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Litigación Penal I.

Uso de declaraciones previas al juicio en el Código Procesal


Penal de Entre Ríos

Por Rubén Alberto Chaia[1]

I-Introducción

Mediante una serie de entregas abordaré temas problemáticos en litigación penal, con una
mirada asentada en la experiencia obtenida en la práctica diaria, relevando cuestiones que
entiendo deben ser discutidas a fin de ir puliendo aspectos que nos permitan ir hacia una
mejor litigación con tinte adversarial con matices locales.
Nada quita que estas reflexiones se trasladen a otros ordenamientos en el orden nacional
dado que los temas tratados, resultan preocupaciones comunes teniendo como base el
constante intercambio con los colegas de todo el país[2], puede servir de disparador en
distintos lugares.
En nuestra provincia de Entre Ríos, a casi diez años de inicio del sistema acusatorio, hay
aspectos que merecen una reflexión la que puede o no ser compartida, por lo que invito a
quienes tengan una opinión diversa o concurrente a enviar su comentario, el que, con
gusto será analizado en el marco del proceso de formación y aprendizaje continuo en el
que nos encontramos embarcados.
Dicho esto, en el presente artículo, trataré uno de los temas más controvertidos en los
juicios de todo el territorio provincial[3]: el uso de las declaraciones previas al debate y
su impacto en la estructura del debate en especial en los principios de inmediación,
oralidad y confrontación[4].

II-Regulación en el Código Procesal de Entre Ríos

El uso de declaraciones previas al juicio está previsto en los artículos 440[5] y 446[6] del
CPP, normas que deben ser analizadas en el contexto de disposiciones que tienden a la
centralidad del juicio, al control horizontal, a la contradicción[7] y confrontación[8]
como herramientas fundamentales en búsqueda del equilibrio dialéctico que permita a las
partes desplegar sus estrategias[9] en el marco de un proceso equitativo.
Es evidente que el legislador ha consagrado como regla la declaración del testigo en
audiencia, a viva voz[10] distinguiéndose dos verbos fundamentales a la hora de analizar
la norma: “incorporar” y “utilizar”.
La regla que fija la norma es la declaración en debate, en tanto que la excepción viene
dada en dos supuestos: a) acuerdo probatorio y b) anticipo jurisdiccional de prueba. Por
su parte, cuando habla de "utilizar" se refiere específicamente al auxilio prestado por el
documento para ayudar al testigo a recordar detalles o exponer las inconsistencias de su
relato a partir de su lectura. Se refiere al “uso” del documento y no a la “admisión” de
una evidencia[11] que se convertirá en prueba autónoma[12] al ser introducida por un
testigo, tal como lo regula el artículo 447 -con las excepciones allí establecidas- o bien,
retomando al art. 446, por acuerdo probatorio o anticipo jurisdiccional de prueba.
Vale aclarar que la norma habla de "lectura" de las declaraciones recibidas, con lo cual,
sería técnicamente impropio "incorporar" físicamente al papel. En muchos casos, la
práctica ha impuesto que se incorpore de esa forma. En defensa de ello puede decirse que
la "lectura" de la declaración no se agota con la que se haga en audiencia del juicio, sino
que podría extenderse a la que luego, con la declaración en mano, pueda hacer el tribunal
y con el objeto que estrictamente consagra la norma bajo estudio.
Pero, la incorporación puede acarrear un inconveniente adicional, al adjuntarse al legajo
de juicio, permite al tribunal acceder a toda la declaración previa más allá de los puntos
que las partes han querido poner de relieve y con ello, completar aspectos que quizás no
han formado parte de la información brindada en debate la que, si bien puede no
consignarse, es evidente que será analizada por quien debe decidir.
En definitiva, reitero, no me parece apropiada la incorporación, pero de todos modos, al
grabarse los juicios orales en video, basta con reproducir la audiencia para acceder a la
lectura que se hizo del documento con lo que estaríamos en una prohibición formal que
en la práctica puede ser burlada fácilmente, de ahí la importancia de insistir con la
finalidad que tiene la lectura de esos documentos en cada supuesto y qué alcances se le ha
de otorgar a esa actividad.

III-El derecho a confrontar a los testigos

El derecho de interrogar a los testigos ha sido reconocido en Argentina hace unas


décadas[13]. En EEUU, país al que solemos mirar cuando hablamos de estos temas, la
confrontación con el testigo es considerada más que una “regla” deseable del
procedimiento de prueba al encontrar andamiaje en el derecho constitucional como
técnica que ayuda, en palabras de la Corte, a garantizar la "exactitud del proceso de
determinación de la verdad"[14]. Para ellos es "un requisito esencial y fundamental para
el tipo de juicio justo que es el objetivo constitucional de este país"[15].
De este modo, en EEUU se trabaja a partir de la VI Enmienda, interpretada por la
Corte[16] al señalar que la Constitución garantiza el derecho del acusado de un proceso
penal a ser confrontado con los testigos en su contra asegurando el derecho a
contrainterrogar que implica, la formulación de preguntas directa y personalmente y la
obtención de respuestas inmediatas[17]considerado elprincipal medio por el cual se
prueba la credibilidad de un testigo y la verdad de su testimonio[18] derecho que
garantizan en los procesos penales federales y estaduales[19].
Según la Corte de EEUU, el derecho del acusado en un juicio penal al “debido proceso”
es, en esencia, el derecho a una oportunidad justa de defenderse contra las acusaciones
del Estado consagrando los derechos de confrontar e interrogar a los testigos y de llamar
a los testigos en nombre propio[20].
Precisando los alcances de esta definición, en “OLIVER”[21], recurro al el Sr. Justice
Black, quien identificó estos derechos como uno de los elementos esenciales mínimos de
un juicio justo afirmando: “El derecho de una persona a recibir una notificación
razonable de un cargo en su contra, y la oportunidad de ser escuchado en su defensa, el
derecho a su día en la corte, son fundamentales en nuestro sistema de jurisprudencia, y
estos derechos incluyen, como mínimo, el derecho a examinar a los testigos en su contra,
a ofrecer testimonio ya ser representado por un abogado"[22]. La Corte entiende que el
contrainterrogatorio es un medio de prueba de precisión cuya ausencia “pone en tela de
juicio” la finalidad misma del proceso de determinar los hechos[23].
Con ello y a fuerza de ser sintético[24] diré que el derecho a confronte es
estratégicamente disponible y cuenta con los siguientes anclajes estructurales dentro del
“debido proceso” con miras a un juicio justo y equitativo, aspiración que puede ser
alcanzada en este aspecto si se otorga a las partes: 1) posibilidad[25] de interrogar o hacer
interrogar a los testigos propios y contrarios, 2) oportunidad de controlar el interrogatorio
de la contraria y formular allí las objeciones que se estime pertinentes, 3) facultad de
seleccionar y ofrecer testigos, 4) derecho de impugnar el ofrecimiento de los testigos de
la contraria, 5) acceso a los medios necesarios para lograr la comparencia de los testigos
propuestos en caso de no poder hacerlos comparecer, 6) a asistir a la deposición con
arreglo a ciertos casos en que pueda ser limitado en orden atestigos especiales,
garantizándosele el acceso a la declaración, 7)oportunidad de valorar sus dichos como
prueba de cargo o descargo[26].

IV-Naturaleza, extensión y registro de las declaraciones previas

Esta disposición debe ser analizada en el contexto de un proceso acusatorio que pretende
ser respetuoso de las garantías constitucionales del imputado fortaleciendo la centralidad
del juicio oral, público y contradictorio y en ese marco, la actividad de las partes y la
imparcialidad del tribunal.
Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, podemos afirmar que al admitir el uso de actos
anteriores al juicio se posibilita un contradictorio pleno, potenciando el acceso de
información de mejor calidad, siempre y cuando se resguarden las garantías en juego y se
preserve el delicado equilibrio que significa permitir al testigo, recurrir a la asistencia
externa de un documento en la aspiración de recobrar información brindada con
anterioridad y que no es posible recordar en ese momento y por otra parte, facultar a la
parte adversa a contrainterrogar al testigo a propósito de exponer sus inconsistencias y
contradicciones.
En otras palabras, si se respeta el rol y el juego de cada parte en debate, ninguna de ellas
debería sacar ventajas de ésta práctica que, como veremos, abre una puerta para cada
necesidad, sólo hay que saber distinguir si conviene atravesar ese umbral y en su caso, en
qué momento y bajo qué circunstancias porque que al fin y al cabo, el juicio es el
mecanismo racional que la sociedad tiene para definir conflictos al amparo de reglas y
estrategias.
En punto a lo afirmado, es necesario establecer como pautas para el uso de
documentación previa:
1) Las declaraciones previas que prevé el artículo 446 inc. b) del CPP son utilizadas con
la finalidad de refrescar memoria o contradecir al testigo que posea conocimiento directo
del hecho por tanto, no debe ser incorporada materialmente -físicamente- como prueba
directa.
2) La defensa debe tener acceso al examen de documentos que constituyan la actividad
preparatoria del juicio a fin de no impedir la preparación del caso.
3) No es necesario que sea ofrecida como documental en la audiencia de remisión o
preparatoria puesto que, la necesidad de acudir a su "utilización" surgirá durante el
interrogatorio y su empleo permite ejercitar en plenitud los derechos de confrontación y
contradicción.
4) Se deben tomar los recaudos para proceder a su uso y es obligación del juez constatar
que los mismos se cumplimenten a fin de evitar una distorsión en su uso y con ello, la
introducción de información de manera contraria a los principios de inmediación y
contradicción.

V-Caracteres de las declaraciones previas

Bajo estas consideraciones se desprende que:

a-Las declaraciones previas no son prueba: desde el inicio tenemos que dejar en claro que
las declaraciones previas al juicio que son utilizadas para ayudar o refrescar la memoria
del testigo o, evidenciar sus inconsistencias, no son pruebas,por tanto no deberían ser
introducidas al debate como documental autónomo para su posterior valoración[27]
salvo, acuerdo de partes.
Nuestro Código convalida así el concepto de prueba como aquella actividad rendida
-producida- por las partes en conflicto ante el tribunal que dictará sentencia[28]. Con ello,
se busca privilegiar la inmediación, la confrontación, el control horizontal y continuo de
toda práctica que tenga por objeto aportar información útil para decidir el caso. Desde
este ángulo, no se habla de la declaración previa como un documento probatorio o como
evidencia autónoma sino del "uso" que se le puede dar, de cómo es posible “hacer valer”,
“utilizar” durante el juicio a ese documento escrito, grabado o filmado con anterioridad a
esa etapa.
Desde ésta lógica, la declaración previa será útil tanto en el interrogatorio, para refrescar
la memoria del testigo y central, en el contrainterrogatorio a propósito de demostrar
variaciones, inconsistencias o contradicciones del deponente y con ello, afectar la
credibilidad del testigo o del testimonio[29].

b- Declaraciones previas diversas a las recibidas en IPP: si bien nuestro CPP sólo trata el
caso de las declaraciones previas rendidas en IPP es evidente que las declaraciones
previas exceden el restrictivo alcance que establece el ordenamiento procesal
provincialpudiendo ser tratada como tales, toda declaración que ha realizado el testigo sin
importar el formato que tenga, lo que nos coloca frente a la labor de acreditarla en caso
que sea ajena al sistema penal, como por ejemplo una conversación vía mail, una carta,
una columna en el diario, un audio, en fin cualquier manifestación de la voluntad o
expresión de la misma del sujeto que pueda ser seriamente contrapuesta con lo que dice
en el juicio[30].

