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ANÁLISIS POLÍTICO CRIMINAL

Bases metodológicas para una Política Criminal minimalista y democrática.

INDICE GENERAL

Presentación

I. UBICACIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL MARCO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS.


NECESIDAD DE UNA NUEVA DISCIPLINA.

1. El poder penal como factum. Cifras, clases. Intensidad.

2. El carácter organizado del poder punitivo.

3. La existencia de la Política Criminal como fenómeno histórico.

4. La existencia y continuidad de una reflexión sobre el poder penal.

5. El carácter fragmentario y disperso de la reflexión sobre la Política Criminal.

6. Saberes y políticas públicas. Conexiones y disputas.

7. Valor del análisis. Sentido y tareas.

8. Presupuestos filosóficos, epistemológicos y técnicos del análisis.

9. El caso de la dogmática penal. Problemas

10. La criminología como tecnología del poder penal.

11. Análisis político criminal y Derecho procesal penal: el imperio de lo cotidiano.

12. Qué significa construir una nueva disciplina. Rupturas y nuevos paradigmas

13. Sentido, posibilidades y alcances de la interdisciplina.

14. Usos del Análisis Político Criminal. Posibilidades y desarrollos.

II. HISTORIA Y USOS DE LA IDEA DE “POLITICA CRIMINAL”

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1. Diversos usos. La diferenciación de planos.

2. Ideas sobre el poder penal y “organización” del poder penal.

3. El reconocimiento de la Política Criminal como facultad del Estado. Primeras reflexiones. Entre la
religión y la racionalidad.

4. Constitución del sistema inquisitorial y nacimiento de la moderna Política Criminal.

5. La Política Criminal en el Leviatán: violencia y orden, civilización.

6. Los humanistas y la crítica a la Política Criminal. La constitución de la Política Criminal moderna


(contradiscursos)

7. La Ilustración y el nacimiento de la primera gran síntesis político-criminal.

8. Los modelos tecnológicos de Política Criminal y la defensa de la sociedad. Ciencias y Política


Criminal.

9. Las visiones críticas sobre la Política Criminal.

10. Del Derecho penal a la Política Criminal: el derrotero de la Nueva Defensa social.

11. Lecciones de la perspectiva histórica para el APC.

III. DEFINICIÓN Y ALCANCES DE LA POLÍTICA CRIMINAL.

1. Necesidad de un marco de referencia.

2. El proceso social como proceso de conflictos.

3. Paradigma del orden versus paradigma de la gestión de la conflictividad.

4. Las Políticas de Gestión de la Conflictividad –PGC- como políticas básicas.

5. Modalidades y niveles de intervención. Prevención. Disuasión. Reacción.

6. Formas de coordinación entre la sociedad y el Estado.

7. La autogestión orientada. Modelos de referencia. Valor de la ley y las sentencias.

8. La creación de ámbitos de conciliación.

9. La creación de instituciones de resolución. La justicia reparadora.

10. El último nivel: la intervención violenta. El ámbito específico de la Política Criminal.

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11. Sentido y alcances de una fenomenología de la violencia estatal.

12. Violencia estatal directa. Casos.

13. Violencia simbólica. Las formas del miedo.

14. Retórica de la violencia. La “mano dura”.

15. Otras formas de violencia indirecta.

16. La violencia de los grupos privados. Los escuadrones de la muerte y la violencia paraestatal.

17. ¿Está organizado el uso de la violencia estatal?

18. El campo de la violencia estatal.

19. Una definición de Política Criminal.

20. Otras definiciones y perspectivas.

21. El debate entre una definición amplia o restringida.

22. Funciones de la definición restringida.

23. El principio de “ultima ratio”.

24. La administración estatal de la violencia.

25. Las estrategias de reducción constante. El abolicionismo como tarea.

26. Política Criminal y organización del sistema penal.

27 Una propuesta minimalista. Análisis y Valores.

IV. ELEMENTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL COMO POLÍTICA PÚBLICA.

1. La idea de elementos de una política pública.

2. Identificación del área de intervención. Conflictos y circuitos de conflictividad.

3. Finalidades de la Política Criminal. La Política Criminal como “refuerzo”.

4. Objetivos propios de la Política Criminal. Metas. Control de la Criminalidad. Niveles admisibles.

5. Los contextos de la Política Criminal.

6. Tiempos de la Política Criminal.

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7. Instrumentos y reglas. Las organizaciones. Relaciones intergubernamentales.

8. Decisiones político criminales. Los procesos de toma de decisión. Sujetos.

9. Estrategias y articulaciones. La Política Criminal como plan estratégico.

10. Implementación y monitoreo.

11. Evaluación.

V. CONCLUSIONES

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PRESENTACION

Posiblemente no exista un desafío mayor en los próximos años, tanto para el pensamiento
democrático, como para la acción política fundada en dichos valores, que la tarea de encontrar una
forma de control de la criminalidad que nos aleje del uso de instrumentos autoritarios ya probados,
pero que a la vez nos permita construir herramientas más eficaces, de modo tal que se pueda evitar
la instalación de un tipo de sociedad violenta, que afecta las condiciones de la vida democrática
misma o la desfiguración del Estado de Derecho y los valores que le son inherentes.

En la actualidad fluctuamos entre la desesperación o el autoritarismo; pero, en ambos


casos, la sensación y convicción mayoritaria es que no hemos hallado aún el modo, las ideas, ni las
estrategias y las herramientas que nos permitan ser eficaces sin tirar por la borda libertades públicas
esenciales.

El sector de la política pública que debería proveer de una cuota importante de ideas y
acciones para este cometido es la Política Criminal. Sin embargo, ella se encuentra atrapada en un
universo conceptual que le impide cumplir con ese cometido.

Sin duda no sólo se debe a este factor los fracasos reiterados en el control del fenómeno
criminal, ni la política criminal es la única ni la principal involucrada en la construcción de una
sociedad con menores cuotas de violencia; pero la debilidad, ambigüedad y falta de rigor de la
política criminal es un factor de ineficacia de no menor monta.

La construcción de ese nuevo aparato conceptual y su disciplinamiento constituyen el


objeto principal de esta investigación. No se trata de un trabajo de derecho penal “en sentido
estricto”, disciplina a la que no se le reconoce en esta obra una función orientadora de la política
criminal, salvo en lo que se refiere a imponerle límites, que es algo muy distinto a la determinación
de su contenido y eficacia. Tampoco es un trabajo de Criminología, ya que ella, como Sociología del
Control Penal, describe, explica y critica el funcionamiento del sistema penal, pero no busca diseñar
política criminal, por más que sus aportes sean esenciales a la hora de diseñar, ejecutar o controlar
la política criminal. Por tal motivo, esta obra no está construida en diálogo particular con la

5
bibliografía del Derecho penal, procesal penal o la Criminología, salvo referencias puntuales,
necesarias para el desarrollo de los argumentos o la visión general de la obra.

Se trata, pues, del desarrollo de un método de análisis, propio de la política criminal, pero
afincado en el tipo de análisis de toda política pública. El Análisis Político Criminal, debería ser, en
consecuencia, lo que el Análisis Económico es para la Política Económica: una forma de proveer
ideas, democratizar la discusión, crear marcos conceptuales para la evaluación y desarrollo de la
política criminal desde bases estrictamente democráticas.

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ANÁLISIS POLÍTICO CRIMINAL

Bases metodológicas para una Política Criminal minimalista y democrática.

I. UBICACIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL MARCO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS.


NECESIDAD DE UNA NUEVA DISCIPLINA.

1. El poder penal como factum. Cifras, clases. Intensidad.

1. El mejor modo de iniciar el desarrollo del Análisis Político Criminal consiste en reconocer la mera
existencia del poder penal. Reconocer esa existencia no implica atribuirle algún tipo de esencia ni
tratarlo como una “cosa” o un ente del mundo de la naturaleza. Al contrario, afirmaremos en todo
momento que se trata de un fenómeno social y político, de fuerte raigambre histórica, sujeto a los
vaivenes de las épocas, de los intereses o el poder de los distintos actores y de las características
generales del mundo social dentro del cual el “hecho” del poder penal adquiere sentido. Tampoco
significa que ese poder penal se despliega de un modo circunstancial, esporádico, azaroso y ni
siquiera arbitrario. El poder penal siempre se ha ejercido con algún nivel de organización y ello forma
parte también de su facticidad. No es lo mismo, aunque puede parecerlo, comenzar por el
reconocimiento de la existencia de la criminalidad o del fenómeno criminal. Es cierto que tanto el
concepto de poder penal como la idea de “criminalidad” son ya “construcciones” político-criminales y
también es cierto que ambas tienen una base social anterior, tales como la violencia o ciertas
interacciones sociales rechazadas culturalmente que son previas al nacimiento y desarrollo de la
Política Criminal. Pero la violencia del Estado generalmente deriva en Política Criminal1 (aún cuando

1
La idea de que la violencia del Estado generalmente (no me atrevo a decir “siempre” porque existen casos
de violencia estatal esporádica, no organizada en una política, aunque esos casos son mas raros de lo que se
supone) deriva en polìtica criminal puede parecer extraña porque subyace la idea de que la política criminal es
algo “ideal”, es decir, un “deber ser” del derecho penal o, mejor dicho, del ejercicio del poder punitivo. Ya
veremos en este trabajo que esa idea será desechada de plano. La polìtica criminal es un “factum” que
también puede ser ilegal, tal como lo demuestra la “doctrina de la seguridad nacional”, por ejemplo, que
generó intensos programas de política criminal ilegal e, incluso, formalmente delictiva. Pero siempre existe
una diferencia con los actos sociales considerados delitos, por más que sean muy graves y la política estatal de
uso ilegal de la violencia o de un uso de la violencia que no sea “ilegal” en terminos formales pero agrede
derechos humanos básicos de las personas, ya reconocidos mundialmente. (esta diferenciación aparece, por
ejemplo, en la discusión moderna sobre los delitos de “lesa humanidad” donde los autores deben ser agentes
estatales o para-estatales; en todo caso, ejecutores de una política estatal o con respaldo estatal, es decir, una
determinada politica de uso de la violencia, que es lo que aquí llamamos politica criminal. La política
p{ublica puede, en general, ser enjuiciada de ese modo: por ejemplo, un Estado puede fundar su economía en
la venta de venenos o drogas o en la producción y venta de armas de destrución masiva; una política educativa
puede formar a los niños para que sean racistas o una politica de salud puede apelar a la eugenesia o la
eliminación de ancianos; en fin, una politica exterior agresiva o colonial son también formas de ilegalidad de

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transcurra por carriles de brutalidad o absoluta ilegalidad) y no siempre las interacciones rechazadas
culturalmente –incluso las muy graves- derivan en un proceso de criminalización, ni siquiera en
momentos de alta inflación penal (aumento permanente, progresivo y casi automático de la
criminalización. Por tal razón, es preferible partir del hecho del poder penal y no de ciertas formas
sociales rechazadas, por más que ellas tengan un alto contendido de violencia. Zaffaroni (si bien
como parte de una obra de derecho penal y no de Análisis Político Criminal) destaca la importancia
de un punto de partida de base fáctica, aunque con una perspectiva distinta: “Todas las sociedades
contemporáneas que institucionalizan o formalizan el poder (Estados) seleccionan a un reducido
grupo de personas, a las que someten a su coacción con el fin de imponerles una pena. Esta
selección penalizante se llama criminalización y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de
la gestión de un conjunto de agencias que conformas el sistema penal” (Zaffaroni 2002: 7)2. Es
posible que ese punto de partida sea suficiente para una obra de derecho penal –que presupone la
existencia de la Política Criminal y no debe analizarla- pero es excesivo para fundar el Análisis
Político Criminal –APC3- mismo porque utiliza en el nivel de la precomprensión demasiados
fenómenos que ya son el resultado de la orientación de la Política Criminal –PC4-, tales como la
selectividad, la organización de las agencias, su interrelación en el sistema penal, etc. De ese modo
queda oculto el fenómeno más elemental de todos ellos -la violencia del Estado- que constituye el
núcleo fáctico del poder punitivo.

2. Tal como veremos más adelante existe un paso imprescindible en el análisis de la PC que
consiste en determinar el tipo específico de violencia estatal que constituye el poder punitivo o el
deslinde de otras formas de violencia estatal no punitivas, si es que ese deslinde puede hacerse. Por
ahora nos alcanza con afirmar que, sobre la base de una idea general de la violencia social o estatal,
el poder punitivo debe ser enmarcado analíticamente en sus rasgos específicos. En un sentido aún
más preciso deberíamos decir que lo que existe como un factum es la violencia desplegada por el

la politica. No debe extrañarnos, entonces, que la política criminal –tal como la hemos definido, también
pueda ser ilegal o “delictiva”.
2 “Si uno le asigna al derecho penal la exclusiva tarea de construir los límites al poder penal, es correcto comenzar

con la visión más amplia posible del campo político delimitado por ese poder y organizado por la Política
Criminal”. Recordemos en todo caso que siempre que en este trabajo hablemos de “derecho penal” nos estamos
refiriendo al sistema de garantías no al ejercicio del poder penal. Poder penal y derecho penal deber ser separados
analiticamente con toda radicalidad.
3 A partir de aquí utilizaremos la sigla APC para abreviar la frase “Análisis Político Criminal” y aligerar el texto.
4 Por similares razones usaremos PC para referirnos a la Política Criminal como política, como “factum” como

realidad del ejercicio del poder.

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Estado. Esa violencia es la que constituye nuestra “experiencia primaria” -en el sentido de
Bachelard- con todas las dificultades que ello trae aparejado5. Como también ella puede ser objeto
de un proceso de descomposición analítica llegaríamos al fenómeno de la dominación en general y
del poder como relación desigual (donde desigualdad puede ser asimilada a una forma de
“violencia”). Un análisis que llegara hasta esos niveles no sólo sería posible sino que nos daría un
marco de comprensión del problema político criminal sin duda más amplio. Sin embargo, hay
razones de utilidad que nos obligan a detener el análisis en estadios previos, para dotar a este
ensayo de un objeto de trabajo más delimitado. De todas formas los problemas de la violencia y el
poder en general estarán presentes como un telón de fondo. Le corresponderá al lector descubrir
cuándo una debilidad del texto o una divergencia de opiniones se halle en ese plano más profundo,
que no será explícito sino fragmentariamente. En el grado y nivel de profundidad que requiere este
momento de la exposición alcanza con señalar la existencia factual del poder punitivo como violencia
estatal organizada.

3. Esta afirmación, por otra parte, se encuentra en un plano de precomprensión analítica con fuertes
componentes de sentido común pero también de ambigüedades y prejuicios. Sin embargo, es
imposible precisar la determinación del objeto sin esta primera aproximación. La posibilidad de
contar con una fuerte guía de ese mismo sentido común nos facilita este primer paso pero nos
dificultará los siguientes y nos obligará a mantener una fuerte vigilancia para superar la
precomprensión propia del sentido común. “La investigación científica arranca con la percepción de
que el acervo de conocimiento disponible es insuficiente para manejar determinados problemas. No
empieza con un borrón y cuenta nueva, porque la investigación se ocupa de problemas, y no es
posible formular una pregunta –por no hablar ya de darle respuesta- fuera de algún cuerpo de
conocimiento: sólo quienes ven pueden darse cuenta de que falta algo” (Bunge 1983: 19)6. Una
reflexión similar realiza Schumpeter (1995: 79): “el esfuerzo analítico empieza una vez que hemos

5 “En la formación de un espíritu científico, el primer obstáculo es la experiencia primera, la experiencia situada
antes y por encima de la crítica que es necesariamente un elemento integrante el espíritu científico. Ya que la
crítica no opera explícitamente, la experiencia primera no puede, en ningún caso, ser un apoyo seguro.”. En este
sentido esta primera precomprensión se constituye en un obstáculo epistemológico, también para el análisis que
parte de esa realidad primaria y el mismo análisis deberá desorganizar, descomponer y someter a crítica esa
realidad primaria. (Bachelard 1973: 193)
6 Las itálicas son nuestras. Le pedimos al lector que no olvide lo que ya sabe sino todo lo contrario que lo

mantenga presente para someterlo a crítica. La conciencia de la tradición y del “prejuicio” es una condición
necesdaria para la innovación. Los “ajustes conceptuales”, como el que pretendemos hacer en esta obra,
presuponen la presencia de los conceptos anteriores.

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concebido nuestra visión del conjunto de fenómenos que atrae nuestro interés, con independencia
de que ese conjunto se encuentre en tierras vírgenes o en suelo ya previamente cultivado. La
primera tarea consiste en verbalizar la visión o conceptualizarla de tal modo que sus elementos se
sitúen en sus lugares respectivos, con sus correspondientes nombres para facilitar su identificación y
su manejo, y en un esquema o una imagen más o menos perfecta”. Esto no sólo es importante,
señala Schumpeter, porque nos obliga a partir de allí a perfeccionar la tarea analítica y
resguardarnos de la visión original aparentemente ingenua pero siempre cercana a la ideología, sino
porque “en la práctica todos empezamos a investigar partiendo de la obra de los que nos han
precedido; difícilmente partimos nunca de cero” (Schumpeter 1995: 78). En definitiva, no debemos
olvidar que el punto de vista también define el objeto, tal como en su momento señaló Saussure y
hoy aceptan sectores importantes de la reflexión epistemológica sobre las ciencias sociales
(Bourdieu-Chamboredon-Passeron 2002: 51). Esto es más claro aun en el análisis –que puede
utilizar herramientas científicas pero no es en sí mismo una ciencia- cuya primera labor es construir
analíticamente el objeto que define a la Política Criminal como tal. Pero el análisis comienza a
descifrar y examinar un sector de la vida social que primero ha identificado de un modo general e
impreciso –de allí la vigilancia y los peligros- pero que desde el inicio nos señala una orientación y
un campo de trabajo. Si, por ejemplo, iniciamos el análisis con la afirmación del carácter fáctico de la
criminalidad o del fenómeno criminal podríamos cometer errores que ya pagó caro la Criminología
en su primer “paradigma etiológico” confundiendo los procesos político criminales (criminalización)
con procesos naturales o simplemente culturales (Gabaldón 1987:19). Quizás confunda el uso de la
frase “poder penal” y no la mera afirmación de la existencia de la violencia estatal, pero esa posible
confusión será objeto de un capítulo específico en el que espero despejar toda duda y desde ya
quedamos advertidos sobre la necesidad de someter a análisis y crítica cualquier idea de “poder
punitivo” por más elemental que ella sea. “El hecho de que, por lo general, en cualquier momento
dado demos por supuesta una gran parte de nuestro conocimiento tradicional (pues casi todo
nuestro conocimiento es tradicional) no plantea ninguna dificultad para el refutacionista o falibilista.
Pues él no acepta este conocimiento básico; no lo acepta como establecido ni como bastante
seguro, ni siquiera como probable. Sabe que hasta su aceptación tentativa es riesgosa y destaca
que cada porción de él está abierta a la crítica, aunque sólo sea de una manera fragmentaria”
(Popper 1979: 276). Esta reflexión de Popper sobre el desarrollo del conocimiento científico es
también aplicable al desarrollo del análisis. Finalmente, esta primera visión llena de impurezas

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también se halla llena de posibilidades. La historicidad no se descubre sino en el curso del proceso
social, nunca en las abstracciones por más que con ellas ganemos la precisión que estamos
buscando. La constatación de la facticidad del poder penal es, en este sentido, la primera
comprensión de su historicidad; historicidad de la cual no podemos sustraernos desde ninguna de
las perspectivas o posiciones desde las cuales analicemos el objeto o nos comprendamos como
sujetos que analizan ese objeto.

4. Efectivamente esa posibilidad nos la brinda con mayor riqueza este primer acercamiento pre-
analítico al poder penal: en esa primera aproximación él está simplemente allí, con la fuerza que le
es propia, la diversidad de formas o la uniformidad de personas sobre las que recae, su tendencia a
escapar a los límites legales. En esa dimensión no deja de tener el nombre propio del encarcelado,
del fiscal que pidió ese encierro y del juez que lo autorizó. Tiene la configuración precisa de lo que
realmente padecen o hacen las personas, más allá de lo que debieran hacer. En esa dimensión
factual aparece la historicidad porque se trata de simples hechos que podrán o no ser “históricos” –
en un sentido más técnico- más adelante o nos servirán para analizar la configuración histórica de
ese poder penal cuando nos situemos en un punto en el futuro. “En principio –nos dice Adam Schaff
(1981: 251)- toda manifestación de la vida social del hombre puede ser un hecho histórico; puede
serlo aunque necesariamente no lo sea”. Lo será cuando lo analicemos desde un sistema de
referencias en el que cada acontecimiento, sus relaciones y consecuencias se inserte y que también
tendrá su propia historicidad (Schaff 1981: 252). En este sentido sólo podemos trazar trayectorias,
rutas, caminos que develan sólo en parte la complejidad por ahora inasible de la complejidad de la
vida social. Sin embargo la circunstancia de que muchos hechos no formen finalmente parte de
algún relato “histórico” no le quita un ápice de historicidad a la vida tal como fluye. Debe quedar claro
el uso dual de la idea de historicidad.

5. Si lo tomamos como un simple ejemplo, que nos libera de la carga de la actualización, veremos
que es relativamente fácil cuantificar el factum del poder punitivo. Ello es importante porque nos
muestra la magnitud de los recursos estatales afectados al ejercicio de la violencia del Estado y nos
señala también que la PC no es una política periférica sino, más bien, una que constituye las
actuaciones políticas centrales del propio Estado. Por ello, en este momento del desarrollo de esta
exposición nos interesa señalar la posibilidad de cuantificación del poder penal al sólo efecto de
mostrar la magnitud del fenómeno y la centralidad de su estructura en la muchas veces difusa

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realidad estatal. En otro momento, y en un nivel de análisis más preciso, podremos ver que
efectivamente existen algunas dificultades para señalar o medir tanto de la cantidad como la
intensidad de la violencia estatal que consideramos comprendida dentro del poder punitivo, así como
veremos también la necesidad de modificar profundamente el modo como analizamos
cuantitativamente los fenómenos sociales en los que debe intervenir la PC.

6. El primer modo de realizar esa cuantificación es, a la vez, el más firme y riguroso. Se trata de
contar las personas encarceladas.7 La tasa de presos por cien mil habitantes es la que nos da la
indicación más clara de la existencia de la violencia del Estado y su magnitud. Si tomamos esos
datos podremos ver las diferencias entre distintos países y la ubicación del nuestro dentro de esa
escala. Así como la tasa de homicidios por habitantes suele ser tomada como el indicador más
directo del nivel de violencia de una sociedad (Rubio 1998: 23)8, la tasa de presos por habitantes es
el indicador más básico y directo de la cantidad de poder punitivo y, por ello, es también el indicador
más básico de la Política Criminal. A su vez, este par de indicadores son los más elementales para
medir el nivel de violencia social en su conjunto9. Por otra parte, si utilizamos esas tasas para
calcular la población directamente sometida a prisión nos muestra cifras que señalan con mayor

7
Las tasas de presos cada cien mil habitantes varian desde alrededor de 700 hasta cifras inferiores a los cien
presos. Tal variación muestra la complejidad de los fenómenos que se encuentran atrás de la práctica del
encarcelamiento, que exceden en mucho a las puras necesidades politico-criminales.
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Nos dice el autor citado: “La tasa de homicidios es el indicador más usual de violencia. Se define como el
número anual de homicidios por cada cien mil habitantes”. Sin duda en los países de nuestra región o en los
distintos estados provinciales del nuestro, la defiencia en la producción de información vuelve inestable este
indicador, pero ello nada nos dice sobre su valor como indicación de la violencia social. No existe forma de
superar el carácter aproximativo de todos los indicadores sociales, pero es una forma de medición que no será
perfecta pero siempre es superior a carecer de toda medición.
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Con la relación entre la tasa de homicidios y la tasa de encarcelados se puede elaborar un índice básico de
violencia social que comprendería tanto la que producen los individuos y grupos sociales como la que
produce el Estado a través de la PC. Es evidente que no se puede situar a ambos tipos de violencia en un
mismo nivel ni merecen igual consideración –y esa diferencia de planos puede generar confusiones o
incomprensiones, pero ambas son, en un plano puramente fenoménico, formas de violencia. Es necesario
realizar una ponderación de esa relación para establecer el valor de ese índice. Por ejemplo, una tasa alta de
homicidios acompañada por una alta tasa de encarcelados, ambas sostenidas en el tiempo, significa que las
violencias se agregan y que una sirve para disminuir a la otra. En este sentido se debe trabajar con una serie
relativamente larga. El fenómeno de pura agregación también se podría dar con tasas bajas y también su
sumarían, duplicando el nivel de violencia social. El grado de influencia entre ambas variables es
determinante para ponderar el índice general y básico de violencia social, por supuesto con la aclaración de
que se trata de la medición más elemental que es sólo el primer y más firme paso para la medición global de
la violencia de las sociedades. Lo importante es que nunca se puede utilizar solo las tasas de delitos para
medir el nivel de violencia social, por más que se trate de homicidios ya que faltaría medir la violencia estatal
que se desarrolla a través de la PC. Debe quedar claro que el problema de legitimidade una u otra no influye
en el volumen de violencia. Este tipo de mediciones que reclama correlaciones complejas se encuentra muy
poco desarrollado en nuestro país, no solo por razones técnicas o presupuestarias sino por razones políticas o
conceptuales, que tienen a considerar que la violencia estatal no es violencia.

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claridad la magnitud de los recursos movilizados por la PC. En Estados Unidos, por ejemplo, esa
cifra significa más de dos millones de personas encarceladas. Esa sería la población que recibe de
un modo directísimo la acción de la violencia del Estado, pero de ninguna manera muestra todos los
que la reciben de un modo directo y esporádico y menos aun todos los que reciben los efectos
indirectamente. En nuestro país el volumen general es menor pero igualmente estamos hablando de
varias decenas de miles de personas encarceladas a las que deberíamos sumarle todos los que
reciben de un modo directo e indirecto los efectos de esa violencia. Como podemos ver la población
afectada en los núcleos de acción directísima y directa por parte de la PC son los suficientemente
amplios como para dotar a esa política pública de mayor rigor y abandonar las formas emocionales o
conceptualistas tan en boga.

7. Pero también podemos contar con otras mediciones simples que nos marcan la magnitud de la
PC. Existen instituciones que solo existen porque existen la PC, por ejemplo las cárceles, el sistema
penitenciario, la justicia penal, etc. Otras instituciones como la Policía cumplen muchas funciones
vinculadas a la PC, aunque su cometido principal sea desarrollar políticas de seguridad que son
distintas a ella, aunque tengan cercanía dentro del concepto global de gestión de la conflictividad. Si
nos atenemos a los datos de nuestro país existen casi un centenar de centros penitenciarios, varios
miles de jueces penales y fiscales; las fuerzas policiales en su conjunto alcanzan casi doscientos mil
efectivos. Si a todo ello le sumamos las oficinas administrativas, los funcionarios políticos y el
conjunto de otras actividades estatales que girar alrededor de ellas tendremos una idea más clara de
la magnitud de recursos que giran alrededor de la Política Criminal de un país. Por otra parte,
también existen recursos privados, vinculados al mercado de la seguridad privada, a la enseñanza y
formación de los operadores del sistema penal y a la existencia de organizaciones sociales que en
uno u otro sentido se ocupan del poder penal. Todo este conjunto de recursos humanos, materiales,
predominantemente estatales, son movilizados por la Política Criminal. La sola evidencia de su
magnitud alcanzaría para mostrar la necesidad de contar con un tipo de análisis específico sobre
esta política, mucho más aún cuando es también evidente la intensidad y la función social –positiva
o negativa- de esa violencia del Estado, canalizada a través de tantos instrumentos, en la
conformación de la vida social o su influencia en la vida cotidiana de un número tan grande de
personas. En definitiva, no deja de llamar la atención que una política pública con tal nivel de
movilización de recursos y con tanta presencia en la vida cotidiana de los ciudadanos, carezca de un
marco analítico específico que permita democratizar su contenido y evaluar sus resultados. La fuerte

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impronta moral, el arrastre histórico de contenidos, la apropiación por parte de sectores
profesionales con prestigio (los penalistas) pero no necesariamente idóneos para la formulación de
esta política, la pervivencia de un aparato conceptual confuso y esotérico y los fuertes intereses a
quienes les conviene mantener a la PC dentro de una matriz autoritaria son una muestra del
conjunto de factores que producen el atraso señalado.

2. El carácter organizado del poder punitivo.

1. Como hemos visto, la magnitud de la violencia estatal y su intensidad (aún por el solo hecho del
encierro prologado -sin adicionar las verdaderas condiciones de detención que agravan la intensidad
de la violencia) son características que surgen claras de la mera constatación de la existencia del
poder penal en un nivel primario; la segunda característica que surge de ese mismo nivel de
constatación, es el carácter organizado del ejercicio del poder punitivo. El uso de la expresión
“poder penal” suele crear la ilusión de que se trata de un fenómeno particular dirigido a una persona.
Nada más alejado de la realidad histórica del ejercicio del poder punitivo. Aún sin abandonar este
nivel primario de constataciones es posible señalar con claridad el carácter organizado del poder
punitivo. Es indudable que las formas de organización han variado a lo largo de las épocas pero no
dudaría tampoco en afirmar que nunca el ejercicio del poder punitivo ha sido un ejercicio aislado, un
simple hecho espasmódico en la historia del poder. Todo lo contrario: no sólo se ha caracterizado
por algún nivel de organización sino que también ha contribuido a la organización general del
ejercicio del poder en su conjunto. Un gran parte del Estado se ha organizado alrededor del ejercicio
de la violencia, de los nuevos instrumentos que ella permitió utilizar para organizar la vida social.
Incluso se ha sostenido – y se sostiene aún- que el Estado se funda precisamente en el ejercicio de
la violencia, es decir, en su capacidad de ejercer una violencia superior a la de los individuos o
grupos sociales, ya que nunca ha existido algo así como un monopolio de la violencia por parte del
Estado, en el plano fáctico, se entiende, ya que la idea de “monopolio” se utiliza como un deber ser
de la violencia social.

2 De lo dicho en el párrafo anterior surge una nueva idea que debemos destacar con fuerza: lo
primario no es el ejercicio del poder penal como tal sino la existencia de la Política Criminal. Ello
surge de la constatación del carácter organizado del poder penal como hemos señalado. Podrán
haber variado los tipos y los modos de Política Criminal pero en todo caso el poder penal siempre se

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ha ejercido en el marco de una determinada Política Criminal, simple o compleja, explícita u oculta,
eficaz o ineficaz –para sus propios fines-. Es que no distinguiríamos como parte del fenómeno que
nos interesa analizar a un simple hecho aislado de violencia estatal. Nos ocupa el ejercicio de la
violencia estatal en tanto organizada, es decir, en tanto forma parte de la Política Criminal de ese
Estado. Este punto es importante para escaparse de una visión sesgada por los instrumentos de la
dogmática penal que, si bien son correctos para los fines de ella, tienden a ocultar la visión del poder
penal como fenómeno organizado. Tampoco es cierto –como veremos en el punto siguiente- que
esa organización sea el producto de una época determinada. Sin duda la sociedad mercantilista,
luego la industrial y ahora la sociedad organizada de masas ha dado improntas específicas a los
modelos de Política Criminal, pero ella siempre ha existido como una forma de organización del
poder penal. Es más, lo que se debe afirmar es que el poder penal sin Política Criminal no ha tenido
existencia histórica, es una pura abstracción o una forma de análisis útil para enfrentarse a los
dilemas de un caso pero totalmente artificial e inútil para el Análisis Político Criminal. A lo largo de
este trabajo veremos en profundidad las diferencias esenciales entre las necesidades del análisis de
un caso y las que son propias del análisis de una política.

3. Seguiremos más adelante reflexionando sobre este tema. Por ahora importa señalar que la
constatación primaria del carácter organizado implica: a) el ejercicio de la violencia estatal nunca es
ni ha sido un hecho aislado o circunstancial; b) siempre ha respondido a una intencionalidad más o
menos explícita, es decir, se ha fundado en alguna “necesidad”; c) se ha ejecutado con distintos
niveles de participación (reyes, príncipes, jefes, alcaldes, jueces, verdugos, soldados, policías, etc.);
d) ha procurado algún “efecto” que va más allá del ejercicio de la violencia misma; e) siempre ha
tenido algún nivel de “ritualización”10 y g) por lo tanto, siempre ha tenido algún nivel –aunque tosco-
de “justificación”. Por lo tanto, el primer factum del cual nos ocuparemos en todo este ensayo para
desarrollar su análisis, es la Política Criminal, simplemente entendida en este punto como violencia
estatal organizada.

10
Nos dice James Goldschmidt (1983:126): “La imposición de la pena corresponde al juez, no sólo desde los
tiempos del Estado de Derecho, sino desde que hay juez y pena. Juez y pena se encuentran siempre juntos.
Hasta en los casos en que se ha abusado de la pena capital para fines políticos, al imponerla, si se prescinde de
pocas excepciones, siempre se han observado las formas procesales. Para alegar ejemplos, basta recordar los
tribunales revolucionarios de la revolución francesa. Por eso hay que adherirse a Carnelutti, que en su
interesante obra Teoria generale del reato, define al delito como un hecho, a causa del cual se inflige una pena
mediante un proceso”. Prescindiendo del lenguaje propio de los estudios procesales o penales la idea es la
misma que la expuesta en el texto.

15
3. La existencia de la Política Criminal como fenómeno histórico.

1. Cuando le asignamos a un fenómeno dado el atributo de histórico – como ya señalamos


precedentemente- queremos destacar diferentes aspectos que deben ser aclarados. En primer lugar,
damos cuenta de la persistencia del fenómeno a lo largo de distintas épocas, es decir, que más allá
de las particularidades propias de cada una de esas etapas podemos hallar una línea de continuidad
que nos sirve para comprender ese fenómeno en el presente. En los puntos anteriores hemos
destacado los elementos que constituyen esa continuidad (violencia, intensidad, organización). En
segundo lugar, al señalar el carácter histórico, hacemos referencia a un proceso acumulativo, es
decir, que las características actuales de la Política Criminal han sido también configuradas
históricamente y esa configuración tiene una influencia importante en su actual forma de ser. En
tercer lugar, significa que han existido rupturas, formas de ser históricas que ya no perviven pero
todavía nos interesan para estudiar lo que hoy existe. En cuarto lugar, significa que tenemos alguna
posibilidad (aunque sea imperfecta) de construir el relato de esa historia de tal manera que sea de
interés para el presente.

2. El uso con cierta intensidad y organización de la violencia estatal para obtener determinados fines
trascendentes al hecho mismo de la violencia es un fenómeno del cual hallamos fácilmente huellas
en el pasado. Ya hemos señalado que la aplicación del poder punitivo, es decir, de cualquier forma
de violencia más o menos formalizada, por parte de quien ejercía un poder superior a los
involucrados en el conflicto nunca fue un hecho aislado o circunstancial. Ni siquiera en sociedades
antiguas de las que nos separan ya miles de años. Es que desde los orígenes mismos de cualquier
forma de ejercicio de poder, él siempre tuvo algún vínculo con la violencia. Es cierto que en el
desarrollo de la civilización occidental también podemos hallar fácilmente saltos cualitativos que nos
muestran una forma de Política Criminal que ya prefigura la actual. Ello es muy notorio a partir del
nacimiento del Estado moderno y podemos finalmente señalar que la continuidad histórica más clara
surge precisamente desde ese momento crucial en la historia del ejercicio del poder occidental. Sin
embargo, la ruptura que se produce con el nacimiento de las primeras formas del Estado moderno
no destruye totalmente los vínculos existentes entre las formas más antiguas del poder y el ejercicio
de la violencia. Ese vínculo es esencial para determinar la historicidad de la Política Criminal porque
es desde esa perspectiva donde podemos construirla. Nos dice Adam Schaff (1981:252) al referirse
a lo que constituye un hecho histórico o, en nuestra línea argumental, al carácter histórico de la

16
Política Criminal: “lo que importa es el contexto en que se inserta el acontecimiento, sus nexos con
una totalidad y con el sistema de referencia con que se relaciona; este último elemento es
particularmente importante para comprender el carácter “relativo” de lo que denominamos el “hecho
histórico”. Solamente la completa conciencia de este estado de cosas nos permite ver claramente
por qué un acontecimiento único y sus productos materiales y espirituales son considerados como
hechos históricamente insignificantes por unos o históricamente relevantes por otros. El historiador
que busca, por ejemplo, las fuentes de la historia política de un país, permanecerá indiferente a los
testimonios de la cultura y del arte si éstos no están directamente relacionados con la vida política;
esos testimonios carecen para él de significado histórico, pero se convertirán en hechos históricos
relevantes (por lo menos en ciertas condiciones) para aquel que los sitúe en el contexto de la historia
cultural de un país o época determinada, para aquel que los relacione con cierto sistema de
referencia”. En nuestro tema ese sistema de referencia lo constituye la relación profunda entre el
poder y la violencia, es decir, la existencia hasta el momento de vínculos permanentes entre ambos,
por más que hayan mutado a lo largo de los siglos y por más que no estemos habilitados a hacer
predicciones sobre su existencia en el futuro y menos aún a sostener algún tipo de necesidad lógica
o política entre ambos.

3. Escapa a las pretensiones de este ensayo dilucidar si las relaciones entre el fenómeno del poder y
la violencia son tan estrechas que terminan por ser las dos caras de una misma moneda. Nos
alcanza, a los efectos de determinar esta primera dimensión de la historicidad de la Política Criminal,
señalar que existen amplios consensos a la hora de considerar esas relaciones como muy
estrechas. Nos dice Hannah Arendt (1970:34): “Si nos remontamos a las discusiones acerca del
poder, encontramos que existe un consenso entre los teóricos tanto de la izquierda como de la
derecha en el sentido de que la violencia no es sino la manifestación más flagrante del poder. Toda
política es una lucha por el poder: el tipo extremo de la política es la violencia”. La misma autora nos
recuerda a Max Weber para quien se define al Estado como “el imperio del hombre sobre el hombre
basado en los medios de una violencia legítima o supuestamente ilegitima”. Efectivamente nos dice
Weber (1977: II-661 y ss):“Entendemos por Comunidad política aquella cuya acción consiste en que
los participes se reservan la dominación ordenada de un “ámbito” (no necesariamente constante en
absoluto y delimitado con fijeza, pero sí delimitable de algún modo) y de la acción de los hombres
situados en él de un modo permanente o sólo provisional, teniendo preparada para el caso la fuerza
física, normalmente armada (destacado nuestro). Weber también señala que el “mínimo conceptual”

17
estaría dado por ser una “afirmación violenta de una dominación organizada sobre un ámbito y sobre
los hombres que lo ocupan”. Finalmente, luego de constatar la similitud de opiniones de autores de
distintas ideologías, Arendt (1970:36) se pregunta: “¿Será posible que todo el mundo, de derecha a
izquierda, desde Bertand de Jouvenal hasta Mao Tse-tung, esté de acuerdo respecto a un punto tan
básico de la filosofía política como la naturaleza del poder?”. La respuesta no es sencilla y la propia
autora realiza todo el esfuerzo por darle al poder –por lo menos en su esencia- una posibilidad de no
ser violento, aunque sea difícil de imaginar un poder que no use instrumentos violentos. De todos
modos, en lo que nos interesa para nuestra reflexión, buscamos mostrar el grado de radicalidad de
los vínculos entre un fenómeno y otro y no es necesario para el desarrollo del APC dilucidar la
cuestión acerca de si esos vínculos son esenciales o meramente históricos. El futuro resolverá esta
cuestión con mayor certeza que cualquier elucubración y mientras existan esas relaciones existirá la
necesidad del APC. Tampoco obstaculiza esa falta de definición la consideración, valorativa y no
analítica, de que el ejercicio de poder violento es una forma no deseable de poder y por lo tanto
sometida a una permanente reducción hasta su desaparición, quizás, en el futuro o bajo nuevas
formas de civilización. Lo importante para nuestro trabajo es tener claro y presente que así como
nos parece obvio que en toda sociedad ha existido poder, también nos debería costar muy poco
considerar que junto con ese poder ha habido un uso instrumental de la violencia, es decir, ha
existido Política Criminal y eso lo observamos con facilidad cuando utilizamos los vínculos entre
poder y violencia como sistema de referencia, sea cual fueren los valores que incluyamos dentro de
ese marco de referencia.

4. También muchos textos antiguos acuden en nuestra ayuda. No sólo el famoso Código de
Hammurabi sino que textos legales y códigos todavía mucho más antiguos de la zona mesopotámica
contienen normas que sólo se pueden entender como la organización de la violencia que ejerce el
Estado según el modelo religioso de esa época. Sin duda la organización de las penas poco tenía
que ver con los modelos modernos de la Política Criminal, pero también es cierto que “llama la
atención la naturaleza esencialmente penal que contienen sus normas de justicia” (Lara Peinado-
Lara Gonzalez 1994: XVII). Según el Código de Shulgi de más de cuatro mil años, si un hombre
cometía un asesinato se lo mataba, si cometía actos de bandidaje, también se lo mataba, si actuaba
como un malvado permanecía bajo vigilancia y pagaba una suma de plata (notemos que el hecho de
que exista una vieja historia para la Política Criminal no quiere decir que los modelos más antiguos
sean los más crueles; antes bien se podría sostener fácilmente lo contrario) (Lara Peinado-Lara

18
Gonzalez 1994: 60). Incluso en las llamadas “reformas de Judea”, más antiguas que el Código de
Hammurabi o Shulgi, se habla de la dulcificación de los castigos: “A nadie se azotaba con el látigo, a
nadie con el palo. La madre no castigaba al hijo; en las manos de los prefectos, inspectores,
capataces y hombre de los bandos, que en los trabajos de construcción dan servicios, la lana
peinada fue usada como instrumento de castigo” (Lara Peinado-Lara Gonzalez 1994: 48). El rey que
dulcifica los castigos, cambia los “palos y azotes” por lana suave y peinada. Estos meros ejemplos
nos sirven para acordar que nos preocupa un fenómeno básico de la sociedad. Claro que no
debemos descartar que sea posible un ejercicio del poder no violento y luego discutiremos en
profundidad estas cuestiones. Tampoco es necesario sostener, como hemos dicho, que exista un
vínculo “esencial” u ontológico entre poder y violencia. Si debemos tomar nota con claridad de que
nos ocuparemos de un fenómeno que no es meramente circunstancial, ni el producto arbitrario de
una época. En el mejor de los casos, la humanidad necesitará mucho tiempo para quitarse de
encima el ejercicio violento del poder y ello justifica, aún más, la necesidad de construir una
disciplina que se ocupe de él con precisión, rigurosidad y transparencia.

5 La historicidad de la Política Criminal se advierte, en segundo lugar, en la existencia de un proceso


acumulativo que confluye finalmente en la actual “configuración histórica de la Política Criminal”.
Todo fenómeno social, es decir los distintos momentos y diferenciaciones del proceso social se
producen en un continuo. El proceso social mismo tiene esa característica. Pero no se trata sólo de
ese permanente fluir del mundo social. “Cuando alguien recoge una palabra de la tradición, cuando
hace hablar a esa palabra, también a ese alguien le sucede algo. No se trata entonces de una
comprensión de la historia como un transcurso, sino de una comprensión de aquéllos que nos sale al
paso en la historia interpelándonos y concerniéndonos” (Gadamer 1992: 141). Es en este sentido en
el que la hermenéutica insiste en la idea de una historia que nos contiene y, nunca de un modo
absoluto sino bajo miles de formas cambiantes, también nos configura. Las tradiciones son
significativas para las sujetos: tanto para los que se dejar guiar por el rumbo seguro de lo ya
transitado como para que aquéllos que asocian su humanidad con la libertad de transitar nuevos
rumbos y asociarían su vida con lo creativo y la innovación “La transmisión y la tradición no
conservan su verdadero sentido cuando se aferran a lo heredado, sino cuando se presentan como
interlocutor experimentado y permanente en el diálogo que somos nosotros mismos. Al
respondernos y al suscitar así nuevas preguntas demuestra su propia realidad y su vigencia”
(Gadamer 1992: 143). Pero aún cuando aceptáramos –lo que no hacemos ni es necesario dilucidar

19
aquí- que todo el peso de la historia se resuelve en los agentes, ellos mismos con su acción generan
estructuras que luego se imponen, determinan o influyen en grados diversos, en esos propios
procesos sociales en los que están inmersos, según distintas concepciones que destacan la fuerza
de la tradición o el peso inexorable del determinismo (Nipperdey 1978: 82-83). Tradición y
estructuras heredadas son dos realidades importantes de la Política Criminal vinculadas a su
carácter histórico. Ello es importante para el desarrollo de un análisis de esa política –y en especial
para las funciones proyectivas de ese análisis- ya que nunca se diseñará una determinada Política
Criminal en un espacio social vacío o inocuo sino que siempre lo será en un espació social
configurado históricamente, es decir, atravesado por estructuras de arrastre y por tradiciones más o
menos conscientes. Tal como veremos posteriormente son esas estructuras de arrastre un
importante lastre para la nueva configuración de una política criminal de base democrática y
minimalista como la que proponemos.

6. Por otra parte, aunque suene paradójico, la historicidad de un fenómeno se reconoce también por
las rupturas. Entendemos por ellas ciclos de fuertes rechazos a la tradición o de cambios abruptos
en las formas o contenidos, pero que inexorablemente se disciernen desde el trasfondo de la
continuidad. En el caso de la Política Criminal han existido rupturas. Por ejemplo, el paso de la
compensación al ensañamiento sobre el cuerpo en el ejercicio de la violencia o la llamada
“revolución inquisitorial” y la emergencia de la fuerte impronta de prevención general a través del
espectáculo de la violencia; la aparición del encierro carcelario como eje de toda la Política Criminal
o las nuevas sociedades disciplinarias basadas en la vigilancia electrónica y los medios masivos de
comunicación. Los “saltos” entre uno y otro ciclo suelen ser enormes, tanto en la forma, como en los
instrumentos o en los contenidos y ello ha llevado a pensar que la Política Criminal sólo existe a
partir de alguno de esos momentos. Esas “rupturas” de la continuidad histórica son esenciales para
ratificar su historicidad y para llamar la atención sobre la profundidad, persistencia y ductilidad del
fenómeno que nos ocupa, pero ninguno de ellos le otorga “carta de nacimiento” a la Política Criminal
como tal y ninguna de esas rupturas ha sido de tal magnitud que no podamos reconocer tras las
formas específicas de la época el factum de la violencia estatal organizada como un continuo que
trasciende a esa época y sus rupturas.

7. Finalmente lo histórico es un relato que se construye desde el presente. No hay historicidad de un


fenómeno sin una cadena de relatos que se enlazan finalmente desde un punto de observación que

20
nos es común. No sólo existen variaciones en las perspectivas del relato histórico según los
intereses del presente sino que la forma de construir esos relatos también cambia. En ese sentido, la
ausencia de un método consolidado de Análisis Político Criminal ha influido en las distintas formas
de construir el relato histórico sobre la Política Criminal misma y ello ha sido también una de las
razones que tienden a ocultar las distintas dimensiones de su historicidad. Así como estamos lejos
de haber construido una verdadera historia de la Política Criminal lo mismo sucede con el análisis.
Tres son las principales “ganancias” que se obtendrían de un trabajo de esa naturaleza, según
Schumpeter (1995: 38). En primer lugar, sostiene, quienes pretendan guiarse sólo por los escritos
más recientes, sin perspectiva histórica, pronto tendrán la sensación de falta de orientación y de
sentido. “Eso se debe –nos dice Schumpeter- a que en cualquier campo científico los problemas
tratados y los métodos en uso en un momento dado contienen los logros y cargan también con los
escombros del trabajo realizado en otro tiempo y en condiciones del todo diferentes. No es posible
captar la importancia y la validez de problemas y métodos sin conocer los anteriores. (…) El análisis
científico no es sólo un proceso lógicamente consistente que parte de algunas nociones primitivas y
va aumentando el acervo previo de un modo rectilíneo. (…) El análisis científico es más bien una
pugna constante con producciones nuestras y de nuestros predecesores y sólo “progresa”, si es que
lo hace, en zigzag, no según los dictados de la lógica, sino bajo el imperio de nuevas ideas, o
nuevas necesidades, o nuevas observaciones, e incluso a tenor de las inclinaciones y los
temperamentos de nuevos hombres” (Schumpeter 1995: 38). En segundo lugar, podemos recibir
nuevas inspiraciones y el esfuerzo por renovar la perspectiva histórica que cada época realiza
promueve innovaciones o el nacimiento de nuevas ideas, a veces ocultas tras los velos de los
relatos históricos anteriores. En tercer lugar –prosigue Schumpeter (1995: 40)- “lo mejor que se
puede decir a favor de la historia de una ciencia, o de la ciencia en general, es que nos enseña
mucho acerca de los modos de proceder del espíritu humano”. Allí podremos descubrir los motivos,
las formas de razonar, las inquietudes, los intereses de muchas personalidades que se enfrentaron
al problema político criminal desde posiciones distintas y con sensibilidades a veces diametralmente
opuestas. El relato histórico es también un relato del esfuerzo de distintos hombres por comprender,
desmenuzar, modificar, limitar, expandir o exaltar la violencia del Estado, desde los intereses más
diversos expresos u ocultos. Esos relatos históricos, dispersos, dispares y sin sistematización aún,
nos ayudan hoy a observar cuánto ha desaparecido en realidad o cuánto todavía hoy existe aunque
se exprese con distintos ropajes o formas expresivas muy lejanas entre sí.

21
4. La existencia y continuidad de una reflexión sobre el poder penal.

1. Así como muchas ideas de la Antigüedad sobre el mundo físico o natural han perdido toda
vigencia –en particular dentro del horizonte cultural de la civilización occidental- y sirven solamente
para comprender el desarrollo de la cultura en general, no sucede lo mismo con las reflexiones más
antiguas sobre los problemas humanos o morales. En este campo todavía podemos discutir
plenamente con toda la filosofía griega sintiendo que esas reflexiones nos interpelan con sentido y
actualidad. Uno de esos temas ha sido la necesidad de justificar el castigo violento, el puro ejercicio
del poder punitivo. Estas reflexiones están muy alejadas de una visión general sobre la Política
Criminal tal como hoy necesitamos comprenderla, aunque tengan de trasfondo alguna forma general
de ejercicio del poder, no un caso aislado. Pero, sin duda, a las distintas civilizaciones les ha costado
aceptar como un simple hecho la aplicación de violencia como castigo y ello ha movido a filósofos,
moralistas, políticos y literatos a poner en evidencia la potencial carga de arbitrariedad que se
esconden en estas formas de castigo y a delinear con claridad cuando y por qué el Estado podía
hacer uso de esos instrumentos. No se trata aquí de hacer un resumen de las distintas
justificaciones morales, políticas o jurídicas de la pena. No sólo porque ello sería tarea inabarcable
en este ensayo sino que buscaremos más adelante una perspectiva distinta sobre el mismo
problema; reflexión, ahora sí, insoslayablemente unida a la Política Criminal como un todo. No
obstante, nos interesa señalar algunos hitos en el desarrollo de las distintas doctrinas sobre la pena,
desde una perspectiva que pueda anticipar el modo como creemos que debe enfrentarse a este
tema el Análisis Político Criminal. En particular porque estimamos que el modo como se difunde en
la actualidad las doctrinas que solemos conocer como “teorías de la pena” es notoriamente
inapropiado para el tipo de análisis que proponemos en este trabajo.

2. Es en el campo de la reflexión sobre el poder penal donde podemos hallar de un modo más nítido
ciertas continuidades que nos muestran la importancia que siempre se le ha dado a este tema y
podemos ver cómo las viejas discusiones aparecen y reaparecen o se mixturan en razonamientos
más complejos sin perder actualidad11. De este modo se fue constituyendo un cúmulo de razones,
doctrinas que si bien tienen algún decurso temporal, es preferible agruparlas alrededor de seis ejes
11
La bibliografía sobre las llamadas “teorías de la pena” es hoy ya inabarcable, aunque tiende a volverse
repetitiva. Es ya usual que todos los “Tratados” de derecho penal contengan algunos capítulos dedicados a
ellas donde además hacen repaso de todas las doctrinas. Para conocer las principales teorías y la bibliografía
más importante. ver: Zaffaroni 2002; 56 y ss; Roxin, Claus 1997: 78 y ss.; Jescheck 1981: 87 y ss.; Jimenez
de Asua 1964: I-11 y ss. Entre muchos otros.

22
que constituyen paradigmas de acceso a este tema. El primer eje gira alrededor de la diferenciación
del poder penal de la violencia privada, es decir, el eje es la a) justificación de la institucionalización.,
es decir, un esfuerzo teórico para mostrar que la violencia cambia de “naturaleza” cuando es ejercida
por el poder legítimo. El segundo eje se vincula con el sesgo cultural que se gesta a partir de la
oficialización del cristianismo y que tiñe de a poco toda la cultura occidental. Se visualiza un nuevo
hito: ahora la reflexión del castigo girará alrededor de su b) valor expiatorio como parte de algo más
profundo, tal como es la salvación personal afectada por el mal cometido con el delito; concepto del
delito que aparece estrechamente vinculado a la idea de pecado. Este desarrollo tendrá un giro
fundamental con el nacimiento de los nuevos Estados modernos, fundados sobre el ideal de la
cristiandad como comunidad política, y la consolidación “nacional” de los mismos. Allí el eje lo
constituirá la necesidad de controlar la población a través del ejemplo del castigo, es decir, la c)
prevención general. La reacción liberal contra el uso del castigo para provocar efectos públicos
generará un nuevo hito que buscará justificar el castigo en sí mismo como mera d) retribución a la
responsabilidad personal de quien libremente optó por cometer un delito y por lo tanto debe ser
reconocido como responsable, asumir las consecuencias y no ser utilizado para otros fines. Este
nuevo eje reafirma el carácter libre de la persona; libertad que reclama responsabilidad y que debe
ser castigada, si es preciso con la muerte. El ser que ama la libertad debe estar dispuesto a morir
por la responsabilidad de sus actos. La crítica a la idea de libertad “formal” que podía convivir con
diversas formas de “responsabilidad objetiva”, la notoria aplicación desigual del castigo con
preferencia a las clases o grupos desfavorecidos o pobres y una renovada fe en la ciencia y sus
métodos para provocar cambios sociales y personales provocaron un nuevo corrimiento de eje hacia
la e) posibilidad de modificar la conducta a través de la intervención violenta sobre bases científicas.
Finalmente el descrédito de cada una de esas doctrinas para fundar un uso razonable de la
violencia, el desborde de la violencia organizada en el siglo XX ( bajo formas e intensidades que
superaron las peores previsiones) la intensificación del uso selectivo de esa violencia y el nacimiento
del mercado del delito condujeron a un nuevo eje en el cual ya se descree de la posibilidad de
asignarle un fundamento positivo al uso de la violencia estatal y, por lo tanto de lo que se trata, es
de procurar, por distintas vías y estrategias la f) abolición del poder penal o su drástica reducción..
No se trata aquí de hacer una presentación más o menos clásica de las mal llamadas “teorías de la
pena” sino mostrar la persistencia de una preocupación intelectual por el fundamento del uso de la
violencia, señalar con claridad los vínculos históricos entre muchas de esas doctrinas y el creciente

23
uso del poder penal y, en especial, mostrar desde esta perspectiva la necesidad de “ordenar” las
consideraciones sobre el poder penal a través de un nuevo tipo de Análisis Político Criminal. De
todos modos estos hitos no son “puros” sino que en cada uno de ellos encontramos anticipaciones o
argumentos que luego se utilizarán: quizás es mucho más determinante el énfasis o el tipo de
problema al que se está enfrentando esa reflexión en cada momento histórico (el control, la libertad,
la educación, la redención, etc.) que muestra la radicalidad del fenómeno de la violencia que el valor
en sí misma de cada una de estas doctrinas. Para nuestro propósito lo que interesa destacar es que,
desde antiguo, existe una forma de reflexionar sobre los problemas político-criminales, aunque esa
forma de pensar sea imperfecta, sesgada, cargada de preocupaciones morales y políticas, antes que
preocupada por una orientación precisa de la política criminal en sí misma. De todos modos, en el
repaso histórico que haremos más adelante podremos ver estos temas con mayor profundidad.

3. El ejercicio de la violencia con pretensiones de exclusividad por parte del Estado o del Jefe o del
Monarca ha sido un paso importante en la organización de toda sociedad política. Aquí “importante”
significa “trascendente” sin abrir juicio sobre si ello fue “bueno” para esa sociedad en términos
morales o políticos. Incluso, en un modelo de organización política que no puede ser naturalizado
porque tiene que ver con muchos de los elementos propios de la civilización indoeuropea, existe una
identificación mucho más estrecha todavía entre la idea de poder y la idea de violencia. De allí que
desde los orígenes del pensamiento que reconocemos como sistemático existen reflexiones sobre el
ejercicio de ese poder penal y las razones que hacen conveniente que él sea ejercido por quien tiene
el poder con legitimidad y no por cualquier otro12. De todos modos la institucionalización de la
violencia no fue un paso que haya pasado desapercibido para la reflexión política o moral y en gran
medida el modo como esa violencia era ejercida por los poderosos era uno de los signos distintivos
de su “virtud”. Vemos, pues, que la existencia del poder penal ha sido recurrentemente un motivo de
inquietud, una preocupación que ha provocado indagaciones, por supuesto siempre teñidas por el
espíritu de la época. Sin embargo también llama la atención cierto “agotamiento” de esa reflexión,
por lo menos bajo las formas tradicionales que todavía pretender difundir los libros de derecho penal.

5. El carácter fragmentario y disperso de la reflexión sobre la Política Criminal.

12
Una interesante recopilación de textos antiguos puede verse en Unesco 1973: 455. Se trata de una antología
que reúne textos precursores de la filosofía implícita en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948 provenientes de las distintas civilizaciones y culturas. En especial ver el capítulo “El derecho contra
la fuerza”, pg. 455 y ss.

24
1. Sin embargo, no deja de ser llamativo el hecho de que dicha reflexión no ha adquirido la unidad
necesaria como para generar un cuerpo de doctrinas o teorías fácilmente identificable. Al contrario,
siempre ha estado inserta en un cuerpo mayor o distinto. Por ejemplo, ha estado vinculado al
problema de la legitimidad de todo poder civil o ha estado vinculado al problema del castigo dentro
de las doctrinas morales o ha sido parte de la reflexión sobre la ley en general. Desde otras
perspectivas se la encuentra asociada a la reflexión sobre la violencia social, estatal o en general.
Esta asociación directa del tema con otros de gran envergadura (poder, ley, violencia, Estado, etc.)
es una muestra más de la importancia del fenómeno de la violencia ejercida por el Estado, pero a la
vez nos señala una debilidad en el análisis de este tema; debilidad que ha provocado finalmente la
falta de un conjunto de herramientas conceptuales más útiles para la descripción de su ejercicio o
para diseñar o controlar su uso. El análisis “subsidiario” del poder penal es un signo de su falta de
control y de la tendencia a naturalizar su ejercicio y es también una señal clara de la necesidad de
constituir una disciplina específica sobre este tópico. Existe sin duda una cierta grandilocuencia en el
modo como hemos reflexionado sobre el poder penal, pero dicha forma no ha servido para construir
instrumentos concretos a la hora de controlar, dirigir o debatir sobre la política criminal. El abandono
de ese tono “grandilocuente” pero poco útil para el desarrollo democrático de la PC es
deliberadamente abandonado en esta obra.

2. Ese carácter subsidiario es otra de las razones por las cuales el fenómeno de la Política Criminal
ha quedado oculto tras el problema del poder penal. Las dimensiones de organización, permanencia,
estabilidad o planeación, por ejemplo, quedan ocultas tras la dimensión exclusiva de la finalidad o de
la intensidad. El estilo de las “teorías” de la pena es un claro ejemplo de ello. Ni siquiera se advirtió
con claridad el salto de justificación que existe entre la pena aplicada a un sujeto en particular (y
todas las variables que deben ser consideradas en la justificación del uso de la violencia frente a ese
sujeto con nombre y apellido) y la justificación de la pena en general, problema ficticio, ya que allí se
trata de justificar la Política Criminal o un segmento de ella y no la pena, ya que se trata de justificar
su aplicación a una clase de casos y no a uno en particular. Al ubicarse la reflexión en un punto
intermedio “evita” los dos problemas principales que son el caso particular y la política general.
Ambas dimensiones son problemáticas y el carácter “asociado” que ha tenido la reflexión sobre la
pena también ha provocado un fenómeno de ocultamiento de estas dos dimensiones. Es decir, se ha
consolidado no porque ha resuelto el problema sino porque ha tenido relativo éxito en evitarlo o
disolverlo en categorías falsamente genéricas. Es un ejemplo típico de reflexión elusiva.

25
3. A finales del Siglo XIX se producen los primeros intentos de reunificar los enfoques dispersos y
darle uniformidad al problema político criminal. Esto ocurre en el marco del espíritu positivista
reinante en esos momentos. Según él todos los problemas sociales podían ser solucionados desde
una perspectiva científica que evitara las oscilaciones provenientes del juego de intereses o la
brecha entre una visión “metafísica” del poder penal y la “realidad” cotidiana del fenómeno criminal13.
Desde otra perspectiva también se pretendió construir una visión abarcadora, tratando de integrar
los distintos enfoques vinculados a la idea del delito. El modelo de “ciencia penal conjunta” fundado
en la perspectiva de Von Liszt es una prueba de ello14. Estos intentos de reagrupamiento quedaron
finalmente instalados en el proyecto de la Escuela de la Nueva Defensa Social de Marc Ancel y
Filipo Gramática. Según sus postulados se trata de construir una “Política Criminal que mira a la
organización racional de la lucha contra el crimen y que situada exactamente entre la criminología y
la ciencia del Derecho penal tienda al mejoramiento y la mayor eficacia de las instituciones penales”
(Ancel 1981: 211)

4. Las referencias realizadas en el párrafo anterior son solo ejemplos –en el capítulo siguiente
profundizaremos en el desarrollo histórico de la “Política Criminal” de cómo al ingresar al siglo XX ya
se había hecho explícito el problema de la fragmentación de enfoques y saberes alrededor del
problema del poder penal-. Los intentos de superación, fundados en el modelo positivismo o en un
“panjuridicismo” no llegaron a consolidar una matriz analítica de la Política Criminal sino que
terminaron confundiendo más los distintos planos políticos, jurídicos, morales, técnicos, etc., bajo la
idea de que el sólo hecho de tener una “visión integradora” era virtuoso. Pero todos estos intentos, ni

13
“Debía pues naturalmente producirse un movimiento científico que, siguiendo el método experimental, se
propusiese por el estudio de la patología social en las manifestaciones de la criminalidad, hacer desaparecer
ese contraste entre la teoría de los delitos y de las penas y la realidad de los hechos cotidianos. De aquí nació
la escuela criminal positiva, cuyo objetivo esencial consisten en estudiar la génesis natural del delito, oral
respecto del delincuente, oral en el medio en que vive, con fin de apropiar a las diversas causas, diferentes
remedios. Esta escuela criminal positiva, constituye de hoy en adelante, una rama distinta y vigorosa de la
sociología criminal, bajo el mismo nombre que yo le di en 1882, con el objeto de dar entrada en ella a los
datos experimentales de la Antropología, de la Fisio-psicología, de la Psico-patología y de la Estadística
criminal, igualmente que a los medios indicados por la ciencia para combatir (por la prevención y por la
represión) el fenómeno del delito”. (Ferri 1907: 2).
14
“Difícil sería tratar de abarcar completamente toda la obra llevada a cabo por Von Liszt, quien realmente
revolucionó todo el campo jurídico penal de su tiempo e incursionó en todos los campos que, según su punto
de vista, podían tener una repercusión en el derecho penal: el psicológico, el antropológico y el sociológico.
Ello sobre la base del planteamiento omnicomprensivo de Von Liszt respecto de las disciplinas que se
ocupaban del delito y que culminó en el concepto de gesamte Strafrechtswissenchaft en el que está el Derecho
penal propiamente tal, abarcando el Derecho penal material y el procesal, la criminología, la Política
Criminal, la penología y la criminalística”.(Bustos Ramírez 1986: 141).

26
cuajaron como visiones unitarias, ni lograron constituir un espacio propio para la política (que quedó
en una indefinición entre su carácter programático o científico) de tal modo que no sólo no se pudo
superar el problema de la falta de especificidad sino que, en cierta medida, se acentúo ya que cada
una de las restantes disciplinas asumió “un enfoque político criminal” como si con ello alcanzara para
dar cuenta de la inocultable realidad del poder penal. Esta nueva forma de dispersión generó
mayores problemas, ya que como luego veremos, se ha pretendido “hacer” Política Criminal desde
la criminología, desde el Derecho penal y procesal penal o desde la Sociología del Derecho,
confundiendo las finalidades y los aparatos conceptuales. Es cierto que cada una de esas disciplinas
algo tendrá para aportar, pero ha sido el “enfoque político criminal”, inserto en esas disciplinas, una
de las causas que ha impedido o demorado la construcción de un verdadero Análisis Político
Criminal con capacidad específica para racionalizar (con todos los problemas que tiene el uso de
ese verbo) el uso organizado de la violencia por parte del Estado, creando para ello un método y un
aparato conceptual apropiado, es decir, una nueva disciplina que esté al servicio del diseño, la
formulación, la gestión, la evaluación y el debate sobre la Política Criminal como política pública y
que se focalice sólo sobre ella y no de una manera oblicua o tangencial como hoy ocurre con los
“enfoques” político-criminales. Una disciplina, en fin, que construya poco a poco un saber específico
sobre la PC no como deber ser del derecho penal sino como política pública de administración de la
violencia estatal. Construir un saber específico de esas características no será sencillo pero en las
condiciones complejas de funcionamiento del Estado se constituye en una condición necesaria para
una verdadera democratización de esa política, alejándola de la improvisación, las jergas, la
moralización o el oscurantismo.

6. Saberes y políticas públicas. Conexiones y disputas.

1. La relación entre los conocimientos organizados y el desarrollo de políticas públicas no ha sido


evidente ni simple. Esa tensión ha estado presente desde los inicios de la reflexión política y ha
fundado uno de los arquetipos del buen gobierno a través de la figura del rey sabio o el filósofo rey
de Platón. A este tipo de enfoque se le ha opuesto la exaltación de los liderazgos, del actuar
instintivo, del sentimiento de representación, del amor hacia la patria o el amor del pueblo hacia su
gobernante, es decir, la principal virtud del gobernante no estaría dada por su capacidad técnica sino
por su dotes naturales de liderazgo y comprensión de los problemas de sus gobernados, por su
carisma. Este problema clásico de la política adquiere perfiles nuevos cuando el accionar del Estado

27
comienza a desarrollarse a través de un conjunto de servidores públicos que dan origen a un nuevo
tipo de administración pública que hoy conocemos (sin usar este término en su sentido peyorativo)
como burocracia.15. El desarrollo de esa burocracia a partir de la segunda mitad del siglo XIX generó
una nueva preocupación por su influencia en el desarrollo de las políticas tanto en su sentido
positivo como en su capacidad de distorsión. Finalmente el siglo XX mostró el carácter indispensable
de la burocracia en la configuración de todo Estado, dada la nueva extensión y complejidad de las
tareas asignadas al aparato estatal, como también mostró la clara posibilidad de que naciera una
nueva “clase” que utilizara los enormes y crecientes instrumentos del Estado en su beneficio
corporativo. Por otra parte, si bien no debemos confundir política pública con política estatal, es
cierto que toda política pública contiene hoy fuertes componentes de estatalidad, aún en aquéllas
para las cuales se reclama el menor nivel de injerencia (por ejemplo la asignación de precios por
medio del mercado). En el caso de la Política Criminal se trata de un tipo de política pública con un
fortísimo nivel de injerencia de la política estatal, aún cuando se sostenga la necesidad de abrir
espacios para la gestión social o individual de esa política pública (por ejemplo con la participación
de la víctima o de ciertas organizaciones sociales en la persecución penal de ciertos delitos). De
este modo, en el campo de la Política Criminal la vinculación entre saberes y políticas públicas se
manifiesta antes que nada en la relación entre el conocimiento técnico y la administración pública, ya
que la Política Criminal es centralmente –aunque no totalmente, repetimos- administración estatal (o
pública en el sentido de “estatal”) de la violencia.

2. En los Estados Unidos de Norteamérica se considera al estudio de Woodrow Wilson, “El estudio
de la administración” (1887), como el inicio de una reflexión científica o técnica sobre los problemas
de la administración pública. “El estudio de Wilson fue una respuesta a la irrupción de los partidos
políticos en la administración pública. Desde la independencia hasta la asunción del presidente
Jackson al poder, los cargos gubernamentales habían sido ocupados por la alta burguesía. Pero el

15
El concepto de burocracia nació con una fuerte carga negativa, tanto para referirse a los nuevos cuerpos
profesionales que rodeaban a los monarcas absolutos. Esa visión negativa continuó en la tradición marxista
incluso para alimentar los debates internos (Trotski, Luxemburgo, etc.). Sólo a partir del siglo XIX aparecerá
un concepto técnico de burocracia como el cuerpo estable de administradores y las reglas de eficiencia que los
deben guiar. Sin embargo la superación de los conceptos vagos o críticos sobre la burocracia recién se logra
con la nueva visión weberiana de este asunto. “Todo poder se manifiesta como administración”, dice Weber,
y con ello eleva el concepto de burocracia a uno de los tipos de dominación. De este modo la burocracia
serála estructura administrativa de la que se vale el tipo más puro de dominio legal. Desde Weber en adelante,
las relaciones entre la burocracia, la administración pública y su influencia en el desarrollo de las políticas
públicas ha sido objeto de innumerables estudios y debates. (Gioglioli, 1985: 189 y ss.)

28
surgimiento de los partidos y el fortalecimiento de valores igualitarios originaron la demanda de abrir
el servicio público hombre común, práctica que degeneró en la selección política y la constante
rotación del personal público, así como en el uso partidista de licencias, franquicias, recursos,
contratos y servicios públicos en la etapa conocida como “sistema de botín” (Martines Silva 1999: 9).
Este sistema es todavía común en la región latinoamericana y en nuestro país. Los cargos en la
administración pública se reparten en base a pactos entre los partidos políticos (cuoteo o sistemas
de cuotas) o sirven para premiar a quienes han militado en los partidos o contribuido a las campañas
políticas. La situación se agrava en nuestro país por la compleja trama de la institucionalidad federal
que permite el desarrollo de una extensa administración pública que llega hasta las localidades más
pequeñas y en las cuales se repite, en un fenómeno de cascada, los mismos vicios de las
administraciones más grandes o complejas. “En la Argentina nadie está discutiendo una ley de
servicio público, nadie está discutiendo cómo organizar el Estado sobre bases neutras,
meritocráticas, que extraigan al Estado del combate político y sobre todo de lo que significa el
Estado como botín de guerra entre los partidos para distribuir cargos, distribuir clientelismo o darles
a los punteros, o a quien sea, los beneficios que ellos están reclamando” (Botana 2005).

3. La superación del modelo “elitista” u “oligárquico” de administración pública como así también del
“spoiled system” es una de las tareas centrales de toda administración pública en nuestros países 16,
que deben buscar tecnificar el desarrollo de sus políticas públicas sin afectar las dimensiones
burocráticas y de igualitario acceso a la función pública que debe caracterizar a un Estado
democrático. Ello implica la necesaria utilización de criterios técnicos por una parte pero también el

16
Una de las claves del desarrollo en las sociedades europeas, norteamericanas y, posteriormente, de otras
regiones del mundo, fue la ruptura con las características del Estado preburocrático, cuyo patrón organizativo
es el llamado spoiled system del siglo XIX. El Estado preburocrático era susceptible de ser secuestrado por
intereses políticos, económicos o sociales parciales y ajenos al interés general de toda la sociedad. Sirvió de
instrumento de dominación política sobre la población y de enriquecimiento económico a favor de las élites
dominantes. Por ello está definido por la lógica del clientelismo, esto es, del otorgamiento de prebendas y
privilegios de distinto tipo a cambio de lealtad política, y por el patrimonialismo, es decir, por la apropiación
de los cargos del Estado para fines privados y el ejercicio del poder como si fuera un patrimonio personal o
grupal. Situación que evidenciaba la existencia de un alto grado de autoritarismo en el sistema político y en el
Estado.En el spoiled system que operaba en el Estado liberal burgués, quien vencía en las elecciones lo
ganaba todo, ocupando todos los espacios de poder o autoridad en el ámbito público y ejercía el poder sin
grandes limitaciones, debido a que los mecanismos institucionales existentes no eran suficientemente
efectivos para que se ejerciera un adecuado control institucional y social sobre los gestores públicos. Lo que
implicaba en la gestión pública un dominio de la política (de orientación autoritaria) con exclusión de
cualquier racionalidad de orden técnico y un ejercicio del poder sin claras fronteras entre los intereses
públicos y los privados (inexistencia de controles democráticos efectivos sobre el ejercicio del poder
público)” (Fernández Toro 2007: 3)

29
establecimiento de sistemas de control para que no se encubra tras la supuesta superioridad técnica
opciones políticas que han sido sustraídas del debate democrático. En el caso de la PC esta tensión
se vuelve mucho más dramática, porque ni siquiera existen planteles verdaderamente profesionales
dedicados a su formulación o gestión y tampoco se han construido caminos para un debate electoral
o ciudadano razonable y esclarecido. Se abre paso a un tipo de populismo que reúne lo peor de la
demagogia sin el menor atisbo de sabiduría y volcado sobre el poder más fuerte y peligroso de que
dispone el Estado. Se trata pues de una combinación explosiva para un sistema de valores
democráticos.

4. El propio desarrollo de la llamada “ciencia de la administración” marca las tensiones producidas


por estos dos principios. Por ejemplo, en el citado trabajo de Wilson es clara la opción y la
preocupación por el abandono del sistema de botín y la falta de racionalidad de la administración
pública. En efecto, Wilson sostenía la necesidad de que el administrador político partidista debía
convertirse en un administrador público profesional. “Sin embargo, no bastaba con separar a la
administración pública de la política, aquélla tenía que llegar a ser científica para aplicar principios
técnicos a los asuntos de gobierno y legitimar la centralización de la autoridad en la rama ejecutiva”
(Martines Silva 1999: 10). Los problemas que traen las décadas siguientes aumentan la tensión
entre saber y administración dada la complejidad de los asuntos que se debían administrar y el
crecimiento exponencial de los recursos disponibles para ello, en particular a partir de los grandes
esfuerzos bélico-administrativos de la segunda guerra mundial. El aumento de tensión de este
conflicto no se resuelve en alguna forma de síntesis sino en la intensificación de sus extremos. El
desarrollo de los nuevos conceptos sobre las organizaciones, la toma de conciencia del manejo de la
complejidad, el predominio de las visiones sistémicas, la irrupción creciente de la tecnología
“aumentan” el saber disponible para la buena administración. Por otra parte, el número creciente de
personas y situaciones que son afectadas por la acción u omisión del Estado, el aumento de las
expectativas sociales que genera la creciente sociedad de consumo y el Estado de Bienestar, así
como la concentración urbana y sus problemas generan nuevas y más intensas formas de
“politización”. De este modo, la tensión no se resuelve sino que provoca dos carriles de reflexión
más ricos y complejos: por una parte, los intentos de comprensión de las nuevas formas de política
que interpelan al gobierno, entendido este, antes que nada, como “administración”; por otra parte, la
adaptación del conjunto de conocimientos que producen los grandes complejos industriales,
financieros y organizaciones al entorno especifico de la administración pública así como el análisis

30
de posibilidades e impactos que produce la nueva tecnología de manejo de la información y de las
comunicaciones. Finalmente, se integra la reflexión con el descubrimiento de un nuevo sujeto clave
en la administración pública que ya no encaja en los viejos moldes de la burocracia prusiana, que no
merece ya la fe del antiguo modelo de “servidor público” pero que por contrapartida paradójica posee
márgenes de incidencia y control sobre la administración, impensables en el antiguo modelo
burocrático.

