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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Cuarta Sala Laboral Permanente


Exp. N° 08567-2015-0-1801-JR-LA-02

Señores:

CARLOS CASAS
ESPINOZA MONTOYA
FUENTES LOBATO

Lima, 30 de enero de 2017.

Vista de la causa en Audiencia Pública de fecha 19 de julio de 2016 y audiencias


de vista en discordia de fechas 14 de noviembre de 2016 y 23 de enero de 2017,
e interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Ciro L. Fuentes Lobato,
con la adhesión de las señoras Jueces Superiores Vilma Carlos Casas y Cecilia
Espinoza Montoya; y, voto en discordia del señor Juez Superior Hugo Huerta
Rodríguez, con la adhesión del señor Juez Superior Segundo Castro Hidalgo,
esta Sala Laboral emite la presente resolución en base a los consideraciones
siguientes.

I. ANTECEDENTES:

Constituye materia de grado: La Sentencia N° 509, de fecha 16 de diciembre


de 2015, contenida en la Resolución N° 05, que declara IMPROCEDENTE el
pedido de acumulación planteado por la demandada SEGURO SOCIAL DE
SALUD, e INFUNDADA la demanda.

Fundamentos de la apelación.-

La parte demandante, Federación Centro Unión de Trabajadores del


Seguro Social de Salud (FED-CUT) y el litisconsorte necesario Sindicato

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Único Nacional Centro Unión de Trabajadores de EsSalud (SUCUT


NACIONAL) mediante escritos de fecha 23 de diciembre de 2015 (fojas
3155-3182 y 3111-3138 respectivamente), manifiestan como agravios los
siguientes:

i. En el presente caso, concurren los dos elementos necesarios para que


se configure la costumbre laboral. En primer lugar, se presenta el
elemento objetivo, pues en efecto hay una repetición generalizada y
continuada de una conducta determinada, pues por los años 2013,
2014 y 2015 ha existido repetición al habérseles entregado sumas
graciosas por esos años. Y en segundo lugar, también se presenta el
elemento subjetivo, pues es evidente la «conciencia de
obligatoriedad» de la demandada, pues estos montos fácticamente
han sido otorgados unilateralmente y en tres ejercicios consecutivos.

ii. Si bien es cierto, que lo indicado en el Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-


2014 y la Carta N° 36-GG-ESSALUD-2015 –que por cierto ha sido
obviado por el A quo- es contradictorio, refieren que los montos
otorgados son «a título de liberalidad» y, a la vez, indica que es una
«bonificación por uniforme», no es menos cierto, que esta debe
resolverse con la aplicación del principio de primacía de la realidad.

iii. La cantidad de S/500.00 soles, fue entregado en el año 2014,


totalmente libre e incondicional porque nunca se le exigió al personal
beneficiado que rinda cuenta respecto a que ese dinero fue destinado
a la compra de uniformes; no existe una determinación de que esa
cantidad sea razonable y proporcional para cubrir las supuestas
necesidades de uniforme, y no todos los beneficiados requerían de

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uniformes.

iv. Respecto a la cantidad de S/1,800.00 soles, entregada en el año 2015,


indican que se trata de una suma a título de liberalidad puesto que
fue otorgada de forma unilateral e incondicionada, sin
condicionamiento real, no está probado que el monto entregado haya
sido destinado a la adquisición de uniformes, no existe una
determinación de que esa cantidad sea razonable y proporcional para
cubrir las supuestas necesidades de uniforme; y no se ha considerado
que en el pliego de reclamos correspondiente al año 2015 fue
presentado antes de que se entregue la cantidad de S/.1,800.00.

v. El Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-2014 y la Carta N° 36-GG-ESSALUD-


2015, no pueden oponerse o prevalecer sobre el principio de primacía
de la realidad, pues este último se sitúa a nivel constitucional.

vi. Teniendo en consideración que los montos otorgados en los años


2013, 2014 y 2015, en calidad de liberalidad, corresponde que, en
aplicación de la regla de la condición más beneficiosa o más
favorable, se determine como monto permanente la suma de
S/.2,500.00, debiéndose por lo tanto hacerse los reintegros
correspondientes por los años 2014 y 2015, y calcularse los beneficios
sociales a reintegrar sobre la base de los S/.2,500 desde el momento
en que se convirtieron en remuneración, y asimismo, desde el año
2016 en adelante, se deberá disponer que la demandada les entregue
la suma de S/.2,500.00 adicionalmente a la remuneración y a todos los
otros derechos que se les ha venido otorgando. Lo solicitado no
supone aceptación de que no hay costumbre laboral como

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erradamente señala el A quo, en el numeral 7 del acápite IV de la


sentencia impugnada.

II. FUNDAMENTOS DE LA SALA:

PRIMERO.- De conformidad con el artículo 370°, in fine del Código Procesal


Civil, aplicable supletoriamente, que -recoge, en parte, el principio contenido
en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelación la
competencia del Superior sólo alcanza a ésta y a su tramitación, por lo que
corresponde a este órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al
análisis de la resolución impugnada. Conforme al principio descrito, el órgano
revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su
propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción
(pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia.

SEGUNDO.- Teoría del caso de la parte demandante.-

La parte demandante mediante escrito de demanda de fecha 09 de abril del


2015 (fojas 535-542), señala que mediante el Acuerdo del Consejo Directivo N°
11-12-ESSALUD-2013, la emplazada dispuso el otorgamiento de una
«bonificación extraordinaria» a título de liberalidad a los trabajadores
ascendente a la suma de S/.2,500.00. Posteriormente, mediante el Acuerdo de
Consejo Directivo N° 20-21-ESSALUD-2014, la demandada otorgó otra
bonificación a título de liberalidad y de manera excepcional por la suma de
S/.500.00. Para el año 2015, la emplazada nuevamente dispuso el otorgamiento
de una «bonificación extraordinaria» a título de liberalidad por la suma de
S/1,800.00. Al respecto, indica que dichos otorgamientos constituyen, sobre la
base de los elementos objetivo o material y subjetivo o espiritual, una

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costumbre laboral en los términos que han expuesto y que siguen la misma
línea conceptual establecida por la Corte Suprema de Justicia de la República y
el Tribunal Constitucional. Asimismo agregan, que la repetición de la
gratificación extraordinaria (o, bonificación extraordinaria como la denomina
EsSalud) conlleva a la pérdida de su naturaleza extraordinaria y por
consiguiente, su obligatoriedad de formar parte de la remuneración del
trabajador, en virtud de la costumbre laboral. En ese sentido, señala que desde
la suma S/.2,500.00 que fue otorgada por primera vez como gratificación
extraordinaria en el año 2013, en adelante, todo monto entregado bajo el mismo
título (bonificación extraordinaria) también constituye remuneración. Por lo
que debe de abonársele la diferencia económica de los años 2014 (S/.2,000.00) y
S/.2015 (700.00), al habérseles entregado sumas dinerarias inferiores a las que
por costumbre laboral les corresponden.

TERCERO.- Teoría del caso de la parte demandada

La emplazada mediante escrito de fecha 09 de diciembre del 2015 (fojas 3070-


3094) indica que la finalidad de otorgar a los trabajadores la suma ascendente a
S/.2,500.00 – en vista de que el 8 de julio de 2013 se había suscrito el Convenio
Colectivo y no se les había reconocido ningún pago por concepto de bono por
cierre de pliego a favor de los trabajadores-, el Consejo Directivo emitió el
Acuerdo N° 11-12-ESSALUD-2013 a través del cual ESSALUD entrega dicha
suma a los trabajadores como «Bonificación extraordinaria» en julio de 2013.
Los montos ascendentes a S/500.00 y S/1,800.00 pagados en diciembre de 2014
y enero del 2015 respectivamente, no tuvieron esa misma naturaleza en razón a
que dichos montos fueron otorgados por concepto de uniforme tal como consta
en el Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-2014 de fecha 17 de diciembre del 2014, la
Resolución de Gerencia Central N° 030-GCGP-ESSALUD-2015 que aprueba la

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Directiva de Gerencia Central N° 02-GCGP-ESSALUD-2015, «Normas para la


ejecución del pago y acreditación del gasto por concepto de la adquisición del
vestuario/uniforme de los trabajadores del Seguro Social de Salud (ESSALUD)» y las
boletas de pago de los trabajadores correspondientes a diciembre de 2014 y
enero de 2015 en las que se consigna la entrega de estos montos. Asimismo,
señala como ejemplo de que el otorgamiento de dichos conceptos estaba sujeto
a condición, la Directiva de Gerencia Central N° 02-GCGP-ESSALUD-2015 en
la cual se establece que los trabajadores deben presentar Declaraciones Juradas
a través de las cuales estos señalan que el monto recibido será destinado a la
adquisición de su vestuario/uniforme, así como, acreditar el gasto a través de
comprobantes de pago hasta por el monto que se les ha otorgado; y se
fiscalizará si los trabajadores cumplen o no con la vestimenta adecuada y el
incumplimiento será considerado una falta disciplinaria y por consiguiente,
pasible de sanción. En tal sentido, señala que no se ha configurado una
costumbre laboral en tanto no se han presentado ninguno de los elementos
constitutivos de la costumbre laboral.

CUARTO.- Pretensiones materia de juicio.-

Conforme se observa del Acta de Continuación de Audiencia de Conciliación


de fecha 09 de diciembre del 2015 (fojas 3095-2096), se determina como
pretensiones materia del proceso los siguientes:

 La exigencia de declarar la gratificación extraordinaria otorgada en los años


2013, 2014 y 2015 como parte de la remuneración de los trabajadores
beneficiarios, y como parte por tanto de los cálculos de los derechos y los
beneficios laborales.

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 La exigencia de la declaración de que la demandada se encuentra obligada


a abonar a los trabajadores beneficiarios la gratificación extraordinaria que
ha venido otorgando en los años precedentes por haberse constituido en
costumbre laboral.

 La exigencia de declaración que en ejecución de sentencia se abonará la


diferencia a la gratificación extraordinaria de los años 2014 y 2015 con
relación al otorgado en el año 2013 al haberse efectuado el pago de la
misma en forma diminuta.

QUINTO.- Respecto de la Costumbre como fuente de derecho en materia


laboral.

5.1 La costumbre es definida, como una práctica reiterada que genera en la


comunidad en la que se da la convicción de que se produce derechos y
obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación
de un elemento objetivo; la repetición generalizada y continuada de una
conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen de ella
reglas obligatorias.1

5.2 Según Agustín Squella; «La costumbre es una fuente de derecho en la que
las normas jurídicas que por su intermedio se producen, provienen de la
repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que
se añade la convicción de que se trata de un comportamiento
jurídicamente obligatorio»2

1 Neves Mujica, Javier. “Introducción al Derecho del Trabajo”. Lima, PUCP, 2009, p. 102.
2 Squella Nasducci, Agustín. “Introducción al derecho”. p.252.

