la situación de

necesidad, el acto defensivo aparece como desproporcionado desde el punto de vista cualitativo
con respecto al ataque ilícito.

Exceso extensivo.

El exceso extensivo se produce cuando la agresión ilícita ya ha cesado; la desproporción es

cualitativa.

La acción se torna excesiva o innecesaria porque la situación de necesidad ya no está presente.

Ejemplos.

Exceso intensivo: quien pudiendo neutralizar la agresión ilegítima, es decir, hacerla cesar, con
golpes de puño, se vale de un arma de fuego.

Exceso extensivo: una vez concluido el ataque, por desistimiento del agresor, la víctima lo
persigue y lo lesiona en venganza.

Análisis de los principales problemas.

Naturaleza del acto defensivo. Exceso ab initio y exceso posterior.

Naturaleza del acto excesivo.

Un grupo de autores sostiene que el acto excesivo es en sí mismo imprudente.

Núñez sostiene que la responsabilidad penal del autor del exceso sólo puede fundarse en la culpa
de aquél, es decir, en la atribución del exceso en la acción, al obrar imprudente, negligente o
imperito.

El acto excesivo es doloso.

Bacigalupo expresa que el exceso no pertenece a los hechos en que algo se produce sin quererlo;
lo que el autor hace cuando se excede coincide con lo que se propuso. El autor quiso matar y
mató.
Pessoa sostiene que el acto excesivo es doloso: quien se excede, quiere hacer lo que hace.

Teoría del delito.

La teoría del delito es sistemática, y al estar ubicados el dolo y la culpa en la tipicidad subjetiva,
una vez afirmado el carácter doloso de un comportamiento en una categoría, no puede negárselo
en otra.

Es decir, el análisis de la culpabilidad no puede alterar lo ya analizado en el estrato de la tipicidad.

Momentos del exceso.

El problema a resolver es determinar si el exceso puede darse ab initio (desde el inicio), o si dicho
acto debe comenzar siendo justificado y luego convertirse en un acto ilícito.

El acto excesivo es un acto ilícito, porque tiene una pena.

Exceso ab initio.

No puede ser admitido el exceso inicial, ya que no puede excederse una justificación que nunca
empezó. Para excederse, extralimitarse, debe haberse comenzado la conducta justificada.

Así, no puede excederse en la legítima defensa quien nunca ha obrado en legítima defensa.

Exceso posterior.

Sólo puede admitirse el exceso en la causa de justificación cuando éste es posterior, es decir, que
la acción del autor nace justificada; lo que sucede es que se torna ilícita a partir del momento en el
cual se intensificó en el medio o se extendió innecesariamente en el tiempo.

La Culpabilidad.

Unidad 14.

Presupuestos y fundamentación de la culpabilidad en el derecho penal argentino.

La Culpabilidad.

La culpabilidad, como categoría en la teoría del delito, está vinculada al fin de la pena, por lo que
tendría una doble función: legitimante del derecho penal y de la pena y limitadora de la pena.
También está vinculada con el principio de culpabilidad, de rango constitucional.

El presupuesto necesario para la imposición de una sanción penal es la culpabilidad, como

categoría del delito que, junto al injusto, configura el delito.

Injusto + Culpabilidad = Delito.

Principio de Culpabilidad.
Las derivaciones más relevantes del principio constitucional de culpabilidad son la prohibición de
la responsabilidad objetiva en materia penal, el límite al poder punitivo a través del equilibrio entre
la infracción y la sanción como respuesta jurídico-penal y el criterio de autodeterminación como la
base del juicio acerca de la responsabilidad.

Concepto.
 La culpabilidad constituye el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción
típica y antijurídica sea criminalmente responsable de la misma.

Culpable es el autor de un ilícito si ha podido comprender la ilicitud y comportarse de acuerdo con

esa comprensión, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha obrado en un contexto en el que se
excluye su reprochabilidad.

Planos de la culpabilidad.

 La inimputabilidad: en el sentido de capacidad de culpabilidad, que falta en casos de

insuficiencia de las facultades mentales, alteración morbosa de ellas o perturbación
grave de la consciencia que impidan comprender la criminalidad del acto o dirigir las
acciones según esa comprensión.

 La consciencia potencial del ilícito: a lo que se contrapone el error de prohibición

inevitable.

 La exigibilidad de otra conducta: a lo que se contraponen las llamadas causas de

inculpabilidad.

Función legitimante del derecho penal y de la pena.

Puede reconocerse la justificación o legitimación externa en relación a principios normativos de

naturaleza meta jurídica, que está relacionada al fin de la pena, es decir, a la pregunta: por qué
punir o por qué imponer una pena?, y la legitimación en sentido estricto o interna, en relación a
principios normativos internos. Los interrogantes serían: cuándo punir? A quién punir? Bajo qué
condiciones punir?