5. Es claro este problema en Robert K. Merton (1957) quien contrapone los ideales expresados en el
modelo burocrático de Weber con la nueva realidad de la burocracia y los efectos sobre el tipo
humano que suele representarla, con disgusto incluso de quien debe ser servido por ella. A los
ideales de competencia, previsibilidad, estabilidad, falta de discrecionalidad, obediencia, regularidad,
etc. debemos contraponerles nuevas realidades que son reconocidas por conceptos tales como el
de incapacidad preparada –Veblen- (que genera ceguera para ciertos problemas), deformación
profesional, conservadurismo, ambición corporativa, mediocridad, ambivalencia, desplazamiento de
metas (los medios se convierten en fines) y tantos otros que han mostrados los estudios negativos
sobre la burocracia. Si bien el funcionariado es una función imprescindible y el funcionario un
personaje insoslayable en las democracias pluralistas (Messner 1962: 124), no es menos cierto que
los principios de la democracia representativa, que también implican el respeto a las prioridades
seleccionadas por los votantes como centrales de cada plan de gobierno, suelen chocarse con la
autonomía de metas, el “espíritu de cuerpo”, las rutinas asumidas como valores de un grupo
específico que puede adquirir las características de una clase determinada o un grupo social definido
por su pertenencia o contratación por el Estado. Estas tensiones han ido en aumento, como hemos
dicho, y hoy generan una disputa de saberes, entre el saber tradicional propio de las burocracias
estables y los conocimientos que necesita quien debe impulsar el plan de gobierno por el cual ha
sido elegido y que cuenta con muy poco tiempo y recursos para llevarlo a cabo. Esta relación entre
funcionamiento de rutinas estables, propias de funciones permanentes del Estado y los planes de
transformación propios de cada nueva acción de gobierno se vuelven más dramáticos en Estados
como los nuestros, generalmente mal organizados, con funcionarios mal pagados, con
procedimientos de trabajo antiguos y culturas corporativas muy fuertes. El desarrollo de cualquier
política pública se encuentra todavía con este gran escollo que vuelve más dificultoso todavía la
relación entre saberes y política. En el caso de la PC ello ha llevado a un dispendio de violencia por
parte del Estado, afincada en rutinas que nadie controla o que ya han perdido su razón de ser. Una

31
política que debe fundarse en una estricta economía de su recurso principal (la violencia) se ve
afectada de un modo más profundo por estas dicotomías propias de todos los Estados, pero más
intensas en aquéllos mal organizados.

6. A lo largo de las s décadas el pensamiento administrativo ha buscado por distintos modos superar
estas tensiones básicas sin haber logrado una solución definitiva. Sin embargo, también esas
décadas han significado un conjunto de experiencias que nos permiten hoy trabajar con una trama
más abierta, que reconoce tanto la existencia de “cuestiones políticas” en cada una de las fases de
elaboración de cualquier política pública, como también pone a nuestra disposición un conjunto de
herramientas técnicas provenientes tanto del mundo público como privado que hoy nos permiten
establecer estándares mucho mas elevados de eficiencia en la consecución de los resultados
propuestos. En efecto, como señala Sharkansky (1992: 990) la política en sus diferentes
manifestaciones es omnipresente en el entorno administrativo y “pese al gran número de libros y
artículos serios sobre el tema, no hay una explicación sencilla acerca del éxito o el fracaso de las
actividades gubernamentales. Ni hay teoría generalmente aceptada que prescriba los rectos
caminos de la política, el diseño de proyectos o la administración”. Sin embargo, ni aun el político
más pragmático se animaría a prescindir de conocimiento o asesoramiento en manejo
presupuestario, usos de la información o sobre la tecnología que tiene a su disposición. Tampoco
dejaría de pensar en los efectos completos de sus acciones o en el modo de conocer mejor el
problema que debe enfrentar. Aun cuando no se ha consolidado un sólo marco teórico o enfoque
(por fortuna, dadas las siempre presentes tentaciones tecnocráticas), las distintas disciplinas
técnicas que se ocupan de los problemas de las organizaciones, de la comunicación, del manejo de
recursos financieros o humanos o de los procesos de trabajo ya ocupan un lugar insoslayable en la
administración pública. Las tendencias pragmáticas y reacias a sostener una sola mirada sobre el
desarrollo de políticas públicas favorecen el uso de diversos instrumentos. Ese es el verdadero
pragmatismo que se debe fomentar y no el manejo a través de vagas intuiciones que generalmente
son el nombre de la arbitrariedad, la improvisación, herramientas preferidas de la demagogia y el
populismo.

7. Valor del análisis. Sentido y tareas.

32
1. Desde esa visión de trama abierta debemos comprender el valor del análisis de políticas públicas,
en particular aquéllas como la Política Criminal que manejan recursos complejos y cuyos resultados
son difíciles de lograr. El primer punto que debemos señalar es precisamente ese: por análisis no
entendemos ninguna adscripción a un enfoque teórico determinado sino la capacidad de articular,
del modo más ordenado posible, todo el instrumental teórico y metodológico disponible para quienes
tengan que diseñar, ejecutar, evaluar y controlar la Política Criminal. La idea de análisis no se refiere
sólo al problema del diagnóstico ni sugiere que existe un “momento conceptual” en el desarrollo de
una política determinada distinto de un momento político. Nuevamente nos señala Sharkansky: “Se
nos dice que los pasos de la toma de decisiones objetiva y racional incluyen lo siguiente: 1) definir el
problema que será objeto de la medida política; 2) reconocer todas las peticiones pertinentes a las
decisiones que deberán tomarse; 3) enumerar todas las opciones políticas; 4) definir todos los
recursos necesarios para alcanzar cada alternativa; 5) calcular los beneficios y los costos de cada
alternativa, y 6) tomar la decisión sobre la base de toda la información pertinente, de tal manera que
se obtengan los mayores beneficios al menor costo. Desde hace algún tiempo, los politólogos han
afirmado que es imposible lograr este conjunto ideal de aspiraciones (Sharkansky 1992: 990).Vemos
pues, que la tarea del análisis en políticas públicas o del APC no es asegurar la racionalidad
absoluta de esa política, lo que es imposible, sino generar un conjunto más ordenado y claro de usos
posibles de la enorme variedad de instrumentos disponibles.

2. En esta clarificación y ordenamiento la idea de análisis nos es útil, siempre que no le asignemos a
esta palabra una precisión que no tiene ni en el lenguaje científico, menos aún el de las ciencias
sociales. El concepto más simple, que proviene de la química nos sirve: “identificación y valoración
de los cuerpos simples de un cuerpo compuesto” (Runes 1969: 23).Este sentido de descomposición
es el que se generaliza señalando con ello todo proceso del pensar en el cual se identifican partes
de un todo y luego se reunifican, en base al mayor conocimiento logrado por el proceso de
“descomposición”. En el análisis, el proceso mental se mueve de lo complejo a lo más simple, pero
ello al servicio de la nueva recomposición de lo complejo con un mayor conocimiento de esa
complejidad. El análisis no es mera separación de un fenómeno en otros más simples o pequeños.
Eso sería reduccionismo, que es un efecto distorsivo del análisis sino que constituye un método, que
nos permite potenciar el uso de nuestra razón, ya sea aplicando mayor cantidad de conocimientos
para conocer cada uno de los elementos o por el aumento progresivo de la capacidad de conocer los
elementos a través del proceso analítico mismo.

33
3. La tarea de separar los elementos de un todo complejo no está exenta de peligros cuando se
aplica a procesos que sólo adquieren su sentido como un todo. En el caso del desarrollo de la
Política Criminal es notoria la complejidad de dimensiones que concurren a cada problema como a
las soluciones que se quieran elaborar. Pero por más que reconozcamos y advirtamos el valor de
captar la complejidad, no contamos con demasiados mecanismos y procesos de conocimientos que
nos permitan “captar” la complejidad sin algún tipo de análisis, es decir, de descomposición de los
elementos más simples. Aun los instrumentos visuales que tienen una mayor “capacidad holística”
no dejan de tener algún componente analítico, que se manifiesta en el enfoque o la perspectiva. La
intuición es una forma de captar complejidades pero de un modo azaroso. El análisis que
propugnamos procura mantenerse siempre en un nivel de “alerta” respecto a la complejidad, esto
implica estar orientado a la reconstrucción del objeto bajo análisis ya sea de un modo estático o
dinámico. El objetivo no es el análisis sino el conocimiento más seguro y estable de la complejidad,
en nuestro caso, de la Política Criminal como un todo.

8. Presupuestos filosóficos, epistemológicos y técnicos del análisis.

1. Por más que utilicemos una idea simple e instrumental de análisis, debemos estar advertidos de
un sinnúmero de presupuestos filosóficos, epistemológicos y técnicos que luego actúan como
prejuicios. En primer lugar, se encuentra la idea de que al ser analíticos somos “científicos”. De este
modo, el Análisis Político Criminal sería una vía para convertir a la Política Criminal en algo
“científico”. Nada más alejado de nuestra perspectiva e intenciones. La Política Criminal nunca será
científica sino que siempre será pura política. Este prejuicio combina dos factores distintos en una
fórmula que ha sido históricamente nefasta. En primer lugar la idea de que todo análisis, en tanto
aplicación rigurosa de un método, es ya de por sí científico, mucho más aún cuando se acerca a los
lenguajes formales de la lógica o matemática o utiliza dichos instrumentos. Una versión vulgar,
incluso, superficializa el uso de esos instrumentos con la simple inclusión de gráficos en un texto, lo
que hoy se ha potenciado y generalizado de un modo más peligroso aún por la facilidad que nos
brindan las herramientas informáticas para generar un “efecto de análisis”, allí donde, en el mejor de
los casos, solo existe una sucesión de “slides”. En segundo lugar, el prejuicio de que una política es
correcta si es científica, es decir, si utiliza mecanismos ordenados o puramente racionales (si es
metódica). En cuanto al primero, la rigurosidad de un método sólo nos asegura rigurosidad, más no
también cientificidad. En segundo lugar, los insoslayables componentes valorativos de toda política

34
impiden que ella pueda ser científica, por más que utilice cálculos sofisticados como algunos de los
instrumentos que necesita para el desarrollo de sus acciones. En efecto, la utilización del “análisis”
no es más que la aplicación de un método y ello no nos dice demasiado sobre su “valor externo” y
menos aún sobre su valor de verdad. “Hay métodos de prueba, de composición, de progreso social,
de terapia, de enseñanza, como los hay para el fraude, la evasión, la guerra, la simulación y el delito.
Hay métodos recomendables y métodos diabólicos; métodos provechosos y estériles; todos ellos,
por desgracia, igualmente metódicos” (Buchler 1972: 16).

2. Existe la ilusión “racionalista” que pretende convertir a ciertos usos de la razón y a ciertos
métodos en el criterio absoluto no sólo para asignar verdad a las afirmaciones sino para asignar
bondad a las acciones, metas y objetivos. No es que debamos caer, por el contrario, en una
exaltación del valor arbitrario, la pura intuición o el sentimiento. Se trata de usar los instrumentos
racionales con humildad y prudencia, siguiendo la huella de Kant, discernir todo lo que nos pueden
mostrar, pero nada más que ello. En el plano de la política ello es más importante aún, ya que
quienes deben ejecutar las grandes políticas públicas no deben perder de vista que la relación de
representación política se desarrolla a lo largo de toda la vida de una política y no sólo en los
momentos eleccionarios. Ello implica que todo ejecutor de políticas públicas debe estar muy atento
al tipo de elección de prioridades que han hecho sus mandantes, por más que ellos no tengan por
qué conocer el modo preciso de solucionar los problemas o alcanzar sus aspiraciones. Debemos
estar claramente advertidos frente a este tipo de racionalismo, porque lleva consigo claros
elementos aristocratizantes, impropios de un sistema democrático. Si, como hemos visto, la
existencia de una burocracia tecnificada es una herramienta –y una realidad- ya ineludible en el
Estado moderno, también es cierto que esa burocracia genera mayores complejidades para el
mantenimiento de las ideas básicas de un sistema democrático que rechaza todo aquello que lo
convierta en el mero gobierno de alguna élite, preparada o inculta. La tecnificación del trabajo de
esas burocracias puede tanto significar una mayor eficiencia en el desarrollo de las políticas como el
establecimiento de políticas que se sustraen al control democrático. Esta tensión es ineludible. Una
desmedida fe en la racionalidad de las políticas y el prejuicio que identifica racionalidad con bondad,
nos privan del trabajoso pero útil esfuerzo de tener presente y resolver la tensión señalada en cada
momento histórico.

35
3. Más grave aún se vuelve este prejuicio si le asignamos también a los actores que serán
alcanzados por las políticas en cuestión un comportamiento racional de tipo simplista, basado en
modelos lineales de cálculo de beneficios. Sin ninguna duda todos los seres humanos realizan este
tipo de cálculos, pero también consideramos cierto que ese cálculo no agota las motivaciones de las
acciones, salvo que se utilicen modelos muy complejos de análisis, lo que no suele suceder.17 Aún
en el caso de la economía cuando se utilizan este tipo de marcos teóricos se los suele acompañar
de un tratamiento de datos mucho más complejo, incluso cuando se refiere a temas de menor
entidad como ciertas preferencias de consumo. Lo mismo ocurre cuando se analizan motivaciones y
preferencias en las encuestas electorales. Es decir, los usos prácticas de este tipo de análisis –que
no deben ser descartados- suelen ser más acotados y mejor preparados que el uso reduccionista
que pretende hacerse en la fundamentación de ciertas políticas represivas.

4. En la medida que superemos y tengamos en cuenta las grandes posibilidades y limitaciones de la


utilización de un método analítico para el desarrollo de la Política Criminal, liguemos su desarrollo a
un enorme cantidad de nuevos instrumentos que ya utilizan otras políticas como la económica, las
políticas de salud o de educación y evitemos caer en reduccionismos y simplismos que ya han sido
identificados a lo largo de la historia tanto del propio sistema penal como de otras áreas del Estado,
entonces podremos transitar un nuevo camino de desarrollo de la Política Criminal que pueda
adquirir mayor eficiencia (ya analizaremos cómo pueden convivir una idea de eficiencia de la Política
Criminal con su progresiva reducción) lo que no implica –todo lo contrario – que se vuelva más
violenta. El nuevo Análisis Político Criminal que propugnamos busca dar este salto cualitativo y
fundar esta apertura hacia otras herramientas ya probadas, para sacar a la Política Criminal del

17
Existe una tendencia a analizar el fenómeno criminal bajo los parámetros de la acción racional y utilizando
cálculos muy elementales, tales como la relación intensidad de la amenaza (penas) y motivación al delito.
Este tipo de enfoques, cuando es frivolizado, suele servir de base a políticas de simple endurecimiento de
penas, sin mayor profundidad ni comprobación empírica, por más que suela utilizarse un lenguaje
aparentemente científico. No se debe concluir que no se puedan realizar análisis de este tipo (por ejemplo, los
vínculos existentes entre los mercados ilegales, las respuestas institucionales y la motivación individual) pero
reclaman una recopilación de datos y metodologías mucho más complejas, además de una matriz de análisis
más abierta, que no presuponga la bondad de la respuesta punitiva. no significa que no existan importantes
trabajos sobre las posibilidades de utilizar con provecho las herramientas del Análisis Económico (del modo
como propuso hace décadas Gary Becker) o que se deba desechar un diálogo profundo con las herramientas
de la economía. Nada más alejado del propósito de esta obra. Sólo se advierte contra un uso superficial de
esos métodos o contra una absolutización del calculo economico para comprender la toma de decisiones de
las personas, generalmente sometidas a otro tipo de entornos y presiones culturales donde la idea de cálculo y
beneficio debe ser matizada o dotada de otros significados a los corrientes. (Vazquez 1996: 201 y ss.). Para
una critica a la Teoría de la Acción Racional (Bourdieu-Wacquant 1995:82-83)

36
estado de barbarie y primitivismo en que se encuentra, aun en muchos países desarrollados. No es
exagerado decir que posiblemente sea la dimensión más atrasada, arbitraria, llena de prejuicios,
irracional y oscura de toda la Administración Pública. Esta sola afirmación constituye una
justificación suficiente para el desarrollo de esta nueva disciplina de trabajo. Sin embargo, para que
el Análisis Político Criminal pueda abrirse camino, es necesario todavía despejar equívocos
provenientes de las otras disciplinas que se ocupan del poder penal, las que en la actualidad no
tienen ya capacidad de orientación pero constituyen fuertes obstáculos para la creación de nuevas
formas de comprensión y desarrollo de la PC en un contexto democrático.

9. El caso de la dogmática penal. Problemas

1. Como hemos dicho, uno de los principales obstáculos para el desarrollo de un nuevo tipo de
Análisis Político Criminal proviene del desarrollo de la dogmática penal.18 En efecto, prácticamente
desde su inicio el conjunto de doctrinas sobre la interpretación de la ley penal asumió la tarea de
racionalizar un determinado ejercicio del poder punitivo. Con mayores o menores niveles de claridad

18
En referencia a la relacion entre la PC y la dogmatica penal consultar: Binder Alberto M. (2004):
Introducción al derecho penal. Buenos Aires. Ad. Hoc; Bustos Ramírez, Juan (1986): Introducción al derecho
penal. Bogotá, Themis. Carrara, Francesco (1977): Programa de Derecho Criminal. Parte General. Bogota.
Themis. Cuello Calón, Eugenio (1980): Derecho Penal –Parte General-.Barcelona. Bosch. Diez Ripolles
Jose Luis (2001), El derecho penal simbólico y los efectos de la pena, en Modernas tendencias en la Ciencia
del Derecho Penal y en la Criminología, Madrid (publicado también en Revista de Derecho Penal y
Criminología. Num. Extraordinario, 2001). Díez Ripollés, José Luis (2007), La política criminal en la
encrucijada. Buenos Aires. B de F. Bacigalupo,s.- Cancio (Coords.) Derecho Penal y política transnacional.
Barcelona, Atelier. Diez Ripolles Jose Luis (2003), Política criminal y derecho penal. Valencia, Tirant lo
Blanch. Fernando Niño Luis (1995), Sobre el futuro de la dogmática jurídico-penal. Fondos de esta revista en
CISNE. Catálogo de la Biblioteca Complutense de Madrid. Revista "Cuadernos de Política Criminal"(55).
Gomerz Gonzalez Orlando T. (2003), El Derecho penal y la política críminal en Cuba. Fondos de esta revista
en CISNE. Catálogo de la Biblioteca Complutense de Madrid. Revista "Cuadernos de Política Criminal",
(81). Hormazábal Malarée, Hernán, Prologuista: Muñoz Conde, Francisco (1991), Bien jurídico y estado
social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal. Barcelona. Colección Derecho y
Estado. Jescheck Heinrich-Hans (1981): Tratado de Derecho Penal –Parte General-. Barcelona, Bosch.
Jimenez de Asúa, Luis (1964): Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Losada. Liszt. Franz v. (sf): Tratado
de Derecho Penal. Madrid. Reus. Luzón Peña, Manuel (1995): Curso de Derecho Penal, Parte General I,
Managua Editorial Hispamer. Mahiques, Carlos , Prologuista:Yacobucci, Guillermo Jorge (2002), Cuestiones
de Política Criminal y Derecho Penal. Modelos, tendencias y prospectivas en el Derecho Comparado.
Buenos Aires. Fabián J. Di Plácido. Muñagorri, Ignacio (1977): Sanción Penal y política criminal. Madrid,
Reus. Roxin, Claus (1972): Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Barcelona, Bosch. Roxin, Claus
(1998), Dogmática penal y política criminal, Lima. Roxin, Claus (2000), Problemas fundamentales de
política criminal y Derecho Penal. Universidad Nacional Autónoma de México. México. Silva Sanchez,
Jesus-Maria (2000): Política Criminal y Persona. Buenos Aires. Ad. Hoc. Silva Sánchez, Jesús María ,
Prologuista:Yacobucci, Guillermo Jorge (1998), Perspectivas sobre la política criminal moderna. Buenos
Aires. Ábaco. Zaffaroni, Eugenio Raúl (2002b): Política y dogmática jurídico penal. México, Inacipe.

37
o ambición, la dogmática penal ha tenido desde hace dos siglos una impronta político-criminal y se
ha pensado a sí misma como el momento de racionalidad del ejercicio del poder penal 19. .Nos dice
con claridad Zaffaroni (2002b: 7) “Partiendo de la asignación arbitraria de cierta función positiva de
la pena (siempre preventiva o difusamente retributiva) es corriente afirmar que el legislador
distribuye su conminación según opciones político criminales, tutelando bienes jurídicos o reforzando
algo (la ética social, el sistema). No obstante, esto se hace a) sin verificar la función preventiva de la
pena (sin constatar si en realidad el poder punitivo produce los efectos que se pretende que el
legislador buscó) y b) como el legislador histórico es inencontrable (otras veces sus argumentos son
insostenibles por el paso del tiempo, por su oportunismo o por sus contradicciones) se apela al
legislador imaginario. De este modo con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto
escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o
criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que
no se pregunta como funciona”. Si bien parece evidente el nexo y la función política que desarrolla la
dogmática penal, sin saberlo, sin quererlo o “cerrando los ojos” intencional o negligentemente, no
suele ser usual que los teóricos del Derecho penal estén advertidos de esta función y asuman
responsablemente esa dimensión evitando la transferencia de la legitimidad científica o teórica a lo
que es pura y simple política, es decir, asignación de recursos estatales (en sentido amplio) en base
a opciones valorativas. Además de las razones ya apuntadas existen otros motivos que producen
este tipo de ceguera. En primer lugar la tradición académica. Como carrera establecida ella premiará
el conocimiento de tecnicismos y el descubrimiento de “alguna idea original” dentro del cuadro
presentado por la tradición misma. Los vínculos existentes entre la tradición académica y la
dimensión burocrática que la acompaña, favorecerá una innovación acotada, es decir, aquélla que
renueve dentro de ciertos límites el pensamiento tradicional y no afecte ni su tradición ni su
dimensión burocrática asociada a los sistemas de nombramiento, prestigio y remuneración. En
segundo lugar, los problemas sociales vinculados a la violencia desencadenan fuertes tensiones
sociales, ya sea en la defensa de la libertad humana frente al abuso de poder o en la necesidad de

19
El nacimiento de la dogmática penal está asociado a dos fenómenos históricos de gran influencia: uno el
nacimiento del programa liberal sobe el derecho criminal, que hunde sus raíces en el pensamiento ilustrado
del siglo XVIII, se expresa legislativamente en la Revolución francesa y cristaliza una primera síntesis en la
obra de Anselm v. Feuerbach, en especial su código para Baviera y su obra doctrinaria ( Feurbach 1989); el
otro tiene que ver con el nacimiento de la dogmática jurídica a mediados del siglo XIX, como producto
eminente del “Derecho profesoral”, continuación del papel medieval de los juristas, ahora apropiado por la
poderosa burguesía que se instala en las universidades y pretende desde allí continuar y consagrar bajo formas
racionales su influencia política (Binder 2004: 80).

38
resolver casos dramáticos o el miedo colectivo. El dogmático penal, creando equilibrios entre ambas
necesidades sociales, equilibra también su posición social o evita quedar atrapado en el
“contrafuego” de esas tensiones sociales. En tercer lugar, el intelecto siente cierto placer en la fineza
clasificatoria (de allí la fuerza de las escolásticas decadentes) ya que lo acerca a una erudición que
fácilmente puede ser confundida con la sabiduría. Los innegables vínculos de prestigio social de los
que ha gozado esa erudición, la convierte en una tentación siempre presente, mucho más aún para
las jóvenes generaciones que buscan su lugar en el círculo académico. De este modo, la producción
teórica sobre el Derecho penal, como el asno de Buridán, no se decide por ninguno de sus fines y de
ese modo sirve, inconscientemente a uno de ellos, generalmente, al que expande el poder punitivo
dentro de la sociedad. Pero también ocupa un lugar central que inmoviliza el desarrollo de nuevos
conocimientos sobre el conjunto de problemas político criminales, necesarios para fundar una
política de precisión y de reducción de la violencia del Estado. Estos defectos se acentuaron con la
llamada “orientación político-criminal” de la dogmática penal, que bajo la apariencia de un rechazo a
la servidumbre a la racionalidad, terminó introdujendo criterios políticos ocultos bajo una nueva
“racionalidad”, ni siquiera con pretensiones de sistematicidad. De este modo, se produjo la paradoja
de que al pretender hacer explícita la orientación político-criminal en realidad produjo un
ocultamiento mayor de las opciones políticas, es decir, aumentó el valor ideológico de la dogmática
penal.

2. Sin embargo, es curioso que estas funciones contradictorias ya fueran destacadas por una de las
personalidades más importantes en el desarrollo de la propia teoría del Derecho penal. Es un clásico
ya citar a Von Lizt, quien definió esta contradicción de un modo claro y contundente a través de la
oposición entre derecho penal y política criminal, entre finalidades de protección y límites a la acción
del Estado. (Bustos 1986; 141). No obstante el mismo Von Liszt nunca fue coherente con sus
propios enunciados y le asignó al Derecho penal la doble tarea de cumplir sus finalidades limitadoras
así como la de ser expresión del orden social que debía ser protegido de los ataques de los
delincuentes. Esta contradicción- que se expresa con claridad en Lizst pero es constitutiva de todo el
desarrollo de la teoría sobre el Derecho penal, incluso en los pensadores de la Ilustración- ha
constituido, desgraciadamente, la columna vertebral del desarrollo de la dogmática penal y ha
impedido o dificultado la emergencia de un Análisis Político Criminal, limitado por la dogmática pero
no tributario de sus conceptos. Ya modernamente, ha sido Claus Roxin quien puso en evidencia esta

39
contradicción fundamental proponiendo una forma de resolverla que ha acentuado los problemas en
lugar de resolverlos. En efecto, nos dice Roxin (1972: 16-17):

“En ese doble carácter de la Ciencia Universal del Derecho penal, fundada ciertamente por
él, se materializan para Liszt tendencias contradictorias. En la Política Criminal incluye los
métodos adecuados, en sentido social, para la lucha contra el delito, es decir, la llamada
misión social del Derecho penal: mientras que al Derecho penal, en el sentido jurídico de la
palabra, debe corresponder la función liberal del Estado de Derecho, asegurar la igualdad
en la aplicación del Derecho y la libertad individual frente al ataque del “Leviathan”, del
Estado. Para decirlo una vez más con otras dos frases de Liszt, que pertenecen hoy a las
citas clásicas del penalista: “la idea del fin en el Derecho penal, bajo la que Liszt había
colocado su famoso programa de Marburgo, es la meta de la Política Criminal, mientras que
el Derecho penal, como “magna carta del delincuente”, según expresa confesión de Liszt,
protege, “no a la comunidad, sino al individuo que se rebela contra ella”, garantizándole el
derecho de ser castigado sólo bajo los presupuestos legales y únicamente de los límites
legales. Liszt no quería, como hubiera sido consecuencia de su idea de fin, que “sin toda la
triquiñuela formalista de los “criminalistas clásicos” se pudiera dar en el caso concreto una
decisión que sirviera a la comunidad” sino que opinaba: “En tanto que aspiremos a proteger
la libertad del ciudadano particular frente a la arbitrariedad ilimitada del poder estatal, en
tanto nos vinculemos a la frase nullum crimen, nulla poena sine lege, así mantendrá también
su alta significación política el arte estricto de una interpretación de la ley que opera
conforme a principios científicos”. Desde esta base -continua Roxín aunque sin aceptar las
consecuencias- la misión del trabajo sistemático en Derecho penal debe ser ajena e incluso
contraria a toda finalidad político criminal”.

Ni Roxín, ni el propio Liszt –como destaca Roxin- ni la gran mayoría de la teoría del Derecho penal
subsiguiente, han aceptado esta división de tareas de un modo riguroso, con grave perjuicio para la
dogmática penal y para la Política Criminal. En el caso de Roxín, el abandono de esa tarea no sólo
es una decisión sino que funda, prácticamente, su peculiaridad como teórico y abre puertas que
todavía no se han cerrado y por las que ha transitado buena parte de la dogmática penal de habla
hispana. En efecto, nos señala el profesor de Munich (1972:19): “Una segunda objeción se dirige
contra la clase de dogmática que se deriva de la separación de Liszt: si las cuestiones político

40
criminales no pueden ni deben penetrar en ella, la deducción exacta del sistema puede garantizar
ciertamente resultados inequívocos y uniformes, pero no materialmente justos. ¿Para qué sirve la
solución de un problema jurídico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad es desde el
punto de vista político criminal erróneo? ¿Debe ser preferible realmente a una decisión satisfactoria
del caso concreto, que no es integrable en el sistema? Es evidente que debe responderse
negativamente a esta cuestión y que hay que admitir las quiebras motivadas político criminalmente
de la regla estricta”. En este primer párrafo, la indudable opción de Roxin está todavía oculta en un
equívoco en la presentación del tema. Lo que había planteado Liszt no es la tensión entre
“sistemática” y “tópica”, es decir, entre las reglas generales a ultranza y la solución del caso
concreto. Ello es otra tensión y otro problema. Roxín confunde “interpretación orientada a fines” con
“finalidades político-criminales” generando una confusión que arrástró a demasiados teóricos. Sin
duda la dogmática penal debe tener una orientación a fines (la máxima protección de la libertad)
pero esos fines no son fines de protección de bienes jurídicos. El punto central del planteo liszteano
es la contradicción entre misión social de protección de bienes y defensa de las libertades del
presunto infractor, lo que Roxin pareciera no aceptar. Sin embargo, poco más adelante la opción de
Roxin (1972: 27) (y de allí la fundación de todo su programa teórico) queda clara: “El principio
nullum crimen tiene que dar ya directrices de conducta, además de cumplir su función liberal de
protección; convirtiéndose de este modo en un instrumento de configuración social de alta
significación”. Así, no hay dudas, han quedado fundidas las finalidades político criminales con los
principios de libertad individual. Esto vale para todas las categorías de la teoría del delito, es decir,
para el resto de los principios liberales de protección. De allí en más –si bien sería exagerado decir
que oculta esta opción- Roxin hace cierto pase de magia y la contradicción pasa a ser pensamiento
sistemático versus opción político criminal. Por supuesto propugnará la primacía de la opción político
criminal cuando defender al sistema nos lleva a extravíos político criminales. Olvida que ese no era
el problema ni la contradicción. El uso de ciertos ejemplos que generalmente se resuelven de un
modo tendencialmente benigno –lo que no sucede luego en la práctica- termina por diluir la
gravedad de la opción central del programa teórico propugnado por Roxin y luego acentuado por
Jacobs y tras ellos buena parte –sino la gran mayoría- de la dogmática penal moderna. Cierra su
opción Roxin de este modo:

“La unidad sistemática entre Política Criminal y Derecho penal que, en mi opinión, también
debe incluirse en la estructura de la teoría del delito es, por lo tanto, sólo una realización de

41
la misión que tiene planteada hoy nuestro ordenamiento jurídico en todos sus sectores. Pero
un intento totalizador de esta clase no se ha emprendido hasta ahora en la dogmática de la
Parte General. Más bien el edificio del delito, que hoy vemos ante nosotros con variadas
divergencias en los concretos autores, pero su totalidad como el modelo standard de la
praxis y la teoría es un extraño conglomerado de diferentes épocas estilísticas. (...) los tres
requisitos fundamentales que deben exigirse de un sistema fructífero –claridad, ordenación
conceptual, referencia a la realidad y orientación en finalidades político criminales- han sido
siempre realizados sólo parcialmente” (Roxin 1972: 34 y 39).

3. En Roxin, como hemos visto, se fusionan las finalidades político criminales y la defensa de las
libertades en un programa teórico común que resolverá las contradicciones en cada caso según las
opciones valorativas del intérprete. El penalista ha vuelto a adquirir su lugar de oficioso constructor
de la armonía social. Así lo expresa Luzón Peña: “Pese a su respectiva autonomía, como hemos
visto, la separación de dogmática jurídico-penal y Política Criminal no es tajante, pues, como hoy se
admite generalmente, las valoraciones y fines político criminales penetran ya en las diversas fases
de la elaboración dogmática, a través de la interpretación teleológica y valorativa y de la orientación
de las categorías generales y de la construcción del sistema; del mismo modo que no es posible
elaborar una correcta Política Criminal sin un correcto conocimiento dogmático del Derecho vigente”
(Luzón Peña 1995: 101)20. La confusión entre interpretación teleológica y utilización de fines político-
criminales es evidente como si no pudiera existir una interpretación finalista sin esas finalidades o
como si la protección de la libertad fuera un problema político-criminal y no una situación provocada,
precisamente, por la existencia de esa política que ha determinado utilizar castigos violentos.

4. Desde una perspectiva política diferente tampoco queda superado el desvió de la atención teórica
de la dogmática penal profundizado por Roxin. Zaffaroni señala –con razón pero sin suficiente
claridad- lo siguiente: “Un discurso jurídico penal es una elaboración intelectual que se le ofrece al
poder judicial como proyecto de jurisprudencia coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes
vigentes (a las constitucionales e internacionales en primer lugar). Es en sí mismo una propuesta o
programa político” (2002b: 11). No existiría ningún problema en suscribir esta afirmación si quedara
clara cual es la opción política general y no se transfiera al interprete (el penalista dogmático) el
poder de establecer una síntesis en cada situación. Se confunde así el papel del teórico con el del

20
LUZON PEÑA, Manuel: Curso de Derecho Penal, Parte General I, Editorial Hispamer, 1995. pg. 101.

42
juez. En realidad toda la dogmática está construida desde el papel del juez, cuando debería ser un
cuerpo teórico al servicio de la máxima defensa posible de la libertad. Una vez más se desvanece la
opción fundamental. Si el discurso jurídico es una forma del discurso político de las libertades, la
afirmación de Zaffaroni tiene un significado. Si no es así tendrá otro. Esa opción queda oculta en
binomios tales como realista versus idealista (o enajenado), nacional o importado, arbitrario o
sistemático o, finalmente, técnico versus político. Es claro que Zaffaroni sostiene la función
protectora de las libertades propia de la dogmática penal; sin embargo no quedan suficientemente
claras las consecuencias metodológicas –y no sólo políticas- de dicha afirmación. Esto es de capital
importancia para el desarrollo posterior de los distintos saberes vinculados al poder penal. En gran
medida la ambigüedad es tributaria, por una parte, de la idea de que la “racionalidad” es ya una
definición política y, en consecuencia, “racionalizar” el poder punitivo es lo mismo que “limitarlo” y,
por otra parte, esa ambigüedad se nutre de un pensamiento ontologicista en el sentido de “no
relacional”, es decir, propenso a quedar atrapado en la descripción de cosas o estados y reacio a dar
cuenta de relaciones antinómicas. La idea de un poder penal “racionalizado” por la dogmática penal,
pese a que el mismo Zaffaroni rechazaría esa fórmula, reaparece luego en los temas particulares, en
la insistencia en dar importancia a ciertos temas que la dogmática penal ha instalado como temas
relevantes o bajo formas discursivas específicas y que bajo una aparente neutralidad esconden la
presunción racionalizadora de la dogmática o del método en sí mismo. De hecho, la persistencia en
sostener el método estratificado de la teoría del delito –uno de los tantos métodos posibles -
esconde el presupuesto racionalizador como sinónimo de bondad. De ese modo, la Política Criminal
es el momento de “mayor racionalidad posible” del poder penal, es decir, volvemos nuevamente a la
idea de la política criminal como deber ser del derecho penal y no como simple política pública que
se manifiesta en el plano de la realidad y que tiene un propio deber ser que la orienta, distinto del
deber ser del derecho penal. Una lectura sistemática de la obra de Zaffaroni llevaría a que su
pensamiento se orienta en el sentido de una oposición radical entre política criminal y derecho penal,
pero sus formulaciones son todavía ambiguas en este tema.

5. En efecto, en su principal obra Zaffaroni (2002: 79) señala con acierto lo siguiente: “el método (de
interpretación de textos, ya que el Derecho penal es un saber jurídico) siempre se halla condicionado
por el modelo de Estado al que sirve el saber jurídico, o sea, que su elección va precedida por una
decisión política fundamental”. Es importante señalar la importancia de esta base política en la
elaboración de un método o en la división de tareas entre distintos saberes sobre el sistema penal,

43
ya que las pretensiones de neutralidad atraviesan la historia del Derecho penal y han sido fuente
inagotable de arbitrariedades. La mejor tradición del Derecho penal siempre ha hecho explícita sus
intenciones políticas, como sucede con la defensa de las libertades individuales en el derecho penal
liberal. Sin embargo no es suficiente con esta declaración para resolver el problema. Efectivamente,
a la hora de hacer explícita sus opciones políticas, Zaffaroni utiliza la imagen de un dique. El poder
penal es el agua que debe ser contenida y que siempre se desborda (el concepto de “antinomia
fundamental” que usamos como concepto base expresa la misma idea Binder 2002: 56). “El Derecho
penal debe programar el ejercicio del poder jurídico como un dique que contenga al Estado de
policía, impidiendo que anegue el Estado de Derecho” (Zaffaroni 2002: 83). La opción por un
Derecho penal contenedor es clara y merece toda la adhesión. Empero, continúa Zaffaroni, “Para
evitarlo (el avance del Estado de policía) debe ceder paso a una cantidad de poder punitivo,
haciéndolo de modo selectivo, filtrando sólo el caudal menos irracional y reduciendo su turbulencia”
(2002: 83). La imagen del dique es potente como analogía pero contiene el mismo problema que ya
señalamos respecto de Roxin. En la figura del dique conviven dos funciones: la primera es la de
contener el agua que empuja por desbordar; la segunda es en programar un cierto tipo de desagote,
mediante mecanismos técnicos que permite programar un cierto uso del poder punitivo, por más que
sea benévolo y reducido al menos irracional, dice Zaffaroni) Una vez más reaparece la función dual
de la dogmática penal que criticamos en este punto. Según ella, a la dogmática penal le compete
construir el dique, es decir, los límites, lo que es correcto, pero también le compete construir las
compuertas, es decir, programar la Política Criminal, lo que es incorrecto. Recordemos a Liszt
para quien el Derecho penal debía ser ajeno a toda finalidad político-criminal, incluso ajena a la
benévola que propone Zaffaroni.

Es inconveniente asignarle funciones duales a la dogmática penal por tres razones: la primera,
porque esas funciones son contradictorias (antinómicas, como también nos muestra la imagen del
dique) y en consecuencia no se puede construir un sistema racional sobre la base de finalidades
contradictorias. Subyace, en la propuesta de Zaffaroni, la idea de que es posible armonizar esa
contradicción aunque esa armonía sea inestable. Aquí reaparece el tipo de pensamiento ontológico
que construye un objeto como una cosa, donde sólo hay fuerzas en pugna en permanente
inestabilidad. De este modo se traslada la creación de esta armonía ni siquiera al legislador (que
tiene legitimación popular) o al juez, que también tiene legitimación política, sino al jurista que como
sabio oficial determinará en cada momento histórico cuáles son las formas “menos irracionales” del

44
poder punitivo. En segundo lugar, la programación de la Política Criminal (el sistema de compuertas)
se realiza con el arsenal teórico de la dogmática penal, básicamente con conceptos jurídicos, lo que
ha llevado a pervertir muchos de esos conceptos jurídicos que, habiendo sido pensados para limitar
el poder punitivo, luego son utilizados para “dejar pasar” cuotas de poder punitivo, aunque sean
menos irracionales. Pensemos en categorías tan aceptadas como el dolo eventual, o los delitos de
omisión impropia o el mismo concepto de riesgo (Binder 2004: 60). La programación de la Política
Criminal solo necesita de un modo muy circunscripto un tipo de saber jurídico, en particular para
conocer sus límites. En tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, el diseño de la Política
Criminal (aún la más democrática y limitada) se queda sin un saber específico que la racionalice y
limite desde sus propias finalidades (y no los límites externos de protección de libertades). Es decir,
impide la consolidación del Análisis Político Criminal como aparato conceptual y metódico,
propio de la programación político-criminal. Vemos, pues, que la asignación de una función dual
a la dogmática penal, tal como hacen Roxin y desde otra perspectiva política mantiene Zaffaroni,
hace que la dogmática penal sufra distorsiones en sí misma (distorsiones que el específico método
de la teoría del delito ha acrecentado tanto como ocultado bajo sus actuales formas escolásticas,
aparentemente rigurosas), provoca una programación tosca y burda de la Política Criminal al
pretender hacerla con conceptos jurídicos e impide la consolidación de una disciplina específica,
rigurosa, metódica y de bases conceptuales más ricas, al servicio de la programación de la Política
Criminal. Pese a sus claras opciones políticas Zaffaroni no lograr escapar del universo cultural de la
dogmática penal orientada a las consecuencias político-criminales que es, precisamente, lo que se
debe abandonar de un modo radical y completo, en aras de una dogmática penal pura y
exclusivamente limitadora, que no le preste ningún servicio a la Política Criminal. Será el análisis
político-criminal quien construirá el sistema de compuertas, mientras que la dogmática penal se
preocupa se cerrar las compuertas mismas en una tensión permanente y dinámica. La función
antinómica se traslada, como es correcto, a los saberes que la sirven. El análisis político-criminal y la
dogmática penal serán siempre antinómicos por más que ambos se funden en los mismos valores
democráticos, respetuosos de las libertades y estén al servicio del Estado de Derecho. El fin último
de la dogmática penal –como bien lo señala Zaffaroni rescatando una vieja idea liberal- es la
desaparición del poder punitivo y su reemplazo por mejores formas de intervención en los conflictos.
No es su tarea construir compuertas, por más que deba reconocer que existen y “trabajar” para que
se cierren. La función del Análisis Político Criminal es dotar de las herramientas conceptuales y

45
analíticas para reducir y acotar el ejercicio del poder punitivo, fundado en el principio de “ultima ratio”
propio del Estado de Derecho hasta que gracias al trabajo de la dogmática penal quizás algún día se
declare inadmisible la manifestación de la Política Criminal y nos habremos liberado del poder
punitivo. Más allá de este “triunfo final de la dogmática penal” que todavía se ve lejano (pero no
utópico) lo importante es la dinámica antinómica de ambos saberes.

No debe confundirnos la doble dimensión de las normas y de los saberes. Una norma penal (y a ella
nos referimos cuando hablamos del Derecho penal como conjunto normativo) tanto expresa límites
como decisiones político-criminales. Las normas penales en ese sentido son siempre complejas y
tienen funciones duales. Pero esa función dual de las normas penales no hay ninguna razón para
trasladarla al plano de los saberes (y allí estamos cuando hablamos del derecho penal como
sinónimo de dogmática penal) Las normas penales son objeto de múltiples saberes y no son el
objeto único del Derecho penal (como disciplina). Esto es importante porque de esta confusión de
planos proviene también la confusión de tareas de la dogmática penal, como reflejo de un cierto
positivismo que confunde el objeto normativo con un saber exclusivo sobre él. Toda norma penal
(procesal, penitenciaria, etc.) también será tomada en cuenta por el Análisis Político Criminal. Otra
diferencia importante, sin embargo, es que mientras la dogmática penal es sólo un saber jurídico,
porque los límites se expresan en normas jurídicas, el APC toma algunos elementos del saber
jurídico (ya que las normas son algunos de sus instrumentos, y nada más) pero en términos
generales no es una disciplina jurídica, ya que no gira alrededor de la interpretación de textos
jurídicos. Aunque también se debe relativizar la exclusividad jurídica de la dogmática, dado que una
adecuada hermenéutica de los textos toma en cuenta muchos otros factores además de los
propiamente jurídicos (desde la lógica hasta los contextos organizacionales).

Debe quedar claro el nivel en el que se instala la crítica a la propuesta de Zaffaroni. No se trata de la
descripción del funcionamiento del sistema penal, menos aún de la asignación de funciones
limitadoras a la dogmática penal, tampoco se trata de renegar de la construcción de un sistema
(pese a las críticas ya realizadas al específico sistema que conforma la teoría del delito actual –
Binder 2004: 59) ni a la posibilidad de construir saberes racionales sobre la base de la negación de
racionalidad del poder punitivo mismo. La crítica se instala en la asignación de funciones duales a la
dogmática penal. Esta asignación de funciones duales, como hemos visto, provoca distorsiones
graves a la hora de organizar un tipo de saber al servicio de la reducción del poder punitivo, afecta

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de un modo determinante la construcción de sistemas más rigurosos y claros y por lo tanto resiente
la fundón racionalizadota de la dogmática penal y, además de todo ello, mantiene viva la imagen del
penalista que como sabio oficial, se sitúa en un punto en el cual discierne cuánto poder punitivo
puede ser “legitimado” (la compuerta es una legitimación) aunque sea de un modo provisional o
coyuntural. Por el contrario, la lucha por la reducción del poder punitivo hasta su reemplazo por
mejores instrumentos es una compleja trama de relaciones, actores, estrategias y discursos. En ese
juego, la purificación de la dogmática penal de toda función político criminal es esencial para
fortalecer los siempre débiles esfuerzos por sostener las libertades individuales frente al poder
punitivo. Mucho más aún cuando la dogmática penal ha construido un saber complejo y detallado
que fortalecería en mucho a esa lucha si dejara de tener pretensiones de ordenar todo el poder
punitivo. Mucho más se podría discutir en esta orientación, pero a los efectos de este capítulo,
alcanza con señalar cómo la dogmática penal debe ceder el paso al APC, con gran ganancia para
sus fines limitadores, con la posibilidad de denunciar de un modo más claro, como extraños a sus
finalidades, todos aquellos sistemas que han construido modelos político criminales encubiertos, con
la toma de conciencia de que en su desarrollo actual no ha tenido gran éxito en la limitación del
poder punitivo y, por lo tanto, abriendo el futuro a nuevos desarrollos que busquen otras formas de
análisis, otros discursos y otras técnicas de contención de la siempre expansiva Política Criminal.

11. La criminología como tecnología del poder penal.

1. Pero no sólo la dogmática penal ha cerrado el paso al APC. De un modo más intenso lo ha hecho
la Criminología21, hasta el punto de que muchos todavía hablan de política criminológica, como
sinónimo de una Política Criminal de base científica. No se trata aquí de analizar el desarrollo de la
Criminología22 ni intervenir en sus permanentes debates epistemológicos o de tomar partido por
alguna de las diferentes formas de definirla o delinear su objeto. Sin duda esos son temas graves e

21
En referencia a la relacion entre la PC y la criminología consultar: Gabaldón, Luis Gerardo (1987): Control
social y Criminologia. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana. Mezger, Edmundo (1950): Criminologia
(Política Criminal sobre base Criminologica).Madrid. Revista de Derecho Privado. Göppinger, Hans (1975):
Criminología, Madrid, Reus. Larrauri Pijoan, E. (2000), La herencia de la Criminología Critica. Ed. Siglo
veintiuno, España. Martínez, Mauricio (1990): Qué pasa en la criminología moderna, Bogotá, Themis.
Baratta, Alessandro (1982), Criminología e dogmática penal: pasado e futuro do modelo integral da ciencia
penal, RDP, Rio de Janeiro, nº 31. Baratta, Alessandro (1986), Criminología crítica y crítica del derecho
penal. Siglo XXI editores. España. Zaffaroni, Eugenio Raul (1988): Criminología. Aproximaciones desde el
margen. Bogota. Themis.
22
Para ello ver la extensa y erudita exposición de Anitua (2005) Gabriel Ignacio: Historia de los
pensamientos criminológicos. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2005.

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importantes, pero ajenos al propósito de esta obra. Me interesa mostrar, sin embargo, cómo el saber
criminológico –en sus distintas variantes- ha ocupado el espacio que debería ocupar el APC con
perjuicio para la racionalización y reducción de la Política Criminal. Ello se observa con mayor
claridad si destacamos, no el momento “etiológico” de la criminología, sino su momento
“tecnológico”. En efecto, es bastante usual –y por otra parte ha demostrado ser un enfoque
productivo para otros fines- destacar cómo la nueva disciplina criminológica, por lo menos desde el
auge positivista de finales del siglo XIX, se abre paso y adquiere prestigio buscando las causas del
crimen o del hombre criminal. Nace al siglo XX presentándose a sí misma como la ciencia de las
causas de la criminalidad, independientemente de los debates que se suscitaron alrededor de los
distintos factores que causaban ese fenómeno. Se ha atacado, con razón, la gran cantidad de
prejuicios, errores, racismo o pura ideología que de un modo aluvional fue cargando la novel
“ciencia”. La crítica al “paradigma etiológico” se convirtió en un punto obligado de toda la
criminología post-positivista, en particular las corrientes críticas de finales del siglo pasado. Esa línea
expositiva fue de gran utilidad para destronar la supuesta cientificidad de esta disciplina, pero
también es cierto que dejó en un segundo plano la crítica al momento tecnológico, es decir, la
pretensión fundacional de la criminología de lograr una tecnología del poder punitivo de base
científica. En realidad, la pretensión tecnológica es anterior a la pretensión científica. La idea de una
ingeniería social de base científica –esencial al paradigma positivista- es antes vocación constructiva
que vocación científica: ella se presenta como la gran posibilidad de construir, en el caso de la
criminología, un poder punitivo cuya eficacia estaría garantizada por la ciencia. Conocer las causas
era el medio para lograr un poder punitivo eficiente que acabara con el flagelo de la criminalidad. El
momento tecnológico es anterior al momento científico ya que ha sido la búsqueda de nuevas
herramientas de “combate a la criminalidad” lo que empujó la investigación de sus causas. Se trata
de una preocupación “de época” ya que el poder punitivo, luego de la expansión de la revolución
industrial, se enfrentaba a nuevos desafíos para los cuales reclamaba nuevas técnicas. Coincídía
además con preocupaciones de ingeniería social también epocáles, fundadas tanto en los nuevos
desafíos como en el optimismo característico de la expansión industrial de fines del siglo XIX.

2. Ya en Ferri es fácil de observar esta pretensión: “Nosotros, agradeciendo el trabajo de nuestros


antecesores, en lo que se refiere a la mitigación general de las penal y al estudio jurídico del delito,
trabajo sin el cual nuestra ciencia no sería hoy posible, nos dedicaremos a una nueva empresa, a la
disminución de los delitos, entrando con el estudio natural del delito y con el principio de la

48
responsabilidad social o jurídica, en un camino aún no recorrido por los juristas” (Ferri 1947: 106). El
momento técnico es primario respecto del camino de indagación: se trata, en primer lugar, de lograr
el éxito en la disminución de los delitos. Esta impronta quedó marcada en todas las definiciones del
trabajo de la Criminología hasta que el tema se volvió expreso en el debate sobre el carácter
aplicado o “teórico” de la criminología. En efecto, Nicéforo, incluye claramente la búsqueda de
medios más adecuados de prevención y represión, tanto en los afanes iniciales como en los suyos
propios (Nicéforo 1954: I-14 y ss.), o desde una perspectiva distinta Bonger quien directamente
incluye ya a la Política Criminal como criminología aplicada (Bonger 1943: 49).

3. Pronto el tema será objeto de una discusión formal, aunque más allá de las posturas expresas
siempre ha quedado un trasfondo tecnológico determinante en la Criminología. Göppinger, en un
manual clásico, nos señala: “Hasta la fecha (1973) se encuentran relativamente pocos intentos de
delimitar la Política Criminal frente al Derecho penal y frente a la Criminología. (…) la discusión
científica sobre una Política Criminal como disciplina científica independiente, desligado tanto de la
criminología como del Derecho penal, apenas si ha empezado a desarrollarse” (Göppinger 1975:19).
El mismo Göppinger prefiere una Criminología alejada de las propuestas prácticas de la Política
Criminal (recuérdese que en nuestra terminología, la Política Criminal es política, la disciplina que
busca ordenarla es el APC), pero ella no es una opinión generalizada y menos aún rigurosamente
asumida. “¿Cuál debe ser la actitud de la criminología? –se pregunta Jean Pinatel- ¿Debe
permanecer al margen como la Historia o la Sociología? ¿Debe modelarse, al contrario, como la
medicina, esforzándose en prevenir el crimen y perfeccionar el tratamiento del delincuente? El
debate está abierto y los criminólogos vacilantes. Para todos los que se han formado en las técnicas
clínicas, ya sean médicas, psiquiátricas, psicológicas o pedagógicas, no hay vacilación. Hace falta
que la Criminología se organice metodológicamente según el modelo de la medicina (Pinatel 1979:
14). Pero como el trabajo clínico no se puede realizar “dentro de un sistema de defensa social”
también es necesario trabajar por la reforma de todo el sistema penal. “El reformismo es la única vía
que conviene seguir en Criminología” ya que ella no es solamente una “ciencia contemplativa; es
también una ciencia comprometida” (Pinatel 1979: 15).

4. La vocación aplicada de la criminología no es una tendencia que existe sólo en los partidarios de
una Criminología de base clínica o de un tipo de Criminología ya perimida en los ambientes
académicos –porque seguramente no lo está en los distintos operadores del sistema penal que la

49
“utilizan” en su tarea cotidiana. En la medida que la Criminología le prestó mayor atención a los
procesos de criminalización y, mucho más aún, cuando enlazó esos procesos con las relaciones de
dominación generales en una sociedad, de modo tal que se puso en evidencia el uso de la violencia
del Estado para proteger intereses de algunos sectores y nada más, aumentó antes que disminuir la
vocación transformadora de la Criminología, que derivó en programas político criminales de
transformación, minimización o abolición del sistema penal (Martines 1990). “Robustecer la
afirmación de los Estados de Derecho, tender a la máxima juridización de la intervención punitiva,
pero reconstruir la legalidad penal sobre la base de los intereses reales de quienes son los que mas
necesitan la protección estatal serían los resultados que debe procurar el análisis sociológico del
control penal en América Latina” (Bergalli 1985: 20). De un modo u otro, desde distintas variantes
teóricas y políticas y aun desde diferentes talantes intelectuales los criminólogos y, por ende, la
Criminología, no han podido abandonar la vocación de construir una determinada técnica del poder
punitivo.

5. Nadie discute que el sistema penal deba ser reformado, transformado o directamente abolido,
según las preferencias y opciones políticas de cada quién: no es ese el tema en discernimiento;
tampoco lo es el hecho indudable de que los conocimientos que pueda descubrir o elaborar la
Criminología deban ser usados para esa tarea. Lo que se sostiene aquí es que no es tarea de la
Criminología organizar y disciplinar ese uso, ya que al pretender hacerlo se queda a mitad de
camino entre múltiples tareas y no asume la reflexión completa del momento práctico, quedándose a
mitad de camino entre múltiples tareas no siempre compatibles entre sí. La Criminología ha hablado
de la reforma del sistema penal, de las cárceles, de su transformación, de su abolición de su
minimización, de la prevención del delito, de los mecanismos sustitutivos de la pena, del tratamiento
del delincuente y otra cantidad de temas, sin tomar nota de las enormes complejidades del diseño,
realización, control, evolución de las políticas públicas, en el marco de sociedades y Estados cada
vez más complejos. Al igual que la dogmática penal, que pretende hacer Política Criminal con
conceptos jurídicos, la criminología pretende hacerlo a través de una trama abierta de conceptos que
quizás solo tengan como común denominador no hacerse cargo de la condiciones reales de
formulación y ejecución de las políticas y de la necesidad de elaborar un marco analítico que ayude
a lograr las finalidades asumidas. De esta manera, ambas sin quererlo y en contra de sus propios
postulados, han empobrecido el desarrollo de la Política Criminal. Si los objetivos son amplios como
la reducción, la reorientación o la supresión de sectores importantes de la Política Criminal, este

50
empobrecimiento analítico ha entorpecido la consecución de finalidades ya de por sí difíciles de
concretar en el corto o mediano plazo. La Criminología o la Sociología del Control penal debe
describir, explicar y criticar en profundidad el funcionamiento real del sistema penal y con ello
proveerá de ideas para su transformación o supresión, pero debe dejar que otra disciplina construya
el saber necesario para el desarrollo práctico de la PC; disciplina que debe tener la capacidad de
elaborar ordenadamente los conceptos que necesita hoy en día la formulación, ejecución y evolución
de una política pública moderna, sometida a las condiciones y exigencias de una sociedad
democrática.

12. Análisis político criminal y Derecho procesal penal: el imperio de lo cotidiano.

1. El Derecho procesal penal no ha tenido las pretensiones teóricas de la dogmática penal o de la


Criminología ni se ha pensado a sí mismo como el eje articulador del saber sobre el sistema penal23.
Sus pretensiones teóricas siempre han sido más limitadas. Sin embargo, a su modo, es una de las
disciplinas que más entorpece el desarrollo de un verdadero Análisis Político Criminal. Ello por la
primacía casi invisible de la práctica y por la fuerza enorme aunque poco brillante del “saber
forense”. En efecto, es bastante usual que el Derecho procesal penal se presente como un mero
instrumento o un sirviente del Derecho penal. Esa frase, que inclusive Beling hizo famosa, no se
condice con la fuerte influencia que las normas procesales tienen en el desarrollo de la Política
Criminal: se podría sostener, incluso, que del conjunto de instrumentos jurídicos que utiliza la Política
Criminal (que también utiliza instrumentos no jurídicos, por supuesto) las normas procesales son las
que tienen mayor sensibilidad político criminal, es decir, son las que pueden ser utilizadas con mayor
ductilidad para lograr finalidades político criminales. (Binder 1997: 26)

2. Sin embargo surge del Derecho procesal penal uno de los factores distorsivos de mayor
influencia, tanto en la formulación de la Política Criminal como en su ejecución: se trata de la
realidad e ideología del trámite. En efecto, los altísimos niveles de burocratización del sistema penal,
fenómeno que facilita y oculta la selectividad, hacen que la gran mayoría de las actividades

23
En referencia a la relacion entre la PC y el derecho procesal penal consultar: Sueiro, Carlos Christian
(2006), La naturaleza jurídica de la reparación del daño desde una perspectiva penológica, criminológica,
dogmática, procesalista y político criminal. Buenos Aires. FD. Binder, Alberto M (2002): Introducción al
derecho procesal penal. Buenos Aires. Ad. Hoc. Goldschmidt, James (1983): Problemas Jurídicos y
políticos del proceso penal. México Editorial Obregón y Heredia. Ferri, Enrico (1947): Los nuevos horizontes
del Derecho Penal y del Procedimiento Penal.

51
(investigación, juzgamiento, ejecución y muchas veces hasta la defensa) se conviertan en trámites,
es decir, en una secuencia de actividades enlazadas por razones formales o mera costumbre, de la
que muchas veces ni siquiera alguien logra dar cuenta de su razón u origen. El mismo trámite, por
otra parte, se utilizará para casos de una enorme complejidad o simples hurtos de mercado. Se
puede discernir con facilidad que por debajo de estos trámites fluye el ejercicio del poder punitivo
con toda su fuerza o brutalidad y que, por lo tanto, el trámite no detiene ni limita ni disminuye la
Política Criminal. Efectivamente es así: el punto es que la ideología del trámite o convierte
directamente las decisiones político-criminales en una secuencia formal (y así la anula, la potencia o
la distorsiona), o forma decisiones político criminales sin sujetos claros, o transfiere hacia modos
administrativos cuestiones que son decisiones político criminales de gran magnitud. Por otra parte,
los operadores están convencidos –en una suerte de intoxicación ideológica- que ellos solamente
realizan los trámites prescriptos por ley y de ese modo se desentienden de los efectos de sus
decisiones. El “expediente” –objeto material de la ideología del trámite- recorre todas las instancias
del sistema penal, desde la policía hasta el sistema penitenciario ocultando a las personas que
sufren las decisiones o que las toman. Esta falsa uniformidad del trámite, que oculta las enormes
diferencias de trato dentro del sistema penal, ha contribuido a evitar la conformación de un APC que
transparente y racionalice el ejercicio del poder punitivo. Al contrario ese mismo trámite se presenta
a si mismo como una racionalidad sustitutiva de la que puede proveer el APC sustentado, además,
por la fuerza moral que le daría su inserción en la “realidad”. Se cierra así un círculo perverso: el
trámite distorsiona la “realidad” y su fuerza reside, precisamente, en que se ocupa de la “realidad” y
no de meras “teorías”, forma espúrea de quitar legitimidad a quien sostiene formas distintas de
actuación o denuncia la función ideológica de ese trámite.

3. Por otra parte, en el ámbito teórico, el análisis secuencial, propio de una visión curialesca e
instrumental del proceso penal, ha pretendido que el desarrollo procesal poco tiene que ver con la
Política Criminal, por más que se pueda demostrar todo lo contrario (y la realidad de la prisión
preventiva, supuesta institución procesal, bastaría como muestra). Las categorías de “proceso”,
“acción pública”, “instrucción formal”, “legalidad del proceso”, la visión abstracta de los actos
procesales o la visión administrativa de muchas categorías (plazos, citaciones, nulidades, etc.) han
contribuido a conformar una doctrina procesal penal supuestamente aséptica respecto a la Política
Criminal pero fuertemente productora de decisiones político-criminales. Esto se observa, por
ejemplo, en la reaparición de todas estas categorías a la hora de discutir problemas político

52
criminales: gracias a esta visión las soluciones que se proponen frente a grandes problemas
vinculados al control de criminalidad se reducen a “acortar” plazos, reducir formas, crear juzgados,
cambiar competencias, agilizar procesos, dotar de infraestructura y un sinnúmero de lugares
comunes que han ocupado el espacio de los verdaderos debates político criminales. Por el contrario,
la visión correcta nos muestra que las normas procesales estarán configuradas también por la
Política Criminal y son instrumentos de ella. Cuándo utilizarlas, cómo hacerlo y qué lograr de ellas es
una reflexión que deberá ser nutrida por el APC. Un problema muy distinto es la función que
cumplen dentro del sistema de garantías y ello sí es un genuino problema del Derecho procesal
penal y será un condicionante de la Política Criminal, como lo es todo el sistema de garantías, pero
no una preocupación del análisis propio de la Política Criminal. Toda norma procesal será en
definitiva un equilibrio de fuerzas y necesidades distintas, ambas nutridas por saberes específicos.
La “fuerza” de la imposición cotidiana del “saber curialesco” es seguramente uno de los factores que
genera mayores distorsiones en la PC y el carácter supuestamente “práctico” y “realista” de ese
saber uno de los obstáculos menos glamorosos pero más efectivos al desarrollo del APC.

13. Qué significa construir una nueva disciplina. Rupturas y nuevos paradigmas

1. Es claro que ha existido desde hace siglos Política Criminal. Es claro también que han existido
numerosas –buenas y malas- ideas sobre ella. La cuestión, sin embargo, consiste en determinar
cómo y bajo qué presupuestos debemos ocuparnos de ella en el marco de las sociedades y
Estados actuales y, en particular, bajo los condicionamientos y exigencias de una sociedad
democrática sometida al Estado de Derecho. Ya hemos visto que la Política Criminal, nos guste o
no nos guste, ha existido y existe. También hemos visto que la dogmática penal, la Criminología y el
Derecho procesal penal no son las disciplinas adecuadas para ocuparse de ella y cuando lo hacen la
han empobrecido, la han vuelto arbitraria, oscura e incontrolable. Además al hacerlo se han
empobrecido a sí mismas en sus otras funciones (limitar, criticar). Dejar que un sector de la política
tan importante como la Política Criminal quede sin apoyo teórico o técnico, abandonada al garete de
las emociones o discusiones irracionales es el mejor camino hacia el autoritarismo, el populismo y la
expansión de la violencia estatal; pareciera, entonces, que lo que nos debe ocupar es recoger
muchas de las reflexiones que han existido y existen alrededor de la Política Criminal y
reordenarlas metódicamente sobre la base de nuevos modelos de trabajo, distintos por lo
menos a los que han desarrollado la dogmática penal, la criminología y el Derecho procesal

53
penal respecto a ella. Esa es la necesidad que busca cubrir el desarrollo del Análisis Político
Criminal como un conjunto de conceptos y métodos de análisis que se ocupen exclusivamente del
desarrollo de la Política Criminal. Por supuesto no de un modo neutro (ya nadie sostendría la validez
de esa supuesta neutralidad) sino bajo los parámetros valorativos de una República democrática
sometida al imperio de la ley. Zaffaroni lo expresa con claridad (2002: 156): “Cabe pensar que en los
próximos años los politólogos se aproximarán a la Política Criminal, porque hasta el presente
predomina el viejo concepto positivista, no sólo porque los penalistas los han ignorado, sino también
porque ellos no han reparado en este aspecto de su propia disciplina y no se han producido trabajos
importantes sobre ingeniería institucional penal desde este campo”. El “descuido” en la construcción
del APC no sólo proviene de que los saberes jurídicos y la Criminología –con su enorme caudal de
prestigio para actuar con exclusividad en este campo- ocuparon el espacio sino del propio desarrollo
de la teoría política preocupada en general por los grandes temas de la sociedad (la legitimidad del
poder, los modelos de gobierno, los tipos de sociedad política, el desarrollo de los procesos sociales,
etc.) y atrapada en gran medida en una tradición de “grandes temas”. Sin embargo, en las s décadas
se ha fortalecido un enfoque complementario, centrado en el desarrollo de políticas públicas
concretas. Se ha ido consolidando así una disciplina del análisis de políticas públicas del cual el
Análisis Político Criminal es sólo una visión sectorial. No es necesario, en consecuencia,
“inventar” ninguna disciplina sino orientar la producción teórica y analítica de un sector de la
teoría política social hacia el campo de la Política Criminal y depurar desde ese “giro
metodológico” el conjunto de saberes sobre del sistema penal; depurarlo de sus actuales
confusiones e indeterminaciones, propias de una asignación ambigua y contradictoria de
tareas a cada uno de los componentes de ese conjunto disciplinario, hoy ya claramente
insuficiente para proveer de buenas ideas al desarrollo de la Política Criminal.

2. En efecto, en el mismo campo de la teoría política se ha dado un giro orientado a las políticas
públicas que nos permite contar ya con experiencias y un marco teórico lo suficientemente amplio
como flexible para extenderlo a la Política Criminal. Mucho más aún cuando, como hemos insistido,
la Política Criminal es una política pública concreta del Estado (y una de las más antiguas y
consolidadas, desgraciadamente). El que esa política se ocupe de un tema tan específico como los
instrumentos violentos del Estado no le da ninguna especificidad como política pública, salvo la
mayor necesidad de precisión, racionalidad y control que surge de la cualidad de su instrumentos
principal, así como la exigencia de un vínculo más estrecho y transparente con los valores

54
democráticos y legalistas a los que sirve. Como señala Joan Subirats (1991: 5), en el prologo a una
obra clásica de Lindblonn: “los trabajos de gente como Simon, Dahl, Lindblom, Wildavsky o Majone
han resultado esenciales para comprender que la política no es sólo preocupación por los
mecanismos de poder y legitimidad, ni tampoco exclusivo interés por el mundo de la representación
política, a través de análisis exhaustivos de partidos o elecciones. La llamada escuela de public
policy nos ha ido aportando un volumen significativo de estudios y análisis en los que subyace la
preocupación por la formación de decisiones políticas y su puesta en marcha. El mundo de las
políticas ha permitido analizar la política en acción, conectado con otras disciplinas, como la
economía, el derecho o la sociología, en la voluntad de explicar procesos de intervención pública en
sociedades pluralistas. (…) Se parte del presupuesto pluralista, en el que poderes y recursos se
distribuyen de manera desigual, y en el que los procesos decisionales son más bien el resultado de
interacciones múltiples en las que participan muchos actores (políticos electos, funcionarios de todos
los niveles, pero también partidos, grupos de interés, expertos, académicos, medios de
comunicación) de manera simultánea. Se “burocratizan” los procesos políticos, se “politizan” los
procesos burocráticos, se socializan unos y otros”.

O como señala en el mismo sentido Aguilar Villanueva (2003:6): “Nuestros politólogos han prestado
gran atención a la historia de la formación del sistema político, a los alcances y límites de su
funcionamiento, a los canales y procesos de producción del consenso, a las varias patologías del
sistema. Contamos con estudios extraordinarios pero pocas han sido comparativamente las
investigaciones especializadas acerca de la forma, patrón y estilo de elaborar las políticas, acerca de
sus éxitos y fracasos en diversas áreas de asuntos públicos, que en mucho habrían ayudado a
allegar evidencia favorable a las atrevidas hipótesis sobre el funcionamiento y destino (casi siempre
imaginado como catastrófico) del sistema político”. Por ello, insiste Aguilar V.: “El esfuerzo intelectual
y práctico ha de centrarse en el proceso de la política, en sus condiciones de consenso, corrección y
factibilidad, en su formación, implementación, impacto y evaluación. En averiguar y depurar la
manera como ciertos problemas sociales o grupales devienen públicos y agenda de gobierno, la
manera como se obtiene y depura la información acerca de los problemas, se les define y explica;
las teorías causales que sustentan la construcción y evaluación de las opciones de acción
gubernamentales, la confiabilidad de los cálculos de costos y beneficios y consecuencias; los
mecanismo gubernamentales de comunicación y persuasión para obtener el apoyo de los
ciudadanos en torno de una política; los defectos y emergencias a lo largo del proceso de

55
implementación, la evaluación de las políticas, los criterios para terminarlas o continuarlas, la opinión
pública que juzga su efectividad y propone opciones diferentes de abordaje.”(Aguilar Villanueva
2003: 22)

3. Un nuevo tipo de análisis que indefectiblemente nos lleva, como ya hemos visto (Supra: punto
1.7), no sólo a replantearnos el problema de la conexión entre saberes y política, sino a una
revalorización del papel de la administración pública como parte central del proceso político y del tipo
de conocimiento que gira alrededor de ella. Un enfoque de estas características encuentra un punto
especial de preocupación en los múltiples entrecruzamientos entre política y administración. En el
caso de la Política Criminal solemos tener una visión o totalmente ajena a la formación de esa
política por los procesos administrativos (como si esa política se realizará mágicamente y no a través
de grandes burocracias) o usamos conceptos simples –y a veces con un tinte conspirativo- como si
las “agencias” del sistema penales fueran sujetos que tienen una voluntada malvada y no se trataran
de complejísimas instituciones tales como la policía, la justicia o los cuerpos penitenciarios, muchas
veces más preocupados por sus procedimientos internos (por otra parte altamente burocratizados)
que por razones políticas o ideológicas. Como señala Aguilar Villanueva (2003: 7) “nuestra ‘teoría’
de la administración pública ha quedado atrapada entre las consideraciones jurídicas institucionales
(repertorios de leyes y reglamentos, ámbitos de competencia y jurisdicción, instancias y
procedimientos formales…) y las menores consideraciones operativas para cumplir órdenes dadas y
llevar a cabo decisiones previas. Al acercar la administración pública al proceso de decisiones de las
políticas y a su compleja puesta en práctica se rescataría su olvidado sentido clásico de gobierno.
(…) Abandonaría su triste imagen burocrática de empleo subordinado, simplemente procedural, de
ventanilla y papeleo”. En el caso especial de nuestro país donde se ha producido en la segunda
mitad del siglo XX un crecimiento del Estado no demasiado armónico respecto del resto de las
instituciones sociales, la revalorización del modo como ese Estado y su burocracia influyen en las
políticas más relevantes es una tarea de gran magnitud. No sólo para orientar a esos procesos
“administrativos” y reconducirlos hacia ámbitos menos autónomos sino también para contribuir a un
debate político menos abstracto y más real en el sentido de que los electores no queden luego
“olvidados” en el día a día de la ejecución de las políticas. Esa “autonomía” de las instituciones
burocráticas es hoy uno de los grandes componentes antidemocráticos de nuestras deficientes
democracias. El análisis de políticas públicas en este sentido busca profundizar los componentes
democráticos del proceso de gestión pública, como parte central del problema del poder en una

56
sociedad. Si se trata de una política que regula el uso de la violencia del Estado, limitar la
“autonomía” de esas agencias y “politizar” la Política Criminal, en el sentido de transparencia y
democracia, aparece como una tarea de mayor importancia aún ya que este ha sido un ámbito
especialmente atrapado por burócratas y técnicos.

4. La idea de “gestión pública” como algo totalmente distinto a la simple administración es una
consideración clave en este enfoque. No obstante, es también muy importante estar advertidos
sobre la filtración de ciertos enfoques políticos o ideológicos que no son inherentes a la idea de
análisis de políticas públicas. En efecto, no existe ninguna razón para vincular el análisis de políticas
públicas con doctrinas específicas tales como el neoliberalismo o el neoconservadurismo que tuvo
su auge en las décadas de los ochenta y en América Latina en buena parte de los noventa. El hecho
de que haya sido en esas décadas donde se produce una reflexión sobre el sentido y alcances de la
gestión pública, de la mano de un redimensionamiento del Estado, de políticas privatizadoras y de
ajuste fiscal y que históricamente hayan sido muchos de los propiciadores de esas corrientes los que
hayan comenzado a difundir el pensamiento orientado a las políticas públicas en nuestra región
(Aguilar Villanueva 2003: 16 y ss) no debe ser visto más que como un vínculo histórico
circunstancial, propio de nuestros países y que de ninguna manera tiñe a todo el análisis de políticas
públicas. Al contrario, “el estudio del contexto histórico revela que la relación de las ciencias sociales
con el Estado varía con la forma de desarrollo de este último y con la naturaleza de los problemas de
la agenda pública. En el caso más obvio, fue la preocupación por la expansión del Estado benefactor
en los Estados Unidos y en la Europa occidental durante el decenio de 1960 la que hizo que se
solicitarán análisis y dirección a las ciencias sociales” (Wagner 1999: 46). Vemos, pues, que a
diferencia del desarrollo en los últimos años del Análisis de Políticas Públicas en la región
latinoamericana, su nacimiento y desarrollo original ha estado vinculado a la necesidad de dar ideas
a un Estado que debía ocuparse de muchos temas nuevos y proveer servicios a la población en
áreas que antes estaban reservados a unos pocos, motivando la necesidad del auxilio de conceptos,
técnicas y formas de análisis provenientes de las ciencias sociales. Cualquier idea que tengamos
acerca del rol del Estado en la actualidad no impide que asumamos que se le asignan tareas que
están muy alejadas de cualquier concepción del Estado del siglo XIX o principios del siglo pasado.
Las formas complejas de economía mixta, la diversificada red de subsidios, los procesos de
integración regional y mundial, el mantenimiento de mínimos de subsistencia, la educación
obligatoria, la prevención y lucha contra nuevas enfermedades, etc., nos muestra a un Estado que

57
aun quienes piden su reducción drástica serían vistos como expansionistas por los políticos de hace
apenas cien años. En el caso de la Política Criminal, la enorme cantidad de dimensiones para la que
se pretende usar la violencia del Estado, el acompañamiento a políticas tan complejas, la
repercusión que hoy generan los medios masivos de comunicación, la internacionalización de
objetivos político criminales, etc., hacen que, más allá del fenómeno específico de la inflación penal,
haya variado la cantidad, calidad y complejidad de la propia Política Criminal.

5. Si nos atenemos a los elementos fundacionales del “enfoque de políticas públicas” y, en particular,
a los elementos constitutivos que le asignó Lasswell –uno de los principales fundadores de este
enfoque- no se trata de meras “técnicas” de análisis y menos aún del saber de los tecnócratas de un
Estado supuestamente “racional”:

“El enfoque de políticas, en consecuencia, pone el énfasis en los problemas fundamentales


del hombre y la sociedad, más que en los tópicos del momento. Los esfuerzos conjuntos de
los investigadores modernos han expuesto las raíces de tensión de nuestra civilización, de
las cuales no éramos previamente conscientes. Son obvias nuestras dificultades para hacer
que funcionen las instituciones económicas y políticas. La ciencia y la política han evadido
toda una serie de factores humanos que obstaculizan la solución racional de estos
problemas. (…) El enfoque de políticas no debe ser confundido con la idea superficial de
que los científicos sociales deberían abandonar la ciencia e involucrarse de tiempo completo
en la práctica directa de la política. Tampoco debe confundirse con la sugerencia de que los
científicos sociales tengan que pasar la mayor parte de su tiempo asesorando a quienes
elaboran las políticas sobre cuestiones inmediatas. Aunque sería provechoso para los
catedráticos dedicar más tiempo a los asuntos prácticos, la idea más fructífera de la ciencia
de las políticas es diferente. Lo realmente importante es que todos los recursos de nuestra
ciencia social en expansión se encaucen hacia los conflictos básicos de nuestra civilización,
tan vividamente expuestos por los estudios científicos de la personalidad y la cultura”
(Lasswell 2003: 89)

En la visión lasswelliana, además de esta concepción de base, que la separa del mero saber
tecnocrático de ocasión, existen otras características propias de la teoría orientada hacia las
políticas públicas. En primer lugar, se trata, necesariamente, de un tipo de saber interdisciplinario.

58
Sin duda se hablado tanto de lo interdisciplinario que hoy corre ya el peligro de no significar nada.
Posiblemente su consideración en abstracto sea así. Sin embargo, cuando hablamos, ya no de la
interdisciplina en general, sino del método interdisciplinario aplicado a un proyecto concreto la
cuestión se vuelve evidente, tal como veremos en el punto siguiente. En segundo lugar “los valores
ocupan un lugar central en la orientación hacia las políticas” (Wagner 1999: 47) Se trata de la
contribución al desarrollo de las políticas en una sociedad pluralista y democrática. El tipo de
análisis, su riqueza, dificultad y complejidad surgen, precisamente, porque se trata de procesos
políticos en ese contexto y no en otro, por ejemplo, en un estado autoritario. Además de ellos, la
determinación de los valores debe estar clara –con mucha más claridad de lo que necesita toda
reflexión sobre ciencias sociales donde lo valorativo cumple siempre una función- ya que se trata de
orientar, controlar o evaluar procesos políticos muy concretos (esto no quiere decir que no deban
existir estándares de objetividad dentro de cada proyecto en particular). En tercer lugar es central en
la orientación de políticas públicas el reconocimiento del contexto y la toma de conciencia del tiempo
de ejecución de las políticas. Cada vez más, el manejo del contexto organizacional, cultural e
institucional es determinante para la configuración o distorsión de las políticas públicas. Es
impensable un aporte útil desde el pensamiento analítico o teórico que pueda desconocer ese medio
ambiente de las políticas. “En cuarto lugar, según la definición de Lasswell, la orientación hacia las
políticas tiene dos componentes: “el desarrollo de una ciencia de la formación y ejecución de las
políticas” y la “mejora del contenido concreto de la información y las interpretaciones de que
dispongan los elaboradores de las políticas” (Wagner 1999: 48). Sin duda el propio desarrollo de
esta disciplina ya ha superado la división de tareas básicas que propuso Lasswell, pero ella ha
quedado como una base firme de las preocupaciones principales. Finalmente, una quinta
característica tiene que ver con la preocupación por generar nuevos ámbitos de interacción entre
analistas de políticas públicas y elaboradores de esas políticas. Esto es de mayor importancia en
nuestra región donde la Universidad sigue sin encontrar el rumbo de una inserción productiva y
razonable en el contexto del desarrollo del sistema democrático de nuestros países.