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5.3 Al respecto, el profesor Daniel Ulloa Millares señala que; «La costumbre
resulta ser uno de los conceptos legales más conocidos. Denominada
también derecho consuetudinario, es común reconocer a la costumbre
como fuente de derecho que, a diferencia de las normas producidas por
un órgano especializado del Estado o, eventualmente, por los actores
privados (el convenio colectivo sería una de las principales fuentes del
derecho no creadas por el Estado) se genera por el uso social, esto es son
las partes -agrupadas o no bajo un contrato social formal determinado- las
que deciden con su actuar la creación y vigencia de determinadas reglas
que no son expresadas en textos o códigos.

5.4 En el Perú se ha aceptado a la costumbre como fuente de derecho pues la


Constitución de 1993 establece en el numeral 8 de su artículo 139° el deber
de todos los jueces peruanos de administrar justicia inclusive a falta
(“vacío o deficiencia” señala el texto) de norma aplicable, utilizando para
ello “los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario3”.

5.5 Es común incluir a la costumbre, con referencia formal expresa o no, en el


último nivel del sistema de fuentes, sujetándola al respeto de otras
normas, en especial las emitidas por el Estado. Siguiendo este criterio,
Neves Mujica incluye a la costumbre en el nivel terciario, junto con el
convenio colectivo y el reglamento interno de trabajo4 . La costumbre, por
consiguiente, nunca puede ser contra legem o ir contra algún mandato
normativo superior, aunque si praeter legem (actuar en ausencia de norma
escrita) o secundum legem (actuar por mandato de la norma escrita)».

3 En rigor, siguiendo a Neves, si existe derecho consuetudinario no estaríamos ante un vacío o deficiencia dado que
existiría una norma (no en sentido formal pero norma finalmente) para resolver el cas
4 NEVES MUJICA, Javier, “Introducción al derecho del trabajo”, Ara editores, 1997, p. 80.

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5.6 Al respecto, « el Tribunal Constitucional (en adelante el “TC”) emitió en el


expediente N° 47-2004-AI/TC su posición respecto al sistema de fuentes
del derecho de nuestro país, entre las cuales menciona, como corresponde,
a la costumbre. Por tal fuente del derecho se debe entender, según el TC,
al “conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de
una comunidad política5”. Con ello el TC establece que los elementos que
constituyen la costumbre son dos:

a) Elemento Material: Hace referencia a la práctica reiterada y constante,


es decir, alude a la duración y la reiteración de conductas en el tiempo
(consuetudo inveterate).
b) Elemento Espiritual: Hace referencia a la existencia de una conciencia
social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante;
alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica
de dicha conducta (opinio iuris necesitatis)». 6

5.7 En este mismo contexto, la Corte Suprema en las Casaciones N° 3547-


2009-CALLAO (Considerando Décimo Sexto), N° 4473-2009-CALLAO y
N° 727-2011-CALLAO (ambas en sus Considerandos Décimo Cuarto),
refiere lo siguiente: «(…) respecto de la costumbre laboral, la jurisprudencia
reiteradamente ha señalado que el comportamiento repetitivo de dos años
continuos constituye una costumbre, que inicialmente fue establecida para el pago
de gratificaciones y que posteriormente ha sido extendida para otros beneficios.
Aunado a ello la doctrina señala también: «La costumbre laboral se considera,
para un importante sector de la doctrina, como una norma creada e impuesta por

5 Considerandos 40 y 41 de la citada sentencia. La sentencia se puede revisar en el siguiente link:


http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html
6 file:///C:/Users/NAZP14SLPNLTACORTEZ/Downloads/13163-52419-1-PB%20(1).pdf

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el uso social, que se observa con la convicción de su obligatoriedad (4). asimismo,


resulta conveniente remarcar que: «la costumbre es una práctica reiterada que
genera, en la comunidad en la que se da, la convicción de que produce derechos y
obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues la combinación de un
elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta
determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen en ella reglas
obligatorias.»(5)»

SEXTO.- Análisis del caso concreto.-

Con respecto al otorgamiento de la suma de S/.2,500.00 por «Bonificación


Extraordinaria» en el mes de Julio del año 2013.-

6.1 De la revisión de autos, se observa el Informe N° 007-GP-GCF-


ESSALUD-2013 de fecha 13 de junio del 2013 (fojas 2987-2988), emitido
por la Gerencia de Presupuesto, en el cual se señala como Antecedente lo
siguiente: «Carta N° 3067-GCGP-ESSALUD-2013, de fecha 13 de junio del
2013, mediante la cual solicita la Certificación Presupuestal por S/.97’342.00
Nuevos Soles para efectuar la provisión del pago por concepto del Bono de Cierre
de Pliego 2013»; y el Informe N° 009-GCF-ESSALUD-2013 de fecha 14 de
junio del 2013 (fojas 2991-3004) emitido por la Gerencia Central de
Finanzas, que indica como objetivo: «Evaluar, analizar y determinar el
Presupuesto de Ingresos y Gastos del Seguro Social de Salud – EsSalud, sobre la
base de los supuestos macro y microeconómicos, información estadística y
necesidades prioritarias de Salud y la viabilidad de otorgar el pago por concepto
del Bono de Cierre de Pliego 2013». En ambos informes se señalan como
Conclusiones: «Por lo tanto, considerando que el citado Bono se ha venido
otorgando por parte de EsSalud en las mismas condiciones económicas desde el

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año 2011 y al encontrarse presupuestado en el PIA 2013, la suma requerida de


S/.97’342.000 cuenta con la disponibilidad presupuestal correspondiente para el
pago del Bono de Cierre de Pliego 2013 no afectando la gestión operativa ni la
sostenibilidad de Essalud».

6.2 El 25 de junio del 2013, la Gerencia Central de Gestión de las Personas de


EsSalud remite a la Gerencia General de dicha entidad, Carta N° 3090-
GCGP-ESSALUD-2013 (fojas 2984-2985), en la cual expresa lo siguiente:
«(…) eleva a su Despacho la propuesta para el otorgamiento de una Bonificación
Extraordinaria-2013, a título de liberalidad, por un monto equivalente de Dos Mil
Quinientos nuevos soles (S/.2,500.00 Nuevos Soles), por cada trabajador de
nuestra institución bajo el régimen laboral del D. Leg. 276 y D. Leg. 728. Esta
bonificación beneficiaría a un total de 38,937 trabajadores lo que representa un
monto de S/.97’342.00 y que cuenta con opinión favorable de la Gerencia Central
de finanzas (…). La bonificación Extraordinaria-2013, no tiene carácter
remunerativo o pensionable, no encontrándose afecta a cargas sociales o aportes
patronales (…) se encuentra afecta a la retención correspondiente a la Renta de
Quinta Categoría, por tratarse de un ingreso del trabajador como consecuencia de
la relación laboral y por ser de libre disponibilidad (…)»

6.3 En tal sentido, el Consejo Directivo (Décima Segunda Sesión Ordinaria) de


la demandada, mediante Acuerdo N° 11-12-ESSALUD-2013 de fecha 26
de junio del 2013 (fojas 3010-3011) autorizó que «por única vez y de manera
extraordinaria, el otorgamiento de una Bonificación Extraordinaria, a título de
liberalidad, a los trabajadores de la institución ascendente a la suma de
S/.2,500.00 (dos mil quinientos y 00/100 nuevos soles), de acuerdo a los criterios
establecidos en la Carta N° 3090-GCGP-ESSALUD-2013 (…)» (Subrayado es
nuestro).

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6.4 Conforme a lo expuesto precedentemente, y a lo afirmado por la parte


demandada en la Audiencia de Juzgamiento llevada a cabo el 09 de
diciembre del 2015 (00:17:16 en adelante), quien señala: «(…) en el convenio
colectivo del 2013, los trabajadores y EsSalud no acordaron el otorgamiento de
bonificación por cierre de pliego, de manera que como no se dio esa bonificación
por cierre de pliego, y con la finalidad de compensar la ausencia de la entrega de
este concepto se dio para no afectar a los trabajadores, y de alguna manera como
acto de liberalidad de manera extraordinaria, excepcional y por única vez como se
corroboró, se decidió darles una bonificación extraordinaria que compense este
bono por cierre de pliego que no habían recibido en el 2013. Se verificó que existía
presupuesto suficiente para otorgar esta bonificación extraordinaria, se le pidió un
informe al área de presupuesto y al área financiera y ellos corroboraron que existía
presupuesto suficiente, que el monto que se le iba a otorgar a los trabajadores de
acuerdo a la propuesta que era 2500 soles no afectaba ni ponía en peligro la
gestión operativa y la situación económica y financiera de EsSalud, en razón de
eso se aprobó (…) el acuerdo de consejo directivo la entrega de este concepto
ascendente a 2500 soles, esa fue la naturaleza de ese concepto; es decir, una
bonificación extraordinaria sustentado en la necesidad o en la intención de
EsSalud de otorgar un concepto para compensar el que los trabajadores no hayan
recibido bonificación por cierre de pliego»; no existe controversia con respecto
a la bonificación extraordinaria entregada por la emplazada en el mes de
Julio del año 2013.

SÉTIMO.- En relación al análisis respecto al otorgamiento de S/.500.00 por


concepto de «Uniforme» en el mes de diciembre del año 2014.