Función limitadora de la Pena.

La culpabilidad es la única de las categorías de la teoría del delito que puede ser graduable, en el
sentido que se puede ser más o menos culpable en relación al injusto. Ese mayor o menor grado
de culpabilidad se traduce luego en la medición judicial de la pena a aplicar al caso concreto.

Por ello es importante no sólo determinar la culpabilidad del autor, sino además, su grado, y sobre
esa base, determinar la pena en concreto, ya que la sanción deberá guardar racionalidad con la
culpabilidad por el injusto.

Punibilidad.

La culpabilidad es el presupuesto necesario para la aplicación de una pena, aunque no suficiente,

ya que pueden existir excusas absolutorias por las cuales el legislador ha previsto eximir de pena
al autor (art. 43, art. 88 in fine, art. 185, Código Penal).

Además de haberse comprobado la culpabilidad, debe corroborarse que no se esté ante las
específicas circunstancias en que razones de política criminal han dejado de lado la respuesta
punitiva.

Elementos de la Culpabilidad.

¿Qué condiciones son necesarias para que un sujeto pueda comprender la prohibición o
mandato?
Este grupo de problemas tiene que ver con la imputabilidad y la inimputabilidad.

Estas situaciones se determinan a partir de la existencia o no de capacidad de comprensión de la

antijuridicidad y de la criminalidad.

Elementos de la Culpabilidad.

¿Qué condiciones son necesarias para que el destinatario de la norma haya podido comprender el
mensaje contenido en la norma?

Como conjunto de condiciones básicas para exigir la obediencia a los mandatos y prohibiciones
está referido a la inteligibilidad del mensaje contenido en la norma, lo que lleva a los supuestos de
error de prohibición directo y de error de comprensión.

Imputabilidad.

Por imputabilidad debe entenderse la capacidad de ser culpable, traducida en la capacidad de

comprender la criminalidad de la conducta por parte del autor.

Tal capacidad existe cuando el autor no padece de alguna grave perturbación de la conciencia o
de una insuficiencia de sus facultades, supuestos que excluyen la posibilidad de comprensión.

Concepto.

El concepto de imputabilidad es jurídico, e incluye datos biopsico-sociales.

No basta con que se compruebe que el autor estaba dentro de alguno de los supuestos de
insuficiencia o alteración morbosa de las facultades, sino que este dato de la realidad debe
interpretarse en relación con la norma, esto es, con el tipo penal en juego.

Dentro de la idea de imputabilidad está, además de la capacidad de comprensión, la posibilidad de

comportarse de acuerdo a tal comprensión.

Supuestos de Inimputabilidad.

El Código Penal menciona dos de ellos: la alteración morbosa e insuficiencia de las facultades,
fórmula que si bien tiene resabios de una ciencia médica alienista, basada en lo biológico-
psiquiátrico, no impide recurrir a una fórmula más amplia, como la que propone Zaffaroni, de grave
perturbación de la conciencia, que es más abarcativa, pues incluye supuestos en los que no hay
una base patológica comprobable.

Insuficiencia de las facultades.

Hace referencia a casos de deficiente desarrollo de funciones intelectivas básicas, lo que impide
que el sujeto pueda interactuar con su mundo circundante de manera lógica y coherente.

Dentro de las insuficiencias, se mencionan tres grados de deficiencia, la idiocia, que sería el más
profundo; la imbecilidad, y la debilidad mental leve.

Origen.

En realidad, estos distintos supuestos describen grados o niveles de insuficiencia, cuyos orígenes
pueden ser muy distintos, ya que pueden provenir de causas congénitas (parálisis cerebral,
síndrome de Down, etc.) o sobrevinientes, que pueden ser internas o externas al sujeto
(medicamentos, traumas por accidentes, secuelas de intervenciones quirúrgicas o de
enfermedades adquiridas).
Análisis.

Las personas que padecen algún grado de insuficiencia, con excepción de la idiocia, que por ser
la más profunda impide toda capacidad de comprensión, pueden llegar a comprender cierta clase
de conductas, y por lo tanto, cierta clase de prohibiciones, como no matar o no apoderarse de algo
ajeno. Sin embargo, no estarán en condiciones de comprender conductas con algún nivel de
complejidad, para la cual el sujeto debe desplegar una capacidad intelectiva superior, como la
estafa.

Estos casos deben ser analizados ante la situación concreta, y en relación al tipo penal en juego.

Alteración morbosa de las facultades.

Este grupo de supuestos incluye las psicosis, que son las enfermedades psiquiátricas propiamente
dichas, como la esquizofrenia, la demencia senil, la patología maníaca-depresiva, la depresión,
entre otras.