6. Vemos, pues, que a la hora de presentar al APC como una nueva disciplina no estamos haciendo
otra cosa que llamar la atención sobre la posibilidad de construir un saber metódico, útil para el
desarrollo de la Política Criminal. En este sentido se retoma una larga tradición que ha considerado
que la Política Criminal necesitaba un saber específico, sólo que no aceptamos el modo como se
pretendió construir ese saber, ya que generaba un equívoco entre la Política Criminal como realidad

59
del poder, como pura política y la disciplina (el Análisis Político Criminal) que debía orientarla de un
modo riguroso. Menos aún es aceptable la atribución de competencias que asumieron la dogmática
penal, el derecho procesal o la Criminología ya sea directamente o de un modo indirecto,
simplemente presupuesto, sin mayor debate o puesta en discusión. Rescatamos, en este sentido, la
vieja formula de oposición radical entre la Política Criminal y el Derecho penal (como sistema de
garantías) que luego se debe trasladar al APC, por una parte, y al Derecho penal (y procesal penal)
como saberes o disciplinas por la otra, exclusivamente orientados al desarrollo sistemático del
sistema de garantías. Que el conjunto de estos saberes nos brinden o no finalmente una visión
completa del sistema penal no es relevante. En primer lugar, no todos ellos están en el mismo nivel
ya que el APC o la Dogmática penal son saberes prácticos que buscan orientar a operadores
concretos, situados en el tiempo y el espacio. La Criminología, por el contrario, como sociología del
control penal, o sea cual fuere el modo como ella se defina a sí misma, no es principalmente una
disciplina práctica (salvo la criminología clínica) por más que sus conclusiones deban ser tomadas
en cuenta por los otros saberes. Esta interrelación no es más que una forma de trabajo típicamente
interdisciplinario y no necesita sostenerse en proyectos integrados o desintegrados de una hipotética
ciencia penal conjunta que siempre ha tenido mucho más de proyecto político que de rigor técnico o
científico o de necesidad disciplinaria.

14. Sentido, posibilidades y alcances de la interdisciplina.

1. Cualquier disciplina que hoy se enfrenta a un problema complejo debe tener una vocación
interdisciplinaria. En cierta medida ya se han opacado los debates de hace algunas décadas sobre el
sentido y alcances de la interdisciplina ya que ellos estaban inmersos, por una parte, en el problema
de la unidad del trabajo científico, viejo problema que actualizó el positivismo lógico. Hablar de
interdisciplina era, en gran medida, preguntarse si existía un trasfondo común a todas las disciplinas
provenientes de un lenguaje común, de ciertas características del método científico (como el
estructuralismo, por ejemplo) o de la utilización de la herramienta común de una lógica formal. Por
otra parte, la reflexión sobre la interdisciplina estaba condicionada por la búsqueda de legitimidad de
nuevos métodos y saberes, tales como la teoría de los juegos y de las decisiones, la teoría de las
organizaciones, de la comunicación, las nuevas formas de lingüística, etc., para ser utilizados por las
distintas ciencias humanas. Por otra parte, los nuevos métodos de la complejidad (teoría de
sistemas, cibernética, etc.) también reclamaban un estatus de visión general transversal a todas las

60
disciplinas (transdiciplinariedad) De un modo más natural hoy las distintas teorías sobre lo social se
han dado cuenta que deben ampliar sus arsenales metódicos para poder dar cuenta de los
complejos fenómenos sociales y de la mayor integración que hoy presentan las actividades
económicas, sociales y culturales (Bottomore 1987: 17).

2. En el caso específico de la Política Criminal es evidente que ella responde como fenómeno social
y político a factores que son estudiados por otras disciplinas y que no pueden ser dejados de lado
por un análisis que busca mayor riqueza. El juego de los actores que conforman sus decisiones, el
impacto de decisiones económicas en el aumento de la conflictividad, las resistencias o posibilidades
de las organizaciones, los procesos de burocratización, los límites de las asignaciones
presupuestarios, las posibilidades reales de lograr motivaciones sociales, los procesos de
aprendizaje social, las disputas simbólicas entre grupos y entre estos y el Estado, el juego de las
relaciones internacionales, en fin, un sinnúmero de dimensiones que influyen en la configuración,
desarrollo y control de la Política Criminal y para lo cual no es necesario “inventar” conceptos propios
o sostener alguna forma de autonomía. El uso de los hallazgos, las dudas o los debates de otras
disciplinas debe convertirse en un canal permanentemente abierto para el APC. Sin duda esto
genera problemas para el especialista y para el método ya que ha sido bastante común una visión
superficial que produce traspolaciones de conceptos sin ningún control. El diálogo entre las
disciplinas debe ser más humilde y controlado: la conjunción de perspectivas, de estilos, de
experiencias de investigadores, de ensayo y error, de búsquedas inacabadas. Todo ello sobre la
base de un horizonte común que nos lo da, por lo menos, el sabernos habitantes de un mundo
común en el que estamos unidos por el lenguaje que por suerte nos diferencia pero, sin embargo,
nos convierte a todos los seres humanos en hablantes. El necesario reconocimiento de la diversidad
de culturas y grupos sociales no nos impide encontrar elementos de diálogo entre esas culturas y
hasta la construcción de dimensiones comunes, siempre que seamos suficientemente cautos y
estemos conscientes de todas las formas de etno o sociocentrismo.

3. Una visión interdisciplinaria está alejada de la vieja lógica de la Enciclopedia de las Ciencias
Penales, que buscaba ordenar todas las disciplinas bajo el binomio de ciencia principal y ciencia
auxiliar. No se trata solamente de que una disciplina defina un problema y luego use los datos o los
conceptos de otras para poder describirlo o explicarlos mejor. La verdadera interdisciplina comienza
con la definición del problema mismo. Justamente el mayor error al que nos conducen la dogmática

61
penal o la criminología es en la definición de los problemas políticos criminales. El Análisis Político
Criminal no necesita una Enciclopedia de las Ciencias Penales ni disciplinas auxiliares, necesita
tener la capacidad de integrar instrumentos conceptuales que hoy ya se utilizan para afrontar
problemas similares. En este sentido, mucho más que una reflexión epistemológica nos debe
preocupar cómo usar con facilidad, sin caer en el simplismo o en una complejidad paralizante, los
métodos e instrumentos conceptuales de otras disciplinas, en particular aquéllas que han logrado
avances importantes en su cuantificación o en la formalización de sus conceptos. Para ello no
debemos olvidar, una vez más, el sentido práctico del análisis. Se trata de dar instrumentos de
trabajo a seres concretos, situados en un tiempo y con un tiempo acotado para actuar, con recursos
limitados, incluso intelectuales, con limitaciones provenientes del propio proceso político y social. El
Análisis de Políticas Públicas, como hemos visto, tiene como una de sus características principales,
la de asumir el contexto en el que se desarrollan las políticas públicas y una toma de conciencia
muy clara acerca de las condiciones reales de elaboración y desarrollo de esas políticas. Sería infiel
a sus propios postulados si luego, a través de la integración de conceptos interdisciplinarios se
volviera inútil para los actores a los que debe proveer de conocimientos, mediante una complejidad
que no sea enriquecedora sino paralizante. Esta limitación del proyecto interdisciplinario del Análisis
Político Criminal no debe ser vista como un menoscabo sino, todo lo contrario, como las condiciones
de posibilidad y de riqueza de una verdadera interdisciplina. El desafío es construir una trama
abierta, sometida a sospecha y control pero que no olvide la utilidad a la que debe servir. De todos
modos, tampoco debemos temerle a la construcción de una rigurosidad que se vaya aproximando a
los objetos de análisis con una buena cuota de ensayo y error. El primado de la práctica así lo
recomienda.24

15. Usos del Análisis Político Criminal. Posibilidades y desarrollos.

24
En el libro Introducción en Interdisciplinariedad y Ciencias Humanas (Madrid. Unesco/Tecnos 1987), se
puede ver buena parte del debate sobre la interdisciplina, y multidisciplina, propia de los años setenta. En
especial los trabajos de George Gusdorf: Pasado, presente y futuro de la investigación interdisciplinaria,
(pgs. 32-52), y los ejemplos de usos posibles de algunas disciplinas en relación a las ciencias humanas que
trae Leo Apostel: Las ciencias humanas: muestras de relaciones interdisciplinarias.. Para una visión de
fondo, sobre los presupuestos filosóficos y humanistas, ver. Edgar Morín y Máximo Piatelli-Palmarini: La
unidad del hombre como fundamento y aproximación interdisciplinaria. En general esos debates se han
superado aunque no han desaparecido las dificultades prácticas de la interdisciplina. No obstante hoy se presta
más atención a los modos concretos de volverla efectiva que a la disputa de métodos o a la búsqueda de una
base común a todos los métodos de trabajo. En particular la consolidación de los métodos “holísticos” y las
visiones sobre la complejidad han acallado el debate aunque tampoco se acepte fácilmente que ellas cumplan
una funcion “de base” o unitaria.

62
1. La necesidad de una nueva disciplina surge no de cuestiones internas o de método sino del propio
decurso del proceso social y político. De otra manera sería solo una cuestión de escuela o una
preferencia personal sin mayor trascendencia. Sin embargo, una simple mirada sobre el estado y
desarrollo de la Política Criminal en nuestra región nos brinda una justificación suficiente. En efecto,
como señala Zaffaroni (2002: 156-157): “si bien hasta el presente no se observa ninguna propuesta
seria en materia constitucional desde la ingeniería institucional criminal, cabe pensar que una
reflexión más profunda de los politólogos les mostrará la necesidad de hacerse cargo de un
fenómeno preocupante por la indiferencia de los operadores políticos –siempre obsesionados por la
coyuntura-, de los penalistas –perdidos en el reduccionismo normativista- y de los propios
politólogos –encandilados por el afán de reconocimiento científico de su disciplina-, pero que lleva al
Estado de Derecho a dejar librado al azar de los intereses corporativos el conducto que alimenta y
refuerza el Estado de policía que debe contener, lo que importa un suicidio institucional”. Vemos
pues que las razones para consolidar –mediante el nuevo Análisis Político Criminal- un saber
ordenado y práctica que sirva a la formulación y control de la Política Criminal son graves y
profundas y no el simple resultado de un reordenamiento sistemático. Se puede discutir si la
emergencia de un saber ordenado cumple realmente funciones de normalización y control y existen
muchos ejemplos en la historia que muestran lo contrario. ¿Acaso no ha sido el análisis económico –
el más amplio y desarrollo método de análisis de políticas públicas- fuente inagotable de
afirmaciones ideológicas? Lo ha sido, pero también es cierto que ha permitido poner en evidencia
esos encubrimientos o formular alternativas y hoy la economía presta conceptos a diversos tipos de
políticas y poco a poco va realizando descubrimientos que ningún economista –de cualquier signo
político- se animaría a desconocer o no lo haría de un modo superficial. Por el contrario, en el diseño
de la Política Criminal cualquier idea por más superficial que sea tiene cabida; cualquier ocurrencia
puede adquirir de inmediato el carácter de doctrina extendida y la permanente y peligrosa
recurrencia al “sentido común” esconde la más de las veces encubrimientos ideológicos
normalmente de signo autoritario o el populismo más irresponsable.

2. En primer lugar, el APC nos debe servir para ordenar y clarificar el debate sobre la Política
Criminal. Ese debate es esencial para democratizar la Política Criminal y evitar que ella quede
atrapada en un debate de “especialistas”, en los puros intereses burocráticos de las agencias
penales o en los intereses específicos de algunos grupos de poder. La mayor parte de las ocasiones
el debate político criminal transcurre hoy sobre la senda de las emociones y no del verdadero

63
diagnóstico de problemas y diseño de soluciones. No alcanza con el debate sobre los límites de la
Política Criminal –que obviamente siempre hay que darlo- porque en realidad ese no es un debate
propiamente político criminal sino sobre sus condiciones de realización, según el Estado de
Derecho. Existen hoy pocos debates sobre la Política Criminal en sentido estricto, sobre sus
posibilidades de soluciones, sobre sus costos, sobre su coordinación con otros métodos de solución,
sobre los distintos tipos de medidas (preventivas, disuasivas, reactivas), etc. Además, al no existir
claridad sobre los niveles de análisis tampoco existe claridad sobre el nivel en que se encuentran los
problemas. Es muy distinto discutir sobre el tipo y clase de demanda ciudadana de seguridad y cómo
interpretarla que discutir sobre tal o cual modelo policial o cuál es la mejor estrategia para controlar
el mercado de vehículos robados, armas o drogas. Vemos pues, que el APC puede hacer grandes
contribuciones en el ordenamiento y profundización del debate sobre el tipo de Política Criminal que
se quiere llevar adelante. Ese debate, además, debe tener transparencia ya que si bien existen
muchas soluciones que se pueden hallar en el plano técnico otras constituyen verdaderas
alternativas políticas que sólo se pueden saldar con los métodos de elección y participación propios
de la democracia.

3. También el APC puede prestar servicios en la ejecución de las políticas. La Política Criminal –
como hemos visto- es llevada adelante por múltiples oficinas que congregan a decenas de miles de
personas (policías, jueces, fiscales, personal penitenciario). Todas ellas reclaman un saber práctico
que les permite ser buenos ejecutores de esa política. Obviamente no le compete al APC construir la
totalidad de ese saber práctico pero si formar parte de él. Cada uno de esos operadores cumplirá
una función, ya sea actuando la Política Criminal o poniéndole limites (como los jueces) y para ello
tienen que conocer con claridad su objetivos, finalidades, estrategias, instrumentos, etc. Caso
contrario cada uno de ellos actúa según sus propias convicciones o queda librado a su “leal saber y
entender”. Es insostenible que una política que tiene a su cargo nada menos que el ejercicio de la
violencia del Estado, quede librada a operadores con conocimientos tan superficiales o aleatorios
sobre su cometido en la ejecución total de esa política. Una de las razones que ha hecho que se
pueda prescindir de ese saber práctico consiste, en una parte, en el lugar que ocupan las
concepciones morales en el desarrollo de la Política Criminal (y por ello todavía se trata en gran
medida de un instrumentos moralizante) y, en segundo lugar, por la primacía de los saberes
burocráticos de cada una de las instituciones. De esa manera la Política Criminal –en la
determinante dimensión de su aplicación- queda librada a las distintas culturas burocráticas que la

64
moldean a sus necesidades institucionales y no según las necesidades sociales. La superación de
esta imposición y expropiación burocrática es una de las misiones más importantes del Análisis
Político Criminal.

4. Otra de las carencias fundamentales consiste en el monitoreo –el seguimiento cotidiano- y la


evaluación –según metas- de la Política Criminal. La ausencia de verdaderos métodos para ambas
dimensiones hace que toda discusión sobre la eficiencia o eficacia de la Política Criminal sea
prácticamente una cuestión de intuición. Así florecen los planes sin control o las afirmaciones nunca
contrastadas sobre el éxito o el fracaso de las políticas. En realidad no existe prácticamente ningún
control de gestión, no se saben cuáles son las metas y menos aún qué resultados se esperan en un
determinado tiempo. Todo esto se pretende reemplazar con supuestas mediciones sobre el aumento
o la reducción de los delitos cuando ello –aun cuando fuere bien realizado, lo que no ocurre con
frecuencia- poco le dice a la Política Criminal, ya que ella necesita conocer los fenómenos bajo otra
categoría que la de “delitos” que por ser genérica nada relevante nos dice sobre los distintos planes
político criminales, además de que esas modificaciones pueden ser el resultado de múltiples
factores. La Política Criminal mal diseñada y peor ejecutada puede perfectamente convivir con una
baja de los delitos, provenientes de otros factores. La profundidad, seriedad, transparencia y
continuidad del monitoreo y evaluación nutren nuevamente el debate democrático en el circulo
básico en el que se conectan política, administración y debate público.

5. Como hemos visto, una de las preocupaciones del Análisis de Políticas Públicas consiste en la
creación de instancias o instituciones donde se elaboren las ideas que necesita el desarrollo de esas
políticas y pueda servir de intersección entre la experiencia de los funcionarios, las concepciones
políticas y el conocimiento de los especialistas. En nuestro país existen incipientes áreas de
formulación y seguimiento de la Política Criminal25, pero ellas son insuficientes, ya sea porque

25
A principios de la década pasada, sobre la base de la existencia anterior de un Instituto de Política Criminal
se crea en el ámbito del Ministerio de Justicia Federal la dirección de Política Criminal, luego dependiente de
la Secretaria de Política Criminal. En el Estado de Buenos Aires hubo una experiencia de corto alcance y se
han presentado diversos proyectos para la creación de Consejos Asesores de Política Criminal que han tenido
todavía un apoyo débil. En los últimos años han aparecido instancias políticas encargadas de la Política de
Seguridad que han tomado parcialmente preocupaciones político criminales, pero también han generado
confusión sobre los alcances de una y otra política. En general se puede decir que la institucionalidad
dedicada a la formulación y seguimiento de la política criminal es muy endeble todavía. Tampoco existe un
adecuado seguimiento desde las instituciones académicas o privadas. En gran medida esta falta de
institucionalidad es tanto tributaria y causante de la falta de desarrollo teórico de una disciplina como la
propuesta en este trabajo.

65
todavía no ocupan un lugar claro en el proceso de elaboración de políticas o porque no logran dar
cuenta de la complejidad que la Política Criminal tiene en un país de estructura federal donde ella se
encuentra descentralizada, tanto en su formulación como en su ejecución. En el ámbito universitario
el desarrollo es mucho menor, ya que ni siquiera la criminología ha logrado contar con un respaldo
suficiente y en las principales instituciones y sus centros de formación (policía, fiscalías) suele darse
poca atención o una atención superficial a los problemas político-criminales. La ausencia de una
disciplina específica ha colaborado en la debilidad de los centros de formación de la Política Criminal
o a la falta de programas específicos de enseñanza tanto académicos como profesionales. La
consolidación del APC puede ayudar a revertir en el tiempo esta debilidad que constituye,
finalmente, una debilidad del control democrático de la Política Criminal que es la finalidad de todo
análisis de políticas públicas.

66
II. HISTORIA Y USOS DE LA IDEA DE “POLITICA CRIMINAL”

1. Diversos usos. La diferenciación de planos.

1. Existe suficiente consenso acerca del origen nebuloso de la frase Política Criminal, así como de
sus usos y significados. Saldaña (sf: I.f-15), por ejemplo, sostiene: “No nos ha sido posible precisar
quien inventó y usó por primera vez esta palabra. Desde luego no fue Feuerbach, como aseguran
todos, en su Lerhrbuch, cuya edición data de 1801, y menos aún Henke, en su Handbuch de 1823, a
quien presenta como padre de la Política Criminal el mismo Listz. (…) Antes de ellos aparece
utilizada por Kleinschrod en Sitematische Entwinckelung der Grundbegriffe un Grundwahrheiten des
peinlichen Rechts (tercera edición de 1805). (…) Un recensor de la obra en una revista jurídica
(1795) emplea en su lugar otra expresión, sin duda de más uso: Política del Derecho criminal. Todo
hace suponer que así se designase primitivamente esta ciencia, y que el genio sintético de la lengua
alemana, por mano de Kleinschrod o de otro, hiciese de las dos palabras una: Kriminalpolitik.
Oriunda de pura técnica alemana, no se encuentra su equivalente ni en los antiguos escritores
italianos que crearon esta ciencia”. Lo mismo sostiene Jiménez de Asúa: “Es muy difícil saber quien
usó primeramente el nombre de Política Criminal. Desde luego no fue Henke, como se ha afirmado,
que lo empleó por vez primera, ya que publicó su obra en 1823. Enrique Ferri dice que el término lo
inventó Feuerbach, pero obsérvese que su Revisión es de 1799 y cinco años antes ya lo había
definido su recalcitrante adversario Gallus Aloys Kleinschrod” (Jiménez de Asúa 1964: I. 168).
Toman estos datos como ciertos Zaffaroni (2002: 155, nota 8), Cuello Calón, (1980: I.42), v. Hippel
(1936: 90 nota 1) y en general no se contradicen aunque es evidente que la mayor de las veces la
fuente es Saldaña. Le atribuyen el origen a Feuerbach, sin embargo, Delmás-Marty (1992: 13) y Zipf
(1979: 2) pero sin mayor indagación.

Es evidente, entonces, que poco podemos clarificar rastreando los orígenes de esta denominación.
Sin embargo, tampoco puede ser casual el uso de la palabra de un modo tal que rápidamente
comenzó su expansión. La idea de que el poder podía y debía ser sometido a un proceso de
racionalización es propia del programa humanista, en un primer momento y luego del Ilustrado que
se expresa en esa época y en mucho de esos autores. Dando comienzo, por un lado a lo que se
llamó la humanización del Derecho penal –por el abandono del predominio de las penas corporales-
y, por el otro, abriendo las puertas a la expansión del poder punitivo en el siglo XIX. Mucho más

67
importante, en consecuencia, que la paternidad –probablemente compartida- de la denominación,
resulta el hecho de que el pensamiento ilustrado, posiblemente en sus variantes mas cercanas a
pensar desde el poder, es decir, el despotismo ilustrado, comienza a desarrollar una preocupación
por la política del Derecho, que ya está señalada en Montesquieu y con sus componentes liberales
queda consolidada en Feuerbach. Es que la Prusia de Federico el Grande es un Estado ilustrado
con preocupaciones evidentes por el conjunto de las políticas del Estado, que tiñó buena parte del
debate en la segunda parte del siglo XVIII. Haya sido Kleinschrod, Henke o Feuerbach u otro quien
bautizó a la Política Criminal, lo importante es que, más allá de sus disidencias, todos ellos ya
estaban pensando en un universo muy diferente al inquisitorial del Malleus y buscaban fundamentos,
técnicas y razones para la política distintas de la moral. Se debe destacar también que este nexo
inicial entre el mundo de la razón y la política ha sido muy probablemente el que haya ayudado a
que desde los orígenes no haya quedado claro si se trataba de señalar una política existente o
indicar el deber ser de esa política: esta ambigüedad inicial del uso del vocablo y del programa
ilustrado ha generado un efecto de arrastre hasta nuestros días. Quizás por ello mismo en la medida
que se fue extendiendo su uso a lo largo del siglo pasado se ha acentuado la vaguedad de su
significado y hoy nos obliga a establecer distinciones que nos permitan saber con exactitud en qué
plano nos ubicamos ya que no podemos usar la frase Política Criminal sin aclaraciones que eviten
un mar de confusiones. No haremos, pues, un desarrollo histórico de la Política Criminal como
“política”, es decir, la revisión de las formas históricas del ejercicio de la violencia del Estado, sino
simplemente un rastreo de algunos de los usos históricos, ligados a reflexiones sobre ella, que han
ido generando algunas de las ideas, prejuicios o visiones que todavía tienen importancia en el
presente. Ese es el valor que le damos a una perspectiva histórica en la configuración del Análisis
Político Criminal tal como lo esbozamos en este trabajo. No se trata, pues, de una “historia de la
Política Criminal” sino algo más sencillo: rastrear en la historia tipos de reflexiones que nos ayudan a
resolver el problema de las conexiones entre saberes y política, objetivo del Análisis Político
Criminal.

2. Existen, por lo menos, cuatro usos de la frase “Política Criminal”. En un primer sentido, quizás el
más extendido, se entiende que ella es una ciencia que provee de datos para el desarrollo de los
métodos más eficaces de lucha contra la criminalidad. Es paradigmática en este sentido, la
definición de v. Liszt: “El conocimiento de la pena como uno de los medios para la lucha contra el
crimen, puesto en manos del Estado, nos lleva más allá del Derecho vigente. Este conocimiento nos

68
acerca a la cuestión del fundamento jurídico y de los fines del poder penal, así como del origen y de
la naturaleza del crimen. La solución científica de estas cuestiones es objeto de la Política
Criminal, que estriba en la criminología y la penología. La Política Criminal nos da el criterio para la
apreciación del Derecho vigente y nos revela cuál es el que debe ser, pero también nos enseña a
entender aquél, a la luz de su fin, y a aplicarle, en vista de ese fin, a los casos particulares.” (Liszt sf:
I-7). El citado es un párrafo plagado de confusiones que han producido efectos hasta nuestros días.
Vemos, en primer lugar, que Liszt considera a la Política Criminal como una ciencia que surge del
hecho de que la pena es uno de los medios para la lucha contra el crimen. Su cometido, a través de
la Criminología y la Penología nos acerca: a) al origen y naturaleza del crimen. En esta dimensión la
ciencia de la Política Criminal se choca en el objeto con la Criminología, aunque Liszt salva esto
considerando a la criminología como parte de la Política Criminal; b) al fundamento jurídico del poder
penal. Cuesta entender como la Política Criminal, como algo diferente al Derecho penal mismo, nos
pueda acercar al fundamento jurídico del poder penal, cuestión ya sea vista a través de la teoría de
la pena o de la reflexión genérica sobre el poder del Estado, ya llevaba muchos siglos cuando Liszt
escribe esa frase y c) a los fines del poder penal. Tampoco se ve con claridad cómo un conocimiento
científico como el de la Política Criminal nos puede acercar a finalidades específicas para el poder
penal, sin duda fundado en valoraciones. Mucho más aún cuando en la época en la que escribe Liszt
se le atribuye a la ciencia el ser un saber objetivo, que nos preserva de lo valorativo. El carácter
confuso de esta concepción se completa luego con las tres tareas que Liszt le encarga a la ciencia
de la Política Criminal: a) apreciación del derecho vigente, es decir, la crítica a la actual legislación;
b) determinación del cuál es el que debe regir, es decir, el derecho deseable y c) aplicarlo a los
casos concretos a partir del entendimiento de su fin. La asignación de todas estas tareas valorativas
a una ciencia es, por lo menos problemático. Aquí vemos, por una parte, la pervivencia de las
ambigüedades de origen de la frase Política Criminal y, en segundo lugar, la creencia propia de la
época de que la ingeniería social tenía bases científicas (pensemos solamente en el socialismo
científico). Bajo el rubro de ciencia, en realidad, se esconde un programa político criminal que tiene
la pretensión de ser científico, porque era la ciencia la que nos brindaría los fines y el deber ser del
poder penal. Es aquí donde Lizt se emparenta con las mismas pretensiones del positivismo italiano,
que las desarrolló, también cabe decirlo, con mayor profundidad y consistencia que las simples
apelaciones del maestro alemán. Estas contradicciones no quedan salvadas por la construcción de
la “ciencia penal conjunta” donde pareciera que el momento científico lo ocupa la criminología y el

69
valorativo la Política Criminal (Zaffaroni 2002: 321), ya que en ningún momento en el programa
liszteano desaparecen las pretensiones de cientificidad de la Política Criminal. Según Jiménez de
Asúa para Liszt la Política Criminal sería una “ciencia de posibilidades” (¿?): “toma del ideal filosófico
y biológico lo que estima posible, según las circunstancias de la época; construye un conjunto de
doctrinas realizables y se esfuerza en verlas realizadas” (Jiménez de Asúa 1964: 169). Es muy difícil
que cualquier científico de la época de Lizst aceptara esas tareas para el pensamiento científico.
Obsérvese que esa forma que utiliza Jiménez de Asúa para referirse a la concepción de Von Liszt
aumenta todavía más la confusión y tanto podría aplicarse a una doctrina política, moral o a una
religión que tuviera la pretensión de ser una “ciencia de posibilidades”.

3. En un segundo sentido, la Política Criminal es un arte, una sabiduría práctica de cómo orientar la
legislación penal. Aquí es paradigmática la definición de Anselm v. Feuerbach, “sapiencia del Estado
legisferante” aunque otra vez encontramos la confusión propia de esta frase ya que también se
refiere a ella como el conjunto de medios preventivos y represivos por medio de los cuales el Estado
reacciona frente al crimen. Zipf 1979:2) Una vez más se produce la confusión de planos entre el ser
y el deber ser, confusión propia del programa ilustrado y su base racionalista. No obstante, si
destacamos la primera definición de Feuerbach, nos acercamos más al uso que le daremos en este
trabajo, ya que se trata de construir un saber práctico acerca de cómo utilizar el poder punitivo,
saber práctico que podrá tener método y “disciplina” para ser riguroso, pero no necesariamente
deberá ser confundido con una ciencia, por más que utilice en muchos de sus momentos
descubrimientos realizados por diversas ciencias. Finalmente Jiménez de Asúa, cambiando su
posición inicial, llega a una similar conclusión, aunque todavía con un lenguaje muy apegado a los
viejos paradigmas integrados:

“La Política Criminal no puede considerarse como ciencia autónoma. En los años 1918 y
1923 apegados todavía a las enseñanzas, en nosotros muy frescas, que recibimos en
Alemania, no es de extrañar que postuláramos el carácter de ciencia para la Política
Criminal. Pero si desentrañamos lo que es, vemos que no se trata de una rama científica. Es
un método de trabajo o, más exactamente, un arte. Feuerbach, que fue uno de los más
grandes escritores de Alemania, cuya obra todavía se lee con provecho a pesar de tener
siglo y medio de existencia, nos dice como hemos visto, que la Política Criminal es
“sapiencia del Estado legisferante”, y el propio Henke, que en 1823 investiga las causas del

70
delito y el hombre criminal, la concibe también en vista de la reforma legislativa. En 1928, al
decir nosotros que era una ciencia de posibilidades, empleábamos impropiamente la frase
de ciencia; pero vimos con exactitud que se trataba de una serie de “posibilidades” para
acercar a la realidad los principios que nos han descubierto las ciencias explicativas del
delito. Sería, pues, una especie de tercera componedora que tomando de la criminología lo
que es posible dentro del ambiente, lo aproximaba a la realidad. En esa especie de trasiego
tenía que irse vaciando el contenido de la supuesta ciencia, por lo que no es tal, sino un arte
de legislar en cada momento, según las necesidades del pueblo, tomando de los
pensamiento científicos lo que para el instante sirve”. (Jiménez de Asúa 1964: 172).

Sin embargo, luego vuelve el maestro español a una visión confusa: “No es más que una parte del
Derecho penal, como corolario de la dogmática: Crítica y reforma. Cuando un dogmático examina el
código venezolano o el código de la Argentina y encuentra que algunas de sus disposiciones no
concuerdan con la época contemporánea o, simplemente, no responden a la eficacia que desde el
punto de vista del Derecho deben reunir los preceptos y las sanciones, entonces el propio dogmático
y como una enseñanza de su dogmática, señalará en qué parte se hallan los defectos y en qué
forma pueden corregirse. Esto es, propiamente, Política Criminal” (Jiménez de Asúa 1964: 172).
Aquí ya dejó de ser un arte del Estado para convertirse en la actividad crítica del dogmático, según
sus opiniones, versación o su leal saber y entender. Simplemente un momento crítico de la
dogmática penal. Este párrafo es revelador de lo que muchos penalistas quisieran que fuera la
Política Criminal, el modo de ponerle un nombre supuestamente científico a sus valoraciones,
acertadas o alocadas. De hecho, buena parte de los dogmáticos modernos actúan de este modo y
se convierten en profetas sociales. Esto no sería importante –y hasta podría ser simpático- sino
estuviéramos hablando de la violencia y esos mismos dogmáticos no ocuparan regularmente el
puesto de sabios del Estado (Zaffaroni 2002: 155-156). Si bien desde una perspectiva muy diferente,
Zaffaroni pareciera asignarle todavía una dimensión científica: “la Política Criminal es resultado de la
interdisciplinariedad del Derecho penal con la ciencia política y en especial con la ingeniería
institucional” (2002: 155). Se trataría de un fenómeno de hibridación, producto del entrecruzamiento
de dos disciplinas, aunque la ingeniera social no es una disciplina sino una práctica política.
Posiblemente se trate solamente de un problema verbal, ya que de toda la estructura del
pensamiento de Zaffaroni, surge la distinción que nosotros hacemos entre Política Criminal como
“política” y un saber que se ocupa de ese factum. No obstante todavía el pensamiento de Zaffaroni

71
no logra desligarse de un siglo de confusiones entre Derecho penal, Criminología y Política Criminal.
El Análisis Político Criminal no es el resultado de un fenómeno de hibridación entre el Derecho penal
(como disciplina) y la teoría política. Como hemos señalado en el capítulo anterior se trata de volcar
el caudal del análisis de políticas públicas, como orientación del pensamiento político, al desarrollo
de una política particular en todas sus fases y, como tal, hará uso de conclusiones de muchas otras
disciplinas y ciencias, entre ellas, la Criminología o la Sociología criminal, pero ello sin ningún tipo de
primacía respecto de la Ciencia de la administración, la Teoría de las organizaciones o la Economía.
Será el aspecto del desarrollo de esa política el que indique con claridad la mayor o menor utilidad
de las conclusiones de otras disciplinas.

4. En un tercer sentido se usa la frase “Política Criminal” para referirse a una o más escuelas. Por
ejemplo, durante mucho tiempo a la escuela fundada por Von Liszt se le dio ese nombre, así como al
movimiento internacional que el prohijó y que se expandió a través de la Unión Internacional de
Derecho Penal, asociación que continúa hasta nuestros días26. Del mismo modo, Marc Ancel (1966)
califica a la Escuela de la Defensa Social que el fundó y desarrolló, como un movimiento de “Política
Criminal humanista” (Muñagorri 1977: 19). A la escuela de Bolonia (Bricolla, Baratta, etc.) reunida en
torno a la revista La Questione Criminale, también se le ha dado tal nombre (Bustos Ramírez 1986:
201) y también a la escuela latinoamericana de Derecho procesal penal, se le ha dado ese nombre
por su determinada orientación político criminal. Estos usos también son confusos, porque cada una
de estas escuelas se distinguen por un conjunto de ideas, valores y métodos y por una preocupación
clara por las cuestiones político criminales, pero se las llama justamente por aquello que las unifica –
la preocupación por la Política Criminal, no lo que las diferencia (que es numeroso y sustantivo en
todos los planos). A ningún economista se le ocurriría llamar a los keynesianos, monetarias o
neoclásicos como la “Escuela de Economía” porque se sobreentiende que todos estas escuelas se
ocupan, precisamente, de la economía. Usar el nombre de Política Criminal para una escuela de
pensamiento sólo es posible por la confusión que arrastra el uso de esta frase.

5. Finalmente se usa el nombre de “Política Criminal” para referirse puramente a la dimensión


política, pero allí tampoco existen acuerdos, ya que se la usa múltiples sentidos, abarcativos de
todos los mecanismos que tiene el Estado para enfrentar al delito (Delmas-Marty 1992) o

26
La Union Internacional de Derecho Penal fue fundada en 1899 por Liszt junto con Prins y von Hamel.
Vinculada a ese movimiento también se fundo la Zeitschrift für die gesamte Srafrechtswissenchaft, revista
que sigue editándose en la actualidad (Zaffaroni 1981: II-237)

72
refiriéndose exclusivamente al poder penal (Binder 1997) o diferenciando entre Política Criminal y
política penal o punitiva (Baratta 1982: 213 ) En fin, la diversidad de visiones hace que tampoco
cuando usamos correctamente la frase Política Criminal para referirnos a una determinada política
del Estado exista un consenso que nos permita evitar aclaraciones o sortear definiciones. Ello es, en
gran medida, producto de la inmadurez en el desarrollo de los saberes que giran alrededor de este
sector de la realidad. Ello nos obliga a precisar el alcance de la Política Criminal dentro de un Estado
democrático, ya que por las dificultades señaladas ello es todavía una tarea pendiente que requiere
un análisis más preciso. No obstante, sin que sea posible relatar una historia lineal sobre los usos de
la frase Política Criminal o, menos aún, sea posible realizar algo así como una historia de una
disciplina que aún no se ha constituido como tal, estimo que del conjunto de ideas, reflexiones y
propuestas acerca de cómo y para qué usar el poder penal del Estado podemos extraer algunas
enseñanzas útiles para constituir un Análisis Político Criminal que tenga también capacidad de
nutrirse del pasado. Se trata, pues, de construir el APC, como nueva disciplina, con todos los
elementos del pasado que podamos rescatar. Toda innovación, como hemos dicho, implica una
determinada comprensión de la tradición.

2. Ideas sobre el poder penal y “organización” del poder penal.

1. Ya hemos señalado en el capítulo anterior (Supra 1. 1) que históricamente el fenómeno básico ha


sido la Política Criminal no el poder punitivo como “caso” o hecho aislado. Quien detentaba el poder
en alguna comunidad y comenzó a ejercer violencia lo hizo bajo algún tipo de regla, aunque fuera
muy básica, que le permitiera distinguir la violencia del poder de la simple violencia de los otros.
Fuera buena o mala, esa regla establecía una regularidad, es decir, una política. Obviamente lo que
significa “política” tiene también grandes variaciones. En el sentido que aquí utilizamos, es también
Política Criminal aunque se trate de mandar a matar a todo aquél que ofende al rey, siempre que
eso no fuera un simple arranque de ira. Desde estas formas toscas de políticas hasta establecer la
categoría de delitos de “lesa majestad” seguramente corrió mucha historia y mucha arbitrariedad,
pero esa es precisamente la historia de la Política Criminal como política del Estado y, posiblemente,
como una de las políticas constitutivas de la idea de Estado o poder permanente. La regularidad del
castigo violento es lo que nos muestra la existencia de política criminal.

73
2. No obstante, ese carácter organizado del poder punitivo ha quedado oculto ante la construcción
de la idea del poder punitivo (ello ocurre hasta nuestros días) como una forma particular de castigo.
Esta forma de analizar el problema ha generado el arrastre de reduccionismos que todavía
padecemos. Entre ellos un automático traslado de las ideas sobre el fundamento del castigo al
problema de la violencia organizada por el poder como si ello fuera lo mismo. Si, por ejemplo, se
llegara a la conclusión de que el castigo violento está justificado en un caso, es decir, es legítima su
aplicación, ello no quiere decir que de un modo extensivo esté justificada toda la existencia de una
facultad permanente del Estado para organizar ese castigo según regularidades. La legitimidad de la
excepción no implica necesariamente la legitimidad de la regla. En gran medida este problema se ha
suscitado porque muchas de las reflexiones sobre la legitimidad del castigo violento son reflexiones
morales no políticas y ellas trabajan sobre casos no sobre políticas. No obstante ello, es bastante
usual que en mismo texto se salte de planos y se recurra a justificaciones morales para justificar
políticas: esa es en gran medida la historia de las reflexiones que han existido alrededor de la
Política Criminal. No se puede realizar, sin embargo, una generalización absoluta, porque también
se da el caso inverso: se reflexiona sobre el poder del Estado en general, sin analizar si esas
condiciones generales se aplican luego a los casos particulares. La reflexión sobre el castigo penal,
sobre el poder punitivo o sobre la facultad de castigar con violencia por parte del Estado no ha sido
tan coherente ni racional como buena parte del pensamiento actual nos quieren hacer creer. Ha
sido, en gran medida, una reflexión “sucia”, es decir, llena de traspolaciones, cambios de planos,
falacias y un lenguaje ambiguo. Este carácter tan poco transparente de la reflexión sobre las
condiciones de justificación y legitimidad de la Política Criminal ha provocado un aluvión de
confusiones y ambigüedades que hoy nos condicionan y que pretendemos superar mediante el
Análisis Político Criminal. Sin buscar realizar una historia de esa reflexión, que ya ha sido hecho
desde el punto de vista de la reflexión sobre la pena, la idea de este capítulo es señalar algunas
ideas y algunos hitos que pueden servirnos para entender el estado actual y el uso de la frase
Política Criminal. 27

27
Debo insistir en el objetivo –y por lo tanto en las limitaciones- de este capítulo. No se trata de escribir una
historia de las ideas político-criminales. No sólo ellas ya se han escrito (ver, por ejemplo, el exhaustivo
trabajo de Anitua (2005) y las obras parciales pero eruditas de Costa (1953) o Zaffaroni (1989).) sino que
reclamaría una investigación distinta deslindar con una precisión que el desarrollo histórico no facilita las
ideas político-criminales, las jurídicas propiamente dichas o las criminológicas. Esta mezcla de perspectivas
que es tan usual en los autores es una demostración de la importancia de la depuración que pretendemos
realizar en este trabajo. Por otra parte, la perspectiva histórica que desarrollamos tiene el objetivo exclusivo

74
3. Una clase especial de reflexión confusa proviene de las llamadas “teorías de la pena”. En primer
lugar porque no se entiende muy bien qué puede significar en el contexto de esas reflexiones la idea
de “teoría”. “Al margen de no saber muy bien qué significa “teoría” cuando se la emplea en contextos
filosóficos, su uso en relación con la discusión en torno al castigo resulta singularmente equívoco y
teóricamente malsano” (Rabossi 1976: 19). Algo similar señalaba Hegel, “en tanto que los
conceptos sobre este punto no sean terminantemente reconocidos, debe dominar (dominará) el
desorden (o la confusión) en la consideración de la pena” (Hegel 1975: 109). Estas confusiones
ocurren, en primer lugar porque esas reflexiones, además de presentarse a sí mismas como algo
más que doctrinas morales y políticas, apelando a la idea de “teoría”, se refieren a una realidad, “la
pena” que no existe en el mundo real tal como es referida. Se trata de una abstracción apresurada.
Existirán penas concretas, vinculadas a formas históricas específicas –formas que plantean
problemas específicos de justificación- o existirá “Política Criminal”, como un conjunto o una
regularidad del poder. . No hay nada entre el caso particular –y sus condiciones circunstanciadas de
justificación- y la regularidad que constituye un tipo de política. De este modo la idea de “pena” se
convierte en una abstracción que escamotea a la explicación o justificación buena parte de lo que
necesita ser explicado o justificado ya que “evade” las condiciones reales del “caso” –donde todo lo
particular tiene sentido y no se pueden utilizar mayores abstracciones- y también evade la
justificación de una “política” donde las conexiones con la realidad o con otras acciones del Estado
son también determinantes. Por otra parte, las llamadas “teorías” de la pena, se han convertido
finalmente en una discusión escolástica sobre autores, un “típico” debate entre profesores que
desnaturaliza y le quita historicidad a las reflexiones, en particular de los pensadores más antiguos
(lo que se suele decir sobre las opiniones de Kant o Hegel son el mejor ejemplo). En tercer lugar,
dentro del concepto artificial de “pena” se incluyen también reacciones no violentas o de poca
intensidad, como si el problema central no fuera el uso de la violencia de alta intensidad que hace el
Estado. Un efecto parecido realizan ciertas discusiones morales, donde la reflexión moral sobre el
“castigo” unifica problemas vinculados a todas las formas de castigo, como si fuera lo mismo una
multa, un palmazo, una admonición o diez años de encierro. No es sólo un problema de intensidad.

de demostrar los “materiales de arrastre” que hoy conforman el lecho de toda reflexión sobre el problema.
político criminal. Ese sedimento, rico, confuso, entreverado, es el material ineludible de trabajo del nuevo
Análisis Político Criminal, por más que él se base en la necesidad de superar ese lecho rico en materiales
pero lleno de prejuicios y confusiones. En consecuencia, no debe buscarse en este capítulo algo así como una
“objetividad histórico”: al contrario, se trata de destacar, de subrayar ciertos momentos de la reflexión
histórico que son indispensables para la depuración buscada.

75
La violencia ejercida por el Estado es un fenómeno de largo aliento, que tiene especificidad, tanto
por su intensidad como por las condiciones culturales y sociales en que ha sido y se sigue
ejerciendo. Cuando las teorías de la pena confunden en una misma dimensión la idea de “castigo”
con la idea de “castigo violento” y producen una abstracción conceptualista poco afincada en
verdaderos procesos de abstracción, en realidad encubren una considerable falta de justificación.
Justifican palabras, no realidades.

4. Trataremos de destacar, más bien, las reflexiones que han existido sobre la necesidad de
“organizar” el poder punitivo, ya que allí se encuentra la más genuina reflexión –sin importar en gran
medida los valores históricos que exprese- sobre la Política Criminal. En la reflexión moral –donde
existen iguales ambigüedades que las que hemos señalado- es muy útil distinguir entre castigo
como acto particular y la práctica social del castigo (Rabossi 1976: 55). Con la aclaración, además,
de que la Política Criminal organiza una práctica estatal específica, ya que no todo castigo que
inflinge el Estado es violento, tal como veremos más adelante. En definitiva, mirar a las reflexiones
pasadas debe servirnos para aclarar algunas ideas y, en especial, para purificar la reflexión político
criminal de muchos componentes morales implícitos. Esto, no para proponer una política
tecnocrática, aparentemente neutra, sino para dejar el espacio suficiente y generar la transparencia
para que se puedan distinguir los valores que fundan una u otra política, pero como “política” no
como un caso o una clase de casos.

3. El reconocimiento de la Política Criminal como facultad del Estado. Primeras reflexiones.


Entre la religión y la racionalidad.

1. No puede llamar la atención el uso de la retórica religiosa para justificar el uso de la violencia del
Estado en los pueblos antiguos cuando hoy todavía se apela a ella mucho más de lo que
quisiéramos reconocer. El lenguaje religioso sirvió en gran medida para constituir el moderno
lenguaje político y ello ha tenido que ver con las dificultades para legitimar la misma violencia del
Estado. ¿En nombre de qué facultad humana se puede sostener que estamos habilitados a matar a
los demás? Incluso modernamente, pese a que se pretende fundar la pena de muerte en razones

76
preventivas, el trasfondo de expiación sigue estando mucho más que latente. La intuición de que
cualquier intento de justificación de un uso permanente de la violencia como forma de ejercicio de
poder debía trascender a lo humano ha sido una de las primeras intuiciones de los hombres que
ejercieron el poder. Esa impronta ha quedado hasta el presente y por ello se ha buscado y se busca
afanosamente una fundamentación de tipo trascendental. En las primeras sociedades organizadas el
único recurso retórico disponible era el religioso y por ello en los grandes textos, desde el Código
Hammurabbi hasta el Pentateuco, es el dios mismo quien autoriza y en nombre de quien el poder
(por delegación) usa la violencia de un modo constante. La Política Criminal ha tenido un
fundamento religioso inicial del cual no ha podido liberarse hasta el presente. “La idea de la
penalidad en el antiguo Oriente tiene un carácter predominantemente religioso. Ejercido por el rey, o
por jueces que obran en su nombre, o por las castas sacerdotales, el derecho de castigar se
presenta siempre como una emanación de la divinidad” (Costa 1953: 6).

2. Tampoco puede sorprender que sea en Grecia donde se produce un cambio en la forma de
encarar este problema. No por una simple evolución de la “razón” o la “cultura” propia de la
civilización egea sino porque es en algunas de las ciudades griegas donde se cuestiona, de un modo
único, hasta ese momento, el fundamento del poder mismo y del Derecho que de él emana, mucho
más cercano ahora del arbitrio del poderoso, como sostuvieron Trasímaco o, en sentido inverso,
Calicles (Sánchez de la Torre 1962: 61) y no ya derivación directa de la divinidad. Esta situación
social obligó a un cambio en la búsqueda de fundamentación, sin que se abandonara totalmente las
viejas pretensiones religiosas. Posiblemente desde aquélla época haya quedado en la civilización
occidental el vaivén entre fundamentaciones religiosas (o su sustituto que fueron las sucesivas
doctrinas del derecho natural) y fundamentaciones racionales del uso generalizado de la violencia.
Muchos debates a los que asistimos en la actualidad siguen provocando ese vaivén por más que sus
sostenedores tratarían, sin duda, de reclamar para sí, el monopolio de la racionalidad. Platón trata
de fundar su orden político en el mismo orden de la racionalidad, de tal modo que la sabiduría y el
conocimiento que de ella provienen debieran ser la única guía de la acción política. También le
debemos a Platón introducir una forma especial de racionalización del uso de la violencia. Quien
viola las leyes lo hace por ignorancia –es el reflejo de la ética intelectualista- y le corresponde al
Estado enseñarle a través del castigo. Si no aprende –y existen hombres que están en disposición o
capacidad de hacerlo y otros no-, ellos deben ser eliminados. Ya no se trata de los deseos de un
dios sino de algo que muchas considerarían peor: si el Estado es virtuoso y su virtud son las leyes,

77
para asegurar su vigencia debe volver virtuosos a los ciudadanos que las violan o eliminarlos para
mantener la virtud de las leyes y los ciudadanos. El Estado moralizador, propio de la pedagogía
platónica, provee quizás uno de los fundamentos que más muertes y violencia ha generado en la
historia de la humanidad. Queda claro esto en los poderes del “Consejo nocturno” propuesto en Las
Leyes: “De Inquisición, se trata, ni más ni menos, y con los mismos precisos rasgos que, andando
los tiempos, ostentará la Inquisición de la Contrarreforma: se diría que copiaron esta página de Las
Leyes los creadores de aquella institución de negra memoria. En la legislación platónica, en efecto,
severísima en materia de delitos de impiedad, los ateos pasan cinco años por lo menos en una
prisión correccional, y en incomunicación absoluta además, pudiendo visitarles tan sólo los
miembros del Consejo nocturno quienes irán a verles “para amonestarlos y conversar con ellos
sobre la salvación de su alma”. Pasado ese tiempo, serán readmitidos en la ciudad cuantos “entren
en razón”; pero en cuanto a los demás, a los obstinados o relapsos (como decía la Inquisición
española) la segunda –y ultima pena- será la de muerte –Leyes 909 a-” (Gómez Robledo 1986: 608).
En Aristóteles racionalidad tendrá otro sentido, si se quiere, menos pedagógico y más intimidatorio.
El hombre pierde su humanidad fuera de la ciudad (del orden político civilizado) pero de ello no se
sigue necesariamente que por su pertenencia a ella pueda ser persuadido o educado “el pueblo
obedece no por pudor, sino por miedo. Las multitudes que viven en continua perturbación y apenas
tienen ocasiones de gustar las alegrías sublimes de lo verdadero y de lo honesto, no pueden
tampoco apreciar la virtud. Dominados por los afectos, se limitan a seguir el placer y a huir del dolor
y no obedecen a la palabra sino solamente a la fuerza. De aquí la necesidad de la ley que, que
además de ofrecer buenos preceptos para la virtud, contemplan también la aplicación de sanciones
para sus transgresores” (Costa 1953: 17). Vemos, pues, que desde los orígenes de la civilización, en
sus vertientes religiosas o racionalizadores, se da por supuesta la necesidad del poder penal como
regularidad, es decir, como organización. Quizás tenga que ver con ello el hecho de que cuando
comienzan las reflexiones sobre la violencia que ejerce de este modo el Estado, él ya está
constituido: es decir, la existencia del poder penal organizado precede a toda reflexión sobre él y por
lo tanto el horizonte de una civilización no violenta ya está muy lejano. Por otra parte, el pensamiento
político de estas épocas no es “utópico” y, en un sentido, poco filosófico, tanto Platón como
Aristóteles buscaban organizar efectivamente comunidades políticas y no veían cómo hacerlo sin
violencia organizada regularmente.

78
3. El espíritu romano organiza el poder sin ahondar demasiado en la especulación filosófica. En ella
fueron tributarios de los griegos; en la organización fueron genios por sí mismos. Esto no es el
resultado de una menor capacidad de reflexión sino de una predominante preocupación por el “uso
político” del derecho. Se suele decir, como un tópico, que los romanos no hicieron innovaciones y
menos aún nos legaron obras importantes en el marco del derecho penal. Sin embargo, la
característica más destacable consiste, precisamente, en la mayor integración que existe otras
formas de intervención en la vida social y el uso violento. No se puede decir que Roma haya sido
una civilización menos violenta que Grecia o, incluso, que las civilizaciones mediterráneas más
antiguas. Sin embargo, como instrumento de regulación interna el mayor desarrollo de los
mecanismos compositivos y de reparación y la existencia de una magistratura judicial mucho más
desarrollada, fueron en gran medida lo que permitieron forjar a una de las culturas más flexibles de
la civilización occidental. Quizás haya que volver a estudiar con mayor profundidad “el Derecho
penal romano” –tan opacado por el ius civile y en tantos aspectos tan cercano a él- para descubrir
cómo nuestras sociedades se han saturado de pensamiento moralista, tan ajeno al espíritu práctico
que está en la base de sistema jurídico y político romano y que desde antiguo tenía una visión de
solución de los conflictos, tan ajena al “espíritu moderno” que establece la inquisición. Lo cierto es
que de la práctica romana podemos extraer la idea de “integración”, es decir, que la política criminal
no se encuentra “sola” frente a los conflictos (convertidos en delitos) sino que forma parte de una
compleja trama de instituciones, que comparten el mismo cometido de “orden social” o de
“mantenimiento de la autoridad” en las formulaciones ya clásicas en aquélla época o como forma de
“gestión de los conflictos”, tal como fundaremos en esta obra. Sin embargo “educar y asustar” para
mantener la armonía social son ideas que nacen hace milenios y nos acompañan hasta el presente.
El Estado, según ellas, esta autorizado a usar la violencia para educar y asustar a los ciudadanos y
así mantener el orden o la armonía social. No en un caso en particular, sino como “política” de ese
Estado.

4. Constitución del sistema inquisitorial y nacimiento de la moderna Política Criminal.

1. Se suele vincular el nacimiento de la inquisición con la progresiva recepción del Derecho romano,
que a partir del siglo XI, condiciona el desenvolvimiento de la juridicidad de la naciente Europa. Pero
no debemos confundir dos aspectos: uno, el proceso de recepción del Derecho romano no es tan
lineal ni tan claro como se ha pretendido muchas veces (Koschaker 1955: 217) y, en segundo lugar,

79
el desarrollo de la Política Criminal y las reflexiones sobre ella (aunque fueren inorgánicas o
indirectas) no están vinculadas a lo jurídico necesariamente o de un modo completo. En realidad,
antes que el desarrollo de Recepción mismo, lo determinante es el proceso de concentración de
poder. Este proceso se realiza en varias dimensiones. En primer lugar, Occidente nunca perdió la
idea de la jurisdicción imperial romana (plena en Bisancio y “formal” en Occidente). Las relaciones
complejas de alianza y disputa entre el Papado y los Emperadores del Sacro Imperio Romano-
Germánico son una prueba de ello. Por otra parte, comienza un proceso antagónico a la totalidad
romana (y eclesial)28 que va constituyendo de a poco los Estados Nacionales y, finalmente, aún en
aquélla multiplicidad de pequeños Estados y territorios medianamente autónomos, cambia el
ejercicio de poder, hacia formas más centralizadas. Lo cierto es que la modernidad nace, en gran
medida, como producto de un cambio en la forma de ejercer el poder, cuya matriz básica será la
monarquía absoluta que formará el eje durante los siglos XVI al XVIII. Son muchas las razones del
derrumbe feudal y el nacimiento de las nuevas formas de poder, pero su desarrollo es ajeno a los
propósitos de este capítulo. Lo importante es que el proceso de concentración del poder usa como
uno de sus instrumentos un cambio en las prácticas judiciales (Foucault 1986: 72) en lo que algún
autor llamó la “revolución inquisitorial o papal” (Berman 1996: 545).

2. No deja de llamar la atención que una de las características centrales del ejercicio de la Política
Criminal en este período es que es mucho más reglada que en épocas anteriores. El modelo
inquisitorial ha pasado a la historia, con razón, como símbolo de intolerancia y brutalidad, pero es
también el momento inicial de un salto cualitativo en la juridización de la Política Criminal. Ello es
importante porque a partir de entonces esas características han pervivido hasta el presente y
constituyen una de las razones más importantes tanto de su ineficacia como de su brutalidad.
Nótese que ello tiene que ver con la nueva forma concentrada de poder y que un fenómeno similar
se da en el plano de la moral, con la juridización de ella, producto del Concilio de Trento y la llamada
“contrarreforma”. El notorio desplazamiento de los discursos morales y políticos por el discurso

28
Es interesante nota que la dispunta entre las dos visiones básicas que llevaban a la construir de una gran
estructura política, es decir, la idea imperial y la idea de “cristiandad” del papado y la imposibilidad de ambas
de lograr el predominio o de mantener el equilibrio propio del sistema feudal, provoca un proceso de
fragmentación donde la síntesis entre poder política y cristiandad, ambos como formas de concentración de
poder, no se logra en grandes magnitudes sino en las más pequeñas pero mas homogéneas de los estados
nacionales, de mayor o menor extensión. Del choque y la conjunción de ambas ideas imperiales nacerán los
nuevos estados que pronto mostrarán una mayor ductilidad para la expansión y el ejercicio del poder. Nace así
la “moderna política” y el absolultismo que le es propio.

80
jurídico, que lleva implícita una determinada legitimación es uno de los fenómenos más persistentes
hasta la actualidad y marca toda una determinada concepción del ejercicio del poder, no siempre ni
necesariamente más limitado. El proceso de juridización de la Política Criminal provoca un cambio
en los instrumentos y en los discursos que se usan para legitimar la violencia del Estado. En primer
lugar, como señala Foucault, se produce el nacimiento del concepto de infracción, central en el
desarrollo de la Política Criminal de entonces y crucial para entender su desarrollo hasta el presente:

“La acumulación de la riqueza y el poder de las armas y la constitución del poder judicial en
manos de unos pocos es un único proceso que se fortaleció en la alta Edad Media. (…) En
ese momento aparecen una serie de fenómenos totalmente nuevos en relación con la
sociedad feudal (…): 1) una justicia que no es más pleito entre individuos (…) deberán
someterse a un poder exterior a ellos que se les impone como poder judicial y político. 2)
Aparece una figura totalmente nueva, que no tiene precedentes en el Derecho romano: el
procurador. (…) Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre individuos, el procurador
se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado por el sólo hecho
de que ha habido delito o crimen. (…) Este fenómeno que es absolutamente nuevo,
permitirá que el poder político se apodere de los procedimientos judiciales. 3) Aparece una
noción absolutamente nueva: la infracción. (…) La infracción no es un daño cometido por un
individuo contra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la
sociedad, a la soberanía, al soberano. 4) Hay por último, un descubrimiento, una invención
tan diabólica como la del procurador y la infracción: el Estado, o mejor, el soberano (ya que
no se puede hablar de Estado en esta época) es no sólo la parte lesionada sino además la
que exige reparación” (Foucault 1986: 76-77)

3. Este fenómeno de juridización de la Política Criminal que se sustenta en los cuatro ejes señalados
por Foucault en los párrafos citados, contará con dos formas expresivas claras: por un lado, textos
legales nuevos, en cierto modo, inéditos hasta entonces, tanto por su extensión como por la
minuciosidad de sus disposiciones. Así la “Constitutuio Criminalis Carolingia” se convierte en un
modelo para su época y luego las famosas ordenanzas francesas de Luís XIV son presentadas
como un compendio de la sabiduría hasta avanzado el siglo XIX. Lo cierto es que el ejercicio del
poder punitivo no había tenido hasta entonces (ni siquiera en los antecedentes romanos) una
regulación tan coherente y minuciosa. Las razones ya fueron señaladas en los textos de Foucault: el

81
poder penal, es decir, la Política Criminal, a partir de estos momentos se constituye como una de las
herramientas privilegiadas de la construcción del poder concentrado. En esta época adquirirá la
impronta autoritaria que no ha perdido hasta el presente y que dificulta el desarrollo de una Política
Criminal democrática. Por otra parte, el pensamiento jurídico de esta época se vuelca principalmente
en la obra de glosadores y comentaristas. Los textos legales (comenzando por el Corpus Iuris Civile)
eran prácticamente inaplicables por los juristas prácticos. Lo mismo sucedía con las ordenanzas y
leyes reales, por más que fueran más precisas. La intermediación insoslayable entre el derecho
estatuido y la práctica la producían las glosas y comentarios, adaptaciones de textos difíciles para la
cultura de la época. (Koschaker 1955: 104). En el campo político criminal esta intermediación la
produjeron los manuales de inquisidores, quienes al igual que otros comentaristas, usaron el método
escolástico para darle forma tanto al principio de autoridad (que hacía que valieran como leyes u
ordenanzas) como a la casuística, que necesitaban los jueces, abogados o inquisidores. Estos
“manuales” no pueden ser vistos, como simples textos o comentarios, tales como hoy los
miraríamos, sino como una fuente directa y determinante de la práctica jurídica o punitiva. Ellos son,
en gran medida, los primeros textos de propuestas político.-criminales, que a su modo y según la
época, contienen una reflexión, una doctrina y un tipo de análisis sobre cómo desarrollar la Política
Criminal.

4. Los primeros manuales de inquisidores se orientaban hacia los Herejes y por ello eran
dependientes todavía de las disputas teológicas que constituían a una persona en criminal o en
sabio reconocido. Las zonas grises eran muchas y se correspondían todavía con un uso más bien
selectivo de la inquisición para estos fines, que dependía también del desigual poder de los obispos
como jefes locales. Entre ellos el manual de Eymeric es el que alcanza mayor fama y es utilizado
por varios siglos. Sin embargo, será con el Malleus Malleficarum con el que se dará un salto
cualitativo: “el Malleus es la obra teórica fundacional de discurso legitimante del poder punitivo en la
etapa de su consolidación pues constituye el primer modelo integrado de criminología y criminalistica
con Derecho penal y procesal penal. Puede afirmarse que es la primera gran obra sistemática de
Derecho penal integrado en un complejo interdisciplinario de enciclopedia o ciencia total del Derecho
penal. A su respecto, llama la atención tanto a) el olvido en que ha caído y la escasa atención que le
han dispensado los juristas y los historiadores del derecho penal como b) su extremada misoginia y
su antifeminismo” (Zaffaroni 2002: 271). Si bien coincidimos con la importancia que tiene el manual
de Kramer y Sprenger (y el sólo hecho de su extraordinaria difusión para la época lo demuestra) nos

82
parece que Zaffaroni le asigna algunos elementos con una perspectiva anacrónica y no destaca
suficientemente otros que son de mayor importancia. El molde literario del Malleus no era novedoso
(ya dijimos que existían otros manuales de inquisidores) y más bien es un producto tardío del tipo de
comentarios propios de los prácticos, que ya había significado un avance respecto de los textos de
los glosadores (Koschaker 1955: 143) muy atado todavía al modelo de la escolástica de la Alta Edad
Media. Tampoco lo es el que se tratara de un texto “semioficial” ya que eso era común en esa
época, en especial cuando se había vuelto a establecer las viejas disposiciones de autoridad de
Teodosio (Koschaker 1955: 153-164). La existencia de muchos planos en un mismo texto
(indicaciones prácticas, técnicas, morales, procesales, etc.) era también bastante común en el estilo
de los comentadores, propio del mos itálicus y en general se coincide que, aun para esa época, el
nivel de reflexión teológica, jurídica y práctica del Malleus es bastante tosca y hasta burda. No
olvidemos que para la época en que se publica el Malleus ya existía el mos galicus propio de los
humanistas y el nacimiento de la ars crítica. En síntesis, el Malleus no es un texto superior a su
época: al contrario es bastante inferior a lo que ya se conocía tanto en el ámbito jurídico, como
teológico o literario; en definitiva se trata de un texto tardío, ya cercano al Renacimiento y, por lo
tanto, muy inferior a los patrones literarios y filosóficos que comienza a producir el humanismo en
dicha época.

5. Sin embargo, no hay dudas de que el el Malleus es un hito en el desarrollo de la reflexión político
criminal por varias razones: a) es el producto de una decisión político criminal clara y precisa: la
persecución de las brujas. El texto de Kramer y Sprenger cambia la doctrina de la Iglesia al respecto
y forma parte de una ofensiva planeada contra la religión popular, cuya expresión eran las mujeres
conocedores de la viejas prácticas curativas, rituales y sapienciales propia del mediterráneo (Burman
1992: 22). En la misma época de la persecución de las brujas (mujeres) los hombres que tenían un
similar saber eran considerados sabios o alquimistas, en el peor de los casos, herejes (como
Cornelio Agripa, Faustus y otros). Esta ofensiva la realizan tanto católicos como protestantes, ambos
en lucha contra le ancila religio. No está clara si la notoria misoginia del Malleus es primaria o el
resultado de la necesidad de luchar contra las sacerdotisas populares. Recordemos que recién esta
época comienza una verdadera predicación popular y es allí donde católicos y protestantes se
chocan con las líderes espirituales de las comunidades, casi en su totalidad mujeres. b) En
consecuencia, crea una categoría de perseguidos que antes habían quedado ocultos. La mirada
constitutiva de la Política Criminal tiene aquí su primera gran aparición histórica y el Malleus es rico

83
en formas de crear a las brujas de un modo circular, sin referencia a la realidad. La creación de un
perseguido sobre alguna base fáctica que más bien es algo que se dijo (una señalización o
denuncia) antes que un hecho, es un mecanismo que pervivirá luego con la misma intensidad que
introduce el Malleus. c) Establece un tipo de persecución masiva. Posiblemente el Malleus
constituya un salto cualitativo también en el carácter organizado del poder punitivo. Lo masivo
siempre estuvo vinculado, más bien, a prácticas de guerra o represalia, antes que a procedimientos
judiciales y actos oficiales. Sin embargo, la persecución de brujas adquiere una dimensión que antes
no había existido para procedimientos judiciales por su cantidad y extensión territorial d) La
integralidad más importante del Malleus no es interna sino externa. El Malleus es un producto del
espíritu de la Contrarreforma o de las nuevas formas de lucha religiosa (por más que lo usen los
príncipes protestantes, del mismo modo que católicos y protestantes tuvieron las mismas actitudes
frente a las sublevaciones campesinas) y por eso estará vinculado a otras dos instituciones centrales
en las nuevas formas de control: los catecismos populares y la confesión privada. El Malleus es la
dimensión violenta de una política más compleja, anticipando una de las funciones que a lo largo de
la historia cumplirá la Política Criminal, por ejemplo, en la custodia de la propiedad o el
disciplinamiento de ciertas clases o grupos sociales. Zaffaroni (2002: 273) destaca otros elementos
que continúan hasta el presente: a) descalificación de quienes dudan de la gravedad de delito; b)
inferioridad del delincuente y superioridad del inquisidor; c) rechazo de la predestinación al delito (el
mal era una aceptación libre); d) la inferioridad de la mujer; e) la caracterización del delito como
signo de inferioridad y f) la combinación de causas en la aparición del delito. Pero en realidad
muchas de esas ideas ya eran comunes en la época o se hallaban ya en otros manuales de
inquisidores. Los puntos que he señalado me parecen más relevantes, por lo menos para el
desarrollo de la Política Criminal.

6. Es interesante señalar que la reacción humanista al Malleus, en especial por los Erasmistas (sin
duda Wiero, quizás Spee) produjo por primera vez un debate extenso, ya que se desarrolló a lo largo
de toda Europa, sobre una determinada Política Criminal. El debate sobre la existencia o no de las
brujas, sobre su poder sobre el mundo físico, sobre las falsedades de los inquisidores, sobre sus
injusticias y rapiñas, etc., es anticipatorio de debates que a partir de aquí no cesarán hasta el
presente. Eso muestra también la singularidad del Malleus ya que otro texto no había generado un
debate similar. De este modo, la reacción humanista le abre el paso a otro tipo de discusión: la
pretensión de fundar la Política Criminal no ya en razones religiosas o mágicas sino en una

84
necesidad del ser humano (malo) si quiere vivir en sociedad sin peligro o sin miedo. Entre el nuevo
tipo de reflexión hobbesiana y el Malleus malleficarum se ponen los cimientos de buena parte de
toda la reflexión político criminal de la modernidad hasta nuestros días; esa mezcla extraña de
razones indemostrables, pero que apelan al sentido común, con una visión mágica y auto referente:
todo ello al servicio de la expansión de la Política Criminal como instrumento de la extensión e
intensidad del poder concentrado; concentración del poder que no se puede lograr si ese poder no
utiliza de un modo extensivo e intensivo su capacidad de monopolizar violencia o, por lo menos, de
ejercerla con un nivel de intensidad que los individuos no pueden igualar y, por lo tanto, infunde un
temor superior a la represalia individual.

5. La Política Criminal en el Leviatán: violencia y orden, civilización.

1. La distancia que existe entre las reflexiones de Hobbes y la concepción del Malleus es la misma
que se puede observar con claridad comparando las alucinadas argumentaciones del “martillo” con
las reflexiones llenas de ironía de la Parte IV de su libro (Del Reino de las Tinieblas) donde los
prácticas de los papistas son asimiladas a las de las brujas. El que se atribuya generalmente a
Hobbes vínculos con el pensamiento autoritario no deja de ser una superficialidad por más que
buena parte de su reflexión tiende a fortalecer la monarquía. Su visión pesimista del hombre,
tampoco es original de él y constituye prácticamente una tendencia general del pensamiento, que
reaparece en diversas culturas y situaciones. Lo importante en el pensamiento hobbesiano es la
secularización de la reflexión del poder y, en cierto modo, constituye un punto de inflexión en la
reflexión política de Occidente (Srauss 1970: 233). Tampoco Hobbes fue el único con una visión
contractualista, ya que Grocio y hasta ciertos autores de la Escolástica tomista (Suárez) se
acercaban a esa visión. Sin embargo, la finura del pensamiento político de Hobbes estableció un
modo de pensar que encontramos hasta nuestros días y algunas de sus ideas forman parte corriente
de la reflexión política cotidiana.

2. Desde la época de los humanistas la reflexión político criminal consolida una idea de gran
importancia para su desarrollo posterior: el orden, aunque se trate de un orden secular, que nada
tiene que ver con la naturaleza ni con la divinidad, sino que proviene de la propia voluntad de los

85
humanos (contractualismo) es impensable sin una cuota de violencia, ya que sin ella las leyes no
valdrían nada y el Estado se disolvería.

“Así hallamos en la naturaleza del hombre tres causas principales de discordia. Primero, la
competencia; segunda, la desconfianza; tercera, la gloria. La primera causa impulsa a los
hombres a atacarse para lograr un beneficio; la segunda para lograr seguridad; la tercera,
para ganar reputación. La primera hace uso de la violencia para convertirse en dueña de las
personas, mujeres, niños y ganados de otros hombres; la segunda, para defenderlos; la
tercera, recurre a la fuerza por motivos insignificantes, como una palabra, una sonrisa, una
opinión distinta, como cualquier otro signo de subestimación. (…) Con todo ello se manifiesta
que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los atemorice a
todos, se hallan en la condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de
todos contra todos. (…) En una situación semejante no existe oportunidad para la industria, ya
que su fruto es incierto; por consiguiente no hay cultivo de la tierra, ni navegación, ni uso de
los artículos que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables , ni
instrumentos para mover y remover las cosas que requieren mucha fuerza, ni conocimiento de
la faz de la tierra, ni cómputo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de
todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria,
pobre, tosca, embrutecida y breve.” (Hobbes 1940: 102).

El orden como antídoto de la violencia. Pero no un orden que no use la violencia, ya que ello sería
imposible de lograr sino un orden que monopoliza la violencia. Ese orden es sostenido por un
artefacto, que es el Estado, quien no actúa de un modo irracional, pero tampoco usa la simple razón
humana, usará la razón de Estado. La actualidad y pertinencia de esta forma de pensar la política es
evidente. Agunos siglos más han transcurrido desde aquéllos que pudo analizar y vivir Hobbes para
darle la razón y poner de su lazo al balance del sentido práctico y el “realismo”. De hecho, aún los
contractualistas de otro cuño, y el mismo Rousseau –presentado muchas veces como su antípoda-
sostendrían la misma idea. El orden necesita violencia. El problema de esta afirmación es el nivel en
que sitúa: si se tratara de una afirmación circunstanciada por la historia o las vivencias de ciertas
sociedades, ella tiene un significado y un determinado asidero en la experiencia cotidiana; pero algo
totalmente distinto es su afirmación como un principio absoluto de la política, válido para todo
tiempo, toda sociedad, todo tipo de ser humano. Este fundamento trascendental de la violencia del

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orden es lo que finalmente Hobbes nos lega y queda inscripta en toda reflexión sobre la Política
Criminal llamada “de sentido común” o realista.

3. Un segundo elemento que se consolida con la reflexión hobbesiana tiene que ver con el hecho
que fuera de la sociedad política la vida del hombre es “pobre, tosca, embrutecida”. Sin esa sociedad
el hombre no es nada y quien ejerce el poder es finalmente garante de la civilización y por ende de
la verdadera humanidad. Este es un pensamiento de viejas reminiscencias griegas, en especial
aristotélicas –aunque Hobbes pese a su formación inicial termina renegando de Aristóteles (Hobbes,
1940: 556 y ss). El delito, en consecuencia, no sólo atacará a un bien en general sino a toda la ley,
será un desprecio al legislador (Hobbes 1940: 238). De este modo Hobbes se convierte en el nexo
entre la vieja noción de infracción, propia del sistema inquisitorial y de índole religiosa, con la nueva
noción de infracción, vinculada a la idea de un orden racional. Se seculariza así una práctica
determinada, no una idea, un modelo de ejercicio de poder, no un fundamento. Pese a la crítica
profunda que Hobbes hace a la demonología y al modo de ejercicio judicial propia de la Iglesia
romana, su Leviatán usará el mismo modelo de ejercicio de poder concentrado, con un fundamento
contractualista, que, pese a sus componentes pesimistas será compartido con otros pensadores
liberales. Surja de la cooperación o del miedo, el nuevo Estado –como no podría ser de otra manera-
utilizará una Política Criminal cuya eficacia practica fue demostrada por el Malleus Malleficarum y el
reinado de la Inquisición. La política criminal inicial del Estado Moderno, vinculada a las formas y
fundamentos de la inquisición, comienza a separarse de ambos, manteniendo sus atributos
esenciales más profundos.

4. Los pensadores del renacimiento, que son los primeros pensadores del Estado moderno
(Maquiavelo, Bodino y otros), compartirán la idea de la simbiosis entre orden y violencia. En esta
concepción la Política Criminal casi no necesita justificación porque es la contracara del orden: es el
orden el que necesita justificación y si él es necesario, para abandonar la guerra de todos contra
todos o para aumentar los bienes del hombre a través de la solidaridad y cooperación (civilización),
entonces la violencia será siempre un instrumento al servicio de ese orden necesario. En gran
medida ese simple razonamiento es constitutivo de la Política Criminal moderna de base “racional”
tanto como lo son los trucos y sugestiones propiciados por el Malleus al inventar un mal que nos
puede destruir. En Maquiavelo, es tan obvia la relación entre poder y violencia que el tema principal
no es su fundamento sino el modo más eficaz para ejercerla, en términos de conservación de ese

87
poder. Sin embargo, ha sido también propio de la modernidad la generación de contradiscursos: así
como orden y violencia aparecen entrelazadas en el nivel más primario y se trasvasan las
fundamentaciones de uno hacia la otra, también se produce una crítica muy profunda sobre los
vínculos entre ambos. Será Tomás Moro quien imagine un Estado sin Política Criminal, sin violencia.

6. Los humanistas y la crítica a la Política Criminal. La constitución de la Política Criminal


moderna (contradiscursos)

1. Tomas Moro (Blasco 1943) presiente todo lo que luego Hobbes ha vivido como experiencia de
desgarramiento, guerra civil, descontrol del poder, irracionalidad de las facciones. El tiempo que le
tocó vivir tampoco fue un tiempo tranquilo y su propio martirio así lo atestigua. Sin embargo, imagina
un mundo distinto. El que haya inventado el neologismo “Utopía” no quiere decir que Moro no
estuviera tan preocupado por la política de su tiempo como Hobbes, ni que buscara una reflexión
política descomprometida con su tiempo. Todo el movimiento de los “erasmistas” piensa a su época
con lucidez, angustia y anticipan muchos de los problemas del futuro. En particular Moro construye
una visión de la Política Criminal que llega hasta el presente: si bien es un tema que no ha sido
profundizado, fue el movimiento de los humanistas quienes criticaron con mayor agudeza la
brutalidad del poder penal y fundaron, con la crítica al Malleus (Wiero, Spee) o las críticas a la
justicia de la época (Erasmo, Moro), la verdadera concepción minimalista que llega hasta nuestros
días, ya que no se los puede ubicar directamente entre los que niegan el derecho de penar. Los
pensadores posteriores de la ilustración tuvieron mucha mayor lucidez en fijar los límites al poder
penal del Estado, que en criticar la existencia del poder penal mismo, y quizás por ello oscurecieron
el estudio de los humanistas, mucho menos eficaces en los logros políticos pero más preclaros en su
crítica. Son, en este sentido, muy elocuentes las palabras y el estilo mismo de Moro en su Utopía
que al indagar sobre las “causas de la criminalidad” pone en cuestión no sólo la justicia sino también
la “eficacia” de la Política Criminal:

“En una de las tantas ocasiones que tuve el honor del almorzar con el Cardenal, asitió, por
pura casualidad, un laico versado en nuestras leyes. No sé por qué motivo, éste empezó a
alabar la dura justicia con que en Inglaterra se trataba a los ladrones, afirmando con
satisfacción haber visto a veinte de ellos colgados en el mismo patíbulo y comentaba que no

88
sabía explicarse que, viendo que eran pocos los que lograban escapar de la justicia, sin
embargo fueran tantísimos los que seguían robando.