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7.1 Se observa del Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-2014 de fecha 17 de


diciembre del 2014 (fojas 3015-3019), que el Consejo Directivo (Vigésima
Primera Sesión Ordinaria) de la demandada, señala entre sus
considerandos, los siguientes:
« (…) Que, en el marco del Acuerdo N° 10-7E-ESSALUD-2014 se hizo mención
a la Carta N° 5881-GCGP-ESSALUD-2014 con la cual la Gerencia Central de
Gestión de las Personas propuso una bonificación a título de liberalidad y de
manera excepcional de S/.500.00 Nuevos Soles por concepto de Uniforme para el
año 2014 para los trabajadores de los regímenes laborales D. Leg. N° 276 y D.
Leg. N° 728, cuyo monto ha sido incluido en la Tercera Modificación
Presupuestal aprobada por FONAFE con Acuerdo de Directorio N° 002-
2014/016-FONAFE;
Que, como consecuencia de la ratificación de la Tercera Modificación Presupuestal
de ESSALUD, siendo que el presupuesto actual considera la mencionada
bonificación por uniforme y/o vestuario; corresponde en este estado del respectivo
trámite aprobar la citada bonificación atendiendo a las consideraciones expuestas
por la Gerencia Central de Gestión de las Personas con Carta N° 5881-GCGO-
ESSALUD-2014, conforme al numeral 4.3.1 de la Directiva de Gestión de
FONAFE; (…)

7.2 Asimismo, se aprecia de dicho acuerdo que se aprueba « (…) una


bonificación a título de liberalidad y de manera excepcional de S/.500.00
Nuevos Soles por concepto de uniforme para el año 2014 para los
trabajadores de los regímenes laborales D. Leg. N° 276 y D. Leg. N° 728, de
acuerdo al monto incluido en el Proyecto de la Tercera Modificación Presupuestal
aprobada por FONAFE con Acuerdo de Directorio N° 002-2014/016-FONAFE
(…)»

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7.3 Al respecto, se observa que se determina la bonificación mencionada a


título de «liberalidad», término que según la Real Academia Española
(RAE) significa «Generosidad, desprendimiento, disposición de bienes a favor
de alguien sin ninguna prestación suya», y de manera «excepcional» que,
según la ilustre academia, significa «constituye excepción de la regla
común, que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez».
Contradictoriamente, se señala que el monto de la bonificación es por
concepto de «uniforme», es decir, no tendría una naturaleza
remunerativa por ser una condición de trabajo.

7.4 En tal contexto, se debe determinar si la suma de S/.500.00 soles, otorgada


en el mes de diciembre del año 2014 por la emplazada, fue a título de
liberalidad o si en realidad dicho otorgamiento estuvo relacionado a una
condición de trabajo: «uniforme» de forma indirecta.

7.5 En relación al monto otorgado por uniforme en el año 2014, corresponde


indicar que, el artículo 19° del Decreto Supremo N° 001-97-TR establece
aquellas remuneraciones no computables para efecto del cálculo de los
beneficios sociales. Que, para el caso de autos, es menester hacer un
análisis del inciso i) del artículo 19° que establece lo siguiente: «Todos
aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o
con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de
representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal
objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador».
(Subrayado es nuestro).

7.6 En tal sentido, el supuesto establecido en el mencionado inciso sólo se da


cuando se cumple con dos condiciones: i) los montos que se otorgan al

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trabajador deben estar directamente destinados para el cabal desempeño


de su labor o con ocasión de sus funciones, que lo expuesto viene de la
mano con el punto, esto es, que dichos montos sean razonables, y ii) que
dichos montos no constituyan beneficio o ventaja patrimonial para el
trabajador.

7.7 En el caso concreto, la parte demandada, mediante Acuerdo de Consejo


Directivo N° ° 20-21-ESSALUD-2014 de fecha 17 de diciembre del 2014
otorga un monto de S/.500.00 por concepto de uniforme a la parte
demandante; sin embargo, se advierte del numeral 8) del Convenio
Colectivo 2013 (fojas 2977-2979) suscrito entre EsSalud y FED-CUT el 08 de
julio de 2013 que: «EsSalud conviene en establecer el reajuste por concepto
de vestuario de S/.1,100.00 a S/.1,300.00, que viene otorgando a los trabajadores
del régimen laboral del D. Leg. 276 y D. Leg. 728, de conformidad a lo previsto en
la Directiva N° 01-GCRH-OGA-ESSALUD-2008, aprobada por Resolución de
Gerencia Central N° 018-GCRH-OGA-ESSALUD-2008». De igual forma, se
aprecia que mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 773-PE-
ESSALUD-2013, la emplazada resuelve: «1. APROBAR el Convenio
Colectivo suscrito con fecha 08 de julio de 2013, entre ESSALUD y la Federación
Centro Unión Trabajadores del Seguro Social de Salud – FED-CUT» y
«2.DISPONER que las diferentes Gerencias y Oficinas Centrales de la Institución
realicen las acciones correspondientes a fin de dar cumplimiento a los acuerdos
materia del Convenio Colectivo suscrito con la Federación Centro Unión
Trabajadores del Seguro Social de Salud – FED-CUT (…)» (Resaltado es
nuestro)

7.8 Asimismo, se advierte de las copias de constancia de entrega de los


montos por concepto de uniforme en los años 2014 (fojas 135-3038), que la

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demandada ha realizado depósitos con fecha 07 de enero del 2014, por la


suma de S/.1,300.00 soles a cada trabajador conforme a lo determinado en
el Convenio Colectivo 2013, y adicionalmente, depósitos con fecha 19 de
diciembre del 2014, por la suma S/.500.00 soles por concepto de
«uniforme», el cual no se originó por acto normativo alguno sino como
bien se advierte de la lectura del Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-2014 de
fecha 17 de diciembre del 2014 (fojas 3015-3019), y como bien ha señalado
la parte demandada en la Audiencia de Vista de la Causa realizada el 19
de julio del 2016 (00:20:39 en adelante), se dio a través de un acto de la
administración; por lo que resulta indicar que «éste está referido a regular su
propia administración, su organización o funcionamiento, y se retiene sus efectos
exclusivamente dentro del ámbito de la Administración Pública, agotándose
dentro de tal órbita; incluyéndose en dicho supuesto los actos dirigidos a producir
efectos indirectos en el ámbito externo de la entidad».7

OCTAVO.- En relación al análisis sobre al otorgamiento de S/.1,800.00 por


concepto de «Uniforme/Vestimenta» en el mes de enero del año 2015.

8.1 La Gerencia Central de Gestión de las Personas de EsSalud, mediante


Resolución de Gerencia Central N° 030-GCGP-ESSALUD-2015 de fecha
14 de enero del 2015 (fojas 3023-3024), resuelve: «Artículo 1°: Aprobar la
Directiva N° 02-GCGP-ESSALUD-2015 «Normas para la ejecución del pago y
acreditación del gasto por concepto de la adquisición del vestuario/uniforme de los
trabajadores del Seguro Social de Salud (ESSALUD)», la misma que forma parte
de la presente resolución (…) Artículo 2°: Dejar sin efecto la Directiva N° 01-
GCRH-OGA-ESSALUD-2008 «Normas para la ejecución del pago por concepto
de vestuario a los trabajadores del Seguro Social de Salud – ESSALUD»

7 Dr. Freddy Vicente Montes http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/acto_ad.pdf

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8.2 La Directiva N° 02-GCGP-ESSALUD-2015 (fojas 3026-3031) señala lo


siguiente:
OBJETIVO: Establecer las normas que regulen la entrega dineraria y la
acreditación del gasto para la adquisición del vestuario/uniforme de los
trabajadores del Seguro Social de Salud (ESSALUD), así como las disposiciones
de supervisión de su uso.
FINALIDAD:
 Asegurar que la entrega dineraria para la adquisición del
vestuario/uniforme de los trabajadores de EsSalud se realice en forma
oportuna.
 Establecer los controles necesarios que permitan asegurar el uso de los
recursos para los fines establecidos.
 Facilitar la supervisión del uso obligatorio del vestuario/uniforme por
parte de los trabajadores. (…)
CONCEPTO DE REFERENCIA:
Vestuario/Uniforme: Traje o vestido apropiado para el correcto desempeño de las
labores que demande una determinada categoría y/o grupo ocupacional. (…)
DEL IMPORTE:
Dentro de los primeros quince (15) días del primer mes del año, se efectuará el
pago del importe de S/.1,800.00 (Un mil ochocientos y 00/100 Nuevos Soles) una
(1) vez al año comprometiéndose el trabajador a través de Declaración Jurada
(Anexo N° 01) destinar dicho importe a la adquisición de su vestuario/uniforme.
Dicha Declaración jurada deberá ser presentada en forma previa a dicho pago.
La acreditación del uso del dinero en la adquisición del vestuario/uniforme será
efectuada con posterioridad al pago, y dentro del ejercicio presupuestal en el que se
realizó dicho desembolso, a través de los respectivos comprobantes de pago hasta
por el importe otorgado (…)
DE LA FISCALIZACIÓN:
(…)
El Sub Gerente de Personal en el caso de la Sede Central, el Jefe de la
Oficina/Unidad de Recursos Humanos o a quien haga sus veces en los Órganos
Desconcentrados, debe efectuar periódicamente fiscalizaciones sobre el correcto
uso del vestuario/uniforme, a través de visitas inopinadas o pasar revista a la hora
de ingreso y salida de las instalaciones de la institución, de detectarse
inobservancia a lo dispuesto, el trabajador no podrá ingresar al centro de labores y
será considerado como falta pasible de descuento.
(…)
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS:
Primera.- Excepcionalmente en el presente año, los trabajadores del Seguro Social
de Salud (ESSALUD), a quienes se les haya hecho entrega de los recursos

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dinerarios para la adquisición de su vestuario/uniforme, entregarán la


Declaración Jurada contenida en el Anexo N° 01 dentro de los treinta (30) días
útiles posteriores al pago. (…)

8.3 Se advierte de autos (fojas 91-100) que se otorgó, conforme a lo señalado


en la Directiva N° 02-GCGP-ESSALUD-2015, aprobado mediante
Resolución de Gerencia Central N° 030-GCGP-ESSALUD-2015 de fecha 14
de enero del 2015; a favor de los trabajadores la suma de S/.1,800.00 soles,
monto que fue depositado por la emplazada el 15 de enero del 2015, por lo
que conforme a lo dispuesto en la directiva mencionada, la emplazada
debió haber tenido en su poder las Declaraciones juradas de todos los
beneficiados, puesto que dicha declaración debería haber sido presentada
en forma previa al pago realizado; sin embargo, no se ha cumplido con
ello, tal como lo señaló la parte demandada en la Audiencia de
Juzgamiento (Tercer Video - 00:13:46 en adelante): «(…) la declaración
jurada, dicho sea de paso el ochenta por ciento de los trabajadores de EsSalud lo
han firmado, hay trabajadores de EsSalud, seguro serán algunos de los que se
refiere mi colega que todavía no han firmado la declaración jurada, lo tendrán que
hacer (…)». Asimismo, no se acredita se ha efectuado periódicamente
fiscalización alguna sobre el correcto uso del vestuario/uniforme. En tal
sentido, se advierte que no se ha cumplido con lo señalado para el
otorgamiento, la acreditación y fiscalización respecto al
uniforme/vestuario.

NOVENO.- De la entrega de las Bonificaciones de carácter unilateral y su


naturaleza.