Quizás por defectos de formación y excesivo formalismo se suele entender que


declaración previa es sólo aquella que rindió durante la Investigación Preliminar[31] en
verdad, el concepto se extiende a toda exteriorización del pensamiento del sujeto sin
importar el soporte puede ser considerada declaración previa.
Así, las declaraciones en sede policial[32], la fiscalía, un manuscrito, una anotación, un
mail, una carta escrita hace tiempo, una foto de un grafiti, un mensaje de texto, un audio,
todo lo que implique la voluntad puesta de manifiesto por cualquier medio, puede ser
utilizado. Estos documentos, no son pruebas en sí, se las usa con el objetivo de reforzar o
desacreditar al testigo o a sus dichos, por tanto, no deben ser incorporados ni valorados
cuando se las trae al debate con esa finalidad.
Con este límite, no hay inconvenientes en su usar este tipo de información siempre y
cuando sea obtenida de manera lícita y sin violentar la intimidad y privacidad del
deponente algo que se debe tener muy presente dada la gran facilidad que otorgan los
medios informáticos y digitales para captar y/o reproducir datos e información privada.

c-Registro de las declaraciones previas: Otra cuestión que suscita la utilización de


declaraciones previas es el atinente a su registro. Cuando se trata de declaraciones
rendidas fuera de la IPP, la parte deberá trabajar, antes de utilizarla, en la acreditación de
la declaración siempre teniendo en cuenta el soporte que se trate.
En tanto, si se trata de declaraciones “recibidas” en IPP, esa labor será más sencilla
revelándose la necesidad de registrar esa actividad por parte de la acusación pública no
sólo para utilizarla luego si fuere necesario sino también para permitir eventualmente que
la parte contraria pueda acceder a esa información a fin de poder preparar su trabajo en
especial, el contrainterrogatorio[33].

VI-Declaración previa y cultura de expediente: más allá de los cambios de hábitos que el
sistema acusatorio nos ha propuesto es evidente que los operadores mantenemos la
tendencia a armar un expediente judicial sumando toda la documentación que respalde
nuestras proposiciones atados a la cultura de la mayor confianza que nos genera lo que
está asentado en papel, lo que se puede leer, releer, subrayar, citar o resaltar en una hoja
foliada sacramentalmente.

Al igual que Tom Hanks en la película “La Terminal”[34], hábiles operadores de un


sistema escrito y sacramentado, cuando nos toca salir de él, somos capaces de recrearnos
y acostumbrarnos pronto introduciendo a la nueva realidad, pinceladas de nuestro bagaje.
Así, nos volvernos expertos de nuevas prácticas pero matizadas con una impronta
fuertemente inquisitiva. Se trata ni más ni menos de una rebelión solapada a la oralidad e
inmediación del debate, que pretendemos suplir esa actividad por documentos previos,
aportados por las partes, con la idea de introducirlos como material apto para reconstruir
los hechos.
En gran medida, la inseguridad de no poder contar la historia con evidencias en juicio tal
como está escrita en papel y el temor por que falte algo hace que los litigantes aporten
“todo” por las dudas. No sólo declaraciones previas, se introducen actas, resoluciones
judiciales, autos de apertura de causa y otros documentos propios de IPP ante la
eventualidad de planteos olvidando que opera el principio de preclusión y por tanto, no se
podrían hacer planteos de instancias superadas pero que además, si hubiera algún
cuestionamiento a un tema en particular, quien formula el planteo debe precisar qué actos
ataca y acompañar o señalar los elementos o evidencias en los cuales funda su postura en
tanto que, al tramitar la incidencia, que girará en exclusiva sobre ese tema, se le otorgará
a la parte cuestionada la posibilidad de ofrecer las pruebas y documentos que permitan
cotejar o respaldar su tesis y que en definitiva, hagan a la defensa de su posición.
En todos los casos, los elementos que se utilicen son para definir ese tema concreto, no
para probar el fondo del caso por tanto, no es adecuado incorporar documental como
garantía de potenciales ataques -me refiero incluso a resoluciones de la etapa de
investigación-. En caso de suceder, de tramitarse excepcionalmente una incidencia, como
vimos, habrá oportunidad de trabajar con ellos, de presentarlos, analizarlos, valorarlos y
decidir lo que corresponda.
Lo dicho conlleva a sostener que en caso de un planteo específico, se debe permitir el uso
-la "utilización"- de esos documentos y demás actividades previas al juicio aun sin que
hayan sido ofrecidos en la etapa intermedia, ante lo excepcional del planteo y teniendo en
cuenta que su naturaleza no es de tipo probatoria, no se la utiliza con esos fines sino para
documentar ciertas actividades que al ser puestas en duda, permiten traerlos para poder
decidir previo análisis de los mismos.

VII-Objetivos del uso de la declaración previa: La utilización de declaraciones previas


tiene tres objetivos según se regula en la mayoría de los CPP[35], a saber: a) refrescar la
memoria del testigo, b) evidenciar inconsistencias o contradicciones del testigo o perito,
c) fundar o aclarar respuestas de testigos expertos o peritos[36].
A continuación trataré los dos primeros supuestos:
a-Declaración previa para refrescar la memoria: prevista en general en los códigos
acusatorios[37], se trata de una actividad que busca ayudar a la memoria del testigo
propio durante el interrogatorio directo. Son testigos propios aquellos que resultan en
cierta forma los colaboradores del caso con el abogado que los ofrece.

1-Cuándo recurrir a esta técnica: Si el testigo admite no recordar o demuestra ausencia de


memoria significa que podría ser poco confiable o creíble, por tanto, no debe caerse en la
tentación de recurrir a este mecanismo en la primer oportunidad que se presente. Se debe
utilizar sólo cuando la imprecisión es importante al no recordar aspectos puntuales del
relato o bien, cuando su incapacidad para contribuir con la teoría del caso, al no poder
poner en palabras lo que supuestamente tiene en su memoria crea baches notorios en la
hipótesis de trabajo. Por ejemplo que recuerde confusamente lo sucedido ese día o saltee
aspectos conducentes que hagan diferir el relato que se pretende introducir, que cambie
los sujetos, los sitios las acciones que han sido previamente establecidas como parte de la
teoría del caso. De esta forma es vital distinguir si es necesario recurrir a esta técnica o
mejor, dejar pasar el olvido, dependiendo de la relevancia del tema para el caso.

Sentado ello, podemos sostener que la "Regla de intervención de la declaración previa"


establece que su uso es inversamente proporcional a la credibilidad del testigo. De este
modo, podemos afirmar que a menor intervención en auxilio sobre la memoria del
deponente mayor será su credibilidad y por el contrario, a mayor intervención del
abogado con el auxilio de declaraciones previas, menor credibilidad. Ello porque, repito,
con la lectura de declaraciones previas, se introducen elementos ajenos a la contradicción
se le está prestando auxilio a un testigo lo que disminuye su fuerza convictiva aspecto
que seguramente será resaltado por la parte contraria al alegar[38].

2-Técnica para refrescar la memoria: La utilización de la declaración previa lleva una


dinámica propia dentro de la testimonial que podría ser sintetizada de la siguiente forma:

Revelación del olvido: el testigo debe encontrarse declarando sobre un tema concreto
yante una pregunta se revela su olvido, puntualmente sobre un aspecto de ese tema. Se
debe tener presente que al olvidar algo se supone que esa información era conocida por el
deponente y que el interrogador sabía que la había aportado con anterioridad, pero que
por nervios, tiempo pasado, una enfermedad o lo que fuere hoy no recuerda.
Quiero ser categórico con este tema. En la práctica el abogado pregunta: ¿"Usted
recuerda quién le disparó? y el testigo dice no, entonces pregunta: ¿no recuerda o no
sabe? Si el testigo dice no recuerdo en este momento revela que lo sabía pero no
recuerda, si afirma que no sabe, en principio estamos ante un dato que no posee y nunca
poseyó, digo en principio porque, como se suele interrogar en forma disyuntiva. el testigo
muchas veces no advierte la diferencia y dice no, no sé y quizás sabe pero no recuerda.
Ahí es donde debe trabajarse con esta técnica, insistiendo en que hubo una declaración
anterior.
También es importante no confundir duda o ausencia de precisión en el contexto de una
declaración con la deficiencia en la forma de preguntar del interrogador. En ocasiones
vemos que el abogado, ante un testigo que habla a cuenta gotas sea porque no quiere
incriminar a la persona que denunció en un caso de violencia de género, sea porque no
tiene herramientas para poner en palabras lo que sabe, o porque no quiere manifestarse en
contra de algún vecino con quien no quiere problemas, y ante esa resistencia y contar lo
sucedido el abogado rápidamente prefiere recurrir a la declaración previa como método
para avanzar y poder introducir información previa sin los parámetros propios del juicio.
En este caso, no se trata de refrescar memoria sino directamente de suplantar la memoria
del testigo por un documento escrito lo que no debiera ser admitido por la parte contraria
ni por el tribunal ante una objeción. Primero hay que agotar las posibilidades de contestar
del testigo por más renuente que sea y luego acudir a esta técnica porque como vimos, es
una excepción a los principios rectores del debate.
En punto a si debe mediar una objeción cuando se hace un incorrecto uso de la
declaración previa. Creo que tratándose de una autorización del tribunal para recurrir a
esa mecánica podría, en aras de las facultades de conducción del debate[39] y de
preservar el genuino debate adversarial, negar el pedido de utilización al no haberse
sentado las bases para la utilización de la declaración previa.
Pasando en limpio, podemos establecer que se admite la utilización de las declaraciones
previas con el fin de refrescar la memoria cuándo:
1) Existe conocimiento personal y directo de parte del testigo sobre un hecho o
circunstancia que tiene dificultad para recordar en la audiencia. Es así como el testigo
viene deponiendo sobre un tema en el que de pronto aparece un olvido sobre un aspecto
concreto y relevante que, por lo declarado anteriormente el interrogador tiene
conocimiento que el testigo sabe la respuesta.
2) Que el interrogador ha agotado las fórmulas para preguntar en pos de obtener una
respuesta adecuada y, pese a ello, persiste el olvido.
3) Se trata de detalles o aspectos importantes, lo que determina un beneficio mayor al
costo de introducir la información al preguntar mediante el uso de una declaración previa.
Recordemos que cuando se acude a ésta práctica, se admite que el testigo no recuerda lo
que se le pregunta y con ello, toda la testimonial podría ser puesta en tela de juicio o
cuestionada, ante a la falta de memoria del testigo que ha quedado patentizada en su
omisión de responder.

Fijación de la declaración previa: establecida entonces la necesidad de refrescar la


memoria sobre algo ya declarado -esto tiene que estar claro, se trata de algo ya declarado-
el abogado consultará si recuerda haber declarado antes. Es importante aclarar que
nuestro CPP habla sólo de declaraciones recibidas durante la IPP, tal como lo prevé el
artículo 446 inc. b), sin perjuicio de ello, la doctrina amplía ese espectro a toda
declaración previa al juicio lo que permite trabajar con una carta, un mails, una
declaración jurada de impuestos, o cualquier documento o soporte que contenga una
declaración previa al juicio.
Si es necesario, el interrogador debe mostrarle al testigo que tiene en sus manos la
declaración anterior y que si es preciso la pondrá a disposición, la exhibirá y lo someterá
a un cuestionario con ella. Quizás esa actitud haga desistir al testigo renuente y se vuelva
colaborador. Si se mantiene en el olvido, se debe interrogar sobre esa declaración previa,
darle fecha cierta, contexto, rigor a fin de procurar su utilización sin oposición. Se
preguntará si recuerda haber declarado, dónde lo hizo, con quién, en qué fecha
aproximada, si reconoce su firma en el documento. Si el testigo lo admite, se habrá
acreditado la existencia de una declaración previa lo que permite su uso.