-No debería extrañarte, atajé yo atreviéndome a intervenir para exponer libremente mis
opiniones delante del Cardenal a pesar del respeto que me imponía. Esta pena la encuentro
excesiva e ineficaz para remediar el problema. Pues, el simple robo no es un delito tan
grande como para que merezca la pena capital, ni habrá jamás castigo suficientemente
convincente para disuadir del pillaje a quienes no poseen otro medio para quitarse el
hambre. Con ello, tanto vosotros como otros tantos parece que queréis imitar a los malos
maestros que prefieren castigar en vez de educar. Se promulgan continuas leyes, aplicando
nuevos y más severos castigos contra los ladrones, cuando la única solución está en
procurar medios para que nadie se viera obligado a robar y exponerse a ser ahorcado.

-Bastante se ha hecho, replicó él. Hay trabajo en la industria y en la agricultura. (…)

-Con estos argumentos no me convencerás (…) Centrémonos en lo que sucede todos los
días: contemplemos la ingente caterva de nobles que viven como zánganos y son otra carga
social. Para poder vivir así, deben explotar a los colonos de sus tierras, a los que desuellan
vivos sacándoles las entrañas en busca del último centavo. (…) Pero no es esta la única
motivación que induce a robar. Hay otra causa que, en mi opinión, tiene mayor incidente
entre vosotros.

-¿Cuál es? preguntó el Cardenal.

-Vuestras ovejas, replique, tan mansas y frugales antaño, ahora se han tornado tan voraces
que, según cuenta, devoran hombres, arrasan campos y arruinan casas y aldeas. (…) Lo
cercan todo para pasto de sus ovejas, y si es becario, derriban casas y destruyen aldeas.
(…) Los colonos son despedidos sólo porque un insaciable amo, azote del pueblo, pueda ir
concentrando sus posesiones (…) y así deben emigrar hombres, mujeres, maridos, esposas,
huérfanos y viudas, familias siempre muy numerosas pues quien quiere vivir de la tierra
precisa de muchos brazos para poder llevarse un trozo de pan a la boca. Se les echa de sus
hogares y emigran sin saber dónde dirigirse ¿Qué otra salida les espera si no es robar, y
cuando les atrapen, esperar a que les cuelguen, a no ser que prefieran vagar por los

89
caminos pidiendo limosna? Aunque en este caso, también se les metería en la cárcel por
vagos y maleantes. En realidad lo que ellos quieren es trabajar. (…) Si no se eliminan estos
males es inútil que presumáis del rigor de vuestra justicia creada para reprimir el latrocinio,
pues en definitiva es más aparatosa que eficaz. Chocante es, pues, consentir que cuando
uno es niño se le eduque en un ambiente que conduce necesariamente al delito, para que
cuando sea adulto se le pueda castigar. Y ahora, yo pregunto: quienes hacen esto, ¿no
crean los ladrones que después ellos mismos perseguirán?”. (Moro 1986: 44-45).

2. Las propuestas de Moro podrán ser discutibles, pero nadie podrá negar que, en términos
generales, queda fijado un enfoque y un discurso de gran actualidad. Si observamos bien, las
discusiones que giran alrededor de la primera conformación del Estado Moderno, es decir desde
mediados del siglo XVI hasta mediados del Siglo XVI, fijan los temas y hasta los tonos emocionales
que llegarán hasta nuestros días. No se puede analizar, como hace Sabine (Sabine 1984: 323) a
Tomas Moro por fuera de toda la repercusión que tuvo Erasmo y sus seguidores en esa discusión. 29
No es cierto que “la Utopía constituyó un episodio relativamente aislado y poco importante de la
filosofía política de su tiempo” (Sabine, 323). Tampoco es Moro un escritor cualquiera, por los cargos
y el prestigio de que gozaba en su época. Que el Estado Moderno haya seguido derroteros
autoritarios en nada disminuye el valor del pensamiento de los utopistas, al contrario, marca el
rumbo de una tradición que en estos quinientos años no ha permanecida ni quieta ni callada.

7. La Ilustración y el nacimiento de la primera gran síntesis político-criminal.

1. Durante un par de siglos los antagonismos entre el pensamiento humanista y las prácticas
inquisitoriales se mantuvieron en planos antagónicos. En gran medida ello tuvo que ver con el hecho
de que fue la práctica inquisitorial y sus discursos la que se impuso de un modo casi absoluto, de tal
manera que no necesitó realizar transacciones: antes bien pudo con cierta libertad perseguir a los
humanistas como herejes y aplicarles los métodos de la inquisición. Es cierto que no pudo acallar

29
Erasmo, antes que Moro, es el gran representante de la visión crítica imbuida de la visión de la reforma, por
más que todavía piense dentro del universo del cristianismo romano. La influencia de Erasmo no sólo tiene que
ver con sus obras escritos, leídas y discutidas con amplitud en su época, sino con la red de intelectuales, principies
y personas influyentes que giraron alrededor de sus ideas. La enorme actividad epistolar es un signo de esta
función de renovador cultural que le corresponde a Erasmo, en una época donde el espíritu de muchos estaba a
favor de la reforma, a pesar de que luego se alejaran de las formas históricas que esta adoptó por influencia de
Lurtero y Calvino. Ver (Halkin 1997: 10 y 47-64)

90
este movimiento, pero no necesitó realizar transacciones con él. La generación de la “ilustración”, es
decir, el conjunto de pensadores, filósofos, artistas y juristas que a partir de mediados del siglo XVIII
se consolida en su crítica al Ancien Régime se halla en una posición totalmente distinta a la de los
humanistas, producto de una nueva época, signada por el ascenso de la burguesía y el desgaste del
sistema feudal. Sus críticas hieren gravemente al modelo inquisitorial clásico y preparan el terreno
de las grandes revoluciones burguesas de finales de ese siglo. Pero a la par que niegan la fuerza de
la tradición y la autoridad feudal, se mantendrán dentro de la tradición y le darán fundamento a las
nuevas formas de poder con que nade el Siglo XIX. En ese sentido se configurará una de las
síntesis más profundas en el ejercicio del poder (de la mano de los valores de la burguesía) que
llegará también hasta nuestros días. “La Filosofía de las luces no considera su misión como un acto
destructivo, sino restaurador. Hasta en sus revoluciones más atrevidas no pretende otra cosa que
restaurar; restitutio in integrum, por la que la razón y la humanidad son restablecidas en sus viejos
derechos. En el aspecto histórico esta doble tendencia se revela, por una parte, en que la Ilustración,
en toda su lucha contra lo existente y contra el pasado inmediatamente próximo, vuelve con
preferencia a motivos intelectuales y planteamientos antiguos. En este sentido se pone en contacto
con el humanismo del Renacimiento, cuya herencia recoge.30 Pero como movimiento puramente
filosófico, dispone de esta herencia con mucha mayor libertad que el Humanismo lo hizo dentro del
círculo de la investigación puramente erudita”. (Cassirer 1943: 225). El aporte de la “época de las
luces” al nacimiento y difusión de ciertas libertades públicas y, en este sentido, al Derecho penal
liberal es enorme. Pero no es esa la perspectiva que aquí analizaremos sino la contraria: cómo estos
pensadores abrieron la puerta también a una nueva forma de ejercicio de la violencia del Estado,
anclada ahora en fundamentos más sólidos o, por lo menos, con capacidad de abandonar una forma
meramente crítica, para consolidarse como fundamento de ese ejercicio de poder. No olvidemos
que el pensamiento ilustrado también nutrió a una nueva forma política que es el despotismo
ilustrado, una evolución de las viejas monarquías absolutas hacia formas más moderadas y limitadas
de poder. Es ese movimiento del despotismo ilustrado el que ha sentado las bases de la primera
gran síntesis entre las dos raíces de la Política Criminal moderna: el malles malleficarum y la crítica
eramista al modo inquisitorial.

30
El subrayado es nuestro, para acentuar los nexos entre la ilustración y el humanismo.

91
2. La primera herencia que recoge es la tradición contractualista, a través del pensamiento de
John Locke. La finalización de las guerras civiles en Inglaterra y la consolidación del poder del
Parlamento permitieron que en suelo inglés se consolidara una reflexión positiva sobre el
fundamento y el ejercicio del poder (Halifax, el mismo Locke) que entronca con viejas
tradiciones de la isla e, incluso, de la tradición tomista, pero que son utilizados para defender
el nuevo estatus creado por la “gloriosa revolución”. A partir de Locke, en consecuencia, la
idea del “consentimiento” como fundamento del poder se fortalecerá y expandirá y junto con
ella se difundirá la idea de que la “fuerza del Estado” es la “fuerza del común” y de que, así
como la virtud del gobierno reside en un equilibrio inestable entre los distintos factores de
poder que se vigilan y limitan unos a otros (como comenzó a ocurrir más o menos
“establemente” en el nuevo modelo político inglés), también es virtuoso que las fuerzas que
responden a esos intereses se mantengan dentro de un marco de orden, que permita
conservar alguna forma de equilibrio. La sociedad no puede quedar en manos de las
“facciones” y también es virtuoso que el Estado use su fuerza, la fuerza del “común” para
evitar que ello ocurra. Es evidente que Locke, al igual que Hobbes, son pensadores de una
época violenta y no conciben –ni dejan resquicios, como sí lo hacía el Humanismo de Moro-
para un orden político que no ejerza la fuerza violenta del Estado. A su vez, este pensamiento
lo presentan como una visión “realista” o “pragmática” del poder, sin la cual toda reflexión
política se convierte en fantasía. Esta apelación a un realismo presupuesto sin mayor crítica
se presenta como algo obvio (hoy se lo sigue presentando así), tan obvio como el derecho de
todo individuo a defender su vida o sus bienes. Nos dice Locke:

“por las leyes fundamentales de la naturaleza, hallándose el hombre obligado a conservarse a


sí mismo tanto como sea posible, cuando esta conservación no puede extenderse a todos, la
seguridad del inocente debe preferirse: así que un hombre puede destruir a otro que le hace la
guerra, o que le da a conocer su enemistad y la resolución que ha tomado de perderle, del
mismo modo que yo puedo matar a un león o un lobo porque no se someten a las leyes de la
razón y no observan más reglas que las de la fuerza y de la violencia. Se puede, pues, tratar
como fieras a estas gentes peligrosas que no dejarían de perdernos y destruirnos si
cayéramos en su poder”. (Locke sf: 24)

92
Pero este “estado de guerra” que destruye el “estado de naturaleza” no es deseable y para evitarlo
los hombres constituyen la sociedad política que debe evitarlo. En la defensa de la comunidad el
Estado debe usar su fuerza para evitar la guerra que puede sobrevenir en ella. Locke no contradice
a Hobbes sino que compatibiliza el estado natural (de los hombres sometidos a la razón) con el
estado de guerra, que nos muestra la experiencia cotidiana. De esta forma, en realidad, es ya
irrelevante el fundamento primero porque de un modo u otro queda legitimado el uso de esa fuerza
para mantener el orden, como algo inherente a la experiencia histórica, pero con fundamentos en las
leyes que nos permiten autodefendernos. Vemos pues que se fija una idea que aún hoy utilizamos,
“el orden requiere fuerza para ser sostenido”. Por otra parte, se fija también la metáfora “bélica”.
Ciertamente era una época de continuas guerras y lo seguirá siendo por un buen tiempo, pero el
efecto será aún mayor. El “delincuente” declara el estado de guerra y por lo tanto puede ser
eliminado como las “fieras”: muere en su propia ley y no puede pedir que no se le aplique una
violencia fundada en la necesidad de defender a la comunidad. Las metáforas bélicas en la Política
Criminal han sido persistentes y dañosas. De hecho, ellas y las metáforas médicas han sido las más
usuales hasta el presente. En ambas se trata de algo que debe ser eliminado, aniquilado, expulsado,
para que vuelva el estado de paz, que es producto del orden racional, equiparado de un modo
automático con la idea de “armonía”.

3. La recepción de estas ideas en la Europa continental, les da una mayor difusión y fuerza, en
especial por el impulso de Rousseau y Montesquieu, aunque no respondan a una línea de
continuidad ni a una homogeneidad en el pensamiento. En el primero, encontramos una
fundamentación del sistema político que si bien parece continuar con la tradición del contractualismo
anglosajón es, en realidad, algo muy diferente a él. En primer lugar, no se funda en el respeto a la
tradición del liberalismo ni en ninguna forma de “egoísmo” racional. A diferencia de Locke, el
individuo se constituye en sujeto moral en tanto ciudadano, no desde una individualidad plena y que
ya conoce sus intereses y para ello formaliza un pacto. El orden social que piensa Rousseau poco
tiene que ver con el pacto de Hobbes o de Locke: se trata más bien de un derecho sagrado que sirve
de base a todos los demás. El problema según Rousseau consiste en encontrar formas de
asociación que puedan defender con la fuerza común a los bienes y la persona de cada asociado,
de tal manera que en la unión común, en realidad, cada uno se obedece a sí mismo y queda tan
libre como era antes de esa asociación. La tensión propia de toda comunidad, entre los derechos de
cada uno y los derechos de todos, queda disuelta en la idea de una voluntad general, que no será un

93
agregado de cada voluntad sino un concepto regulativo que permitirá disfrutar de los derechos
individuales pero no a costa de los demás.

4. Sin duda también resulta insuficiente un concepto tan amplio y ambiguo como el de voluntad
general; serán los mismos procedimientos democráticos los que permitirán acercarse más a esa
voluntad general y esa es la razón porque el ejercicio del poder deberá ser lo más directo posible,
sin intermediaciones que lo distorsionen. Téngase en cuenta que en Rousseau el “buen sentido” y la
moralidad están más presentes en el hombre común (que son mayoría) que en las clases
profesionales y altas de su época a las que consideraba pervertidas y frente a las cuales no ahorra
críticas. Existe una cierta circularidad entre un concepto como el de voluntad general (que remite a
algún tipo de contenido sustancial y aquí Rousseau es tributario de las doctrinas de los derechos
inalienables) y los procedimientos democráticos que aun cuando sean llevados en cuanto sea
posible a la democracia directa o hayan sido pensados para pequeños Estados pueden estar muy
alejados de la voluntad general. Estas tensiones han tenido consecuencias funestas para la reflexión
sobre la Política Criminal. Nos dice Rousseau:

“Así pues, para que el pacto social no sea una fórmula vana, contiene tácitamente este compromiso
(...) que quienquiera que se niegue a obedecer a la voluntad general será obligado a hacerlo por
todo el cuerpo, lo que no significa otra cosa que se le obligará a ser libre (...)”. (Sabine 1984:435)

5. La coacción es el camino que me fuerza a ser libre por mi extravío. El cuerpo social es el
encargado de hacerlo, en base a la voluntad general, porque la coacción se aplica para restablecer
la voluntad general no la simple voluntad mayoritaria, de restablecerme en contra de mi voluntad en
mi condición de ciudadano. En realidad, me preserva de mi propio egoísmo. Estas ideas que pueden
ser abstractas en la formulación de Rousseau, no lo han sido luego a lo largo de la historia. Múltiples
y variadas formas de violencia han servido para darle realidad concreta y para que algún sector
social o de poder se autoproclame la encarnación de la “voluntad general” y obligue a otros –de
cualquier signo- a volverse ciudadanos a la fuerza, por su extravió de la voluntad general. La
voluntad general se convierte en un ideal moral que, queramos o no, es interpretado por un grupo
poderoso que contará además con el argumento de que si ejerce coacción –por más que sea la más
violenta- lo que hace es hacerme libre, liberarme de mi egoísmo, de mi incomprensión de la verdad
de la voluntad general. Este ideal moral de la voluntad general que se impone incluso a las

94
voluntades mayoritarias ha fundado graves extravíos en el uso de la violencia del Estado y le ha
brindado a los interpretes ocasionales de la voluntad general la mejor de las justificaciones: no solo
la salvación del grupo social sino la salvación de aquél en quien se ejercía la violencia, volviendo a
las doctrinas expiacionistas, aunque dejándolas encubiertas. La idea de que la cárcel no es una
“privación” de la libertad sino la condición para el restablecimiento de ella, no proviene sólo de las
doctrina expiacionistas de tipo religioso sino de esta concepción de Rousseau de claras
connotaciones platónicas. (Sabine 1984: 426).

6. Montesquieu nos lleva por un camino diferente. El carácter notoriamente especulativo de los
pensadores franceses está vinculado, sin duda, a la distinta época que les toca vivir. Mientras los
filósofos políticos ingleses están reflexionando al calor de un período revolucionario y están
pensando en el poder concreto que el nuevo sistema debe ejercer, los pensadores ilustrados
franceses están pensando en el gobierno que debiera ser, están criticando, antes bien, el modelo de
monarquía y de sociedad en el que todavía viven y que no ha comenzado aún a revolverse. En el
caso especial de Montesquieu tiene una preocupación adicional: mostrar que no existe ningún
elemento especial en las costumbres francesas que lleven a su pueblo a la monarquía absoluta. La
idea de “estado natural” deja de ser abstracta para convertirse en una indagación de las verdaderas
condiciones naturales, una descripción de lo que es “la naturaleza de las cosas” ya que el poder
sometido a las leyes debía adecuarse a ese estado de cosas. En ese sentido se suele decir que la
impronta de Montesquieu es más bien sociológica, pero en realidad es sólo una faceta distinta de la
misma reflexión política. En ese sentido Montesquieu es, profundamente, un autor de la época. Sin
embargo existe un punto en el que plantea el tema que nos interesa de un modo distinto, abriendo
una línea de reflexión que también seguirá hasta nuestros días. El modo como se ejerza el poder
punitivo, mejor dicho, como se desarrolle la Política Criminal, tiene un vínculo directo con el tipo de
gobierno. Rompe, de esa manera, la idea de que el uso de la violencia era una consecuencia natural
y necesaria de la idea misma de poder. La política criminal se vincula con la forma del gobierno, no
con el poder mismo, independientemente de su forma.

“La severidad de las penas conviene más al gobierno despótico cuyo principio es el terror, que a la
Monarquía o a la República cuyos resortes son el honor y la virtud. En los Estados moderados, el
amor a la patria, la vergüenza y el temor al vituperio, son motivos que reprimen y que pueden
impedir muchos delitos. (...) Las leyes podrán corregir, pues, con más facilidad, y no necesitarán de

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mucho rigor. En estos Estados, un buen legislador se preocupará menos de castigar los delitos que
de prevenirlos y se preocupará más a mejorar las costumbres que a infligir suplicios. (...) Sería fácil
demostrar que en todos o en casi todos los Estados de Europa las penas han disminuido o
aumentado a medida que se acercaban a la libertad o se alejaban de ella.” (...) Un gobierno violento
quiere corregir al momento cualquier inconveniente que se advierta en el Estado; y en lugar de
aplicar las antiguas leyes establece una pena cruel que detiene el mal un instante. Pero así se gasta
el resorte del gobierno; la imaginación se acostumbra a dicha pena, como se había acostumbrado a
la menor y, al disminuir el temor de ésta, se debe forzosamente establecer el otro en todos los
casos. Los robos en los grandes caminos eran corrientes en algunos Estados. Para acabar con ellos
se inventó el suplicio de la rueda, que los suspendió por algún tiempo. Pero luego se siguió robando
en los caminos como antes. (...) No hay que llevar a los hombres por caminos extremos, sino que se
deben escoger con cuidado los medios que no da la naturaleza para conducirlos. Si se examina la
causa de toda relajación se verá que precede de la impunidad de los delitos y no de la moderación
de las penas. (....) Sigamos el ejemplo de la naturaleza, quien ha dado a los hombres la vergüenza
como azote y de la mayor parte de la pena la infamia de tenerla que sufrir. Pues si existen países
donde la vergüenza no es consecuencia del suplicio, la única causa es la tiranía que ha impuesto los
mismos castigos a los criminales que a las gentes de bien. Y si se ven otros donde no se contiene a
los hombres más que por suplicios crueles, tengamos por seguro que la causa es en gran parte la
violencia del gobierno, que ha empleado dichos suplicios para castigar faltas leves. (…) Hay dos
clases de corrupción: una se produce cuando el pueblo no observa las leyes; la otra cuando las
leyes le corrompen: mal incurable, ya que están en el propio remedio (Montesquieu 1984: I-91-93).

7. La idea tan difundida en la actualidad de que la Política Criminal o, en su formulación usual, el


modo de ejercicio del poder penal es el termómetro del grado de libertad de una sociedad
(Goldschmidt 1983:175) tiene su antecedente más claro en Montesquieu, para quien es evidente que
las penas se relacionan con la naturaleza del gobierno (1984: 95) y la moderación de las penas es
propia de la República. Como es fácil de advertir Montesquieu, por un lado, mantiene vivo el espíritu
humanista de un Moro y por el otro, anticipa las ideas que difundirá Beccaría con mayor éxito. La
crítica a la Política Criminal del despotismo nunca se acalló y constituye una larga tradición a la que
hoy también podemos apelar. Pero también podemos observar las diferencias de enfoque entre un
Rousseau que fundamentó el poder de penar en la necesidad de forzar la “ciudadanía” y un
Montesquieu quien le atribuye al propio gobierno una cuota importante en la creación de la violencia

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de la sociedad. El pensamiento ilustrado no ha sido uniforme en este punto; tanto ha puesto las
bases de lo que luego será el Derecho penal liberal, como también ha creado los argumentos para la
expansión de la Política Criminal en los Estados del siglo XIX.

8. Estas dos líneas aparecen a veces marcadas con nitidez y otras tantas entremezcladas en las
consideraciones de un mismo autor. No es fácil ubicar a los autores de la Ilustración en una u otra
tendencia. Estamos acostumbrados a referirnos a ellos como si fueran un grupo compacto y
homogéneo, pero no sólo no es así sino que más bien estuvieron atravesados por las tensiones
propias de esa época. No olvidemos que muchos monarcas estaban dispuestos a realizar grandes
reformas (de allí nace el despotismo ilustrado) y ello sólo sirvió para dividir las aguas entre los
partidarios de una monarquía limitada e ilustrada y quienes, con Rousseau, entendían que ese
estado de la civilización era insalvable, que era la causa de las perversiones. Encontramos los ecos
claros de Moro y Montesquieu en W. Humboldt. Siendo un hombre moderado en sus ideas políticas,
-“muy distante de toda actitud revolucionaria (Heller 1930: 101)-, es un ilustrado de pura cepa,
influido por Kant, pero también por la Revolución Francesa, con la que tuvo contacto. Al pensar los
límites del Estado, sostiene la importancia y eficacia del uso de penas suaves, moderadas. V.
Humboldt ha sido considerado muy poco en estos temas, pero sus ideas son bastante más claras
que otros autores que han merecido quizás una atención exagerada en estos temas Kant o Hegel).
Señala Humboldt, luego de un análisis exhaustivo, los principios fundamentales básicos de todo el
Derecho penal, entre los cuales existen varios que tienen que ver, específicamente, con la Política
Criminal. Veamos:

a) Uno de los medios más adecuados para mantener la seguridad es el castigo de quienes
infringen las leyes del Estado. El Estado puede imponer legítimamente una sanción a toda
acción que vulnere los derechos de los ciudadanos y, en la medida en que él mismo
promulga leyes a este respecto, también a toda acción por la que se viole cualquiera de
dichas leyes.

b) La pena más grave no puede ser sino la mas suave posible atendiendo a las circunstancias
concretas de tiempo y lugar. Todas las demás han de fijarse a partir de ella, en proporción al
desprecio del derecho ajeno que presupongan los delitos contra los que van dirigidas. La
pena más dura, por tanto, ha de recaer sobre quien atente contra el derecho más importante

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del propio Estado; una menos dura, sobre quien lo haga contra un derecho de igual
importancia de un ciudadano particular; finalmente, una todavía más benigna sobre aquél
que sólo haya vulnerado una ley cuya finalidad fuera impedir una eventual trasgresión.

c) Las leyes penales sólo pueden aplicarse a quien las haya transgredido dolosa o
culposamente, y únicamente en el grado en que haya mostrado la falta de respeto hacia el
derecho ajeno.

d) En la investigación de delitos ya cometidos, el Estado puede servirse de medios adecuados


a tal fin; pero no puede servirse de ninguno que suponga tratar como delincuente a un
ciudadano simplemente sospechoso o que vulnere los derechos del hombre y del ciudadano
–que el Estado debe respetar, incluso tratándose de un delincuente- ni de ninguno que le
hiciera culpable de cometer una acción inmoral.

e) “El Estado no puede permitirse tomar otras iniciativas propias para prevenir delitos todavía
no cometidos, como no sea aquellas que sirven para impedir su comisión inmediata. Todas
las demás caen fuera de los límites de su competencia, tanto si contrarrestan las causas
que inducen a la delincuencia como si pretendieran atacar acciones de por sí inocuas, pero
que pueden conducir fácilmente al delito.” (Humboldt 1988: 171).

9. No sólo llama la atención la claridad del programa político esbozado –que todavía hoy, más de
doscientos años después, podría perfectamente constituir uno de los programas posibles de Política
Criminal, de base democrática- sino que, no nos hallamos ante un texto de un personaje radical;
antes bien, se trata de alguien que está fuertemente establecido en la política de su época, dentro
del marco del despotismo ilustrado prusiano y quien es considerado el verdadero fundador de la
Universidad de Berlín y un renovador de la enseñanza universitaria en Alemania con influencia en
toda Europa. Es decir, un hombre político, un hombre de Estado. Sin duda muchas de las ideas
expuestas no son novedosas, ya están expresadas en Beccaria, pero la visión de este último es una
visión crítica no de quien está preocupado por organizar el Estado. Vemos pues, que desde
posiciones sociales y políticas distintas, existe un universo común de reflexión que llega a nuestros
días y que fue esbozado por hombres que no Vivian un tiempo “tranquilo” sino otro, pletórico de
cambios, transformaciones, problemas y conflictos. Esa misma reflexión vale para Beccaría y
Feuerbach, quienes hoy son considerados los padres del Derecho penal liberal moderno y cuyas

98
ideas son muchas veces anatematizadas por “ingenuas” o propias de tiempos pacíficos. A ellos les
debemos la expansión de algunos de los principios y garantías de los que disfrutamos en el presente
y que limitan el poder penal del Estado. Sin embargo, ambos consideraban también que el poder
penal debía cumplir una misión insoslayable en la vida social y sostenían principios para ese poder.
En el caso de Beccaria cuya única obra es un manifiesto político contra la brutalidad de la justicia
penal vigente, encontramos algunos principios o consideraciones que no forman el centro de su obra
y que han sido influidos de un modo, quizás desordenado o ecléctico, por diversos autores de la
época. En él se mezclan razonamientos de raíz roussoniana como otros provenientes de la
influencia de Locke. En fin, una obra, como ocurría con la mayoría de los ilustrados, que era propia
del “espíritu de la época”, urgida por necesidades políticas, producto de enormes lecturas,
preocupaciones sociales y una buena dosis de genio. Obras que nuestra burocracia académica
repudiaría por sus descuidos formales, pero que han impactado en la época de un modo muy
profundo.

10. Para Beccaria, “ni las exhortaciones más elocuentes ni la visión de las más nobles verdades son
suficientes por sí solas para frenar por largo tiempo las pasiones” (Beccaria 1968:28) y para
preservar el fragmento de libertad que el hombre ha tenido que renunciar para gozar del resto de
ella, no le ha quedado más remedio que usar la pena. Vemos reaparecer el tema recurrente, si el
Estado no usa su violencia (y debe usarla en poca cantidad y sólo para ello) reaparece la guerra de
todos contra todos. “Las doctrinas filosóficas que lo informaron –nos dice Costa-, lejos de constituir
un complejo de doctrinas originales, son de hecho una asociación del contractualismo con el
utilitarismo. (...) El mérito de Beccaria fue más bien el de hablar alto y claro y haberse dirigido no a
un estrecho grupo de personas doctas, sino al gran público” (Costa 1953: 103). El principio utilitario,
guiado por la idea de la voluntad general será lo que debe orientar al ejercicio del poder penal del
Estado. Ello con la suficiente humanidad de las penas ya que si no estaría en condiciones de cumplir
con su cometido. El trasfondo utilitario no forma parte de un desarrollo profundo ni en Beccaria ni en
otros autores de la misma época (Feuerbach, Romagnosi, etc.) pero se halla en la base de su
pensamiento. Es cierto que todos ellos pusieron las bases de las limitaciones al poder punitivo, pero
desde el punto de vista de las ideas directrices de la Política Criminal no se apartaron de ideas
comunes de la época y, en cierto sentido, su pensamiento es algo más tibio que el que expresaron
antes los humanistas, muchos más profundos en la crítica social o en la reflexión política.

99
11. Comienza, sin embargo, una nueva tendencia en la reflexión político criminal, que también
tendrá sus raíces en Rousseau, pero será mucho más clara en denunciar los nexos críticos entre el
poder penal y la defensa de los valores de unos pocos. Este movimiento está muy vinculado a los
sectores de la Revolución Francesa que se irán radicalizando. Sin embargo, a la hora de contar con
el poder suficiente estas tendencias no sustentaron ideas benévolas sobre el poder penal sino todo
lo contrario: “llevar a cabo una revolución suponía hacer innovaciones, romper con las tradiciones,
los usos y las costumbres. El revolucionario, al impugnar a la sociedad que le oprimía, se encontraba
en una posición minoritaria, para imponer sus puntos de vista debería emplear la coacción. Marat
decía: “la libertad se consigue por medio de la violencia, ha llegado el momento de establecer
temporalmente el despotismo de la libertad.” (Boilouseau 1980: 55). Vemos pues que nace aquí otra
tradición que llegará hasta nuestros días: el pensamiento benévolo hacia los demás, la
conmiseración por la miseria, la desigualdad, el rechazo a los privilegios y toda otra forma de lucha
contra las injusticias sociales, no sólo pueden ser disociados de la crudeza de la violencia del Estado
(ahora dirigido hacia otros sujetos) sino que puede ser un fundamento positivo, incluso, para utilizar
y aun, perfeccionar los aparatos represivos anteriores. Esta idea ha hecho perder grandes
oportunidades históricas de desmontar el progresivo aparato policial del Estado en aquellos períodos
en los que personas críticas, que lo rechazaban con vehemencia, tenían, aunque fuera por breves
períodos, el poder suficiente. La violencia estatal ya no será únicamente un instrumento de
conservación del orden establecido o de un mínimo de sociabilidad (como en los contractualistas)
sino también podrá ser un poderoso instrumento de transformación social. Esta doble utilidad de la
Política Criminal constituirá desde entonces y hasta el presente, el cimiento más profundo de la
pervivencia de las nuevas formas de Política Criminal, mucho más extensas, mucho más
organizadas y permanentes. Desgraciadamente le debemos al espíritu jacobino –un espíritu
pletórico de sentimientos de igualdad, justicia y de crítica al orden social injusto- haber lanzado a la
política efectiva este segundo gran fundamento de la Política Criminal.31

31
Son ilustrativas estas palabras de Billaud-Varene (uno de los principales jacobinos) refiriéndose al régimen
represivo instaurado en 1793: “Terrible con los conspiradores, desagradable con los agentes públicos, severo
con los prevaricdores, temible con los malvados, protector de los oprimidos, inexorable con los opresores,
favorable a los patriotas, bienhechor para el pueblo” ((Boilouseau 1980: 131). Palabras más, palabras menos,
ese programa se ha repetido desde entonces, aún en gobiernos con los mejores objetivos sociales y políticos.
Es una advertencia más, acerca de la importancia de profundizar en el análisis de la política criminal, para
demostrar, entre otras razones, que un sistema democrático o una república no resisten cualquier política
criminal.

100
12. En un sentido u otro, la clave será, por una parte, el contractualismo, que más allá de sus figuras
retóricas busca abandonar los fundamentos teológicos para encontrar en el fenómeno social el
fundamento de la utilización del poder penal del Estado y el utilitarismo, que precisará las razones
por las cuales podemos utilizar esa violencia. Las concepciones utilitaristas han estado presentes en
muchos de los pensamientos que hemos reseñado pero tendrán su formulación expresa y acabada
en Jeremías Bentham, quien expresa con toda claridad y precisión el programa utilitarista. Con
Bentham en el pensamiento anglosajón y con Francesco Carrara en la tradición continental, se
formula la síntesis ilustrada y liberal; a partir de ellos el debate cambiará de curso. En efecto, el
modelo teológico-autoritario, propio del Malleus y la Inquisición, que constituye el blanco de todas las
críticas es superado y ahora la nueva fundamentación dominante provendrá de la combinación de
componentes contractualistas e utilitarios, ambos tan amplios y ambiguos que pudieron dar sustento
tanto a políticas conservadores como de transformación radical, a un pensamiento autoritario como
benévolo. En este sentido, la Política Criminal adquiere un nivel de fundamentación tan desarrollado
y ambiguo que produce el mismo efecto de una “naturalización”, es decir, su consideración como
fenómeno natural. La sociedad podrá ser autoritaria o más benévola, pero es evidente que necesita
usar la violencia para mantener el mínimo social, para contener a quienes no aceptan las reglas o
para empujarla hacia algún tipo de progreso. Este fundamento será tan fuerte que el positivismo
atacará sus métodos más no la evidencia de su fundamentación. La necesidad del uso de la
violencia vuelve, pese al período de críticas, a instalarse en el sustrato más elemental de la
fundamentación política, ya que su necesidad surge evidente del orden natural, del orden teologico o
del orden racional. Dios, la Naturaleza o la Razón, el triple fundamento de la política (usado en
conjunto o alternativamente) reclaman a la violencia con una herramienta indispensable del poder, o
como una dimensión del poder mismo.

13. Esta síntesis no explícita, se logra de un modo magistral en dos autores que precisamente no
pertenecen a la misma tradición y que incluso pareciera que tienen posturas antagónicas. En
Bentham el problema de la Política Criminal no es distinto del de la legislación en su conjunto. El
principio utilitario sirve tanto para la moral como para la legislación y, dentro de ella, para todas sus
ramas. Al mismo tiempo no es sólo un principio moral sino un principio de “progreso” ya que se trata
de pensar la nueva tecnología social y de poder que necesita una sociedad en expansión. En ese
mismo sentido es una postura crítica respecto del presente y para ello le es indispensable un
baremo, con el cual medir la insatisfacción de lo actual y el norte de las reformas. Esa función la

101
cumplirá el principio de utilidad según el cual se trata de lograr con la acción social y de gobierno “la
mayor felicidad para el mayor número posible” (principio de utilidad pública). Estas ideas no
quedaron en la simple enunciación general sino que le sirvieron de base para formular todo un
programa de reformas en la legislación penal, en las prisiones, en los métodos de ejecución de las
penas, en la lógica de la evidencia de los juicios, etc. Bentham era un reformador liberal, seguro de
sus principios, pero estaba seguro también de que es responsabilidad de la sociedad ser eficiente
en la conservación de un orden liberal. La formula utilitaria, con sus indefiniciones, genera un
principio que parece inatacable pero que en los hechos habilita, como sucedió con el concepto de
“voluntad general” de Rousseau, que sea llenado con diferentes contenidos. El fundamento del
castigo estará en la mayor utilidad de la pena en relación al delito y el fundamento de la Política
Criminal es “obvio” ya que “no se puede concebir un poder de gobierno sin la potestad de castigar
(Bentham 1981: 75). Ello tanto para mantener el mínimo de orden como para empujar la sociedad
hacia el progreso. ¿Cómo podría ser de otra manera?, si el hombre, un ser racional que calcula,
tiene que tener delante suyo tanto premios y castigos para vivir en sociedad. Orden y progreso, que
reclaman siempre una cuota de violencia (que no tiene por que ser excesiva) se convertirán en un
dogma hasta el presente. En ese sentido, por más que tenga fundamentos liberales, el pensamiento
de Bentham proporcionó una visión fuertemente blindada de los fundamentos de la violencia
organizada y una nueva tecnología para esa organización.

14. Con un resultado similar, aunque muy distinta en sus fórmulas, palabras y argumentaciones es la
visión de Carrara, autor cuya obra se suele considerar como el punto máximo de elaboración de las
corrientes liberales e ilustradas y la cumbre de la elaboración técnica del Derecho penal en su etapa
fundacional (Zaffaroni 2002: 290). Sin embargo, desde el punto de vista de la Política Criminal, los
efectos de su trabajo son similares a los de Bentham. En primer lugar, sostiene Carrara, si queremos
vivir en una sociedad de derechos, debemos reconocer, por fuerza, que esos derechos deben y
pueden ser defendidos. Nace así la necesidad de tutela, que podrá ser autotutela o tutela jurídica,
por parte del Estado.

“Si el delito tiene su esencia en la violación del derecho, síguese de ello la legitimidad de la
represión, por el concurso de dos verdades superiores que convergen a este fin. La primera
me demuestra, en punto a razón, que todo derecho debe tener como contenido necesario la
facultad de la propia defensa, pues de otra manera no sería un derecho sino una irrisión. Por

102
ello, la prohibición en vano se decretaría si no estuviese respaldada por una fuerza capaz de
producir su observancia. La segunda verdad, referente al hecho, consiste en la impotencia
de ejercer constantemente una defensa coactiva directa bastante a impedir la violación del
derecho. Estas dos verdades inobjetables combinadas entre sí, conducen a la necesidad de
una coacción moral que, mediante la amenaza de un mal que ha de infligirse a los
violadores del derecho, sirva para apartarlos de la agresión y sea la protección de aquél. Y
he aquí que, rechazadas las ideas utópicas o vejatorias del correccionalismo o del
ascetismo, y la fórmula arbitraria y prepóstera de la defensa social, se encuentra que tanto
en el tema de la represión como en el de la prohibición, la idea fundamental del Derecho
criminal está en la tutela jurídica.”(Carrara 1977: 6).

15. Aparece así bajo una argumentación jurídica y un “lenguaje de los derechos” una de las
principales confusiones que también siguen hasta el presente. Se nos dice que “la pena es un
contenido necesario del derecho (Carrara 1977: II-4), pero en toda la argumentación de Carrara en
ningún momento se fundamenta que la tutela jurídica deba ser tutela violenta. Un derecho se
encuentra tan protegido por la obligación de una indemnización como con cualquier otro tipo de
respuesta ante su violación. Lo que ocurre es que a esta altura del desarrollo de las ideas ilustradas
y liberales ya se acepta como un hecho social la existencia de la Política Criminal del castigo
violento. No existe espacio “mental” para dudar de su necesidad. De allí el traslado inmediato de la
fundamentación del castigo al castigo violento, como si fuera lo mismo. En realidad esta confusión
se mantiene hasta el presente. Ya en Carrara se han abandonado las metáforas contractualistas,
pero el trasfondo de derecho natural que había también en ellas ahora es más expreso aún. El
fundamento en la necesaria tutela jurídica hace que Carrara rechace las finalidades correctivas o
educadoras de la Política Criminal, ya que eso significaría tiranía o la vuelta a una formula de
expiación moral, impropia de un Estado fundado en los derechos y no en la moral (Carrara 1977:15).
También se critica el principio de utilidad, (el altar insidioso de la utilidad) aunque en la tutela de los
derechos hay un trasfondo utilitarista que no ha sido expuesto (también en Bentham se trata de
lograr la máxima aplicación de los derechos, se trata de una máxima de utilidad a través de la ley).
En definitiva, con Carrara y Bentham se cierra un ciclo en el que se han logrado fundar numerosos y
novedosos límites al poder punitivo, pero al mismo tiempo se han fundado las más poderosas
argumentaciones a favor del desarrollo ya la expansión de la Política Criminal, expansión que se
canalizará por las nuevas tecnologías de control social o el aumento de derechos que necesitan

103
tutela jurídico-penal. El Estado que pronto tendrá una expansión impensada para esos mismos
autores encuentra ya fundamentos suficientes (y racionales) para adptar el uso de la violencia a
esas nuevas realidades.

8. Los modelos tecnológicos de Política Criminal y la defensa de la sociedad. Ciencias y


Política Criminal.

1. Para la sociedad industrial que se consolida en la segunda mitad del siglo XIX el control social se
vuelve un problema más grave aún porque debe conjugar nuevas realidades urbanas, un mundo que
ha dado un nuevo salto en su globalización y también nuevos criterios de legitimidad del Estado y
sus doctrinas “civilizatorias”. Un nuevo paradigma surgirá para pensar la violencia organizada del
Estado, de un Estado cuya realidad se ha hecho patente y que, pese a las proclamas de
prescindencia propias de ciertas doctrinas económicas, se consolidó para crecer y expandirse. La
metáfora esencial para este nuevo paradigma será la del organismo. El cuerpo social actúa como un
organismo y así como la naturaleza muestra que se defiende frente a lo que la ataca, así la sociedad
debe defenderse, a través del Estado, de todo aquello que la enferma. Esta metáfora abrirá las
puertas, además a una visión “científica” del problema penal, ya que al igual que con las
enfermedades, no se trata de especular sino de conocer con exactitud las causas de las
enfermedades y la composición de los remedios a esos males. Esta visión, en la segunda mitad del
siglo XIX, aúna a autores de muy diversa posición política. Sin embargo “a todos los animó, en
grados diferentes, la convicción de que se podía adelantar en el estudio de la sociedad, si quienes
efectúan ese estudio lograban asimilar el espíritu y métodos generales utilizados en las ciencias más
exactas” (Wolin 1973: 382). La idea de organismo implicaba asimismo la idea de “organización”, es
decir, reglas, estructuras, principios de un modelo de orden.

“Saint Simón creo una teoría de la organización que presentaba, en la superficie, algunas
afinidades con las ideas de Rousseau. Restauró el razonamiento introducido por éste para
justificar que la voluntad general obligara a los hombres a ser libres, y la introdujo como un
imperativo de la ciencia social. Afirmó que los “principios” de organización eran “necesarios”, y
por ello “verdaderos”. Obligando a los hombres a adaptarse a los dictados de la organización,
la nueva elite no imitaría los métodos del déspota político. Los mandatos de un gobernante
político no podían evitar el ser coactivos porque se basaban en juicios subjetivos, pero el

104
nuevo orden sería gobernado, no por hombres, sino por “principios” científicos basados en la
“naturaleza de las cosas” y, en consecuencia, “absolutamente independientes de la voluntad
humana”. La sociedad organizacional prometía, de esta manera, un gobierno de leyes
científicas en lugar de hombres, y la eventual desaparición total del elemento político. El
gobierno quedaría “reducido a nada o casi nada”. La acción política “se limitará a lo necesario
para establecer una jerarquía de funciones en la acción general del hombre sobre la
naturaleza”, y a despejar obstáculos para el “trabajo útil”. La dirección de la sociedad tomaría
la forma de administración, es decir, de control sobre las cosas y no sobre los hombres...”
(Wolin 1973: 406).

También podemos observar que, más allá del cambio de perspectiva, existe continuidad en la idea
de que se debe ante todo preservar un determinado orden; orden que ahora puede ser conocido y
defendido con nuevos métodos; métodos que han demostrado ser eficaces para conocer la
naturaleza como nunca antes se había conocido, para desarrollar una tecnología que permitirá
controlar esa naturaleza; nada debe impedir, en consecuencia, que esos mismos métodos puedan
ser utilizados para mantener el orden social y desarrollar la nueva organización que necesita a todas
luces la nueva sociedad industrial.

2. Aunque estas ideas fueron sostenidas por autores tanto de “derecha” como de “izquierda”, todos
comparten, en definitiva, ese espíritu de construcción social organizada. Si bien ya desde los inicios
de la “sociología” encontramos la conjunción del espíritu cientificista y la idea de organismo (Posada
sf: 42), será Spencer quien lo exprese de un modo más radical y lo vincule con un programa
completo de desarrollo de la humanidad32. Sin embargo, a Spencer se le ha hecho decir mucho más
de lo que ha dicho. En realidad toda su doctrina tuvo el valor de ser una popularización de viejas
doctrinas liberales, bastante poco engarzadas con sus ideas de una evolución general de la
humanidad. Sin embargo, a muchos conservadores les prestó el argumento de que ciertas clases
sociales o ciertos pueblos estaban llamados a cumplir un papel rector; papel que ya estaba
asegurado por leyes científicas. La idea de perdedores o ganadores en la evolución social fue una
vulgarización que no sirvió de argumento directo para la Política Criminal pero trasmitió seguridad y
cierto “fanatismo” en quienes tenían la posibilidad de manejar los aparatos represivos del Estado.

32
Sobre Spencer ver sus “Principios de Sociologia” –utilizamos la versión abreviada de “Revista de
Occidente” (1947) y, en especial, su obra de divulgación mas influyente: “El Individuo contra el Estado”
(Valencia, Sempere editores).

105
Tras su aparente individualismo –Papini lo llama un “falsario del individualismo” (Papini 1962: 31)- se
encuentra una afirmación de los grupos orgánicos, del determinismo de supuestas leyes evolutivas,
todo ello en un estilo popular y aparentemente científico que fue muy apto para las clases dirigentes
de la sociedad industrial. Por eso su fama fue tan grande como efímera (Vela 1947: 5) y hoy ya sus
doctrinas sólo son una curiosidad histórica, no así los prejuicios a los que les prestó servicio,
brindándoles una retórica que luego será más consistente en el positivismo criminológico.

3. La vulgarización spenceriana abrió el camino para que luego fuera creíble adquiriera fácil
legitimidad, la creencia en la capacidad de la ciencia para “acabar” con la criminalidad y, por lo
tanto, para dotar de suficiente fundamento y orientación a la Política Criminal. Ya en el capítulo I
hemos analizado este “aporte” de la criminología (Supra I-11) pero no debe resultar extraño que en
una época en la que se creía que la ciencia podía prever los instrumentos para transformar toda la
sociedad, fuera admitido, sin mayor crítica, que podía acabar con el fenómeno de la criminalidad. Es
enorme el desarrollo que ha tenido el estudio del positivismo criminológico, sus alabanzas y críticas
a lo largo de décadas. Es un tópico ya en cualquier manual de Criminología. Sin embargo, visto
desde la perspectiva del fundamento científico de la Política Criminal, es bueno volver a releer estas
ideas de Ferri:

“La disciplina que estudia los delitos y las penas puede profesarse como un sistema
orgánico de principios científicos, o como una exposición y comentario de las leyes
positivas. En Italia se sigue casi exclusivamente el primero (...) El progreso de las ciencias
experimentales conducirá, a no dudarlo, a una profunda innovación de los viejos sistemas
del Derecho en general y, en particular, del Derecho penal, debido a las pruebas
acumuladas por la experiencia, que demuestran la utilidad práctica y el carácter conciliable
de las ciencias naturales y sociales. (...) Las estadísticas criminales concuerdan al demostrar
que los delitos contra las personas aumentan en los climas meridionales en los meses
calurosos; mientras que los delitos contra la propiedad superan en invierno en los climas
septentrionales. No hay sistema de penalidad que pueda invertir este orden impuesto por la
fuerza de las cosas, así como el rigor de la pena no podría extirpar la poligamia y el harem
en el Oriente voluptuoso. (...) En las pampas de la América Meridional es muy conocido un
viento que produce gran irritabilidad y vuelve agresivos y pendencieros a los hombres más
pacíficos. (...) La criminalidad del pueblo se manifiesta según las diferencias raciales. (...)

106
Fácil es observar que la mayor parte de estas causas genéricas es de tal naturaleza que el
legislador no puede modificarlas con un artículo. (...) La sociedad podrá formular algunas
normas indispensables, una vez conocidas y estudiadas las causas anteriores. (...) La
delincuencia no sigue un límite constante; al contrario, se determina según una ley que
llamaré de saturación criminal. Así como existe la saturación química, se puede demostrar
cómo en determinado ambiente natural y social debe producirse determinado contingente de
delitos, ni uno más ni uno menos. (...) La pena, de hecho impotente contra las causas
sociales y naturales será casi anulada por las causas individuales y más todavía por las
ocasionales, ya que no podrá oponerse a las permanentes, como los vicios orgánicos y
síquicos, debidos a la herencia y al temperamento” (Ferri 1956: 13-27).

Toda esta fraseología que hoy nos resulta notoriamente pseudo científica y hasta risueña, había
sido instalada ya por el spencerismo como vulgarización de la fe en las ciencias exactas como
herramientas de la ingeniería social. Sin embargo, estas pretensiones científicas no llevan a la
anulación de la Política Criminal sino a la fundación de una nueva forma, que puede darse el lujo de
renegar de los límites construidos por el liberalismo porque ahora sería controlada por la ciencia (en
realidad por la fraseología científica de la época). A decir verdad, el Ferri de la época de esta
prolusión (1880) está mucho más cerca del abolicionismo actual (al igual que Girardin, citado por el
mismo Ferri) con su teoría de los sustitutivos penales, que lo que estará en las décadas que lo
acercan al fascismo, pero sin duda fue la pretensión de la fundación científica de la Política Criminal
lo que le permitió realizar un viraje de tal naturaleza, en la medida que la debilidad de las teorías
científicas permitirán fundar cualquier tipo de eficacia de la Política Criminal. Aquí tenemos también
un llamado de atención acerca de la tentación de un control meramente “científico” de la política
criminal; tentación que llega también hasta el presente.

4. En realidad nunca existió un vínculo serio y profundo entre la Política Criminal y el conocimiento
científico, ni en momento del auge del positivismo ni hasta la actualidad. Siempre esas relaciones
tuvieron mucho más de metafísica pseudo científica, de fraseología, de ideología o de técnica de
anticipación como presupuesto de mayor eficacia en la represión de los delitos. No sólo por
insuficiencia de los conocimientos de la época –lo que sería totalmente comprensible- sino por el
hecho de que la cuestión principal era como construir una Política Criminal eficaz y el discurso
aparentemente científico era una máscara para especulaciones de otro tipo, más o menos

107
encubiertas según la frondosidad del pensamiento de los distintos autores. Incluso mientras en la
época del positivismo las ciencias naturales buscan consolidar el conocimiento de fenómenos muy
circunscriptos, en el ámbito de las ciencias sociales y, en especial, de las ciencias que se pretende
vincular a la Política Criminal prima la idea totalizadora, de explicación general y de doctrina
universal. Es que la Política Criminal no podía darse el lujo de ir paso a paso, de un experimento a
otro, como lo hacían la Física o la Química de la misma época. La urgencia del “combate contra la
criminalidad” no permitía el desarrollo de métodos científicos utilizados rigurosamente y de allí su
reemplazo por frases y pretensiones, antes que realidades y trabajo verdaderamente experimental.
Por eso, lo determinante de este momento es que, frente al desarrollo de los límites propios del
Derecho penal liberal, la Política Criminal comienza a buscar mecanismos de anticipación que le
permitan evadir esos límites. Lo científico no pasó de ser una burda vulgarización de ideas que
tenían otros sustentos; una forma de ocultar la verdadera preocupación de la época por construir
una nueva eficacia en el uso de la violencia del Estado y la necesidad de deshacerse del bagaje de
limitaciones que más de medio siglo de luchas liberales habían consolidado. Este discurso científico
sirvió para demoler hasta el presente la síntesis que había pretendido construir el pensamiento
ilustrado y liberal desde Beccaría hasta Carrara. El positivismo no funda nada, pero destruye el
equilibrio liberal-ilustrado: eso explica el ataque furibundo contra las concepciones carrarianas,
entendidas como el derecho penal “clásico”.

5. Ello lo expresa con gran transparencia Mezger al criticar las concepciones lombrosianas y de v.
Lizst pero al mismo tiempo al fundar las tareas de la Política Criminal. La Política Criminal será la
consideración y aplicación del Derecho penal desde la perspectiva de una eficaz lucha contra el
delito. Para esa tarea la investigación criminal de base científica será un auxiliar indispensable, pero
no alcanza con ello ya que la Política Criminal debe también esclarecer las normas culturales de la
evolución de un pueblo. Pese a las claras connotaciones políticas de la época toda la obra de
Mezger busca también un fundamento científico, cuando lo determinante es la concepción política
“de un pueblo alemán que se ha dado, en una potente revolución espiritual y política, una nueva
base nacional para su existencia-1933- (Mezger 1950: 280). Luego de reseñar los defectos de las
dos escuelas, clásica y moderna (el desfasaje de las necesidades sociales en la primera y el
debilitamiento “de las energías internas en la administración de justicia” en la segunda) nos dice
Mezger:

108
“La nueva estructura del Estado alemán lleva en sí las fuerzas necesarias para la
superación de los contrastes arriba indicados y en verdad de una superación, no en el
sentido de un compromiso entre ellos, sino en el de una síntesis más alta. Esto no significa
simplemente la vuelta al pensamiento del Estado autoritario en el ámbito del Derecho penal.
Tal restablecimiento de la autoridad del Estado constituye sólo un peldaño previo
imprescindible en la evolución, pero carece aún del contenido material determinante. Este
contenido material nos lo suministran los dos pilares en que descansa el nuevo Estado
alemán nacionalsocialista, a saber; pueblo y raza. La futura administración de justicia penal
considerará como su objetivo supremo ponerse al servicio de la regeneración del pueblo.
Pero esta meta incluye en sí dos misiones, a saber; el restablecimiento de la
responsabilidad del individuo frente a la comunidad del pueblo y la eliminación en esta de
partes integrantes nocivas al pueblo y a la raza. (...) La Sicología Criminal se enfrenta, por
su parte, en este Derecho penal del futuro inmediato, con un rico campo de múltiples tareas.
En tanto en cuanto se esfuerza en esclarecer el origen anímico del delito, proporciona al
dogma del acto y a la pena retributiva su base profunda, adecuada a la moderna conciencia
jurídica. Pero en sus partes biológica y sociológica crea, en el sentido del dogma del autor,
los presupuestos científicos para reconocer y comprender a este, a su personalidad y a sus
funciones en la vida social de la comunidad, elevando de esta suerte, mediante la
extirpación de elementos inapropiados, la composición racional del pueblo. Especialmente
en sus sectores biológico-hereditarios, que cada vez logran mayor importancia, dentro ye
fuera del Derecho penal, ha de ser un medio auxiliar indispensable de todas las direcciones
y tendencias eugenésicas.”(Mezger 1950: 280).

Aún con objetivos político culturales tales como “la depuración de la raza” o la ratificación de la
responsabilidad ante la comunidad del pueblo, con todo lo que ellos significaban en la Alemania de
1933, es necesario revestir las medidas de cientificidad, aunque se trate de algo tan difuso como la
psicología en esa misma época. El discurso científico en este campo nunca ha pasado, repetimos,
de una vulgarización de generalizaciones, de retórica pseudo científica cuyo cuño literario es
spenceriano. El lugar que ocupó esa fraseología ha hecho que todavía hoy no tengamos una
tradición de uso serio de instrumentos científicos o experimentales en la planificación de la política
criminal, no para superar los límites del Estado de Derecho sino para profundizar en su análisis y en

109
su diseño. Esta falta de tradición se hace sentir mucho más en nuestra región latinoamericana,
carente de recursos y de tradición en la investigación social aplicada.

9. Las visiones críticas sobre la Política Criminal.

1. Ya hemos visto que, con las limitaciones propias de la época, los humanistas y, en especial,
Tomas Moro, sostienen una visión crítica a la Política Criminal de su época y son capaces de
imaginarse una sociedad sin el ejercicio de la violencia. No les ha sido sencillo a los pensadores
políticos hacer esa proyección; hasta es comprensible que todo aquél que ha vivido un tiempo
gravoso, lleno de violencia y muerte, se vuelva escéptico acerca de la posibilidad de organizar una
sociedad sin la coacción violenta hacia todos o algunos grupos sociales. Sin embargo, también
encontramos a lo largo de la historia momentos en que han aparecido reflexiones en sentido
contrario. No han sido muchas ni especialmente influyentes pero han mantenido una tradición no
violenta que ha aportado mucho también al desarrollo de ideas alrededor de la Política Criminal. Es
el caso, por ejemplo, de Charles Fourier, catalogado como “socialista utópico” por Marx y Engels (o,
más precisamente, crítico utópico) es reivindicado hoy como uno de los más lúcidos críticos de la
sociedad que le tocó vivir. Además, frente a una reflexión política saturada de ideas sobre la
necesaria represión del hombre para constituir un orden social admisible, Fourier lanza la idea de la
posibilidad de construcción de una sociedad donde justamente el abandono de esa coacción es lo
que permite construir una sociedad humana. Por otra parte, no se trata de un nuevo pensamiento
utópico como el de Moro, se trata de una crítica que propone un método constructivo, una forma de
construir esa sociedad. Los proyectos de Fourier podrán hoy ser analizados como realizables o no,
ridículos o geniales, pero lo cierto es que no fueron escritos con intención utópica sino con la
intención de transformar la sociedad de su época. Frente al desarrollo progresivo de una tecnología
de la coacción, propia de la sociedad disciplinaria moderna, Fourier elabora por primera vez una
compleja tecnología de la armonía y la concordia, que desplace la vieja civilización del control por la
construcción concreta y progresiva de una sociedad armónica, sin violencia y menos aún con
violencia del Estado. Fourier descarta toda forma de coacción, tanto la económica como la política y
es el primer pensador que vincula de un modo directo las formas coactivas de la familia (y la
opresión de la mujer) con el modelo social completo de opresión y violencia (Lichtheim 1970: 42).
Encontraremos ecos en Marx de este tipo de pensamiento: la emancipación final se logrará en una
sociedad sin clases y sin Estado, sin ninguna forma de coacción. Sin embargo, no se trata de

110
mostrar a esa sociedad como norte sino de destacar el esfuerzo de Fourier para encontrar un
camino para comenzar a construirlo en el presente. Al Análisis Político Criminal le hace mucho bien
recordar permanentemente que su función es lograr que la sociedad vaya abandonando la Política
Criminal, para construir nuevas formas de regulación social sin violencia y, mucho más aún, sin una
violencia organizada de un modo permanente e intenso, tal como hoy lo hace la Política Criminal.
Encontramos en Fourier el inicio de una tradición que llega hasta nuestros días. “Forurier fundó una
tradición que fue haciendo del socialismo un sinónimo cada vez más exacto del sentimiento
humanitario. Si la escuela no produjo ninguna obra de arte considerable, las consecuencias
generales de lo que aquélla enseñó habían de confirmar en cambio la vinculación del socialismo con
la filantropía, ya iniciada por los saint-simonianos. Se convirtió en un tema habitual en los escritos
socialistas la simpatía hacia los criminales, las prostitutas y otros proscriptos de la sociedad.
También eso forma parte del lagado de Fourier y tal vez no, a la larga, la parte menos importante”
(Lichtheim 1970: 42).

2. Esta tradición crítica nutrió, por un lado, las doctrinas anarquistas; pero, por el otro, también nutrió
al primer pensamiento socialista de un Ferri o de otros positivistas, que acertaron en la crítica a la
depreciación formal de la síntesis liberal de un Carrara o finalmente el pensamiento tempranamente
lúcido de Girardin (Zaffaroni 2002:363) abriendo el camino al abolicionismo moderno. Ciertamente,
desde Proudhon (Ansart 1972:223) quedará instalada la idea en muchos movimientos anarquistas
del carácter intrínsecamente represor que tiene el Estado, sea cual fuere el modelo que asuma. Si
bien esta idea es mas bien una respuesta a la cuestión de si el Estado puede ser un instrumento
clave en la transformación revolucionaria de la sociedad, atrapó también en sus redes a toda otra
forma de violencia estatal, con la fuerte evidencia, además, de que los aparatos represivos comunes
del Estado (no los de represión política) también cumplían y cumplen una función política general.
Mantener esa idea viva ha sido de gran utilidad para no perder de vista las limitaciones que tiene
toda Política Criminal y evitar toda tentación tecnocrática. Ya hemos visto como el primer Ferri
elogia, incluso, el programa de un Girardin y constituye un equívoco pensar que todo el positivismo
criminológico tuvo un componente autoritario (aunque finamente haya prestado este servicio) porque
entonces no se explicaría una figura como Dorado Montero quien recoge tanto tradiciones de tinte
anarquista como la visión cientificista de la escuela italiana. Nos dice Dorado:

111
“Esa solidaridad humana voluntaria, querida por determinación espontánea, que repugna la
coerción material exterior del Estado viene siendo la exigencia de varias doctrinas
filosóficas, jurídicas y sociológicas contemporáneas, las cuales, por lo mismo, proscriben, a
lo menos en gran parte, la existencia de las leyes y de las autoridades como obstáculos para
la vida social ordenada y verdaderamente humana. Así sucede con aquéllas que protestan
contra la concepción negativa del derecho, que es la corriente, y contra la consideración del
elemento coactivo, exterior, retributivo, como esencial a éste, afirmando por el contrario que
el derecho es un orden ético, de cooperación positiva, de prestación voluntaria de
condiciones para la vida, de sacrificio caritativo de medios, por parte de quien los tenga en
provecho de quien los necesite; orden, cuya garantía propia no se halla, en realidad y en
último término, fuera de la conciencia de los individuos.(...) Al género de las doctrinas
antiautoritarias y antilegalistas pertenecen también, aparte de las anarquistas
declaradamente tales, otras muchas, cuyos autores no reclaman para ellas esta
denominación y que hasta la repugnan; como la contractualista de Summer Maine y
Schäffle, entre otros, según la cual el contrato es superior al estatuto (ley impuesta) y
constituye el ideal de las relaciones jurídicas; como la del régimen industrial, cuyo autor,
Spencer, considera que la cooperación libre es una forma mucho más progresiva que el
régimen militar, de cooperación impuesta y autoritaria; como la del organismo contractual de
Fouillé, que afirma que el individuo debe llegar a hacer de buen grado aquello que va a ser
conveniente para el organismo social, como la de la moral sin obligación ni sanción de
Guyau, como la de Schuppe, para quien el derecho y la ley son superfluos y hasta absurdos,
donde en absoluta imperan un conocimiento y un amor igualmente perfectos y el derecho y
el Estado son formaciones históricas contingentes. (...) Lo que en todas las doctrinas
mencionadas se viene persiguiendo no es, en suma, sino la sustitución de la libertad
racional a la coerción externa (...) La supresión gradual de las leyes a medida que se vayan
haciendo innecesarias no implica, como algunos creen, la abolición del Estado; lo único que
implica es el reemplazo del Estado autoritario, basado en la fuerza, por otro Estado
cooperativo” (Dorado sf: 195-198).

Mas allá de la corrección en la interpretación del pensamiento de los autores que cita Dorado, es
clara, tanto su concepción como la existencia de una tradición crítica al orden represivo del Estado,
que se nutre de diversas corrientes y que ha estado mucho más activa y dispuesta a formular

112
propuestas concretas que lo que suponemos corrientemente o se expresa en la historia de los
manuales de Derecho penal. Se suele ridiculizar las propuestas sociales de esos pensadores,
fundado en el supuesto realismo del estado autoritario, fundado en la coerción externa. Esa
ridiculización nos ha impedido realizar un uso más productivo de estas ideas, enfrentando a la
expansión punitiva una imaginación cooperativa mucho más activa. Más lamentable aún es que el
pensamiento democrático e, incluso, el pensamiento socialista, suele ridiculizar o renegar de esa
tradición o, lo que es peor, simplemente la desconoce.

3. Esta variedad de fundamentos, posturas y enfoques también existe entre los abolicionistas de la
actualidad que no pueden ser etiquetados en una sola corriente y menos considerar a todos como
pertenecientes a movimientos anarquistas (Zaffaroni 2002, 362). Paradójicamente, los aportes más
interesantes y concretos para asumir un diseño preciso de la Política Criminal surgen de autores que
como Hulsman, Christie o Mathiensen no le asignan funciones positivas a la Política Criminal. El
esfuerzo de estos autores por demostrar la tosquedad de la Política Criminal, su burda utilización
para fines políticos o económicos, la recurrente carencia de ideas de los ideólogos del poder penal,
la constatación histórica de la eficiencia de otros métodos de resolución de conflictos y la visión más
compleja, abierta y profunda que ha acompañado al abolicionismo contemporáneo hace que hoy sea
un pensamiento crítico indispensable para quien quiera realizar un Análisis político criminal que no
constituya una mera repetición de las formulas autoritarias ya gastadas. (Sanchez- Houed 1992).

10. Del Derecho penal a la Política Criminal: el derrotero de la Nueva Defensa social.

1. En la segunda mitad del siglo pasado ha sido la autodenominada escuela de la Nueva Defensa
Social el movimiento de ideas que ha girado más estrechamente alrededor de la necesidad de
modernizar y repensar la Política Criminal. Quizás su importancia no ha radicado tanto en la
originalidad de sus ideas sino por los efectos que produjo en el ámbito internacional, en especial en
el sistema de Naciones Unidas, dando nacimiento a nuevas oficinas y agencias que hoy ya son parte
importante del esquema de producción de Política Criminal tanto a nivel mundial como regional. El
movimiento de la Nueva Defensa Social, autodefinido como “movimiento de Política Criminal
humanista” no llega a tener un conjunto de ideas muy definidas. Sin embargo, sí se define por la
vocación de “desjuridizar” el problema político criminal, es decir, quitarle al Derecho penal el
monopolio de la preocupación por el problema del delito, la pena y el delincuente. En los manuales

113
se suele incluir a Gramática (Zaffaroni 2002, 352) en una misma tendencia con Marc Ancel. Ambos
comparten la crítica la reflexión ficcional de los juristas, pero es dudoso que existan vínculos más
fuertes entre el subjetivismo de Gramática y la visión amplia e integral de Ancel y sus seguidores. La
preocupación común por defender “a la sociedad” y de superar el positivismo no alcanza para poner
a ambos autores en una misma corriente.

2. En el movimiento de Ancel aparece fuertemente, como hemos dicho, la necesidad de superar la


tosquedad de los métodos jurídicos: ello se lograría con una visión que permitiera integrar los datos
de la “realidad”, los aportes de todas las ciencias y una visión de “acción social” que tuviera claro los
problemas que se deben resolver y no los falsos problemas de los juristas. Esta visión si bien no se
ha impuesto como doctrina general sí ha impregnado de pragmatismo muchos de los trabajos de
quienes formulan la Política Criminal: en otra dimensión también produjo los mismos efectos que el
viejo positivismo, fundando una retórica “humanista” y bondadosa, pero que no tiene en claro las
funciones de las garantías, ni el funcionamiento “real” del sistema penal. Pareciera pues, que más
que un conjunto de ideas claras sobre el problema político criminal el movimiento de la Nueva
Defensa Social no ha dado un enfoque pragmático del problema de la criminalidad, pero que se
queda a mitad de camino en la descripción de la realidad, ya que ello la hubiese llevado a caminos
muchos más críticos que los que efectivamente transitó (Muñagorri 1977: 20-39)

3. En la actualidad recoge estas perspectivas Mirelle Delmás Marty, aunque ya desde una
perspectiva muy influida por los procesos de integración europea. La idea de incluir al Derecho penal
dentro de la Política Criminal, nos dice, “expresa el surgimiento de la Política Criminal, nueva
disciplina así denominada en razón de una doble necesidad de ampliar su campo de estudio
respecto del Derecho penal: por una parte, la necesidad de una perspectiva global que permita
luchar mejor contra los distintos comportamientos delictivos o desviados, no solamente mediante
sanciones penales, sino también mediante sanciones administrativas y civiles, procedimientos de
mediación, medidas de seguridad y defensa social y, más ampliamente, políticas de prevención; por
otra parte, la necesidad de una comparación de los grandes sistemas, que permita contribuir a un
mejor conocimiento recíproco entre tradiciones jurídicas diferentes, un conocimiento particularmente
necesario a la hora en que el Derecho se internacionaliza, a escala europea pero también a escala
mundial, bajo la doble influencia de la economía y de los derechos humanos” (Delmás Marty
1998:107 ). La perspectiva integral nos obliga a un cambio de método, escapando, como señalaba

114
Marc Ancel, de los límites estrechos de la dogmática penal para englobar en una misma perspectiva
a toda una gama de respuestas administrativas y de otras ramas del orden jurídico. La nueva
complejidad que debe ser estructurada pone en primer plano la construcción de modelos de Política
Criminal, que también cumplen una función importante en la tarea comparatista. En Delmás Marty
confluyen las viejas preocupaciones que nacen en la crítica a la concepción liberal abstracta, con los
movimientos de diversificación de sanciones y de incorporación de datos de la realidad. Asimismo
quedo establecida la necesidad de un nuevo método de análisis, aunque en su trabajo queda
circunscripto al desarrollo de modelos y su comparación. Sin embargo, el trabajo de Delmás Marty
es el punto a partir del cual se puede dar un paso más allá en la elaboración de la nueva disciplina
que ella misma reclama, disciplina que debe asumir el reto de abandonar el reduccionismo de la
visión jurídica, pero también superar las tendencias que quedaron atrapadas en el ideal positivista de
lucha “integral” y de base “científica” contra la criminalidad. Afincar el Análisis Político- Criminal en la
consideración mas estrecha de las políticas públicas nos evita, en gran medida, la tentación de la
visión integral (paradójicamente despolitizada, ya que la política en un estado democrática siempre
es parcial y circunscripta, como veremos) que hundiendo sus raíces en las visiones decimonónicas,
queda todavía como substrato filosófica de la Nueva Defensa Social.

11. Lecciones de la perspectiva histórica para el APC.

1. La sintética e incompleta visión histórica que hemos realizado en este capítulo, ha tenido por
objeto mostrar, por una parte, la constante preocupación que ha suscitado a pensadores –de uno u
otro signo- el uso de la violencia organizada por parte del Estado como método de intervención en la
vida de los ciudadanos; por otra parte, nos ha permitido señalar también la recurrencia de
argumentos, la repetición de figuras retóricas, prejuicios, afirmaciones dogmáticas o simplemente
arbitrarias y estados emocionales muchas veces determinantes para fundar las actitudes frente al
poder penal. Pareciera extraño –y hasta cierto punto inexplicable- pero la reflexión político criminal
tiene mucho de trabajo circular, de remolinos que confluyen siempre sobre el mismo problema y las
mismas ideas. Como si desde hace milenios estuviéramos atrapados en la misma perspectiva,
generando las mismas ideas, por más que cada época le haya puesto un lenguaje distinto o una
particularidad no tan significativa. Da la impresión, verdaderamente, que en este tema no hay nada
nuevo bajo el sol. La escasa atención que se le ha dado a la Política Criminal como tal quizás haya
ocultado esta situación, pero si observamos, por ejemplo, los desarrollos alrededor de las llamadas

115
teorías de la pena, podremos observar esa repetición y la permanente reaparición de viejas ideas
bajo nuevas palabras.

2. El proceso histórico nos muestra también varias líneas maestras, que funcionan como arquetipos
de argumentación, aún en las discusiones más modernas y que constituyen el marco general del
debate contemporáneo sobre la Política Criminal, aunque también es notorio que los argumentos
han bajado de nivel en lugar de convertirse en más precisos o más contundentes. Muchos de los
ejemplos que hemos destacada tienen un nivel de reflexión y de expresión muy superior a los
debates actuales, incluso aquéllos que fueron formulados en tiempos violentos o revueltos.
Pareciera que en nuestra época el problema político-criminal como tal ha perdido profundidad, pese
a la mayor extensión de la intervención del Estado. Sin embargo, podemos encontrar estas líneas de
pensamiento que confluyen hacia el presente:

a) Una primera idea consiste en que el ejercicio de la violencia organizada del Estado no es
otra cosa que un modo de ejercer, de una manera más eficaz, el derecho y la necesidad de
defender su persona y sus bienes, que le corresponde a cada ser humano. Este argumento
extrapola la necesidad individual de defensa a toda la organización política. La sociedad se
defiende de los criminales como cualquier persona puede y debe defenderse de quien
irrumpe en la noche en su morada.

b) Una segunda idea tiene que ver con el hecho de que un mal desconocido nos acecha y
como puede destruirnos debemos anticiparnos y destruirlo a él. Ese mal es difuso y por lo
tanto lo primero es aprender a identificarlo. De esa manera se construye un enemigo, se
racionaliza una figura pero se deja intacto el temor que surge de lo desconocido. En este
arquetipo la violencia organizada del Estado es la transpolación de las reacciones fundadas
en el miedo. Este arquetipo de argumentación parte del miedo, construye figuras (brujas,
menores delincuentes, subversivos, etc.) y métodos que brindan una aparente
racionalización pero que siempre dejan suficientes resquicios para la irracionalidad, que es
su base, su motor y su meta.

c) Una tercera idea nos muestra que la violencia organizada del Estado sirve para restablecer
una armonía que funda la sociedad política. La acción del criminal introduce un elemento de
desorden que afecta a todo el equilibrio de la sociedad. Lo haga por ignorancia, maldad o

116
aún por simple disidencia, deberá ser “reintegrado” a la comunidad para que la armonía se
salve. En esta argumentación se hace una transpolación de nuestras ideas trascendentes
(dios, el orden natural, el orden estamental, el bien o la justicia) y asegurar su vigencia es
suficiente para que el Estado sea violento de un modo organizado, incluso con el agregado
de que de ese modo se le hace un bien a quien ha perdido el rumbo de los beneficios de la
vida social.

d) Una cuarta idea nos muestra que el Estado necesita defenderse de las enfermedades, de
las patologías, para no degenerar y morir como los organismos vivos. La organización de la
violencia es la organización de los instrumentos curativos que permitirán sobrevivir a la
sociedad. Quien delinque, debe ser curado, aislado sino puede ser curado, en todo caso, no
se puede dejar de reaccionar frente a él –y el sujeto enfermo en sí mismo es más importante
que sus acciones- porque la sociedad toda se puede enfermar. Qué mejor que la medicina
para configurar una metáfora fundadora de este tipo de poder. Aquí transpolamos la
experiencia radical de la enfermedad y la degeneración de nuestros cuerpos a la sociedad y
al Estado.

e) Una quinta idea nos señalará que la Política Criminal ha servido básicamente a grupos
sociales ya poderosos, que lograron que el Estado pusiera a su servicio sus aparatos
violentos de represión. Frente a esto se debe realizar una fuerte reorientación de ese uso
protegiendo a otros sectores sociales, tradicionalmente desprotegidos. De allí surge la idea
de la violencia del Estado como instrumento de transformación ya sea permanente o
fundado en razones de excepcionalidad.

3. Pero también han existido reflexiones críticas. Tanto sobre la necesidad de usar la violencia para
enfrentar un problema que en gran medida es creado por la sociedad o por algunos grupos de ella,
que por insensibilidad o codicia, no dudan en empujar a su congéneres a situaciones que luego los
alarman, como en cuanto a la forma histórica en que la Política Criminal se ha llevado a cabo. Esta
línea crítica ha aportado quizás las mejores ideas acerca de cómo organizar la Política Criminal. La
necesidad de ser eficiente de un modo preciso, la importancia de no abusar de las penas, las criticas
a los procedimientos para aplicar esa violencia, la campaña histórica contra la pena de muerte, como

117
un instrumento que excede lo que el Estado puede hacer, las visiones integrales, el llamado a utilizar
otros métodos, etc., constituye un desarrollo de lo más relevante para la Política Criminal moderna.

4. Que los hombres hayan buscado argumentos de este tipo a lo largo de la historia no es
reprochable; al contrario, nos muestra cómo el ejercicio organizado de la violencia del Estado nunca
pasó inadvertido. Lo que sí es preocupante y motiva en gran medida este trabajo, es que todavía
estemos atrapados en estos modelos básicos de argumentación y análisis y no hayamos podido
avanzar de un modo acumulativo en absorber estas ideas y al mismo tiempo hallar otros modos y
medios de discusión y de análisis. La tarea que me he propuesto es precisamente esa: no se trata
de refutar o reafirmar algunas de estas ideas, sino de dar un salto para adelante, sabiendo que ellas
estarán presentes pero no guiarán ya nuestro análisis y menos aún serán las herramientas
fundamentales para diseñar, ejecutar controlar o evaluar algo tan importante y peligroso para todos
nosotros como es la violencia organizada del Estado.

5. Mientras ello ocurre, la capacidad tecnológica y organizativa del sistema penal –resultado de la
Política Criminal- ha aumentado y se ha desarrollado en proporciones gigantescas. El desfasaje
entre la magnitud de la Política Criminal y el desarrollo del análisis de esa política es enorme y va en
aumento. Esa sola constatación sería suficiente para tratar de dar un salto –con todos los riesgos
que ello tiene- en el nivel analítico y reflexivo. Pero además de esa brecha esta el dolor de los
hombres; el largo sufrimiento de los millones de hombres muertos, mutilados, desterrados,
encerrados como animales, arruinados en su vida afectiva y material. Frente a este hecho no es
necesario ahondar en la justificación de una preocupación radical y profunda por evitar que la
Política Criminal se expanda y que su uso escape a la estricta e indispensable necesidad, hasta que
los hombres –ojala cuanto antes- hallemos otras formas de intervenir en los conflictos hoy
penalizados y dejemos atrás la larga historia de la violencia que en manos del Estado se ha
convertido en una maquinaria mucho más cercana a la opresión y bastante alejada en la realidad de
la proclamada finalidad de cumplir funciones necesarias para mantener la vida pacífica entre los
conciudadanos.