También deben incluirse aquí aquellas situaciones que son de origen biológico-neurológico, como
la epilepsia, y aquellas sin base psiquiátrica-biológica, tienen su origen en problemas conductuales,
como las neurosis graves (trastorno obsesivo compulsivo, pánico, etc.), las psicopatías y los
trastornos de la conciencia por intoxicación o estados patológicos.

Psicosis.

Las psicosis pueden ser de origen interno o externo al sujeto, en general, impiden al autor contar
con capacidad de comprensión de la criminalidad. Ello es la consecuencia de la característica
común a estas patologías, que es la ausencia de contacto con la realidad.

Sin embargo, debe considerarse que alguna de estas patologías tienen períodos de lucidez, la
incapacidad de comprensión no es absoluta y debe ser demostrada en cada caso concreto.

Los esquizofrénicos que reciben la medicación adecuada, gozan de la capacidad de comprensión.

Epilepsia.

La epilepsia es un desorden neurológico.

Si el hecho es cometido en el medio de una crisis epiléptica o convulsión, se trata de un problema

de falta de conducta, por involuntabilidad, por lo que no es un problema de la culpabilidad, sino de
la acción.

Si el hecho no es cometido durante una crisis, el epiléptico es capaz de comprender;

excepcionalmente, puede sufrir de un deterioro de su psiquis, lo que debe ser demostrado en el
caso concreto.

Neurosis.
En cuanto a las neurosis, se encuentran dentro de los supuestos en que el autor tiene capacidad
para comprender la antijuridicidad y la criminalidad, ya que no están afectadas sus esferas
intelectivas y cognoscitivas. Sin embargo, ante ciertas circunstancias, no puede comportarse de
acuerdo a dicha comprensión, pues obran compulsivamente ante ciertos estímulos u objetos.

Psicopatías.
 El psicópata no puede internalizar ciertos valores, y básicamente, carece de una mínima tolerancia
ante la frustración, lo que lo lleva a buscar la satisfacción inmediata de sus deseos a cualquier
costo. Para ello, manipula la realidad que lo circunda, y cosifica a las personas, pues no son más
que instrumentos para lograr sus objetivos. Se caracteriza por la ausencia absoluta de sentimiento
de culpa.

Tratamiento de las psicopatías en nuestro país.

En Argentina hay cierta resistencia a incluir la psicopatía dentro de las causales de inimputabilidad,
a pesar de que sería la solución correcta.

Atento a que el psicópata no tiene cura ni tratamiento posible, una vez en libertad, reiterará las
mismas conductas, pues carece de la capacidad de modificación de las mismas.

Trastornos de la conciencia por intoxicación.

Existen situaciones en las que el autor tiene disminuida su capacidad de consciencia, y no puede
dirigir sus acciones de conformidad a su comprensión.

Entran aquí los casos de intoxicación provocada por bebidas alcohólicas, medicamentos o drogas,
en las que el sujeto conserva su capacidad de obrar voluntariamente. En todo caso, se deberá
tener en cuenta si dicha intoxicación fue deliberadamente provocada para cometer el hecho, o si
fue el resultado de una mera conducta negligente.

Elementos de la Culpabilidad.

¿Qué condiciones son necesarias para que el sujeto actúe de acuerdo a la comprensión de la
prohibición o del mandado?

Aquí se parte de la base de que el autor tiene capacidad de comprensión y de actuar de

conformidad a dicha comprensión, es decir, que es imputable.

El juicio positivo acerca de su imputabilidad, da lugar a considerar que tiene autodeterminación. La

autodeterminación es la idea que ha reemplazado al libre albedrío, a la que se refería Welzel.

Autodeterminación.

El ámbito de autodeterminación puede ser pleno o estar disminuido, y se puede comprobar a

través de corroborar que el autor no se encontraba bajo alguno de los supuestos de inimputabilidad
o en alguna situación coacta o de necesidad extrema. Quien obró contando con capacidad de
comprensión y de actuar conforme a dicha comprensión, sin coacción y fuera de una situación de
necesidad exculpante, tenía autodeterminación plena.

Lo relevante es que debe haber tenido autodeterminación en el momento del hecho, como
presupuesto para el reproche, puesto que las personas responden en la medida de las acciones
realizadas de acuerdo a sus posibilidades de elección.

Exigibilidad de motivación en la norma.

La exigibilidad consiste en que a una persona que era imputable, y que tuvo la posibilidad de
conocer la prohibición, le era exigible que se motivara en la norma, y optara por una conducta
alternativa, conforme a derecho.
Si era imputable, le era exigible que comprenda la antijuridicidad, y si pudo comprenderla, le era
exigible que se motive en dicha comprensión normativa.

Culpabilidad disminuida.