Uso de la declaración previa: Una vez reconocido el documento en donde conste la


declaración preliminar del testigo, se procederá a marcar el texto concreto en donde
conste el olvido y pedir que el testigo lea en silencio su contenido a fin de que el tribunal
no escuche la información para luego preguntarle nuevamente sobre los hechos olvidados
y darle la posibilidad de responder.
Sobre quien lee, es conveniente verificar los textos que regulan la cuestión, sino existe
regulación alguna y el tribunal no suple tal omisión fijando una pauta previa y clara para
litigar, será el abogado que interroga o el propio testigo quien lea. Conviene que sea el
testigo por las razones antes apuntadas.

El texto del CPP de Entre Ríos dice "la lectura", en Chile en tanto se postula: "se podrá
leer", pero no dice quien. En la práctica suele leer el abogado en voz alta a fin de permitir
el control de la parte contraria y que el tribunal pueda circunscribir al tema concreto que
el testigo se olvidó.
Así, la lectura en voz alta permite el control pero contamina al tribunal en tanto que la
lectura en silencio podría dejar en manos del abogado transmitir información mayor a la
que necesita para completar el interrogatorio para luego avanzar sobre temas no
interrogados. Supongamos que marca un texto mayor al que se encuentra el olvido. Por
tanto, creo que la lectura en silencio, previo marcar el texto a leer controlado por la parte
contraria es la solución más adecuada por cuanto no contamina a la par de facilitar el
contralor de la otra parte.

Síntesis del procedimiento

Recapitulando, a modo de síntesis y con la idea de evitar la oposición en el uso de


declaraciones previas para refrescar la memoria el abogado debe sentar las bases para
interrogar y luego instar el interrogatorio en base a la declaración previa. Los pasos
podrían ser:

1-Interrogar conforme el tema hipótesis de trabajo y según la forma aceptada para el


testigo que tiene conocimiento personal y directo narre los hechos o circunstancias que le
son requeridas.
2-A través del interrogatorio se revela que existe un olvido en un aspecto concreto sobre
el cual el testigo ha declarado previamente y nos consta según el documento que
poseemos.
3-Se insiste mediante preguntas con la obtención de la respuesta que el interrogador sabe
que el testigo ha dado anteriormente mediante preguntas precisas.
4-Persiste el olvido sobre el aspecto puntual. Es importante remarcar que se trabaja sobre
un olvido y no sobre lo que el testigo no sabe.
5-Se hace saber al tribunal sobre la existencia de una declaración previa y se pide
autorización para trabajar con ella.
6-Se consulta al testigo sobre la declaración que ha realizado con anterioridad a fin de
permitir establecer su existencia, se la exhibe a fin de que reconozca la firma. Se acredita
la declaración previa.
7-Se le hace leer al testigo en silencio la parte pertinente marcada al efecto, previo control
de la contraria.
8-Se lo interroga sobre lo que ha leído en función del aspecto olvidado que fuera fijado
con anterioridad.
9-Se establece, mediante la respuesta del testigo, el dato concreto de sobre los hechos o
las circunstancias que lo rodean, que había sido omitido por el testigo que había olvidado
esa circunstancia.
La falta de concreción de los pasos señalados podrían dar lugar a una objeción en el uso
del material por cuanto se pretende preguntar "sin bases" que respalden la práctica sea
porque no se pregunto correctamente y no se determinó el olvido puntual, o porque no se
estableció que existe una declaración previa del testigo o bien, porque aún
estableciéndose la declaración no ha sido acreditada, en fin estas situaciones habilitarían
una oposición dado que las preguntas serían sugestivas[40].

El interrogatorio en la práctica

Brevemente, trabajaremos un caso muy sencillo que responde a las premisas antes
apuntadas y que puede ser tomado para la labor cotidiana. Supongamos que en un
homicidio, el funcionario policial que concurrió al lugar en un primer momento y
comenzó las labores de indagatoria, realizando anotaciones y demás prácticas de rigor, al
ser consultado sobre un aspecto clave, como podría ser en qué ubicación encontró al
cadáver cuando fue, refiere no recordar pese a que el mismo estuvo allí y confeccionó un
informe que elevó a la fiscalía además de dar intervención a las otras áreas del quehacer
policial.

Abogado: ¿podría decirnos oficial dónde encontró el cadáver en aquella oportunidad?


Testigo: mire yo fui al lugar, pero son tantos los casos y ha pasado tanto tiempo que en
este momento no recuerdo.
Abogado: entonces no recuerda la ubicación pero sí el caso y que concurrió al lugar es
cierto?.
Testigo: si, si, recuerdo este hecho.
Abogado: ¿Recuerda haber elevado un informe a la fiscal sobre lo que observó y
acompañado de un croquis con las fotografías que se tomaron en el lugar?.
Testigo: si claro, inmediatamente comunique lo que encontré en la escena y luego eleve
todo lo que releve allí con un informe pormenorizado.
Abogado: ¿podría decirme si este es el informe que dice haber confeccionado y elevado?
Testigo: mira el documento y contesta: sí efectivamente, ese es el informe y la
documentación que acompañé.
Abogado: ¿Si leyera el informe en su parte pertinente le ayudaría a recordar ese aspecto?.
Testigo: sí, sí ahí está consignada la ubicación que preguntó.
Abogado: con permiso del señor Juez, le haré entrega al testigo del documento para que
lea en voz baja la parte que ha sido marcada.
Juez: ha lugar.
Testigo: lee lo marcado. Se lo consulta si leyó, responde que sí. Se le pide que devuelva
el documento.
Abogado: bien, ¿recuerda ahoradónde encontró el cadáver en aquella oportunidad?.
Es bueno que antes de finalizar se le otorgue al testigo la oportunidad de recuperar su
credibilidad, haciendo preguntas referidas al porqué del olvido, por ejemplo: por el
tiempo transcurrido, ¿puede ser que Usted haya olvidado esos detalles, ahora los recuerda
bien no es cierto?.

b) Declaración previa para poner de relieve inconsistencias o contradicciones: En este


caso, las declaraciones previas rendidas en IPP se utilizarán en el contrainterrogatorio y
tendrán como objetivo poner de relieve la poca fiabilidad que se merece el testimonio que
se está brindando en la audiencia. Se trata de confrontar al testigo contra sí mismo, contra
su anterior declaración y desde allí exponerlo a raíz de su declaración contraria a lo que
ha dicho saber, conocer o concluir previamente o que resulte inconsistente o
contradictoria[41] con la manifestación anterior.

Si bien en algunos casos se habla de lectura de registros en franca alusión a documentos


escritos ello no resulta óbice para que se incorporen declaraciones video filmadas o
audios en soporte digital, lo importante aquí no puede ser el lugar de almacenamiento
sino el contenido de la declaración salvo claro está que se trate de una declaración
fraguada, adulterada o alterada.

Al igual que con el olvido, el tenor de la inconsistencia, mendacidad o contradicción debe


ser serio, debe tener un fuerte impacto en la declaración sino podría ser considerado
irrelevante sin que se autorice el uso de la declaración previa. Aquí se trabaja con el
testigo, el contexto, el testimonio todo analizado en forma global, seccionar el testimonio
en cada frase que va diciendo para cotejarlo y exponerlo a eventuales contradicciones o
inconsistencias sería una tarea agotadora pero además, contraria al método de análisis
integral de la prueba y en particular del testimonio. Sí puede repararse en detalles
importantes, en aspectos centrales, en cuestiones medulares del testimonio que quizás
habiliten una lectura previa pero no es adecuado separar frase por frase y contradecir al
testigo sin que termine una idea contextualizada del tema. Permitir una práctica de esa
naturaleza haría perder el sentido de la testimonial y seguramente, impediría que la
declaración avance hacia una descripción, una narración que sin dudas puede ser
contradicha en base a lo declarado anteriormente[42].

Una cuestión a tener en cuenta a la hora de recurrir a la práctica es el tiempo que ha


pasado desde que el testigo declaro. No es lo mismo que hayan pasado dos años que
declare en juicioinmediatamente después del hecho.No es igual que se trate de un menor
que declara cuando es mayor, tampoco si son delitos sexuales donde en ocasiones las
variaciones tienen que ver con el grado de de maduración alcanzado al deponer, las
herramientas comunicacionales que presenta en ese momento o lo que puedo expresar
ahora y pudo en su oportunidad. Es decir, no toda contradicción pone de manifiesto
inconsistencia, ni toda inconsistencia es importante para ser contradicha.

Fijar la inconsistencia: La técnica aconsejable es en primer lugar fijar la respuesta


inconsistente o contradictoria expresada en ese momento con la declaración previa. En
punto a ello, partiendo que tiene a la vista la declaración anterior y la que acaba de dar, se
debe preguntar de modo sugestivo, conducente.

Un ejemplo podría ser el siguiente:


Abogado: Usted acaba de decir que reconoce a Juan por el buzo que llevaba puesto ese
día ¿no es así?, Testigo: si es así.
Abogado: Y ¿usted ha dicho el color del buzo es verdad?, Testigo: sí lo dije.
Abogado: ¿De qué color dijo que era el buzo?, Testigo: verde.
En la declaración que se tenía a la vista había respondido que el buzo era rojo.

Recurrir a la declaración previa: Fijada la inconsistencia o contradicción actual, se debe


echar mano a la declaración previa que contiene la contradicción. En primer término hay
que acreditarla, hacer que sea reconocida.
Podría ser de la siguiente forma:
Abogado: ¿Recuerda haber declarado con anterioridad sobre este tema?, Testigo: sí
recuerdo que declaré.
Abogado: ¿Lo hizo en fiscalía? Testigo: Si ante la doctora.
Abogado: ¿Recuerda en qué fecha aproximadamente? -o bien en qué época, qué año,
depende del tiempo que haya pasado-, Testigo: Si fue en enero.
Abogado: Y dígame, leyó o le leyeron lo que quedó en el acta antes de retirarse ese día.
Si me lo leyeron -o lo leí-.
Abogado: Y está de acuerdo con lo que allí se consignó -escribió, asentó-. Sí, es lo que
dije.
Abogado: Bien, en este estado pido autorización para señalar una contradicción.
Juez: Concedido, Ha lugar. Proceda.
Abogado: Señor puede leer lo que dice en el párrafo remarcado: "el buzo era azul".

Con esta dinámica será imposible perder la posibilidad de dejar en evidencia que el
testigo es poco creíble. También puede leer el propio abogado, pero se entiende más
efectivo que lo haga el testigo.
Una vez logrado el objetivo de constatar la inconsistencia o contradicción se debe apuntar
esa información en detalle para el alegato final. Seguramente, si el testigo advierte que
secontradice buscará explicarlo[43], por lo que es aconsejable no hacer más preguntas
sobre el particular en caso de haber logrado que caiga la credibilidad de su testimonio.

Luego es posible que retome la palabra el abogado contrario y busque enmendar la


situación. Si se intenta, hay que saber que los testigos no siempre están dispuestos a
aceptar que se han contradicho, que son inconsistentes o mendaces, por tanto, se debe ser
muy preciso en las preguntas. De todos modos, si se mantienen los dichos en conflicto, es
importante resaltarlo en el alegato final.