9.1 Tal como se puede colegir, de lo desarrollado precedentemente, la


demandada ha hecho entrega por tres años consecutivos de bonificaciones

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de carácter unilateral y a título de liberalidad; empero,


contradictoriamente refiere que cada uno de ellas estaba condicionada por
un motivo especifico y para un gasto determinado; así, en el año 2013 se
hizo entrega de un monto de S/.2,500.00 soles, supuestamente para
reemplazar a una bonificación por cierre de pliego; en el año 2014 se hizo
entrega de S/.500.00 soles, supuestamente por uniforme y/o vestimenta;
al igual que en el año 2015 se hizo entrega el monto de S/.1,800.00 soles
también condicionada a la compra de uniforme.

9.2 Al respecto, estando al contexto en que se hizo entrega de tales


bonificaciones, y teniendo en cuenta el principio de primacía de la
realidad, sobre el cual Américo Plá Rodríguez, señala que; «el principio de
primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos» 8; consideramos
que tales bonificaciones fueron entregados a título de liberalidad y no
estaban condicionados a ningún gasto, mas por el contrario, constituye
propiamente un beneficio remunerativo, por las siguientes
consideraciones:

 No resulta razonable que dentro de un proceso de negociación colectiva,


que tiene su propia dinámica de un conflicto colectivo, y que aspira a un
producto normativo; no se haya convenido una bonificación por cierre de
pliego, y que luego ese mismo año, de forma unilateral cuando ya se
habría solucionado el pliego de reclamos, la demandada entregue un
monto de S/.2,500.00 soles, pese a que ya no había conflicto abierto; lo

8 PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo” De Palma. Buenos Aires, 1998, p. 313.

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que determina indudablemente que dicho monto entregado en el año


2013, constituye un bonificación económica pura y simple, supuestamente
bajo el pretexto de un cierre de pliego.

 Del mismo modo, no resulta razonable ni creíble, que en el año 2014, las
partes hayan celebrado un convenio colectivo, donde la demandada se
compromete en otorgar el monto de S/.1,300.00 soles por vestimenta y/o
uniforme, como condición de trabajo, para luego en ese mismo año
entregar S/.500.00 soles como liberalidad, supuestamente condicionada a
la compra de uniforme; es decir, si la demandada consideraba que el
monto de S/.1,300.00 no era suficiente; porque no entregó los S/.1,800.00?
y así plasmar y justificar en un instrumento normativo, y no dar una
bonificación fuera de ese proceso.

 Finalmente, en el año 2015, la demandada hace entrega de S/.1,800.00


soles, supuestamente por uniforme; sin embargo, es de notar que si la
demandada negocia año a año a través de la negociación colectiva de
trabajo, y donde uno de los puntos materia de negociación es la entrega de
uniforme, lo regular y normal es que dicha condición de trabajo se siga
otorgando dentro de este parámetro, mas no se justifica que por este
mismo concepto se otorgue en forma unilateral y a título de liberalidad.

9.3 Como se puede advertir, los montos otorgados en forma unilateral por
parte de la demandada durante los años 2013, 2014 y 2015, en la realidad
fueron otorgados como una bonificación económica de naturaleza
remunerativa, empero disfrazada como condición de trabajo. Por lo que se
tiene como primera conclusión, que los beneficios otorgados en cada año
tienen algo en común, esto es, el de ser una bonificación a título

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unilateral y con carácter de liberalidad. Cumpliéndose con ello, el primer


elemento Material, esto es, la práctica reiterada y constante, es decir,
alude a la duración y la reiteración de conductas en el tiempo.

9.4 Ahora bien, señala la demandada que en todo caso, esta práctica reiterada
y constante, no provendría de hechos sino de acuerdos directivos emitidos
por parte de la institución demandada, la que tendrían carácter normativo
y no la calidad de costumbre; sobre el particular no compartimos tal
criterio, puesto que, tal como reconociera el propio abogado de la
demandada en la audiencia de vista, los acuerdos directivos que
aprobaban las bonificaciones, constituyen meros actos de la
administración; al respecto cabe mencionar que; « los Actos no jurídicos
También son llamados actos de la administración. Se trata de decisiones,
declaraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio de la función
administrativa, que no producen efectos jurídicos directos respecto de un sujeto de
derecho»9.

9.5 Resulta pertinente señalar que «cuando se habla de fuente como acto
normativo, se hace alusión a un comportamiento humano consciente y
voluntario de crear normas (o, más precisamente, crear documentos
normativos que puedan expresar normas jurídicas).10 Cuando se habla
de fuente como hecho normativo se hace alusión a un comportamiento
humano de creación normativa que no es consciente ni voluntario y que
por dicha razón, no se plasma en documentos normativos.11 Diferenciar «acto
normativo» y «hecho normativo» en la teoría de las fuentes del derecho es
esencial para individualizar el así llamado derecho consuetudinario

9 http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloX.pdf
10 Guastini, Riccardo. Las fuentes del derecho – Fundamentos teóricos. Lima: Raguel, 2016, p. 100
11 Guastini, Riccardo. Las fuentes del derecho – Fundamentos teóricos. Lima: Raguel, 2016, p. 110

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(costumbre)». 12 En el presente caso, se puede advertir, tal como señala el


profesor Neves Mujica; “El hecho en que consiste la costumbre suele formarse a
través de una cadena de actos, así por ejemplo, si el empleador otorga por decisión
unilateral en marzo de un año una asignación por escolaridad y luego repite la
entrega al año siguiente, la sucesión de cada uno de esos actos aislados produce un
hecho, que es la costumbre, que la obligará a hacerlo nuevamente en el tercer
año”13

9.6 Ahora bien, se discute que dentro del Estado no podría operar la
costumbre, puesto que la administración pública se guía sobre la base del
principio de legalidad; al respecto, no compartimos dicha postura, puesto
que si bien la administración pública para el otorgamiento de un beneficio
lo tiene que efectuar a través de decisiones y/o acuerdos, como en el
presente caso, pero como hemos señalado estos decisiones no tienen la
calidad de ser actos normativos, sino simples actos de la administración
que su traducción en la entrega en un beneficio, lo que constituye
propiamente un hecho; en este contexto, resulta necesario mencionar que
conforme a lo dispuesto en la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N°
28411, excepcionalmente, las entidades del Sector Público, sujetas al
régimen laboral de la actividad privada, seguirán otorgando a sus
trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que
por costumbre, disposición legal o negociación vienen otorgando, de
acuerdo a la normatividad laboral. En otras palabras, si el beneficio deriva
de una concesión unilateral del empleador, la doctrina14 señala que dichos
beneficios se entienden incorporados al contrato de trabajo, por lo que,

12http://legis.pe/jurisprudencia-fuente-del-derecho-peruano/#_ftnref5
13 Javier Neves Mujica, Introducción al Derecho del Trabajo, p. 103.

14 Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo p.121.

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posteriormente el empleador no podría del modo unilateral dejar sin


efecto el referido beneficio (conforme a la Sexta Disposición Transitoria de
la Ley N° 28411). En este sentido, se cumple la segunda regla que es el
Elemento Espiritual, que determina la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; alude a
la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha
conducta; en el presente caso, se ha generado el derecho a una
bonificación anual, tan sola con la segunda entrega, tal como lo
determina la reiterada jurisprudencia.

DECIMO.- Respecto de las bonificaciones percibidas en relación a su monto.-

10.1 Que, si bien se ha determinado en el presente caso, el derecho de los


demandantes a percibir una bonificación anual, teniendo como fuente
normativa a la costumbre; también es cierto, que la entrega por cada uno
de estas bonificaciones difieren en su monto año a año; así, en el año 2013
se hizo entrega del monto de S/.2,500.00; en el año 2014 el monto de
S/.500.00 y en el año 2015 el monto de S/.1,800.00, no siendo viable la
postura de la parte demandante que el monto a ser entregado año a año
seria de S/.2,500.00, puesto que la costumbre jurídica no se generó en el
primer año sino en el segundo.

10.2 Ahora bien, antes de determinar la obligación de pago por un monto


especifico, debe entenderse que en el presente caso, se encuentra de por
medio una entidad estatal, la cual rige su política remunerativa en función
de su presupuesto; en este sentido, conforme a la Sexta Disposición
Transitoria de la Ley N2 28411, Ley General del sistema Nacional de
Presupuesto, que establece lo siguiente: «Las entidades del Sector Público,

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sujetas al régimen laboral de la actividad privada, por excepción, seguirán


otorgando a sus trabajadores los remuneraciones, beneficios o
tratamientos especiales que por costumbre, disposición legal o
negociación vienen otorgando, de acuerdo a la normatividad laboral.». En
tal sentido, las entidades públicas se encuentran limitadas por diversas
normas de naturaleza presupuestal, por lo que al crearse un beneficio
mediante la liberalidad del empleador, debe verificarse que ésta respete el
marco legal aplicable al Estado; en otras palabras, como hemos
mencionado, las entidades públicas se encuentran limitadas por diversas
normas de naturaleza presupuestal, por lo que al crearse un beneficio
mediante la liberalidad del empleador, debe verificarse que ésta respete el
marco legal aplicable al Estado.

10.3 En esta medida, se advierte de los acuerdos con los cuales se hacen entrega
las bonificaciones, que éstas difieren en su monto, por cuanto las mismas
fueron entregadas en función a su capacidad presupuestaria por cada año;
siendo así, mal haríamos en determinar en forma arbitraria un monto
determinado y/o fijo, sin tener en cuenta la capacidad presupuestaria año
a año de la institución; por lo que resulta razonable ordenar a la
demandada que cumpla con otorgar a partir del presente año una
bonificación extraordinaria a los demandantes como consecuencia de la
costumbre generada, en función a las condiciones presupuestales de dicha
institución, monto que no podrá ser menor a S/.500.00 soles, tal como la
propia demandada así lo consideró en el año 2014.

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III.- DECISIÓN.-

Por estas consideraciones y en virtud de lo dispuesto en el inciso artículo 4.2° de


la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, la Cuarta Sala Laboral de Lima.

HA RESUELTO:

REVOCAR la Sentencia N° 509, de fecha 16 de diciembre de 2015,


contenida en la Resolución N° 05, que declaró INFUNDADA la demanda.
REFORMANDOLA se declara FUNDADA en parte la demanda y se ordena
que la demandada cumpla con abonar anualmente una bonificación y/o
gratificación extraordinaria cuyo monto se determinará año a año en función a
su capacidad presupuestal; monto que no podrá ser menor a S/.500.00 soles, tal
como la propia demandada así lo consideró en el año 2014.