Quedan abarcados en este supuesto los casos en los que el sujeto tiene capacidad psíquica de
culpabilidad, de comprensión de la antijuridicidad, aunque por diversos motivos, tal capacidad no
se encuentra conformada plenamente, existiendo circunstancias que disminuyen el injusto, con
consecuencias concretas en la medición judicial de la pena.

Dentro de estos casos están algunas oligofrenias leves, intervalos lúcidos en distintas psicosis, o
demencias incipientes.

Por otro lado, están los casos de los errores evitables de prohibición y exceso en la defensa.

A estas situaciones, debe agregarse el supuesto de objeción de conciencia.

La minoridad.

Ley 22.278

Régimen Penal de la minoridad.

La minoría de edad.

La exclusión de la responsabilidad de los menores de cierta edad se apoya en la presunción iuris

et de iure de que aún no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse de acuerdo con su
comprensión del derecho.

No se trata de que el menor de edad sea un inimputable, sino que es un sujeto no punible por
razones de política criminal.

Régimen Penal de los menores.

Según el artículo 1 de la ley 22.278, no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de
edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido 18 años, respecto de delitos de acción privada o
reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación.

La Culpabilidad para Claus Roxin.

Sistema funcional racional final.

Concepto de Claus Roxin.

Para Roxin, la categoría es la de la responsabilidad jurídico-penal y se integra con la culpabilidad y

con la necesidad preventiva de pena.

La culpabilidad, junto a la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la

situación en la que el sujeto actúa, son elementos de la responsabilidad.

Asequibilidad normativa.

Un presupuesto de la culpabilidad es la asequibilidad normativa, es decir, que el sujeto haya

realizado el injusto cuando aún podía ser alcanzado por el “efecto de llamado de atención de la
norma”, teniendo en cuenta la situación en la que se hallaba en concreto, y que su capacidad de
autocontrol haya estado intacta.
Necesidad Preventiva de Pena.

En caso de ser culpable, aún debe establecerse la necesidad preventiva (general y especial
positiva), de imponer una pena, decisión que estará sujeta a la comprobación de otras
circunstancias, como quien ha obrado en un exceso en la legítima defensa, o bajo un estado de
necesidad exculpante o disculpante.

La Culpabilidad según Bacigalupo.

Concepto personal de lo ilícito y del sistema funcional.

Concepto de Bacigalupo.
Bacigalupo distingue entre la responsabilidad por el hecho y la culpabilidad.

La responsabilidad por el hecho es una categoría intermedia entre la antijuridicidad y la

culpabilidad, basada en un reducido contenido de ilicitud dado por ciertas eximentes.

Dentro de los supuestos que excluyen la responsabilidad por el hecho están el estado de
necesidad exculpante, el miedo insuperable, los supuestos no punibles de aborto, así como
situaciones conflictivas entre libertad de conciencia y derecho penal.

Contenido de la Culpabilidad.

Está compuesta por tres elementos: la capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de

acuerdo a ella (capacidad de culpabilidad o imputabilidad); la posibilidad del conocimiento de la
ilicitud o conciencia potencial de la antijuridicidad y del error de prohibición (posibilidad de conocer
la desaprobación jurídico penal) y la exigibilidad o circunstancias que excluyen el reproche de
culpabilidad.

El Estado de Necesidad Exculpante.

Unidad 15

Análisis de los distintos presupuestos.

Concepto.

El estado de necesidad exculpante o disculpante, supone la existencia de un peligro para un bien

jurídico, actual y no evitable de otro modo y en la formulación alemana del instituto, se exige que
se actúe para evitar el peligro para sí mismo, para un pariente o para una persona allegada.

Quien estaba obligado a soportar el peligro, no se beneficiará con la exculpación, quien está en
posición de garante tiene un deber intensificado de soportar el peligro.

Regulación legal.

El artículo 34 inciso 2, segunda parte del Código Penal, establece que no será punible el que
“obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente”.

A esta exención de responsabilidad penal se le ha denominado estado de necesidad exculpante o

disculpante que por oposición al estado de necesidad justificante (art. 34 inciso 3), no exige
jerarquía de bienes en conflicto.

Fundamento.
 Cuando un sujeto lesiona un bien jurídico ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente
(siendo los bienes iguales, semejantes, o con la misma significación valorativa), existe falta de
libertad por reducción del ámbito de autodeterminación: si de las circunstancias del caso se
demuestra que no podía razonablemente exigirse otra conducta conforme a derecho, aunque el
acto sea en sí injusto, se elimina el reproche de culpabilidad.

Postura de Bacigalupo.
El estado de necesidad por conflicto de intereses jurídicos que involucran bienes de igual entidad,
se sitúa como causa excluyente de la responsabilidad por el hecho, toda vez que al agente no se le
puede exigir la adecuación de su conducta a derecho, existiendo una notable disminución del
contenido de ilícito que implica la salvación de bienes jurídicos, aunque se encuentren igualmente
tutelados por el derecho.