118
III. DEFINICIÓN Y ALCANCES DE LA POLÍTICA CRIMINAL.

1. Necesidad de un marco de referencia.

1. No se trata aquí de realizar sólo una simple definición, por más que una adecuada definición de
Política Criminal sea importante para clarificar el derrotero de toda esta obra. El Análisis Político
Criminal comienza con la determinación precisa de la Política Criminal porque allí ya comienza el
proceso de formulación de esa política. Y también comienza en ese momento el debate político y
público sobre lo que debemos entender por Política Criminal y por sus objetivos y tareas. En gran
medida, muchas de las dificultades para lograr acuerdos estables o, por lo menos, para identificar
con claridad los puntos de disenso, provienen de los prejuicios, confusiones y ambigüedades sobre
el trasfondo valorativo y conceptual, del cual surge con claridad y precisión el cometido de la Política
Criminal. En efecto, el debate acerca de lo que es o deja de ser la Política Criminal es parte ya del
proceso político que estamos analizando. De hecho, gran parte de las discordancias en este punto
provienen de la falta de esclarecimiento del marco de referencia que utilizan, la gran mayoría de las
veces sin hacerlo expreso, los contendientes del debate. Por otra parte, uno de los rasgos
diferenciadores de todo análisis de políticas públicas, según la concepción original de Lasswell es la
claridad respecto del conjunto de valores a los que ese análisis sirve, abandonando toda idea de
“neutralidad” aunque luego, dentro del marco de referencia construido, se trate de ser lo más
objetivo posible.

2. En efecto, toda política del Estado tiene un determinado marco de referencia, de índole valorativa
y conceptual, sin el cual ella no puede entenderse. En los casos de la política económica o de la
política educativa esto es fácil de comprender, ya que según la concepción de la sociedad, del
hombre o del momento que se tenga, esas políticas tendrán variaciones muy profundas, incluso en
lo que se entiende que ellas son, es decir, en su definición. La asignación de objetivos a la política
económica, por ejemplo, es altamente dependiente de ese marco de referencia. En el caso de la
Política Criminal, por una parte por el tipo de desarrollo histórico que ha tenido (y como hemos visto
en el capítulo anterior por la recurrencia de sus ideas) y por otra parte por la falta de madurez y de
desarrollo técnico en su formulación, gestión y control, han llevado a que se oculte el profundo
debate que existe entre los distintos marcos de referencia de los que ella es tributaria. Por tal razón,
nos preocupa especialmente destacar la función e importancia de este primer paso en todo el APC.

119
No es un paso previo, ya hemos comenzado el análisis en el nivel de la identificación del marco
general y del cometido preciso de la Política Criminal, mostrando, además, como ella forma parte de
un conjunto más grande de políticas.

3. La idea de un marco general de referencia no implica necesariamente una visión cerrada; al


contrario, hacerlo expreso, mostrar sus componentes con mayor precisión, ayuda al debate
democrático. No todos comparten estos criterios. Para algunos autores, se trata de construir
consensos sobre herramientas técnicas de intervención, ya que las “grandes visiones” han quedado
opacadas por las proximidades de los sistemas (en particular, los sistemas económicos) y por la
emergencia de “grandes problemas particulares” (Dahl y Lindblom 1971:31-33). Es probable que esa
opinión tenga mayor fuerza en el campo económico, aunque si bien es cierto que los sistemas ya se
han mezclado en muchas de sus propuestas, lo cierto es que la posición ante los “grandes
problemas particulares” sigue constituyendo una diferenciación de gran magnitud (por ejemplo,
respecto a la premura en resolver las necesidades básicas de grandes sectores de la población). Sin
embargo, la situación de la Política Criminal no nos permite llegar a similares conclusiones. En
verdad, tal como hemos visto en el pequeño recuento histórico, a diferencia de la política económica
(precisamente por el mayor desarrollo del análisis económico) que ha podido generar un proceso
acumulativo de disensos y consensos públicos que finalmente va generando una dinámica de
esclarecimiento y de ideas compartidas (sin acabar, por cierto, con los grandes disensos), la PC ha
girado por siglos en falso, con posturas que no debaten entre sí, ni alrededor de “grandes”
problemas particulares ni en sus concepciones generales. Ello ha generado (también por falta de un
adecuado APC) un bloque de prejuicios que es algo muy diferente a un conjunto de consensos.
Existen grandes y viejos temas de las teorías políticas y sociológicas vinculadas con el problema que
desarrollamos en este punto. Ideología, ciencia libre de valores, objetividad, explicaciones
normativas, etc. La literatura sobre todas esas disputas es amplia y variada y carece de sentido
repetir esos debates que están al alcance de cualquier lector, aun en sus variantes más modernas.
Quizás en un futuro, el APC haya logrado construir algunos consensos entre sectores que sostienen
valores diferentes y de esa manera haya logrado empujar el debate público hacia temas más
relevantes o más difíciles de solucionar. Pero no es la situación actual y por ello es importante que el
APC empuje a los distintos actores del proceso de formulación de políticas públicas a hacer públicos
sus presupuestos generales, su marco de referencia, su visión de la sociedad. Como en su momento
señaló Lasswell: “El marco de referencia del estudio de las políticas hace necesario tomar en cuenta

120
el contexto completo de los eventos significativos (pasado, presente y prospectivo) en que el
científico está viviendo. Esto obliga a utilizar el modelo especulativo del proceso revolucionario
mundial de la época y sitúa a las técnicas de cuantificación en un lugar respetable aunque
subordinado. (…) Es muy posible que las ciencias de políticas busquen aportar el conocimiento
necesario para mejorar la práctica de la democracia. En una palabra, se pone todo el énfasis en las
ciencias de políticas de la democracia, cuya meta es la realización de la dignidad humana en la
teoría y en los hechos” (Lasswell 2003:103). Se trata pues, de un conocimiento que busca mejorar
las condiciones de la democracia, asumiendo el conjunto de valores y de visiones que son
esenciales para ese concepto. No se trata de construir conocimiento desde cualquier lugar y para
cualquier acción de gobierno. Eso no sólo no es posible sino que tampoco es deseable.

2. El proceso social como proceso de conflictos.

1. En el análisis de cualquier política subyace siempre una visión de la sociedad. Esta visión no debe
ser vivida como un prejuicio, sino como un requisito de toda comprensión posible de los fenómenos
sociales, ya que el mismo sujeto que formule ese conocimiento será parte, lo quiera o no, del
proceso social que busca comprender. Esta irremediable inmersión en el proceso social hace que
siempre tengamos una visión de él. Pero el análisis debe superar este nivel de comprensión para
formular con claridad los supuestos de esa visión y de esa manera facilitar el debate público. En
especial porque en todo momento debemos evitar la tendencia a que el análisis, por más riguroso
que sea, reemplace aquello que es propio de las decisiones democráticas. Muchas decisiones
político criminales, como veremos, no son comprensibles en su magnitud o en su eficacia sin
conocer los presupuestos de la visión social de la que se parte.

2. La sociedad o, mejor dicho, el proceso social (ya que no exista nada estático que pueda recibir el
nombre de “sociedad”) es un proceso imbricado de conflictos. Es inimaginable una sociedad sin
conflictos. Esta frase parece obvia y lo es en cierto plano, pero si analizamos las distintas posiciones
que la teoría social y política ha tomado alrededor del conflicto deja de ser tan obvia. Ha sido
bastante usual la consideración del conflicto como una realidad transitoria de la sociedad y ello ha
empujado no sólo a las valoraciones negativas sobre la conflictividad sino a la creencia de que era
posible pensar teorías que presupusieran una sociedad sin conflictos. La fuerte presencia histórica
del pensamiento utópico, aunque sea como técnica literaria, es una muestra de ello, tal como nos ha

121
señalado Dahrendorf (Dahrendorf 2004: 73). Partir de una visión conflictivista de la sociedad
significa, antes que nada, repudiar una visión de la sociedad fundada en la idea de orden. Ello no
significa que ambas visiones estén en el mismo plano, ya que la idea de orden es siempre un
constructo, en cambio, la constatación de la existencia de conflictos puede ser sostenida como una
evidencia empírica con mucho menor contenido de construcción si nos atenemos a la mera
constatación, por lo menos en este momento del análisis. Fundar una Política Criminal sobre una u
otra visión es determinante, tal como veremos en el desarrollo de este capítulo. “La posibilidad de
que ambas visiones de la sociedad sean, de hecho, muy compatibles es menos que remota” (Giner
1974: 176). Sostener una visión conflictivista de la sociedad en este plano no implica asumir ninguna
idea sobre el modo como se resuelven esos conflictos ni acerca de las dificultades en la
construcción de consensos o las reglas de dominación entre grupos. Sólo importa señalar la realidad
inocultable del conflicto en el proceso social y el rechazo a todo prejuicio sobre el valor del conflicto
en sí mismo, como si fuera un elemento negativo, frente al carácter benévolo del orden social. Es
impensable una sociedad sin conflictos, es casi una contradicción lógica porque es impensable un
proceso social sin cambio, movimiento y ello implica consensos y rupturas de consenso, pluralidad
de intereses, deseos y demandas insatisfechas, realizaciones y frustraciones; en fin, todo el material
de la naturaleza humana del cual se nutre la idea del conflicto. “La vida social es el resultado de una
interacción constante de intereses, y el interés es el elemento básico de la conducta social del
hombre. El conflicto de intereses domina la vida social (…) La contienda entre los diversos sectores
conduce al cambio, que es universal y permanente” (Giner 1974: 199).

3. Pese a que tenemos una experiencia cotidiana del conflicto su definición y uso en el análisis de
políticas no ha sido ni sencillo ni pacífico. Pareciera que en un plano objetivo es fácil definir el
conflicto como una contradicción de intereses, es decir, en intereses que se refieren unos a otros
pero que no se pueden resolver en una situación de compatibilidad o armonía. En este sentido el
conflicto no implica sólo contradicción de intereses sino también expectativas contradictorias o
incompatibles. “El conflicto ocurre cuando las partes se hallan en desacuerdo con respecto a la
distribución de recursos materiales o simbólicos y actúan movidas por la incompatibilidad de metas o
por una profunda divergencia de intereses” (Ross 1995:38). Sin embargo, Luhman nos dirá que no
alcanza con la contradicción de intereses porque hace falta la referencia a un sentido que sea
comprendido por ambas partes de la comunicación conflictiva (Luhman 1998:350). Esto es
importante porque la Política Criminal ha tendido a reconocer como conflictos sólo aquéllos que

122
ingresan a la “mirada”, es decir, al “ámbito de referencia” de ciertos sectores sociales. No obstante,
el que un sector social -por ejemplo, la clase media- no reconozca la existencia de ciertos conflictos
no quiere decir que ellos no existan, siempre que tengan referencia a algún sistema de sentidos de
los distintos grupos sociales. De un modo u otro las definiciones son variadas y complejas: “el
conflicto existe siempre que aparezcan actividades incompatibles (…) una acción que es
incompatible con otra impida, obstruya, interfiera y lesione o de alguna forma haga que esta tenga
menos posibilidades de ser efectiva” (Morton Deutsch). “El conflicto surge cuando los seres
humanos defienden metas, propósitos o valores que son incompatibles o excluyentes entre sí”
(Bernard). “Nos encontramos ante un conflicto social cuando dos o más partes creen que tienen
objetivos incompatibles entre sí” (Kriesberg). “El conflicto consiste en una percepción distinta de
intereses o en la creencia de que las aspiraciones actuales de las partes no pueden ser
simultáneamente alcanzadas” (Pruit y Rubin). Distas definiciones que se hallan todas ellas muy
cercanas, lo que nos permite señalar elementos invariantes en la idea de conflicto. (Ross 1995: 38)

Pero no todo conflicto se puede explicar por puras razones objetivas ni tampoco por razones
subjetivas o de percepción. Los habrá con una base objetiva sólida, como es el caso de disputas
ante bienes escasos y otros tendrán componentes subjetivos importantes, como los que resultan de
las necesidades de distinción social. Lo más probable es que siempre existan los dos elementos. Sin
embargo no se debe confundir la dimensión subjetiva o de percepción de un conflicto con su
referencia a un ámbito común de sentido, tal como sostiene Luhman. El proceso comunicativo no es
puramente subjetivo ni lo son la existencia de valores sociales, es decir, es ineludible una referencia
cultural. Existen, por otra parte, tendencias a excluir ciertas disputas de intereses de la idea de
conflicto, pero ello no es admisible. Por ejemplo, la competencia económica, según algunos, no
ingresaría al concepto de conflicto o las disputas por el precio de una cosa. En general existe una
fuerte tendencia a considerar que aquellos conflictos que han sido captados por un tipo de análisis
específico (por ejemplo, el económico, o el geopolítico) dejan de ser “conflictos”. Algo similar sucede
con la PC cuando se pretende que ella no se ocupa de conflictos sino de “delitos”, ya se trate de una
naturalización burda o reificaciones más complejas. Esta perspectiva sesgada esconde muchas
veces visiones del equilibrio social camufladas tras un lenguaje técnico, como sucede en particular
en la economía. No existe ninguna razón para dejar fuera del concepto de conflicto todos los
fenómenos económicos o de cualquier especie que presenten contradicciones de intereses,
percepciones distintas, ámbitos de referencia común, etc. Si queremos hacer mención a un

123
fenómenos social básico, nada mejor que usar también un concepto lo más amplio posible, siempre
que él mantenga productividad. Para no quedar condicionados por la definición del conflicto en la
elaboración posterior de políticas respecto a ellos, nada mejor que evitar restricciones al concepto
que no son necesarias para la precisión del análisis.

4. Mack y Snyder proponen un conjunto de propiedades que sirven para identificar situaciones y
fenómenos conflictivos, buscando construir un modelo de amplio consenso entre autores, aunque
por ello mismo no resulte exhaustivo. No obstante es una buena guía para distinguir situaciones
conflictivas, de aquéllas que no lo son. (Mack –Snyder 1974:19). Los principales atributos de un
conflicto son:

a) El conflicto requiere por lo menos dos partes (dos entidades analíticamente diferentes). Es
decir, se trata siempre de una relación de interacción. El conflicto requiere, en consecuencia,
un mínimo de contacto y visibilidad. Por supuesto los llamados conflictos por exclusión
social todavía conservan ese mínimo, aunque ciertos sectores sociales ejerzan,
precisamente, su poder para generar invisibilidad de esos conflictos. Todo conflicto implica
necesariamente un sistema de comunicación. La atribución que se le hace a los sistemas
democráticos de aumentar la conflictividad tiene que ver con el hecho, afortunado, de que
los sistemas democráticos aumentan la interacción entre individuos y también aumentan la
visibilidad de los “otros”, de tal manera que el espacio común se vuelve más conflictivo
necesariamente. Cuando se enfrenta un individuo consigo mismo, es algo que pertenece al
ámbito de la moral y no de la política y por lo tanto no interesa esa relación aunque se la
pueda llamar conflictiva. Si un individuo se enfrenta a la naturaleza, interesa en tanto afecta
la relación de otros con la naturaleza. Es decir, siempre y en todo caso, lo que interesa es la
relación de interacción conflictiva entre varias personas. Esto es importante porque
constituye ya una definición de los alcances de la Política Criminal. Sea lo que ella fuere en
definitiva, sólo puede ocuparse de conflictos, es decir, de relaciones interpersonales. De
este modo, y dado el carácter instrumental del Estado, que no puede constituir un fin en sí
mismo en un modelo democrático de poder, queda vedado –además de los límites que
impone el Estado de Derecho- el uso de la Política Criminal para provocar cambios en los
modos como una persona maneja los conflictos consigo misma. Sólo en tanto aparezca un

124
segundo sujeto comienza a tener sentido la idea de conflicto en el sentido que aquí le
damos.

b) Los conflictos se originan en la escasez de posiciones o de recursos (Bernard). Entra aquí el


elemento de contradicción, sea cual fuere su objeto. Si dos sujetos no pueden ocupar
exactamente la misma posición o utilizar de igual forma el mismo bien, objeto u estado de
cosas, nos encontramos con una situación de conflicto. Ciertamente el modo como los
actores perciben su posición o la utilización que pretenden será también determinante para
hallar una situación de conflicto. Puede ocurrir que objetivamente ella no debería existir, es
decir, es posible imaginar usos o posiciones compatibles, pero ello está fuera de los
alcances de la percepción de los actores o fuera de sus posibilidades de imaginarlo o la
sociedad en cuestión no ha encontrado los mecanismos culturales de compatibilidad de
esos usos o posiciones, es decir, un conflicto por defecto en la gestión de esa contradicción.
O porque la sociedad aún no ha inventado o difundió las formas de cooperación para ese
sector de relaciones sociales. Esto ocurre cuando, por ejemplo, una posición es percibida,
personal o socialmente como antagónica de otra (racismo) o cuando no sólo se trata de usar
un bien sino de impedir que otro lo use (distinción social). Sostener que tras toda situación
de conflicto hay un problema de escasez no debe ser visto como una visión economicista,
por más que la economía se preocupe centralmente del problema de la escasez. Todo el
sistema social distribuye bienes y posiciones y muchos de ellos estamos lejos de
considerarlos “económicos”, tal como hoy consideramos a la Economía. Si se quiere por
razones de especialidad académica o teórica, no todos los intercambios son vistos hoy por
la economía como disciplina ni se les asigna valor económico por la política, por más que no
existan razones determinantes para ello.

c) Una relación conflictiva es aquella en que las partes solamente puedan “ganar” unas a
expensas de las otras. De allí que en la relación conflictiva una parte busca “desplazar” a la
otra, ya que es causa de la frustración de su acción o sus expectativas. Este desplazamiento
podrá ser más o menos intenso o hasta agresivo, pero la agresión no es una característica
esencial de los conflictos y sí lo es la búsqueda de desplazamiento. También el modo de
interacción conflictiva implica que hay ganancias y pérdidas: es decir, que lo que para una
parte es ganancia implica necesariamente perdida para la otra, indistintamente del plano en

125
el que se sitúen las ideas de pérdida o ganancia. Una forma particularmente importante del
“desplazamiento” es la búsqueda de control sobre la otra parte, de tal manera que deje de
ser un obstáculo. En las formas más fuertes de control, donde efectivamente se produce un
desplazamiento de la otra parte, el conflicto queda convertido en otro de distinta naturaleza.
Esto es lo que ocurre cuando se logra desplazar a la otra parte con violencia (o con la
cárcel), casos en los que se produce una redefinición del conflicto (Binder 2002: 31).

d) El conflicto requiere “acciones conflictivas”, es decir, que las partes sean activas en la
interacción, ya sea actuando o reaccionando. Dentro de ello ingresan sin duda las
interacciones omisivas, tanto como iniciativa o reacción. Buena parte de los conflictos son
juegos de omisiones antes que de acciones. De hecho, algunos de los conflictos con
manifestaciones más agresivas son de tipo omisivo (como por ejemplo cuando se omite
brindar posibilidades de vida a grandes sectores sociales). La combinación de omisiones y
reacciones activas, muy visibles, genera tipos de conflictos de compleja interpretación (por
ejemplo, cuando solamente se observa la reacción airada de un grupo o sector social y no
las omisiones respecto de las cuales ellas son reacción). Todo el debate entre la “violencia
directa” y la “violencia estructural” consiste en discutir sobre conflictos de esa naturaleza.
Las omisiones tienden a quedar ocultas porque su existencia es siempre referencial a un
sistema valorativo, frente a la existencia de las acciones que puede ser percibida de un
modo más simple. En la sociedad moderna –y en especial en las grandes urbes- es muy
importante tener claro que las omisiones son también una forma importante –y a veces muy
agresiva- de “acción conflictiva”. Determinar quien reacciona o no es determinante para
valorizar el conflicto, pero si es fundamental para una adecuada comprensión de su
naturaleza.

e) En todo conflicto existe un problema de poder ya se trate del intento de adquirirlo o del modo
de ejercerlo o la búsqueda del poder mismo. Hasta se podría formular el principio de un
modo inverso: es impensable una relación de poder que no presuponga una relación de
conflicto, ya que es de la esencia del ejercicio del poder el control sobre otro a través del
desplazamiento o la orientación de su voluntad. Que exista un problema de poder, no
supone que ese poder sea “público”. Existirá poder en juego desde los conflictos familiares o
en los grupos más pequeños, hasta llegar a las grandes organizaciones y, por supuesto, al

126
Estado como una de las grandes organizaciones sociales. “Definimos el poder como el
control sobre las decisiones –es decir el poder disponer de recursos y posiciones escasas- y
como base de la influencia recíproca entre las partes, es decir, el control de las conductas”
(Mack-Snyder 1974: 22). No hay poder sin conflicto y no hay conflicto en el que el poder no
intervenga.

f) El conflicto siempre cumple funciones sociales, no sólo para las partes sino para los grupos
y para el conjunto del proceso social. Como sostiene Simmel, la unidad social no es
únicamente el resultado de tendencias armónicas y fuerzas integradoras sino que las
tendencias diferenciadoras también juegan un papel positivo. Igual que el universo necesita
amor y odio, fuerzas de atracción y de repulsión, para tomar forma, así también la sociedad
necesita una cierta relación cuantitativa de armonía y desarmonía, asociación y competición,
amistad y envidad, para adoptar una estructura definida. Ciertamente no todas las
funciones serán vistas como positivas –y en esto el marco de referencia valorativo es
determinante- pero lo cierto es que el conflicto no es un hecho social indiferente y, mucho
menos aún, uno de tipo negativo en toda circunstancia. Todo conflicto social cumple alguna
función social que será necesario develar, sea ella positiva o negativa. Esto no quiere decir
que aún cuando un conflicto cumpla una función social positiva, ello no tenga un costo. Un
conflicto siempre tiene un costo, pero ello no significa que ese costo sea negativo, tal
consideración dependerá de las visiones y valoraciones. En general los sectores más
conservadores tienden a privilegiar el orden y la estabilidad y los sectores más progresistas
el cambio y la transformación social. Ambas posiciones implican una clara toma de posición
frente al conflicto. (Bernard 1958: 26)

g) En un conflicto siempre existen valores mutuamente incompatibles, excluyentes u opuestos.


En todo conflicto hay una contradicción valorativa que es la que nutre la oposición central
acerca del uso de los bienes o la necesidad de las posiciones. Ese choque de valores se
puede dar dentro un mismo sistema de referencia o puede consistir en el choque de
universos completos de valores, es decir, sistemas de referencia que compiten entre sí o
son mutuamente excluyentes (como puede ocurrir en algunos conflictos de base religiosa).
De todos modos aún cuando se trate de contradicciones entre sistemas completos de

127
valores, siempre debe existir otro marco de referencia común sin el cual la comunicación
propia de la interacción no sería posible.

5. No todos los conflictos son de la misma clase, ni de la misma intensidad ni responden a las
mismas causas. Ya hemos visto que nos interesan los conflictos en tanto parte de la interacción
social, eso quiere decir, que todos los conflictos que no afecten a otra parte, no interesan a los
efectos del APC. En realidad, como hemos visto, esa situación de contradicción solo puede recibir el
nombre de “conflicto” de un modo análogo, ya que no se trata de un fenómeno situado en el mismo
plano de realidad. Esto es muy importante porque de entrada le cerramos el paso a muchas
confusiones moralizantes que pretenden utilizar la violencia del Estado para conformar un
determinado nivel de opciones morales, sólo vinculadas a la vida personal del sujeto, es decir,
buscan educar a un determinado tipo de ciudadano (la educación puede ser un medio idóneo para
lograr finalidades sociales, hasta cierto punto –edad, temas, etc.-, pero no se puede utilizar la política
del Estado para educar a los ciudadanos como si fueran niños). Ni siquiera en el ámbito de los
menores de edad o de las personas que tengan alteraciones en sus facultades mentales nos
interesan los conflictos consigo mismos. Siempre se debe tratar de un conflicto que se relaciona con
otra persona o grupos de personas. Coser distingue entre conflicto real e irreal (Coser 1961:54-55).
Cuando la relación conflictiva se funda en una oposición cierta entre fines, medios, valores o
intereses, el conflicto es real y ello nos permite buscar los distintos medios que pueden generar
compatibilidades. En cambio, “cuando el conflicto se halla exclusivamente determinado por
sentimientos subjetivos, cuando hay energías internas que sólo pueden satisfacerse por medio de la
lucha, es imposible sustituirlo por otras medidas” (Coser 1961: 55). Bajo esas condiciones el
conflicto es irreal pero ello no quiere decir que no exista o sea menos conflictivo. Al contrario son
mucho más difíciles de gestionar los conflictos irreales que los reales. La utilidad de esta
clasificación es evidente para las políticas de gestión del conflicto. En puridad, antes que la realidad
o irrealidad del conflicto, lo que interesa es que en aquéllos “reales” el conflicto es un medio para
lograr algo, ya sea un objeto o una posición; al contrario en los “irreales” el conflicto es un fin en sí
mismo o lo es la aniquilación de la otra parte o la satisfacción de la propia hostilidad. De todos
modos, no hay que darle mayor valor a la distinción que la que surge en esta dimensión pragmática,
ya que también es posible ver a este par como un problema de descubrimiento de las causas del
conflicto o como una manera muy compleja de lograr un objeto o una posición. Lo importante, en
definitiva, es tratar de analizar con precisión el objeto de la disputa y no descartar que en algunas

128
ocasiones el objeto sea la disputa misma. “Los conflictos irreales aunque también implican la
interacción entre dos o más personas, no son ocasionados por los finales rivales de los
antagonistas, sino por la necesidad de liberar cuando menos la tensión de uno de ellos. En este
caso la elección de antagonistas depende de determinantes que no están directamente relacionados
con el asunto en disputa y no está orientada hacia el logro de resultados específicos.” (Coser 1961:
55). Por otra parte, se suele distinguir entre conflictos institucionalizados y no institucionalizados
(Mack-Snyder 1974:24).En los primeros existe previsibilidad y continuidad; en los segundo mayores
niveles de desorganización y espontaneidad. Esta diferencia es importante para detectar
regularidades en los conflictos, que es la base de lo que puede ser atendido por políticas públicas.
Sin embargo, la idea de “institucionalizado” tiene mucho más que ver con la respuesta que con el
conflicto mismo. Es preferible utilizar la categoría de conflictos regulares e irregulares. Los conflictos
irregulares son mucho más difíciles de anticipar y de gestionar. La idea de conflictos reales e
irreales, y regulares e irregulares, es útil para el propósito del diseño de políticas públicas. Otras
clasificaciones son posibles, pero surgirán del contexto de la conflictividad en sí misma por lo que es
preferible trabajar con una trama abierta, sin generar arquetipos demasiados rígidos.

6. En todo análisis de la conflictividad es obvio que se deben buscar las fuentes de esos conflictos,
tan profundamente como se pueda o sea útil para el desarrollo de una política de gestión de esos
conflictos. Las fuentes de los conflictos pueden ser innumerables, tantas como las razones de la
escasez, los antagonismos sobre posiciones o las distintas percepciones sobre unas y otras. Es
imposible, por tanto, ahondar en su análisis en abstracto, ya que dependerá de investigaciones
concretas, sobre áreas determinadas de la sociedad, la dilucidación de las causas de una clase de
conflictos, partiendo de un modelo de análisis multifactorial y abierto. Siempre existirá la tentación de
hallar una sola fuente o causa, tal como antaño le sucedió a la Criminología, dado que,
supuestamente, identificada esa causa surge con claridad el modo de intervención para terminar con
ese conflicto. Pero ello no ha pasado de ser una ilusión que ha provocado las políticas más
equivocadas. Dado que ya existe experiencia sobre estos equívocos es conveniente ser prudente
con la identificación en abstracto de los factores que hacen nacer los conflictos; esos factores serán
tan variados como los conflictos mismos y con múltiples combinaciones provenientes de las
circunstancias históricas y sociales. Eso no significa, de ninguna manera, que debamos renunciar a
realizar tal investigación; al contrario, ella es indispensable para fundar estrategias de gestión de los
conflictos que sean adecuadas: sólo advertimos sobre la necesidad de circunstanciar

129
adecuadamente esas investigaciones y evitar una consideración abstracta del problema, como
aquéllas que llevan en definitiva a privilegiar una sola causa por encima de las demás. Esta forma
especulativa de llegar a la base de los conflictos ha generado muchos prejuicios y fundado muchas
políticas erróneas. El mismo Marx estaría en contra de la forma especulativa según la cual toda la
conflictividad surge finalmente de una contraposición de clases, por más que le asignemos a ella un
lugar importante dentro de los factores que generan conflictividad. Esto tampoco quiere decir que no
existan ciertas causas que suelen ser aceptadas con mayor generalidad, en particular si no se les
otorga un valor absoluto. “Parece haber acuerdo general en que la escasez de objetos deseados,
estados de cosas y recursos de la naturaleza y de la cultura, la división del trabajo en la sociedad
organizada y la diferenciación social, llevan inevitablemente a rupturas potencialmente conflictivas y
a intereses antagónicos” (Mack-Snyder 1974:31). Es importante centrarse en el concepto de
escasez, ya que él queda oculto en muchas de las discusiones modernas acerca de si la pobreza
tiene incidencia o no en el desarrollo de la criminalidad (conflictividad). Por la definición misma del
conflicto es obvio que las situaciones de escasez (ella existe, recordemos, donde excite también el
deseo de esos objetos, deseo que estimulado como un motor de la sociedad de consumo) tiene una
relación directa con la interacción conflictiva. No se trata de la “pobreza” como situación general y,
menos aún, como condición personal, sino de relaciones concretas respecto de bienes escasos.
Pareciera evidente la relación entre “pobreza” y conflictividad, mucho más aún cuando la apetencia
de esos bienes se encuentra estimulada por los mecanismos ordinarios de la sociedad de consumo
y la escasez no se refiere a cualquier objeto o posición sino respecto de aquéllos bienes o
posiciones de los que depende la vida misma en su dimensión más elemental. Debe quedar claro,
no obstante, que por más que sea evidente la relación entre pobreza y conflicto, ella no nos dice
nada sobre la decisión de criminalizar esos conflictos.

7. Las fuentes de la conflictividad no se convierten automáticamente en “causas” de un conflicto.


Para ello es necesario que actúen ciertas condiciones y que aparezca un contexto social
determinado. La coexistencia de dos religiones antagónicas en un mismo territorio puede ser o no
ser conflictiva según un conjunto de condiciones. Analíticamente, entonces, debemos diferenciar las
fuentes de la conflictividad de sus condiciones de aparición; condiciones que tendrán influencia en
sus características, durabilidad e intensidad. Sólo bajo ciertas condiciones, una fuente de conflicto se
convierte en causa de él. Las formas de ejercicio del poder, la información disponible, la acción de
otros sujetos no vinculados al conflicto, la historia, algún acontecimiento, etc., pueden hacer que una

130
fuente de conflicto se convierta en causa de él. Vemos, pues, que es útil esta diferenciación ya que a
la hora de diseñar políticas de gestión muchas veces es imposible actuar sobre la condición (la
historia o un acontecimiento) o implica una acción distinta (actuar sobre el grupo que azuza el
problema) o tener en cuenta la posibilidad de volver a una situación en el que la fuente (el
antagonismo religioso, por ejemplo) no llegue a generar un conflicto. Estas condiciones pueden
darse tanto entre las partes y sus mutuas relaciones como en relación al contexto. “Es axiomático
que el conflicto ocurre en el medio circundante, influye en él y recibe, a su vez, la influencia de este.
De manera que es preciso investigar y analizar el conflicto sobre la base del sistema social global en
que ocurre” (Mack-Snyder 1974: 35). Las mutuas relaciones son determinantes tanto para entender
el conflicto como para analizar los recursos sociales o estatales disponibles para intervenir en él y su
costo social. Por otra parte, el contexto social crea un sinnúmero de expectativas acerca de la
importancia relativa de cada conflicto y del valor de las respuestas que se dan a él. Es en esta
dimensión donde se halla un número importante de posibilidades y restricciones en la gestión del
conflicto, muchas veces mucho más significativas de las que surgen de los contendientes mismos.
Por ejemplo, una situación generalizada de miedo, puede no ser compartida por los involucrados
directos en el conflicto, pero genera restricciones muy grandes acerca del universo de intervenciones
posibles. Lo mismo ocurre con las relaciones de confianza o de respeto. En definitiva, fuente,
condición y contexto son analíticamente separables en el conocimiento del conflicto, por más que las
fronteras entre uno y otro concepto se desdibujen totalmente en el desarrollo social de los conflictos.
Vemos pues que no es posible una consideración lineal y simplista de lo que se suele denominar
“causas” del conflicto, ya que muchas veces ese concepto hace referencia a la fuente, otras tantas a
las condiciones y, en ocasiones, el contexto mismo puede ser considerado una causa.

8. Ya hemos visto que el proceso social no sólo es impensable sin conflicto sino que él cumple
funciones sociales positivas. Tal como sostienen Coser, Dahrendorf y otros autores ya citados, sin
los conflictos no se podría delimitar adecuadamente los grupos, fijar con claridad los objetivos
sociales, canalizar muchas tensiones sociales y, en general, no se podría realizar el ajuste social a
nuevas circunstancias y contextos (cambio) sin caer en puras relaciones de subordinación. Sin el
conflicto la sociedad no alcanzaría situaciones de mayor bienestar, justicia o igualdad. Esto no
quiere decir, que todas las funciones sean positivas, ya que pueden existir conflictos cuyas funciones
no lo sean o características de ciertos conflictos (la agresión o la violencia) que claramente no lo
son. No siempre es fácil determinar cuales aspectos son positivos y negativos y seguramente

131
existen visiones distintas en la sociedad sobre ello, generadoras de nuevos conflictos acerca de
cómo tratar a los conflictos mismos. Es bastante más seguro que en todo conflicto hallemos tanto
funciones positivas como negativas. No es posible llegar a una solución definitiva en este punto, sin
asumir –lo que no es muy democrático- un conjunto de valores que no estarán puestos en juego en
el sistema mismo, es decir, sin asumir valores extrademocráticos, esto es, trascendentes al sistema
mismo. El peligro de fundar políticas en valores de esas características ha sido mostrado con
prodigalidad por la historia. Pero tampoco podemos quedarnos sin ningún criterio ya que ello
implicaría renunciar a toda política de intervención en la conflictividad. Por ello, tal como veremos en
el punto siguiente, será el modo y la razón de ser de la intervención en esos conflictos lo que nos
servirá de base para fundar una política democrática de gestión de la conflictividad y, dentro de ella,
una Política Criminal propiamente democrática. De todos modos lo que debe quedar claro es la
advertencia de Mack- Snyder a quienes hemos seguido en todo este punto:

“Si bien es posible y necesario distinguir las consecuencias socialmente útiles y socialmente
indeseables del conflicto, lo cierto es que van juntas. Es difícil imaginar conflicto alguno que
tenga sólo un tipo de consecuencias. Por consiguiente, parte del problema de diferenciar los
aspectos funcionales y disfuncionales del conflicto consiste en identificar las condiciones en
las cuales las consecuencias disfuncionales pueden ser minimizadas. Una cuestión
fundamental que hay que averiguar es, entonces, ¿cómo y por qué las consecuencias
disfuncionales de un conflicto llegan a predominar?” (Mack-Snyder 1974: 42). O como
señala Coser: “En cada tipo de estructura social hay motivo de conflicto, ya que los
individuos y los subgrupos pueden, de vez en cuando, rivalizar en sus demandas de bienes
escasos, de prestigio o de posiciones en el poder. Las estructuras sociales, sin embargo,
difieren en cuanto a la forma de permitir la expresión de las demandas antagónicas. Algunas
tienen una mayor tolerancia al conflicto que otras. (…) El conflicto tiende a ser poco
funcional para una estructura social en la que no hay tolerancia e institucionalización del
conflicto o en las que lo hay pero de una manera insuficiente.” (Coser 1961: 174 y 180).

El Análisis Político Criminal –en este nivel preocupado por ubicar a la Política Criminal en un
contexto más amplio que le sirva de marco de referencia- no puede prescindir de esta base de
conocimiento del conflicto. De hecho, la verdadera caracterización de una Política Criminal como
democrática o autoritaria, nace en el nivel más primario donde se encuentra instalada la perspectiva

132
que asumamos respecto de la sociedad conflictiva y como debemos actuar frente a ella, tanto en el
nivel de paradigma de comprensión de esa conflictividad, como en el de su eficacia, ya que nos
negaríamos a llamar eficaz a una Política Criminal que actúa, como es habitual, ciegamente
respecto de la conflictividad social y menos aún cuando lo hace desde prejuicios o valores absolutos
o, peor todavía, cuando anula las funciones positivas de esos conflictos. Vemos pues que en ese
nivel primario se encuentran ya una parte importante de los dilemas políticos que están en juego en
el diseño de las políticas públicas.

3. Paradigma del orden versus paradigma de la gestión de la conflictividad.

1. Pero la existencia obvia de la conflictividad y el hecho de que no debamos asumir un prejuicio


negativo respecto a ella, no significa que debamos convertirnos en meros observadores de su
desarrollo. Al contrario, una sociedad que no se preocupa por su conflictividad, es decir, la deja
librada a su propia suerte, lo único que consigue es que se imponga la ley del más fuerte, de aquél
que puede desequilibrar el conflicto a su favor. Por una parte, existe en la afirmación anterior una
evidencia de sentido común: quien pueda resolver el conflicto a su favor lo hará y para eso utilizará
los mecanismos que lo favorecen y se contraponen a la otra parte. Siempre que sea posible, un
conflicto tenderá a resolverse (aun cuando se trate de un conflicto irreal), ya que es de la propia
naturaleza del conflicto que los involucrados luchen por obtener lo que es el objeto del conflicto
mismo. No se trata de una situación abstracta de confrontación sino de una forma real y concreta de
buscar la obtención de algo, sea esto un bien o una posición. Lo que denominamos “instalarse” en
una situación conflictiva es sólo una metáfora, para referirnos a una forma de solución de un
conflicto; cuando precisamente esa resolución consiste en mantener un determinado estado de
cosas, tal como puede ser la confrontación o la sumisión de alguien; mantenimiento del estado de
cosas que cumplirá una determinada función a favor de alguno de las partes en conflicto. Por tal
motivo, dejar la conflictividad librada a su propia suerte no es una opción para una sociedad que
quiere superar el estadio de la mera fuerza, es decir, que quiere organizarse según patrones
políticos que superen el imperio de la fuerza.

2. En la base de toda política hallamos la búsqueda de intervención en la conflictividad propia del


proceso social. Incluso esto es anterior a las relaciones de autoridad y de obediencia, establecidas
de un modo más firme para orientar la cooperación (Burdeau 1964: 9). La superación de un modo

133
espontáneo de cooperación hacia uno dirigido (y mucho más aún a un modo de cooperación
“obligado”) debió haber pasado antes por una situación de conflicto, que no quedó librada a su
suerte, a su propia dinámica interna. Antes de convertirse en relaciones estables de influencia,
dominación o coerción o, más aún, antes de convertirse en un sistema permanente de confianza, el
poder ha sido ejercido para frenar o doblegar la pura fuerza en algún sector de conflictos, para evitar
el triunfo de esa pura fuerza, es decir, el antagonismo, sin más, irresoluble en tolerancia.,
cooperación o indiferencia.

3. Pero esa ineludible intervención en la conflictividad se puede realizar bajo dos visiones básicas
que constituyen finalmente “paradigmas” de cómo encarar esa intervención. Por una parte, ella se
puede realizar bajo la idea de “orden”; un orden que se constituye bajo principios jerarquizados que
conforman una estructura “no conflictiva”. Armonía es, en este paradigma, lo que se logra sólo con
ese orden. Según la otra visión, esa idea de “orden” es ilusoria, tan ilusoria como la de una sociedad
sin conflictos y, en realidad, presupone una visión negativa de la conflictividad, tal como hemos
explicado anteriormente. En el marco de este segundo paradigma, que llamamos paradigma de
gestión de la conflictividad, no tiene sentido la idea de orden; ello no significa dejar de intervenir en
los conflictos sino hacerlo bajo la idea de “gestión”, es decir, una intervención estatal que impida,
precisamente, que predomine el más fuerte, por ser mas fuerte, que triunfe, como hemos dicho, la
fuerza pura y el abuso de poder, pero que no se hace en nombre de ningún orden sino que se funda
en la idea misma de evitar la violencia y el abuso de poder. A lo largo de su desarrollo cultural las
sociedades irán construyendo principios materiales para solucionar conflictos. Ellos les darán razón
a una o a otra parte de los involucrados, en combinaciones cambiantes y mutables. Pero en todo
caso, independientemente de esos principios sustanciales, debe existir una intervención estatal en
los conflictos fundada en la idea de gestión de la conflictividad para evitar el predominio del más
fuerte, el abuso de su poder y, en definitiva, la violencia.

4. El conjunto de afirmaciones del párrafo precedente pueden resultar apresuradas pero, en realidad,
los hechos políticos, en particular aquéllos más básicos, se han mostrado “rebeldes” al análisis
teórico (Passano 1991: 9) y, a los efectos de los propósitos de este capítulo (la definición de Política
Criminal) nos brindan un marco de referencia suficiente y explícito, susceptible de generar adhesión
o crítica, que es el máximo rendimiento que le podemos pedir a conceptos en este campo. Sin
embargo, la superación de la ilusión del orden no es sencilla: ella encuentra un cierto asidero en

134
nuestra visión elemental de las cosas, en un cierto sentido común que, en realidad, no es más que
un largo adiestramiento histórico. La idea de orden puede incluso ser vaciada de contenido hasta
convertirse en un principio formal y muchas veces se usa esa posibilidad como un truco para no
abandonar una idea con fuertes arraigos emocionales. Si por orden entendemos la existencia de
cualquier tipo de patrón de funcionamiento, cualquier regularidad de la vida social, entonces, todo
será un orden y cada cultura elaborará diferentes formas de orden en la vida social. Una idea así de
orden, como simple regularidad afincada en cada cultura se vuelve tan general y abstracta que
puede ser utilizada en cualquier análisis y situación. Pero la idea de “orden” ha cumplido un papel
mucho más concreto y preciso en el desenvolvimiento de las estructuras y el pensamiento político en
especial en la esfera occidental. Según ese uso, orden es un determinado tipo de regularidad social
y política, fundada en la idea final de la jerarquización de valores y el valor absoluto de esa jerarquía.
No se trata aquí de sostener la discusión sobre el relativismo moral, ello no interesa para este punto.
Lo que nos interesa señalar es la imposibilidad de sostener una intervención en los conflictos sobre
la idea de orden desde el punto de vista de una perspectiva democrática de esa intervención.

5. En todo conflicto existe, por definición, tanto un marco común de valores como una disputa
alrededor de ellos. Si vemos esos conflictos desde el paradigma del orden, necesariamente algún
segmento del conflicto será desorden. Si a la idea de orden le quitamos luego su carácter descriptivo
y se convierte en un valor, entonces, automáticamente, un segmento del conflicto se convierte en
algo malo, negativo. Dado el carácter insoslayable de la conflictividad y sus vínculos con el flujo y
desarrollo social eso significa que la idea de orden es inadecuada para captar, por lo menos, un
sector de la vida social en el que están naciendo nuevos valores o nuevas prácticas fundadas en
antiguos valores. Es un instrumento imperfecto para comprender el desenvolvimiento de la vida
social. Mucho más aún cuando a lo largo de la historia esa idea de orden ha estado vinculada a
principios trascendentes a la propia vida social que, en el fondo, han significado que un grupo social
determinado tiene mejor capacidad para comprender y formular los valores del orden que el resto de
la vida social. He allí su raíz autoritaria que lo convierte en un concepto que, por más arraigo que
tenga en el pensamiento social y político, no es adecuado para comprender el proyecto social y
político de la democracia. La permanencia de la idea de orden ha sido muy grande a lo largo de la
historia, pese a que ha cambiado su fundamento. Ello no debe extrañarnos porque la emergencia del
pensamiento democrático en la vida social y política es de muy corta data, de apenas unas cuantas
décadas, por lo menos en lo que hoy consideramos un sistema democrático (igualdad de todos y no

135
sólo de algunos, pensemos tan solo en el reconocimiento de los derechos políticos de la mujer, algo
reciente en términos históricos) Durante muchos siglos la idea de orden ha tenido un fundamento
natural. De la propia naturaleza surgían evidentes –para algunos- reglas y principios de
ordenamiento de la vida social. Hoy cuando observamos que reglas tales como la esclavitud o la
sumisión absoluta de los hijos y las mujeres, eran presentadas como propias de ese orden natural,
nos escandalizamos, pero seguimos creyendo en la idea de orden. Esa idea tuvo también un
fundamento teológico y de los atributos de Dios se podían extraer, según algunos, reglas claras
sobre el orden social y político. Cuando observamos que la legitimidad de los reyes, las condiciones
de servidumbre y la estructuración jerárquica de la familia (una nueva forma de la esclavitud de hijos
y mujeres) surgía clara de esa idea de orden, también nos escandalizamos, pero todavía así
seguimos creyendo en la idea de orden. Finalmente la idea de orden ha buscado un fundamento
racional, ya el orden no surge de la naturaleza ni de Dios sino de los principios comunes de toda
razón humana, como facultad principal y fundante de la idea de humanidad. Esta formulación –más
moderna, más liberal- nos suena admisible, pero cuando observamos que el peor de los
colonialismos y su fundamento racista y la continuación de la cultura machista han podido no sólo
convivir sino ser expandidas por esta idea de un orden racional y civilizado no escandalizamos por
tercera vez, pero aún así seguimos creyendo en la idea de orden. Podemos sostener con firmeza la
existencia de Dios, el universo natural y la razón humana como atributo común, pero no es nada
claro que de allí se puedan extraer valores precisos y, menos aún, que ellos puedan convertirse en
valores fundamentes de la vida social. Es evidente, que toda vida social se funda también en valores
y sentimientos compartidos, pero la adquisición y la permanencia social de esos valores es un
esfuerzo colectivo siempre inestable, frágil y en continua revisión, por el carácter conflictivo de la
vida social. En cada uno de estos supuestos –el orden natural, teologal o racional- se ha dado por
supuesto un determinado contenido asequible a un grupo social. Es en este sentido que la idea de
orden se vuelve inadecuada porque en los hechos funciona como un criterio de legitimidad de un
grupo social determinado, aunque se lo presente como una dimensión trascendente a la vida social.
La idea de orden es la contracara de la idea de autoridad. En definitiva, la idea de orden no sólo
representa una ilusión sino, además, una ilusión autoritaria. De la idea de orden siempre se ha
derivado una forma de autoridad y de conformación social dependiente de un grupo social, una élite
con capacidad de discernir el sentido de ese orden o de presentarse como guardianes de el. La
ilusión del orden se convierte en la existencia histórica de sus guardianes.

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6. El paradigma de gestión de los conflictos, por una parte, reconoce la existencia de criterios
materiales de solución de conflictos, aún de modo coercitivo, en base a la elaboración de principios y
pautas culturales. Pero no pone el énfasis en esa dimensión sino en el hecho de que el cometido de
la intervención del Estado (o el sistema político) en esos conflictos es primariamente evitar su
resolución mediante la fuerza, es decir, evitar el abuso de poder y la violencia. El conflicto podrá ser
resuelto en base a un principio largamente admitido y, por lo tanto, sedimentado en la cultura, o
podrá resolverse mediante fórmulas innovadoras o mediante acuerdos abiertos o renuncias
recíprocas: todo ello forma parte de la trama abierta de la vida social en permanente fluir. En todo
caso, lo que debe formar parte de una política de intervención (gestión) consiste en el propósito de
contención que hemos señalado. No se trata de un modelo débil, frente a un modelo poderoso como
el fundado en la idea de orden. Esas categorías no son aplicables. Se trata de un fundamento
totalmente distinto en la aproximación y en la intervención en el fenómeno, que prácticamente
constituye una encrucijada de caminos. Buena parte de las discusiones que luego existirán en la
Política Criminal son dependientes de las opciones que se realicen en este nivel de fundamentos. La
visión general de las políticas de intervención en los conflictos será totalmente diferente según se
opte por el paradigma del orden o por el paradigma de la gestión de la conflictividad.

4. Las Políticas de Gestión de la Conflictividad –PGC- como políticas básicas.

1. La intervención del Estado en los conflictos –o de gestión, como preferimos llamarla- se realiza a
través de diferentes políticas, tales como la política de seguridad, la judicial o la Política Criminal,
entre otras. Todas ellas son políticas sectoriales de lo que denominaremos Política de Gestión de la
Conflictividad. Aquí el paralelo con la política económica es también útil. La política monetaria,
industrial, financiera o comercial son políticas sectoriales de una misma política económica y no son
ni conceptual ni prácticamente escindibles de ella, por más que tengan niveles altos de autonomía o
de decisiones propias. Del mismo modo, todas las políticas sectoriales confluyen a conformar, con
sus propias variantes, la Política de Gestión de la Conflictividad de un Estado. Ella es una de las
políticas básicas de un Estado moderno, por más que la clara afiliación al paradigma del orden, no le
ha dado visibilidad con el nombre que le hemos asignado. Si nos es más fácil reconocer la existencia
histórica de la política de orden interno, de seguridad interior o de orden público, pero todas ellas son
denominaciones que provienen de la aceptación, muchas veces de un modo implícito y acrítico, del
paradigma del orden. La frase “mantener el orden público” nos parece común y sensata, cuando en

137
realidad se trata de toda una definición del sistema político y social. Las largas tradiciones políticas y
morales muestran su poder cuando llegan a instalarse en la evidencia del lenguaje natural o se
convierten en frases aceptadas en el habla cotidiana.

2. Ha quedado claro ya el objetivo de la Política de Gestión de la Conflictividad, esto es: permitir que
se desarrolle la conflictividad dentro del marco social; pero, al mismo tiempo, evitar que el abuso de
poder y la violencia se conviertan en el modo de resolver los conflictos. Una sociedad que gestiona
sus conflictos sin violencia nos plantea un escenario deseable aun cuando los criterios materiales
que se utilizan para intervenir en esos conflictos no concuerden con nuestras propias ideas.
Deseable, por supuesto, no significa ideal. Las sociedades necesitan construir sistemas de
resolución de conflictos más o menos permanentes o estables para evitar que la incertidumbre –que
puede generar también violencia o por lo menos temor, fuente a su vez de violencia- ponga trabas a
la vida social. Por eso la intervención en los conflictos no es aleatoria o azarosa, ni siquiera es
inestable, sino que todas las sociedades y sus culturas han buscado generar mecanismos y redes
de solución de conflictos. No existe cultura que no tenga esta capacidad, mayor o menor de
gestionar los conflictos que la vida social genera. Una sociedad política más organizada necesita
crear un verdadero sistema institucional de gestión de conflictos, es decir, reglas, agentes,
expectativas, que actúen, de diferentes modos, pero con cierta regularidad, en la intervención de los
conflictos. Es esa trama de instituciones lo que le permite a una sociedad mantener fluidez entre el
proceso social –necesariamente conflictivo- y las necesidades de paz social esenciales para generar
relaciones de cooperación, para estimular la innovación y para hacer de las luchas sociales por
mejores valores un instrumento lo menos traumático posible, sin quitarle eficacia a esas luchas. Es
un cometido central de la Política de Gestión de la Conflictividad construir la trama propia de lo que
hemos llamado Sistema Institucional de Gestión de Conflictos -SIGC.

3. Hemos dicho ya que la PGC es una política básica de una Sociedad o del Estado, entendido
como el sistema político de esa sociedad. Este carácter lo comparte con otras políticas de igual
magnitud e importancia. Por ejemplo, la política económica, la política educativa, la política de salud
y la política de relaciones exteriores, bajo su doble modalidad de la defensa y la diplomacia. Bien se
puede decir que estas cinco políticas son las políticas de base de todo Estado, aquéllas en las que
debería existir una política de Estado, además de las variaciones propias, que le dan identidad a
cada sector político. Incluir a la PGC dentro de este pequeño grupo de políticas básicas es

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importante para clarificar algunas ideas, en relación a la vida conflictiva. Es evidente que cada una
de estas políticas de base influye en el nivel de conflictividad de una sociedad, ya que esos
conflictos no nacen solamente por la vida social misma sino por la interacción entre vida social y
políticas públicas, mucho más aún en la trama compleja entre Estado y Sociedad que caracteriza al
mundo moderno. Por ejemplo, una determinada política económica provocará siempre algún nivel de
conflictividad que podrá ser mayor o menor según las épocas y las ideas. Lo mismo la política
educativa o la política de salud y medio ambiente. Es impensable el desarrollo de una determinada
política pública sin algún nivel de conflictividad. En algunas épocas podrá ser muy intenso (por
ejemplo, cuando hay recesión económica o es necesario realizar algún cambio importante en las
reglas de funcionamiento social o del propio Estado –reforma educativa, de salud, etc.-) y en otras
disminuirá el nivel de conflictividad, ya sea por el acierto de las políticas o porque existen formas y
recursos para reducir la lucha de intereses (por ejemplo con la creación del Estado de Bienestar en
la segunda mitad del siglo XX). En todo caso, siempre existe algún nivel de conflictividad y alguna
forma específica de conflictividad, que variará según la calidad o el tipo de política que se lleve
adelante sin que ella desaparezca (afortunadamente) nunca. Por eso es erróneo suponer que los
problemas de conflictividad (y los problemas de criminalidad son una parte de ellos) se resolverán
por el atinado desarrollo de la política económica o educativa. Sin duda un tipo de conflictos podrá
ser menor o hasta desaparecer o el nivel general de la conflictividad ser menor, pero siempre y en
todo caso tendremos algún tipo y nivel de conflictividad que gestionar. Por ello la PGC debe estar
siempre presente: podrá variar su sentido y orientación, podrán variar sus métodos y el alcance que
se propone o podrá variar el tipo de conflicto predominante pero, con independencia de las otras
políticas, ella siempre será necesaria. Es más, muchos fracasos en el desarrollo de las otras
políticas básicas han estado asociados al descuido en el desarrollo paralelo de la PGC específica
para esa situación. Este descuido se ha visto, en especial, en aquéllos que proponen políticas
agresivas de cambio social. Cuanto mayores sean los objetivos de transformación social mayor
deberá ser la preocupación por el sistema de gestión de conflictos. Esta sencilla ecuación ha sido
desconocida por muchos de los mejores planes de transformación social y por ello han derivado
hacia fórmulas autoritarias afincadas en la ilusión del orden o han terminado agotando a la población
cuando la relación entre expectativa de cambio y conflictividad social se vuelve desfavorable. Lo
dicho en este párrafo nada nos dice sobre la necesaria existencia de la Política Criminal ya que,
como veremos en su momento, su utilización es sólo una de las herramientas de la PGC y si bien

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ella siempre será necesaria, siempre es posible pensar una gestión de los conflictos sin recurrir a la
violencia, es decir, sin PC.

5. Modalidades y niveles de intervención. Prevención. Disuasión. Reacción.

1. La PGC, a través de sus políticas sectoriales (judicial, seguridad, criminal, etc.) utiliza
modalidades de intervención, que si bien no son específicas de esta política, adquieren en ella
características específicas. De todos modos no debe darse demasiada importancia –como se suele
hacer- a estas modalidades ya que en general lo que debe identificar a una política son sus
finalidades y objetivos y no los medios que utiliza, salvo, como en el caso de la Política Criminal, se
trate de un medio no deseado, como la violencia. La política económica también utiliza métodos
preventivos, disuasivos o reactivos, pero no se ha puesto el énfasis en esos medios. Lo mismo pasa
en la política educativa y en general en toda acción del Estado. Ha sido, por un lado, el escaso
desarrollo de la PGC lo que ha llevado a que se le de tanta importancia a las modalidades de
intervención y, por otro lado, los intentos de minimizar el uso extendido de la Política Criminal. Por
eso, “prevención del delito” es todo un tema en sí mismo, ya que en realidad lo que significa es como
conseguir los mismos efectos sin utilizar la Política Criminal. Pero de todos modos es conveniente,
sin exagerar la importancia de este tema, sentar definiciones claras acerca de sus modalidades, ya
que la combinación de estas modalidades le dará el tono a las distintas políticas sectoriales. La PGC
utiliza tres modalidades básicas: la preventiva, la disuasiva y la reactiva.

2. La modalidad preventiva busca evitar que un determinado conflicto nazca o una manifestación de
ese conflicto o un modo de desarrollo de él no aparezca. Pero esta acción no busca que el conflicto
o una de sus manifestaciones (vgr. una mayor agresividad o violencia) no aparezca mientras se
encuentra en curso la acción política, sino que busca remover de un modo permanente las causas
(fuente, condición o contexto) de su aparición o de esa manifestación en particular o de una forma
particular de desarrollo de ese conflicto en particular. Se trata de un modo de intervención mucho
más profundo y que reclama un grado de conocimiento de los factores de aparición o desarrollo de
conflicto mucho más profundo. Por ejemplo, se puede saber que por efecto de otras políticas, por
ejemplo, una determinada reconversión económica en una región o lugar, ello producirá
desocupación y tensiones en la familia. Ello puede hacer aparecer conflictos familiares que se
quieren evitar, la razón de ello puede consistir en el cambio de roles dentro de la familia entre

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varones y mujeres. Si se diera una situación de este tipo y se ha fijado como una finalidad evitar que
aparezcan conflictos familiares se pueden diseñar acciones preventivas, para evitar que esos
conflictos aparezcan (por ejemplo, tratando de modificar las expectativas de roles familiares o
generan acciones de compensación sobre esos roles). También se puede considerar que esos
conflictos son inevitables o no se cuenta con recursos que puedan evitarlos, pero sí se quiere evitar
que evolucionen hacia formas agresivas o violentas (por ejemplo, los casos comunes de violencia
doméstica). Si se conoce qué factores están asociados a la aparición de formas violentas (alcohol,
causas psicológicas o culturales, etc.) se podrán realizar acciones preventivas para evitar que el
conflicto derive hacia esas formas aun aceptando que la existencia del conflicto es inevitable o no es
deseable evitarlo, ya que es necesario, por ejemplo, que esos roles se modifiquen en razón de un
nuevo sistema de valores. Como podemos ver, las acciones preventivas no son sencillas; si bien se
caracterizan por ser las más productivas en términos de gestionar la conflictividad son precisamente
las mas complejas, las que tienen la mayor dependencia del conocimiento de los conflictos y las que
requieren diseños precisos y evaluación constante. No se debe confundir el hecho de que se puede
diseñar una determinada política económica, educativa, etc., para que genere menor cantidad de
conflictos (por ejemplo, mediante una puesta en marcha progresiva o mediante acciones
compensadoras dentro de la misma política –subsidios-) como acción propia de esa política. La PGC
comienza a actuar cuando ya se ha agotado la posibilidad de regular el nivel de conflictividad con las
otras políticas o no existe forma alguna de evitar la conflictividad o no es deseable. Esta aclaración
es importante para coordinar la existencia de distintas políticas y evitar confusiones. Es bastante
usual que se pretenda reducir los problemas de seguridad mediante acciones de mera justicia, por
ejemplo, proveyendo trabajo o educación. Es obvio que si existe mayor y mejor trabajo o mejor
educación accesible para todos, se van a reducir ciertos tipos de conflictos, pero ello no es un
problema específico de las PGC sino de la política económica o política educativa. Caso contrario se
produce una ampliación excesiva de los cometidos de la PGC y se le hace perder especificidad.
Como toda la sociedad puede ser vista desde la mirada conflictual, entonces se pierde de vista otras
miradas que fundan otros cometidos para las distintas políticas. En síntesis, las acciones preventivas
en la gestión de los conflictos son variadas y múltiples, efectivas pero difíciles de diseñar y ejecutar;
reclaman un buen conocimiento de los factores sobre los que se pretende intervenir y una constante
evaluación de su eficacia. Existe una tendencia a mantener estas modalidades en un plano
meramente discursivo, aprovechando que tienen una faz benévola, asentada en el sentido común

141
que nos dice que la mejor manera de manejar los conflictos es evitar que ellos aparezcan o se
agraven. Sin embargo, todavía queda mucho camino por recorrer para utilizar estas medidas con
corrección, en especial en nuestros países latinoamericanos, donde lo discursivo encierra muchas
veces la mera improvisación o esconde una preocupación “ficcional” del Estado, que dice hacer lo
que después no se hace por falta de asignación de los recursos mas elementales.

3. Una segunda modalidad es la disuasiva. En esta modalidad también se pretende evitar que un
conflicto aparezca o una manifestación o desarrollo de él no se produzca, pero no se pretende que
ello sea de un modo permanente sino sólo y en tanto se desarrolla la acción disuasiva. Existe, en
consecuencia, una relación de tensión entre el conflicto que quiere manifestarse y la acción
disuasiva que actúan sobre algún factor que impide esa aparición, la contiene, pero no actúa sobre
sus causas de un modo más profundo. Por ejemplo, puedo evitar que ciertos conflictos se
manifiesten en la vía pública, ya sea mediante incentivos positivos (abrir los medios de
comunicación) o mediante el temor (amenaza del uso de la fuerza). En el segundo caso se puede
evitar un conflicto o una manifestación de él sólo y en tanto se mantenga la acción disuasiva, cuando
en el primer caso puede generar una satisfacción sobre la expresión pública de problemas de un
determinado sector social que vuelva, aunque sea de un modo progresivo, inútil o poco deseable, la
manifestación callejera. El patrullaje policial en una zona puede disuadir robos o agresiones en una
determinada zona, pero sólo mientras se manifieste ese patrullaje. La modalidad disuasiva tiene la
virtud de provocar resultados en el corto plazo –si es correctamente realizada- pero sus alances son
limitados, tanto en el radio de su extensión, ya que dependerá del alance de sus símbolos, de la
presencia de su acción, de su visibilidad, como en el tiempo, ya que no bien desaparece la acción
disuasiva reaparecen las manifestaciones del conflicto. Por otra parte, dados los límites de su
eficacia, ella no impide que el conflicto o sus manifestaciones se trasladen hacia otro lugar o hacia
otras formas no alcanzadas por la acción disuasiva. Estas posibilidades y límites de la modalidad
disuasiva no significa que ella no deba ser usada y, de hecho, no sea usada con mucha frecuencia,
ya sea porque no existen medidas preventivas respecto de un tipo de conflicto o ellas no pueden ser
realizadas en ese momento o las expectativas sociales reclaman acciones con efectos de corto
plazo. Forma parte de un diseño inteligente de la PGC el tener claro lo que se puede conseguir y lo
que no se le puede pedir a una medida disuasiva. En general también se utilizan criterios de sentido
común que indican que ciertas acciones “no se deben permitir” (por ejemplo la violencia callejera)
pero sin analizar con mayor profundidad cómo evolucionarán los conflictos, hacia donde se

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trasladarán, etc. Es decir, se debe tener en cuenta que toda modalidad disuasiva modifica el
desarrollo de un conflicto, lo que muchas veces es deseable, pero no lo hace desaparecer porque no
actúa sobre sus causas sino que las contiene, manteniéndolas latentes.

4. Existen, finalmente, modalidades reactivas. Se trata, en este caso, de responder a la existencia


del conflicto ya existente o a una manifestación ya existente de ese conflicto para provocar algún
efecto: disolver el conflicto, solucionarlo, mediante la creación de una situación de tolerancia,
armonía o dando razón a uno de los intereses en pugna. También se puede reaccionar frente a una
modalidad o manifestación del conflicto, obligando a que las energías se reconduzcan hacia otro
lado, aumente el costo de esa manifestación para el interesado o ella sea suprimida, por la acción
externa o por la autorestricción de quienes participan del conflicto. La modalidad reactiva no siempre
debe ser considerada como de nivel inferior a las preventivas o disuasivas, ya que el uso de una
modalidad u otra depende de muchos factores. No siempre es bueno prevenir un conflicto; muchas
veces ellos son necesarios para el desarrollo de nuevos valores y reglas. En estos casos la
modalidad reactiva será la que permita crear, ratificar o extender esos valores o reglas. Existen
también dificultades prácticas: muchas veces las modalidades reactivas cumplen una función de
respaldo de acciones preventivas o disuasivas, o las complementan. No se debe tener una visión
lineal del uso de estos tres grandes modos de actuación. En el diseño inteligente de la PGC ellos se
combinan de múltiples formas, generando una trama diferenciada de acciones y estructuras de
respuesta. Lo que se debe tener en cuenta es lo que se puede lograr con una y con otras, sus
virtudes y debilidades. Es bastante común que le pidamos a las medidas reactivas efectos que sólo
se pueden lograr con medidas disuasivas; o, al contrario, que le pidamos a las medidas disuasivas
una permanencia que no pueden lograr; finalmente siempre nos parece que toda medida debería ser
antes que nada preventiva, sin reparar que no siempre es bueno evitar que nazcan los conflictos o
que no siempre es posible realizar acciones preventivas de un modo eficiente, por el deficiente
conocimiento de los factores en juego, por las dificultades prácticas en poner en marcha planes de
prevención o por la carencia de recursos específicos para este tipo de medidas. Las distintas
políticas sectoriales, propias de la PGC combinan en diferentes fórmulas acciones de una modalidad
u otra. Por ejemplo, la política judicial es en mayor medida reactiva, aunque incorpore medidas
disuasivas (por ejemplo, las facilidades de acceso a la justicia por los perjudicados, la eficiencia de la
persecución penal). Las políticas de seguridad son antes que nada preventivas y disuasivas, con un
alto componente de esta modalidad. La Política Criminal es antes que nada reactiva, aunque se le

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asignen algunas funciones disuasivas, nunca suficientemente esclarecidas. La diferenciación, en
instancia, existe al sólo efecto de tener claro las virtualidades de cada una de las modalidades de
intervención y, por lo tanto, facilitar el diseño y la ejecución de una PGC eficiente y que logre los
resultados propuestos.

5. Independientemente de las modalidades de sus formas de intervención, la PGC se desarrolla a


través de distintos niveles de intervención. Utilizamos la palabra “nivel” porque en cada uno de ellos
aumenta la estatalidad de la política pública. Ciertamente no debemos identificar “política pública”
con “política estatal”, ya que la participación de sectores privados o de simples ciudadanos en el
desarrollo de una determinada política no la priva del carácter de pública, en tanto sus finalidades
tengan algún componente general y, por lo tanto, conciernan a la totalidad de la sociedad, por más
que los beneficiarios directos constituyan un sector social específico. Hablamos de niveles de
intervención, cuando la participación directa del Estado es mayor en la gestión de la conflictividad.
Identificamos cinco niveles de intervención, útiles para el diseño tanto de las políticas sectoriales
como de la PGC en su conjunto. El primer nivel es el de coordinación con organizaciones sociales, el
segundo, es el de fortalecimiento de la autogestión mediante la elaboración de modelos ejemplares.
El tercer nivel se refiere a la creación de ámbitos de autogestión, el cuarto consiste en la
organización de autoridades de resolución y tribunales y el quinto, que nos concierne más
directamente para este estudio, es el del uso de la violencia. Como veremos a continuación cada
uno de estos niveles tienen características propias y ellos nos permiten mostrar cómo la Política
Criminal, vinculada exclusivamente al quinto nivel, no opera, ni debe operar, en el vacío, sino que
siempre lo hace –y lo debe hacer- dentro del contexto de otros niveles de intervención en la
conflictividad. Se trata de un último nivel que no puede intervenir sin darle una posibilidad de
intervención más exitosa a los otros niveles.

6. Formas de coordinación entre la sociedad y el Estado.

1. La sociedad no se encuentra atónita frente a la conflictividad. Al contrario, es precisamente frente


a los conflictos donde ella desarrolla sus mecanismos de ratificación, innovación o permanencia; es
decir, es frente a las situaciones conflictivas cuando su cultura nace, se fortalece y se desarrolla. Por
tal motivo, la pretensión de que el Estado es quien mejor puede gestionar esa conflictividad debe ser
siempre puesta en entredicho. Sin duda, la existencia del sistema político –de todos los sistemas

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políticos como hemos visto- es una prueba clara de que los recursos sociales tienen que
consolidarse en formas institucionales de poder, pero eso no quiere decir que los distintos actores
estén dispuestos a entregar todos esos mecanismos en las instituciones del poder o que ello sea
deseable ya que se trataría de una sociedad sometida a una forma totalitaria de ejercicio del poder.
Es por tal motivo que a la hora de diseñar una adecuada PGC se debe tener en cuenta cuáles son
los mecanismos que aún se conservan en el plano social y que se encuentran en mejores
condiciones de intervenir en la conflictividad para cumplir las finalidades de evitar el abuso de poder
y la violencia, que son las finalidades básicas de toda PGC.

2. Las razones que deben llevarnos a considerar los mecanismos sociales de gestión de la
conflictividad son de variada índole. Existen razones políticas, ya que por experiencia o por
convicción moral preferimos que en ciertas áreas de la vida no intervengan los funcionarios públicos,
que es el modo como el Estado deja de ser una entelequia y se convierte en una realidad cotidiana.
Por ejemplo, ciertos conflictos vinculados a la vida familiar, o a la vida social en pequeña escala
(amigos, vecinos, grupos pequeños, etc.) o incluso conflictos que surgen en la vida laboral cotidiana
pueden ser de gran importancia para nuestras vidas, hasta llegar a hacérnosla insoportable: de
todos modos no confiaríamos en que exista una clase de funcionarios encargados de entrometerse
en ese nivel de la conflictividad. Ya sea porque existe una larga y dolorosa experiencia histórica
sobre lo que ha provocado el Estado cuando ha creado estas especie de inspectores de la vida
cotidiana, que rápidamente se convierten en inspectores de moralidad, o porque preferimos que
esos ámbitos de la vida se mantengan lo más cercanos posibles a nuestras manos y posibilidades
naturales. Ello no quiere decir que no deban existir mecanismos de gestión de esa conflictividad ya
sea por la influencia que tienen en la calidad de vida cotidiana o por la posibilidad de evolucionar
rápidamente hacia conflictos de mayor intensidad o violencia.

3. En otros casos, las razones ya no son morales o políticas sino de pura posibilidad. Por más
desarrollado que se encuentre el Estado es difícil que su acción pueda llegar a todos los rincones
sociales, a cada barrio, a cada sector, a cada pueblo, de un modo permanente y constante y no de
manera esporádica o ante una crisis. La cantidad de recursos que necesitaría un Estado de tal
magnitud sería una carga pesada para la sociedad; además no sería deseable tampoco magnificar
así la acción del Estado, cuando existen capacidades sociales instaladas en esos niveles, que
pueden realizar las mismas acciones con ningún o menor costo colectivo. Por ejemplo, no

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consideraríamos que se trata de una acción que fortalezca a la sociedad o al Estado mismo si ante
cada conflicto los ciudadanos se quedan a al espera de que el Estado intervenga. Más bien,
consideraríamos que se trata de una situación negativa, de una sociedad débil que ha perdido las
riendas de su propio destino. Por otra parte, si se diera una situación de ese tipo, lo más probable es
que la acción del Estado fuera esporádica y por lo tanto aumentaría la arbitrariedad en lugar de
generar un sistema confiable que evitara el abuso de poder. En tercer lugar hay razones que
provienen de la propia naturaleza del Estado. Por más que hagamos esfuerzos para moldear una
nueva figura de funcionario estatal, lo cierto es que el Estado se manifiesta a través de empleados
públicos, mejor o peor preparados, imbuidos o no de una ética del servicio público, bien o mal
pagados, pero siempre asalariados. Más allá de su buena voluntad, aunque sólo sea porque la
Administración tiene todos los problemas propios de una gran organización, no le podemos pedir a
los funcionarios públicos que dejen de serlo y no actúen con cierta ajenidad frente a las situaciones
que no le son propias. Por otra parte, a veces de un modo paradójico, le pedimos al funcionario
público que mantenga esa lejanía, como una forma de garantizar que no responderá a ciertos
intereses sectoriales en desmedro de otros. Cuando se trata de intervenir en conflictos que reclaman
cercanía, involucramiento directo –muchas veces, incluso, de tipo emocional-, conocimiento de
pequeñas circunstancias, etc., es bastante probable que nos encontremos con una incapacidad
estructural de los funcionarios públicos de asumir esa intervención o corremos el riesgo de que ese
tipo de involucramiento, sumado al papel de funcionario público, termine por agravar el nivel de
conflictividad o distorsione el conflicto mismo. Por ejemplo, muchas de las intervenciones que se
requieren en conflictos vinculados a la niñez, la adolescencia o la primera juventud reclaman este
tipo de involucramiento y el Estado ha mostrado persistentemente una incapacidad de gestionar
adecuadamente esos conflictos con sus propios instrumentos o ha generado funcionarios públicos,
muy valiosos, pero que se involucran en esos conflictos de un modo impropio a los mecanismos
propios de la Administración Pública.

4. Todo lo dicho hasta aquí no significa que el Estado se deba desentender de esta dimensión de la
conflictividad. Todo lo contrario, buena parte de su eficacia en una adecuada gestión de la
conflictividad se juega en este primer nivel de intervención. Se trata de comprender que el diseño de
la PGC en este nivel debe contar con los mejores recursos sociales antes que los estatales y que
misión del Estado deberá ser fortalecer y coordinar, en la medida de lo posible, esas acciones
sociales. A diferencia de la sociedad que carece de instrumentos para convertir esas acciones

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puntuales en una política pública, el Estado, que carece de los medios normalmente para esas
acciones puntuales –o para su desarrollo eficiente- sí puede conformar una política de apoyo. Este
primer nivel parece simple pero es altamente complejo. En primer lugar es necesario contar con
suficiente información sobre los recursos sociales y sus condiciones de eficacia. En este plano no se
puede actuar con preconceptos porque se trata de una dimensión sensible de la vida social, que se
ve afectada por innumerables circunstancias. Por ejemplo, las condiciones urbanas de convivencia
afectan a esos recursos sociales que, por otra parte, florecen bajo otras condiciones de vida
colectiva (pequeñas ciudades, pueblos, barrios con identidad propia, etc.). En segundo lugar, los
factores individuales también cumplen una función determinante, generando líderes sociales o
comunitarios, organizaciones activas, tramas sociales de participación, etc. Si bien podemos
presuponer que existe ese nivel de recursos sociales, poco podemos presuponer de su capacidad o
calidad; se debe tener un conocimiento profundo y concreto. En tercer lugar se debe observar
atentamente la conveniencia moral y política de la intervención de estos niveles. No se debe actuar
con un romanticismo que presuponga la bondad intrínseca de este nivel de participación: Por
ejemplo, durante casi toda nuestra historia los conflictos en los que participaban las mujeres eran
gestionados por este nivel de intervención y ello se lograba con mucha eficacia, pero a costa de
perpetuar el sometimiento de las mujeres o de los hijos y de alentar un modelo autoritario y patriarcal
de vida familiar. Puede ocurrir que la participación de las iglesias sea un fuerte mecanismo de
gestión de conflictos y, así como puede ser de gran utilidad en la gestión de conflictos familiares,
también pueden propagar una ideología contraria a la vida individual y democrática, fundada en el
respecto a la autonomía personal, más allá de las creencias. En definitiva, el diseño dentro de la
PGC de este nivel de coordinación requiere de mucha inteligencia, experiencia y conocimiento de las
capacidades instaladas en la vida comunitaria, sus fortalezas y debilidades.

5. El primer instrumento con que cuenta el Estado en este nivel es la política de subsidios. La
transferencia de recursos económicos que permitan desenvolver las actividades sociales con mayor
eficacia o dedicación. Claro está que no se trata de convertir, por ejemplo, a todos los líderes
sociales en empleados públicos (obsérvese que las formas clientelares de la política, el
financiamiento de los llamados “punteros” mucho tiene que ver con una forma de subsidio a esta
capacidad de resolver conflictos, sólo que distorsionada para ser utilizada con fines espurios de
política electoral) y menos aún de romper la trama social mediante la generación de una
competencia por los recursos estatales. No hay nada más delicado que la política de subsidios en

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este nivel. Pero la transferencia de recursos hacia líderes u organizaciones locales puede ser un
poderoso instrumento de gestión de la conflictividad. Por ejemplo, una parte importante de los
conflictos de la sociedad proviene de las necesidades y dificultades de socialización de las nuevas
generaciones. Claro está que la escuela cumple una función central en ese proceso, pero no es la
única instancia: el desarrollo de centros culturales, de clubes deportivos, de organizaciones sociales
de participación, constituye tanto instancias de socialización como centros de gestión de conflictos y
de generación de liderazgos sociales locales. El diseño estatal en nuestro país busca generar una
frontera con esta vida social a través del municipalismo, pero la pervivencia de estructuras
centralizadas ha hecho de los municipios muchas veces centros de desarticulación de la vida social
antes que de fortalecimiento. De allí la importancia de recuperar la idea del sistema de gestión de
conflictividad a nivel municipal, siempre que entendamos por municipio una estructura estatal
pequeña, con capacidad de mantener viva su relación con la trama social. Si un municipio adquiere
las dimensiones de un país o un Estado y no tiene la capacidad de subdividirse en comunas
pequeñas, podrá llevar el mismo nombre pero no se trata del mismo fenómeno político. De un modo
u otro, la política de subsidios a estas instancias sociales de gestión de conflictos es, sin duda, una
de las herramientas principales en este nivel, aunque mantenga todos los problemas y dificultades
de una política de ese estilo.