CONFIRMAR la Sentencia N° 509, de fecha 16 de diciembre de 2015,


contenida en la Resolución N° 05, que declara IMPROCEDENTE el pedido
de acumulación planteado por la demandada SEGURO SOCIAL DE SALUD.

En los seguidos por FEDERACIÓN CENTRO UNIÓN DE TABAJADORES


DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD – ESSALUD DEL PERÚ (FED-CUT)
contra SEGURO SOCIAL DE SALUD (ESSALUD) y, los devolvieron al
Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente.
Notifíquese.-

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EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR HUGO HUERTA


RODRIGUEZ, CON LA ADHESION DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR SEGUNDO
CASTRO HIDALGO, ES COMO SIGUE:

VISTOS

En Audiencia de Vista de la Causa celebrada el 19 de julio de 2016, de conformidad


con lo previsto en el artículo 33 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497; con la
intervención de las partes y sus abogados defensores.

ASUNTO
Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia
N° 509, de fecha 16 de diciembre de 2015, contenida en la Resolución N° 05, que
declara improcedente el pedido de acumulación planteado por la demandada Seguro
Social de Salud e infundada la demanda.

Agravios de la parte demandante

La Federación Centro Unión de Trabajadores del Seguro Social de Salud (FED -


CUT) y el litisconsorte necesario Sindicato Único Nacional Centro Unión de
Trabajadores de EsSalud (SUCUT NACIONAL), mediante escritos de fecha 23
de diciembre de 2015 (fojas 3155-3182 y 3111-3138, respectivamente), expresan
los siguientes agravios:

Primer agravio. Hecho jurídicamente relevante: ya se había determinado


la verosimilitud del derecho reclamado

1. El juez cuando resolvió la medida cautelar solicitada hizo un juicio de


alta probabilidad y emitió un pronunciamiento de certeza; lo cual
ocurrió asimismo cuando conoció la contestación de la demanda,

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descartando sobre la base de un juicio de fundabilidad los alcances del


Acuerdo de Directorio N° 001-2013/006-FONAFE. Así, se determinó que
los montos entregados en los ejercicios 2014 y 2015, no constituyen
liberalidades. De esta manera, conociendo los alcances de la referida
directiva, el juez al resolver la oposición planteada por la dem andada,
expresó su convencimiento jurídico, respecto a que dichos montos
entregados en los años 2013, 2014 y 2015, constituyen sumas entregadas
como liberalidad. En el cuaderno cautelar hubo un pronunciamiento de
fondo.

Segundo agravio. Evidente carácter remunerativo de los montos


entregados por la demandada en los años 2013, 2014 y 2015

2. En el caso concreto concurren los dos elementos necesarios para que se


configure la costumbre. En primer lugar, se presenta el elemento objetivo, pues
hay una repetición generalizada y continuada de la conducta determinada,
pues en los años 2013, 2014 y 2015, al haberse entregado sumas liberales por
esos años. En segundo lugar, se presenta el elemento subjetivo, pues es patente
la «conciencia de obligatoriedad» de la demandada.

3. En el año 2013 ESSALUD, mediante Acuerdo del Consejo Directivo N° 11-12-


ESSALUD-2013, dispuso el otorgamiento de una bonificación extraordinaria a
título de liberalidad, otorgando a los trabajadores S/.2,500.00. En el año 2014,
mediante Acuerdo del Consejo Directivo N° 20-21-ESSALUD-2014, se dispuso
el otorgamiento de una bonificación extraordinaria a título de liberalidad,
otorgando a los trabajadores S/.500.00. Y en el año 2015, se dispuso
nuevamente el otorgamiento de una bonificación extraordinaria a título de
liberalidad, otorgando a los trabajadores S/.1800.00.

4. En relación al año 2013, al haber sido admitido por la demandada y así ha sido
reconocido en la sentencia, no hay duda que el monto entregado se trata de una

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liberalidad. En cuanto a los montos entregados en los años 2014 y 2015, lo


indicado en los Acuerdos resulta contradictorio, pues se dice que son a «título
de liberalidad» y a la vez se indica que es una «bonificación por uniforme»
(condición de trabajo), lo que debe resolverse con la aplicación del principio de
primacía de la realidad.

5. La entrega de la suma de S/. 500.00 en el año 2014 fue a título de liberalidad


porque, primero, no se le exigió al personal beneficiario dé cuenta de ese
dinero; segundo, porque no existe razonabilidad para cubrir con esa suma las
necesidades de uniforme (más aún si en el siguiente año se entrega una suma
equivalente a cuatro veces esa cantidad); y, además, porque no todos lo
beneficiarios requerían de uniformes.

6. En cuanto a la cantidad de S/. 1800.00 entregada en el año 2015, también fue


entrega a título unilateral e incondicionada, en razón a que fácticamente no se le
exigió a los trabajadores destinar el monto de S/. 1800.00 a la adquisición de
uniformes. En la sentencia se señala que en virtud a la Directiva N° 02-GCGP-
ESSALUD-2015 (punto 7.2), se condicionó la entrega del monto a la entrega de
una declaración jurada en que los trabajadores señalaban que destinaría dicho
monto a la compra de uniformes; sin embargo, el dinero fue depositado a los
trabajadores el 14 de enero de 2015 y la mencionada directiva entró en vigencia
al día siguiente, por lo que el condicionamiento no fue real; no está probado
que dicho monto haya sido destinado a la adquisición de uniformes, al no
haberse solicitado la entrega de los comprobantes de pago, siendo insuficiente
la entrega de las declaraciones juradas; no es razonable la cantidad entregada
para uniformes si además en el año 2014 la suma ascendió a S/. 500.00; no se ha
considerado que el pliego de reclamos correspondiente al año 2015 presentado
antes de la entrega de la sumad de S/.1800.00 se viene negociando la cantidad
de S/. 1800.00 por concepto de «uniformes», por lo que el monto entregado en
calidad de uniformes no es tal.

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7. Debe aplicarse al caso el principio de primacía de la realidad, pues acorde con


la jurisprudencia establecida tanto por el Tribunal Constitucional y las
sentencias en casación expedidas por Corte Suprema de la Republica, las
normas de nivel primario, secundario o terciario en ningún caso podrán
oponerse a las de nivel constitucional. Por ello, ni el Acuerdo N° 20-21-
ESSALUD-2014 ni la Carta N° 36-GG-ESSALUD-2015, pueden oponerse a
prevalecer sobre el principio de primacía de la realidad, pues éste último se
sitúa a nivel constitucional.

Tercer agravio
Luego de determinarse que los montos otorgados son remuneración,
debe establecerse que el monto que debe servir para los reintegros es
el de S/. 2,500.00, en virtud al principio de la condición más
beneficiosa

8. El principio protector, de acuerdo a la doctrina, tiene tres variantes: a)


la regla in dubio pro operario; b) la regla de la norma más favorable; y, c)
la regla de la condición más beneficiosa, sentido con el cual se ha
pronunciado igualmente la Corte Suprema de la República. En cuanto a
la última regla, es aplicable en aquellos ámbitos en los que se produce el
otorgamiento continuo de condiciones laborales a favor de los
trabajadores y que son de obligatoria entrega. A la luz de este principio
se establece una progresividad de esta condiciones, de manera que se
tiende a ser escalonada hacia arriba, en razón lo establecido en el
artículo 23 de la Constitución Política que establece que el Estado
promueve condiciones para el progreso social y económico.

9. Teniendo en consideración que por el año 2013 se les otorgó S/. 2500.00,
el año 2014, S/. 500.00 y por el año 2015 S/. 1,800.00, todas ellas en
calidad de liberalidad, en aplicación de esta regla de la condición más
beneficiosa o más favorable, corresponde que se determine el pago de

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S/. 2500.00, debiéndose por lo tanto hacerse los reintegros


correspondientes por los años 2014 y 2015, y calcularse los beneficios
sociales a reintegrar sobre la base de los S/.2,500.00, desde el momento
en que se convirtieron en remuneración. Asimismo, desde el año 2016 en
adelante, se deberá disponer que la demandada les entregue la suma de
S/.2,500.00 adicionalmente a la remuneración y a todos los otros
derechos que se les ha venido otorgando. Lo solicitado no supone la
aceptación de que no hay costumbre laboral, como erradamente señala el
A quo, en el numeral 7 del acápite IV de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DEL ÓRGANO DE REVISIÓN

10. De conformidad con el artículo 370°, in fine del Código Procesal Civil, aplicable
supletoriamente, en la apelación la competencia del Superior solo alcanza a
ésta y a su tramitación, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional
revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada.

11. Conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los


agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la
expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera,
según el caso) instancia.

Orígenes de la costumbre como fuente de derecho en materia laboral

12. La Constitución Política del Estado de 1993 en el numeral 8 de su artículo 139°,


tiene establecido como principio el de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario. De esta forma, la costumbre como fuente derecho tiene
regulación expresa con carácter general en nuestra Carta Magna.

13. El alcance conceptual de la costumbre como fuente de derecho nos la da el


profesor nacional Javier NEVES MUJICA, al señalar que «la costumbre es una

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práctica reiterada que genera en la comunidad en que se da, la convicción de que se


produce derechos y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la
combinación de un elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una
conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen de ella reglas
obligatorias; en nuestro medio, la jurisprudencia ha exigido la repetición de un
comportamiento a lo largo de dos años para la formación de una costumbre. Este
requisito, establecido originalmente a propósito de las gratificaciones por Fiestas Patrias
y Navidad, ha sido luego extendido a otros beneficios. En efecto, antes de que se dictara
la Ley 25139, el otorgamiento de gratificaciones se volvía obligatorio –según nuestros
organismos jurisdiccionales- si se había pactado en un convenio colectivo (o en un
contrato de trabajo) o, si se había concedido en dos oportunidades consecutivas por el
empleador o sea, durante dos años seguidos, esta última exigencia, sin embargo, se
empleó también respecto de beneficios de periodicidad mensual...»15.

14. En efecto, para el caso de las gratificaciones instaurados por la costumbre


laboral, tuvo su origen en realidad en una disposición relacionada con el
régimen de compensación por participación de utilidades, previsto por el
Decreto Supremo del 27 de diciembre de 1950. Dicha disposición en su artículo
6° dispuso lo siguiente: «Los empleadores y empresarios que otorguen gratificaciones
o bonificaciones con motivo de la festividad de Pascua y Año Nuevo observarán las
siguientes reglas: a) Si su otorgamiento ha sido permanente y regular o emana de pacto
o contrato, continuará funcionando y su abono no excluye la percepción del beneficio a
que se refiere el artículo 1° de este Decreto. 2) Si su otorgamiento ha sido instituido por
acto unilateral y con carácter voluntario y no reúne los requisitos puntualizados en el
inciso a), su abono subsistirá en la misma forma y condiciones en que esté establecido,
debiendo los empleadores completar la diferencia si la hubiere, con el monto establecido
en este Decreto Supremo y mantener las sumas mayores si así resultare instituido.

