2EXISTE UN CRITERIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO?” Los especialistas del derecho administrativo en Francia merecen ‘compasién. No bien creen haber hallado la base solida de una certeza, apenas han comenzado a construit sobre ella el edificio coherente con que suefian, cuando el piso se revela inestable, inadecuado para sostener una gran arquitectura. No ticnen otra alternativa distinta de la de reini- ciar la bisqueda y buscar en otras partes. La diltima parada de la caravana, la mds larga, la que permitia llevar a lo més alto la construccién de un derecho administrative organizado, la {que durante mucho tiempo permitié al espiritu creer que se habia termina- doel nomadismo y que la Tierra Prometida, finalmente se habia encontrado, fue la nocién de servicio piblico. Inuitil es repasar aguf las etapas de la evolucién que ha venido a que- brantar la sintesis de la cual el servicio pablico constituia la piedra angu- lar. Hoy son pocos los que rehiisan admitir que las formulas segéin las cuales la nocién de servicio pablico era a la vez la razén de ser de las par- ticularidades del derecho administrativo y la medida de su campo de aplica cién, han sido superadas por los hechos. Y desde entonces, abandonan- do, no sin vacilaciones ni pesares Jas ruinas, cuya apariencia atin procura ilusiones, la mayor parte de los juristas han continuado su buisqueda, Se desearfa precisar el objeto de esa busqueda y sus condiciones permanentes. Se desearfa, enseguida, intentar un examen critico de los fun- damentos nuevos 0 renovados que hoy proponen los maestros de Ia doc- trina, I En Francia, ninguna rama del derecho es objeto de un esfuerzo de sintesis como el derecho administrativo. Ni el civilista, ni el criminalis- “Existe-til un crtére du droit administratif”, en Revue du droit public et dela ‘Science politique, nim, 2, avtl-jin, 1953, pags. 279-296, ‘Traduccién por Hexwin GuitieRwo ALoasa Dugus,28 JEAN RIVERO ta, ni el comercialista, ni el laboralista, han acariciado el atrevido propé- sito de unificar las reglas que estudian y sistematizar alrededor de una sola idea clave toda la materia de su disciplina; la autonomfa de la volun- tad, por un instante candidata a desempeiiar esa funcién en el derecho civil, muy répidamente debié confesar su insuficiencia. En todas las ra- mas del derecho, algunos grandes principios concurren a soportar el edi- ficio; el esfuerzo por reducirlos a uno solo, para construirlo sobre una base tinica, solo es propio del derecho administrativo. De donde le viene esta singular originalidad? No del espiritu de sintesis de sus te6ricos; mas prosaicamente, de las circunstancias positi- vas, y de las condiciones de elaboracién del derecho adminis {Es menester repetirlo, luego de tantos otros? La doctrina no ha ele- gido Su método, él le ha sido impuesto por los hechos. En el comienzo de todas sus indagaciones ha habido un problema préctico: delimitar las competencias administrativas y judiciales. Para guiar al litigante (y al juez mismo) en la opcién que le imponfa la coexistencia de los dos érdenes de jurisdiccién, no bastaba multiplicar las soluciones de cada caso: era nece- saria, evidentemente, una regia simple. Frente al derecho civil, conocido bajo todos sus aspectus, laigainente claburado, era necesario, si cta posi- ble, descubrir, a través de las materias, aparentemente confusas, de un derecho administrative mal explorado, un crterio, un signo infalible que permitiera a cada quien reconocer la situacién regida por reglas “deroga- torias del derecho comin”, y por lo mismo, en caso de diseusién contencio- sa, elegir su juez. Esta necesidad se impuso a partir del momento del abandono de la justificacién primitiva de la dualidad de las jurisdicciones, y cuando se estableci6 que la proteccién de la Administraci6n no requeria la elimina- cién del juez comtin para todos los litigios en las cuales ella se hallara involucrada. Superada la raz6n politica, a la divisién de jurisdicciones habfa que buscarle una razén juridica: se la hallé en Ta idea de un derecho adminis- trativo auténomo, que requerfa un juez especializado; criterio de la com- petencia administrativa, autonomfa del derecho administrativo, siste~ matizacién del derecho administrativo en tomo de un principio