VIII-Retractación. Respuesta en juicio vs. respuesta previa: un aspecto que se trata en


reglas de evidencia y doctrina extranjera es el valor que se le asigna a la declaración
previa. Para nosotros está claro que no son pruebas[44], sin embargo hay situaciones que
merecen un trato especial.

En efecto, el uso para refrescar memoria o marcar inconsistencias es algo que no ofrece
mayores problemas tanto para el abogado que presenta el testigo como para el que lo
somete a confronte. Puede pasar que el testigo admita la falla en su memoria y conteste lo
requerido, dando los detalles consultados. Esta situación no demanda mayores
comentarios por no acarrear problemas de valoración. Si fuera una inconsistencia, podría
exponer las diferencias y en su caso, darle coherencia al relato o bien, evidenciar que es
contradictorio lo que afectará su credibilidad, lo que será advertido en el alegato de
clausura con el consecuente daño a la teoría del caso de quien ofreció el testigo según el
impacto que tenga la declaración inconsistente. Estas son las situaciones más abordadas
en doctrina y que se repiten a diario.
Pero, hay otros casos conflictivos. Me quiero detener en casos de testigos propios que se
muestran temerosos, arrepentidos, poco colaboradores, vulnerables en juicio y suele
suceder que, al refrescársele la memoria, al leer la parte pertinente de su declaración
anterior, el testigo sólo atine a contestar por “sí” o por “no”, incluso a mover la cabeza
asintiendo o negando lo que se le pregunta, en tanto que luego al ser consultados sobre si
declaró eso con anterioridad lo admiten entre dientes o, dicen no acordarse de nada.
Incluso pueden intentar despegarse de esa declaración aún siendo testigos fundamentales
del caso.

De este modo, siendo testigos presentes se comportan como ausentes, -no


disponibles[45]-, que sin acatar las reglas del interrogatorio, aún bajo el apercibimiento
del tribunal, impiden la confrontación. Es más, puede suceder que aún cuando contestan,
se colocan en franca contradicción con las circunstancias fácticas antes relatadas incluso
contrariando la lógica o el sentido común, llegando a desconocer su propia firma en una
denuncia o aspectos que pueden ser constatados a partir de otras evidencias como
lesiones e informes médicos o, indicando una etiología distinta a la que se advierte en
base otras evidencias y a la propia teoría del caso en pos de brindar auxilio al imputado o
no perder por ejemplo, una ayuda económica o el apoyo familiar.

Estos son algunos de los supuestos en que los testigos no quieren aportar información y si
lo hacen pone en riesgo el caso perjudicándose y a también a la administración de
justicia. Por algún motivo se rehúsan a colaborar con el trámite. En casos de violencia de
género puntualmente, las personas suelen cambiar –retractarse- desde la denuncia en
fiscalía a la declaración en debate. Estas situaciones comprometen el recto y eficaz
funcionamiento del servicio de justicia afectando además la tutela judicial efectiva. Por
ese motivo entiendo que debe ponderarse la testimonial íntegramente, es decir, todo lo
que ha dicho el testigo, los datos que surgen de las demás evidencias presentadas en
juicio y toda la información que se acceda en la audiencia bajo el control y el confronte
de las partes[46].Asegurado el confronte en audiencia oral se evita hablar de indefensión
o ausencia de contradicción, incluso de “permanencia de pruebas”.

Como vemos, la retractación o cambio de versión en función de temor, amenazas,


complicidad familiar o ignorancia deliberada es un fenómeno frecuente en los tribunales
de allí la necesidad de establecer las eventuales consecuencias en miras a
garantizarespecialmente el respeto por los derechos fundamentales y las obligaciones
internacionales asumidas en la protección de ciertos grupos especialmente vulnerables.

En ese marco, si el testigo se ha limitado a contestar una pregunta cerrada a tenor de una
declaración previa que la expresaba, no veo inconvenientes en que esa respuesta sea
valorada bajo los principios generales pues ha superado el estándar constitucional de
inmediación, publicidad y contradicción, en tanto que, encontrándose presente puede
continuar interrogándoselo aún con su menguada cooperación.
Así, incluso ante una respuesta contradictoria con lo declarado previamente –en
declaración previa reconocida por el deponente-, el juez debe, dado el tamiz de la
inmediación –y especialmente el que impone la confrontación- tomar todo lo que ha oído
durante la deposición[47] en función del principio de sana crítica y, mediante la
valoración en conjunto de las prueba puede, contrapesar los dichos actuales –
confrontados con los anteriores- con el resto de la evidencia que jamás debe ser
diseccionada. En estos casos es importante invitar al testigo a que explique las
inconsistencias que ha manifestado así las declaraciones previas se van introduciendo en
forma de preguntas al interrogado[48].

En efecto, si decimos que lo que tiene valor es lo que el testigo declara en debate en
tanto, si el testigo reconoce como su propia manifestación a la declaración previa, estimo
que no podrá suprimirse la información que emerja de una respuesta dada en orden a una
pregunta sobre ese testimonio anterior y las circunstancias que pone de relieve.

Sostener lo contrario sería cerrar los ojos –más bien, taparse los oídos- ante esa
información que se incorporara a partir de los dichos del testigo quien incluso, podría
negar o aclarar que no ha sido de esa forma lo que declaró[49]. Es decir, la información
no proviene del rígido e inmutable texto escrito sino que se incorpora en el marco de una
narración provocada bajo reglas y procedimientos, sujeta al desconocimiento total o
parcial del testigo, a lamodificación o repudio del deponente pero sobre todo, bajo el
control y confronte de la parte contraria, es decir: bajo la lógica de la litigación oral[50].

Nótese, que para el testigo hostil, vulnerable o con pocas posibilidades de comunicación
–sin herramientas adecuadas-, se permiten las preguntas sugestivas, previa autorización
del tribunal, por tanto cabe preguntar, por qué no puede tratarse de igual forma a estos
casos -violencia de género, doméstica, parientes, vecinos temerosos-, que sin duda
podrían ser catalogados de testigos hostiles o vulnerables a los que les caben las
preguntas sugestivas a partir de la lectura de su declaración anterior.

No se trata de una declaración previa que ingresa como prueba autónoma al juicio sino de
darle al juez la posibilidad de valorar, bajo las reglas de la sana crítica y en el contexto de
las pruebas rendidas en debate, las respuestas dadas por el testigo sujeto a confronte[51].

Cuando hablo de tener en cuenta otras pruebas, cobran vital importancia los demás
medios de conocimiento que se ingresen al juicio sean actos de indagación o
investigación técnica científica, evidencias, rastros, huellas y por sobre todo los
testimonios que puedan rendir familiares, amigos, funcionarios policiales, médicos en fin,
todos quienes por algún motivo han tomado contacto directo con el hecho o el testigo,
percibiendo o recibiendo información de los hechos con anterioridad al juicio[52], con el
único recaudo de la legalidad y admisibilidad a través de los medios pertinentes[53].
Por último, qué sucede si el testigo que declaró previamente muere o desaparece, se va de
viaje y no regresa y es fundamental para el juicio poniendo en riesgo la teoría del caso de
la parte que lo necesita. Quizás fue ofrecido en la etapa intermedia pero no llega al juicio.
Podríamos decir que se trata de un testigo ausente y que los actos preparatorios del juicio
en los que participó al declarar pueden ser tomados como indicios introducidos mediante
la declaración de las personas que tomaron contacto con el deponente sea por la labor
funcional -policía que tomó su denuncia, médico que lo atendió en el hospital, psicóloga
que lo trató-, por su cercanía -vecino, padre, amigo, pariente-, o bien, por ser testigo
presencial del hecho o haber participado de cualquier forma, en la investigación del
mismo.

c) Excepciones a la prohibición de ingreso de declaraciones previas: Si bien el principio


general es que las declaraciones previas no pueden ser introducidas en juicio oral pues
allí se concentra el control horizontal bajo la inmediación del tribunal, como hemos visto,
el artículo 446 inc. a) y c) y 447 del CPP permite la incorporación dedeclaraciones
anteriores de testigos, peritos, documentos e informes, en tanto que el artículo 433 faculta
la lectura de la declaración de imputado rendida en IPP bajo ciertas condiciones.

A continuación trataré la excepción que permite incorporar declaración de testigos:

1-Cuando hubiese acuerdo de la fiscalía y la defensa manifestado en la etapa intermedia o


en debate: En este caso, teniendo en cuenta que las partes son quienes deben aportar la
información para reconstruir la historia que presentan, en caso de estar de acuerdo, de no
existir un conflicto que llame al juez a resolver, no cabe otra opción que incorporar esas
declaraciones. Deben constar en registros debidamente conservados de modo de impedir
alteraciones o bien, llevar a la confusión al tribunal. Dado que estamos frente a una
convención probatoria en sentido amplio, el tribunal no debe ofrecer resistencia y recibir
la información que las partes desean ingresar.

2-Cuando se trate de un anticipo jurisdiccional de prueba o prueba anticipada: es otra de


las excepciones a la regla general que tiene como objeto producir una prueba fuera del
juicio oral permitiendo que ingrese a él en orden al cumplimiento de ciertos recaudos y
bajo determinadas circunstancias.
Nuestro CPP regula dos supuestos diferentes: a) durante la IPP cuando se trate de
diligencias de prueba de naturalezano reproducible, cuando el testimonio por razones
excepcionales no se pueda recibir en juicio, cuando el imputado esté prófugo o exista un
obstáculo fundado en privilegio constitucional y se tema que el transcurso del tiempo
pueda dificultar o impedir la conservación de la prueba, cuando se trate de recibir
testimonio a víctimas contra la integridad sexual menores de 16 años mediante cámara
gesell, lo que se podrá prescindir si existe acuerdo de partes sobre necesidad y modo de
realización de la prueba. b) Una vez resuelta la remisión a juicio del legajo y que por
algún motivo de los reglados en la norma, se estime que la prueba no se podría producir o
sería altamente dificultoso tal como surge del artículo 412.
Excepciones durante la IPP: Según lo estipula el artículo 216 bis las partes puede solicitar
al Juez de Garantías el anticipo y en caso de hacer lugar, la práctica se hará con citación
de todas las partes y se grabará en video.

En relación a las prácticas: a) una diligencia que deba ser considerada por naturaleza no
reproducible, b) un testimonio que por razones excepcionales no se pueda recibir en
juicio. Podría ser por causas de salud, un viaje al extranjero sin que retorne para el juicio,
y toda otra causa que haga presumir esa imposibilidad posterior. c) cuando el imputado
esté prófugo o exista un obstáculo fundado en privilegio constitucional y se tema que el
transcurso del tiempo pueda dificultar o impedir la conservación de la prueba: es similar
al anterior en cuanto se exige que exista temor fundado que la prueba no se podrá
producir en juicio o bien, que no se podrá conservar para llegar a ese trámite. d) cuando
se trate de recibir testimonio a víctimas contra la integridad sexual menores de 16 años
mediante cámara gesell, lo que se podrá prescindir si existe acuerdo de partes sobre
necesidad y modo de realización de la prueba, esta medida busca preservar a los menores
víctimas y se puede prescindir del anticipo jurisdiccional –es decir que el juez la ordene
con los recaudos del 216 bis del CPP- en caso de acuerdo de partes.