15
Javier, NEVES MUJICA. Introducción al Derecho Laboral. Colección Textos Universitarios. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2003.

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15. Precisa luego el Decreto Supremo del 27 de diciembre de 1950 que el


otorgamiento de gratificaciones emanado de disposición gubernativa, no
excluye la percepción del beneficio establecido por el Decreto Supremo
mencionado, es decir, que no excluía la participación en el reparto de
utilidades.

16. Posteriormente, el 02 de diciembre de 1953 se da la Ley 12015, la misma que en


su Artículo Único deja establecido que « [...] las indemnizaciones de los empleados
(...) se computarán sobre la base del sueldo y de toda otra cantidad que por cualquier
concepto perciban de modo permanente y fijo, salvo las que tengan aplicación a
determinado gasto y no sean de libre disposición del empleado [...]. De esta forma,
recurriendo a esta noción de permanencia y fijeza, a nivel administrativo se
expide la Resolución Sub Directoral de Arequipa N° 255-72-SRTA de 05 de
setiembre de 1972, en cuyo segundo considerando se determina como
permanente toda gratificación o bonificación otorgada durante 2 años consecutivos
aludiendo en dicha decisión a la Ley 12015.

17. Es así que el discurrir del tiempo por dos años consecutivos considerado por
la Autoridad Administrativa de Trabajo, constituyó una decisión discrecional,
puesto que la Ley 12015 no estableció dicho plazo. Así, pues, no existe duda
que la consideración del transcurso del tiempo por dos años consecutivos para
sustentar la fijeza y permanencia a que aludieron estas antiguas normas ya
derogadas, se sustentó en dicha decisión administrativa. Así también lo señala
el conocido jurista y especialista en materia laboral Jorge RENDÓN
VÁSQUEZ16, al señalar: «La jurisprudencia considera que las gratificaciones y
bonificaciones concedidas voluntariamente se vuelven obligatorias si son pagadas
regularmente dos años consecutivos»17.

16
Jorge RENDÓN VÁSQUEZ. Derecho del Trabajo Relaciones individuales en la actividad privada Editorial
Tarpuy S.A. 1988.

17
El citado autor hace citas a pie de página en los siguientes términos: «Res. del Tribunal de Trabajo del
13 de setiembre de 1975, en Angulo, t.Vip.199; Res. Subdirect. 255-72 de 5 de setiembre de 1972, en

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18. De este modo, el carácter de gratificación voluntaria, originada en una decisión


unilateral del empresario o empleador, adquiere fuerza obligatoria por efectos
del transcurso del tiempo por dos años consecutivos; sin embargo, debe
considerarse un detalle adicional: la decisión administrativa aludida y los
pronunciamientos del antiguo Tribunal de Trabajo, se dan en un contexto en el
cual se consolida un beneficio por la vía jurisprudencial que hasta este
momento no tuvo recepción normativa formal; es decir, tales pronunciamientos
constituyen respuestas que configuran una costumbre jurídica, al no existir ley
alguna que con carácter general haya regulado la percepción de las
gratificaciones.

19. Como se evidencia, la indicada Ley 12015 que reguló el régimen de


participación en las utilidades, se constituyó precisamente en el sustento para
reconocer no solo el beneficio de las gratificaciones por el transcurso del tiempo
(costumbre), sino también de otras bonificaciones y asignaciones, como puede
verse de los diversos pronunciamientos que han sido recogidos en la obra
Jurisprudencia del Trabajo de Carlos A. DE LA TORRE UGARTE LUNA18.

20. En los últimos años la Corte Suprema de Justicia también ha delimitado los
parámetros para la configuración de la costumbre en materia laboral, como
puede advertirse de los pronunciamiento expedidos por la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente la Corte Suprema en las sentencias
expedidas en casación N° 3547-2009-CALLAO N° 4473-2009-CALLAO y N°
727-2011-CALLAO, al señalar lo siguiente: «(…) respecto de la costumbre laboral,
la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el comportamiento repetitivo de dos

ARISA N° 859,p.3; Res. Del Tribunal de Trabajo del 26/1/81, Exp.1844-80 en Actualidad Laboral 4-82, p.
34, cit. Por De La Torre Ugarte, Jurisprudencia del Trabajo, t. I, p. 52 y T 2, p.35».

18
Carlos A. DE LA TORRE UGARTE LUNA. Jurisprudencia del Trabajo de Tomo III. Estudio Jorge Avendaño
V. Año 1987. A título de ejemplo, las Resoluciones del tribunal de Trabajo expedidas en los expedientes
1834-84/Ac. La, 1463-83/T.T., 1732-81-S/T.T., 3316-83-S/Ac. La, 2947-84/TT (páginas 30 y siguientes
de la obra consultada).

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años continuos constituye una costumbre, que inicialmente fue establecida para el pago
de gratificaciones y que posteriormente ha sido extendida para otros beneficios. Aunado
a ello la doctrina señala también: ‘La costumbre laboral se considera, para un
importante sector de la doctrina, como una norma creada e impuesta por el uso social,
que se observa con la convicción de su obligatoriedad’ (4). Asimismo, resulta
conveniente remarcar que: ‘la costumbre es una práctica reiterada que genera, en la
comunidad en la que se da, la convicción de que produce derechos y obligaciones para
sus miembros. Se constituye, pues la combinación de un elemento objetivo: la repetición
generalizada y continuada de una conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia
de que surgen en ella reglas obligatorias’».

21. El Tribunal Constitucional también ha abordado y delimitado los alcances de la


costumbre como fuente de derecho. Así, en el expediente N° 47-2004-AI/TC de
24 de abril de 2006, nos brinda una noción mucho más desarrollada e integral,
al abordar el sistema de fuentes que diseña la Constitución. Al efecto, señala:

La costumbre

Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad política.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significación de mayor


envergadura que las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurídicas. Ello
se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es (sic) tal
complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por
la legislación.

Conforme al artículo 139.º inciso 8 de la Constitución, un principio de la función


jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:

Hay (...) una segunda categoría de normas que se expresan siempre como prácticas
sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos y publicados; son, en
consecuencia, normas eficaces por definición, y en ese sentido existentes; también

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pueden gozar de validez cuando reúnan determinadas condiciones exigidas por el


sistema jurídico, pero no ha de ser necesariamente así. Esto significa que
determinadas prácticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son
susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de
exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una
consecuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato contenido en una
prescripción legal; tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de
Derecho consuetudinario.[55]

Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir,


alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).

b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social


acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la
convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio
iuris necesitatis).

22. Debe repararse que el elemento material, a partir de la propia definición que
nos trae el Tribunal Constitucional, importa que la reiteración de conductas en
el tiempo obedecen a prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado
uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.

23. Finalmente, al tratarse de una norma jurídica resulta ineluctable que se ubique
dentro del nivel jerárquico que prevé nuestro sistema jurídico. En tal sentido, es
pacífico en la doctrina que la costumbre se ubica en el nivel terciario en el
sistema de fuentes. En palabras del profesor Daniel ULLOA MILLARES: «Es
común incluir a la costumbre, con referencia formal expresa o no, en el último nivel del
sistema de fuentes, sujetándola al respecto de otras normas, en especial las emitidas por
el Estado. Siguiendo este criterio, Neves Mujica incluye a la costumbre en el nivel
terciario, junto con el convenio colectivo y el reglamento interno de trabajo. La
costumbre, por consiguiente, nunca puede ser contra legem o ir contra algún mandato

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normativo superior, aunque si praeter legem (actuar en ausencia de normas escrita) o


secundum legem (actuar por mandato de la norma escrita)»19.

24. Bajo en este marco jurídico, corresponde analizar el caso concreto y dar
respuesta a cada uno de los agravios formulados por la parte apelante.

Primer agravio
25. El argumento invocado por la apelante, en cuanto a que la decisión del juez se
sustentó con base a un pronunciamiento de certeza, no resulta atendible, por las
consideraciones que pasamos a exponer.

26. La Medida Cautelar denominada también preventiva o precautoria, se define


como aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a
instancia de parte, asegura la efectividad o cumplimiento de la sentencia a
dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del
fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que
la demora en la sustanciación de la litis, traiga como consecuencia que la
decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la
totalidad de su derecho. En dicho proceso no se discute lo que constituye el
fondo de la controversia, ya que no existe etapa controversial ni probatoria,
pues para ello se encuentra el proceso principal, estación en la cual se podrá
hacer uso de las defensas de forma y de fondo. Para conceder una medida
cautelar, el solicitante no necesita probar que se encuentre plenamente
acreditada la pretensión, bastará que lo esté verosímilmente.

27. Pedro SAGÁSTEGUI entiende las medidas cautelares como «el mandato del
Juez ante la inminencia de un perjuicio irreparable para conservar, la situación

19
Daniel ULLOA MILLARES. La costumbre como Fuente en el Derecho Laboral. Derecho & Sociedad, 37.
Asociación Civil (101).

36
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de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda,


en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso»20.

28. Respecto a la verosimilitud, MONROY PALACIOS, señala que: «El solicitante de


la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal — que se intenta
garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la
sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso
(Litis) — resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la
medida cautelar solicitada garantizará el futuro derecho a ser considerado por la
sentencia (contingencia)…»21.

29. También Luiz GUILHERME MARINONI, entiende que «La tutela cautelar se
destina a asegurar la efectividad de la tutela satisfactiva del derecho material. Por esta
razón, se caracteriza por la instrumentalidad y por la referibilidad. La tutela cautelar es
instrumento de la tutela satisfactiva, en la medida en que objetiva garantizar su
fructuosidad. Además, la tutela cautelar siempre se refiere a una tutela satisfactiva del
derecho, que desde luego puede ser exigida o que, dependiendo del acontecimiento de
ciertas circunstancias, podrá ser exigida»22.