6. Pero el apoyo directo no es la única herramienta de que dispone el Estado. Dado que desde el
punto de vista de la política pública siempre van a interesar las regularidades sociales, es decir,
aquello que supera la mera contingencia particular, existen necesidades de coordinación,
armonización de soluciones y transferencia de aprendizajes que no pueden realizar las
organizaciones o personas directamente involucradas en la gestión de conflictos. Esa coordinación o
actuación de segundo nivel, tanto la puede realizar el Estado por sí mismo como cuanto puede
fortalecer a otras organizaciones sociales de ese nivel: esto dependerá de la capacidad real de la
Administración Pública, del contexto social, de la existencia de organizaciones de este tipo y, en
instancia, de la filosofía de gobierno. De hecho, en numerosas áreas (violencia doméstica, conflictos
de género, niñez o adolescencia, etc.) es bastante usual que organizaciones sociales no estatales
cumplan esa tarea, ya que cuentan con recursos específicos, objetivos definidos y especialización.
Pero nada impide que sean las propias organizaciones estatales las que realicen ese trabajo. El
aprendizaje de soluciones exitosas, la transferencia de metodológicas, la capacitación de lideres y
organizaciones sociales, la distribución de tareas para evitar superposiciones son sólo algunas de

148
las tareas que se pueden realizar en este nivel. Ellas pueden potenciar en gran medida el trabajo de
los líderes sociales, ya que ellos normalmente no se pueden ocupar con total dedicación a estas
tareas y buena parte de su eficacia proviene que cumplen funciones de liderazgo u orientación en
otras áreas. Si se trata de organizaciones normalmente ellas están poco capacitadas para el
desarrollo organizacional eficiente, para la buena gerencia, para la modernización de sus métodos o
para lidiar con los problemas cada vez más complejos de administración de personal, finanzas o
manejo legal. En todo esto el nivel de coordinación y soporte es esencial y podría ayudar de un
modo determinante para consolidar una red social de gestión de conflictos, que conforme parte
esencial del sistema institucional de gestión de conflictos que, como ya hemos explicado, su
construcción y fortalecimiento es uno de los cometidos principales de la PGC.

7. Existe, por último, un apoyo simbólico que cumple funciones importantes en el fortalecimiento de
esa red. Más allá de circunstanciales momentos de crisis, la idea del Estado, la estatalidad goza de
un considerable prestigio social. Frente a los vaivenes del mercado y su filosofía egoísta y la
debilidad de la sociedad civil en muchos campos, el Estado continúa manteniendo en firme las ideas
de igualdad y solidaridad, básicas para los fines de cooperación, convivencia y resolución no violenta
de conflictos. Asignar valor de “estatalidad” sin cooptación burocrática puede convertirse en una
forma de aumentar el capital simbólico de esa red, aumentando su eficacia o alivianándole
problemas, ya que esa asignación no sólo importa en cuanto a los ciudadanos sino en las relaciones
con otras áreas del Estado que, caso contrario, pueden interferir negativamente o desconocer los
esfuerzos realizados por quienes no son “estatales” o reciben claramente el apoyo estatal. Claro
está que todo ello obliga a un diseño inteligente y a una administración honesta, para evitar las
formas clientelares y corruptas de utilización de los liderazgos sociales, que tanto daño vienen
causando en nuestro país. Desde el inicio hemos dicho que este primer nivel puede dar la impresión
de facilidad pero es uno de los más difíciles de administrar y uno de los más sensibles a los errores,
manipulaciones y perversiones. Como contrapartida, cuando es auxiliado, fortalecido y expandido,
se sientan las bases democráticas más firmes para una PGC.

7. La autogestión orientada. Modelos de referencia. Valor de la ley y las sentencias.

1. No siempre los ciudadanos desean o pueden recurrir a organizaciones o líderes sociales que
puedan intervenir en sus conflictos Por otra parte, la extensión, rapidez y complejidad de los

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intercambios sociales modernos hacen que el nacimiento de los conflictos, así como sus
necesidades de resolución se hayan intensificado mucho más allá de las posibilidades de esas redes
sociales de intervenir en ellos. El anonimato, la masividad o la indiferencia por otras dimensiones
personales también se ha convertido en un factor de conflicto y en una característica de mucha de
esa conflictividad. De todos modos, el Estado no puede permanecer indiferente y debe recurrir a
otros mecanismos para la gestión de esta conflictividad. En primer lugar debe asumir que estos
conflictos deberán ser resueltos antes que nada por los propios involucrados o sus grupos más
cercanos, según la influencia que ellos tengan. Nadie actúa totalmente sólo en la vida social. La
intervención en esa conflictividad no resulta fácil para el Estado, dadas sus características de
masividad, generalidad, rapidez. Para hacerlo el Estado dispone de herramientas comunicaciones
que proveen modelos de referencia, tanto en lo formal como en lo sustantivo. Es decir, existen
productos estatales (normas, decisiones, mensajes) que establecen modelos que pueden seguir los
ciudadanos para orientar la solución en los conflictos, tanto en lo que se refiere a sus mecanismos
formales (no puede actuar intempestivamente, no puede desconocer su palabra, no puede
reinterpretar sus actos maliciosamente, no puede desconocer al otro, etc.) como estableciendo
criterios sustantivos, es decir, modelos de repartos de bienes y posiciones, que orientan la solución
de los conflictos estableciendo “prima facie” a quien se le otorgará razón o podrá contar con el apoyo
del propio Estado. Lo que se busca con este mecanismo, donde el manejo del conflicto está en los
propios involucrados, pero el Estado orienta e interviene en esa conflictividad, es que en todo caso
se vaya gestando una cultura no abusiva ni violenta, una razón normativa, que evite la arbitrariedad
sin desconocer el derecho que tiene cada persona de luchar por sus propios intereses.

2. El primer mecanismo de producción de modelos de referencia para la vida social lo constituye la


ley. La legalidad, bajo todas sus formas (Constituciones, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos,
etc.) constituye una de las principales herramientas del Estado moderno para intervenir en la
conflictividad. Esto lo hace de un modo directo, mediante el envío de mensajes a los ciudadanos,
mensajes referidos, como hemos dicho, a la forma y al contenido, pero también con referencias a la
obligatoriedad, que será mayor o menor según el tipo de legislación. Por ejemplo, en muchos
sectores de la vida social, las reglas fundamentales surgen de los propios pactos y la legislación
cumple una función de respaldo, de modelo de referencia final. Es lo que llamamos carácter
subsidiario de la legislación. En otros sectores de la vida social el carácter obligatorio será primario,
con un respaldo diferenciado del Estado que puede llegar, incluso, a la amenaza del uso de la

150
violencia. No debemos confundir nivel de intervención con modalidad de intervención. La legislación
podrá actuar de un modo preventivo, de un modo disuasivo o fortalecer la reacción de los
involucrados. Las modalidades de intervención se combinan en todos los niveles. Lo que caracteriza
a un determinado nivel es la mayor presencia del Estado. En este caso, ese nivel es superior porque
la producción de los modelos de referencia es estatal, pero todavía la gestión del conflicto está en
manos de los propios ciudadanos; por tal motivo preferimos el nombre de autogestión orientada. Las
normas, de cualquier nivel, buscan orientar la actividad de los propios involucrados en el conflicto,
estableciendo reglas de cooperación, reglas de respeto, reglas de solución, etc. Obviamente para
que estos instrumentos normativos puedan cumplir su función de modelos de referencia es
necesario que tengan capacidad comunicativa, es decir, aptitud para enviar un mensaje
comprensible para el ciudadano. Esta preocupación por la capacidad comunicativa de la ley ha
estado presente de los inicios del uso de normas en el Estado, sin embargo, el crecimiento moderno
de las burocracias y la desenfrenada actividad legislativa (inflación legislativa) ha provocado un
fuerte debilitamiento de esa capacidad y de esa preocupación. La ley deja de tener significado para
el ciudadano como una orientación o una obligación, simplemente porque se convierte en algo
incomprensible o desconocido. Debe recurrir, entonces, a la obligada mediación de los sectores
profesionales (abogados) o recurrir a los tribunales. Pero en un caso u otro se pierde la eficacia de
este instrumento de intervención de los conflictos, que busca orientar la acción de los propios
ciudadanos de un modo directo y sin intermediación alguna, que siempre genera distorsiones. La
idea de las normas de fácil comprensión, sin retórica, asequibles a un ciudadano común, que ha
estado en la base de la cultura de la legalidad del siglo XIX, se ha visto afectada en la vida moderna
y en las distorsiones de nuestros sistemas políticos. Es así, que la retórica legal pasa a cumplir
funciones diferentes (legitimadores, ficcionales, etc.) y hasta puede cumplir un significativo papel de
desorientación social.

3. De un modo indirecto la legislación busca influir en la cultura, generando un ambiente de


producción de reglas y actitudes propicias a la solución de los conflictos sin violencia ni abuso de
poder. Ciertas reglas buscan ser aceptadas como reglas cotidianas del convivir. Por ejemplo,
criterios de responsabilidad, de buena fe, de cumplimiento de la palabra (muchos de los llamados
principios del derecho). En este campo, la legislación normalmente toma reglas ya existentes en la
vida social (la buena fe en los negocios) y las vuelve a lanzar al ruedo social con mayor fuerza
(normativización de principios culturales). No siempre este mecanismo funciona así ya que muchas

151
veces este paso normativo debilita antes que fortalecer a un determinado principio social. En
especial cuando, como en el presente, la sociedad ve la dimensión normativa, como algo ajeno,
vinculado a profesionales y no a la vida ciudadana. Por otra parte, la ley busca generar una cultura
de tolerancia y respeto, ya que las propias características de generalidad de la ley deberían ayudar a
mostrar que el capricho, la arbitrariedad y la lucha por el propio interés no pueden ser el criterio
determinante de resolución de conflictos. Finalmente, la legislación busca generar una cultura
responsable, mediante la anticipación de los efectos de cada uno y de los criterios para salirnos de
los conflictos en los que nos hemos involucrado.

4. La producción de modelos de referencia no sólo actúa a través de la producción normativa directa


sino también a través de las decisiones judiciales. Ellas, en términos generales, se refieren siempre
a un caso particular y conforman otro nivel de intervención en los conflictos. Pero toda decisión
judicial contiene una dimensión comunicativa general, en especial aquéllos fallos de tribunales que
establecen criterios para otros tribunales, tales como las Cortes Supremas o los Tribunales de
Apelación. Las decisiones judiciales, por una parte, actualizan el mensaje legislativo, generando una
redundancia sobre su sentido que refuerza su capacidad comunicativa. Por otra parte, envían un
mensaje claro sobre su obligatoriedad, en especial en aquélla legislación que no se encuentra tan
cerca de los principios culturales. Finalmente actualiza los contenidos mediante interpretaciones
adaptativas a la vida moderna, a las particularidades de cada caso o a circunstancias que ha
quedado por afuera del lenguaje general de la ley. Todo esto nos habla de la importancia de la
capacidad comunicativa de las sentencias judiciales, de su lenguaje y de su fácil comprensión por
los ciudadanos. Sin embargo, todos los problemas que hoy tiene la legislación en su dimensión
comunicativa se ven agravados en el plano de las decisiones judiciales. El uso de un lenguaje
burocrático e incomprensible (que llega hasta puntos muchas veces ridículos, usando formas
arcaicas de lenguaje), el desprecio de toda idea de comunicación en la sentencia, la falta de uso de
mecanismos específicos para lograr efecto comunicacional (audiencias, lectura pública, etc.), una
perpetua desarmonía con los medios masivos de comunicación, etc. hacen que la capacidad
comunicativa de las decisiones judiciales se encuentra muy mermada. Con ello, este nivel se debilita
en gran medida, porque el vínculo comunicacional entre legislación y decisiones judiciales es muy
grande y la ciudadanía se pierde de conocer la ley a través de las decisiones judiciales.

152
5. La producción de modelos de referencia no se agota en la legislación (en todos sus niveles) ni en
las decisiones judiciales (entendiendo por ellas también muchas decisiones “administrativas” que
resuelven conflictos) El Estado moderno tiene nuevos y poderosos instrumentos para gestar
modelos de referencia, a través de la propaganda, las campañas de comunicación, el diálogo directo
con los ciudadanos, el liderazgo moral, intelectual o político de sus dirigentes, en fin, las
posibilidades de orientar la vida ciudadana a través de los medios masivos de comunicación es
enorme y debe ser vista tanto en sus posibilidades benévolas como en su uso abusivo y violento. No
es casual que cuando se quieren provocar efectos sociales amplios y de corto plazo se recurra a
esta dimensión; no obstante la legalidad y las decisiones judiciales siguen conteniendo una enorme
potencialidad como un mecanismo de intervención directo en la orientación de la resolución de
conflictos y en la generación de una cultura tolerante y respetuosa, que constituye el mejor remedio
contra el abuso de poder y la violencia.

8. La creación de ámbitos de conciliación.

1. Un tercer nivel de intervención en la gestión de los conflictos lo constituye la creación de ámbitos


de conciliación. Vemos que en este nivel se intensifica la participación del Estado, ya que la
autogestión de los ciudadanos o la participación de redes sociales deben ser auxiliadas, generando
espacios institucionales de encuentro, que fortalezcan la capacidad de autogestión o de mediación
comunitaria. Existen muchas y diversas formas para estos espacios. Ellos pueden ser informales y
hasta espontáneos, tales como han actuado muchas instituciones públicas (como hospitales y
escuelas) o pueden ser formalizados y específicos como los jueces de paz, de concordia o de
equidad. Podemos observar que la intensidad de la participación estatal aumenta ya que ahora tanto
organizaciones sociales como la autogestión orientada podrán contar con ámbitos específicos que
favorezcan la armonización de intereses o hagan derivar los conflictos hacia formas con mayor nivel
de tolerancia y respeto. En un diseño inteligente de la PGC a este nivel se le debe prestar especial
atención porque es el último nivel en el cual todavía la participación social y de los involucrados en la
solución del conflicto es determinante y, por lo tanto, los efectos de esa solución son mayores,
porque son más genuinos –en la medida que involucran a los interesados directos- y fortalecen, en
términos generales, la capacidad de la sociedad para gestionar sus conflictos.

153
2. En primer lugar la creación de ámbitos informales de conciliación no debe ser espontánea sino
debe formar parte de la PGC. En muchas instituciones públicas la tarea de enfrentarse a conflictos
es cotidiana. Municipios, hospitales, policías, centros de prestación de servicios, escuelas, oficinas
públicas con atención directa al público, etc. En todas las dependencias públicas en las que exista
una atención al público directa o su competencia tenga que ver con relaciones interpersonales debe
existir capacidad de conciliar conflictos. De hecho, muchas de estas oficinas y dependencias
cumplen esa tarea, pero lo hacen más como iniciativa de empelados o jefes con sentido común, que
como parte de una política dirigida y de una capacitación consciente. Incluso en aquéllas
instituciones directamente involucradas con los conflictos, tales como la policía o el Ministerio
Público, existe un grave descuido en la atención primaria al público, en especial en su incidencia en
el desarrollo de los conflictos. Todavía se percibe ese nivel primario de atención como una forma de
conseguir información, antes que un modo de comenzar a trabajar con el conflicto.

3. La generación de ámbitos formales de conciliación debe ser una tarea decidida de toda PGC.
Afortunadamente en los últimos años se le ha prestado mucha mayor atención a este problema y se
ha legislado a favor de la creación de estas instancias. No obstante, todavía no se ha desarrollado
una política consistente en esta materia. Los municipios todavía no han tomado conciencia de que el
desarrollo de estas herramientas es esencial en el manejo de las relaciones de vecindad y que
solucionar conflictos en ese nivel es una de las formas más eficientes de manejar la conflictividad
global. Son pocos todavía los municipios que tienen programas consistentes de creación de centros
de conciliación. La aparición de la profesión de mediadores es un hecho alentador, pero todavía
incipiente. De hecho no se ha podido revertir la actitud negativa que otras profesiones (en particular
la abogacía) tienen respecto a los mediadores y a la conciliación. Aún cuando se ha convertido esta
instancia en obligatoria, las prácticas de la abogacía tienden a no tomarla en serio y a convertirla en
un paso meramente formal, previo a las demandas litigiosas. Pese a los avances, se ve todavía a la
construcción de una amplia red de ámbitos de conciliación, ayudados por la mediación profesional,
como un servició “simpático” pero todavía no esencial, no se visualiza el enorme impacto que en el
desarrollo de una sociedad democrática y el fortalecimiento de una cultura del respeto y la tolerancia
tiene este nivel de intervención en los conflictos.

4. Un punto especial de descuido en esta dimensión ha sido el de los jueces de paz. Ellos, con dicho
nombre, como jueces de equidad o tribunales vecinales, conforman una institución antigua, de larga

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experiencia, mixta y flexible, ya que tanto promueven soluciones conciliatorias, como prestan un
servicio de mediación o toman decisiones fundadas en la ley, la experiencia, la cultura o el sentido
común. Una política judicial democrática –como parte de la PGC- debería hacer de ellos uno de los
ejes del desarrollo del sistema judicial, fuertemente vinculado a la vida social. Pese a ello, los
componentes verticalistas y centralistas propios de la tradición absolutista en el campo judicial, han
hecho todo lo posible por desvirtuar el funcionamiento de los jueces de paz o no se le ha prestado
atención suficiente a su función como un ámbito privilegiado en el nivel de la gestión de conflictos
mediante conciliación. Obviamente, para que puedan cumplir cabalmente con esta tarea, su
funcionamiento no debe ser formalizado, el acceso a sus estrados debe ser sencillo, su distribución
territorial ampliamente descentralizada, su actuación pública y transparente y sus vínculos con la
vida comunitaria muy estrechos. Bajo estas condiciones los llamados por algunos “jueces de
concordia” constituyen una de las herramientas más preciadas de una adecuada Política de Gestión
de la Conflictividad.

9. La creación de instituciones de resolución. La justicia reparadora.

1. Hasta aquí hemos visto como la PGC apunta, preferentemente, a la capacidad de los individuos,
de los grupos y de la sociedad para gestionar sus propios conflictos, estableciendo distintos niveles
de coordinación, ayuda, contención o fortalecimiento. En este cuarto nivel, el Estado asume que se
ha perdido tal capacidad o el conflicto la sobrepasa y por lo tanto es necesario crear instituciones
(oficinas, procedimientos, agentes) encargados formalmente de darle una solución a los conflictos
que se le presentan, entendiendo que “solución” no es ya necesariamente la creación de una
situación de armonía o tolerancia, sino que puede significar también el otorgamiento de la razón
(entregarle los bienes o las posiciones) a una de las entidades en conflicto pero, de todos modos,
siempre bajo ciertas formas y condiciones que generan legitimidad, respeto y algún nivel de
aceptación.

2. Ocupan un lugar preponderante en este nivel de intervención los tribunales propios del sistema
judicial. En realidad, el esquema de las instituciones que forman parte de este nivel es similar bajo
sus distintas estructuras: se trata de establecer una autoridad estatal, un funcionario, que según
procedimientos que garanticen la expresión de todos los intereses en juego, tome una decisión
fundada sobre los puntos que se han puesto bajo su decisión. Bajo está estructura existen tribunales

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administrativos o judiciales. Ambos cumplen una función similar, salvo que en los tribunales
judiciales, en base a la experiencia histórica, se han generado condiciones que aseguren una mayor
imparcialidad y de allí su carácter independiente. Pero por fuera de ello, no existen mayores
diferencias, ya que los requisitos de procedimiento (formas que aseguren la transparencia y la
defensa de los intereses), idoneidad y fundamentación, rigen para cualquier autoridad estatal que
deba resolver un litigio.

3. En este nivel la idea determinante es la idea de reparación. La aplicación de la ley es un modo de


llegar a la reparación, no un fin en sí mismo. Reparación, en su sentido tradicional, significa tratar de
volver el estado de cosas a la situación previa a la de la violación del derecho o de la acción dañosa
(conflicto). Es decir, que si lo vemos desde la lógica de la gestión de la conflictividad se trata de
disolver o solucionar el conflicto. En este caso, mediante el otorgamiento de preferencia a uno de los
intereses en conflicto, a quien se le dará la razón jurídica, pero, insisto, siempre bajo condiciones
que aseguran legitimidad, que alejan ese reparto del acto arbitrario. De todos modos, las formas
procesales que son las que rigen la actuación de estas instituciones deben garantizar que el conflicto
no quede ahogado por la lógica burocrática; esto significa que las formas mismas cumplen ya una
función de pacificación importante, reduciendo la violencia y el abuso de poder. Una buena solución
de fondo, realizada con malas formas procesales, siempre deja subsistente elementos del conflicto;
una mala solución bajo formas procesales correctas, no es lo deseable, pero de todos puede
generar algún efecto benévolo: el objetivo es conjugar la buena solución de fondo con las buenas
formas procesales, allí es cuando se potencia la función pacificadora de los tribunales y su mayor
virtualidad en la consecución de los objetivos propios de la PGC. La política judicial debe acompañar
de un modo efectivo todo el sistema de reparto de bienes y posiciones que se encuentra en la base
de la gestión de la conflictividad. Esta dimensión no siempre es vista por la política judicial, poco
afincada en la idea de gestión de conflictos y fuertemente influida por una visión curialesca y
tramiteril de la vida judicial.

10. El último nivel: la intervención violenta. El ámbito específico de la Política Criminal.

1. En todos los niveles que hemos analizado el Estado incrementa progresivamente su participación
pero, en todo caso, busca la solución del conflicto, ya sea mediante la autocomposición, la creación
de nuevas formas de armonía, la tolerancia, la transformación del conflicto en otro de menor entidad

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o dándole una respuesta “oficial” bajo condiciones de legitimidad y formas (procesales) que
contribuyan a la pacificación. Con estos cuatro niveles la PGC cuenta con enorme cantidad de
instrumentos para intervenir en la gran mayoría de la conflictividad social, asegurando sus objetivos
de no ahogar esos conflictos pero, a la vez, evitar que ellos se resuelvan en términos de abuso de
poder y violencia. El núcleo central de la PGC se encuentra en el desarrollo de las actividades
propias de estos niveles que, como ya hemos dicho, también conjugan distintas modalidades de
intervención. Pero existen ciertos conflictos, que por diversas circunstancias, escapan a estos
niveles y, en consecuencia, el Estado decide intervenir en ellos a través de su instrumento más
poderoso: la violencia. Hemos llegado, pues, al nivel de la Política Criminal. Este largo camino era
necesario porque uno de los defectos principales en la formulación actual y en el análisis de la
Política Criminal es creer que ella actúa en una especie de vacío social, es decir, que ella tiene
autonomía respecto de las otras formas de intervención de los conflictos y no forma parte de la
Política de Gestión de la Conflictividad. La posición que sustentamos en este trabajo es totalmente
inversa. La Política Criminal no tiene ninguna autonomía respecto de los otros niveles de
intervención de los conflictos, al contrario, es dependiente de ellos y, por otra parte, forma parte de la
PGC, como una de las políticas sectoriales que la conforman.

2. Hemos sostenido en el párrafo anterior que lo que caracteriza este nivel de intervención es el uso
por parte del Estado de sus recursos violentos. Esta afirmación suele chocar porque no le
asignamos a la fuerza que ejerce el Estado el nombre de violencia. Preferimos hablar de “fuerza
estatal”, “coerción penal o estatal”, “poder penal” etc. Todas esas frases se refieren a un fenómeno
social fácilmente identificable: el uso del encarcelamiento, la detención, la participación de fuerzas
de seguridad que portan armas, en fin, instituciones habilitadas para ejercer fuerza (violencia) sobre
los ciudadanos. Claro está que existe una discusión acerca de la legitimidad de ese uso y hasta
podemos sostener que existen algunos consensos sobre la necesidad de su utilización, pero el
hecho de que le asignemos valor de legitimidad a ese fenómeno no altera su naturaleza violenta. En
el mejor de los casos se tratará de violencia legítima ejercida por el Estado. Lo que no se puede
sostener es el ocultamiento de su naturaleza a través de formulas de legitimación o frases rutinarias,
fabricadas por la académica, que le cuesta reconocer el carácter violento de la Política Criminal. Al
contrario, en la Política Criminal todo gira alrededor de la violencia del Estado. Incluso cuando
hablamos de algunos instrumentos menos violentos (como ciertas multas o penas alternativas) ella

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se encuentra como telón de fondo, como amenaza final. Si no ocurre así entonces ya estamos por
fuera de la Política Criminal (como ocurre con otro tipo de multas o sanciones pecuniarias).

3. Las relaciones entre el Estado y la violencia no han sido sencillas ni pacíficas. De hecho todavía
hoy cuesta sostener abiertamente que el Estado utiliza como uno de sus instrumentos de política a
la violencia y se prefiere utilizar otros subterfugios. Existe también una tendencia a confundir el
problema de la violencia con el problema del castigo y tranquilizarnos cuando encontramos una
razón que fundamente el castigo, como si automáticamente ello significara que se encuentra un
criterio legitimador para el uso de la violencia como castigo. No debemos perder de vista en ningún
momento el carácter violento de la intervención del Estado. Es más, lo que justifica un mayor
desarrollo de los técnicas de análisis de la Política Criminal es, precisamente, la toma de conciencia
de que si utilizamos instrumentos violentos debemos hacerlo con la mayor precisión posible y con la
mayor claridad posible acerca de los efectos que podemos lograr con su uso. Por eso insistimos en
no pasar tan rápidamente por esta idea: el Estado ha usado, usa de un modo extensivo y parece que
usará por un buen tiempo, instrumentos violentos para conseguir finalidades sociales, es decir, como
parte de una política pública. Esta dimensión fenomenológica de la violencia estatal no está muy
estudiada. Las tendencias a elevarse casi de inmediato al plano del debate moral y político nos ha
llevado a un descuido de las descripciones de los modos de ejercicio de la violencia en cada uno de
nuestros países y ello ha favorecido una visión superficial del problema del castigo violento. Por el
contrario, el Análisis Político Criminal debe propiciar una descripción cada vez más precisa de los
modos de violencia que utiliza el Estado. Ello servirá también a la política de derechos humanos que
buscará restringir o acabar con el uso de violencia. Pero desde el punto de vista del Análisis Político
Criminal también nos interesa porque debemos tener claro que y con que alcances es necesario el
ejercicio de una forma concreta de violencia para la consecución eficaz de algún objetivo político.
Todo ello estará sujeto a todos los límites que podamos sostener, pero más allá de los límites
también está sujeto a un control de legitimidad sobre su eficacia, ya que podemos sostener sin
mayores problemas que ningún ejercicio de violencia estatal puede ser legítimo si es inútil.

11. Sentido y alcances de una fenomenología de la violencia estatal.

1. No necesitamos para los fines de este trabajo indagar sobre las raíces más profundas de las
relaciones entre el Estado y la violencia. No es que ese tema no tenga influencia, ya que lo tendrá en

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grado sumo a la hora de preguntarse por la legitimidad de la violencia. No es lo mismo, claro está,
que esa violencia haya surgido de un modo esencial como forma de dominación de una clase sobre
otra y la relación entre Estado y violencia sea la de dos caras de una misma moneda, a sostener, por
el contrario, que el Estado es un artificio indispensable para la vida social y que el uso de la violencia
puede tener diversos sentidos y hasta desparecer sin que por ello desparezca el Estado. Existe
suficiente literatura sobre estos aspectos que constituyen un tema clásico y esencial de la teoría
política y que de un modo somero ya hemos revisado en el capítulo anterior. Pasamos de largo por
él no para no tomar postura sino para adentrarnos en otros temas y no perder de vista la perspectiva
que sostenemos en este trabajo, situado en otro nivel de reflexión. De todos modos, en las
conclusiones volveremos sobre este tema y sobre la posibilidad de construcción de un Estado no
violento o, por lo menos, sobre la idea de como se inserta la Política Criminal en el proyecto de un
Estado sin violencia. Menos aún nos preocuparemos de la cuestión sobre el carácter innato o
cultural de la violencia o de la agresión como un estadio natural del cual surge luego la violencia
social y estatal. También son temas que superan las intenciones de este libro y sobre los cuales el
lector puede ampliamente documentarse. Sin embargo, cabe tomar nota que pese a que la violencia
es uno de los fenómenos sociales más extendidos en el tiempo y en el espacio, no se trata de uno
de los más estudiados. Al contrario, poco se ha avanzado en un estudio científico de ella: ya sea
porque con el nombre de violencia nos referimos a realidades muy diferentes (la violencia individual,
las que surgen de las relaciones entre grupos, las que promueven sectores sociales completos sobre
otros, las que llevan a la guerra entre pueblos enteros, etc.) o ya sea porque los componentes
emocionales son tan altos que preferimos utilizar otros nombres u ocultar el tema refugiándonos en
una visión pesimista del hombre o en una apelación literaria al lado oscuro del corazón del hombre o
la sociedad. Lo cierto es que la violencia ha estado y está allí y hoy, de hecho, la organizamos como
uno de los instrumentos que utiliza el Estado para lograr finalidades sociales.

2. El punto está, no tanto en analizar las causas de esa violencia, sino en tener criterios para
describirla y tomar nota y conciencia de su presencia en la vida social y estatal. No dejar que se
vuelva invisible gracias a las palabras que la trasmutan y lo convierten falsamente en fenómenos
diferentes. En primer lugar la violencia que usa el Estado se manifiesta en la existencia de cuerpos
armados con capacidad de matar, sostenidos, financiados y dirigidos por el propio Estado. Estos
cuerpos pueden ser directamente las fuerzas armadas, adiestradas para matar y en el uso de
armamento letal a quienes se les encarga, en los periodos de paz externa, tareas de custodia de la

159
seguridad interna. En la región latinoamericana la violencia ejercida por estos ejércitos en función
interna ha sido tan grande en el siglo XX, tan organizada (doctrina de la seguridad nacional) y tan
carente de límites (terrorismo de Estado, guerra sucia) que no deja de sorprender que todavía se los
piense como instrumentos posibles de Política Criminal o de política de seguridad y que muchas
Constituciones de nuestra región todavía permitan el uso del instrumento militar para lograr objetivos
de política interna. Por fortuna no es el caso de nuestro país, que ha prohibido de un modo tajante la
partición de las fuerzas armadas en problemas de seguridad interior y, por lo tanto, no se le puede
asignar tareas político-criminales, ni siquiera de un modo indirecto. Los cuerpos armados pueden ser
también fuerzas de seguridad, policías, que se diferencian –o deberían diferenciarse de los otros- en
que, si bien cuentan con armas ellas no deberían ser letales y, en todo caso, no deben estar
formados para utilizarlas sino para evitar su uso, para usarlos como un elemento final de disuasión o
de defensa propia pero no como un instrumento esencial, tal como ocurre con los militares. De todos
modos las fuerzas policiales en nuestra región, por su historia, su conformación, su grado de
militarización aún determinante, por su falta de profesionalismo, etc., son claramente instrumentos
violentos del Estado.

3. El instrumento violento por excelencia, en especial para el desarrollo de la Política Criminal es la


cárcel. Pero aquí también nos enfrentamos a una palabra que tiene muchos significados y a un
mecanismo de ocultamiento de la violencia. Es bastante fácil decir que la cárcel es un mecanismo de
restricción de la libertad ambulatoria, pero ello es una descripción bastante pobre y escueta de lo
que ella es en realidad. Tampoco existe una realidad uniforme que podamos mentar con la palabra
cárcel: de los establecimientos modernos de máxima seguridad a los meros perímetros de seguridad
donde al interior de ellos se genera prácticamente una aldea de personas encarceladas, hacinadas y
libradas a su propia suerte, pasando por los galpones hiperpoblados, las alcaidías “temporales”, etc.,
se trata de realidades con algunos elementos comunes pero con tantas diferencias que es bastante
difícil elaborar una categoría común. Además iría contra la idea misma de una concreta
fenomenología de la violencia el mutar las realidades existentes y concretas, rápida y fácilmente por
categorías generales, sobre las que existe también tanta literatura general. No se trata, obviamente,
de evitar las generalizaciones sin las cuales nada podríamos construir, sino de llamar la atención
sobre la necesidad de no aceptar tan fácilmente las generalizaciones existentes. Quien quiera
elaborar Política Criminal sobre bases democráticas debe analizar con cuidado las formas en que
se ejerce o se puede ejercer esa violencia, sin ocultar su realidad. Muchos formuladores de Política

160
Criminal y muchos decisores, como los fiscales, saben perfectamente que están mandando a una
persona a que pase muchos años de su vida en un lugar que difícilmente llamaríamos “cárcel”, que
se encuentra mucho más cerca de la idea de campo de concentración que de cárcel, pero prefieren
cerrar los ojos a esa realidad y refugiarse en la idea de que se trata de una “cárcel” o una “pena de
prisión” alivianada por el lenguaje burocrático. Esto es un uso típicamente ideológico de los
conceptos. En nuestro país y en toda la región latinoamericana los edificios que utilizamos para
encerrar a las personas contienen elementos de una violencia cruel difícilmente justificable. En ellos
no sólo no existen las condiciones de salubridad mínimas (agua, aire, calor, cloacas) sino que los
encarcelados en ellas están abandonados, no a su suerte –lo que sería terrible- sino a algo peor, a
las formas de violencia interna, a las mafias y grupos de poder que se desarrollan en ese ambiente.
La comida es algo que deben procurar con sus propias habilidades o sus parientes, la salud algo tan
abandonado que muchos de esos lugares se convierten en lugares sépticos, que generan peligros
para la población en general y no sólo para quienes están encerrados en ellos. Se me dirá que no
todos los establecimientos son así y ello es cierto: existen esfuerzos para cambiar las condiciones de
los establecimientos de encierro, existen diferencias entre unos y otros, pero también apelo a la
simple mirada del lector que quiera darse una vuelta por las cárceles de su país para que
compruebe si ellos no tienen aún muchas de las características que he señalado. Allí la violencia
impera de muchas formas y decir que la cárcel consiste en la simple privación de la libertad es no
haber pisado jamás una cárcel. Todo esto se agrava considerablemente por el fenómeno de la
sobrepoblación, que es, a la hora de escribir estas líneas, el peor fenómeno de la vida carcelaria. El
hacinamiento de las prisiones formales o de las alcaidías que hacen de prisiones por meses o años,
es tan grande que todos los sistemas (salud, alimentación, alojamiento, etc.) se hallan colapsados, al
igual que la más mínima idea de seguridad. Ella depende mucho más de los pactos y equilibrios
realizados entre grupos de encarcelados entre sí y de ellos con los guardiacárceles que de los
sistemas formales de seguridad. La sobrepoblación genera un hacinamiento que hace que el nivel
de violencia empeore permanentemente. Una cárcel con los niveles de hacinamiento que presentan
nuestras cárceles es siempre un lugar de violencia cruel. Ese es el instrumento que debe usar la PC,
por lo menos en las actuales circunstancias.

4. Pero la cárcel no es sólo un lugar de encierro, es un espacio de interacción, no existe la cárcel


sino el espacio carcelario. En ese espacio conviven un conjunto de personas de las cuales sólo un
segmento está formalmente encarcelado. En primer lugar la forma del ejercicio de la custodia de los

161
prisioneros, la debilidad de los sistemas de seguridad, la falta de preparación, la falta de
financiamiento, etc., hacen que quienes custodian también estén sometidos a un nivel de violencia
que luego se vuelca sobre el mismo espacio carcelario. En segundo lugar, las familias, en particular
las parejas y parientes de los encarcelados son sometidos a una violencia que también se vuelca
sobre la violencia general de este campo. Las limitaciones a las visitas, la falta de lugares para la
intimidad, las requisas odiosas o ignominiosas, la idea de que todo visitante es algo así como un
cómplice, etc. hacen que el sufrimiento de quienes están encarcelados aumente considerablemente.
Forma parte, finalmente, de la violencia que se vuelca sobre el espacio carcelario el modo como se
relaciona la cárcel con el entorno. El miedo de los vecinos, los focos sépticos, las personas que se
aglomeran en las puertas de las cárceles, genera todo un espectáculo de crueldad y violencia del
cual no pueden sustraerse quienes viven alrededor. Esto aumenta por el modo como los medios de
comunicación tratan el tema carcelario, una mezcla de olvido y escándalo cuando ocurren masacres
internas o motines. En fin, a la hora de medir el significado y el valor de lo que significa la cárcel
como instrumento de la política de gestión de los conflictos se debe tener en cuenta toda la violencia
que se genera y se vuelca sobre el espacio carcelario, del cual el establecimiento en sí es sólo una
de sus dimensiones.

5. Los ejércitos, las fuerzas de seguridad y la cárcel son instancias violentas de la sociedad. De ello
no hay dudas. ¿Existen otras? Sin duda. Cada época histórica y cada cultura ha inventado e inventa
formas de violencia. En la actualidad se siguen utilizando castigos físicos, formas de trabajo forzado,
la muerte, el destierro y formas de confiscación y cada una de ellas genera sujetos especiales o son
ejercidas por los ejércitos, las fuerzas de seguridad y la justicia penal. Cuando estudiemos los
instrumentos específicos de la Política Criminal volveremos sobre ellos y su admisibilidad. Ahora lo
que interesa es tomar nota de qué forma parte del Análisis Político Criminal el realizar una adecuada
descripción de las formas de violencia que utiliza el Estado, para determinar las condiciones de
aquéllas que son finalmente admitidas, tanto desde el punto de vista de los límites como de las
condiciones de legitimación desde la eficacia. Interesa destacar que el APC, como saber que se
preocupa de orientar a la Política Criminal, debe tener muy claro que utiliza instrumentos violentos y
no debe caer en fáciles generalizaciones sino que debe realizar un inventario preciso de sus
realidades, de sus formas, de sus efectos. Esta tarea de construir una adecuada descripción y una
toma de conciencia de los instrumentos reales y no los imaginarios, es una de las finalidades del
APC y se convierte en condición de toda Política Criminal realista. No debemos dejar que estas

162
realidades se esconden en palabras o en jergas académicas o burocráticas, sólo para ocultar graves
violaciones a la dignidad humana o alivianar la mala conciencia de quienes las utilizan o las aplican.

12. Violencia estatal directa. Casos.

1. Todo ejercicio de violencia por parte del Estado está sometido a límites. El sistema de garantías,
propio del Estado de Derecho, desarrolla los límites que se fundan en la defensa de las libertades o
el respeto a los derechos fundamentales. Además de ellos, existen otros límites que son intrínsecos
a la Política Criminal ya que no es admisible el ejercicio de de violencia inútil o al servicio de
finalidades no democráticas. Dado esos límites, el ejercicio de esa violencia está “formalizado” ya
que esas formas son expresión y garantías de esos límites. Cuando la violencia del Estado es
reactiva, es decir, se la utiliza como “castigo” su formalización es extrema, ya que el Derecho penal
liberal se ha preocupado de construir un conjunto muy denso de garantías para el ejercicio de ese
tipo de violencia. Pero no toda violencia del Estado es ejercida como castigo y bajos esas
condiciones. Existen casos en los cuales la violencia es ejercida como amenaza, vinculada a
modalidades disuasivas como por ejemplo, cuando se establecen patrullajes de personas armadas y
otras veces se aplica violencia directamente, de un modo preventivo, para evitar que se consume
una acción considerada disvaliosa.

2. Llamamos violencia estatal directa cuando ella es aplicada sin las mediaciones formales de la
justicia penal. Claro está, ello no significa sin ningún límite formal ya que aún en estos casos existen
procedimientos, protocolos de actuación, reglas del uso de armas, etc. que significan formalidades,
limitaciones. También estará sometida a otros principios limitadores tales como el de utilidad, ultima
ratio, etc. Pero se caracteriza la acción directa por los órganos que la aplican (fuerzas de seguridad,
ejércitos) utilizan armas, fuerzas física, organización para intervenir de un modo inmediato en un
determinado conflicto. Como veremos, con sus particularidades y limitaciones, la acción violenta
estatal es un instrumento de Política Criminal que utilizan todos los Estados, de diferente signo y
configuración. La violencia estatal directa –causa ella misma de tantos conflictos e iniquidades a lo
largo de la historia- es un instrumento peligroso y sensible, acrecentado por la letalidad de las armas
de fuego modernas. Existen muchas formas de este tipo de violencia: contención de disturbios,
desalojos, persecución de personas, capturas. Todas formas extremadamente sensibles que han
dado lugar a abusos terribles, de los que está plagada nuestra historia y nuestro presente: gatillo

163
fácil, desapariciones, represión política, etc. En la época de la doctrina de la seguridad nacional la
acción violenta directa era el principal instrumento de violencia estatal y el uso de los ejércitos la
herramienta privilegiada. Ello se constituyó en el método que conocemos como Terrorismo de
Estado. Estas experiencias deben estar siempre como telón de fondo de todo uso de la violencia
directa, como aviso experiencial de las dificultades de este método.

3. También constituye un caso de violencia directa cuando ella es utilizada como amenaza
inmediata. Es decir, la violencia no comienza con el primer golpe sino cuando ya se ha desplegado
capacidad de fuerza suficiente frente a un conflicto. Esto excede lo meramente disuasorio para
convertirse en la antesala amenazante del uso directo de la fuerza. Cuando se despliegan armas
frente a un local que se ha ordenado desocupar ya ha comenzado el ejercicio de la violencia, por
más que todavía se trate de una amenaza inminente. La idea de inminencia es lo que separa esta
forma amenazatoria del uso de la violencia con otras estrategias disuasivas, como por ejemplo
cuando una patrulla policial armada recorre un lugar. La amenaza de violencia tiene todos los
mismos problemas que tiene el uso directo de ella. También debe estar sometida a sus propios
límites y no se debe creer que ella no sea ya una forma directa de violencia. Muchos abusos,
muchos daños causados por negligencia o impericia han resultado de una forma de despliegue
exagerada o inútil de este tipo de amenaza.

13. Violencia simbólica. Las formas del miedo.

1. El Estado mete miedo. Y lo hace con el conjunto de recursos simbólicos que posee. Todo sistema
de signos no está al servicio exclusivo de la comunicación: sólo una visión formal de la semiótica nos
puede llevar a olvidar que esos signos siempre cumplen una función performativa, están al servicio
de acciones, reacciones e interacciones sociales que exceden la sola idea de la comunicación. Al
contrario, como señala Bourdieu (1995: 104), “cualquier intercambio lingüístico conlleva la virtualidad
de un acto de poder, tanto más cuanto involucra agentes que ocupan posiciones asimétricas”. El
Estado, en particular el Estado tecnológico de este siglo, es un gran productor de símbolos sociales,
en especial aquéllos masivos. El “discurso estatal”, pese a todos los retrocesos que ha tenido en las
s dos décadas de debilitamiento de la posición del Estado, sigue siendo una fuente inmensa de
legitimidad y confianza para millones de ciudadanos. El carácter estatal que tiene oficinas, rutinas y
agentes, forma parte del bagaje simbólico de que dispone el Estado. ¿Se utiliza este bagaje para

164
generar violencia y para intervenir con ella en los conflictos? Claro que sí. Todo esto se desarrolla en
lo que el propio Bourdieu llama “violencia simbólica”, es decir, “aquélla forma de violencia que se
ejerce sobre un agente social con anuencia de este” (1995: 120).

2. La principal forma de esta violencia simbólica es la aceptación de un “orden de cosas” que ni


siquiera es explícito sino que viene inmerso, grabado a fuego, en las propias estructuras de
comprensión del mundo cotidiano, del lenguaje que lo expresa y es aprendido de un modo natural.
Todos los mecanismos de “naturalización” de fenómenos sociales complejos generan esta forma de
violencia, sustentada en la lógica de poder que subyace a la naturalización de lo social. No se trata
sólo de ocultamiento ideológico sino de ejercicio de poder, con capacidad de dominación,
contención, anulación, etc. No ha sido casual que uno de los grandes campos de naturalización ha
sido el de la Política Criminal. Todavía grandes sectores de la población, sino la gran mayoría, están
convencidos que el delito es un fenómeno natural y no una creación político criminal. De esta
manera, tanto son exagerados los daños sociales realizados por actividades de un determinado
sector social como minimizados los daños –a veces infinitamente mayores- que se realizan en el
marco de las actividades propias de otros sectores sociales. “Delito” en el sentido naturalizado es el
hurto o el robo, no el desfalco bancario o la evasión masiva de impuestos. Esta forma de orden el
mundo, genera situación que “de por sí” ya generan una legitimación de la violencia directa o
indirecta (castigo). Pero el efecto violento mayor tiene que ver con las distorsiones que esta
asignación de significado produce en la vida social; sectores sociales estigmatizados, oficios que son
considerados como antesalas del crimen, ideas tales como la peligrosidad, etc. se nutren de esta
forma de violencia simbólica.

3. Una segunda forma de violencia simbólica nutre muchas de las formas de dominación masculina.
Todo ello es presentado en el “orden cotidiano del sentido común” pero implica, al contrario,
complejas formas de elaboración histórica del sometimiento de la mujer. Desde el lenguaje de los
tribunales a las formas de tratar a las víctimas, pasando por la propia legislación o la jurisprudencia,
existe una permanente ratificación de la dominación masculina que se ejerce en formas privadas de
violencia, como la domestica o laboral. Existen vínculos estrechos entre los discursos estatales y la
existencia de esos fenómenos, aun cuando las cosas han comenzado a modificarse lentamente en
los últimos años. La sospecha sobre la víctima mujer de una agresión sexual, el carácter “natural” de
formas de violencia doméstica, la supuesta mayor capacidad de sufrimiento de la mujer o su deber

165
de soportar en función de los hijos, etc. son todas manifestaciones de la dominación masculina que
se traslada a un intercambio simbólico que no es libre sino que se funda en la aceptación como
natural de la asimetría entre el hombre y la mujer.

4. De esta misma clase es la violencia que se ejerce sobre otras minorías o extranjeros. Ya sea a
través de la asignación de características especiales provenientes de la raza (recordemos que el
libro de Exner, Biología Criminal, traducido al español en ¡1946!, contiene todavía un capítulo
dedicado a la criminalidad de los judíos o de los gitanos) o la sospecha generalizada de que la
criminalidad se nutre de los inmigrantes y el uso de esa sospecha para provocar formas violentas de
rechazo y chauvinismo, son formas extendidas y asumidos como naturales por porciones
importantes de la población. Más allá de las raíces culturales de esos fenómenos lo cierto es que el
Estado provoca con sus discursos, sus medias palabras o sus estadísticas (uno de los lenguajes
estatales más importantes) un fuerte contenido de violencia simbólica instalado en niveles muy
básicos de la vida social y en la percepción del mundo aceptada por grandes sectores. La historia
está plagada de ejemplos de las grandes explosiones de violencia directa que estas prédicas ha
provocado hasta tiempos muy recientes, pero el sólo hecho de la existencia de ese discurso es ya
una forma de ejercicio de la violencia que debe ser tomando en cuenta, más allá de la discusión que
daremos sobre si es un instrumento admisible o no de Política Criminal.

14. Retórica de la violencia. La “mano dura”.

1. Una forma especial, consistente y extendida de uso del discurso estatal lo constituye la llamada
retórica de la mano dura o campañas de ley y orden. No es un simple caso de violencia simbólica
sino una conjunción de planos y herramientas que constituye casi un modelo completo de Política
Criminal. En sus formulaciones más simplistas se trata de proclamar una actitud intransigente frente
al delito, en particular el delito que se comete en los espacios públicos. Se trata de un discurso
estatal que se desarrolla en diversos planos; en primer lugar, le habla directamente a la población,
pero no para tranquilizarla sino todo lo contrario para generar miedo e incertidumbre sobre una
criminalidad que se encuentra fuera de control y sólo la mano dura y la intransigencia la pondrá bajo
control. Esta retórica no busca tranquilizar a la población sino provocar una transferencia de poder
hacia quienes la proclaman. En segundo lugar, es una orden difusa pero efectiva hacia las fuerzas
de seguridad, indicándoles la política de intransigencia, que luego se convierte fácilmente en

166
brutalidad, falta de elasticidad y violencia. En tercer lugar es una forma de persuadir a que se
desarrollen formas de autodefensa, que llegan inclusive hasta la exaltación del “justiciero” que, harto
de la ineficacia policial, se siente autorizado a ejercer violencia por sus propias manos.

2. Lo más inaceptable de esta retórica de la mano dura es que normalmente se proclama en


contextos donde se conocen las condiciones de ineficacia, la falta de preparación de la policía, la
ausencia de programas de prevención, las dificultades por las que pasan sectores marginados de la
población y, así y todo, no se duda en proclamarla. Se trata, sin duda, de una retórica mentirosa,
pero es algo mucho más grave y profundo que simple demagogia electoral. Tras la retórica de la
mano dura existe siempre una lógica del linchamiento, es decir, la transmisión del mensaje hacia la
sociedad de que, dadas esas condiciones de ineficacia, se las tiene que arreglar para intervenir ella
misma, de un modo rápido y espontáneo con sus propios instrumentos violentos. Ahorcamientos,
lapidaciones, asesinatos hechos por comunidades enardecidas han sido alentados y luego
disculpados por esta estrategia encubierta de generar violencia social. Por otra parte, esa retórica de
la mano dura siempre se focaliza en unos pocos delitos, que sin duda generan miedo y alarma
social. Nadie proclama en serio políticas de intransigencia frente a otras formas de criminalidad
mucho más violenta, ni siquiera contra las grandes organizaciones criminales. Así que es fácil
detectar los componentes clasistas y la orientación política que suelen tener estas campañas: ellas
tranquilizan a los sectores medios a costa de generar una espiral de violencia que siempre se
convierte en un pésimo negocio para el conjunto de la sociedad.

15. Otras formas de violencia indirecta.

1. Ya hemos señalado que el Análisis Político Criminal no debe quedarse atado a catálogos fijos de
instrumentos violentos ya que estos cambian según la historia y las culturas. Tampoco debe
circunscribirse a lo que formalmente lleve el nombre de violencia o de sus sucedáneos tales como el
poder penal, coerción penal, etc. Existen otras formas violentas de intervención en los conflictos que
no siempre están asociadas a las clásicas instituciones que la ejecutan tales como la cárcel, la
justicia penal o la actuación directa de las fuerzas de seguridad o armadas. Puede ocurrir que otras
instituciones sean utilizadas para canalizar violencia proveniente del Estado, logrando un mayor
ocultamiento, una mayor legitimidad o por razones de eficacia. Es por esta razón que su
identificación suele ser más difícil y suele parecer extraño que nos refiramos a estas manifestaciones

167
como ejercicio de violencia estatal. Sin embargo, suele ocurrir, también, que quienes son los
destinatarios de esa violencia identifican con claridad su carácter y, como corresponde, le otorgan
poca importancia a los otros atributos que la encubren o le otorgan legitimidad.

2. Las manifestaciones de esta violencia son variadas. Por ejemplo, algunos de los instrumentos que
se canalizan a través de la justicia civil pueden adquirir el carácter de violentos. No se trata de la
identificación simple de toda coerción con el ejercicio de violencia: es claro que en ocasiones se
deberá contar con el respaldo de cierta fuerza del Estado para ejecutar resoluciones, tales como un
desalojo o la entrega de alguna cosa tal como se ha ordenado en un juicio. No ganaríamos en
claridad, por más que siempre se puede construir una clase común entre estas manifestaciones de
fuerza y otras manifestaciones violentas. De lo que se trata es cuando esos instrumentos adquieren
una identidad y una forma de uso que claramente los acercan a las formas de violencia propias de la
Política Criminal. Por ejemplo, ciertas formas de desalojos, vinculadas a la ocupación de viviendas
por personas sin techo o el uso de la justicia civil para enfrentar recuperaciones de tierras ocupadas
por campesinos o pueblos originarios que reclaman las tierras de las que fueron desposeídos.
También existen instancias administrativas que se pueden utilizar para estos fines, tales como
ciertas contravenciones son utilizadas para enfrentarse a grupos sociales y sus actividades de
supervivencia, tales como la venta ambulante, etc. Se debe discutir si esto es admisible o no lo es –y
en este capítulo no estamos dando esa discusión- pero en todo caso lo que no debe confundir es
que, por el hecho de que esa violencia se canaliza a través de instancias sociales alejadas de las
que usualmente identificamos como propias de la Política Criminal (policía, tribunales, etc.) no se
trata de instrumentos político criminales o formas violentas aplicadas de un modo indirecto o más
encubierto. Le corresponde al APC la identificación de todas las formas de violencia que se utilizan
como parte de una política pública como una de sus tareas esenciales y por ello reclamamos que su
tarea debe ser llevada a cabo con extensión y profundidad. Las formas tradicionales de ejercicio de
la violencia no son las únicas y en algunos períodos no son las más importantes o las más
riesgosas.

16. La violencia de los grupos privados. Los escuadrones de la muerte y la violencia


paraestatal.

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1. Por definición, la violencia de los grupos privados no constituye violencia estatal, ya que se trata
de violencia social que es ejercida para lograr el predominio de ese grupo, cualquiera que sea su
naturaleza. Sin embargo esto requiere matizaciones dadas las características de integración de la
actividad privada y pública que es propia del Estado moderno. En primer lugar no podemos
considerar un “grupo privado” a cualquier empresa o agrupamiento que esté a cargo de la gestión de
una parte de la política pública. Ya hemos dicho que toda política pública puede ser gestionada tanto
por el Estado mismo, lo que es usual, como por sectores privados que, por diversas razones, se
hacen cargo de un segmento de tal política pública. No pueden ser consideradas, en consecuencia,
“grupos privados” las empresas o colectivos que ejercen funciones de seguridad privada. En realidad
el término “seguridad privada” es confuso, ya que en realidad se trata siempre de “seguridad pública”
bajo gestión privada. La fuerte integración de las actuales formas del mercado de seguridad con la
política pública hace más evidente que ellas son instrumentos que ejercen en ocasiones violencia
“del Estado” en tanto está alentada, promovida, permitida y controlada por el Estado mismo. Algo
similar ocurre con los grupos comunitarios de vigilancia o de participación en actividades de
seguridad. En principio ellos no están pensados para ejercer ningún tipo de violencia sobre los
ciudadanos, pero puede ocurrir que así lo hagan. En tales casos, cuando se trata de actividades
promovidas, alentadas, permitidas o controladas por el Estado, estamos en el ámbito de una misma
política pública y su violencia es como si la ejerciera el Estado directamente.

2. Un caso particular, tan complejo como usual en nuestra historia, ha sido el de la utilización
encubierta por parte del Estado del accionar de grupos, respecto de los cuales no tiene ningún
vínculo formal pero que, en el fondo, constituyen una acción estatal directa. Se trata de las
organizaciones ilegales o grupos parapoliciales que han generado los ejercicios de violencia más
crueles y atroces de nuestra historia. Muchas veces estos grupos están organizados
clandestinamente por el propio Estado, o alguna de sus instituciones, tales como la policía o el
ejército, con la anuencia de los funcionarios políticos y la impunidad garantizada por los tribunales.
Estos casos –cuya ilegalidad es manifiesta y, obviamente no pueden constituir instrumentos de una
Política Criminal democrática- deben ser considerados como violencia ejercida directamente por el
Estado mismo. Ya hemos señalado que los fenómenos de Terrorismo de Estado, es decir, el
desarrollo de una política de violencia ilegal y orientada a fines políticos no sólo ha existido sino que
han marcado buena parte de la historia de la Política Criminal en nuestro país y en toda América
Latina. El Terrorismo de Estado se ha caracterizado siempre por el uso de este mecanismo,

169
integrado a toda su metodología. Pero no sólo la existencia de grupos parapoliciales se da en el
contexto del Terrorismo de Estado. Existen casos en los cuales estos grupos son alentados por
instituciones estatales pero no ya formando parte de una política integral aceptada por los
responsables políticos del Estado sino que han crecido de la mano de la autonomía de las fuerzas
de seguridad o policial. Los llamados grupos de “limpieza social” que se dedican a perseguir,
maltratar y hasta asesinar jóvenes o niños vinculados a pandillas o “maras” son bastante usuales en
nuestros países. En estos casos, también deben ser consideradas como una manifestación ilegal de
la política estatal, porque ellos crecen y se desarrollan en el contexto de un cierto permisivismo
estatal, producto de la ineficacia, la falta de poder de los funcionarios responsables o la
pusilanimidad del ejercicio del poder democrático.

17. ¿Está organizado el uso de la violencia estatal?

1. Cuando observamos todas las manifestaciones claras de la violencia del Estado y le sumamos las
encubiertas, las indirectas, las que van evolucionando con la vida social cuesta sostener su carácter
organizado. Cuando, por el contrario, observamos a los sujetos sobre los que recae generalmente, el
predominio de su uso sólo para intervenir en ciertos conflictos (vinculados al ejercicio de la
propiedad) aunque ellos no sean los más graves, la persistencia de su uso político o la oscuridad de
sus finalidades, fácilmente podemos sostener que ella se encuentra organizada y tal como sostenía
el marxismo clásico no es nada más que la forma como una de las clases sociales en pugna utiliza
el Estado para fortalecer sus intereses y reprimir a las otras clases sociales, en especial al
proletariado que se le opone. Sin embargo, en el contexto de los Estados democráticos de esta
época, que han ampliado la base de su legitimidad social y no son ya sólo fachadas de los intereses
de unos pocos o no lo son de un modo tan simple, cuesta sostener que la violencia del Estado se
ejercite siempre y en todos los casos bajos los parámetros simplistas de dominación que señalaba el
pensamiento leninista clásico (Lenin 1973). No obstante, es importante destacar también, que los
principios democráticos no han alcanzado aún a modificar, según los intereses generales, el diseño
y la ejecución de la Política Criminal por lo que ella mantiene aún claros componentes clasistas.

2. Por otra parte, cuando analizamos el desarrollo burocrático de buena parte del ejercicio de la
Política Criminal, el grado de desconexión de las distintas instituciones y dentro de ellas de los
distintos sectores o agentes. Incluso el modelo de organización de alguna de ellas propicia el

170
desorden y la actividad de cada uno de sus agentes por fuera de una planificación común, como
sucede, por ejemplo, con las fiscalías o las policías. Además, buena parte del ejercicio de esa
violencia no sólo no se halla planificado sino que está entregado a las rutinas y trámites burocráticos
más inverosímiles, provocando resultados de los que nadie se hace responsable y que es difícil
asignarle siquiera alguna intencionalidad de tipo institucional. Se ha destacado con insistencia este
“desorden” de la Política Criminal como una forma de contraponerlo a la “intencionalidad manifiesta”
que otros sectores le asignan a esa violencia del Estado, como si fuera una actividad sumamente
planificada y orquestada, incluso a veces como si fuera una verdadera conspiración de unos
sectores hacia otros, de una clase social hacia otra determinada. Entre la idea de un desorden que
exculpa y le quita intensidad política a esas rutinas y la idea de una planificación detallada de la
dominación por medio de la violencia debemos encontrar un punto que nos permita contestar con
mayor riqueza la pregunta del acápite.

3. En términos generales podemos decir que el uso de los instrumentos violentos por parte del
Estado no es casual, no surge del azar, no está siquiera librado a la dinámica propia de las
instituciones. Esto no quiere decir que exista un centro planificador claro, una dirección manifiesta o
una intencionalidad precisa. Sin embargo muchos sectores sociales cuentan con la orientación de la
inercia. Precisamente una de las razones para insistir en la emergencia del Análisis Político Criminal
proviene del hecho de que la Política Criminal es una de las políticas públicas que más fuertemente
se encuentra atrapada por su historia. Y esa historia es la del uso de los instrumentos violentos del
Estado para asegurar sólo algunos bienes y para intervenir a favor sólo de algunos sectores. El que
no exista un timón claro es la forma de que el rumbo sea el mismo ya que la propia lógica de la
democracia pone permanentemente en cuestión la orientación de las políticas. El rumbo inscripto en
las rutinas –favorecidas por la fuerte burocratización de las instituciones-, la falta de dirección y de
capacidad de gobierno de las principales instituciones involucradas, la selectividad provocada por
factores oscuros (formas de trabajo, de procedimientos, etc.), la insensibilización de los propios
operadores de la Política Criminal, provocada por la burocratización (Merton 1957), así como un
conjunto de otros factores pequeños, invisibles, indeterminados son los que mantienen
predominantemente el uso de esa violencia como forma de intervención en los conflictos que afectan
sólo a ciertos sectores sociales, marginados, de menores recursos y que le otorgan preeminencia a
los intereses de otros sectores sociales por encima de los intereses colectivos. Se trata, en definitiva,
de un modelo de organización no dirigida, favorecida por la inscripción de ciertas finalidades,

171
métodos y valores en las prácticas de los operadores de las que algunos son concientes pero la gran
mayoría ni siquiera los perciben. En definitiva, se trata de una política pública que no ha sido todavía
democratizada y que favorece un tipo de organización que se fortalece y consolida en la misma
media en que se la deja al garete. Parece desorganizada pero cuando se analizan los resultados,
incluso en un período corto, se ven con claridad regularidades en su funcionamiento que no pueden
ser el resultado del azar. Muchas veces la tradición es la mejor organizadora y la tradición en el
campo de la Política Criminal es el uso autoritario y clasista de la violencia estatal.

18. El campo de la violencia estatal.

1. El Estado cuenta con diversos instrumentos violentos. Los hay de violencia directa y los hay de
violencia fuertemente formalizada (castigo penal). Los hay de tipo simbólico como así también
existen formas encubiertas que dificultan muchas veces su consideración como tales. Si bien para
dotar de claridad la exposición hemos hablado del “Estado” como un sujeto que utiliza determinados
“instrumentos violentos” para lograr ciertas finalidades y, en gran medida, continuaremos con esa
forma expositiva, conviene aclarar que no deja de ser incorrecta una forma de ver el Estado y la
violencia de ese modo. El ejercicio de la violencia estatal constituye un campo social donde existen
actores, reglas y valores. Entendiendo por campo social, con Bourdieu, para quien “en términos
analíticos, un campo puede definirse como una red o configuración de relaciones objetivas entre
posiciones. Estas posiciones se definen objetivamente en su existencia y en las determinaciones
que imponen a sus ocupantes, ya sean agentes o instituciones, por su situación (situs) actual y
potencial en la estructura de la distribución de las diferentes especies de poder (o de capital) –cuya
posesión implica el acceso a las ganancias específicas que están en juego dentro del campo- y, de
paso, por sus relaciones objetivas con las demás posiciones (dominación, subordinación, homología,
etc.). En las sociedades altamente diferenciadas, el cosmos social está constituido por el conjunto de
estos microcosmos sociales relativamente autónomos, espacios de relaciones objetivas que forman
la base de una lógica y una necesidad específicas, que son irreductibles a las que rigen los demás
campos” (Bourdieu 1995: 64). Se trata de tomar nota de la relativa autonomía del espacio social
donde se juega la violencia del Estado, donde los actores juegan un juego respecto a esa violencia
en el que pondrán a su favor el valor del capital que posean (social, económico, cultural o simbólico),
espacio social donde se establecerán alianzas o pugnas, donde se desarrollarán estrategias para
orientar el uso de esa violencia.

172
2. El Estado ha tratado de monopolizar ese campo, pero no lo ha podido lograr de un modo
completo. Monopolizar no puede significar otra cosa que los actores que cumplen un papel en ese
campo sean actores estatales, es decir, jueguen el juego en nombre del Estado, como artefacto de
la colectividad. Sin embargo, ello se ha logrado sólo de un modo imperfecto y muchas veces –la
gran mayoría- sólo ha significado que los actores se revisten de estatalidad pero los intereses a los
que sirven no son los intereses colectivos. Este es justamente el déficit de democratización propio
del campo de la violencia estatal: con ser el modo más fuerte del poder estatal, el que causa
mayores daños, su sometimiento a las condiciones de la vida democrática es muy débil y por lo tanto
existe una falsa estatalidad de sus actores que revisten ese carácter por el hecho de ser financiados
por el tesoro público, que hablan y actúan en nombre del Estado, pero no han asumido todavía los
intereses colectivos o siquiera los intereses mayoritarios. La Política Criminal es la forma de
intervenir en ese campo. Será democrática si quienes tienen la responsabilidad de diseñar y llevar
adelante esa política lo hacen bajo la lógica de la representación de los intereses mayoritarios, que
como tales también están sometidos a los límites provenientes del Estado de Derecho, que, como
bien sabemos, también limita a las mayorías. Todo esto se hace todavía de un modo tan imperfecto
en nuestros Estados democráticos que ello funda con mayor claridad todavía la necesidad de un
APC que ponga en evidencia y haga transparentes estos problemas, de tal modo que podamos
encarar la tarea de la democratización de la Política Criminal (con su especial preocupación por la
eficacia) con una guía mas seguro y superando el lastre de su historia.

19. Una definición de Política Criminal.

1. Hemos recorrido un largo camino para llegar a poder establecer una definición de la Política
Criminal; pero ello era imprescindible para evitar la confusión que proviene de las propuestas
autonomistas, que pretende definir a la Política Criminal sin tomar en cuenta el conjunto de
instituciones, mecanismos sociales y políticas dentro del cual ella adquiere sentido. Según lo hemos
visto, la Política Criminal no puede ser entendida por fuera del conjunto de acciones que integran la
Política de Gestión de la Conflictividad; al contrario ella sólo puede ser entendida en el marco de
ella. Tal recorrido era indispensable para mostrar con la mayor claridad posible la enorme cantidad
de instrumentos y acciones de que dispone la PGC en los otros niveles de intervención, antes de
utilizar el nivel de la violencia. En consecuencia, la Política Criminal es sólo una parte de la Política
de Gestión de los Conflictos. Actúa como una política sectorial dentro de ella y nunca por fuera con

173
autonomía o independencia de los otros mecanismos. Por tal motivo, la Política Criminal no tiene
otros objetivos generales que los que surgen de la PGC, es decir, intervenir en los conflictos para
evitar que ellos se resuelvan con abuso de poder y violencia, para evitar que triunfe el más fuerte,
sólo por ser fuerte.

2. ¿Cuál es la especificidad de la Política Criminal en el marco de PGC? Su particularidad proviene


porque que ella se ocupa de los instrumentos violentos en la intervención de los conflictos. Ya
hemos señalado que el APC debe comenzar por clarificar una fenomenología de la violencia, es
decir, debe clarificar los instrumentos violentos que utiliza el Estado, conforme cada época y cada
cultura y con el menor nivel de abstracción posible para evitar las generalizaciones que han sido
utilizadas ideológicamente para ocultar esa violencia (generalizaciones tales como “castigo”, pena e,
incluso “cárcel” que encubren formas muy diferentes de violencia estatal y transfieren legitimaciones
de un fenómeno a otro ocultando sus diferencias radicales). La Política Criminal es, en
consecuencia, el segmento de la Política de Gestión de la Conflictividad que organiza el uso de los
instrumentos violentos del Estado para intervenir en la conflictividad, sobre la base de los
objetivos y metas generales que fija la PGC, es decir, para evitar de un modo general la violencia y
el abuso de poder como forma de solucionar los conflictos. En todo caso, esa intervención violenta
es sólo un nivel más de muchos otros disponibles para gestionar la conflictividad.

3. La idea de “organización” es propia de toda política. Ya analizamos también que nunca ha existido
un uso “singular” de los instrumentos violentos del Estado o de la pena. Siempre ha existido, en
términos históricos y variables, alguna forma organizada de tal uso, ya sea como respuesta directa o
como castigo. “Organizada” significa muchas cosas: no azarosa, vinculada a fines, conforme a
métodos y estrategias, formalizada, dirigida, evaluada, etc. Cuando veamos los elementos de la
Política Criminal en el capítulo siguiente señalaremos, precisamente, todos los niveles y alcances de
esa organización. El Análisis Político Criminal es quien provee de ideas, experiencias, técnicas para
la organización de la PC, en base a finalidades transparentes y públicamente elegidas. Ello, por lo
menos, en el contexto de una Política Criminal democrática, ya que bajo formas autoritarias la
violencia del Estado puede tomar otros rumbos y otras formas, pero siempre bajo la lógica del
despotismo y la persecución. El carácter “organizado” no significa –como también veremos- que esa
organización sea eficiente (poco desgaste de recursos) o eficaz (que logra los resultados
propuestos). Ello dependerá de cómo esté diseñada, ejecutada y evaluada. Nuestros países son una

174
muestra permanente de Política Criminales poco eficaces y, dentro de lo poco, altamente
ineficientes. Es decir, pródigas en derramar violencia en nuestras sociedades sin lograr mayores
resultados o lográndolos a un costo que no vale la pena o es más gravoso para la sociedad.

4. La definición propuesta pone en evidencia la paradoja radical a la que está sometida la Política
Criminal. Ella tiene que lograr los objetivos de evitar el abuso de poder y la violencia utilizando
instrumentos violentos que tienen una larga historia de abuso, hasta volverse casi paradigmáticos de
lo que entendemos por abuso de poder en una sociedad (como las formas inquisitoriales, por
ejemplo). ¿Es esto una paradoja o un golpe mortal a la Política Criminal, una forma de reconocer
que ella no es en absoluto un medio idóneo para lograr las finalidades de la PGC? No es una
pregunta sencilla. Para algunos, en particular quienes profesan un abolicionismo radical, una
definición así llevaría a sostener que ella sólo puede causar daño a la sociedad y que es
contradictoria con las finalidades de la PGC por lo cual el único camino es el reconocimiento de que
ella existe pero cumple otras finalidades, que podrán ser explícitas o no, pero que nada tienen que
ver con una adecuada gestión de los conflictos. Nuestra posición es que la definición propuesta
muestra justamente que existe una tensión permanente entre los objetivos generales de la PGC y
que la Política Criminal organiza los instrumentos menos idóneos para lograr sus finalidades,
aquéllos más peligrosos y que sólo bajo ciertas condiciones de estricta utilidad y de último
recurso ella puede ser incorporada, siempre de un modo circunstancial, siempre en la
búsqueda primaria de otros medios, siempre en la procura de su minimización, hasta su
sustitución completa por otros métodos no violentos.

5. Si la Política Criminal es de todos los niveles de intervención el menos idóneo, no existe razón
para expandir su uso; al contrario, el APC debe tener clara está dimensión para llamar la atención
sobre el carácter autorestrictivo de la Política Criminal, que siempre busca utilizar una alternativa.
Esta autolimitación constante reconoce, por una parte, que aquí y ahora, no sólo la usamos sino que
podemos encontrar una justificación para utilizarla (justificación compleja como veremos, pero
posible) pero esa justificación no es permanente es siempre circunstancial y relacional ya que
depende de que podamos justificar que se trata del último recurso y que ella es útil. El último recurso
no es un concepto abstracto sino que significa que los otros niveles de intervención han fracasado o,
con una anticipación justificada, podemos considerar razonablemente que fracasarían. Y la utilidad
de la Política Criminal es siempre un balance entre la violencia y el abuso de poder que evita y que

175
introduce: balance que deberá ser positivo para poder hablar de utilidad. Vemos pues, que ni la idea
de último recurso ni la de utilidad se puede definir por fuera del conjunto de instrumentos de gestión
de conflictos que existen en todos los niveles del sistema institucional de gestión de conflictos. Todo
ello, además, en una permanente tarea de reducción hasta su desaparición en algún momento del
futuro, lo que no es una utopía sino un esfuerzo cotidiano por maximizar el uso de instrumentos no
violentos. En un sistema democrático se puede pensar la Política Criminal pero siempre en un
horizonte de abolición, que no es dejar inerme a la sociedad (dejar que los conflictos queden librados
a su propia fuerza) sino fortalecer todos los otros segmentos de la Política de Gestión de la
Conflictividad. En un contexto democrático la Política Criminal sólo puede ser excepcional,
minimalista y autorestrictiva, procurando estimular el uso de otros instrumentos y su propia
desaparición. Es, en este sentido, una política circunstancial y no permanente del sistema
democrático.

6. Este carácter de la Política Criminal no le adviene únicamente de la idea de límites. De esa


dimensión aparecerán innumerables restricciones al uso de la Política Criminal fundadas en razones
de garantías, en la memoria de los abusos de poder que ella ha prohijado, del valor de la persona
humana, en fin, de todos los fundamentos que provienen de la política de derechos humanos, propia
del Estado de Derecho. Claro está, una democracia sometida al Estado de Derecho respetará esos
límites, de tal manera que un uso restrictivo de la Política Criminal tiene también esa dimensión de
fundamentos. Pero, además de ello, el uso excepcional, restringido, limitativo y propicio a su
abandono propio de la Política Criminal tiene otro fundamento, propio de razones de eficacia. Es la
paradoja señalada anteriormente: evitar violencia con violencia, evitar abuso de poder con un
instrumento que ha generado tantos abusos, lo que lleva a la fundamentación del principio de
mínima intervención. Como veremos más adelante, principio central de la toda la Política Criminal y
que se funda en razones de eficacia. La Política de Gestión de la Conflictividad, política central de un
sistema democrático, busca ser eficaz, como toda política y, por lo tanto, propiciará el uso de sus
instrumentos y niveles de actuación más eficientes no los menos idóneos. La Política Criminal es el
último recurso porque otros recursos son más idóneos y cualquier política razonable debe preferir los
medios más aptos para lograr sus finalidades.

20. Otras definiciones y perspectivas.

176
1. Ha sido Mireille Delmás-Marty quien mente le ha prestado mayor atención a la clarificación
conceptual de la Política Criminal y a la creación de un modelo de Análisis Político Criminal, por más
que en sus últimos trabajos haya abandonado en gran medida esa línea de reflexión. Efectivamente
en su obra Les grands systemes de politique criminelle insiste en el nacimiento de una nueva
disciplina que si bien se enmarca en herencias bien precisas, debe dar un salto cualitativo en su
forma de análisis de las respuestas al fenómeno criminal. Heredera, en gran medida, del movimiento
de defensa social del cual ya hemos hablado, Delmás-Marty busca una definición amplia de Política
Criminal, muy alejada de la que hemos propuesto en esta obra. Según ella es necesario superar la
visión estrecha del Derecho penal y observar el conjunto de procedimientos o métodos con los
cuales el cuerpo social organiza la respuesta al fenómeno criminal (Delmás-Marty 1982: 13)
acercándose, en consecuencia, a una teoría y práctica de las diferentes formas de control social. No
obstante esta ampliación el Derecho penal continúa siendo el núcleo duro y visible de la Política
Criminal, que ahora ha incorporado métodos no penales tales como las sanciones administrativas, la
mediación, la prevención y acciones de grupos privados. La amplitud de respuestas puede ser
englobada en un único concepto de Política Criminal porque todas ellas son respuestas al fenómeno
criminal. Si bien la propuesta de Delmás-Marty adolece todavía de un apego importante a una visión
juridicista (por más que justamente busca escaparse de él) tiene el mérito de ser el primer intento de
buscar un método coherente que permita englobar todos los fenómenos político criminales en un
análisis más preciso, abandonando las categorías usuales de la historia del Derecho penal. Sin
embargo, todavía no se encuentra totalmente separada la idea de Política Criminal como “política” –
tal como proponemos- de la disciplina que se ocupa de ella y que podrá tener mayor o menor éxito
en orientar a esa política. Por otra parte, poner el punto de unión de la multiplicidad de respuestas en
el fenómeno criminal (y no en la conflcitividad social como proponemos aquí) adolece de dar como
presupuesto lo que es ya la principal creación político criminal, es decir, el fenómeno criminal mismo.
Asimismo, Delmás-Marty no logra distinguir los momentos precisos de construcción de la Política
Criminal y el respeto a los límites, propios del Estado de Derecho, con lo que se repite la confusión
que ya analizamos respecto de los modelos tradicionales provenientes del Derecho penal. Existen,
por otra parte, objeciones a la idea de una definición de Política Criminal amplia, tal como veremos
en el acápite siguiente. No obstante el texto de Delmás-Marty es en gran medida fundante de una
nueva disciplina, sin duda anunciada por el movimiento de Defensa Social, alentada por la creación
de los Archives de Politique Criminelle y por algunos pocos estudios específicos. Sin embargo el

177
Análisis Político Criminal necesita aún un gran trabajo de esclarecimiento de sus métodos y una
confrontación con la práctica de los decisores y planificadores de Política Criminal que todavía no se
ha desarrollado. Necesita además, en nuestra opinión, un cambio de enfoque metodológico que la
acerque al Análisis de Políticas Públicas, tal como se propone en este trabajo.

2. En Silva Sánchez (2000: 21) encontramos con claridad la distinción entre la “praxis” de la Política
Criminal y una Política Criminal “teórica”. “La primera se integra del conjunto de actividades –
empíricas- organizadas y ordenadas a la protección de individuos y sociedad en la evitación del
delito. La segunda aparece constituida por un conjunto de principios teóricos que habría de dotar
una base racional a la referida praxis”. Silva Sanchez ratifica la tradición que ha visto en la Política
Criminal el “momento valorativo” del Derecho penal, el ideal del Derecho penal orientado por una
racionalidad que, en realidad, significa “un conjunto de valores razonables” o el desarrollo “racional”
de ciertas decisiones ya tomadas y normativizadas. Adolece también de los vicios de amplitud que
ya discutiremos con lo cual pierde especificad, por más que uno de sus principales problemas sea la
autodefinición de los delitos. El Análisis político Criminal, como hemos repetido, no puede partir de la
idea de delito sino que deber ordenar (disciplinar) los conceptos de tal manera que la principal tarea
político criminal, que es precisamente definir cuándo utilizamos la violencia del Estado, no sea
presupuesta ni quede por fuera del control democrático.