Si no están de acuerdo y obligan al juez a decidir, deben exponer claramente cuáles son
los motivos que los llevan a disentir sobre la necesidad y el modo de realización de la
prueba. Con esto quiero ser claro, no se trata de decir no estoy de acuerdo "porque no", el
desacuerdo debe ser -tratándose de una hipótesis reglada- sobre la "necesidad y modo de
realización de la prueba", específicamente sobre esos dos aspectos debe darse la discordia
con motivos fundados ya que así lo regula el artículo. En ese orden, entiendo que si
recurren al juez éste debe consultarlos concretamente cuál es el motivo de la falta de
acuerdo, pudiendo incluso instarlos a arribar a uno o dirimir y establecer que se realice,
dado el tenor de las discrepancias sea como anticipo jurisdiccional sino se llega a un
acuerdo o bien, si logra prescindiendo de esa fórmula. Retomaré este tema más abajo.

Excepciones luego de la Etapa Intermedia: En relación a los recaudos, el artículo 412 del
CPP establece que la medida debe producirse: a) a requerimiento de parte y c) con
noticias a ellas. Es decir, que cualquiera de las partes podría pedirla y si es ordenada,
debe anoticiarse a todas las partes que intervienen en el proceso a fin de permitirles
ejercer los derechos de control y confronte que resultan ineludibles si luego se pretende
ingresar esa prueba al juicio.

Sobre las circunstancias habilitantes la norma habla de aquella prueba que siendo
admitida en el auto de remisión a juicio, es decir, que ha sido ordenada por un Juez de
Garantías, las partes presumen, con asiento en pautas que deberán ser expuestas y
valoradas objetivamente, que no se podrá producir en el juicio o bien, que será imposible
hacerlo en la audiencia de debate.
Cumplidos esos recaudos, acreditada la necesidad y el peligro que causaría la espera del
juicio o bien, lo dificultoso que sería practicarla en el marco del debate –atendiendo
además que sólo puede suspenderse por diez días, lo que da poco margen para la
producción de alguna medida probatoria- el presidente de la causa dispondrá cómo se
rendirá esa prueba todo lo que será debidamente registrado teniendo en cuenta que el
ingreso al plenario será por lectura, como si se tratare de un documento. Si se trata de un
informe pericial, sería conveniente que se disponga la entrega del trabajo a la parte que lo
ha solicitado para que, por los medios adecuados, lo ingrese en juicio así el Tribunal no
verá anticipadamente las conclusiones y con ello, evitará contaminarse al tomar contacto
con la evidencia antes de la audiencia de juicio.

3-Otras excepciones contempladas en legislación comparada: En los ordenamientos


procesales comparados[54] existen otros supuestos, los que brevemente habré de detallar:

1-Cuando se trate de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en incapacidad


física o mental o estuvieren ausentes del país: En este caso, quien pretenda incorporar el
testimonio previo, corre con la carga de acreditar los extremos que lo viabilizan y sobre
todo, que se mantienen presentes al momento del juicio[55].
Esto trae una discusión posterior. Si se acepta en Etapa Intermedia y luego, pasan varios
meses o años para la concreción del juicio, puede suceder que las circunstancias hayan
variado por tanto, es preferible pedir que quien pretende acudir a la excepción e
incorporar de esa forma, mínimamente alegue que las circunstancias se mantienen en
tanto si eso es contradicho, se podrá producir una incidencia a propósito de definir la
cuestión.
Esta situación habilita en nuestro CPP a plantearnos qué sucede si entre el auto de
remisión y el juicio pasa mucho tiempo y allí, un testigo que declaró en IPP luego fallece,
alguien que no estaba mal de salud ni tenía problemas, supongamos que tiene un
accidente. Me pregunto si en ese caso, se puede acudir a la excepción e incorporar la
testimonial ya rendida en juicio atento a esta inesperada situación o bien, debe concluirse
que no hay forma de introducir esa información con la probabilidad que el caso quede
impune.
Dos son entonces la alternativa: a) ajustarse a la letra de la ley y no permitir la
incorporación del testimonio previo[56], b) permitirlo ante la circunstancia excepcional
atento al principio de libertad probatoria establecido en el artículo 250 del CPP pero, en
función de no contar con el testigo para interrogar y contra interrogar, darle el valor de
"prueba de referencia" a esa declaración[57].

2-Cuando la no comparencia del testigo fuere imputable al acusado: en este caso, a modo
de sanción para el imputado y con el fin de que los casos no queden impunes o no puedan
ser resueltos como consecuencia de un accionar ilícito de los acusados, se prevé la
posibilidad de ingresar la declaración previa. Debe sí acreditarse que ha sido
efectivamente el accionar del sospechoso llevado a juicio lo que impidió que el testigo
comparezca[58].

3-Cuando se trate de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes prestadas ante el


juez de garantías: En este caso, la declaración ha sido prestada por una persona que luego
no está a derecho. Se discute si es razonable hacerle pagar al imputado la actitud del otro
que huye y con ello, impedir confrontarlo cuando sus dichos podrían ser incriminantes.
Al igual que en apartado anterior, creo que si se los admite debe ser con prudencia y
como prueba de referencia atento a que no se puede confrontar el papel.

IX-Testimonial rendida en cámara gesell y prueba anticipada: Un tema que ha traído


algunas complicaciones en nuestra provincia es determinar la naturaleza de la testimonial
rendida en cámara gesell y su diferencia con la prueba anticipada.
Como vimos, el CPP permite incorporar prueba anticipada siempre y cuando cumpla con
los recaudos que rigen ese tipo de actividad en especial, que sea dispuesta por un juez a
pedido de partes y con noticia o citación de ellas asegurando su resguardo mediante acta
o video –según el caso- con las formalidades prescriptas para el resguardo de la
intangibilidad y permanencia probatoria.
Ahora bien, la testimonial rendida en cámara gesell por su parte no deja de ser una prueba
que participa de las características generales del testimonio pero que requiere ser rendida
de manera especial en atención a las características propias del testigo[59]. Agrego que,
en orden a los derechos y garantías en pugna, los tribunales europeos y americanos han
recurrido a un juicio de “proporcionalidad” intentando evitar la revictimización y el
deterioro psíquico-emocional de la víctima a la par de garantizar la posibilidad de
confrontarla[60].
Cuando se analiza en contexto los artículos 216 bis, 294 y 412 en punto a verificar si toda
cámara gesell debe ser ordenada en el marco de un anticipo jurisdiccional de prueba
entiendo que no.
Ello así por cuanto la testimonial rendida en gesell es una evidencia que se colecta bajo
prácticas que responden a parámetros que buscan proteger al testigo especialmente
vulnerable a la par de asegurar el derecho de defensa del acusado, otorgándole la
oportunidad de confrontar al testigo pero, en principio limitado a una sola oportunidad.
Digo en principio porque existen casos en que los propios psicólogos recomiendan, a
fines reparadores, que el menor declare nuevamente y que ello no le acarrearía
consecuencias -siempre por el mismo dispositivo, si sigue siendo menor- o bien, cuando
alcanzan la mayoría de edad, y los expertos no encuentran reparos para que vuelva a
declarar ante la necesidad de contar con su testimonio[61].
Lo dicho surge, más allá de toda la normativa internacional y protectoria que puede ser
invocada, pero concentrándome en el objeto del presente análisis, del mismo artículo 294
del CPP que establece el "siguiente procedimiento" para menores de 16 años de edad
señalando que "sólo serán entrevistados por un profesional especialista en niños y/o
adolescentes, salvo que el caso amerite la intervención de profesionales diversos" fijando
además a modo de regla prohibitiva "no pudiendo como regla general ser interrogado en
forma directa por dicho Tribunal o las partes".
Ese testimonio especial con determinadas precauciones para asegurar la posibilidad de
control y confronte del testigo menor debe ser practicado de esa forma, permitiendo al
sospechado que ha sido debidamente individualizado, a designar un abogado de su
confianza[62] a fin de garantizar que en esa, quizás única oportunidad que tenga para
confrontar a quien lo acusa, pueda hacerlo conforme lo estime más conveniente.
No desconozco los problemas logísticos que ello puede acarrear pero nada se compara
con los perjuicios que la eventual revictimización le puedan acarrear al menor ante una
prueba mal concebida o bien, la indefensión que podría reclamar quien no ha podido,
según su propia estrategia, formular preguntas al menor a través del técnico habilitado.
Ahora bien, el problema se presenta cuando esa testimonial especialmente regulada
quiere ser ingresada como “anticipo jurisdiccional de prueba”, es decir, exclusivamente
mediante la lectura del documento o visualización del video. Entiendo que
específicamente en ese caso, se requiere que se trate como anticipo jurisdiccional de
prueba conforme lo regulan los artículos 216 bis y 412 del CPP, lo que hace prescindir la
necesidad de convocar a un testigo experto –licenciado en psicología- para que ingrese en
audiencia el testimonio video filmado y su informe que técnicamente no es una pericia ni
participa de esa condición.
Es decir, en el modo de incorporación al debate finca la diferencia que repercute sobre la
práctica. No se trata de verificar quién decide llevar adelante la medida puesto que como
vimos, nuestro CPP admite que siempre serán las partes las que motoricen la iniciativa;
en un caso se deberá solicitar al juez y en otro, sólo lo dispondrá la parte que desea
recabar la testimonial especial –en nuestro medio la fiscalía- con los recaudos del 294 del
CPP cargando luego con la comparencia del profesional en debate a fin de poder acreditar
y luego introducir el testimonio.
Traducido en términos prácticos, si se trata de un anticipo de prueba el tribunal ordenará
la lectura o exhibición del documento en que conste la medida producida con anterioridad
bajo el control de partes y tratándose de una evidencia, se incorporará como prueba para
su valoración posterior. En cambio, al tratarse de una testimonial especial, es el experto
que ha intervenido en la diligencia quien debe introducir esa evidencia aplicándose lisa y
llanamente las reglas del testimonio esto es, sometiendo al deponente a interrogatorio y
contrainterrogatorio conforme lo dispone el artículo 441 y concordantes del CPP, en caso
de no concurrir al debate, esa medida no podrá ser introducida como prueba anticipada
porque, ciertamente, no lo es.
Lo afirmado me lleva a sostener que, al querer ingresar la cámara gesell rendida en los
términos del artículo 294 del CPP, el perito debe ser consultado previamente sobre la
práctica, la forma en que la llevó adelante, fechas, lugares, personas que intervinieron
para luego, permitir la exhibición y con ello, acceder a las conclusiones que presente
sobre el testimonio que se ha reproducido en audiencia, dando explicaciones de sus
dichos. De esta forma, con el testimonio del perito se ingresa la declaración previa bajo la
dinámica acusatoria y respetando las disposiciones legales vigentes, en especial, dándole
al acusado la posibilidad de intervenir en la diligencia durante la IPP, de brindar una
explicación alternativa a la obtenida en esa declaración, de contradecir e impugnar las
conclusiones del profesional y de alegar al formular las conclusiones de cierre. Se
cumplen así los recaudos estructurales del proceso acusatorio.