nico, hist6ricamente, desde cuando aparece la distincién entre actos de autori- dad y actos de gestién, todo ello durante més de un siglo. Si la nocién de servicio pifblico ha dejado de brindar a la doctrina un principio aceptable para la sistematizacién del derecho administrativo, es, ante todo, porque ella ha dejado de jugar, para la jurisprudencia, su papel de criterio de com- petencia PAGINAS DE DERECHO ADMINISTAATIO 29 Sobre ese doble terreno la indagacién prosigue; lo que los autores buscan es, de nuevo, un criterio, un principio, del que pueda inspirarse el juez y que, a la vez, deslinde y explique el derecho administrative. éDénde buscar ese criterio? {En los textos? Sin duda. Pero, ,cudles son, en Francia, exactamente, los textos de derecho administrativo? Los gue rigen la actividad administrativa, se tendré la tentacién de responder pero eso es olvidar que la actividad administrativa, cn una amplia medi- da, esté regida por los textos del derecho comin. Entonces, para decidir si un texto es 0 no “de derecho administrativo”, hay necesariamente que considerar, no el objeto del texto, sino més bien su contenido; y no se pue- de proceder a ese examen sino a partir de una nocién predefinida de lo que es el derecho administrativo; entre los diferentes textos que regulan a los. agentes piiblicos, hay los que consagran reglas derogatorias del derecho comtin; hay otros que, al referirse a otras categorias de colaboradores de Ja Administracién, los asimilan a los asalariados particulares; para hacer la distincién entre los que se vinculan a uno 0 a otro régimen, es evidente- mente necesario haber deducido la regla derogatoria “del derecho co- min". Por tanto, pedir a los textos un criterio de derecho administrativo, es tomar a vfa peligrosa de la petici6n de principio, puesto que casi no se los puede vincular al derecho administrativo, sino a partir de una defini- in previa de ese derecho. De otra parte, sobre todo, el cardeter jurisprudencial de las principa- les construcciones del derecho administrativo limita el alcance del exa- men de los textos; corresponde indagar, en lo esencial, en los fallos del Consejo de Estado, en las grandes creaciones del juez, el signo distintivo del derecho que de ellos se desprende. Pues bien: eso no facilita la indagacién. Incluso cuando parece li- garse a un criterio, el juez, en efecto, sigue siendo juez y no un te6rico, Preocupado ante todo del caso respecto del cual debe decidir, preocupa- do también por conservar su libertad para el futuro, sin atarse las manos con formulas demasiado rigurosas, Entonees, esperar hallar en jurispru- dencias necesariamente matizadas —atentas a las circunstancias particu- lares—, un criterio claro y preciso, es buscar lo que sus autores segura- ‘mente no han querido poner alli. Y sin duda, se dird que el examen de la jurisprudencia puede conducir al exégeta a descubrir en ella algo distinto de lo que el juez pensé expresar, y que la tarea del juez —como la del octa—, lo supere, y puede entraiiar un significado ajeno a la voluntad de su autor. La observacién se confirma, particularmente, por la larga serie de fallos en los cuales el Consejo de Estado, todavfa imbuido por la doctri-JEAN RIVERO. del servicio puiblico, confirméndolo con formulas repetidas, lentamente | quebrantado sus fundamentos y preparado, y luego, consumado su ina, ‘A pesar de todo, estas observaciones destacan las dificultades que esenta la bisqueda de una nocién clave, que pueda dar cuenta de las rticularidades del derecho administrativo, y delimitar, ipso facto, su &m- to. {Qué solucién sugieren hoy quienes han tenido el valor de aftontar es- s peligros? IL Para asegurar el relevo del desfalleciente servicio piiblico, M. Mar- WALINE propone, como criterio distintivo del derecho administrativo, | nocién de utilidad piblica, Durante el coloquio consagrado a la deli- itacién del derecho piiblico y del derecho privado, organizado bajo los, sspicios del C. N. R. S.” en el mes de junio de 1952 en la Facultad de De- .cho de Paris, é1, con su fuerza acostumbrada, desarroll6 esta concep- n: se la encuentra, igualmente, en el importante prefacio que acaba de edicar al Jurisclasseur Administratif. Cualquiera que sea la inquietud ue se experimenta cada vez que se est en desacuerdo