30. Más adelante este mismo autor, en relación a la convicción y verosimilitud,


señala: «La verosimilitud, si comprendida desde la línea de la teoría del conocimiento,
no se puede situar en el mismo plano de la convicción, dado que existe convicción de
verdad y convicción de verosimilitud, aunque ambas, desde la perspectiva gnoseológica,
solamente puedan derivar en verosimilitud»23. De este modo, aun aceptando la
relatividad de los conceptos de convicción y verosimilitud, resulta evidente que
al dictarse una medida cautelar y resolver la oposición que se hace valer contra
ella, el juez no ejerce un juicio de convicción o certeza en relación con el fondo
del asunto, sino un juicio de verosimilitud al respecto; por ello, el sentido de su

20
SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro «Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares», Editorial San Marcos,
Lima, Perú 1996.
21
“MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la Formación de una Teoría Cautelar. Editorial
Comunidad,2002, Primera Edición, febrero de 2002, p. 170
22
Luiz GUILHERME MARINONI. De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria. Pág.133, palestra Editores, Lima.2016.
23 Op.cit. pág. 187.

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fallo, emitido en el en el cuaderno cautelar no lo vincula cuando pronuncie


sentencia.

31. A esta conclusión se arriba en función además a la previ sión establecida


en el Código Procesal Civil, cuando en su artículo 612 establece que toda
medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria,
instrumental y variable; en lo normado en el artículo 635, relativo a la
autonomía de la medida cautelar; y por lo señalado en el artículo 630 que
prevé la cancelación de la medida cautelar si la demanda es infundada.
Por estas consideraciones, se desestima este primer agravio.

Segundo agravio

Teniendo en cuenta lo ya señalado en líneas anteriores, debe considerarse que


la costumbre al tener carácter normativo genera obligaciones. Esta previsión
fluye de lo que el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia invocada
en lugar anterior de esta decisión [N° 47-2004-AI/TC], al establecer: «quien se
aparte de los mismos puede padecer una consecuencia análoga a la que sufriría quien
desconoce el mandato contenido en una prescripción legal […]». En consecuencia,
una norma que nace de una costumbre deberá responder al silogismo jurídico
y tener la vigencia que el ordenamiento jurídico permite y regula.

32. Como sabemos, la norma jurídica, según enseña Marcial RUBIO CORREA «
(…) es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una
consecuencia, estando al mandato respaldado por la fuerza del estado para el caso de su
eventual incumplimiento». El mismo precisa los elementos de la norma jurídica,
señalando el supuesto, consecuencia y nexo. El supuesto, nos dirá el
distinguido maestro universitario «es la hipótesis que formula el autor de la norma
jurídica para que, de verificarse u ocurrir en la realidad, se desencadene lógico-
jurídicamente, la necesidad de la consecuencia[…]; la consecuencia es el efecto que el
autor de la norma jurídica atribuye, lógico-jurídicamente, a la verificación del supuesto

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de la realidad» y el nexo viene a ser «el elemento vinculante entre supuesto y


consecuencia, con un carácter de deber ser que lo ubica en el ámbito de la necesidad
lógico-jurídica»24.

33. Debe además repararse que, aparte del elemento objetivo (la repetición
continuada), en este caso, la repetición continuada por dos años, debe generar
precisamente la «conciencia de obligatoriedad»25, lo cual significa que para el
caso concreto, la entrega de S/. 2,500.00 en el año 2013, se repitió en el año
2014 y «se hizo obligatoria» en el 2015. Por ello, la obligación no se puede
fundar a partir de la «repetición generalizada» como enfatiza la apelante desde
el año 2013, sino en el año 2015, a partir de la hipótesis de su repetición previa
en los dos años anteriores.

34. Tal como se aprecia de la sentencia, respecto del carácter liberal o unilateral de
la suma de S/. 2, 500.00 en el año 2013 no es materia de discusión, ambas partes
lo han reconocido y además, el juez, como señala la apelante también lo ha
determinado en la sentencia. Ello además se aprecia de lo señalado por la
demandada en su escrito de contestación cuando indica que «únicamente el
monto ascendente a S/. 2500.00 pagado en julio de 2013 correspondía a una
bonificación extraordinaria, El monto ascendente a S/. 500.00 pagado en diciembre de
2014 y el monto ascendente a S/. 1800.00 pagado en enero de 2015, no tuvieron esa
misma naturaleza […]». Por tanto, no corresponde hacer mayor disquisición al
respecto.

24
Marcial RUBIO CORREA. El sistema jurídico. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
Novena Edición, 2007. p. 74.
25
«El elemento espiritual es la conciencia de su obligatoriedad, característica de las reglas jurídicas (…)
El primer elemento (material) no basta por sí solo para constituir una costumbre jurídica. Los usos
pueden repetirse constantemente y ser aceptados por muchas personas sin que por eso lleguen a
asumir el carácter de normas de derecho. Es necesario que surja una conciencia de la obligatoriedad,
característica de las reglas jurídicas (…). Mario ALZAMORA VALDEZ. Introducción a la ciencia del
Derecho. Octava Edición, Lima Perú. 1982, Pág. 242.

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35. En cuanto al otorgamiento de S/.500.00 por concepto de «Uniforme» en el mes


de diciembre del año 2014, la misma se plasmó en el Acuerdo N° 20-21-
ESSALUD-2014 de fecha 17 de diciembre del 2014 (folios 3015-3019) del Consejo
Directivo (Vigésima Primera Sesión Ordinaria) de la demandada. Se señala así:
« (…) Que, en el marco del Acuerdo N° 10-7E-ESSALUD-2014 se hizo mención a la
Carta N° 5881-GCGP-ESSALUD-2014 con la cual la Gerencia Central de Gestión de
las Personas propuso una bonificación a título de liberalidad y de manera excepcional de
S/.500.00 Nuevos Soles por concepto de Uniforme para el año 2014 para los
trabajadores de los regímenes laborales D. Leg. N° 276 y D. Leg. N° 728, cuyo monto ha
sido incluido en la Tercera Modificación Presupuestal aprobada por FONAFE con
Acuerdo de Directorio N° 002-2014/016-FONAFE; Que, como consecuencia de la
ratificación de la Tercera Modificación Presupuestal de ESSALUD, siendo que el
presupuesto actual considera la mencionada bonificación por uniforme y/o vestuario;
corresponde en este estado del respectivo trámite aprobar la citada bonificación
atendiendo a las consideraciones expuestas por la Gerencia Central de Gestión de las
Personas con Carta N° 5881-GCGO-ESSALUD-2014, conforme al numeral 4.3.1 de la
Directiva de Gestión de FONAFE; (…)».

36. Con dicho acuerdo se aprueba « (…) una bonificación a título de liberalidad y de
manera excepcional de S/.500.00 Nuevos Soles por concepto de uniforme para el año
2014 para los trabajadores de los regímenes laborales D. Leg. N° 276 y D. Leg. N° 728,
de acuerdo al monto incluido en el Proyecto de la Tercera Modificación Presupuestal
aprobada por FONAFE con Acuerdo de Directorio N° 002-2014/016-FONAFE (…)».
Se advierte sin embargo, que dicho concepto no provino de una decisión
autónoma de la institución demandada como tal, sino como se sustenta en el
propio acuerdo, tuvo su base en lo dispuesto en la Tercera Modificación
Presupuestal aprobada por FONAFE con Acuerdo de Directorio N° 002-2014/016-
FONAFE.

37. Es decir, tal acuerdo se sujetó a las normas presupuestarias que rigen al Sector
Público, por expresa disposición de la Quincuagésima Quinta Disposición

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Complementaria Final de la Ley N° 29626, Ley de Presupuesto del Sector


Público para el Año Fiscal 2011, el que señaló: «Con el objeto de fortalecer la
gestión en la prestación de los servicios que brinda el Seguro Social de Salud (EsSalud),
a partir de la vigencia de la presente Ley, incorpórese a dicha entidad bajo el ámbito del
Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (Fonafe),
quedando sujeto a las normas de gestión, directivas y procedimientos emitidos por el
Fonafe. Para tal fin, deróganse o déjanse en suspenso las normas que se opongan a la
aplicación de la presente disposición; asimismo, establécese que mediante decreto
supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se pueden dictar, de ser
necesario, las normas que permitan la mejor aplicación de la presente disposición. Esta
disposición entra en vigencia el día siguiente de la publicación de la presente Ley».

38. En este entendido, el Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-2014 de 17 de diciembre de


2014 mediante el cual el Consejo Directivo aprueba el otorgamiento de S/.
500.00, no se genera de modo espontáneo, pues se tuvo en cuenta la viabilidad
presupuestaria de la institución siendo aprobada para que sea entregada a
título excepcional y por concepto de uniforme. De esta manera tuvo un origen
normativo26, lo que no se condice con la naturaleza propia de la costumbre, que
a decir de la doctrina recogida por el Tribunal Constitucional, se expresan siempre
como prácticas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos y
publicados.

26
Debe distinguirse la costumbre como fuente y la costumbre como norma. «En el tratamiento de la
costumbre como fuente del Derecho, se incurre normalmente en una ambigüedad terminológica que
debemos eliminar: la costumbre tiene dos sentidos distintos para el Derecho, pues puede ser
considerada como fuente o como norma. «La costumbre como fuente del Derecho es un procedimiento
de creación de normas jurídicas que se caracteriza por provenir de la reiteración de conductas por el
pueblo mismo, o por una parte de él». (…) Es lo que en la legislación podríamos denominar la
Constitución, la ley, el decreto supremo, etcétera. (…) La costumbre como norma jurídica o norma
consuetudinaria es el contenido normativo que emerge a partir del procedimiento de creación de
normas que hemos llamado costumbre como fuente de Derecho. Es lo que una norma jurídica significa
respecto a la ley dentro de cuyos artículos se halla consignada”. Marcial RUBIO CORREA, El sistema
jurídico. Introducción al Derecho. Novena Edición. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2007. Pág. 173.

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39. Resulta entonces evidente que el Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-2014 de 17 de


diciembre de 2014 del Consejo Directivo de acuerdo al monto incluido en el
Proyecto de la Tercera Modificación Presupuestal aprobada por FONAFE con Acuerdo
de Directorio N° 002-2014/016-FONAFE vino a constituir un acto normativo, lo
cual no se condice con la noción de costumbre.

40. Ahora bien, la redacción en cuanto aprueba el monto, según advierten los
demandantes contiene una contradicción, al señalarse que el monto acordado
de S/. 500.00 sea entregado a título de liberalidad, de manera excepcional y por
concepto de uniforme. Al respecto, esta contradicción se diluye cuando se revisa
las boletas de pago de los trabajadores que han sido anexados por la
demandada, en las que se advierte que el monto de S/. 500.00 fue entregado en
calidad de «uniforme», como aparece de la boleta de pago del mes de
diciembre de 2014 del trabajador Wilfredo Antonio Ponce Castro (folios 3021);
monto además que se pagó a todos los trabajadores el 19 de diciembre de 2014,
según el movimiento de saldos extendido por el Banco Continental y del
reporte de saldos, esto es, con posterioridad al Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-
2014 de 17 de diciembre de 2014.