X-A modo de conclusión:

Como dije al inicio, son estos disparadores sobre temas conflictivos en la litigación penal,
pudiendo concluir provisoriamente que:
1-El sistema acusatorio requiere de interpretaciones dinámicas que privilegien la
oralidad, publicidad y contradicción en el marco de todo el proceso a la par de un fuerte
control horizontal.
2-La proscripción de la indefensión es la columna vertebral del sistema acusatorio y los
alcances de todas las disposiciones deben ser interpretados en ese sentido más que en
privilegiar ciertos formalismos derivados de una idea de proceso asentada en un juez
instructor y la permanencia de pruebas[63].
3-Los actores deben asumir su rol sin buscar el auxilio del juez cuando no existe un
conflicto que dirimir. Los conflictos deben trasuntar aspectos serios, medulares,
importantes, centrales del debido proceso y por tanto, no se equiparan a caprichos o
postulaciones infundadas.
4-El compromiso con la administración de justicia eficaz y efectiva requiere de la
búsqueda constante de mejoras en la calidad de la litigación oral y en especial, de la
selección e incorporación de información en debate.
5-Resultaimprescindible la revisión crítica constante de las prácticas judiciales para evitar
que el sistema acusatorio se transforme en una versión renovada y legitimada del sistema
mixto y su judicialización prolongada, incidental y continua.