Elementos.

El mal que se quiere evitar debe ser grave e inminente (próximo a ocurrir).

La gravedad del mal debe determinarse normativamente, no importa lo que pueda ser grave para
el sujeto si para el derecho no lo es.

En cuanto al origen del mal, el mismo puede provenir de la naturaleza o de la acción humana.

Origen del mal.

Origen Natural: puede ser producto de un naufragio por una tormenta intensa.

Origen humano: puede darse el supuesto de las coacciones. El sujeto A amenaza a B con matar a
su hijo si no mata a un tercer sujeto.

En este supuesto, la conducta no puede encuadrar en el estado de necesidad justificante, ya que

una vida no vale más que la otra.

Mal grave para sí mismo.

El mal que se quiere evitar, debe constituir para él un mal grave e inminente.

No podrá disculparse la conducta de quien, observando cómo dos náufragos se pelean por una
tabla para mantenerse a flote, dispara desde la costa sobre uno de ellos, resolviendo así el
conflicto.

Entidad de los males.

El mal que se evita puede ser mayor, igual o menor que el que se causa.

Debe utilizarse el medio menos lesivo y efectivo de los que se dispone para evitar el mal.

El sujeto no debe tener el deber jurídico de soportar el mal.

Subjetivamente, el sujeto debe haber actuado para evitar el mal grave.

Ajenidad del autor.

Un importante sector de la doctrina, exige que al igual que en el estado de necesidad justificante,
si el sujeto con su conducta anterior creó la situación de necesidad, no habrá estado de necesidad
si la creación fue intencional.
 Para otro sector, el artículo 34 inciso 2 no exceptúa a quien provocó la situación de necesidad, por
lo que no hay base legal para excluirlo.

Error De Prohibición.

Unidad 16.
Análisis de los distintos supuestos.

Fundamento de los Errores Exculpantes.

Exigencia constitucional de Ley Previa: tiene como fundamento que los ciudadanos puedan
conocer y comprender la criminalidad de su conducta antes de su realización. Su violación
implicaría:

 La imposibilidad de comprender el carácter criminoso.

 Desconocer que una conducta está penada.
Regla: error iuris nocet.

No es posible sostener, frente al gran catálogo delictivo, que las prohibiciones penales sean
conocidas por todos.

Además, existen dificultades interpretativas por parte de quienes las conocen.

Concepto.

Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter y

entidad del injusto del acto (Zaffaroni).

Sancinetti prefiere hablar de error sobre la antijuridicidad, porque también puede darse en los
delitos de omisión.

Diferencias con el
error de tipo.

Error de Tipo.
Error de Prohibición.

Falso conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

El autor “no sabe lo que hace”, o cree estar realizando una acción diferente.

El error recae sobre la relevancia jurídico-penal de su acción (criminalidad).

El autor sabe lo que hace, pero no sabe que está prohibido.

Diferencias con el error de tipo.

Error de Tipo.
Error de Prohibición.

 Vencible: excluye el dolo, mas no la imprudencia.

 Invencible: excluye toda la tipicidad.

 Vencible: disminuye la culpabilidad.

 Invencible: excluye la culpabilidad.

Vencibilidad del Error.

El error vencible, imputable o evitable no elimina el reproche penal. Suele sostenerse que el error
es vencible cuando al autor le era exigible evitarlo.

Sin embargo, no debe confundirse con un supuesto deber de información jurídica, puesto que el
único deber de los ciudadanos es el de no cometer delitos.

ERROR DE PROHIBICIÓN.

El error de prohibición directo es aquél que radica en el desconocimiento de la prohibición

normativa. Lo que ignora el sujeto es que su conducta está prohibida.

Un extranjero, que no conoce el idioma ni tiene personas relacionadas con él que lo asesoren en
tal sentido, que tiene relaciones con una menor de 13 años, porque en su país no es un delito,
cuando en el nuestro sí.

Error de Prohibición directo.

Error sobre la norma prohibitiva o sobre sus alcances. Por ejemplo, el autor, de 19 años, que
aprendió de sus padres que una chica de 15 tiene derecho a tener relaciones sexuales con quien
quiera y tiene acceso carnal con su amiga menor de 16, ignorando que incurre en el delito de
estupro (artículo 120 del Código Penal).

Error de comprensión.

Opera cuando el sujeto, no obstante conocer la prohibición normativa, no la internaliza como tal,
por un defecto de socialización, o por una cuestión cultural o religiosa.

Error de comprensión.

Son casos donde el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no la puede internalizar por
cuestiones culturales. El agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada. Por ejemplo, los
aborígenes internalizan valores diferentes.

La conciencia disidente.