41. En este sentido, en relación con el cuestionamiento de los demandantes de no


haberse exigido al personal beneficiario dé cuenta de ese dinero, dicha omisión
no enerva su naturaleza, ya que no se encuentra acreditado que los
demandantes hayan cuestionado la calificación que dio el empleador a dicho
concepto, en tanto dicha decisión evidentemente por su naturaleza generaba – a
criterio de los demandantes- distinta connotación jurídica respecto del monto
entregado en el año 2013, que se entregó simple y llanamente como
«Bonificación Extraordinaria/BEC». Asimismo, el cuestionamiento que se
efectúa en cuanto al parámetro de la razonabilidad respecto de la suma de S/.
2,500.00 entregada en el año anterior, no resulta estimable, en tanto que aquélla
fue entregada bajo distinta naturaleza. Finalmente, en relación a la posición de

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que no todos los beneficiarios requerían de uniformes, tal cuestionamiento


constituye una mera afirmación.

42. En cuanto al otorgamiento de la suma de S/.1,800.00 por concepto de


«Uniforme/Vestimenta» en el mes de enero del año 2015, la Gerencia Central
de Gestión de las Personas de EsSalud, mediante Resolución de Gerencia
Central N° 030-GCGP-ESSALUD-2015 de fecha 14 de enero del 2015 (folios
3023-3024), resuelve: «Artículo 1°: Aprobar la Directiva N° 02-GCGP-ESSALUD-
2015 «Normas para la ejecución del pago y acreditación del gasto por concepto de la
adquisición del vestuario/uniforme de los trabajadores del Seguro Social de Salud
(ESSALUD)», la misma que forma parte de la presente resolución (…) Artículo 2°:
Dejar sin efecto la Directiva N° 01-GCRH-OGA-ESSALUD-2008 «Normas para la
ejecución del pago por concepto de vestuario a los trabajadores del Seguro Social de
Salud – ESSALUD».

43. A su vez, la Directiva N° 02-GCGP-ESSALUD-2015 (fojas 3026-3031) señala lo


siguiente:

OBJETIVO: Establecer las normas que regulen la entrega dineraria y la


acreditación del gasto para la adquisición del vestuario/uniforme de los trabajadores
del Seguro Social de Salud (ESSALUD), así como las disposiciones de supervisión
de su uso.
FINALIDAD:
 Asegurar que la entrega dineraria para la adquisición del vestuario/uniforme de
los trabajadores de EsSalud se realice en forma oportuna.
 Establecer los controles necesarios que permitan asegurar el uso de los recursos
para los fines establecidos.
 Facilitar la supervisión del uso obligatorio del vestuario/uniforme por parte de los
trabajadores. (…)

CONCEPTO DE REFERENCIA:

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Vestuario/Uniforme: Traje o vestido apropiado para el correcto desempeño de las


labores que demande una determinada categoría y/o grupo ocupacional. (…)
DEL IMPORTE:

Dentro de los primeros quince (15) días del primer mes del año, se efectuará el pago
del importe de S/.1,800.00 (Un mil ochocientos y 00/100 Nuevos Soles) una (1) vez
al año comprometiéndose el trabajador a través de Declaración Jurada (Anexo N° 01)
destinar dicho importe a la adquisición de su vestuario/uniforme. Dicha Declaración
jurada deberá ser presentada en forma previa a dicho pago.
La acreditación del uso del dinero en la adquisición del vestuario/uniforme será
efectuada con posterioridad al pago, y dentro del ejercicio presupuestal en el que se
realizó dicho desembolso, a través de los respectivos comprobantes de pago hasta por
el importe otorgado (…)
DE LA FISCALIZACIÓN:
(…)
El Sub Gerente de Personal en el caso de la Sede Central, el Jefe de la Oficina/Unidad
de Recursos Humanos o a quien haga sus veces en los Órganos Desconcentrados,
debe efectuar periódicamente fiscalizaciones sobre el correcto uso del
vestuario/uniforme, a través de visitas inopinadas o pasar revista a la hora de ingreso
y salida de las instalaciones de la institución, de detectarse inobservancia a lo
dispuesto, el trabajador no podrá ingresar al centro de labores y será considerado
como falta pasible de descuento.
(…)

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS:

Primera.- Excepcionalmente en el presente año, los trabajadores del Seguro Social de


Salud (ESSALUD), a quienes se les haya hecho entrega de los recursos dinerarios
para la adquisición de su vestuario/uniforme, entregarán la Declaración Jurada
contenida en el Anexo N° 01 dentro de los treinta (30) días útiles posteriores al
pago.(…)

44. Se tiene entonces, una vez más, que estas directivas evidentemente constituyen
actos normativos, lo cual se contrapone a la naturaleza jurídica de una

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costumbre como ya se ha visto precedentemente. De este modo, si bien la suma


de S/.1,800.00 soles, fue depositada por la emplazada el 15 de enero del 2015 y
que la presentación de dichas declaraciones debían efectuadas en forma previa
al pago realizado; sin embargo, tal como sucedió con el otorgamiento del
concepto a título de uniforme del año 2014, en este caso también provino de un
acuerdo normativo y en consecuencia, el incumplimiento de alguno o algunos
de los términos de dicho acuerdo, en modo alguno altera su naturaleza al no
configurar una costumbre.

45. En cuanto a los alcances que pretenden otorgar los demandantes al principio de
primacía de la realidad, esto es, su nivel constitucional en la jerarquía
normativa, debe recordarse que en virtud del mismo en aquella situación en la
que aparentemente se ha celebrado un contrato civil [o de otra naturaleza no
laboral] en realidad lo que existe es un contrato de trabajo, lo cual viene a
constituir un principio que tiene relevancia en el aspecto probatorio; en cuya
virtud lo que fluye de la realidad es lo que genera consecuencias jurídicas y no
lo aparente. Resulta cierto que el Tribunal Constitucional ha señalado que el
principio referido constituye un elemento implícito en el ordenamiento
constitucional. Así, ha determinado: «El principio de primacía de la realidad es un
elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia
naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber
y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo
22°) y, además, como un objeto de atención prioritaria del estado (artículo 23°). Dicho
de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea
enfocado precisamente en estos términos» (Expediente N° 991-2000-AA/TC).
Además agrega el Alto Tribunal: « (…) así como en el principio de primacía de la
realidad, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que
apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se
aprecia en los hechos» (Expediente N° 2132-2003-AA/TC-Piura).

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46. Por ello, el principio de primacía de la realidad no es que tenga el nivel


constitucional en la jerarquía de normas, por lo dispuesto en el artículo 51 de la
Constitución27, su previsión está referida a que en el entendido que la relación
laboral emerge de la realidad, la que tiene un tratamiento constitucional, su
finalidad será, pues, la prevalencia de dicha relación como tal; y a esa realidad
se llega en la aplicación de este principio. En consecuencia no existe conflicto
normativo alguno entre el Acuerdo N° 20-21-ESSALUD-2014 y la Carta N° 36-
GG-ESSALUD-2015, con alguna norma de jerarquía constitucional. Bajo estas
consideraciones, se desestima el segundo agravio.

Tercer agravio

47. En relación a que los montos otorgados son remuneración y que debe
establecerse que el monto que debe servir para los reintegros es el de
S/. 2,500.00 en virtud al principio de la condición más beneficiosa, tal
propuesta no resulta amparable. Ello en atención a lo siguiente.

48. La costumbre como ya se ha plasmado ampliamente en líneas precedentes, al


formar parte del sistema de fuentes, cuando se configura, viene a constituir una
norma jurídica. Si ello es así, al igual que la ley, debe regir hacia adelante, en
este caso, de haberse configurado, habría tenido vigencia a partir de la segunda
repetición, es decir, S/. 500.00; sin embargo, habría «conciencia de su
obligatoriedad», en cuanto al monto solo en el valor de la segunda suma
entregada; siempre bajo la tesis de la demandante ya desestimada.

49. En tal medida, para sustentar su posición la parte demandante invoca la regla
de la condición más beneficiosa, la misma que no hace al caso. Veamos. Esta
regla, es definida por Javier NEVES MUJICA, como «aquel principio al que se

27
Artículo 51°.- Supremacía de la Constitución La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado

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recurre para mantener los beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como
pueden ser el contrato de trabajo, la concesión unilateral del empleador por la
consolidación por el transcurso de tiempo (que nacen de hechos, pero se diferencia de la
costumbre, porque aquél se aplica para trabajadores concretos y particulares»28.
Siguiendo esta línea, para el presente caso no resulta aplicable la regla invocada,
pues precisamente lo que se intenta con la demanda es el establecimiento de
una costumbre - que no se configura en autos- la misma que, de plasmarse
vendría a tener carácter general y no particular.

50. Finalmente, resulta cierto que, como lo invoca el Magistrado ponente, la Sexta
Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, establece excepcionalmente que las
entidades del Sector Público, sujetas al régimen laboral de la actividad privada,
seguirán otorgando a sus trabajadores las remuneraciones, beneficios o
tratamientos especiales que por costumbre, disposición legal o negociación
vienen otorgando, de acuerdo a la normatividad laboral. Tal estipulación, tiene
consonancia con lo establecido en el artículo 139 numeral 8 de la Constitución.
No obstante, y en ello se sustenta nuestra discrepancia expuesta muy
respetuosamente, tal previsión normativa no contribuye en nada a la resolución
del presente caso, pues como se ha expuesto, al no haberse configurado
costumbre alguna.

Por estos fundamentos y de conformidad con el literal a) del artículo 4.2º de la Nueva
Ley Procesal de Trabajo - Ley N° 29497, administrando Justicia a nombre de la Nación,
mi VOTO ES POR:

CONFIRMAR la Sentencia N° 509, de fecha 16 de diciembre de 2015, contenida


en la Resolución N° 05, que declaró INFUNDADA la demanda e IMPROCEDENTE

28
Javier, NEVES MUJICA. Introducción al Derecho Laboral. Fondo editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima-Perú, pág. 137.

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el pedido de acumulación planteado por la demandada SEGURO SOCIAL DE SALUD.

En los seguidos por FEDERACIÓN CENTRO UNIÓN DE TABAJADORES DEL


SEGURO SOCIAL DE SALUD – ESSALUD DEL PERÚ (FED-CUT) contra
SEGURO SOCIAL DE SALUD (ESSALUD) y, los devolvieron al Segundo Juzgado
Especializado de Trabajo Permanente de Lima.

Notifíquese

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