3. Así como las definiciones “amplias” se nutren en gran medida del giro que propuso Marc Ancel y
por las reminiscencias preventivistas de la criminología ferriana, las definiciones restringidas siguen,
en gran medida también, a la clásica definición de Feuerbach para quien la Política Criminal es el
conjunto de medios represivos con los que el Estado reacciona contra el delito. Ya hemos analizado
las variantes de esta corriente. Ella es más precisa en cuanto circunscribe el objeto de la Política
Criminal a “medios represivos”, pero mantiene aún deficiencias que hoy debemos superar ya que se
limita a hablarnos de medios represivos (en realidad nos habla de la pena) y da por supuesto el
fenómeno del delito. Por otra parte, también en Feuerbach encontramos todavía la ambigüedad
entre Política Criminal como política y como “arte de la legislación”. No obstante la tradición
restrictiva es, en nuestra opinión, superior en su conceptualización a las formas amplias.

21. El debate entre una definición amplia o restringida.

178
1. ¿Es más útil una definición “amplia” o una “restringida”? El debate no es sólo teórico o de
preferencias estilísticas. El Análisis Político Criminal no es una sociología del castigo ni una
sociología del control penal o social. Menos aún es una doctrina moral sobre el derecho penal o un
estadio superior de su realización. La Criminología o la Filosofía del Derecho Penal se ocupan de
esos temas y mantienen vivas esas preocupaciones. Ellas tienen tareas diferentes. Ciertamente el
Estado y la sociedad en su conjunto se enfrentan al fenómeno criminal –definido por la Política
Criminal- con muchas herramientas situadas, en nuestra concepción, en diferentes niveles de
gestión de la conflictividad. Pero ello no quita que el fenómeno criminal haya sido definido político-
criminalmente y que, en ocasiones, utilizamos frente a él sólo la nuda violencia, legitimada o sin
legitimación. El que los otros medios sean utilizados para enfrentar el fenómeno criminal (una forma
específica de conflictos) no quiere decir que por ello, adquieran naturaleza penal o que puedan ser
asimilados a los instrumentos violentos. Por ejemplo, el uso de la reparación o formas de mediación
comunitaria que lleven a acuerdos puede ser una excelente medida para enfrentar ciertas formas de
criminalidad (hurtos, robos, amenazas, reyertas en general) pero ello no transforma a la reparación o
a la mediación en un instrumento violento. Incluso la multa, salvo cuando se acerca a sus
modalidades confiscatorias, tampoco puede ser considerada un instrumento violento. El Estado y la
sociedad reacciona de diversas maneras para intervenir en la conflictividad y ello es parte de los
cometidos de la Política de Gestión de la Conflictividad, de la cual la Política Criminal es sólo una
pequeña parte y no precisamente la más útil.

2. La definición restringida y, en especial, la que nosotros proponemos, afincada en los instrumentos


violentos, tiene la ventaja de identificar con claridad un fenómeno de gran magnitud como es la
violencia del Estado. Ciertamente las actividades nucleares forman parte de la política energética de
un país, pero la naturaleza del medio empleado, los recaudos que son necesarios para no causar
estragos importantes, etc., hacen aconsejable identificar una política nuclear que nos permitirá
diseñar con mayor cuidado, discutir con mayor transparencia y evaluar con mayor precisión el uso y
la seguridad de un instrumento de tal naturaleza. Algo similar ocurre con los instrumentos violentos
del Estado. Ellos podrán ser necesarios en algún momento, pero su naturaleza, los daños que han
causado, los resguardos que se necesitan para evitar que causen daños mayores y la necesidad de
reducirlos constantemente, hacen aconsejable identificar con claridad y precisión la política que
regula su uso con exclusividad. Una definición restringida como la que proponemos llama la atención
sobre el cuidado necesario para la utilización de la violencia y, al mismo tiempo, señala con claridad

179
–al integrar tan claramente a la PC dentro de la PGC- la preeminencia que deben tener los otros
mecanismos disponibles para la gestión de los conflictos. Una definición restringida sirve mejor al
principio de mínima intervención que manda utilizar con preferencia otros métodos no violentos
como un mandato fundamental de la idea republicana de un poder limitado. En consecuencia, frente
a las otras definiciones preferimos señalar que la Política Criminal es el segmento de la Política de
Gestión de la Conflictividad que organiza la intervención en los conflictos mediante instrumentos
violentos. Ese es el único cometido de la Política Criminal por más que deba incorporar,
necesariamente por su carácter autolimitativo, otras herramientas de gestión de los conflictos
propios de otros niveles de intervención.

22. Funciones de la definición restringida.

1. Al identificar con claridad las tareas y limitaciones de la Política Criminal el APC busca cumplir
tareas determinadas, en distintas dimensiones. En primer lugar debe estar al servicio de un
adecuado diseño de la Política Criminal. Ello significa una adecuada y precisa identificación de las
áreas de intervención, lo cual, por imposición del sistema de garantías, implica conseguir una
autorización específica y concreta del Parlamento para utilizar instrumentos violentos en un área de
la conflictividad (por imperio del principio de legalidad). La identificación de esas áreas de
intervención no ha sido siempre clara y existe una tendencia, propiciada por la confusión entre
dogmática penal y APC, a realizarla bajo consideraciones abstractas y no sobre la base de un
análisis preciso. El diseño de cualquier política pública no es solamente un proceso técnico sino un
proceso político en el que intervienen actores de distinto tipo e instituciones estatales diferenciadas.
Es propio del sistema democrático que esa participación sea alentada y, por lo tanto, el diseño
también debe permitir el mayor debate público posible, bajo el entendimiento que una política de tal
importancia (ya que regula la violencia del Estado) no sólo debe ser de diseño participativo sino con
amplios niveles de justificación pública.

2. En segundo lugar, una definición restringida nos permite llamar la atención sobre las condiciones
de ejecución de esa Política Criminal. El uso de instrumentos violentos, esto es, instrumentos que de
por sí tienen costos sociales elevados, nos debe llevar a estar muy atentos sobre su utilidad relativa,
es decir, sus beneficios en lugar de los costos que produce, necesariamente. Esto implica un nivel
de eficacia superior y una aceitada eficiencia para evitar sobresaturar a la sociedad de violencia ya

180
que, como hemos señalado, la violencia estatal forma parte del conjunto de la violencia social. Por
otra parte, el principio de mínima intervención no es solamente un principio que regula el diseño de
la Política Criminal sino, de un modo aún mas determinante, su ejecución. Por ejemplo, él nos
induce a una construcción minimalista del fenómeno criminal, pero luego dentro de esa misma
definición a una ejecución también minimalista, que le dará primacía a otros métodos siempre que
puedan cumplir con los objetivos de evitar la violencia y el abuso de poder. En tercer lugar, no sólo el
diseño está sometido a grandes limitaciones sino la ejecución misma ya que el sistema de garantías
le ha prestado especial atención a los modos como se lleva adelante el uso de los instrumentos
violentos. Por lo tanto, el APC llama permanente la atención sobre la existencia de límites sin cuyo
respeto no se puede lograr eficacia alguna, ya que la idea del Estado de Derecho invalidará los
resultados.

3. En tercer lugar, llamar la atención de un modo preciso sobre la naturaleza de la Política Criminal
nos ayuda a ser mucho más precisos en la evaluación de los resultados. Ya veremos más adelante
cuáles son los objetivos de la PC, pero esos objetivos, de los cuales saldrán metas bien precisas
también, deber ser monitoreados (el seguimiento crítico de su aplicación) y evaluados (el análisis del
grado de cumplimiento de objetivos y metas) no sólo en base al cumplimiento de esos objetivos y
metas sino en base al costo-beneficio de la utilización de estos métodos en particular. La evaluación,
por otra parte, vuelve a dar insumo para los nuevos diseños en una tarea circular permanente que
deberá poner en cuestión el uso de la Política Criminal y los alcances de su definición del fenómeno
criminal de un modo permanente y circunscripto con precisión a cada una de las áreas de
intervención seleccionadas. La evaluación precisa es una condición esencial para resguardar su
naturaleza autolimitativa ya que no sólo es un análisis de su eficacia sino de la conveniencia y la
posibilidad de utilizar otro nivel de intervención ya que la relación entre niveles y herramientas se
encuentra en permanente evolución y cambio. Como vemos el principio de mínima intervención es
un regulador central de toda la Política Criminal y una definición restringida sirve mejor a ese
principio del cual surge el carácter restrictivo, autolimitativo y con tendencia a la desaparición de la
Política Criminal

23. El principio de “ultima ratio”.

181
1. La idea de una permanente y progresiva dulcificación del castigo es un pensamiento íntimamente
asociado al programa racionalizador de la Ilustración. Si bien se manifiesta antes que nada alrededor
del problema de la proporcionalidad y de la necesidad de justificación, lo cierto es que es la primera
vez se que manifiesta la idea de que el castigo, en especial el violento, no puede ser impuesto con
prodigalidad en una sociedad que respeta a la dignidad de las personas. La idea de dulcificación
queda anclada, en consecuencia, al tema de la dignidad de los hombres, que no pueden ser tratados
como cosas o utilizados como fines para lograr efectos sociales (Kant). Por otra parte, en el
pensamiento utópico, desde un Tomás Moro a un Marx, queda también establecido el ideal de una
sociedad en el que los hombres podemos convivir, cooperar e incluso disentir sin que ello implique
alguna necesidad de utilizar la violencia por parte del Estado o lo que regule esa sociedad.
Finalmente los ideales abolicionistas, tanto vinculados al anarquismo como tal, como los que
específicamente han nacido de la crítica al desempeño concreto del sistema penal, nos han brindado
un horizonte de preeminencia de las formas no violentas de control o regulación social. En los
distintos programas de Política Criminal que hemos reseñado en el capítulo anterior están expuestas
algunas de las ideas principales de estos movimientos. Todos ellos han contribuido a que en la
literatura y en el lenguaje operatorio de los tribunales se use con frecuencia la frase “el Derecho
penal como última ratio” o el principio de mínima intervención. Sin embargo, el contenido de dicho
principio no ha sido clarificado suficientemente ni se lo toma totalmente en serio a la hora de aplicar
penas que son claramente ajenas a este principio. Necesitamos sacarlo pues de esta realidad
declamativa ya que el conjunto de reglas y principios que se expresan con ese nombre son los
grandes reguladores de una Política Criminal de base democrática y constituye un segundo orden de
límites, tan importante como el primer orden, que se funda en las ideas limitativas del Estado de
Derecho o la dignidad humana.

2. Para avanzar en el discernimiento de sus funciones y fundamentos es indispensable ahondar en


su contenido ya que, bajo el nombre de un mismo principio, englobamos distintas manifestaciones
de una idea general que debe ser esclarecida. En primer lugar, en sentido estricto, el principio de
mínima intervención, en su acepción más general tiene dos fundamentos distintos. Por un lado es un
límite externo a la Política Criminal, fundado en la idea de que los hombres no deben ser tratados
violentamente (en realidad ningún ser de la naturaleza debe ser tratado violentamente). Es un
principio ético que limita la acción del Estado, una manifestación más de la idea propia del Estado de
Derecho. En segundo lugar, el principio de mínima intervención es una regla de eficiencia y como tal

182
constituye un límite interno a la Política Criminal. Según esa regla, si se quiere terminar con la
violencia y el abuso de poder en la resolución de los conflictos es evidente que se debe utilizar la
menor cantidad posible de violencia para lograr y evitar aquello que más peligrosamente se acerca
al abuso de poder. Por otra parte, además de su primer significado, es decir, aquél según el cual a)
debe existir una primacía de los instrumentos no violentos o con historia menos abusiva (principio de
ultima ratio), existen otros principios adyacentes que normalmente forman parte de la misma
formulación y que son: b) no se deben utilizar instrumentos violentos si el conflicto no tiene ya algún
componente violento que deba ser neutralizado o acotado (principio de mínima intervención en
sentido estricto); c) no existe ningún conflicto que por sí solo tenga una naturaleza que implique la
intervención violenta del Estado, ya que la “gravedad” no sólo se mide por los atributos de ese
conflicto sino por la eficacia de los métodos de respuesta (principio de máxima eficacia); d) la
selección de un conflicto como uno de aquellos que “reclaman” una intervención violenta no debe ser
rígida, ya que siempre se debe dejar la puerta abierta, en el caso concreto, para que otra forma de
intervención de los conflictos produzca el mismo efecto social con menor costo en términos de
violencia (principio de economía de la violencia estatal). Por otra parte, si bien no se deducen
directamente del principio de “ultima ratio”, son también principios adyacentes el de “utilidad” (es
dañino utilizar la violencia si es inoperante) y el de “respaldo”, según el cual la Política Criminal no
tiene finalidades propias sino que le da soporte, fortalece otra política. Si recomponemos
conceptualmente estos principios y le damos un nombre específico (aunque sea de modo
provisional) a cada uno de ellos, tenemos un cuadro de los principales principios rectores de la
Política Criminal en un sistema democrático, que constituyen sus límites internos, a los que se le
debe sumar los límites externos, provenientes de la idea de Estado de Derecho. Lo escrito nos
permite presentar esta clasificación:

a) Principio de ultima ratio: primacía de los instrumentos no violentos.

b) Principio de mínima intervención: no se debe introducir violencia allí donde no existe).

c) Principio de no naturalización: la utilización de la violencia no se corresponde “naturalmente”


a un tipo de conflicto. Rigen razones de eficacia.

d) Principio de economía de la violencia: la autorización del uso de violencia no puede ser


rígida sino que debe ser economizada en todo su desarrollo

183
e) Principio de utilidad: no se puede utilizar violencia ineficaz o inoperante o que produzca
resultados mínimos, menos dañosos que el instrumento.

f) Principio de respaldo: la Política Criminal “ayuda” siempre a otra política no tiene finalidades
propias.

3. Principio de ratio. Solemos utilizar ese nombre para referirnos al conjunto de principios que
hemos señalado. Ello no es cuestionable si luego se particulariza el análisis. Caso contrario será
necesario deslindar un sentido amplio y otro restringido del mismo principio. Por fuera de estas
razones de uso, lo cierto es que su formulación es usual y se halla referida en cualquier manual de
Derecho penal. Por ejemplo, “Según el principio de subsidiariedad –también denominado entre
nosotros (a partir de Muñoz Conde) “principio de intervención mínima”, derivado directamente del de
necesidad, el Derecho penal ha ser la “ultima ratio”, el último recurso al que hay que acudir a falta de
otros medios menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede
conseguirse en ciertos casos con medios lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe
utilizar estos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde baste los medios del
Derecho civil, del Derecho público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal,
pues su intervención –con la dureza de sus medios- sería innecesaria y, por lo tanto, injustificable”
(Luzón Peña 1995:82). No deja llamar la atención la claridad en la formulación de este principio y el
relativo uso que se ha hecho, incluso en la misma dogmática penal, de sus postulados. En sentido
contrario, es una manifestación de tendencias autoritarias del propio sistema democrático que se
sostenga el principio contrario, es decir, una Política Criminal expansiva, que funda el fenómeno de
la “inflación penal” (fenómeno que ha sido alentado directa o indirectamente por un sector de la
dogmática penal que olvida llamar la atención sobre el sentido de ultima ratio del poder penal o lo
hace de un modo general pero luego lo olvida al explicar las categorías en particular).

4. En realidad, el principio de “ultima ratio” –en sentido estricto- no es un postulado proveniente sólo
de la naturaleza de la Política Criminal sino que también tiene su asidero en el concepto general de
Estado de Derecho e incluso de la política democrática misma. Es cierto que el uso de la fuerza, de
la violencia, encuentra sus raíces en prácticas muy básicas del ser humano: la historia así lo
muestra; la vida cotidiana lo ratifica y nuestras ilusiones de un mundo sin violencia nos parecen cada
día más ilusorias. Pero como nos señala Karl Jaspers, “el hombre pone un dique de contención a la

184
fuerza. En cierto sentido intenta (en interés de la existencia colectiva) canalizarla. En la medida en
que este objetivo se logra, reina el orden estatal. La existencia humana está fundada en la fuerza
conscientemente organizada: es imposible excluir la fuerza de la existencia humana. Sólo en un
edén no se hallaría. Para el hombre sólo puede tratarse de ordenamiento de la fuerza, que se logra
en el Estado de Derecho, pero únicamente porque el Estado dispone de la policía. La sección
policial implica el mínimo de la fuerza para proteger de la fuerza mediante su aplicación”33 (Jaspers
1961: 55). En cierto sentido es inútil la discusión –por lo menos para este trabajo- sobre si es
“imposible excluir la fuerza de la existencia humana”. No existen razones biológicas que el hombre
no pueda superar en el futuro, pero ni Jaspers ni nosotros somos profetas. El futuro dirá; sólo cabe
sostener una esperanza en tal sentido y la convicción de que, sea o no imposible su extirpación, ello
no cambia el valor negativo de su existencia. Lo importante es señalar este carácter básico que
destaca Jaspers, “el mínimo de la fuerza para proteger de la fuerza mediante su aplicación”. La
organización de ese mínimo es, precisamente, la Política Criminal; un mínimo que ha sido rebelde y
que no sólo debe ser contenido por el Estado de Derecho sino por la precisión, la rigurosidad y la
efectividad a las que nos obliga el hecho que, por más que se trate de un mínimo, sigue siendo uso
de la violencia. Tampoco es importante aquí que Jaspers siga utilizando conceptos vinculados al
“orden” sino que lo que interesa es el nivel básico en el que sitúa estos fenómenos (situación límite)
y la necesidad de enfrentarse a ellos, tanto desde las reglas de la política misma, como desde lo
“suprapolítico” que nos impulsa a la “eliminación de la fuerza a favor del derecho y de la justicia”
(Jaspers 1961: 55). En consecuencia, el Análisis Político Criminal, siguiendo aquél postulado de
Lasswell de hacer explícito el cuadro valorativo al cual debe servir una teoría política orientada a las
políticas públicas, debe basarse en una concepción negativa de la violencia, sustentada todavía en
la idea de “mínimo necesario” que lleva a que sea una concepción minimalista, no sólo mínima, de la
Política Criminal, que busca su continua reducción en un proceso sin fin. No se trata sólo de someter
la violencia al Derecho, de encauzarla bajo carriles legales, sino de encontrar siempre un sustituto
más eficaz que la violencia misma en la gestión de los conflictos.

5. El principio de ratio no es un principio que opera en el vacío o se refiera sólo a la violencia. Como
concepto regulativo es relacional: él se refiere a la primacía de otros instrumentos de intervención.
No existe ratio sino en referencia a otros instrumentos que deben ser utilizados antes que la

33
(el resaltado es nuestro)

185
intervención violenta. No se trata de “poca violencia” sino de otro instrumento de gestión del conflicto
siempre y antes del instrumento violento. Como hemos visto en párrafos anteriores esos
instrumentos son muchos y están ubicados en distintos niveles. La primacía es, en primer lugar,
valorativa, ya que esos instrumentos no son violentos y, en segundo lugar, es práctica, ya que a los
fines de lograr los cometidos de la PGC son mucho más idóneos. Las retóricas de la mano dura
suelen ocultar este fenómeno y crean la ilusión de que el uso de la violencia es mucho más idóneo
que otros instrumentos. Esta supuesta superioridad no suele ser demostrada empíricamente sino
que se basa en culturas autoritarias o “machistas” que suponen que se trata de atemorizar a la
población y, en ese sentido, todo lo que sea violento atemoriza más. La primacía de los otros
instrumentos implica, en primer lugar, que ellos existan o sean creados. No alcanza para sostener
que es indispensable el uso de instrumentos violentos el hecho –generalmente producto de la
negligencia política- de que otros instrumentos (como la mediación o la justicia de reparación) no se
hayan creado, no se les haya asignado competencia o se hallen sobrecargados. En segundo lugar,
es necesario, realizar investigaciones y evaluaciones sobre la evolución de las relaciones entre unos
instrumentos y otros, para evitar la rutina y la costumbre. Por ejemplo, en los delitos de tránsito se
sigue insistiendo en el uso de instrumentos violentos (penalización de muchos delitos culposos)
cuando es evidente que lo que buscan los involucrados son otros medios de intervención
(autocomposición, mediación, conciliación, sentencias reparadoras). Todo ello respaldado por un
mercado de seguros que vuelve viables las soluciones reparadoras. Mercado al que hay que acudir
obligatoriamente, por lo menos en lo que se refiere a responsabilidades frente a terceros. ¿Se
cumple allí con el principio de ultima ratio? ¿Tiene sentido la existencia de Política Criminal en esos
casos? Todo ello debe ser analizado con mucho cuidado, evitando la rutina o el conceptualismo al
que nos tiene acostumbrado un sector de la dogmática penal que es ciego a estos problemas y las
organizaciones burocráticas, que entienden que todo lo que se viene realizando esta justificado,
solamente porque se viene realizando, independientemente de los resultados.

6. Si bien no es claro el reconocimiento normativo de este principio aunque él es connatural a la idea


de una política republicana –limitada- y democrática, podemos hallarlo en la misma Declaración de
los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 cuando proclama, en el artículo 8, –con mucha
mayor claridad que muchos otros textos más modernos, seguramente por su cercanía al programa
ilustrado- que “La ley no debe establecer otras penas que las estrictamente y evidentemente
necesarias”. Si atendemos bien a la fórmula podremos observar su formulación precisa y “fuerte”, se

186
debe tratar de penas de una necesidad evidente y estricta. Nada de fórmulas abiertas, ni meros
“consejos” al legislador. Nada más alejado de la Política Criminal actual, ampulosa y desorbitada, ni
de la dogmática penal confusa y permisiva con la expansión e inflación penal. En los grandes textos
posteriores, vinculados a los Derechos Humanos fundamentales vemos como esa fórmula
desaparece o es reemplazada por el principio de legalidad o de proporcionalidad, como si ellos
bastaran. Reaparece este principio con su formulación clara en un texto de menor jerarquía. En
efecto, el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley (aprobado por
la Asamblea General de la ONU en 1979) señala que “Los funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiere
el desempeño de sus tareas”. El principio es claro, pero ha sido trasladado a un “Código de
Conducta”. En general se advierte el presupuesto de que la legalización de la violencia alcanza para
contenerla. Tal como venimos sosteniendo eso no es correcto: existen este conjunto de principios
que condiciona toda legalización posible de la violencia del Estado, cumple funciones de legitimación
interna de la Política Criminal. La idea expansiva del uso del poder penal ha tenido éxito en ocultar la
importancia y omnipresencia de este principio, verdadera piedra angular de toda política criminal
republicana y democrática.

7. Principio de mínima intervención. En la literatura del Derecho penal actual se suele utilizar este
nombre como un sinónimo del principio de “ultima ratio”. Perfectamente podría utilizarse de tal modo,
pero nos parece preferible asignarle un contenido específico para dotar de mayor riqueza al conjunto
de principios que rigen la Política Criminal y sacarlos de su segundo plano que se corresponde tan
bien con la ambigüedad semántica en el que se encuentran. Por ello, llamamos, específicamente,
como mínima intervención al principio que prohíbe utilizar instrumentos violentos allí donde el
conflicto no presenta ningún elemento de violencia. No introducir violencia en la sociedad cuando no
la hay. En primer lugar se trata de un principio de sentido común: si, como hemos visto, el uso de la
violencia es el medio menos idóneo para lograr las finalidades de evitar la violencia y el abuso de
poder, por qué utilizarlo cuando el conflicto en sí mismo no lo tiene. Nótese bien que no utilizamos
ninguna idea preconcebida respecto de quien ejerce la violencia. La Política Criminal creará luego
las categorías de victima y victimario –en tanto son usados específicamente como conceptos propios
del sistema penal, ya que tienen también otros usos sociales- y en este sentido se puede tratar tanto
de la violencia del agresor como la violencia en respuesta de la “victima”. Cuando se dice, por
ejemplo, que el Estado debe tener el “monopolio” de la violencia se hace referencia al hecho de

187
poder proscribir la violencia en respuesta para poder así canalizarla. Pero esta canalización no es
neutra, no se rige por una idea de “equilibrio” en el sentido de que se debería canalizar tanta
violencia como se produzca en la sociedad, sino por la idea de minimización, tanto en cantidad,
como en calidad, esto es, su racionalización. Otros principios como el llamado principio de
objetividad del Ministerio Público, son en realidad principios de racionalización de la violencia de las
víctimas. Ahora bien, en todo caso se debe tratar de una violencia ya existente, nunca de un acto de
violencia del Estado que se introduce en conflictos que no lo son. Caso contrario el Estado, a través
de su Política Criminal, se convertiría en generador de violencia lo que aleja totalmente a la PC de
su cometido.

8. Pese a lo dicho hoy existen muchos casos en los cuales la Política Criminal introduce violencia
donde no la hay. Por ejemplo, existe una enorme cantidad de delitos, de los llamados de acción
pública, en los que la víctima no desea utilizar la venganza y más bien quiere lograr la recuperación
de las cosas (en los hurtos) o una decisión reparatoria (en muchos otros delitos contra la propiedad,
en lesiones culposas, etc.). Existen otros delitos que afectan directamente al Estado en los que él
tampoco desea introducir violencia sino restablecer la recaudación (evasión de impuestos) o
recuperar el dinero malversado, etc. En todos estos casos ¿cuál es el fundamento de la existencia
de una Política Criminal? Probablemente no otro que la rutina y la pérdida de conciencia de que al
crear un delito se está pidiendo autorización para ejercer violencia en contra de alguien. Se suele
utilizar como argumento que no existen otras vías de intervención, pero ello no es cierto ya que
existen diversas, incluso la posibilidad de recurrir a la justicia civil, administrativa, etc. De hecho se
utiliza la amenaza de pena (violencia) como un modo de fortalecer negociaciones de cobro,
estrategias de negociación y otras formas de intervención en el conflicto que perfectamente podrían
funcionar sin la amenaza de violencia, ya que existen otros medios coercitivos que no adquieren el
carácter de violentos, es decir, no son la cárcel. El principio de ultima ratio y el de mínima
intervención suelen actuar juntos, pero no son el mismo principio. Puede ocurrir que un determinado
conflicto no haya suscitado todavía, por ser nuevo o por sus características, formas de intervención
experimentadas o exitosas (por ejemplos, los pequeños hurtos masivos) con lo cual si bien se podría
alegar que es el último recurso, por la vigencia del principio de mínima intervención (no introducir
violencia donde no la hay) se hallaría también inhabilitada la utilización de instrumentos político
criminales.

188
9. Principio de no naturalización. Este principio nos llama la atención sobre algo que debería ser
evidente, pero no lo ha sido a lo largo de la historia. La identificación de un conflicto en el que se
utilizarán instrumentos violentos es una decisión político criminal, fundada en razones de eficacia, es
decir, orientada a cumplir los objetivos de la Política Criminal como parte de la Política de Gestión de
la Conflictividad. No existe un conflicto que por su naturaleza, requiera siempre y en todo caso, es
decir, de un modo universal la aplicación de medios violentos. Para que este principio no parezca
artificioso se debe advertir que cada época percibe ciertos conflictos como más graves, pero aun así
ello no ha significado que se utilicen respecto de ellos instrumentos violentos. A lo largo de la historia
se han utilizado medios composicionales, por ejemplos, para los homicidios e, incluso, frente a
homicidios que podían ocasionar graves daños sociales porque podrían llevar a la guerra entre
clanes o familias. Actualmente muchos conflictos graves, como por ejemplo, grandes conflictos
gremiales, son también sometidos a procesos composicionales o de conciliación obligatoria. La
vigencia de este principio nos debe llevar a rechazar todo intento de naturalización de las decisiones
político criminales, es decir a creer que la intervención violenta del Estado es “llamada” por un tipo
de conflicto que “naturalmente” debe ser convertido en delito.

10. Este tema no es nuevo. A principios del siglo XX ya existía una discusión consolidada acerca de
la existencia de “delitos naturales”, es decir, aquéllos que en todo tiempo y lugar merecerían pena
como castigo. En los inicios de la Criminología sus propios postulados positivistas la hacían buscar
estos casos en la realidad natural para así poder fundamentar mejor sus pretensiones de
cientificidad al estilo de las ciencias naturales. Pero de hecho, sin una reflexión tan precisa, la
naturalización de los delitos es un fenómeno masivo, todavía hoy fundante de la Política Criminal.
Nos parece “natural” que ella deba preocuparse de los hurtos, robos, estafas, agresiones sexuales,
lesiones y homicidios. Sin embargo esa ocupación consiste en decisiones político-criminales que no
sólo tienen un costo y una relación con los beneficios que se obtengan sino que también tiene un
“costo de oportunidad”, es decir, aquél que proviene de la asignación de recursos a ese problema y
no a otro. Si del cien por ciento de los recursos que puede utilizar el Estado para su Política Criminal,
un veinte por ciento se aplica homicidios, un cincuenta por ciento a robos y hurtos y el restante se
reparte entre agresiones de distinto tipo y delitos del comercio, nos podrá agradar o no tal
distribución de recursos, pero sin duda que ella no proviene de ninguna naturaleza de los conflictos
sino de decisiones específicas que han tomado los distintos agentes de Política Criminal. ¿Quién
dice que ello deba ser necesariamente así? Perfectamente podemos aprobar esos porcentajes o

189
modificarlos y elegir otros conflictos en los cuales poder intervenir. El programa punitivo que expresa
la Política Criminal es, precisamente, político y no responde a necesidades naturales. Esto es lo que
nos advierte este principio. Se podrá decir que existen conflictos que no tienen características
naturales pero si connotaciones culturales que hacen que sean elegibles para caer bajos las redes
de la Política Criminal. Esta afirmación es diferente: sin duda las decisiones de la Política Criminal –
como las de cualquier otra política pública- tienen una base cultural, deben acompañar movimientos
culturales. Pero tampoco existe una relación directa entre percepción de la gravedad cultural y
necesidad de la Política Criminal. Ya hemos visto que graves conflictos pueden quedar por afuera de
la Política Criminal. En esto rigen consideraciones de eficacia, ya que es muy probable que existan
otros métodos mucho más eficaces, o de mayor eficiencia, en la gestión de tales conflictos. El
principio que explicamos nos advierte con toda claridad que las decisiones político criminales – y la
primaria es la selección de las áreas de intervención- son decisiones políticas que deben ser
tomadas de acuerdo a reglas democráticas, reglas técnicas de eficiencia y consideraciones de
eficacia. Como toda decisión democrática tendrá fundamentos variados y, en todo caso, alguna
relación cultural, pero nada de ello significa que existan razones absolutas, fundadas en la
naturaleza del conflicto.

11. Principio de economía de la violencia. Se puede decir con toda precisión que toda la Política
Criminal busca economizar la violencia social y dentro de ella específicamente la estatal. No
obstante, dentro de ese cometido general podemos hallar un contenido específico para este
principio. La determinación de un caso en el cual se puede utilizar la violencia del Estado (un caso
seleccionado por la Política Criminal y autorizada por el Parlamento, según las reglas del Estado de
Derecho) no puede ser una asignación rígida, ni siquiera cuando se trate de asignaciones mínimas.
En todo caso, según el principio señalado, se debe dejar abierta la puerta a una intervención no
violenta, según las condiciones del caso concreto, según las circunstancias del momento. La idea de
economizar hasta donde sea posible el uso de la violencia del Estado es un principio de gran
trascendencia que permite ajustar la necesaria generalidad del programa punitivo a las necesidades
reales del caso concreto o de las circunstancias sociales del momento. Este principio suele chocar
con visiones rígidas del programa punitivo, que ven en esa rigidez garantías de igualdad. Sin duda la
exigencia de un tratamiento igualitario es crucial en la legitimidad de un Estado democrático, pero
eso no significa desconocer las particularidades de cada situación. Sostener que se trata de una
apertura peligrosa hacia la excepcionalidad, que le puede abrir las puertas al favoritismo y a las

190
corruptelas es desconocer que cuando ambos quieren manifestarse siempre han encontrado la
forma de hacerlo, sin importar el modo como estén diseñadas las políticas. No hay ganancia en el
hecho de evitar esos riesgos –por ciertos reales- al costo de dotar rigidez al programa punitivo.

12. Economizar la violencia es un principio rector de toda la Política Criminal que tiene validez para
cualquier segmento en el cual se ejerza violencia. Vale tanto para quien diseña la política como para
el legislador que la aprueba. Vale para el fiscal que debe concretar la persecución penal como para
el juez que hace lugar a sus peticiones, vale para quien deba controlar la ejecución de la pena como
para quien la ejecuta y custodia la cárcel. Siempre que el caso permita economizar, reducir los
niveles de violencia se debe hacerlo. No hay virtud en el mantenimiento rígido de aquello que
solamente se justificaba por ser de “estricta necesidad”, de aplicación mínima y “último recurso”. El
sistema de garantías no puede ser un obstáculo para la vigencia de este principio. No pueden serlo
los mínimos legales, ni los catálogos de eximentes, ni las listas de beneficios penitenciarios. La
fundamentación de las decisiones del Ministerio Público y la judicialización del control deberían ser
suficientes resguardos de los usos corruptos de este principio. Pero en todo caso, el ahorro de
violencia nunca es un mal para la sociedad salvo cuando ese ahorro encubra en realidad una forma
de abuso de poder (impunidad estructural, privilegios para los poderosos) que en sí mismo configura
una forma de violencia, de la que se debe evitar a través de la PGC. Pero de este argumento no se
debe extraer la conclusión de que existe una necesidad absoluta de violencia que no puede ser
modificado. Un caso puede trasmutarse de tal manera que lo que antes fue “ultima ratio” ahora deje
de serlo por la aplicación de otra forma de intervención en el conflicto. Un programa político-criminal
de base democrática es minimalista y ello significa que debe estar atento a reducir su nivel de
violencia en todo momento, en toda circunstancia; que debe aprovechar las particularidades del caso
para ello: economizar violencia en el sentido de hallar otro mecanismo más idóneo de gestión de ese
conflicto; esa es una política sensata e inteligente de un Estado preocupado por construir y mantener
la paz social.

13. Principio de utilidad. Las características del instrumento violento y la excepcionalidad de su uso
llevan con claridad a que él no pueda ser empleado si no produce algún resultado útil, entendiendo
por tal alguna disminución de la violencia social o el control del abuso de poder. Pero el principio de
utilidad no es sólo una afirmación obvia, de él se desprende que tal utilidad debe ser evaluable,
tangible. No basta con la presunción de que alguna utilidad cumplirá o la formulación de finalidades

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genéricas tales como la “prevención general” o menos aún la metafísica “retribución”. Ninguna de
esas finalidades resiste la vigencia de este principio porque son fórmulas imposibles de evaluar, por
lo menos en sus formulaciones más corrientes. De hecho el Estado no debe desarrollar ninguna
política inútil y no se vislumbra por qué lo que es válido para las otras políticas no debería serlo para
la Política Criminal. ¿Son equiparables las funciones sociales del castigo con las finalidades de la
Política Criminal? Ello lo analizaremos más adelante al estudiar la asignación de finalidades político-
criminales, pero vale la pena recordar que no se puede asimilar el concepto de castigo con el de
castigo violento. Lo cierto es que este principio tanto rige el diseño general de la Política Criminal
como las respuestas a conflictos particulares. Puede ocurrir que un determinado caso carezca o
haya perdido todo vínculo con las finalidades político criminales y, desde ella, ya no tenga sentido la
utilización de la violencia. ¿Puede igualmente aplicarse una pena? Es dudosa la respuesta, ya que
igualmente la idea de utilidad cumple un papel como límite. Además –lo veremos en otro lado- ello
implica saldar la discusión sobre si pueden existir castigos violentos por fuera de la Política Criminal.
Es decir, pena que no forme parte del programa político criminal (como ocurre, por ejemplo, en
algunos delitos “privados” –aunque no todo delito de acción privada es indiferente para la Política
Criminal). Por tal motivo la identificación de un área de intervención de la Política Criminal debe ser
siempre precisa ya que de otro modo no es posible evaluar su utilidad (aquí funciona con otro
fundamento algo parecido a lo que será el carácter fragmentario del Derecho penal, derivación de la
estricta legalidad).

14. Principio de respaldo. También llamado principio de “subsidiariedad” por el Derecho penal, suele
ser repetido sin reforzar su sentido normativo fundante. Incluso se lo suele identificar con el carácter
secundario, es decir, con la idea propia del principio de ultima ratio. Sin embargo la idea reguladora
de este principio es otra: se trata de la función de respaldo que siempre debe realizar la Política
Criminal a otra política, o a otro conjunto de medidas que no son político criminales. Es cierta la
cercanía con el principio de ultima ratio ya que en realidad es de esta función de respaldo de donde
surge que siempre existen otros mecanismos con los cuales confrontar la necesidad de los
mecanismos violentos (de hecho hemos afirmado que todos estos principios son derivaciones del
principio de ultima ratio en sentido amplio). Pero lo que no puede aceptarse es que la Política
Criminal fije finalidades que sólo son finalidades de la Política Criminal. Podemos identificar áreas de
protección de la vida que necesitan la intervención político criminal pero la protección de la vida no
es una finalidad exclusiva –ni preponderantemente- político criminal; al contrario, existen

192
innumerables medidas de protección de la vida diseñadas por otras políticas. Lo mismo sucede con
la propiedad, por referir lo que hoy son objeto cotidiano de la Política Criminal. Toda área de
intervención de la Política Criminal ya está cubierta por otras políticas que, por razones que habrá
que indagar, definir y explicar, necesitan el respaldo de este específico mecanismo de intervención.
Así cumple la Política Criminal su función de respaldo y por ello es subsidiaria. No es fácil de
imaginar finalidades exclusivamente político criminales salvo que se las formule –lo que es
inapropiado y contrario a las condiciones de eficacia- de un modo general, al estilo de las viejas
(nuevas) fórmulas tales como “sostener la vigencia de las normas”, “ratificar valores sociales” o
cualquier otra de ese tipo, mucho más propias de doctrinas morales que de una específica política
pública de un Estado democrático. En consecuencía el diseño de la PC siempre es parte de un
diseño más amplio que interviene en un sector de la vida social. Muchas veces el Estado se olvida
de la importancia de este principio y si bien diseña los otros mecanismos de protección, luego sólo
“activa” realmente los mecanismos político-criminales. Se penalizan acciones dentro del ámbito
familiar, pero no se ponen en marcha otros tribunales de familia u otras políticas. Todas esas
deficiencias son atentatorias al principio que estamos desarrollando.

15. No es superfluo destacar que el conjunto de principios que hemos desgajado de la idea de ultima
ratio en el contexto del sistema institucional de gestión de conflictos que crea y administra la PGC no
deben ser confundidos con principios limitadores “externos” a la Política Criminal. Ello son, al
contrario, principios internos que funcionan como reglas de eficacia o criterios de eficiencia de la
Política Criminal. Es bastante frecuente creer que todos los límites se encuentran en el sistema de
garantías sin advertir que la “eficacia del poder punitivo” es un concepto que regula y crea límites
también importantes para el desarrollo de una Política Criminal en un Estado democrático. El poder
penal, en consecuencia, está sometido a un doble criterio de legitimación, proveniente tanto del
sistema de garantías como de las condiciones de eficacia. Estos principios internos no sólo son
principios “morales” o “políticos” sino que son también “reglas técnicas” derivadas necesariamente
de las finalidades asignadas a toda la Política de Gestión de la Conflictividad. Es evidente que si su
objetivo es evitar la violencia y el abuso de poder, sólo será eficaz si el resultado final es inferior a la
violencia o el abuso de poder que ya traía el conflicto. Quizás por el momento no tengamos
instrumentos tan precisos de medición, pero tal relación es evaluable y hasta cuantificable. De hecho
la Economía mide y evalúa fenómenos conflictivos muchos más complejos que éste. Lo mismo
ocurre con el sentido estricto de ultima ratio. Si la Política Criminal tiene los objetivos señalados

193
entonces es evidente que la utilización de un instrumentos no violento o de menor violencia siempre
ayudará más a que el resultado final sea inferior a la violencia inicial. En este sentido, el principio de
ultima ratio no es sólo un “principio” entendiendo por tal un valor o una consideración de tipo moral
(moral política) que hace preferible un determinado uso, sino que es una verdadera “ley” o “regla” de
la eficacia de la Política Criminal. Claro está esto valdrá sólo y en tanto se le asignen finalidades a la
Política Criminal que sean verdaderamente democráticas y se la considere dentro de la gestión
integral de conflictos dentro del Estado. En resumidas cuentas, el principio de ultima ratio (y sus
principios adyacentes) son verdaderas leyes de eficacia de una Política Criminal democrática.

16. Si se trata de una regla de eficacia no se la puede considerar un principio “débil” si es que tiene
algún sentido esa caracterización. Se le suele asignar debilidad por el hecho de ser un mero consejo
al legislador que este puede desechar –y de hecho lo hace- creando nuevos y múltiples tipos
penales. Esta caracterización de “débil” carece de sentido porque lo mismo podría predicarse de
cualquiera de los principios democráticos o republicanos y nuestra realidad institucional está plagada
de decisiones contrarias a esos principios. El principio (moral) y la regla de ultima ratio constituyen,
al contrario, el regulador básico de toda Política Criminal democrática y, como tales, son controlables
por las instancias de control jurisdiccionales o parlamentarias. En los sistemas republicanos, donde
se hallan separadas las funciones de persecución penal y las estrictamente judiciales, este principio
debe estar custodiado por los jueces, a la hora crucial de autorizar el uso de violencia por parte del
Estado. Todo juez penal es un funcionario que cumple esas tareas de autorización y no otra cosa es
la sentencia de condena. Pero ningún juez penal es, en sentido estricto, un agente de Política
Criminal. Por fuera de los controles propiamente judiciales el Ministerio Público, los fiscales, que son
agentes de Política Criminal, se rigen específicamente por este principio, una de cuyas
formulaciones funcionales (propias del Ministerio Público) es el principio de objetividad, entendido
como racionalización del ejercicio del poder punitivo y la persecución penal que los llevará a evitar
todo ejercicio de violencia injustificado. Es tan fuerte este principio o ley que rige todo el desarrollo
de la Política Criminal, sus momentos políticos o judiciales, su diseño, planeación y ejecución.
Ningún aspecto de la Política Criminal y ninguna actividad de sus agentes escapa a la rectoría del
principio de ultima ratio.

24. La administración estatal de la violencia.

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1. Identificar a la Política Criminal como “administración estatal de la violencia” no deja de ser una
definición “molesta”. Lo es porque pone sobre el tapete algo que nos gustaría ocultar y, de hecho,
hemos utilizado eufemismos para evitar enfrentarnos, con una conciencia clara, a la tarea de
administrar la violencia. Por otra parte, puede parecer, equivocadamente, que se trata de una
definición que presupone un Estado autoritario; es todo lo contrario. No existe ninguna posición
política que niegue la existencia de la Política Criminal como un hecho político del que habrá que dar
cuenta un tiempo, por más que se asuma un horizonte de abolición, como aquí hacemos. Se podrá
creer o no en la tarea de “democratización del Estado” o sostener que el Estado mismo es un
aparato represivo al servicio de una clase determinada, pero incluso desde las posiciones leninistas
más ortodoxas se reconoce que hasta la desaparición del Estado, se tendrá que hacer una
administración de la violencia como transición. La cuestión central está, en el mientras tanto, en los
valores a los que se sirva con esa política y en evitar asumir valores pretéritos que se llevan por
arrastre, de un modo aluvional, insertos en frases hechas, costumbres burocráticas, prácticas
arraigadas de todo tipo. La definición, como proponemos, y el desarrollo de todo el Análisis Político
Criminal busca esclarecer, levantar el velo, poner en evidencia los cometidos y peligros de la Política
Criminal para favorecer un uso democrático y acentuar su progresiva desaparición. La Política
Criminal no desaparecerá sola ni lo hará por arte de magia; el único programa consistente, incluso
desde el abolicionismo más radical, consiste en una constante y decidida política de reducción y
reemplazo de la PC por otros instrumentos de gestión de los conflictos.

2. Administrar la violencia estatal implica una política sometida a un doble juego de principios.
Principios limitadores externos, que protegen la dignidad humana y conforman un sistema de
garantías de esa dignidad y su libertad y principios limitadores internos, que provienen de la misma
idea de eficacia y que le ponen coto a una utilización excesiva, pródiga y, sobre todo, inútil de la
violencia. Por eso es tan importante conocer los principios propios del sistema de garantías (mucho
más desarrollados, aunque todavía necesitados de depuración de las confusiones a las que ha
llegado la dogmática penal y procesal) y conocer también los principios y reglas propios de la
eficacia, que se logran con el Análisis Político Criminal. La idea central de que la violencia debe ser
economizada queda fortalecida con el tipo de definición que hemos sostenido. Por otra parte,
también ha quedado claro que una definición restringida de Política Criminal tiene sentido en el
marco de una definición más amplia, como la que corresponde a la de Política de Gestión de la
conflictividad. Evitar una visión autista de la Política Criminal es crucial para evitar muchos de sus

195
componentes ideológicos que luego se sustentan bajo la idea aterradora de “violencia estatal o
caos”, cuya utilización es mucho más frecuente de lo que solemos pensar, si somos capaces de
descubrir todos los modos sutiles en que se presenta esa idea, incluso bajo ropajes academicistas o
tecnócratas. Toda sociedad debe construir, y la sociedad moderna aún de un modo imperfecto ha
construido, un sistema completo de gestión de los conflictos. La eficacia de la Política Criminal es
dependiente de la eficacia de ese sistema en su conjunto y mucho de los problemas político
criminales se encuentran en otros niveles de intervención, así como el futuro desarrollo democrático
de la Política Criminal, necesariamente minimalista y autoreductor, depende del desarrollo y el
fortalecimiento de todo el Sistema Institucional de Gestión de Conflictos.

3. Esta idea nos lleva al problema de los condicionantes externos de la Política Criminal. Existen
dos tipos de condicionantes: uno, proveniente del contexto social y el otro del propio sistema general
de gestión de conflictos. El segundo es mucho más importante que el primero, pese a lo que se
suele creer. Es evidente que el nivel de la conflictividad general de la sociedad no depende de la
PGC y mucho menos de la Política Criminal. Serán factores naturales y sociales, por un lado, y las
otras políticas públicas, por el otro, los que determinarán el nivel de conflictividad de una sociedad.
Por ejemplo, es evidente que en una sociedad con mucha población y pocos recursos naturales las
probabilidades de una mayor conflictividad son más altas. Sin embargo, finalmente serán las
políticas públicas (económica, educativa, salud, relaciones exteriores) quienes regularán con mayor
injerencia ese nivel de conflictividad, ya que él será dependiente de las reglas de distribución de
riqueza, de las políticas de producción, de la capacitación de las nuevas generaciones, del comercio,
etc. Es decir, políticas que en un sentido u otro generan niveles y tipos de conflictividad distintos,
pero nunca acaban con la conflictividad de la sociedad, lo que según hemos visto ni es posible ni es
deseable. La Política de Gestión de la Conflictividad siempre actuará en un contexto social diseñado
por la relación entre factores naturales y sociales y políticas determinadas. Ese contexto será
siempre distinto, tanto en cantidad como en calidad de los conflictos. Cuando la sociedad o el
sistema político toma nota de este problema puede diseñar su sistema de gestión de conflictos, que
siempre será necesario, sea cual fuere el signo de las políticas públicas. Una PGC bien diseñada e
implementada tiene capacidad de adaptarse rápidamente a las cambiantes condiciones de la
conflictividad, por más que siempre exista algún nivel de desajuste que corregir. Es muy importante
comprender ese juego dialéctico entre las otras políticas públicas y la Política de Gestión de la
Conflictividad ya que la Política Criminal, como parte de la PGC, también se encuentra en esta

196
relación dialéctica. El contexto puede superar o aligerar las tareas de la PGC, como cuando buenas
reglas de distribución económica o una situación de abundancia reducen los niveles de conflictividad
o, al contrario, cuando reglas inequitativas o períodos de transformación económica o cultural
generan mayor conflictividad. Aquí no debe pensarse que es mala la situación de alta conflictividad
(ya hemos repetido muchas veces que esa situación puede ser insoslayable o deseable para realizar
transformaciones sociales). Lo que sí es indeseable es un desajuste tal entre las otras políticas y la
Política de Gestión de la Conflictividad que lleva a una situación en la cual la conflictividad quede
librada a su suerte y, por ende, gane el más fuerte. Lo que se debe evitar –y ello está en manos de
las políticas públicas- es el desajuste o la debilidad del sistema institucional de gestión de los
conflictos. Por lo tanto, allí se encuentra el problema principal, no tanto en la relación entre la Política
Criminal y el contexto social ya que ella siempre se encuentra inmersa en el sistema de gestión de
conflictos, así que su debilidad o desajuste es una realidad mucho más influyente en la Política
Criminal que el contexto social en general.

4. En consecuencia, el condicionante externo de mayor influencia es la debilidad o desajuste del


sistema institucional de gestión de los conflictos. Una de las principales consecuencias negativas del
mantenimiento de la “ilusión del orden” ha sido el descuido en el desarrollo, el fortalecimiento o la
falta de ajuste de ese sistema respecto de los niveles de conflictividad que generan las otras
políticas (tanto las injustas como las justas). A la idea de “orden” le es totalmente extraña la tarea de
construcción de ese sistema. Este descuido o ceguera político institucional se observa en todos los
niveles de intervención que se conjugan en la conformación de la red de gestión de los conflictos.
Por ejemplo, en el primer nivel, el de coordinación con las redes sociales, es bastante usual que el
Estado ni siquiera tenga conciencia de que esa es una de sus tareas principales y carezca de
políticas de subsidios o de manejo poblacional y urbano o, finalmente, intervenga pervirtiendo esas
redes como cuando las usa para el compadrazgo o el clientelismo político. Algo similar sucede como
el fortalecimiento de los modelos de referencia, ya sea porque se ha perdido de vista la función de la
legalidad, convirtiendo a las leyes en un laberinto de retórica vacía o en una ocupación ficción al de
espacios sociales, ya sea porque no existe ningún interés ni ninguna política de inserción social de
administración de justicia o, por el contrario, se introducen permanentemente desde las élites
dirigenciales modelos que acentúan el abuso de poder, tales como el exitismo, la corrupción, la falta
de escrúpulos, el caudillismo, etc., lo cierto es que este nivel autogestionario de solución de
conflictos se ve debilitado tanto en las formas como en los contenidos. Ya hemos visto, además, que

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la creación de instancias de conciliación es un proyecto social que nunca se ha tomado en serio en
nuestras sociedades, que hasta nos hemos dado el lujo de pervertir una institución capital como son
los jueces de paz o de equidad, convirtiéndolos prácticamente en funcionarios administrativos y,
finalmente, la administración de justicia no violenta, como la justicia civil, comercial, laboral,
contenciosa administrativa, tiene un nivel de formalismo, morosidad y autismo social que en lugar de
colaborar con la gestión adecuada de los conflictos se convierte en un auxilio de quienes quieren
abusar de su poder o retiene indefinidamente a esos conflictos en sus redes burocráticas,
agravándolos. Todo este desajuste y debilidad del sistema institucional de gestión de los conflictos
hacen que muchos de ellos, que deberían haber sido atrapados en otros niveles de intervención no
lo sean, o produce que conflictos sin contenido de violencia se vayan convirtiendo en más graves o
más violentos y, finalmente, produce un efecto de desagote de la conflictividad hacia el segmento de
la Política Criminal. De este modo, el sector menos idóneo para intervenir en la conflictividad se
vuelve requerido en exceso provocando un fenómeno que ya no podemos considerar coyuntural ni
episódico tal como es la sobrecarga endémica del sistema penal.

5. El sistema penal –que es el sector del sistema institucional de gestión de los conflictos organizado
por la Política Criminal- se ve así con muchísimos más requerimientos de los que puede absorber y
repleto de conflictos que no tienen las características de excepcionalidad propias de los que
deberían llegar a él. Conflictos que deberían haber sido atrapados por las redes sociales (tales como
la gran mayoría de los conflictos con niños y adolescentes) llegan al sistema penal que no tiene ni
siquiera las instituciones adecuadas para hacerse cargo de ellos. Casos en los cuales todos los
protagonistas buscan como construir una solución reparadora, son llevados al sistema penal porque
se carecen de ámbitos de conciliación o porque la justicia civil es morosa y cara. Así se penalizan
incumplimientos de contratos, infracciones meramente administrativas, se penaliza la falta de pago
de cheques por carencia de juicios verdaderamente ejecutivos, etc. El porcentaje de casos de esta
naturaleza y que por la razón antedicha llegan al sistema penal es, en muchas ocasiones,
elevadísimo. El efecto de la sobrecarga endémica es la anulación de hecho de toda eficacia posible
de la Política Criminal. Si ella, en condiciones normales, regula los medios menos idóneos para
intervenir en los conflictos según los objetivos propios de la Política de Gestión de la Conflictividad,
en las condiciones de sobrecarga endémica es prácticamente imposible que pueda cumplir alguna
función positiva. Sobrecargado el sistema penal se vuelve brutal, inequitativo, violento. Es decir,
produce más violencia y abuso de poder que los que pueda evitar. Se convierte en un factor de

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violencia dentro de la sociedad y, además, de violencia selectiva hacia algunos sectores sociales.
Grupos sociales que son obligados a soportar un funcionamiento cruel de esa política porque se
encuentran en una situación de vulnerabilidad social. La criminología moderna ha descrito ya con
precisión estos mecanismos por lo que podemos obviar su desarrollo. Lo que debe quedar claro es
que, por más que no sea una tarea propia, superar la situación de sobrecarga endémica es una de
las tareas centrales de una Política Criminal democrática ya que es lo que le permite ajustarse a sus
tareas específicas. Por otra parte, mientras exista esta situación de sobrecarga endémica las
posibilidades de orientarse hacia una configuración minimalista y autoreductora son muy limitadas.
En realidad, asumir este problema es el primer modo de asumir una estrategia minimalista y
autoreductora ya que con sobrecarga endémica la distorsión del funcionamiento de la PC la lleva
necesariamente a un campo de funcionamiento cruel y autoritario. Muchas veces, es esta situación
de sobrecarga sin control lo que influye en la selectividad de un modo más importante que las
razones ideológicas.

6. Existen dos formas en encarar esta tarea. En primer lugar, la Política Criminal podría establecer
criterios tan restrictivos como debieran ser (aplicando de un modo correcto el principio de “ultima
ratio”) y, podría a su vez, frenar el ingreso de conflictos mientras se advierte que se deben gestionar
con otros medios y en otros niveles. Por ejemplo, evitar que la justicia penal sea utilizada para el
cobro de deudas o para posicionarse en una negociación que busca la reparación económica. En el
contexto actual ello debería llegar a una fuerte política de descriminalización para dejar a la Política
Criminal con aquellos casos realmente graves que, además, puede superar el filtro de sus principios
limitadores internos, además de los externos. La otra forma consiste en incorporar mecanismos que
no son estrictamente político criminales pero que al ser asumidos por las instancias del sistema
penal se convierte en reguladores de la demanda de intervención. La fuerte incorporación de la
reparación en la justicia penal, del principio de oportunidad, de soluciones no violentas (probation) o
de bajo contenido punitivo (multas, trabajos comunitarios, etc.) significa dotar al sistema penal de los
mecanismos que le permiten reinstalar los conflictos en otros niveles de intervención. De esta
manera al autoregular su demanda puede ajustar sus condiciones de eficacia. Como podemos ver
no se trata solamente de regular la “sobrecarga de trabajo”. La idea de “sobrecarga endémica” no es
un simple problema organizacional, se trata de un modo de configurar la Política Criminal. Mucho
más aún cuando ese mecanismo es utilizado por aquéllos sectores que, por razones ideológicas o
políticas, realmente quieren que exista una Política Criminal cruel y abusiva. Normalmente quienes

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propugnan esto –y ello significa poner a la Política Criminal en condiciones de ineficacia respecto de
sus finalidades en un Estado democrático- sustenta a la vez una retórica de la mano dura, que,
como ya hemos señalado, siempre esconde detrás un llamamiento al linchamiento como renuncia
final a la Política Criminal para instalar la violencia social pura y simple.

7. Si esta situación no es afrontada con decisión se puede convertir en una verdadera aporía para la
Política Criminal en un Estado democrático ya que su existencia estaría indisolublemente ligada a su
ineficacia (claro está siempre puede cumplir funciones autoritarias). Lamentablemente existe una
consistente ceguera entre quienes diseñan y aplican la Política Criminal e, incluso, en la literatura.
Hemos podido observar como en Estados donde se han incorporado en los últimos años muchos de
estos instrumentos autoreguladores, ellos o son subutilizados o utilizados sin la menor conciencia de
su función, atrapados en la lógica del trámite. Todo el desarrollo de los debates y la jurisprudencia
en nuestro país alrededor de la probation o suspensión del proceso a prueba es una manifestación
cabal de esta ceguera político criminal. El conceptualismo con el que se encaran instituciones tales
como el principio de oportunidad o el rechazo emocional a las formas reparadoras (el intento de
convertirlo en un mecanismo del Derecho penal, como sostienen las doctrinas de la reparación como
tercera vía) es otra muestra de esta ceguera para entender los problemas político criminales,
producto de las deficiencias en el análisis o el uso de instrumentos metodológicos errados, aun en
sectores con claro compromiso con el sistema democrático y sus valores. Ambas formas de encarar
el problema de la sobrecarga endémica no son alternativas sino concurrentes. Es impensable un
verdadero proceso de decriminalización sin la existencia en paralelo de una práctica
decriminalizadora que demuestre que el retiro de la Política Criminal no significa el abandono del
conflicto a su propia lógica sino la intervención de otro nivel de la Política de Gestión de la
Conflictividad y también es impensable una práctica intensa de decriminalización mediante el uso de
otros mecanismos si esta política en el mediano plazo no se concreta en políticas de
decriminalización que vayan reduciendo el problema de la sobrecarga endémica. Esta conjunción de
esfuerzos es lo que permite diseñar toda una política reguladora de la sobrecarga endémica que
permita encarar la disminución de un problema central en el momento actual de la Política Criminal
democrática. Lo cierto es que, en las condiciones actuales de funcionamiento del sistema penal,
toda PC de base democrática debe resolver, como una tarea prioritaria, el problema de la
sobrecarga endémica, para establecer en la práctica el carácter excepcional de la PC. Esta tarea,

200
propia de esta época –además de su carácter estructural- debe acompañar a todo diseño de la PC,
para evitar que ella transite siempre y necesariamente por carriles de ineficacia.

25. Las estrategias de reducción constante. El abolicionismo como tarea.

1. Se suele presentar al abolicionismo como una utopía social y como tal, una expresión del
optimismo en el ser humano. Se suele sostener, al contrario, que dados los componentes malvados
de la naturaleza humana o la necesaria restricción propia de toda vida social, siempre y todo caso
será necesaria una cuota de violencia, en el mejor de los casos totalmente administrada por el
Estado. La racionalización de la violencia por el Estado aparece así como el mejor de los
programas. Es pertinente reproducir aquí por su claridad la distinción que realiza Ferrajoli:

“Considero abolicionistas sólo aquellas doctrinas axiológicas que impugnan como ilegítimo el
Derecho penal, bien porque no admiten moralmente ningún posible fin como justificador de los
sufrimientos que ocasiona, bien porque consideran ventajosa la abolición de la forma jurídico-penal
de la sanción punitiva y su sustitución por medios pedagógicos o instrumentos de control de tipo
informal e inmediatamente social. Por el contrario no son abolicionistas, sino más exactamente
sustitucionistas, aquéllas doctrinas criminológicas, a veces libertarias y humanitarias en su intención,
pero convergentes en la práctica con el correccionalismo positivista, que bajo el programa de la
“abolición de la pena” proponen en realidad la sustitución de la forma penal de la reacción punitiva
por “tratamientos” pedagógicos o terapéuticos de tipo informal, pero siempre institucional y coercitivo
y no meramente social. Por fin, son simplemente reformadoras las doctrinas penales que propugnan
la reducción de la esfera de la intervención penal o, por otro lado, la abolición a favor de sanciones
penales menos aflictivas de esa específica pena moderna que es la reclusión carcelaria.
Personalmente, por ejemplo, sostendré en este libro la necesidad de rebajar y, como horizonte, de
abolir las penas privativas de libertad en tanto que excesivas e inútilmente aflictivas y en muchos
aspectos dañinas, así como de limitar las prohibiciones penales sólo a las exigencias de tutela que
definen el esquema del Derecho penal mínimo. Pero defenderé al mismo tiempo, en contra de las
hipótesis abolicionistas propiamente dichas y de las sustitucionistas, la forma jurídica de la pena,
como técnica institucional de minimización de la reacción violenta a la desviación socialmente no
tolerada y de garantía de inculpado frente a las arbitrariedad, los excesos y los errores ligados a
sistemas ajurídicos de control social” (Ferrajoli 1995: 249).

201
Si tomamos la clasificación de Ferrajoli es evidente que las propuestas correccionalistas (por
ejemplo esto se ha manifestado claramente en los sistemas tutelares de menores) en tanto sólo
cambian de nombre a la violencia y, al contrario, al privarla de formas jurídicas debilitan el sistema
de garantías, no constituyen un horizonte abolicionista. Pero la PC se encuentra rodeada de un
contexto de instrumentos mucho más amplio que el señalado por Ferrajoli, que sigue circunscripto a
respuestas tradicionales, siempre cercanas a la Política Criminal y no incorpora en el análisis al
conjunto de instrumentos sociales y estatales de gestión de la conflictividad, dentro de un mismo
universo de actuación. Pero ciertamente las propuestas tutelares, correctivas, etc. son, en nuestro
esquema, muchas veces el núcleo mismo de la PC. No nos referimos a ellas como propuestas
abolicionistas. Ahora bien, en el esquema de análisis que venimos propugnando, la Política Criminal
tiene instalados mecanismos de autoregulación que le permiten superar la crisis externa del sistema
institucional de conflictos y, de ese modo, minimizar la crisis interna que le produce la sobrecarga
endémica. Esos mecanismos permiten sacar aquí y ahora de la órbita de la Política Criminal
conflictos que ya tienen otros mecanismos que pueden intervenir en ellos o podrían tenerlos con un
poco de preocupación y lucidez de los encargados políticos de esas áreas. Es cierto que sólo
instalar una Política Criminal de este tipo sería ya un gran avance pero supongamos que en un
futuro, que no tiene por qué ser tan lejano ni ser utópico, hemos avanzando en el reordenamiento del
sistema general de gestión de conflictos y hemos logrado reinstalar muchos conflictos en otros
niveles, ¿por qué detenerse, entonces? Por aplicación de las mismas reglas de la Política Criminal
no habría razón para hacerlo. En ese caso habría que continuar eligiendo conflictos que pueden ser
reinstalados en otros niveles y así en un proceso ininterrumpido.

2. Así es evidente que el abolicionismo, como supresión total de la violencia como instrumento de
intervención en los conflictos no es un horizonte sino el sustrato de toda Política Criminal
autorestrictiva y minimalista. No se trata de proyectar una situación ideal en la que va a desaparecer
esa violencia sino de analizar en este momento qué conflictos y familias de conflictos puede ser
derivados hacia otras formas de intervención. Si vemos este problema desde una perspectiva
generalista puede parecer demasiado optimista, pero no se trata aquí de estados de ánimo sino de
fundamentos y técnicas de trabajo. Si separamos los fenómenos en áreas distintas veremos que la
tarea abolicionista es mucho más clara y cercana. Por ejemplo, en el caso de los delitos de tránsito,
donde existe un mercado de seguros, donde las expectativas sociales giran alrededor de la
reparación, donde una adecuada reparación no es vivida socialmente como un mensaje de

202
irresponsabilidad sino todo lo contrario, como un medio de fortalecer las reglas sociales de cuidado,
la idea de reubicar los conflictos en otros nivel no parece tan lejana. Se debe incluso, tratar de
superar la expresión “abolicionismo” que tiene fuerza y raíces históricas pero también suele ser
frivolizada o anatematizada con demasiada facilidad. De lo que se trata, cuando hablamos de la
abolición del poder punitivo es, con rigor analítico, de reubicar los conflictos en otro nivel de
intervención. Nadie ha pensado jamás en dejar los conflictos sin ningún tipo de intervención. En este
sentido, la abolición (reubicación) de los conflictos es una tarea permanente y constante de la
Política Criminal regida por principios democráticos. Como hemos dicho, esto se ve más claro y
factible en el corto plazo cuando sectorizamos el problema, como debe hacerse con todo problema
político criminal.

3. Ferrajoli formula una reserva que no es aplicable a nuestro enfoque. Sostiene que se debe
defender la “forma jurídica de la pena”. Pero allí hay una confusión entre protección del ciudadano y
pena. No sólo la pena provoca la protección del ciudadano. El sistema de garantías no rige sólo para
enfrentarse a la pena sino para muchas otras manifestaciones de la intervención del Estado y la
forma jurídica acompaña, por imperio del sentido amplio de la legalidad, a muchas otras decisiones
estatales. Todos los niveles de intervención en los conflictos provocan, en un efecto de espejo, algún
nivel del sistema de garantías, como límites externos a esa intervención. Claro está que cuando se
trata de intervenir con violencia tendremos límites mucho más precisos y garantías más fuertes, pero
no desaparece la “forma jurídica”, garantía de libertad, en otros niveles de intervención, en especial
cuando aumenta la participación del Estado. Una sentencia que ordena la reparación civil está
sometida a garantías y formas jurídicas que también se van desarrollando en una interpretación
progresiva de los derechos fundamentales. Por lo tanto no hay ninguna necesidad de realizar una “
defensa” de la pena en aras de defender las formas jurídicas. La actividad relocalizadora de la
Política Criminal no significa enviar los conflictos a difusas formas sociales de control, ni
necesariamente a mecanismos informales y menos aún a peligrosas ideas de conversión moral. El
sistema general de gestión de conflictos es un complejo de mecanismos con mayor o menor nivel de
institucionalización, pero en ningún caso una creación espontánea o arbitraria de la sociedad o del
Estado. Vemos pues que en la visión que propugnamos el abolicionismo es una técnica de
relocalización permanente de conflictos, que puede tener diversos fundamentos, pero que está lejos
de ser una utopía. Para lo que es una tarea permanente no es aplicable la idea de utopía y ni
siquiera es aplicable el concepto de “horizonte”. Más allá de los fundamentos que elijamos, el

203
abolicionismo como técnica y como programa forma parte sustancial de una Política Criminal
minimalista y democrática.

26. Política Criminal y organización del sistema penal.

1. Así como es tarea de la Política de Gestión de la Conflictividad la creación y mantenimiento del


Sistema Institucional de Gestión de Conflictos, la Política Criminal hace lo propio con el sistema
penal, que está moldeado y mantenido por ella. A diferencia del SIGC que está moldeado también
por otras fuerzas, el sistema penal tiene una dependencia más fuerte de la Política Criminal. Sin
embargo ello no significa negar la existencia ni la potencia de otras fuerzas, que actúan en ese
campo social específico que llamamos sistema penal. Como la PC define la actuación de agentes
estatales o genera reglas muy precisas para el funcionamiento de los agentes no estatales,
pareciera que debería tener un control mucho más fuerte sobre el funcionamiento del sistema penal.
No obstante en la mayoría de nuestros países pareciera que el sistema penal tiene vida propia, que
no es controlado por nadie y nadie tiene, siquiera, un adecuado predominio sobre él. Esto se debe a
distintos factores, ubicados también en distintas dimensiones. En primer lugar, hemos remarcado la
poca claridad sobre el diseño de la Política Criminal, de tal manera que ella es el producto de
concepción de arrastre y prejuicios, todo ello en el marco de discursos confusos y poco rigurosos,
tanto de políticos como de los sectores técnicos y académicos. No existe una clara conciencia de la
existencia de la Política Criminal y la vieja concepción de que la Política Criminal es el “deber ser”
del Derecho penal ha contribuido a que muchos crean que en sus países no existe Política Criminal
por más que tengan frente a sus narices a decenas de miles de personas encarceladas. Es cierto
que ninguna política tiene un control total de los sistemas que genera. La sola existencia de
instituciones tan fuertes como la policía, los servicios penitenciarios y las fiscalías, cada una con sus
propias reglas de actuación, hacen que los naturales factores entrópicos de todo sistema se
acentúen por desidias políticas de aislamiento institucional y descoordinación.

2. En especial son factores de “desorden” el Ministerio Público y la Policía. La “conciencia” político


criminal de ambas instituciones es bastante débil, si es que se puede hablar de conciencia de las
organizaciones. O lo que es lo mismo, su “práctica” y su “memoria institucional” político criminal es
endeble. Esto genera la idea de que el sistema penal navega al garete, lo que muchas veces es
cierto, porque ninguna de las dos instituciones formula con claridad un programa político criminal

204
que permita darle rumbo al sistema penal. De hecho, debemos tomar nota de que el Ministerio
Público es una organización que recién está apareciendo en América Latina desde el punto de vista
político criminal y las policías todavía están atadas a modelos antiguos y militarizados, totalmente
inidóneos para el desarrollo de la moderna Política Criminal de un Estado democrático. Se ha
sostenido que este “desorden” del sistema penal es determinante a la hora de evaluarlo, ya que no
responde a ninguna política ni a doctrinas o ideologías predeterminadas. Esto no es cierto, cuando
observamos el sistema penal desde sus resultados ellos muestran tener una larga coherencia
histórica. Los delitos que se persiguen son generalmente los mismos, los delitos en los que hay
impunidad estructural son también los mismos y, sobre todo, las personas encarceladas son siempre
las mismas o provenientes de similares sectores sociales. Podrá existir “desorden”, pero el sistema
penal no se encuentra sin rumbo; al contrario, una Política Criminal oscura, implícita, escondida en
los pliegues de las prácticas y rutinas, en gran medida, una Política Criminal decimonónica es la que
guía firmemente al sistema penal, finalmente “lo ordena” y le imprime un rumbo.

3. La fuerte burocratización de las instituciones penales, la deficiente división de funciones, la falta


de una práctica de trabajo en común entre fiscales y policías, el desvío de la actividad de los jueces
–mucho de los cuales se consideran a sí mismos agentes de Política Criminal-, la autonomía de los
servicios penitenciarios y la falta de dirección política general sobre estas instituciones son factores
altamente distorsivos del sistema penal que luego distorsionan también el desarrollo de la Política
Criminal. No es admisible que justamente la política que maneja el instrumento más peligroso del
Estado se halle condicionada por factores tan grandes de distorsión; distorsión que, además,
responde en la gran mayoría de los casos a lógicas burocráticas inconscientes que provocan daños
sociales terribles. En el fondo, en la situación actual el diseño real de la Política Criminal está dejado
en manos de las prácticas burocráticas las que, más allá de su aparente inconsistencia, segregan
una Política Criminal de tipo autoritario, claramente funcional a las tendencias autoritarias del propio
sistema democrático. Todo ello de un modo encubierto y protegido por la falta de un saber práctico
que normalice y genere mayor rigor en la formulación de la política. Es en este contexto donde el
desarrollo del Análisis Político Criminal, independientemente de los valores que lo sustente, provoca,
clarificando fenómenos y prácticas, efectos de por sí benéficos para la democratización de la Política
Criminal. El uso del instrumento más poderoso del Estado (la violencia) debe ser, por lo menos,
claro, explícito, riguroso, controlado y sometido al mayor escrutinio público y al control de los
saberes técnicos. Ello nos permitirá salir de la Política Criminal burocrática y autoritaria que está en

205
bambalinas “desordenando” el sistema penal, mientras lo mantiene al servicio de viejos privilegios
sectoriales.

27 Una propuesta minimalista. Análisis y Valores.

1. Hemos podido, con un largo y necesario camino, definir la Política Criminal y esclarecer los usos
de esa definición. El largo recorrido nos obliga a realizar una síntesis, que permita adentrarnos con
seguridad en el próximo capítulo. En primer lugar, es necesario optar por un paradigma u otro; el del
orden o el de gestión de la conflictividad. Estos paradigmas, en tanto visiones generales sustentados
en complejos valorativos, nos brindan la primera encrucijada a la hora de construir una visión de la
Política Criminal: ella será parte de las políticas de orden o parte de las Políticas de Gestión de la
Conflictividad. En nuestro análisis es una disyuntiva y, en nuestra opinión, una Política Criminal
democrática sólo puede estar sustentada en el paradigma de gestión de los conflictos y ser parte de
esas políticas.

2. La Política de Gestión de la Conflictividad es una de las grandes políticas públicas. Una de


aquéllas que siempre se encuentra, tales como la política económica o la educativa. Ella tiene como
cometido, utilizando distintas modalidades de intervención (preventiva, disuasiva, reactiva) crear,
organizar y mantener el completo sistema institucional de gestión de los conflictos. Este se crea a
través de distintos niveles de intervención todos ellos orientados a cumplir la misma finalidad: evitar
que los conflictos se resuelvan en términos de abuso de poder y con violencia, es decir, lograr que la
conflictividad, en tanto no queda librada a su propia dinámica, signifique el triunfo del más fuerte.
Esos niveles se caracterizan por una progresiva participación del Estado.

3. En el último de esos niveles el Estado interviene utilizando instrumentos violentos. Según la


definición que hemos dado, la Política Criminal es el segmento de la Política de Gestión de la
Conflictividad que organiza el uso de los instrumentos violentos del Estado para intervenir en
la conflictividad. Al estar inscripta dentro de las finalidades generales de la gestión de conflictos
(evitar el abuso de poder y la violencia), ella se ocupa de los instrumentos menos idóneos para
lograr esas finalidades, por lo tanto, tal como hemos dicho, en un contexto democrático la Política
Criminal sólo puede ser excepcional, minimalista y autorestrictiva, procurando estimular el uso de
otros instrumentos y su propia desaparición. Es, en este sentido, una política circunstancial y no
permanente del sistema democrático por más que tengamos por delante todavía un tiempo largo en

206
el que su uso sea todavía excesivo. Será el desarrollo de ese sistema, la acción política y los
valores de la sociedad los que determinen el ritmo de su autorrestricción. En este sentido la Política
Criminal se vincula con el abolicionismo no desde la utopía sino desde el programa concreto y
permanente de autorrestricción.

4. Dadas tales características, la Política Criminal está sometida tanto a límites externos, propios del
Estado de Derecho (sistema de garantías) como a límites internos o reglas de eficacia. Todos estas
reglas de eficacia son tributarias de la idea general de preeminencia de los otros mecanismos de
intervención de los conflictos que no son violentos (principio de ultima ratio). En ese sentido,
autorrestricción –hasta la desaparición- de la Política Criminal no significa simple abandono de la
intervención en los conflictos sino su relocalización en otros niveles del sistema general de gestión
de conflictos. Esta tarea es constante y aplicada a sectores particulares, algunos más urgentes (para
resolver el problema central de la sobrecarga endémica) otros con distinto nivel de urgencia según la
fortaleza y capacidad de los otros niveles de intervención.

5. Así como la Política de gestión de la conflictividad define y mantiene el sistema institucional de


gestión de conflictos, la Política Criminal define y mantiene al sistema penal. Dada la debilidad de la
Política Criminal democrática este sistema en la actualidad se define y sostiene mucho más por las
rutinas autoritarias instaladas en las prácticas de las instituciones que por la Política Criminal
formalmente diseñada. Eso le da una apariencia de “desorden” que deja de ser tal cuando
observamos la persistencia y consistencia de sus resultados. Se trata antes que desorden de una
Política Criminal poco transparente y sin control que responde a patrones autoritarios instalados en
la propia sociedad democrática.

6. El Análisis Político Criminal, como saber específico de esa política, busca orientar, transparentar y
dotar de mayor rigor su diseño, implementación y evaluación, no desde una visión puramente
técnica sino desde una técnica orientada claramente por valores expresos (que le dan precisamente
las connotaciones de minimalista y autorestrictiva). El Análisis Político Criminal es una disciplina, un
método de trabajo. La Política Criminal es una política pública, gestionada de un modo
preponderante por el Estado. Se deben distinguir con claridad estos dos planos ya que como hemos
visto se le asignó a la Política Criminal misma la función de una disciplina o de un momento
valorativo, oscureciendo su consideración como simple política pública, orientada por saberes

207
específicos y valores que también deben ser esclarecidos para evitar que queden ocultos en
nociones presentadas como técnicas. Dado que la Política Criminal es una política pública, el
Análisis nos lleva a separar sus elementos, para lograr así un mayor rigor en su formulación y mayor
transparencia al servicio del debate público, como es propio de toda política democrática.