En estas hipótesis, los valores personales del agente no coinciden con los de la ley. Un autor por
conciencia disidente es quien realiza el injusto como un verdadero deber de conciencia; y debe
realizar un esfuerzo mayor para evitarlo. Debe ser al menos una causa de disminución de la
culpabilidad.

Error de prohibición en los tipos omisivos.

Sancinetti se refiere a estos casos como “error de mandato”, puesto que el error no recae sobre
una prohibición, sino sobre un mandato de acción.
Desconocimiento del deber de cuidado que deriva de la posición de garante.

Error de prohibición en los tipos imprudentes.

Comprende el error respecto a cuál es el deber de cuidado que debe ser observado en cada caso.
Por ejemplo, quien es engañado por su acompañante respecto de la velocidad máxima en una
zona urbana.

Error de prohibición indirecto.

Opera sobre el ámbito de la justificación, y puede asumir dos modalidades: a) la creencia de que
una conducta está permitida por el orden jurídico, cuando en realidad no está prevista en el
derecho positivo, y b) la creencia errónea de estar ante una situación de justificación que de hecho
no está dada.

Error de Prohibición indirecto.

Error sobre la norma permisiva o sus alcances. Un maestro de escuela rural cree estar legitimado
a ejercer sobre sus alumnos el derecho de corrección delegado por los padres, incluso a costa de
leves bofetadas. (Artículo 89 del Código Penal).

Agresión Simulada

Jorge quiere hacerle una broma a su amigo Ariel, para lo cual se disfraza de ladrón y lo sorprende
a la entrada de su edificio. Ariel le asesta golpes de puño creyendo que lo hace en legítima
defensa. Objetivamente la agresión ilegítima no está dada.

Agresión Aparente.

Alberto ve a su peor enemigo, Roberto, acercarse blandiendo un palo en actitud amenazadora.

Creyendo que se proponía golpearlo, se adelanta y lo golpea fuertemente en el estómago. En
realidad, Roberto se dirigía a golpear a un perro bravo que había atacado a su hijo.

Exceso en las causas de justificación.

Artículo 35 del Código Penal Argentino.

El Acto EXCESIVO.

El acto excesivo es un acto ilícito. Y ello se infiere a partir de un dato indiscutible: la ley castiga
dicho acto. No sólo es ilícito sino además culpable. No es admisible un estado de derecho de pena
sin culpabilidad.

Naturaleza del acto defensivo.

Dos grupos de teorías se formulan en este ámbito:

Se trata de una figura imprudente: Núñez, Soler, Terán Lomas.
El acto defensivo es doloso: Bacigalupo, Zaffaroni, Pessoa.
Exceso ab initio o exceso posterior.

La acción debe comenzar siendo justificada y luego devenir en ilícita a causa del exceso. Cuando
en una defensa falta desde el comienzo la racionalidad del medio, no puede haber exceso en la
legítima defensa, porque nunca se obró en legítima defensa.

Clases de exceso.

Exceso intensivo: estando presente la agresión ilegítima el acto defensivo aparece como
desproporcionado en forma cualitativa.
Exceso extensivo: se produce cuando la agresión ya ha cesado. La desproporción es cuantitativa.

Errores exculpantes especiales.

ERROR SOBRE LA INCULPABILIDAD:

• Error sobre los presupuestos objetivos del estado de necesidad exculpante.

• No se trata propiamente de un error de prohibición, pero debe resolverse conforme a

sus reglas.

Error exculpante.

El error invencible acerca de una situación de necesidad exculpante, es aquél en que la persona
cree encontrarse ante una situación de necesidad, por colisión de intereses de igual rango, en la
cual debe elegir un mal para evitar otro.

Error sobre la punibilidad.

ZAFFARONI: es un error sobre la entidad de la acción o relevancia penal (criminalidad). El autor

cree estar cometiendo una contravención.
BACIGALUPO: excluye la punibilidad.
SANCINETTI: esa clase de error no impide comprender el carácter antijurídico del accionar. El
autor puede motivarse conforme a derecho. Se llegaría al contrasentido que el autor deba conocer
el monto y la especie de pena.

Error sobre Circunstancias agravantes y atenuantes.

Error sobre circunstancias agravantes:

 Por desconocimiento: error de tipo.

 Por falsa suposición: error de tipo al revés.
 Si supone una agravante inexistente: agravante putativa.
Autoría y
Participación Criminal.

Unidad 17

Pluralidad de intervinientes en el ilícito.

Regulación legal.

El artículo 45 del Código Penal establece: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o
prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse
tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo”.

Sujetos comprendidos.

La dogmática suele distinguir entre los autores y los coautores (protagonistas principales), y los
cómplices e instigadores (partícipes en el hecho ajeno).

Concepto Unitario.