con M. WALINE sbre un punto cualquiera de este derecho administrativo que él conoce \ejor que nadie, se debe, en este tema formular, muy amigablemente, las 165 graves reservas. {La nocién de utilidad pablica puede servir de criterio al derecho ad- sinistrativo? ¢Inspira ella sus reglas particulares y marca la frontera que > separa del derecho privado? Lo pienso asf, por numerosas razones, Que la utilidad paiblica sea el motor de toda la acci6n administrati- a, de acuerdo, y, més adelante, se dird la importancia que se concede a sta verificaci6n; pero es precisamente esta certidumbre la que hace na- cr una primera duda. Pues la accién administrativa guiada siempre por 1 utilidad piblica, no se ejerce siempre segtin los procedimientos del erecho administrativo. Cuando, por ejemplo, para alojarse, la Adminis- facin prefiere a los procedimicntos autoritarios —tales como la expro- iacién, requerimiento, cuando tenfa el derecho de utilizarlos—, el pro- edimiento de derecho comin, y se vuelve arrendataria de un inmueble, | objetivo que ella persigue es siempre el que hubiera justificado la uti- zacion de la via administrativa: y si se puede agregar que la elecci6n del rocedimiento de derecho comtin no puede tener sino una justificacién: “Nota del traductor: Centre National de Recherches Sociaux. PAGIVAS OE DERECHO ADMINISTRATIVO a1 sila Administraci6n, para lograr un fin de interés general, se ha salido del derecho administrativo, es porque en el caso concreto, el interés general estaba, no solamente satisfecho, sino mejor satisfecho por el derecho pri- yado. Del mismo modo, en el campo contractual, no se podria hallar ninguna diferencia, desde el punto de vista del interés general, entre el contrato administrativo y el contrato privado celebrado por la Adminis- raci6n: contrato de venta 0 suministro, reclutamiento de un agente por medio del arrendamiento de servicios o por un contrato de detecho piibl co, tienden, muy exactamente, al mismo fin; y alli, atin, la preferencia dada al contrato privado, cuando la Administracisn es libre de elegit, no puede tener sino una justificacién: la mejor adaptaci6n a ese fin; cuando s¢ le utiliza, el procedimiento de derecho privado es, pues, a priori y por definicién, no solamente tan conforme, sino ms conforme al interés ge- neral, que el procedimicnto administrativo. Lo quees cierto de la utilizacién ocasional de los procedimientos de derecho privado por la Administracién no lo es menos que su empleo re- gular en el ambito de los servicios industriales y comerciales. {La creacién ¥ la gestion de estos servicios obedecerfan a un fin distinto del de la utii- Gad pablica? Y, no obstante, es el procedimiento de derecho privado el que uliza mas frecuentemente la gesti6n; desde luego no excluye ello el acu- diral derecho piblico; pero desde el punto de vista de la utilidad pablica, Qué diferencia establecer entre los actos o las situaciones excepcional- mente sometidos al derecho administrativo y las otras, cuando todos con- curren igualmente a la gestién del servicio, y, por tanto, al interés general? En otra perspectiva, ise sostendria que la gestién del dominio privado no obedece al interés pablico? No hay, en efecto, interés privado de la Admi nistracién; y se debe destacar que, en la gestién de su dominio, la Adminis- tracién esti movida por la biisqueda del provecho, como el particular. Pero ese beneficio entra al Tesoro: el interés general es pues, el movil profundo de una gestién que, no obstante, tradicionalmente, se conduce segiin las reglas del derecho privado. En el fondo nos encontramos con la dificultad que ha llevado a la ruina el criterio del servicio publico; mientras el servicio piiblico del Es- tado liberal, claramente diferente de 1a empresa privada por su objeto, pudo ejercerse segin régimen particular, la coincidencia entre ese régi- ‘men y el servicio permitio ver en este el criterio de aquel; a partir de cuan- do la coincidencia se revelé cada vez menos exacta, al utilizar el servicio Piblico, en un orden politico y econémico renovado, cada vez més am- pliamente los procedimientos del derecho privado, fue necesario renun- ciar a ver en la nocién tradicional el signo de aplicacién del régimen administrativo. Del mismo modo, a partir del momento en que la Ad-