[1]Juez de la provincia de Entre Ríos. Profesor de derecho procesal penal


(rubenachaia@gmail.com)
[2]Un debate importante se dio en el 1º Encuentro Nacional de sistemas acusatorio que
organizo la Federación Argentina de la Magistratura y la Asociación de Magistrados de
Entre Ríos, en la ciudad de Concepción del Uruguay, en el mes de agosto de este año.
[3]Tal como quedó reflejado en las Jornadas Anuales del Fuero Penal en Entre Ríos,
organizadas por la Asociación de Magistrados de Entre Ríos, en la ciudad de Victoria, en
el mes de noviembre de este año
[4] Entre otros, ver: "CASTRO", Sala Penal, STJER, 15/05/14, "DEL AGUA", Sala
Penal, STJER, 12/03/14.[5] Artículo 440 - “Interrogatorios. (…) Si el declarante
incurriere en contradicciones respecto de declaraciones o informes anteriores, el
Presidente podrá autorizar a las partes a que utilicen la lectura de aquellas para poner
de manifiesto las diferencias o requerir explicaciones. También podrán utilizarse para
refrescar la memoria del testigo. En ningún caso la lectura de dichas piezas constituye
prueba En el desarrollo de los interrogatorios, y con autorización del Presidente, las
partes podrán exhibir a los declarantes para su reconocimiento los elementos de
convicción secuestrados. (…).”
[6] Artículo 446.- "Lectura de declaraciones. Excepciones a la oralidad. Las
declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas por la lectura de las recibidas
durante la Investigación Penal Preparatoria, salvo en los siguientes casos: a) Cuando
hubiese acuerdo de la fiscalía y la defensa, manifestado en la etapa intermedia o en el
debate. b) A pedido de las partes, si hubiese contradicciones o variaciones entre ellas y
las prestadas en el debate o fuere necesario ayudar la memoria del testigo. En este caso,
la lectura de aquellas piezas no será prueba, sino que solo tendrá por objeto ayudar la
memoria del testigo o evidenciar inconsistencias. c) Cuando se tratarse de un anticipo
probatorio”.
[7]Del vocablo latino contradictio, alude a acto y resultado de contradecir, refiere a
expresar lo opuesto de lo que afirma otra persona, a negar aquello que se presenta como
cierto, o a demostrar que algo no correcto es verdadero.
[8]Acción de examinar y comparar dos o más cosas o personas para apreciar sus
semejanzas y diferencias una vez sometidos a confrontación.
[10]Al interpretar los artículos 440 y 446 del CPP con las demás disposiciones surge la
preferencia de tomar declaración al testigo en el plenario por sobre la idea de introducir
su testimonio previo. A modo de síntesis, basta repasar el artículo 143 del CPP que
establece la declaración a viva voz y sin consultar notas o documentos salvo autorización
expresa del Tribunal y si así lo exigiere la naturaleza de los hechos sobre los cuales deba
declarar; norma que ha de conjugarse con el artículo 2 del CPP en cuanto establece
expresamente el principio de oralidad, publicidad, contradicción, concentración
einmediación, en consonancia con el artículo 249 relativo a la legalidad y licitud en la
recepción de pruebas, el artículo 250 del CPP que fija la regla de la libertad probatoria
para acreditación de hechos, el artículo 254 que junto al artículo 286 del CPP señalan
como criterio de valoración la sana crítica racional y el artículo 253 del CPP que regula la
pertinencia probatoria, estableciendo límites a la actividad de las partes y pautas al
Tribunal. Estas normas conjugadas con el principio acusatorio como guía Constitucional
–art. 64 Constitución Provincial- con tendencia adversarial –art. 429 CPP- no dejan
margen para intentar retornar a la lógica del sistema escrito, poco contradictorio y
fuertemente autoritario propio de décadas pasadas. También se puede concluir
tempranamente que se ha dejado un margen para el uso de las declaraciones anteriores
con objetos claramente delineados y procedimientos precisos contorneados a la luz del
control horizontal y permanente de las partes.
[11]Si bien solemos tratar “evidencia” y “prueba” como sinónimos estos conceptos
parecen reflejar un estadio distinto respecto de un elemento probatorio referido a una
proposición fáctica en el marco de una hipótesis de trabajo. Así, la evidencia refiere a
todo elemento o mecanismo que pretende acreditar o refutar la existencia de un hecho
alegado a partir de un testimonio, documento o efecto, la prueba en cambio es el
establecimiento o la refutación del hecho alegado a partir del uso de esa evidencia.
[12]Cuando hablamos que un documento, puede ser presentado como prueba sustantiva
de un hecho, se lo hace valer como tal, se lo acredita y luego se lo incorpora. Ese
documento es prueba que necesita de un testigo –supongamos en el caso del artículo 447,
1º párrafo del CPP- para ser introducido al plenario. En cambio, cuando se lo utiliza no es
prueba sustantiva, es un auxilio de esa prueba sustantiva, una herramienta que permite
mejorar la exposición sea refrescando la memoria o marcando inconsistencias y
contradicciones, en estos casos nos ubicamos en el artículo 446 inc. b) del CPP.
[13] Desde el señero caso “Benítez, Aníbal Leonel s/Lesiones graves”, Lexis, nº
35010014, CSJN, 12/12/06, donde la Corte sostuvo: “El Tribunal de juicio fundó la
sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad
adecuada de controlar, en desmedro del derecho consagrado por los arts. 8.2.f, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos” -considerando 11º-. En tanto que en “BMG y PPJ”, del
30/08/13, la CSJN reiteró: “Si no se ha ofrecido a la defensa una oportunidad útil y
efectiva para interrogar o hacer interrogar a eventuales testigos de cargo que ya no están
disponibles para ser interrogados en la audiencia de juicio, entonces sus declaraciones no
controladas por la defensa no pueden ser tomadas como base de la sentencia, por ello
debe examinarse cuál es el peso relativo que pudieron haber tenido esas declaraciones
para la convicción de condena”. Los tribunales se han ido acomodando a la idea de que la
testimonial deba ser rendida en debate, aunque los testigos especialmente vulnerables
traen nuevos desafíos. Ver, entre muchos otros: CNCas. Penal, Sala II, 28/5/01, “Gómez”,
del voto doctor Mitchel, con adhesión de los doctores García y Yacobucci; ídem, 8/5/03,
“Gil Sisniegas”, LL, 2003-F-811; ídem, 9/5/08, “G., B. C.”, con el votode los doctores
Ledesma, Mitchell y Fegoli, Lexis, nº 70047099. Consultar también CNCas. Penal, Sala
III, 1/2/05, “Marafoschi, Héctor M. y Córdoba, Romina s/Recurso de casación”; ídem,
18/12/05, “Heredia de los Ríos, Octavio y Burgos Carrasco, Ricardo s/Recurso de
casación”; ídem, 21/2/07, “Zabala, Gastón Enrique s/Recurso de casación”, al señalar que
en algún momento del procedimiento se le debe garantizar a la defensa el derecho de
controlar las declaraciones rendidas a favor de la imputación que le pesa. En igual
sentido, ST La Pampa, 6/7/05, “Rodríguez y otros s/Recurso de casación”; TS Córdoba,
31/8/07, “Baigorria, Juan s/Recurso de casación”. En el ámbito internacional: TEDH,
20/9/88, “Saidi v. Francia”; ídem, 6/12/88, “Barberá Messegué y Jabardo v. España”;
ídem, 6/5/85, “Bonisch v. Austria”. CIDH, 30/5/99, “Castillo Petruzzi v. Perú”.
[14] Dutton v. Evans, 400 US 74,400 US 89 (1970); Bruton v. Estados Unidos, 391-137
(1968).
[15] Pointer v. Texas, 380 US 400, 380 US 405 (1965).
[16] “Davis v. Alaska”, 415 U.S. 308 (1974).
[17] “Douglas v. Alabama”, 380 U. S. 415, 380 U. S. 418 (1965)
[18] En “Coy v. Iowa”, 487 U.S. 1012 (1988) se dijo que la Cláusula de Confrontación,
según sus palabras, le otorga a un acusado criminal el derecho de "confrontar" cara a cara
a los testigos que dan pruebas contra él en el juicio. Esa garantía fundamental sirve a la
percepción general de que la confrontación es esencial para la imparcialidad y ayuda a
garantizar la integridad del proceso de determinación de hechos al hacer que sea más
difícil para los testigos mentir.
[19] “Pointer v. Texas” - 380 U. S. 400 (1965).
[20] “Chambers v. Mississippi”, 410, US 284, 410 US 295 (1973)
[21]“Oliver”, 333 US 257, 333 US273 (1948)
[22] También ver: “Morrissey v. Brewer, 408 US 471 , 408 US 488 -489 (1972), Jenkins
v. McKeithen, 395 US 411 , 395 US 428 -429 (1969); Specht v. Patterson, 386 US 605 ,
386 US 610 (1967).
[23] “Chambers v. Mississippi”, 410, US 284, 410 US 295 (1973), “Berger v. California”,
393 US 314, 393 US 315.
[24] También las convenciones Europea y Americana.“Todo acusado tiene, como
mínimo, los siguientes derechos: d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que
declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren
en su favor en las mismas condiciones que a los testigos que lo hagan en contra”, 6.3
CEDH. “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos”, 8.2 f) CADH.
[25]El TEDH evalúa como positivo que el testigo haya “podido” ser confrontado en
instancias anteriores al debate y con ello descarta el agravio, “ISGRÓ v. Italia”, TEDH,
19/02/91. Advierto que dice que tenga la posibilidad de ser confrontado aunque
efectivamente no lo haya hecho puesto que deja en cabeza de cada parte esa cuestión y
quien no lo hace no puede luego quejarse porque no pudo hacerlo en forma posterior si se
hizo un esfuerzo razonable para ubicarlo y no se logró.
[26] El tema en relación a las víctimas y la depreciación del derecho a confronte ha sido
ampliamente abordado en “La influencia de la víctima en los ordenamientos procesales y
la noción de Proceso Equitativo”, elDial.com, del 13/12/17. Sobre el tratamiento el
derecho a confronte en Europa, a modo de ejemplo, consultar: TEDH 15/6/92, también
ver: “Saidi v. Francia”, TEDH, 20/09/88, “Bosnich v. Austria”, TEDH, 06/05/85,
“Castillo Petruzzi v. Perú”, CIDH, 30/05/99. “Ruiz Mateos v. España”, TEDH, 23/06/93.
“Dowsett v. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte”, TEDH, 24/06/03. ”Jasper
v. Reino Unido», 16/2/00, «VOISINE v.Francia», 8/2/00, TEDH. «Neumeister v.
Austria», 27/6/68, «Milatova y otros v. República Checa» 10/10/07, «Corcuff v. Francia»
11/12/08. En la CIDH, ver especialmente “Castillo Petruzzi y otros v. Perú”, 31/01/01,
CIDH, “La condena del señor A.V. pone aún más en evidencia la escasa posibilidad de
ejercer una defensa efectiva del inculpado. En dicho caso, el inculpado fue condenado en
última instancia con base en una prueba nueva, que el abogado defensor no conocía ni
pudo contradecir (…) En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron
meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una defensa
adecuada”. También la CIDH en “Norin Catriman y otros”, 9/05/14, aplicó los criterios
de “necesidad” y “proporcionalidad” dejando en claro que se trata de una medida
excepcional al verificarse concretamente la existencia de riesgo para el testigo. En ese
sentido: “Krasniki v. República Checa”, TEDH, 28/05/06. La medida restrictiva debe ser
estrictamente “necesaria” y debe adoptarse cualquier otra menos restrictiva si es posible
ha dicho el TEDH en “Van Mechelen v. Países Bajos”, TEDH, 18/03/87.
[27]Así expresamente lo disponen los artículos 440 y 446 del CPP de Entre Ríos. En la
legislación comparada, el artículo 392 del CPP de Colombia, refiere: “(…) d) El juez
podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su
memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el
examen de los mismos; (…)”. El artículo 332 del CPP de Chile regula la lectura para
apoyo de memoria en la audiencia del juicio oral. “(…) Sólo una vez que el acusado o el
testigo hubieren prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte o partes de
sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal, el abogado asistente del fiscal, en su
caso, o el juez de garantía, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo
acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las
aclaraciones pertinentes. Con los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración
de un perito partes del informe que él hubiere elaborado”.
[28] Aun con las excepciones apuntadas del artículo 446 del CPP. De modo similar es
regulado en los ordenamientos procesales comparados, incluso con más supuestos.
[29] Trabajemos tanto con el testigo, la persona que declara, su forma de presentarse ante
el tribunal, su forma de contestar, sus intereses en el caso, amistad, enemistad, prejuicios
o desinterés, como en el testimonio que es lo que dice y los elementos externos que puede
aportar a fin de aportar su relato. Son dos carriles diversos pero complementarios,
sumados hacen al testimonio.
[30] Supongamos que el sujeto da un reportaje televisivo donde dice ser testigo de un
hecho y aporta detalles que luego, al ser interrogado en juicio, los contradice o evidencia
inconsistencias con esa versión. Entiendo que ese reportaje podría ser utilizado
válidamente en el juicio con arreglo de las disposiciones del art. 446, para refrescar
memoria o contradecir ello, aún sin ser ofrecido ni incorporado en la etapa intermedia.
Aquí repito, el CPP sólo habla de declaraciones recibidas en IPP y como excepción de la
regla que impone al testigo declarar, nada quita que aún sin haber recibido esa
declaración en IPP pueda ser utilizada con el propósito aquí señalado.
[31] Ese es el alcance que le da la doctrina comparada. En cuanto a la regulación
procesal, a modo de ejemplo puede citarse el artículo 393 del CPP de Colombia: “a) La
finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha
contestado; b) Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese
hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la
investigación o en la propia audiencia del juicio oral”, en tanto que el artículo 403
establece que la credibilidad de testigos puede impugnarse frente a "manifestaciones
anteriores (...) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones,
declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías".
[32] No veo ningún obstáculo en que se utilice este tipo de declaraciones. Si existe un
cuestionamiento a la calidad de la información que trasmite la declaración policial dada
la escasa posibilidad de libertad que se le atribuyen a los sujetos ante un uniformado y en
especial, la desconfianza a que se transcriba realmente lo que el testigo dijo, debo señalar
que en todo caso, habrá medios para cuestionar el contenido de lo declarado y máxime en
este tipo de procedimientos donde lo importante es lo que el testigo diga en debate al
abrigo del contradictorio oral y público, por tanto, repito, no veo inconvenientes en que
se utilice con ese propósito.
[33] Nótese que hablo aquí de las declaraciones previas de IPP. No lo son las simples
averiguaciones investigativas que puede realizar la policía en sus facultades propias o
bien el fiscal.
[34] Muy ilustrativo para nuestra actividad lo que le sucede a ese ciudadano de Cracovia
que pese a quedar varado en un aeropuerto en donde parece atormentado por
desconocidas prácticas y disposiciones propias de un sistema que no conoce, rápidamente
seconvierte en un experto del régimen burocrático, se amolda y saca provecho de él.
[35] A modo de ejemplos: artículo 325 CPP Chubut, artículo 186 CPP Neuquén
-cualquier declaración previa-, artículo 391 inc. 2) Ley 23984 y artículo 255 CPN -Ley
27063-, artículo 326 CPP Santa Fe -actos o manifestaciones previas-, artículo 332 CPP
Chile.
[36]Si bien trabajaré sobre los dos primeros puntos que son los convocantes de este
artículo, no quiero dejar de mencionar tal como lo exprese supra, que a mi juicio el
informe rendido por el perito o experto en IPP participa de las generales de una
declaración previa con la salvedad que, según se desprende de un juego armónico y una
interpretación coherente de los artículos 440, 441, 446 y 447 del CPP, el perito debe
concurrir a la audiencia para exponer sus conclusiones oralmente y deponer sobre todo lo
que sea requerido a la luz de interrogatorio y contra interrogatorio, dando las
explicaciones del caso conforme el objeto y los alcances de su labor, permitiéndose al
final, la incorporación de su informe según lo autoriza el artículo 447 del CPP.-
[37] En nuestra provincia, artículos 440 y 446 inc. b) CPP.
[38] Supongamos un ejemplo: teniendo en cuenta que se trabaja sobre olvidos o
imprecisiones: el testigo afirma no recordar, no tener presente el detalle, no poder
contestar en función de su memoria sobre una situación determinada, por ejemplo: vio
usted cuando Perez disparó?, no recuerdo y luego, se le refresca la memoria y contesta sí,
es así, yo vi cuando disparó, seguro que su crédito disminuye.
[39]Tal como lo prevé el artículo 429 del CPP al disponer: "En cada intervención, el
Presidente procurará preservar un genuino contradictorio entre las partes, siguiendo las
reglas y/o principios del sistema procesal adversarial", facultando incluso en el apartado
anterior a impedir preguntas o derivaciones impertinentes.
[40] La falta de bases para preguntar tiene que ver con que el testigo debe declarar sobre
aquello que sepa y le sea preguntado, art. 285 CPP Entre Ríos. Se trata de un testigo que
conocía lo que se le preguntó pero no recuerda y si se admite esa respuesta sin más, no se
podría avanzarse dado que su omisión bloquea el resto de las preguntas y el interrogador
debe recurrir a preguntas sugestivas que estarían prohibidas al testigo propio –cfr. artículo
440 CPP- lo que coloca al interrogatorio en un punto muerto. No se puede avanzar en el
interrogatorio pretendiendo que conteste algo que no recuerda y no se puede preguntar
sugestivamente. Allí, se debe establecer las bases –de lo contrario actuará sin bases o
fundamentos: lack of foundation- para continuar interrogando e insistir en obtener una
respuesta por cuanto el testigo en declaración previa ha contestado la pregunta, ha
admitido conocer lo que se le requiere así, el tribunal debe admitir trabajar a fin de
establecer la existencia de la declaración previa y luego habilitar preguntas que serán
formuladas con las respuestas que el testigo ha dado con anterioridad puesto que al
hacerle leer lo que ha dicho, se le volverá a preguntar en base a la lectura y sus respuestas
serán confirmatorias o negatorias sobre algo que acaba de leer, reduciendo notoriamente
el margen de preguntas y respuestas, de libertad de testigo y abogado para trabajar en ese
punto.
[41] Hablo de “contraria” a lo que sabe, conoce o ha concluido en relación a la respuesta
dada con anterioridad y que en esta oportunidad se presenta como una mentira –vg.
manifestación contraria a la verdad- No es que se tenga la verdad de antemano, sino que
existiendo una comprobable y abierta desvinculación con lo que el testigo ha dicho antes,
queda en evidencia que algo pasa, que el testigo se está alejando de lo que dijo y con ello,
existe una presunción de que puede estar faltando a la verdad, que podría estar mintiendo.
Cuando hablo de inconsistente me refiero a carente de solidez o consistencia y al decir
contradictoria tengo presente que se contradice con algo que ha dicho con antelación.
[42]A fuerza de ser claro quiero significar que no podemos utilizar la técnica frase a
frase, primero hay que agotar las prácticas de contrainterrogatorio, hay que buscar
preguntar y clarificar o contrariar para sentar las bases de esta práctica.
[43]Dependerá de la contradicción y en especial del testigo, el tiempo pasado desde que
hizo la declaración previa y evitar colocarlo en descrédito mayor puesto que la búsqueda
de remendar un punto de la testimonial puede poner en dudas toda la testimonial si el
testigo termina diciendo, la verdad no recuerdo bien lo que paso, hace mucho tiempo,
tengo problemas para dormir por todo esto, no puedo recordar, además como me hace
mal no hablo del tema y la memoria lo ha ido borrando.
[44] Como vimos, artículo 446 del CPP. El artículo 347 del CPP de Colombia dice:
(…)Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como
impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la
información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido
practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes (…).
[45] La regla 806 de Puerto Rico define como no disponible también aquel testigo que
insiste en no testificar en relación a un asunto u objeto de su declaración a pesar de la
orden del tribunal que lo haga.
[46]Cuando un denunciante se retracta en juicio de lo que ha dicho en la denuncia, esa
versión puede ser introducida, por el funcionario policial que recibió la denuncia en una
suerte de testimonio de oídas que el tribunal deberá valorar en un análisis conjunto de
todos los elementos aportados y con ello, podría restarle credibilidad a los dichos en
debate y mantener la versión que ha puesto de manifiesto en sede policial siempre y
cuando cuente con otras evidencias que apuntalen esa hipótesis. No estamos frente a un
sistema de pruebas tasadas que impidan esta fórmula, máxime cuando el testigo ha sido
sujeto al confronte. Así, bajo las reglas del interrogatorio y contrainterrogatorio de
testigos y peritos se puede obtener información que será valorada bajo las reglas de la
sana crítica racional, artículo 213 del CPP, "CASTRO", Sala Penal, STJER, 15/05/14.
[47] Significa valorar la respuesta en su contexto. Por ejemplo, de una pregunta cerrada
dado que la misma ha atravesado el interrogatorio y contrainterrogatorio y por tanto, no
conculca ninguna garantía y no equivale a introducir el testimonio "por lectura" ni
incorporar el documento como prueba autónoma. El sistema acusatorio no puede ser
refractario a la valoración de información que ha sido rendida en juicio en tanto que la
información pueda ser de menor o baja calidad no impide que se valore. No es un tema de
cuánto valor tiene sino si puede tener valor y repito, creo que lo tiene. Si se quiere poner
en tela de juicio el valor asignado habrá que impugnar la sentencia, específicamente la
valoración que ha hecho el juez en la constelación de pruebas y las reglas que guían la
motivación. Es decir, se trata de reglas distintas. El valor depende de reglas vinculadas a
la solución que se le da al caso, a cuestiones de motivación, no a la litigación del caso.
Una vez que se utiliza la versión anterior, el acta utilizada no existe más, hay fragmentos
de información dispersados en el universo de una audiencia forjada a la luz de las
preguntas y respuestas, de la contradicción entre pares. Así como los audios que
escuchaba Don Adams al protagonizar Súper Agente 86, las declaraciones previas se
autodestruirán a los cinco segundos de ser utilizadas y surgirá una nueva testimonial
admitida y admisible, valorable y valorada, que tendrá núcleo lo que el testigo dijo en
debate a partir del interrogatorio y contrainterrogatorio. Ese testimonio será valorado por
el juez al tiempo de poner las piezas en su lugar y reconstruir la historia en base al
material que las partes le han arrimado.
[48] Nótese que el TEDH aun reconociendo la necesidad de garantizar el derecho de
confrontar a los testigos de cargo ha fijado claramente que no debe existir preferencias
por las declaraciones rendidas en juicio o las anteriores. Existen una serie de precedentes
en los que el Tribunal acepta las declaraciones previas ante situaciones de testigos
vulnerables, víctimas de terrorismo, de abuso sexual o bien, ante la imposibilidad de
contar con el testigo en debate. Así En “Doorson v. Países Bajos”, TEDH, 26/03/96,
sostuvo que asentar la sentencia sobre lo declarado por la víctima en sede policial y no en
el debate donde se había retractado no resulta agraviante a la garantía analizada al indicar
que el juicio justo no impone preferencias en abstracto sobre las declaraciones. En
“Andrei Julián Rosca v. Rumania”, 03/05/11, dijo que el Tribunal dio motivos suficientes
para descartar la retractación hecha en juicio y por tanto, no se violaba el derecho a juicio
justo.
[49] Incluso dejar de valorar prueba rendida en juicio podría llevar a la impunidad en
asuntos donde el estado ha asumido compromisos internacionales como es la protección
integral de niños y la lucha contra la violencia sexista. En toda investigación judicial se
requiere una respuesta seria, eficaz y oportuna. Ver: “Bulacio Walter David v. Argentina”,
CIDH, 18/03/03, “Myrna Mack Chang v. Guatelmala”, CIDH, 25/11/03. La obligación de
una investigación oficial eficaz que debe poder llegar a identificar y castigar a los
culpables puede verse entre otros en “McCann y otros v. Reino Unido”, TEDH, 27/09/95,
“Kaya v. Turquía”, TEDH, 19/02/89, “Dikme v. Turquía”, TEDH, 11/07/00, y en la
CIDH, podemos citar: “Ximenes Lopez v. Brasil”, CIDH, 04/07/06, “González y otras v.
México”, CIDH, 16/11/09, “Cabrera García y Montiel Flores v. México”, CIDH,
16/11/09, entre otros.
[50] Repito, no se incorpora la lectura sino la información contenida en la respuesta. Al
producirse información en debate, se cumplimenta el triple mandato de publicidad,
inmediación y contradicción por tanto, ese testimonio es prueba y como tal tendrá su
valor. No se trata de una declaración previa introducida de modo autónomo sino que se
incorpora la información emanada del interrogatorio y contra interrogatorio ejercido por
las partes y así, lo declarado respecto de manifestaciones anteriores al juicio, las
explicaciones, los detalles, los motivos de cambio, lo que fuera que el testigo diga, podrá
ser valorado porque es nada más ni nada menos que “su testimonio”.
[51]En reiteradas oportunidades el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos se ha
referido a la retractación en debate. Así en autos "GARCÍA" 03/10/2010, sostuvo "Esos
dichos se valoraron, en general, de manera lógica y sin atisbo de arbitrariedad, dando,
además, el Tribunal de grado, las razones que los llevaron a dejar de lado la retractacion
intentada (...) en la audiencia de debate, las cuales no sólo están justificadas en la
inmediación propia del debate oral, sino que también esos dichos son enervados por un
irrefragable cúmulo de pruebas incriminantes, que dan suficiente sustento a la condena".
También ver "HEREÑU", Sala Penal, STJER, 12/09/12. Si bien son casos es con el CPP
anterior, nada quita que esas premisas sobre la forma de valorar se apliquen al actual
proceso.
[52]El artículo 437 del CPP de Colombia permite introducir la declaración previa como
medio de prueba cuando el testigo no está disponible. En Puerto Rico las Reglas 801 y
802 armonizan las pruebas de evidencia, la posibilidad de considerar unadeclaración
anterior de la persona que declara sujeta a contrainterrogatorio para impugnar
credibilidad o como prueba sustantiva, con los siguientes recaudos: 1) la declaración
anterior es inconsistente con lo declarado en juicio por retractación o cambio de versión,
2) se declara bajo juramento, 3) el testigo se encuentra disponible para ser
contrainterrogado, 4) la declaración anterior ingresa como medio de prueba pudiendo el
juzgador contar con dos versiones. Según las Reglas Federales de Evidencia pueden ser
admitidas si han sido recibidas en vista u otro procedimiento civil, penal, legislativo o
administrativo.
[53]Si es un testimonio de la persona que declara, el experto que hizo el informe o
entrevistó al testigo; si es un documento, rastro, huella, a partir del funcionario que lo
confecciono, levantó o procesó, mediante las prácticas habituales de acreditación del
testigo y de su testimonio sometido a contradicción. En "PEREZ", Sala Penal, STJER,
26/09/11, se expone con claridad la confrontación entre un documento de retractación
presentado en audiencia de juicio y el resto de la prueba producida. Por lo interesante del
planteo prefiero transcribir las conclusiones a las que arriba sobre el fallo del Tribunal de
juicio:"se trató de una historia que se desplomó por su propia inconsistencia, poniendo de
relieve las contradicciones propias de la niña como, por ejemplo, que no sufrió lesión
alguna -véase lo contrario a fojas 7- y, seguidamente, las contradicciones con los
descargos formulados por el encartado, quien incluso llega al extremo de achacar a la
joven una reacción vengativa contra él, al punto de atribuirle haber conservado un
preservativo utilizado por él en una relación con su madre para incriminarlo, situación
que no sólo resulta descabellada sino que aparece francamente humillante para la niña la
creación de semejante trama dirigida a librar al inculpado del inevitable desenlace
judicial a costa de la revictimización de su propia hija, para lo cual resultaba necesario
convertirla no solo en falsaria sino, además,en causante del estado de privación de
libertad de su padre y de la indigencia del resto de su familia. Semejante falta de
escrúpulos tuvo su preparación, como demuestra irrefutablemente el pronunciamiento, en
la confección de la carta aludida, resultando indiferente en este estado elucubrar quien
pudo ser el autor material de la misma y del excéntrico vocabulario empleado".
Agregando que se trató de una trama novelezca que fue dejada de lado por el Tribunal en
función del resto del material probatorio analizado.