El concepto unitario de autor partía de la afirmación de que todos los intervinientes respecto de un
hecho típico que prestan una contribución causal al mismo son autores, sin importar cual sea la
relevancia de su aporte para ese hecho.

Teoría Subjetiva.

Se ha entendido que el autor es el que quiere el hecho como propio, el que obra con animus
auctoris, por oposición al partícipe que obra con animus socci, quiere el hecho como ajeno.

Aquí se tiene en cuenta la voluntad del sujeto y si la ha subordinado a la del autor.

Teoría formal-objetiva.

Considera que es autor quien ejecuta la acción expresada en el verbo típico, por lo que la autoría
se inferiría de los tipos de la parte especial del Código Penal.

Se hace posible, para esta concepción, reconocer la autoría de la participación, por el aspecto
exterior de los comportamientos.

Crítica.

Uno de los problemas fundamentales ha sido la imposibilidad de explicar la autoría mediata,

donde el autor mediato no es quien realiza la acción de mano propia.

A pesar que se intentó ampliar el concepto de instigador, no se pudo resolver el problema de

quien induce en error al otro, que así actúa sin dolo.

Teoría del dominio del hecho.

Goza del dominio del hecho quien mantiene en sus propias manos, abarcado por el dolo, el curso
del hecho típico, es decir el que tiene la posibilidad fáctica de dirigir la configuración típica.

Además, deben estar presentes los elementos especiales de la autoría que exigen algunos tipos
penales, sobre todo los delitos especiales.

Formulación de Roxin.

Roxin afirma que el dominio del hecho se debe manifestar en una configuración real del suceso, y
quien no sabe que tiene tal configuración en sus manos, carece del dominio del hecho.

El dominio del hecho es la posibilidad de seguir adelante con la acción, de hacerla cesar, o
interrumpirla.

Dominio del hecho.

El dominio del hecho puede darse: a través del dominio de la acción cuando el sujeto es la figura
central del acontecimiento y tiene las riendas de la acción típica; a través del dominio funcional del
hecho en las hipótesis de coautoría en virtud de una división de tareas; y por medio del dominio de
la voluntad de otro en los supuestos de autoría mediata.

Autoría individual.

Es el ejecutor que realiza personalmente la acción típica.

El autor individual es quien realiza el hecho por sí solo, sin la participación de terceros. La
ejecución se realiza de propia mano.

El autor tiene el dominio del hecho si han concurrido los elementos requeridos por el tipo.

Autor paralelo o concomitante.

Cuando dos o más personas realizan, sin mediar acuerdo previo, la totalidad de una acción típica,
se los considera autores paralelos.

Puede darse el aprovechamiento por uno de los sujetos del plan del otro para obtener sus propios
fines.

Coautoría.

Son coautores quienes toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho.

Cada uno de los coautores tiene el co-dominio funcional del hecho, en función a una división
previa del trabajo.

utoría mediata.

Autor mediato es quien, dominando el hecho, se sirve de otra persona (instrumento) para la
ejecución de la acción típica.

El autor mediato tiene dominio de la voluntad del autor directo (subordinación de la voluntad del
instrumento).

Supuestos de autoría mediata.

Instrumento que obra sin dolo.

Instrumento que actúa justificadamente.

Instrumento que obra coaccionado.

Instrumento que obra inculpablemente.

Instrumento que obra atípicamente.

A través de aparatos organizados de poder.

Aparatos organizados de poder.

Existen hechos delictivos que son llevados a cabo por integrantes de estructuras de poder. A raíz
de ello se ha tratado de construir la responsabilidad de quienes dirigen las organizaciones
criminales que cometen hechos ilícitos, sobre la base del control que aquéllos tienen de éstos.

Existe un dominio organizativo concentrado en personas que manejan un aparato de poder.

La Participación Criminal.

Unidad 18

Libro Primero. Título 7.

Artículos 45 a 49 del Código Penal.

La Participación.

La Participación es el aporte causal doloso a un injusto doloso ajeno.

Es comprensiva de las formas de complicidad e instigación.

Partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor.

Naturaleza de la Participación.

La Participación es siempre accesoria. La accesoriedad de la participación presupone tomar parte

en un hecho ajeno.

Accesoriedad de la participación quiere decir dependencia del hecho de los partícipes respecto del
hecho del autor o los autores.

Accesoriedad Externa.

La participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado cierto grado de
desarrollo.

La punibilidad del partícipe está condicionada a que haya habido comienzo de ejecución por parte
del autor principal.

Accesoriedad Interna.
 Está relacionada con el dolo del partícipe. El partícipe sólo responde por el hecho que prometió
realizar, no por los excesos en que incurra el autor principal.

Quien coopera o presta ayuda a la realización del hecho principal, responde en la medida de su
dolo.

Accesoriedad: teorías.

Accesoriedad mínima: exige una acción típica por parte del autor principal.