[54]Es el caso del artículo 331 del CPP de Chile. “Podrá reproducirse o darse lectura a los
registros en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados, en
los siguientes casos: a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que
hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país,
o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren
declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez de garantía en
una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191,
192 y 280; b) Cuando constaren en registros o dictámenes que todas las partes acordaren
en incorporar, con aquiescencia del tribunal; c) Cuando la no comparecencia de los
testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado, y d) Cuando se tratare de
declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía”.
[55] Respecto del testigo que ha fallecido antes del juicio, en el caso “AL KHAWAJA y
TAHERY v. Reino Unido”, TEDH, 15/12/11, entendió que se habían adoptado medidas
para compensar la omisión de asistir al debate al hacerle saber al Jurado que el testimonio
debía tener menor peso en esas condiciones. Además, evaluó que el relato que se
incorporaba fue inmediato al hecho y que el testigo fallecido, había hecho saber
oportunamente a dos amigos lo sucedido.
[56] Seguir el artículo 446 del CPP y el principio de legalidad procesal en punto a la
incorporación de pruebas establecido en el artículo 248 del CPP.
[57]Podrían declarar todos los que han tomado contacto con la fuente de información,
ejemplo la víctima que muere meses más tarde del hecho. Agregar además todas las
evidencias a través de las fuentes probatorias y trabajar con ese material y el resto de los
indicios y rastros que ha dejado el hecho.
[58] Sobre este tema, la CIDH, en “MYRNA MACK CHANG v. Guatemala”, 25/11/03,
al indicar: “este Tribunal considera que el Estado, para garantizar un debido proceso,
debe facilitar todos los medios necesarios para proteger a los operadores de justicia,
investigadores, testigos y familiares de las víctimas de hostigamientos y amenazas que
tengan como finalidad entorpecer el proceso y evitar el esclarecimiento de los hechos y
encubrir a los responsables de los mismos”.
[59]No solo en nuestro medio se privilegia la protección de los niños víctima sobre el
trauma que podría acarrearle estar enfrentado cara a cara con el acusado. Ver:“GALLO
LOPEZ”, CSJN, 07/06/11. En Estados Unidos, pese a lo que establece la VI Enmienda,
se permite el uso de elementos y dispositivos para evitar ese enfrentamiento traumático.
Entre otros ver: "Coy v. Iowa", 487, US 1012, 1988. El TEDH en “AIGNER v. Austria”,
evaluó que el demandante pudo ver el video del testimonio de la víctima de abuso sexual
y destacar sus inconsistencias o incoherencias dando su versión. Tuvo especial
consideración al tipo de delito en juego que precisamente era contra la libertad sexual y la
protección especial que merecen quienes declaran por ese tipo de casos.
[60]Entre muchos otros ver: “AL KHAWAJA y TAHERY v. Reino Unido”, TEDH,
15/12/11. En nuestro medio se ha definido al testigo “vulnerable” como “aquella víctima
del delito que tiene una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios
derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para afrontar
los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus
propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. […]
Los jueces deben adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar
los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también deben procurar que el
daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de
justicia (victimización secundaria); en todas las fases del procedimiento penal, deben
proteger la integridad física y psicológica de la víctima” (voto de la ministra Highton de
Nolasco), “GALLO LOPEZ”, CSJN, 07/06/11.
[61] Recordemos que el acto es “definitivo” si puede servir de prueba en juicio sin que
sea necesario repetirlo, mejorarlo o completarlo en tanto que un acto es “irreproductible”
si no se lo puede repetir en idénticas condiciones. La cámara gesell, por la salvedad que
acabo de hacer, sería “definitivo”. Quiero hacer un alto aquí y señalar que, en gran
medida, toda prueba es “irreproducible” ya que es difícil sostener que por ejemplo un
testimonio, pueda ser reproducido en “idénticas” condiciones a las que se rindió. Cuando
se habla de irreproducible se apunta más bien a las circunstancias en que se produce, a la
factibilidad técnica de su reproducción y no a cuestiones subjetivas como estado de
ánimo, separación entre hecho y deposición, forma en que se toma la declaración, entre
otras. Por otra parte, no menos cierto es que todo acto procesal es “definitivo” pues ese
acto, como tal, una vez realizado no se puede modificar, si se modifica, será otro acto.
[62] En los términos del artículo 216 del CPP, con las excepciones que prevé el artículo
216 bis. En todo momento hay que tener presente el objetivo de la norma.
[63]Más allá de la testimonial en debate, la posibilidad de confrontar y contradecir al
testigo es fundamental a punto tal de que se admiten testimoniales rendidas por fuera del
juicio y así lo ha reconocido nuestra Jurisprudencia como también los Tribunales
Internacionales. A título ilustrativo: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
señalado: “lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por
lectura, el cual bajo ciertas condiciones bien puede ser admisible, sino que lo que se debe
garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de
defensa del acusado”. “Unterpintinger v. Austria”, 24/11/86.
Citar: elDial DC26AB
Publicado el: 19/12/2018
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