Accesoriedad limitada: exige una acción típica y antijurídica (injusto penal).

Accesoriedad extrema: exige una acción típica, antijurídica y culpable (delito).

Hiperaccesoriedad: exige que el delito sea además, punible.

Formas de Participación.

La participación, en sentido estricto, comprende la instigación y la complicidad (necesaria o

primaria y no necesaria o secundaria).

El partícipe realiza un aporte al hecho principal en la etapa preparatoria, previa a la ejecución,

sobre la base de un acuerdo previo.

La distinción entre participación primaria y secundaria viene dada por la entidad del aporte.

Complicidad.

La complicidad consiste en favorecer el hecho del autor mediante cualquier prestación.

Tal auxilio puede ser prestado básicamente de dos formas: o bien mediante un apoyo intelectual,
o bien físicamente.

Complicidad.

La complicidad tiene que favorecer objetivamente al hecho principal.

Ejemplos: suministrar el arma homicida, brindar un consejo útil.

La tentativa de complicidad es impune en el derecho penal argentino.

Complicidad Primaria.

El partícipe necesario es quien aporta al hecho principal una contribución sin la cual el delito no
hubiera podido cometerse.

Gimbernat sostiene la teoría de la escasez: debe tratarse de un aporte que no se pueda conseguir
fácilmente.

omplicidad Secundaria.

El partícipe secundario se caracteriza por brindar un aporte no indispensable para la realización del
delito.

También puede tratarse de una ayuda posterior a la consumación del delito, siempre que haya
mediado promesa anterior.
Distinción.

Aporte esencial en la etapa preparatoria: participación primaria.

Aporte esencial en la ejecución: coautoría.

Aporte no esencial en la preparación o ejecución: participación secundaria.

Instigación.

La instigación consiste en la creación dolosa del dolo del hecho en el autor principal.

El instigador debe haber dado un motivo para el hecho y haberse pronunciado en favor del hecho,
sea de palabra o por actos concluyentes.

Instigación.

Es una condición necesaria del tipo objetivo de la instigación, que el instigador haya causado la
resolución criminal del autor del hecho principal.

La instigación debe referirse a la comisión de un hecho concreto y determinado en sus

circunstancias de realización.

Punibilidad del instigador.

El Código Penal Argentino condiciona la punibilidad del instigador a que haya habido, al menos,
principio de ejecución al hecho que se instigó.

La tentativa de instigación no es punible.

Omnimodo facturus.

El caso del autor del hecho principal que ya está resuelto a cometer el hecho cuando el pretendido
instigador intenta persuadirlo de cometerlo es conocido bajo la expresión omnimodo facturus.

Distinción con la autoría mediata.

En la autoría mediata, el sujeto se vale de un autor directo que es usado como un instrumento. El
autor mediato tiene el dominio de la voluntad del autor directo.

En la instigación, el sujeto crea el dolo en el autor principal, y es el autor directo quien domina el
hecho.

Comunicabilidad de las circunstancias.

Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo que fueren
conocidas por el partícipe.

Ejemplo.

A hurta a su padre la suma de $10.000 con la participación de B.

A favor de A opera una excusa absolutoria (art. 185, Código Penal).

Esta circunstancia tiene el efecto de excluir la penalidad, y por lo tanto no se comunica al
partícipe, no beneficia a B.

Ejemplo.

A mata a su padre C con la ayuda de su amigo B. A comete un homicidio agravado por el vínculo
(art. 80, inciso 1, Código Penal).

Esta es una circunstancia que agrava la penalidad, y por lo tanto hay que distinguir:

Si B conocía tal circunstancia, es decir, si conoce el vínculo entre A y C, será partícipe en un

homicidio agravado por el vínculo.

Si B desconocía el vínculo, será considerado partícipe de un homicidio simple.

CASOS PROBLEMA.

Delitos de propia mano. Delitos especiales (propios e impropios). Comunicabilidad de las

circunstancias.

Delitos de propia mano.

Eugenio amenaza con un arma de fuego a Enrique para que acceda carnalmente a Amaranta,
diciéndole que si no lo hace, los matará a ambos.

Delitos especiales.

Juan se ha propuesto matar a su padre Ignacio. Para lo cual ha pedido ayuda a Pedro, quien
ignora la relación de parentesco entre ellos.

En la variante del caso, Pedro sí sabe que Ignacio es padre de Juan.

Comunicabilidad de las circunstancias.

Gabriel ha contratado al sicario Watson para que mate a su padre. El sicario conoce el vínculo de
parentesco existente entre ellos.

Accesoriedad de la instigación.

Francisco instiga a Juvenal para que abuse sexualmente de Úrsula, quien es profundamente
odiada por ambos. Sin embargo, Juvenal, cegado por el odio, termina matándola.