208
IV. ELEMENTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL COMO POLÍTICA PÚBLICA.

1. La idea de elementos de una política pública.

1. Las políticas públicas en general, y a ello no escapa la Política Criminal, son procesos complejos,
que transcurren en múltiples dimensiones. Ellas se sustentan en ciertos valores, reconocen ciertos
límites, buscan determinados objetivos, actúan por el impulso de sujetos precisos, producen ciertos
resultados; en ellas se toman decisiones, se cuenta o se generan recursos, se producen ideas,
mensajes, adhesiones, rechazos, acuerdos, en fin, componentes de diversa naturaleza que
conforman su realidad cotidiana. El grado de interdependencia de todos estos elementos es muy
grande y sólo con una visión unitaria podemos tener una visión cabal de su papel dentro del proceso
general de elaboración y ejecución de las políticas públicas. No obstante ello, tanto las razones
técnicas como políticas que hemos expuesto en los capítulos anteriores y, en particular, la necesidad
de dotar a la Política Criminal del máximo de rigurosidad y transparencia posible hacen necesario
profundizar en el análisis de cada uno de esos elementos en particular. La división en elementos que
realizamos es solamente a los efectos analíticos y con la finalidad de poder centrar nuestra atención
con especificidad en cada uno de ellos. En la realidad del proceso de toma de decisiones todo se
vuelve dinámico y sintético otra vez, la interrelación es permanente, fluida y cambiante en base a las
también movedizas arenas de la vida social y política. Quienes diseñen o ejecuten planes político
criminales e, incluso, los operadores de decisiones puntuales, estarán mejor preparados para actuar
en esa realidad multiestable, en tanto tengan una mejor comprensión de los elementos en sí
mismos. Por lo tanto, llamamos “elementos de la Política Criminal” a las categorías analíticas que
identifican sectores o dimensiones de esa política con la finalidad de descubrir, al aislarlos, sus
atributos y reglas de funcionamiento. Como sucede en todo análisis, sólo tienen sentido seccionar un
proceso unitario si luego, en la reconstrucción sintética, se vuelve a recomponer esa unidad.

2. Como nos señala Jiménez Nieto, “enfocar la vida social como un conjunto de medios y fines
colectivos es abrir la caja de pandora de la controversia doctrinal. Pero puede resultar también un
valioso recurso de simplicidad que, reduciendo el tema a sus líneas esquemáticas señale una vía
pragmática al discurso intelectivo. Al fin y al cabo, los esquemas analíticos no tienen otra finalidad
que la de ayudarnos a descubrir y hacer explícitos los órdenes conceptuales que subyacen en
nuestra representación mental de los fenómenos reales, descomponiendo unos y otros –los

209
fenómenos y su formulación- en categorías elementales sobre las que construir un camino seguro
hacia la ordenación del conocimiento” (Jiménez Nieto 1975:21). Es importante no confundir el
análisis con una receta; es cierto que tras el simple hecho de analizar se esconden tanto
prescripciones como la creencia de que el conocimiento cumple alguna función en la formulación de
políticas (educación para una acción bien informada, frase que sintetiza la actitud general de la
mayoría de los analistas de política pública (Henry 1999:53), pero no se debe caer en la visión
intelectualista según la cual es el conocimiento el que determina una buena política, esta visión
tecnocrática ha ya cometido demasiados daños en nuestros países. Claro está que no se trata de
realizar una apología de la política intuitiva o del mero saber práctico de quienes tienen experiencia
en la administración o gestión de las organizaciones, pero son ciegos al problema del diseño de
políticas públicas y tras la petulancia de la importancia desmesurada de la gestión esconden
generalmente actitudes conservadoras o moralistas, según las cuales sólo se trata de hacer bien lo
que ya se viene haciendo o de dar garantías “personales” de honestidad, bravura o firmeza en la
ejecución. Ni tecnocracia ni mera intuición política, entre medio de ellas, la idea de que una acción
bien informada tiene mayores posibilidades de cumplir los objetivos y las metas es el presupuesto
ineludible de todo esfuerzo analítico. En el caso de la Política Criminal no existe siquiera una
práctica razonable de esa acción bien informada que reclamamos; es bastante usual que haya que
actuar a ciegas o se pretendan trasladar experiencias de un campo a otro sin mayor resguardo o,
finalmente, prime el enfoque intuicionista o la práctica conservadora pura. Es por esta razón por la
que se entiende que sólo los policías y los funcionarios judiciales son capaces de llevar adelante
planes de Política Criminal, cuando en realidad son posiblemente quienes menos información tengan
sobre el conjunto de esa política y asuman más rápidamente las practicas anteriores como guías
para la acción. Frente a ello, el Análisis Político Criminal busca destacar la necesidad de un saber
especializado que nutra a los equipos técnicos que asesoran o deben ejecutar esas políticas o, si se
diera el caso, a quienes deben tomar las decisiones más importantes para el diseño o la ejecución.

3. Es necesario superar el prejuicio acerca de un saber teórico que se halla necesariamente alejado
de la realidad. Esto es un camino de doble vía, que poco a poco se va transitando en otros campos,
pero que todavía es incipiente en el terreno de la Política Criminal. Por un lado, quienes forman parte
de las organizaciones de la administración pública deben tomar nota de la importancia de una acción
bien informada y de cómo la complejidad de los problemas a resolver es creciente, así como que no
existen soluciones mágicas ni el desarrollo de las políticas debe depender de una personalidad

210
carismática o de la experiencia de uno que otro funcionario. Por su parte, muchos de los
investigadores deben entender la diferencia entre la pura investigación –que todo investigador tiene
derecho a realizar y que, en tanto libre, puede procurar grandes innovaciones- de aquélla
investigación directamente orientada a las políticas públicas, que tiene condicionantes y
requerimientos muy distintos a los de la pura investigación académica o de la investigación libre de
requerimientos prácticos. Esta mutua comprensión está lejos de lograrse en nuestro campo, donde
ni siquiera existen cuerpos técnicos en la administración pública y las propias investigaciones
académicas rara vez tienen una base empírica adecuada o el rigor suficiente, según los propios
parámetros de la academia. Camino a transitar, no un camino imposible. La existencia en nuestro
país de algunos centros de producción de conocimiento (como las Direcciones o Institutos de
Política Criminal) ha comenzado a generar huella, aunque esas mismas organizaciones pueden dar
testimonio de las dificultades de producir un conocimiento útil para la Administración Pública y sus
organizaciones en este ámbito ya se trate de épocas conservadoras o más progresistas.

4. Es cierto que durante mucho tiempo el universo de las decisiones y de la práctica política y el
universo de la reflexión sobre la política no tenían muchos elementos en común y apenas se
relacionaban entre sí. Pero, como hemos visto en el capítulo I, esas relaciones han cambiado
sustancialmente en los últimos decenios, generando en la actualidad una bibliografía inabarcable
tanto de reflexiones teóricas como de testimonios de casos prácticos de interacción. En el caso de la
Política Criminal, sin duda se trata de un sector que lleva unas cuantas décadas de retraso, que
sumado al retraso general que estas relaciones de cooperación teórico-prácticas en el gobierno se
dan en nuestra región latinoamericana, hacen que todavía nos movamos en un terreno novedoso.
Queda todavía mucho camino que recorrer ya que es muy reciente la aparición de políticos
preocupados por contar con información suficiente y sistematizada y, también, es más que reciente
la aparición de una criminología preocupada por procesos reales y no por una reflexión constante
sobre su propia metodología. Dos casos particulares han permitido acercar posición: por un lado el
proceso de reforma de la justicia penal en toda la región que por su extensión y duración ha
generado experiencias acumuladas, hoy tanto utilizadas por los teóricos como por los prácticos.
Además ese proceso incorporó casi desde su inicio una actividad autoreflexiva sobre sus problemas,
metodologías de intervención y resultados que ha dado como resultado mayores niveles de
cooperación entre el análisis y la política real. El otro ejemplo, tiene que ver con las políticas de
seguridad que, de un modo mucho más traumático y errático, van poco a poco siguiendo un camino

211
similar, generando un corpus de doctrina y experiencia analizada, que son utilizados en el diseño,
implementación y evaluación de programas. No obstante, insistimos, en nuestros países todavía la
evaluación y la asistencia étnica para el diseño y la implementación de la Política Criminal se halla
en pañales y necesita ser apuntalada en los dos extremos de la relación. Esa es una de las razones
más importantes para consolidar un método más claro de Análisis Político Criminal.

5. Es necesario superar, entre otras cosas, una superación muy rígida entre lo meramente
investigativo y lo prescriptivo. Como nos señala Nagel: “Los analistas de políticas han tomado
tradicionalmente como dadas a las políticas; tratan de determinar sus efectos, sobre todo en relación
con las metas buscadas” (Nagel 1999:543). Esto se observa muy claramente en nuestro campo ya
que las pocas investigaciones criminológicas de base empírica tienden a tomar las políticas tal como
se han desarrollado, con sus desórdenes e improvisaciones, para luego asumir un tono crítico que
en la gran mayoría de las veces es muy evidente y se podría haber sustentado sin mayores
investigaciones. Este tipo de investigaciones suelen aumentar las barreras existentes entre políticos
y técnicos ya que rara vez se dan en un contexto que permita corregir las políticas o aumentar su
nivel técnico y quedan instalados en un nivel de denuncia, muchas veces obvio y, en algunos casos,
hasta presuntuoso. “Sin embargo, insiste Nagel, se observa una tendencia a tomar las metas como
dadas, y luego tratar de determinar cuáles políticas las maximizarían u optimizarían”34.El campo de
la reducción de los delitos constituye un buen ejemplo de ambos enfoques. La investigación de la
influencia sobre la reducción de los delitos incluye estudios de los efectos del uso de casas de
tratamiento para los convictos liberados, la modificación del procedimiento penal tradicional en la
acusación de las personas arrestadas y el empleo de mujeres policías en los arrestos. Estos
proyectos de investigación pueden producir resultados interesantes y posiblemente útiles, pero
tienden a ser enfoques casuistas para el problema de la reducción de los delitos. En cambio si
partimos de la meta de la reducción de delitos, nos estimulará pensar en las políticas que no se han
adoptado o cuya influencia no se ha verificado”35 (Nagel 1999: 543). En ambos enfoques lo que varía
es la asunción del cuadro valorativo. La Política Criminal nunca es neutra en términos de valores y
no podría serlo porque es política, esto es, opción entre valores, entre caminos cuyo recorrido es
posible. Pero la investigación sobre la Política Criminal y el mismo APC tampoco son neutros. Más
allá del problema epistemológico sobre la neutralidad de la investigación, no son útiles para el

34
el resaltado es nuestro-.
35
el resaltado es nuestro-.

212
desarrollo de las políticas públicas y menos para el análisis las investigaciones que esconden su
marco valorativo; al contrario, aquéllas que piensan claramente, desde las metas, pero con
orientación valorativa, le brindan la decisión muchos más elementos para modificar su política, tanto
ratificando los valores originales o modificándolos. Claro está siempre existirán por fuera de esto,
buenas o malas investigaciones, buenos o malos análisis. En síntesis, no se trata de dar a las metas
como un hecho dado, sino que forma parte de la investigación y del análisis la elección de metas en
sí mismas y cómo potenciar lo que se busca con ellas.

6. Otro motivo de desencuentros tiene que ver con la falta de consideración del contexto
institucional, político y administrativo en el que se toman las decisiones a la hora de investigar el
desarrollo de las políticas públicas. Por definición las políticas públicas no se realizan en el vacío
sino en espacios sociales repletos de oportunidades y dificultades. Aquí suele darse un dialogo entre
sordos entre investigadores que se niegan a reconocer las limitantes provenientes del contexto y
analizan o evalúan como si la política pública se diera en un campo de arena donde se pueden
mover los actores como soldados de madera. Por el otro lado, los políticos o decisores se escudan
en esas dificultades para omitir todo análisis y toda evaluación. De ese modo, se anula toda política
para convertirse en una emanación de las rutinas organizacionales. El Análisis Político Criminal
puede ayudar a superar este desencuentro desarrollando una categoría de análisis especial (un
elemento, en nuestra terminología) que se ocupe en particular de los distintos contextos en los que
la política se desarrolla. La fuerte burocratización del sistema penal y la relativa autonomía de
muchas de sus organizaciones hacen que hoy este análisis sea de la mayor relevancia. “La
evaluación de las políticas públicas está revelando un refinamiento creciente en la consideración de
la viabilidad política y administrativa. En el pasado, el análisis de las políticas ha conducido a
menudo a recomendaciones que no consideraban adecuadamente la probabilidad de su adopción
por los tomadores de decisiones políticas” (Nagel 1999: 544). Muchas veces la queja de los
decisores de políticas ha sido precisamente esa y la aplicación del mote de “teórica” a las
investigaciones tiene en gran parte que ver con este desentendimiento del contexto real de la
ejecución de la política. El Análisis Político-Criminal no puede cometer un descuido de esta
magnitud.

7. Otra fuente de desencuentros proviene de la elección de prioridades. Toda política pública es por
definición una opción por acciones prioritarias ya que el universo de acciones por realizar es mucho

213
más amplio que las posibilidades reales de cualquier político. Mucho más aún en un sistema
democrático donde los plazos de gobierno son por naturaleza también limitados. Obviamente todo
investigador tiene derecho a investigar aquello que considera más importante, según su propia
escala de valores, aun lo que no considera importante sino que constituye un área de exploración
que lo subyuga. ¿Es esto válido en todos los casos? La cuestión se vuelve más compleja cuando se
trata de subsidios estatales o del mismo sistema estatal de investigación. Sin duda será un motivo
de desencuentro si las prioridades de los investigadores –o del sistema estatal de investigación- y
las prioridades de las políticas públicas tienen una distancia insalvable. Es cierto que no se les
puede pedir a los investigadores que vayan a la zaga de la Política Criminal porque verían
menguadas sus posibilidades de innovación o descubrimiento. Esto no es válido para los analistas,
que practican un tipo de disciplina totalmente orientado a las políticas públicas y, ciertamente,
también le es exigible al sistema de subsidios del Estado que oriente una parte considerable de sus
recursos en base a las necesidades de producción de conocimiento que las prioridades de la Política
Criminal genera, claro está también, con un margen razonable de generalidad, para evitar que todo
quede atado al apoyo a planes concretos de programas de gobierno determinado. Por ejemplo, en
momentos en que aparece en nuestros países como una prioridad político criminal el desarrollo de
nuevos modelos policiales, existe poco apoyo a la investigación en esos campos y se producen
desajustes como los que señalamos. La relación entre prioridades no debe ser vista de un modo
lineal. Al contrario, es bastante común que sean las propias investigaciones –en especial cuando
tienen repercusión en los medios de comunicación- las que tengan la capacidad de generar nuevas
prioridades o introducir un tema nuevo en la agenda pública. Por tal motivo, si bien es deseable que
exista una mayor “sintonía” entre las prioridades entre los dos sectores no se debe convertir al
sistema de investigación en un mero acompañamiento de políticas en marcha. La mediación de los
analistas, que no necesariamente son investigadores, ni tampoco toman sobre sí mismos muchas
veces las decisiones, es una categoría que permitirá construir, en este campo como en otros,
nuevos puentes y relaciones.

8. Vemos pues que existe un largo camino para recorrer en las relaciones entre producción de
conocimientos y puesta en marcha de la Política Criminal. La contribución del Análisis Político
Criminal puede ser de gran ayuda para ese recorrido. El se inserta, como hemos dicho, entre un
punto intermedio entre el desarrollo de las políticas y la investigación sobre políticas. En este sentido
no utilizamos aquí la idea de análisis como sinónimo de investigación. Un investigador de Política

214
Criminal (un criminólogo, por ejemplo) claro está que realiza siempre algún tipo de análisis, pero esa
no es la cuestión. En la literatura norteamericana, por ejemplo, es bastante usual que se entienda
por analista de políticas a quien realiza investigaciones sobre los modos de optimizar esas políticas
tanto en sus metas como en sus resultados, así como también a quien simplemente evalúa los
resultados desde posiciones lo más neutras posibles. No es el perfil del analista para el cual
tratamos de desarrollar un método. En nuestro trabajo por analista nos referimos a quien sobre la
base de conocimientos técnicos más desarrollados puede contribuir en el diseño o ejecución de la
Política Criminal o en su evaluación en tanto forma parte del mismo proceso de políticas públicas y
no de una investigación independiente. Se trata, pues, de proveer de un método que a su vez define
el perfil de un tipo de funcionario que actualmente no tenemos, de planteles profesionales que
profesionalicen estas áreas de gobierno. Se trata, asimismo, de hacer aparecer una dimensión
técnica (aunque no ciega a los valores) en el diseño y ejecución de las políticas públicas. El APC
cumple una función constitutiva de una nueva dimensión y, a la vez, de intermediación entre el
universo de la producción de conocimientos (investigadores) y el mundo de los decisores, en
particular de quienes tienen la obligación de llevar adelante planes de Política Criminal. Finalmente
el APC cumple una función de esclarecimiento y transparencia, dotando de mayor rigor al debate
público y a la confrontación de ideas, de tal manera que los consensos sean más firmes -y no como
ocurre actualmente donde existe consenso sólo en las fórmulas generales- y los disensos muchos
más justificados y no meros posicionamientos demagógicos. La importancia y el peligro de la Política
Criminal marcan con urgencia la necesidad de desarrollar esta disciplina. Esta tarea la logra el APC
mediante un método que nos permite ir enfocando los distintos pasos (o dimensiones) del proceso
de elaboración y ejecución de la Política Criminal. A esos pasos o dimensiones es lo que hemos
denominado “elementos” de la Política Criminal y surgen de su naturaleza compartida con otras
políticas públicas desarrolladas en sistemas políticos democráticos.

2. Identificación del área de intervención. Conflictos y circuitos de conflictividad.

1. El primer paso analítico consiste en determinar con la mayor precisión posible el área de
intervención. La idea de “primer paso” no debe ser asumida como una receta rígida ya que todos los
“elementos” son concurrentes y, en cierto modo, circulares, es decir, se conectan en una
complejidad que es diferenciable sólo a los efectos analíticos. Ello significa identificar, sin perder de
vista los límites externos e internos de la Política Criminal, en qué sector de la conflictividad social el

215
Estado intervendrá utilizando sus instrumentos violentos. Ya hemos dicho, además, que no existen
conflictos que por sí mismos, por su “naturaleza” invoquen la intervención violenta, por más que
cada cultura, en cada época determinada, desarrolla criterios que pueden ser utilizados. Tampoco se
debe perder de vista la naturaleza autorestrictiva y minimalista de la Política Criminal, de tal modo
que toda selección de un área de intervención implica un análisis de la totalidad de medios
disponibles para intervenir en esos conflictos, su efectividad y disponibilidad, tal como lo indican el
conjunto de principios que se vinculan a la idea de ultima ratio. Por otra parte, el Estado de Derecho
también establece límites, no sólo en la forma y los medios que puede utilizar la Política Criminal
sino en la selección misma. Por ejemplo, por imperio del “principio de lesividad” sólo se puede
intervenir allí donde haya un conflicto, es decir, donde se produce un daño o se genera un riesgo
inminente de producir un daño. No se puede utilizar la Política Criminal donde ello no ocurre, por
más que las conductas nos parezcan “indeseables”, “mezquinas” “malvadas” “inmorales” o cualquier
otro apelativo de tono moral. Tampoco se puede utilizar la Política Criminal, según ese principio,
para “reforzar la propia autoridad del Estado” en términos generales, es decir, en abstracto, por más
que sectores de la dogmática penal traten de disfrazar esa frase en una reconceptualización de lo
que significa un bien jurídico protegido. El primer paso analítico nos previene de todos estos malos
usos de la Política Criminal, obligándonos a pensar lo más precisa y rigurosamente posible, las
razones de intervención en un área social determinada, que siempre significa un sector de
conflictividad, un circuito de conflictos.

2. No se puede diseñar un plan político criminal –y menos aún una política completa- sin la
identificación de áreas específicas de intervención. Esto es esencial para prevenirnos de dos males
centrales del actual diseño y del debate alrededor de la Política Criminal. El primero es su
generalidad. Se discute sobre la Política Criminal en términos generales y abstractos como si fuera
lo mismo los problemas vinculados a los delitos violentos, las agresiones sexuales, la criminalidad
económica y, dentro de ella, las estafas en ciertas áreas del comercio o los fraudes bancarios, el
hurto de celulares o de ganado. Fenómenos todos vinculados a formas de conflictividad muy
diferentes y respecto de las cuales existen distintos medios disponibles y distintos efectos del uso de
la violencia. Ya hemos visto en el capítulo primero cómo los efectos distorsivos de la pretensión de
hacer Política Criminal desde el aparato conceptual de la dogmática penal genera buena parte de
estos problemas, confundiendo las necesidades limitadoras con las necesidades de la eficacia. Por
ejemplo, vale la pena repetir que el uso de la categoría delito es totalmente inútil y contraproducente

216
desde el punto de vista del análisis Política Criminal. Carece de sentido y produce graves errores en
el diseño tomar decisiones fundadas en frases tales como “aumentó el delito” o la “criminalidad va en
aumento o disminuyó”. No porque la dimensión cuantitativa no cumpla una función importante sino
porque nunca aumenta o disminuye el “delito” sino los homicidios, los robos y, aún más, dentro de
ellos aumentan ciertos tipos de homicidios (por ejemplo, los que resultan de riñas previas, los
planificados, los vinculados a reyertas domésticas, los ajustes de cuentas entre bandas, el “gatillo
fácil”) o de robos (organizados por bandas, por encargo, rapiñas, en gasolineras o negocios
nocturnos, etc.). Si se quieren tomar medidas correctivas de Política Criminal, o hacer funcionar
otros niveles de intervención (por ejemplo los que restringen el uso del alcohol antes de que se
produzcan incidentes) se tiene que tener una visión clara del problema que se quiere resolver en un
área precisa de intervención, nunca en términos abstractos. Este paso analítico nos previene de
estos malos usos y nos da herramientas para tomar decisiones acotadas a fenómenos reales y no
construcciones conceptuales.

3. El otro gran error se comete cuando se piensa la Política Criminal desde la lógica del caso. Es
cierto que algunas acciones de la PC están limitadas a utilizar la idea de “caso”, por ejemplo, sólo se
puede castigar una conducta realizada en el marco de un hecho, es decir, un caso. Pero el diseño
político criminal, que me indicará cómo actuar luego ante cada caso, poco tiene que ver con la lógica
del caso. Al contrario, no existe Política Criminal eficaz sino se determina una regularidad dentro de
la cual los casos tienen sentido y adquieren sentido también las respuestas, es decir, la intervención
de una Política Crimina como política. Tal como luego veremos, la idea de castigo no es tan central
para la Política Criminal como lo es la idea de control de la criminalidad. Cuando la Política Criminal
interviene bajo la forma de castigo, no puede quedar circunscripta los efectos del caso, ya que ello
es renunciar a los efectos generales de la Política Criminal. Aquí también hemos tenido factores
distorsivos: uno provocado por el Derecho procesal penal, que por presiones burocráticas y por
necesidades propias del sistema de garantías hace que todo sea pensado desde el punto de vista
del caso (y ello es correcto desde el punto de vista de la protección de las personas, pero no desde
el punto de vista político criminal); también la dogmática penal produce efectos distorsivos porque en
la reflexión sobre la pena mezcla de un modo poco riguroso doctrinas que sólo tienen que ver con el
caso (el retribucionismo, por ejemplo) con doctrinas que tienen que ver con la Política Criminal (la
prevención general, por ejemplo) sin realizar distintos y confundiendo planos y conclusiones, aun
cuando se trate de las llamadas “doctrinas unitarias de la pena”. Para el Análisis Político Criminal un

217
caso sólo adquiere sentido y relevancia en el contexto de una regularidad, sobre la cual las
respuestas individuales y el conjunto de respuestas como algo organizado están conectadas
(recuérdese que hemos dicho que nunca ha existido el poder penal como algo aislado sino siempre
como organización, es decir, como Política Criminal). Los efecto sociales generales no pueden ser
pensados siquiera si no se refieren a esa regularidad que, por otra parte, debe ser específica, es
decir, no se trata de un concepto vacío sino vinculado a un área determinada de conflictos.. La lógica
del caso es una de las mayores condiciones de ineficacia y una de las mayores fuentes de
confusiones del estado actual de la Política Criminal. Por lo tanto, al identificar un área de
intervención estamos hablando de una de aquéllas en las que exista una regularidad.

4. Los casos excepcionales menos aún entran en consideración en el diseño político criminal por
más que debamos dar alguna respuesta a él y, muchas veces consideraciones sobre el caso mismo,
nos llevan a utilizar alguna forma de intervención violenta, como castigo. Ciertas formas de
homicidios pueden tener incluso similitudes entre ellos, pero no responden a una regularidad social
porque aun tomados como conjunto de casos mantienen el carácter excepcional. Frente a ellos la
Política Criminal poco tiene para hacer ya que su intervención no provocará ningún efecto social y no
siempre puede ser tomado como un caso de “absorción de la violencia de la respuesta de la víctima”
ya que las respuestas de las víctimas frente a estos casos son variadas y muchas veces ni siquiera
provocan una reacción violenta. Como vemos, la idea de “castigo” y “Política Criminal” no van
siempre de la mano, no se corresponden como en un fenómeno de espejo. La Política Criminal está
limitada a utilizar la violencia muchas veces como castigo y veremos si ello constituye o no una
finalidad o un objetivo político criminal. El castigo puede existir en los casos excepcionales pero sin
ninguna consideración de Política Criminal. El viejo ejemplo de Kant de la aplicación de la pena de
muerte aun cuando esa sociedad dejara de existir es, precisamente, un ejemplo de castigo –válido y
necesario según el filósofo- sin Política Criminal por detrás de él. La idea de pensar un “castigo” por
fuera de la Política Criminal todavía suena un poco extraña, ya que pensamos de modo inverso: allí
donde hay castigo hay Política Criminal, pero por el contrario si pensamos desde la Política Criminal
como política pública podemos llegar a la conclusión que allí donde no existe la posibilidad de
producir efectos sobre una regularidad social no existe razón de ser de la política. Ese efecto,
deberá ser sobre los conflictos y por ello, puede constituir un fundamento político criminal reducir la
violencia reactiva de la víctima. Pero allí donde ello no exista o no sea esperable, nada tiene que
hacer la Política Criminal.

218
¿Es valido un castigo que no está respaldado por una Política Criminal? Eso es un problema que
debe resolver el Derecho penal. Muchos autores le han quitado validez a la pura retribución –lo que
parece correcto- pero luego no sacan las consecuencias necesarias –el uso de otro nivel de
intervención- o “inventan” funciones político criminales en abstracto (como la prevención general). En
síntesis, existen casos que no responden a una regularidad, pero ellos no son un problema político
criminal.

5. Otro error que genera distorsiones en la Política Criminal es la pretensión de la criminología de


fundar esa política en la respuesta a “tipos de personas”. Toda la literatura dedicada a “tipologías de
criminales” es ya inabarcable y si bien, alguna es antigua, se trata de una reflexión fuertemente
arraigada en el sentido común y que siempre reaparece de la mano del avance de las ciencias de la
conducta. No se trata de negar que existen “factores personales” que influyen en la criminalidad,
pero si como hemos insistido esa criminalidad es siempre una forma de conflictividad, lo
determinante será entonces no la personalidad sino el tipo de conflicto. La criminología le ha
dedicado mucha menor atención a la elaboración de tipos de conflictividad, que constituyen
informaciones realmente útiles para el desarrollo del a Política Criminal. La simple idea de “factor
exógeno” es una categoría muy pobre para dar cuenta de las formas en las que una personalidad
influye siempre en el marco de un conflicto determinado, que puede tener formas regulares que nos
otorguen la base para construir tipologías. Pero el puro hecho de clasificar personas es una
información inútil para la Política Criminal y que ha fundado medidas descarriadas y autoritarias de
persecución de sectores sociales determinados, sobre los cuales se debería intervenir antes de que
produzcan un conflicto. Todas las propuestas anticipatorias, legalistas o médicas, es decir, toda la
idea de intervención predelictual se nutre de estas consideraciones reduccionistas a las que ha
empujado erróneamente grandes sectores de la criminología y, en especial no la criminología
académica de las s décadas sino la criminología vulgar que utilizan los operadores del sistema
penal. El Análisis Político Criminal no busca casos ni personas, trata de detectar regularidades
sociales en las cuales, en base a los principios limitadores y los objetivos propios de la Política de
Gestión de la Conflictividad, sea útil intervenir. En consecuencia, debe responder desde una matriz
de información más amplia a la pregunta sobre ¿cuándo y por qué intervenir con violencia en los
conflictos?

219
6. Para poder tomar esta decisión, se debe poder contar con una información primaria, consistente
en la idea siquiera de las características de los conflictos en los que pretende intervenir y en las
regularidades sobre las que se pretende actuar para conseguir el efecto básico de evitar la violencia
y el abuso de poder –finalidad general- según las manifestaciones que efectivamente aparezcan en
esa área de intervención, todavía en hipótesis. Sabemos que existen riñas por motivos fútiles
cuando la gente se emborracha y que algunas de ellas rápidamente evolucionan en agresiones
violentas, a veces con armas peligrosas. ¿Debemos intervenir con la Política Criminal? Si lo
decidimos tendremos que recurrir al parlamento para que autorice tal intervención de un modo
preciso, por imperio del principio de legalidad. Así aparecerá el delito de lesiones o de homicidio que,
desde el punto de vista político criminal es la autorización de los legisladores para poder utilizar
instrumentos violentos cuando tales conductas aparezcan en los conflictos (hechos). En base a
consideraciones rutinarias o de cultura sabemos que estas autorizaciones ya se han dado (Derecho
penal histórico) y forman parte hoy de un “corpus” de delitos que solemos considerar naturales. Pero
el Análisis Político Criminal nos debe llevar a revisar permanentemente ese “corpus” que se ha
construido históricamente y a superar su supuesta “naturalidad”, como ya hemos señalado. De esta
tarea proviene la idea de que la Política Criminal es el “momento valorativo” del Derecho penal, pero
ello es muy impreciso, además de confundir el plano del análisis con el plano de lo analizado que no
se agota en el Derecho penal histórico sino que debe mirar al conjunto de la conflictividad social. Sin
información básica nada se puede hacer, actuamos a ciegas, pero ello es sólo una metáfora; en
realidad construimos una Política Criminal sobre la base de rutinas, prejuicios, ideas moralistas: todo
lo contrario a los criterios que se deben manejar en una formulación democrática de la Política
Criminal.

7. Si aplicamos en este primer paso los seis principios de limitación interna (eficacia) veremos que
ya tenemos un primer cuadro que puede orientar a la acción. El primer criterio es el de la necesidad.
Pero esa necesidad no surge de los conflictos en sí mismos (principio de mínima intervención) sino
de la imposibilidad o la falla de los otros niveles de intervención. Esto debe ser analizado con
cuidado, ya que es probable que nos hallemos ante situaciones en las que existe una alta eficacia de
esos medios y otros casos donde ellos estén fallando pero esa falla se puede remediar con facilidad.
Por ejemplo, puede ocurrir que los conflictos vinculados a la ocupación de tierras o viviendas tengan
suficiente con la posibilidad de acudir a tribunales civiles ya que ellos han demostrado que pueden
hacerse cargo de restaurar las situaciones y ordenar desalojos cuando corresponda. Puede ocurrir

220
también que por razones circunstanciales o por deficiencias en la actuación de la justicia civil no
estén dando solución, pero ello no implica que necesariamente haya que derivar hacia la justicia
penal, porque los correctivos se encuentran en el mismo nivel o, en ocasiones, haciendo intervenir
un nivel inferior ya que las partes involucradas tienen capacidad de resolver los conflictos por sí
mismas o con ayuda (conciliación, mediación). Si se producen graves distorsiones en el uso de
ciertos documentos ejecutivos, que los debilitan como instrumentos de comercio, esto es, se
producen conflictos en los que una de las partes abusa desconociendo lo que firmó, o haciéndolo
falsamente, etc., existen muchas razones para ubicar la intervención del conflicto en otro nivel
distinto al de la Política Criminal. Vemos, pues, que necesidad es algo que no tienen que ver
solamente con la naturaleza del conflicto sino con la utilización de todos los recursos que tiene la
sociedad. En ocasiones esa necesidad no es completa sino que sólo se necesita una función de
respaldo, como ocurre, por ejemplo, cuando se recurre a la Política Criminal solamente si antes no
se ha logrado una reparación. La idea de necesidad es compleja y obliga a un análisis complejo.
También hemos visto que si un tipo de conflictos carece de formas violentas no se debe introducirla
a través de la Política Criminal; no hay necesidad de hacerlo. Ello no significa dejar esos conflictos al
garete sino buscar otras formas de intervención. De hecho se toman estas decisiones a diario, cada
vez que se modifican las competencias de tribunales no penales o de instancias administrativas. La
falta de imaginación o la pereza en construir otras soluciones no puede convertirse jamás en un
criterio para recurrir irreflexiva y rápidamente a la justicia penal. Lastimosamente este es un mal de
nuestra época, alentado por la falta de criterios analíticos precisos y por la irresponsabilidad de los
parlamentos a la hora de aprobar las autorizaciones para ejercer violencia (delitos)

8. El principio de utilidad también establece restricciones iniciales, ya que ¿para qué vamos a
seleccionar tipos de conflictos si tenemos información sobre la inutilidad de la intervención violenta?
Se podrá decir que esa inutilidad no puede ser presupuesta y ello es cierto, pero para ello existe el
análisis comparado de países donde ya se han tomado decisiones político criminales similares y
donde se tienen evaluaciones. Si ello no estuviera disponible existe sin duda el ensayo y error. El
problema aquí es que la Política Criminal tiende siempre a consolidarse, por efectos de su
juridificación y por la existencia de sectores intelectuales muy firmes que toman a los delitos como
objeto de estudio. Así se construye el Derecho penal histórico que nunca es evaluado desde el punto
de vista político criminal sino que se asume como si “eso” fuera necesariamente el Derecho penal.
De este modo no se naturaliza en particular un delito solo sino al conjunto. Ciertamente ningún

221
decisor se enfrenta a esta altura con una “tabula rasa” sino que se enfrenta a un Derecho penal ya
construido; pero sin embargo no han sido pocas las situaciones en las que se promueve una
renovación total de todo el sistema punitivo sin hacer el más mínimo Análisis Político Criminal,
simplemente dando discusiones entre juristas acerca de las figuras legales, su coherencia interna,
sus sutilezas o discusiones metafísicas acerca de los bienes jurídicos protegidos. Este tipo de
actividad, desgraciadamente todavía llena de prestigio aunque es dañina y poco rigurosa, debe ser
abandonada cuanto antes: definir el programa político criminal de un país, reformarlo, agregar
nuevas áreas de intervención no puede ser el resultado del debate entre algunos penalistas, por más
ilustrados que ellos sean o pretendan ser. Se trata, antes bien, de realizar un cuidado análisis de los
campos de intervención, de los valores en juegos, de los criterios de prioridad y de la utilidad de esa
intervención. Todo esto es evaluable si se realiza con cierta dedicación una observación inteligente
del sistema penal y de los circuitos de conflictos. La revisión “crítica” de la legislación penal no es
sólo una revisión valorativa, una puesta al día de los delitos, sino una evaluación de la efectividad
del funcionamiento penal. Caso contrario se produce un ocultamiento de otras soluciones o del
verdadero problema.

9. Un ejemplo claro respecto de lo dicho en el párrafo anterior es la Política Criminal del aborto. No
se trata de relativizar la importancia del problema; al contrario es un conflicto muy grave que todos
los intervinientes lo viven con esa conciencia de gravedad, más allá de las distintas posiciones que
tengan respecto de lo que se debe hacer. Es cierto también que la mayoría de los ordenamientos
jurídicos manda proteger la vida, incluso con una fórmula que significa que dicha protección debe ser
dada desde la concepción misma. También es claro que, suspendiendo por un momento los debates
científicos, en muchísimos casos no hay duda de que se trata de una vida humana. Todos estos
elementos pueden estar muy claros, pero ellos nada nos dicen sobre la necesidad o utilidad de
seleccionar este campo de intervención para la política criminal. Existen muchos mecanismos para
intervenir en él, de fuerte presencia estatal inclusive, que no son violentos. Por otra parte, existe un
consenso generalizado, incluso entre los operadores judiciales, acerca de no activar la persecución
penal sino en algunos casos solamente, con lo cual se puede demostrar que en términos de
finalidades reales de protección poco o nada es lo que se logra y lo que se alcanza es aumentando
el sufrimiento de muchas madres, en particular de las de pocos o nulos recursos. Hablar de la
despenalización del aborto, en este contexto no implica dejar de tener una fuerte postura de rechazo
moral frente al aborto y menos aún significa debilitar la obligación del Estado de proveer medios de

222
protección para la vida por nacer. Sólo nos dice que la Política Criminal es inútil para intervenir en
este fenómeno. Y no sólo es inútil sino que es contraproducente porque una confianza ficcional en la
intervención penal pareciera que nos exime de explorar la eficacia de las otras formas de
intervención y, lo que es más grave aún, pareciera que nos exime de fortalecer las instancias
morales de rechazo de ese fenómeno. El esfuerzo social por proteger al máximo la vida se ve,
entonces, debilitado por la Política Criminal antes que fortalecido. La categoría de “utilidad” nos debe
llevar a realizar análisis mucho más profundos sobre la verdadera función de la Política Criminal y
sus verdaderos efectos. Esta función ficcional se repite en mucho más fenómenos de los que
creemos y que deberían ser objeto de estudios particulares, de base empírica. Vemos, pues, que la
mala identificación de un área de intervención no sólo nos hace malgastar los siempre escasos
recursos del Estado sino que puede incluso hacer daño, debilitando otras formas de protección que
quedan anuladas u olvidadas por el espacio que ocupa una PC de tipo ficcional.

10. La idea de selección de una determinada área de intervención ha sido estudiada por el Derecho
penal a través de la categoría conceptual del bien jurídico protegido, por lo menos en aquellos
autores que no consideran a la mera infracción a la ley como objeto de protección. Sin embargo, tal
teoría –si es que puede ser llamada de ese modo- poco aporta al Análisis Político Criminal: su mayor
productividad se halla en la dimensión del sistema de garantías, como expresión del principio de
lesividad, sin el cual no es admisible que intervenga el Estado. Mirado desde la estrecha óptica del
Derecho penal el problema aparece vinculado a un “interés protegido”, que es lesionado por una
conducta. No son erróneas esas apreciaciones, pero ocultan demasiados problemas. En primer
lugar, los intereses no son entidades abstractas sino una forma de vida humana, más
específicamente una forma de interacción. En ese sentido sólo es motivo de atención un “interés en
conflicto”. Pero esos intereses en conflicto se materializan en situaciones sociales complejas, en el
conjunto de la vida social. Que el Derecho penal, en tanto preocupación por los límites, establezca
categorías rígidas y estrechas es no sólo comprensible sino deseable, pero el APC debe construir
una mirada más amplia que permita a los decisores de Política Criminal contar una guía más segura
a la hora de seleccionar un área de intervención. Si observamos con atención la mayor cantidad de
discusiones alrededor de la teoría del bien jurídico podremos observar que ellas se dedican a
establecer criterios distintivos entre el “Derecho penal de la infracción” y el “Derecho penal del
conflicto”, esto es, entre la pura lesión a una norma, o el incumplimiento de la obligación de
obedecer –propia del Derecho infraccional- y la lesión a un bien social que es definido como un

223
interés. La insistencia en que, por lo menos, debe existir un interés lesionado, ajeno a la pura
obediencia, es una preocupación limitadora del Derecho penal, que ha producido buenos y
abundantes frutos, no sólo como idea general sino como un criterio que permite construir soluciones
en distintos niveles de la teoría del delito, pese al conceptualismo exagerado que le ha hecho perder
fuerza política como principio limitador –convirtiéndolo de hecho mucho más en un criterio
clasificador o un mero orientador de la interpretación de los tipos penales-. Pero nada nos dice
acerca de cómo seleccionar un área de intervención, en la que ya está presupuesto la existencia de
un interés, por lo menos si hablamos de una Política Criminal de tipo democrático. De allí la escasa
utilidad de la teoría del bien jurídico para nuestros propósitos.

11. No obstante ello, ha sido la propia teoría del bien jurídico la que ha establecido las categorías de
“necesidad”, “utilidad” y “posibilidad” y ellas marcan las primeras pautas de la tarea seleccionadora.
Ya hemos visto que “necesidad” no es una simple “necesidad de protección” sino que significa una
específica necesidad del uso de los instrumentos violentos frente a la inutilidad de los otros medios
de protección. Aun así es posible que en relación a los fines generales de la Política Criminal esa
intervención también sea inútil porque las características de los conflictos o de la vida social hacen
que la respuesta social sólo agregue más violencia a la existente y aumente el abuso de poder. La
categoría de posibilidad la desarrollaremos con mayor detalle más adelante, pero sin duda la política
en general y mucho más aún cuando se trata de organizar un medio violento, debe asumir criterios
de posibilidad, no puede ser meramente declarativa. Vemos pues que ha existido una reflexión sobre
el problema, aunque distorsionada por la poco rigurosa actitud de la dogmática penal que fluctúa
entre la idea de límite y la idea de eficacia sin mayor control racional y por simples preferencias
valorativas de cada autor. Frente a ello, podemos reconstruir categorías más rigurosas de análisis
que nos permitan cumplir con las finalidades del Análisis Político Criminal.

12. Pero si bien vamos ya desbrozando el camino no hemos llegado aún al punto central de la toma
de decisiones: determinada la necesidad y la utilidad ¿por qué seleccionamos una determinada área
de intervención? Toda política pública es una escogencia entre alternativas, entre diversos cursos de
acción y la Política Criminal no escapa a este fenómeno. No se trata como la moral que identifica
acciones disvaliosas, sino de pura política que, como tal, debe resolver problemas de organización y
asignación de recursos. Debe optimizar el uso de los siempre escasos recursos estatales, optando
por las alternativas más adecuadas. La idea de “posibilidad” tiene también varias dimensiones. En

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primer lugar los instrumentos violentos que usa el Estado no sólo son escasos sino que deben serlo.
No se trata de un recurso que el Estado debe tender a ampliarlo, por más que en momentos
determinados deba aumentar o mejorar los que tiene. En particular esto se manifiesta en la cárcel.
No existe aún un calculo exacto que nos permita determinar cuántas plazas carcelarias debe tener
una sociedad (al estilo de x plazas por cantidad de habitantes), pero sí podemos establecer el
principio de que ampliar el cupo carcelario no es, de por sí, una prioridad del Estado, por más que en
determinado momento deba hacerlo o deba renovar su infraestructura carcelaria. Una cárcel siempre
significa recursos que no van a escuelas, hospitales o caminos y nuestros Estados tienen grandes
deudas pendientes en todos estos rubros. De un modo u otro, “posibilidad” significa una limitante
cuantitativa (cantidad de policías, fiscales, jueces, plazas carcelarias, defensores, etc.) y el APC
debe poder establecer con precisión esa limitación, por más que todavía ni tengamos la información
ni la práctica de hacerlo. De hecho cada vez que los parlamentarios dan una autorización para el uso
de violencia deberían requerir un cálculo de los recursos realmente afectados a ello. Una costumbre
de ese tipo modificaría la práctica actual, tan generadora de ineficacia como de corruptelas, por la
cual creamos delitos sin saber qué porcentajes de recursos se van a consumir en su persecución,
generando desaliento, impunidad y graves distorsiones en el programa político criminal o, lo que hoy
es de una gravedad inusitada, convirtiendo las cárceles en verdaderos campos de concentración por
efecto de la endémica sobrepoblación de los centros penitenciarios.

13. Pero “posibilidad” significa también otro conjunto de limitaciones. En primer lugar, la violencia
estatal forma parte de la violencia social y por lo tanto carece de sentido generar un nivel de
violencia (sin importar su origen social o estatal) que sea intolerable para la sociedad o signifique el
abandono de las finalidades propias de la PGC. Este límite es objetivo y si bien ciertamente aún no
tenemos investigaciones claras sobre este punto nada impide que se desarrollen en el futuro. Una
sociedad llena de policías y con una fuerte inflación del programa punitivo no es una sociedad más
segura o más tranquila, sino una sociedad violenta bajo formas estatales. Otra limitación es de tipo
simbólico. Un uso rutinario y extendido de los recursos violentos hace que ellos pierdan significado y
pierdan eficacia. Ello se ve claramente en las sociedades que tienen que aumentar los niveles de
penas hasta cifras tremendas; de hecho poco a poco nos va pareciendo que diez años de prisión es
una pena leve y que, en realidad, sino se trata de la muerte sólo tiene sentido castigar con la
reclusión perpetua. Se produce pues, por el abuso en el aumento de penas, una degradación de la
fuerza contenedora de la violencia de tal manera que es necesario aumentar su aplicación, en un

225
círculo vicioso que sólo puede conducir hacia la pena de muerte y luego hacia la muerte cruel o
infamante (de lo cual tenemos ejemplos de políticos que han llegado hasta ese extremo). También la
posibilidad está marcada por el nivel de los límites propios del sistema de garantías que siempre
constituye una restricción. Si la Política Criminal sólo puede ser eficaz si transgrede esos límites (por
ejemplo con tipos abiertos, responsabilidad objetiva, etc.) entonces esa Política Criminal no es
posible de desarrollar y habrá que buscar otros medios. Aquí no vale hacer trucos y hallar fórmulas
para pasar por el costado del sistema de garantías por más importante o necesaria que pueda ser la
intervención político criminal. Los límites son restricciones absolutas y por eso existe una discusión
permanente sobre el nivel de los límites, pero una vez que ellos han sido establecidos (en los Pactos
Internacionales, en las Constituciones, en las leyes) ellos no pueden ser transgredidos. Una Política
Criminal democrática no juega con trampas ni se desentiende de la importancia del Estado de
Derecho.

14. Ahora que hemos superado los análisis de necesidad, utilidad y posibilidad (en sus cuatro
dimensiones) debemos volver a la pregunta: ¿de todas las áreas que todavía compiten por la
intervención, sobre cuál actuamos? Esta decisión sólo puede tomarse en base a valores claros, pero
¿cuáles valores? Nos debemos una nueva digresión. La selección del área de intervención nunca se
desarrolla en el vacío, ya hemos dicho. No sólo no se trata de un vacío sino que toda nueva elección
se debe enfrentar a un tablero prácticamente repleto. Es más, dadas las características de la
inflación penal propia de nuestra época hasta podríamos decir que nos enfrentamos siempre ante
una situación de saturación en la cual sólo cabría tomar decisiones de retiro, es decir,
decriminalizadoras. Esto es válido, en especial, para esta primera selección. Pero para los efectos
de desarrollar un método de análisis –que es la preocupación principal de esta obra- igualmente nos
detendremos en este primer paso. De todos modos, siempre habrá que enfrentarse a una
determinada Política Criminal de arrastre que se expresa en un bloque histórico de Derecho penal.
Ese bloque, que ya hemos advertido no debemos naturalizar, contiene algunas decisiones producto
de consensos ya muy fuertemente establecidos en la cultura y otros que son simplemente residuos,
restos que arrastra la corriente histórica. Si revisamos la legislación penal de los países de nuestra
región y lo confrontamos con la jurisprudencia y con las valoraciones sociales actuales nos vamos a
encontrar con áreas que casi han desaparecido de la práctica, que no reflejan valoraciones sociales
significativas y que no resisten siquiera una aplicación directa de los principios rectores de la Política
Criminal. No debemos tener respeto reverencial hacia estos “viejos delitos” por más que formen

226
parte de la tradición literaria del Derecho penal o todavía alguien les dedique algún libro. Ellos
siempre ocupan espacio y generan programas político criminales “ficticios” que hacen mucho daño.
Sólo hace pocos años tomamos nota de que carecía de sentido una Política Criminal respecto del
duelo o del adulterio. Es una buena recomendación para los analistas realizar un trabajo de limpieza
del programa punitivo, una puesta a punto, para la cual las investigaciones empíricas sobre el
significado real de esas áreas de conflicto, el desarrollo de otros métodos de intervención respecto a
ellos y, en especial, la confrontación con las nuevas valoraciones sociales suele ser muy útil. Si bien
no son comunes, se han realizado investigaciones de este tipo, en especial aquéllas que buscar
confrontar las valoraciones sociales con aquéllas implícitas en la legislación. 36

15. Pero en el “arrastre histórico” existen también ciertas áreas en las cuales se han consolidado
consensos, tanto diacrónicamente como en el análisis comparado con otras culturas. Ello nos indica
que el primer criterio para seleccionar un área de intervención se relaciona con el mayor rechazo
social, expresado de un modo consolidado. Ello no es más que una aplicación práctica del principio
de mayoría, propio de un sistema democrático. Un rechazo comprobable empíricamente con los
medios de investigación modernos y además consolidados a través del tiempo. Pero debemos ser
cautos, ya que es muy fácil caer en la ontologización de los delitos históricos (y esa ontologización
es evidente con la misma denominación de delincuencia común). Dentro de ese marco el analista
debe observar primero los niveles de consenso existente en aquéllos sectores donde existe mayor
violencia, dado que allí se conjugarán de un modo más estrecho las valoraciones sociales con las
finalidades propias de la Política Criminal como parte del la política de gestión de los conflictos. Los
llamados “delitos violentos” constituyen un punto de encuentro claro entre constante histórica,
valoraciones cuantificables y necesidad intrínseca dadas las finalidades político criminales. Es por
ello que en el área de los delitos violentos hallamos el núcleo central de todo programa de Política
Criminal. En los conflictos donde los integrantes desarrollan violencia o se puede responder con
violencia es donde más debemos apuntar para analizar la necesidad, utilidad y posibilidad de la
Política Criminal. Allí es donde se pueden materializar de un modo más evidente sus funciones de
freno y absorción de la violencia social. En términos abstractos, las valoraciones mayoritarias,

36
Se han desarrollado algunas investigaciones que buscan mostrar las diferencias entre unas valoraciones y
las otras, aunque no suelen ser tan comunes como deverían, por lo menos en nuestro país. El malogrado
Emiro Sandoval Huertas comenzó este tipo de investigaciones, dentro del marco del movimiento de
Criminología Crítica, pero su muerte dejo esa línea de trabajo sin continuidad.

227
consolidadas en el tiempo, no meramente circunstanciales, aparecen como el primer criterio
valorativo para seleccionar un área de intervención. De este modo podemos conjugar el principio
mayoritario de la democracia con la prudencia de evitar que justamente los instrumentos más
terribles del Estado estén a disposición del cambiante humor social de las mayorías. La Política
Criminal no debe ser una política de movimientos rápidos, debe actuar sobre la base de consensos y
valoraciones mayoritarias consolidadas en el tiempo. Cuando la Política Criminal se ha utilizado para
cuestiones “del momento” siempre ha resultado un remedio peor que la enfermedad y le ha prestado
servicios a las tendencias autoritarias de la sociedad, aún en sistemas democráticos (los
innumerables Estados de excepción fuertemente violentos que han existido en nuestro país son una
clara demostración de esa función

16. Con la sola intervención en los delitos violentos la Política Criminal ya tiene un programa más
que exigente; es difícil, incluso, imaginar que una Política Criminal minimalista pueda ir más allá de
estos casos. También es difícil imaginar que los otros niveles de intervención no puedan actuar
eficazmente para otros casos que, sin duda, son graves dentro de la vida social. Pero debemos dejar
de creer que sólo la Política Criminal se preocupa de los temas más graves o que la violencia es el
modo de responder a los temas más graves. Ni siquiera la violencia es el medio más eficaz para
generar responsabilidad social, para prevenir riesgos, para advertir a la población sobre la necesidad
de preservar ciertos valores o tener cuidado en áreas de la actividad. Así que el criterio general que
se ha establecido en el párrafo anterior bien puede ser el criterio determinante y ello nos llevaría a
una selección de áreas de intervención bastante extensa, que en la gran mayoría de países excede
en mucho los recursos disponibles (todavía es una realidad hiriente los altísimos niveles de
impunidad que hay en homicidios, agresiones sexuales violentas, secuestros, etc.). El criterio
expuesto (el mayor rechazo social, consolidado en el tiempo) puede servir de guía para dar otros
pasos, si ellos son necesarios. Los valores consolidados se encuentran, en primer lugar, en los
textos constitucionales, no tanto como expresión normativa, sino como consolidación de valores
sociales. Esos valores “constitucionalizados” también se encuentran jerarquizados, lo que es
importante dado la extensión actual de los textos constitucionales, que han perdido su carácter
austero para convertirse en catálogos extensos de valores, aspiraciones sociales y derechos, no
siempre claramente distinguidos. Pero sin mayor esfuerzo, es posible realizar una lectura valorativa
de los textos constitucionales para darse cuenta que allí existen valores más importantes que otros,
apoyados mayoritariamente y consolidados en el tiempo. No es necesario ni conveniente extraer

228
valores de la subjetividad de los gobernantes y menos aún realizar “lecturas apresuradas” de las
aspiraciones sociales, normalmente extraídas de encuestas artificiales o de manipulaciones
mediáticas. La Política Criminal maneja instrumentos demasiado peligrosos como para darle esa
base endeble. Tampoco es necesario extraer valores de “expertos”; de ellos podemos extraer ideas
para el análisis, técnicas para intervenir pero nada los califica para expresar con mayor validez que
cualquier ciudadano común valores sociales.

17. Elegir un área de intervención no es simplemente elegir un tema o un “objeto de protección”. La


Política Criminal debe intervenir allí donde exista una “regularidad social”. “Las pautas principales de
las relaciones sociales, como la mayor parte del comportamiento humano en la sociedad, se realizan
de una manera estandarizada y rutinaria. Los procesos funcionales de interacción de un grupo con
otro y de un individuo con otro se pueden observan en cualquier tipo de grupo en que se asocien las
personas. Aparecen como fundamentales para el mantenimiento de la sociedad, en cuanto son
modos regularizados y sancionados de conducir estos procesos sociales” (Fichter 1969: 239). La
identificación de estas regularidades es esencial para lograr eficacia, respecto de los objetivos
propios de la Política Criminal. Pese a que pueda parecer lo contrario, cuando la Política Criminal se
basa en la perspectiva de casos, adquiere un alto grado de artificialidad y por lo tanto de ineficacia.
No porque los casos no existan (todo lo contrario) sino porque actuar sobre los atributos individuales
del caso quitan a la política toda virtualidad sobre la generalidad, es decir, la anulan como política,
por más que siga actuando como “castigo” de esa acción individual. En los elementos individuales
del caso no hay interés general; ellos existen exclusivamente en los atributos uniformes, en sus
generalidades, en los que ellos tienen de regular. Sin duda esas regularidades no se manifiestan de
un modo claro en la vida social sino que son el resultado de elecciones o “perspectivas” que
introduce quien observa esa realidad. “Una regularidad o uniformidad es la recurrencia constante de
la misma clase de acontecimiento o de la misma clase de oportunidad; por lo tanto, los enunciados
de uniformidad presuponen juicios de identidad que son necesariamente relativos a una regla: con el
corolario de que dos acontecimientos que aparecen cualitativamente similares desde el punto de
vista de una regla, aparecerán diferentes desde el punto de vista de otra” (Winch 1972: 80). En esta
visón el APC encuentra una forma de uso de las investigaciones sociales mucho más productivas,
ya que todas ellas buscarán también detectar regularidades (“de acuerdo con el criterio de Mill, para
comprender una institución social es preciso observar regularidades en la conducta de sus
participantes , y expresar dichas regularidades en forma de generalizaciones” –Winch 1972: 82) y

229
expresar conclusiones que podrán ser útiles para revisar las propias reglas desde las cuales se
diseña la Política Criminal. Ahora bien, como la Política Criminal busca producir efectos sociales, es
decir, actuar necesariamente sobre esos procesos sociales, trata de hallar regularidades que son
propias de ellos, que están inscriptas en la propia acción de los sujetos que participan en dicho
proceso o relaciones.

18. A la Política Criminal le debe interesar, en particular, descubrir las racionalidades que producen o
están inscriptas en esas regularidades. Aquí por racionalidades no entendemos el intento de explicar
la conducta de los sujetos por una racionalidad abstracta o por una simple relación de costo-
beneficio propia de un tipo de cálculo que no es extendible a todas las relaciones humanas. Sin duda
que muchas acciones de individuos se pueden explicar, aunque sea parcialmente, por criterios
racionales generales y una Política Criminal “bien informada” no pude subestimar lo que puede
lograr de ello. Pero en los distintos campos de conflictos, en particular cuando se trata de conflictos
en los que intervienen fuertes niveles emocionales –y la violencia siempre está ligada a sentimientos
fuertes, aunque se expresen con la mayor frialdad- se desarrollan formas de acción que raramente
pueden responder a criterios racionales tan claros para cualquier persona. Existen, según Pareto
acciones lógicas (las que asocian los medios a los fines no sólo desde el punto de vista del sujeto
que las ejecuta, sino desde el punto de vista de otras personas) y acciones no-lógicas, que
responden a una racionalidad particular, compartida por un círculo más estrecho de personas, pero
que de ninguna manera se las puede identificar como acciones ilógicas. Con esto la Política Criminal
no busca caer en el simplismo de algunas teorías de la acción racional que pretenden resolver todo
el problema en la reducción del uso de estímulos positivos y negativos. “Las acciones humanas no
son reacciones instantáneas a estímulos y las más insignificante reacción de una persona ante otra
persona está preñada de toda la historia de ambas, así como de su relación. (…) La teoría de la
acción racional sustituye el sentido práctico socialmente constituido del agente por la mentalidad del
científico que reflexiona sobre la práctica” (Bourdieu 1995: 84-85). Distintos campos sociales
producirán una mezcla de racionalidades generales y otras específicas del campo en cuestión. Esto
es muy importante para determinar la eficiencia de las acciones político-criminales y evitar una
planeación abstracta.

19. El descubrimiento de las racionalidades que subyacen en las regularidades no es una mera tarea
de investigación sino una necesidad del diseño, la implementación o la evaluación de la misma

230
política. En primer lugar, se trata de hallar la mayor cantidad de acciones previsibles, porque sin ello
es imposible una tarea de anticipación. Si la Política Criminal tiene como objetivo el control o la
reducción de la criminalidad (y no el castigo como suele confundirse, aunque utilice entre sus
mecanismos a ese castigo), siempre podrá diseñar mejor sus estrategias si puede anticiparse a las
acciones y reacciones sociales. Por otra parte, descubrir esas racionalidades le permitirá seleccionar
mejor los medios de actuación ya que se encontrará con acciones que no son maleables, es decir,
que no podrán ser modificadas por los instrumentos de Política Criminal o sólo lo serán en un
determinado punto. El análisis económico utiliza conceptos de esta clase cuando, por ejemplo,
estudia la elasticidad de la demanda. Toda decisión de política económica tomará en cuenta estos
fenómenos para no diseñar políticas erradas y lo mismo debería hacer quien tome decisiones
político criminales. Las acciones humanas están sometidas a fuertes tensiones de diferentes clases,
a expectativas de grupos también diferenciadas y, en instancia, a características culturales o
simplemente naturales. Todos estos factores de la acción humana –que se vuelven más complejos y
actuantes en la interacción- deben ser analizados en las regularidades que busca la Política
Criminal. Su eficacia, o su eficiencia, dependerán de la capacidad de atinar en la relación de los
medios e instrumentos que utiliza y los objetos conductuales sobre los que pretende actuar.
Conductas que son muy sensibles a los instrumentos político criminales tanto pueden ser un buen
objeto de actuación, por ejemplo, si la amenaza del castigo es suficiente contención de la violencia
en determinado sector de conflictos, como también puede ser signo de todo lo contrario, por
ejemplo, si frente a dicha amenaza aumenta la reacción violenta (como, cuando ciertas pandillas le
declaran la “guerra” a la policía). Estos análisis son muy pertinentes para no desgastar la Política
Criminal en acciones inútiles o que produzcan el efecto contrario al deseado. Sobre la base de
investigaciones empíricas se podrá ir elaborando una matriz conceptual más fina, con apoyo en el
conjunto de las ciencias de la conducta y la experiencia cultural. Algo bien alejado del modo ciego
como actuamos hoy en día, bajo presupuestos metafísicos de “prevención general” ya sea
afirmatoria o simplemente intimidante.

20. Estas regularidades pueden, a su vez, ser analizadas como estructuras. Utilizamos la palabra
estructura en un sentido simple, que nos permita superar la parálisis frente a una realidad siempre
inabarcable, tanto en su totalidad como bajo su forma de multiplicidad de fenómenos aislados Se
trata de contar con una categoría “que de cuenta de esta solidaridad de los fenómenos y de lo
arbitrario de una división científica y aproximativa, de una categoría que, entre la totalidad

231
inaccesible y no analizable del mundo y la multiplicidad confusa de los fenómenos, le permita
pensar, precisamente estableciendo el un orden de acciones recíprocas” (Parain-Vial 1972: 11). Se
trata sólo de una herramienta conceptual que permita planear acciones y evaluar resultados, en
particular teniendo en cuenta que muchas veces las acciones mutan rápidamente de morfología sin
por eso dejar de cumplir la misma función. Identificar regularidades (i), sostener una visión holística
de esos fenómenos, para lo cual es determinante un enfoque de sistemas (ii) y construir estructuras
de referencia (iii) son tres herramientas conceptuales centrales para el diseño y la ejecución de la
Política Criminal, que el APC debe desarrollar con mayor precisión aplicándolas a áreas específicas
de conflictividad. Por ejemplo, en el área que seleccionemos podremos encontrar una regularidad
que consista en el intercambio, bajo una de sus formas que es el comercio. Por ejemplo, se
intercambian por dinero armas letales, o bienes robados con violencia, o se compran y se venden
sustancias letales, etc. Estos intercambios son conflictivos, ya que se utilizan para generar daños
en otros (lograr sus bienes o posiciones), para generar violencia o provocar otros conflictos violentos
o para agredir a las personas. Esa regularidad debemos analizarla con toda su amplitud porque
excede a un intercambio en particular, se desarrolla en interacciones múltiples que configuran
espacios sociales completos, ramas de actividad, etc. Una visión de sistemas nos es esencial para
esa mirada abarcadora de todos los elementos y de sus interrelaciones dinámicas, fluctuantes,
complejas. Dentro de esa complejidad, podemos comprender mejor esas acciones y sus funciones
cuando vemos que siguen una estructura, como por ejemplo, la estructura de mercados. En esa
estructura veremos que algunos sujetos cumplen funciones de proveedores, productores,
intermediarios, capitalistas, propagandistas, etc. El análisis económico, por ejemplo, ha estudiado de
un modo exhaustivo las distintas estructuras de mercado y sus comportamientos. Algo similar puede
ocurrir con otras uniformidades, por ejemplo, ciertas agresiones, que son uniformes y complejas,
pero luego tienen una estructura de dominación específica (como en la violencia doméstica) o de
peleas territoriales (como en las pandillas) o de “actos rituales de iniciación” (como ciertas
agresiones juveniles); interacciones estructuradas que convierten las uniformidades en patrones de
intercambio, funciones específicas, etc. Todo este modo de ordenar el conocimiento nos sirve para
detectar fortalezas, debilidades, diseñar estrategias, tomar conciencia de los límites, etc. y por lo
tanto identificar con mayor precisión las áreas de intervención o los modos de ejecución apropiados
para cada área.

232
21. Por ejemplo, si observamos el modo como la Política Criminal funciona en la actualidad, por el
fenómeno de arrastre, podremos ver que gran parte de lo que hoy se decidido que constituyan
formas de criminalidad tienen, en realidad, una estructura de mercado, en particular en las zonas
urbanas y, paradójicamente, la Política Criminal no utiliza este dato para actuar, atrapada como se
encuentra en la lógica del caso que la conduce inexorablemente a la ineficacia. Una simple
enunciación nos puede mostrar la magnitud de esta característica. Adquieren sentido las acciones
dentro de una estructura de mercado en las siguientes áreas:

a) Mercados de vehículos sustraídos y repuestos.

b) Mercados de mercadería sustraída a granel. Piratas del asfalto.

c) Mercados de metales (cables, alcantarillas, etc.).

d) Mercado minorista de objetos sustraídos. (relojes, celulares, radios, etc.).

e) Mercado de ganado.

f) Mercado de armas de guerra y explosivos.

g) Mercado de armas comunes.

h) Mercado de venenos y drogas.

i) Mercado de personas migrantes.

j) Mercado de pornografía y prostitución infantil.

k) Explotación sexual de adultos.

l) Mercado de flora protegida o en extinción.

m) Mercado de fauna protegida o en extinción.

n) Mercado de objetos y marcas falsificadas.

o) Mercado de objetos y “software” al margen de las patentes y derechos de autor.

233
p) Mercado de apuestas y juego clandestino.

q) Mercado de influencias y sobornos. El financiamiento de la actividad política (obras públicas,


contratos del Estado, etc.).

r) Mercado financiero y lavado de dinero.

s) Mercado laboral clandestino. Explotación. Servidumbre y esclavitud.

t) Mercado del aborto y la manipulación genética.

u) Mercado de órganos.

v) Mercado clandestino de servicios profesionales (asesoramiento impositivo, legal, etc. en


tanto forman parte de las actividades ilícitas).

w) Mercado de objetos culturales protegidos o de valor histórico.

22. Se trata de un simple muestreo de ejemplos que un análisis más preciso puede modificar. Pero
cualquiera que atienda al número de casos y personas vinculados a esas estructuras creo que
coincidirá en que no se trata de una parcela menor de aquello que llamamos criminalidad de un país
y con influencia directa en el estado objetivo de seguridad y en el miedo colectivo. Parece evidente
que la organización de la información y el análisis desde esta perspectiva y el diseño de políticas
que influyan sobre la estructura es una condicional elemental de eficacia y de asignación eficiente de
los pocos recursos que disponen los Estados pobres. Nos causaría seguramente gran consternación
poder observar lo poco que se hace en esta dirección. Policías y fiscales se encuentran inmersos en
el procesamiento de casos sin mayor estrategia, incluso actuando muchas veces sobre segmentos
de ese mercados que son fácilmente sustituibles, agravando incluso el fenómeno criminal
(aumentando la violencia por inexperiencia, por ejemplo) y tornando totalmente inútil su trabajo37.
Algo similar ocurre con otras regularidades sociales. Es cierto que existen casos de violencia que no
responden a ninguna regularidad pero cuando ello ocurre poco puede hacer la Política Criminal
(cuando ni siquiera puede cumplir funciones de absorción de la violencia –monopolio- aparece el

37
Esta misma es la crítica que se le hace al trabajo desde la escuela de la Problem Oriented Policing. Ver
www.popcenter.org página que concentra muchos de los trabajos de esta corriente. Ver asimismo, entrevista a
H. Goldstein (1998: 233).

234
nudo castigo, es decir, un castigo que no cumple funciones mas allá del caso, es decir, por fuera de
la política criminal) Sin embargo existe una enorme cantidad de casos de violencia que responde a
patrones comunes que pueden ser anticipados y controlados. Por ejemplo:

a) Formas de agresión directa que se dan en determinadas situaciones (espectáculos, estados


de alcoholización, etc.).

b) Agresiones entre grupos (pandillas juveniles, barras bravas, sectores políticos).

c) Agresiones intrafamiliares (violencia doméstica).

d) Ciertas agresiones sexuales.

e) Agresiones en el tránsito vehicular.

f) Agresiones étnicas o colectivas.

g) Agresiones masivas o indeterminadas.

h) Agresiones a los animales.

Estas formas de agresión ocurren también en el marco de una regularidad social estructurada y por
lo tanto si no vemos el fenómeno criminal desde esa perspectiva poco podremos hacer, salvo correr
tras los casos ya cometidos con gran desgaste de recursos sociales y emocionales además de poco
resultado práctico. Existen además, otras regularidades que se caracterizan por ser instrumentales,
es decir, formas de actuación dentro de una estructura que de por sí está sometida a otra forma de
gestión de la conflictividad. Por ejemplo:

a) Fraudes y engaños en las relaciones comerciales interpersonales.

b) Fraudes societarios. Carteles y fraudes en las vinculaciones societarias.

c) Monopolios y fraudes a las reglas de competencia.

d) Fraudes en el comercio internacional.

e) Fraudes a la administración pública y al sistema de compras y subsidios del Estado.

235
f) Fraudes en las relaciones civiles y familiares.

23. De un modo u otro en todas estas situaciones la visión sobre la estructura que le da sentido a los
casos y las personas es central desde el punto de vista del diseño, ejecución, control y evaluación
de cualquier Política Criminal. Como hemos dicho, poco se hace en este campo. Las nuevas formas
de Inteligencia Policial, las nuevas formas de trabajo integrado entre Policía de investigación y de
seguridad en base a problemas (POP Orientation), la llamada Persecución Penal Comunitaria y
Persecución Penal Estratégica38, son nuevas herramientas que están tratando de modificar la mirada
sobre el fenómeno criminal y las formas de intervención en él. Nuestro país está muy lejos de
consolidar una perspectiva de este tipo y ello nos lleva a inevitables fracasos. Mucho más aún
cuando nuestra estructura federal y regional nos obliga a esfuerzos de coordinación mayores,
porque esos mercados no son simplemente locales y la eficacia en una provincia o región es
altamente dependiente de lo que se haga en otra. Esto lo sabe cualquier policía de provincia, que
recibe denuncias de robo de motocicletas, que sabe son vendidas en otras provincias, así como sus
repuestos y poco puede hacer más que tramitar actuaciones inútiles que saben se archivarán al
poco tiempo. Esta situación es aplicable a ese delito simple como a cuestiones más graves o
complejas como el mercado de personas. La integración en el nivel informativo, en el análisis
compartido de la información, en la integración policial o en la persecución penal es todavía
extremadamente débil frente a la extensión, complejidad y dinamismo de los mercados que regulan
buena parte de la criminalidad más importante o más extendida.39

38
Entendemos por Persecución Penal Estratégica (PPE) la orientación que busca integrar el trabajo de los
fiscales en el marco de una estrategia global de comprensión de una forma específica de criminalidad. Las
leyes vinculadas al movimiento de reforma de la justicia penal de las s dos décadas ya brindan instrumentos
para desarrollar esos mecanismos, pero las instituciones todavía no tienen capacidad ni voluntad de
utilizarlos. Por Persecución Penal Comunitaria (PPC) entendemos la integración del trabajo de los fiscales, en
comunidades específicas, realizando alianzas con otros actores sociales y estatales para responder de un modo
integral (no sólo con la persecución penal) a una determinada área de criminalidad.
39
Obviamente los distintos mercados tienen distinta dinámica y distinta importancia relativa de los
segmentos. Al mismo tiempo, las políticas de seguridad tienen distintas capacidades de intervenir en ellos, en
base a la calidad, cantidad y distribución de sus recursos. Estas dos dimensiones marcan las estrategias de
intervención y deben ser objeto de estudios particulares. Por ejemplo, en el mercado ilegal de bienes
culturales existen estrategias muy diferenciadas para la prevención o la persecución de los robos de obras
pictóricas de arte a las que se necesitan para intervenir con éxito en el mercado de bienes arqueológicos. Las
capacidades de los organismos de seguridad son variadas y condicionan las estrategias, a veces de un modo
mucho más determinante que la estructura del mercado en sí misma. Ello lleva incluso a situaciones en las
que las probabilidades de éxito son ínfimas desde el inicio. Cuesta introducir en el análisis la idea de
“imposibilidad de éxito” en un determinado lapso, lo que pondría en duda la asignación de recursos. La casi

236
24. Seleccionar un área de intervención de la Política Criminal no es sólo tomar decisiones
valorativas acerca de la “importancia” de un conflicto, tal como hemos ya analizado y como
erróneamente nos hace creer una visión superficial de la teoría del bien jurídico. Se trata de una
decisión mucho más compleja en la que intervienen tanto decisiones valorativas como de
posibilidad y utilidad. Además de ello, si no tenemos la capacidad de hallar una regularidad social y
de estructurarla convenientemente según alguna visión, entonces la Política Criminal deja de ser
política para ser mera respuesta moral, aunque se la disfrace de fórmulas jurídicas. Tomar
decisiones de esa naturaleza y complejidad requiere de un nivel de información que hoy no tenemos.
Y no disponemos de ese nivel de información por varias razones; en primer lugar, porque todavía el
carácter primitivo de las decisiones político criminales –por más que estén revestidas de las formas
academicistas - no necesita de información. De hecho la gran mayoría de las discusiones y debates
transcurre por posiciones metafísicas que pretenden determinar los contenidos de la Política
Criminal de manera deductiva utilizando conceptos metaempíricos tales como son en su uso
corriente “prevención general” o “retribución” o apelando a fines genéricos indemostrables, tales
como la adhesión a la ley o la fidelidad a ciertos principios de convivencia. En segundo lugar, nos
hallamos ante una Política Criminal de gran arrastre histórico y pareciera que sólo se trata de
“agregar” nuevas áreas a una política que ya fue definida hace mucho y se ha naturalizado (este es
el modo corriente como se legisla en materia penal, incluso se redactan códigos enteros). Por otra
parte, la ejecución de la Política Criminal o es rígida o es de una flexibilidad arbitraria o regida por
lógicas burocráticas poco transparentes, de tal modo que contar con información para la ejecución
es irrelevante. Finalmente casi nunca se evalúan los resultados de la Política Criminal sino que se da
por supuesto que ella es necesaria y útil, una vez más por sus raigambres moralistas. Si esa es la
realidad del diseño actual de la PC es evidente que de nada serviría tener buena información; de
este modo se produce un círculo vicioso: no se produce información porque no se necesita; no se
cambian las prácticas de diseño o discusión porque se carece de información para hacerlo.

25. Dentro de este contexto de poco uso se produce algo de información. Pero esa información es
un tipo de estadística rutinaria, que cuenta casos, bajo la denominación de los tipos penales o las

nula eficacia en el mercado vinculado al aborto es una prueba de ello y de las dificultades de racionalizar el
debate. Tampoco se debe entender de lo dicho que significa asumir el fracaso, sin más. Normalmente el no
poder racionalizar la inutilidad de la intervención punitiva, evita el diseño de políticas de protección más
eficaces fundadas en otros medios (es claro además que hay en este argumento un problema de ultima ratio).

237
“carátulas” judiciales o anota características personales, mucho más con la lógica del “registro de
antecedentes” que del acopio de información al servicio del diseño de políticas. En los últimos años
se han comenzado a realizar encuestas de victimización pero su uso es todavía deficiente, por la
falta de una práctica constante de Análisis Político Criminal. Ese tipo de producción de información
es el reflejo de las prácticas políticas tanto de los responsables de la Política Criminal como de las
instituciones que la ejecutan. Por cierto no existe información por fuera de un “circuito de
comunicación”, la mera producción de datos no es información si no es utilizada para construir
mensajes dentro de ese circuito. No se puede decir que el conjunto de los operadores de la Política
Criminal no usen información en absoluto, sino que ellos no usan la información que “formalmente”
producen. Existen, sin duda, circuitos informales de información, que producen las instituciones o las
personas, que es tratada por los medios de comunicación, que se trasmite por los canales
burocráticos o nutre las prácticas cotidianas de las instituciones y sus sistemas también informales
de capacitación y adiestramiento de sus miembros. Todos estos procesos, oscuros, informales,
sustraídos a todo debate, expresión de la autonomía arbitraria de las instituciones o de las políticas
prefabricadas, consumen un tipo de información que nadie controla, ni en su producción ni en su
análisis. Frente a estos sistemas informales es necesario crear nuevos sistema de información
criminales, que complementen la información sobre casos y personas, con funcionamientos de los
circuitos de conflictividad, con el análisis de efectos de las políticas, con tipos de conflictividad y su
dinámica, de tal modo que esa información pueda nutrir la decisión de seleccionar esa área y no
presuponerla; en fin, el uso de la información para el Análisis Político Criminal es una tarea que
todavía no ha salido de una etapa prehistórica en la gran mayoría de nuestros países. 40

26. Producir información no es una tarea que se realiza en abstracto ni por el puro deseo de conocer
la verdad. Aquí radica otra fuente de malentendidos y separaciones entre académicos y políticos. La
información que se necesita es la necesaria para diseñar, ejecutar y evaluar un programa político
criminal. Claro está que un investigador puede realizar la investigación que le plazca y es útil que así
lo haga ya que de ese modo se favorece la innovación y la crítica “externa” a las políticas. Pero debe
existir una constante tarea de producción de información “para las políticas” ya sea que la realicen
cuerpos académicos o grupos técnicos instalados en el Estado o cualquier otra fórmula de

40
No significa que no existan iniciativas, tales como el Sistema Nacional de Información Criminal (SINC) o
el Sistema de Alerta Temprana (SAT) y proyectos de integración, pero se reconoce que “todavía existe una
gran cantidad de información que actualmente no está siendo aprovechada”. Ver (AAVV Fundacion Ebert
2007: 21) “Coinciden con esas conclusiones Kosovsky y Kessler en la misma publicación.

238
cooperación. No es determinante el sujeto que produce la información sino el tipo de información
que se produce y la conciencia de sus usos dentro del proceso comunicativo. La política en general
–y la Política Criminal no es una excepción a esa regla- se mueve dentro de un horizonte acotado de
posibilidades y la información debe tomar en cuenta esa necesidad intrínseca. “La mayor parte de
las decisiones humanas, ya sean individuales o de organización, se refieren al descubrimiento y
selección de alternativas satisfactorias; sólo en casos excepcionales se ocupan del descubrimiento y
selección de alternativas optimas” (March-Simon1969:55). La producción de información y análisis
debe estar al servicio de esa selección de alternativas satisfactorias que, por otra parte, siempre está
limitada por plazos muy cortos, propios de los tiempos del gobierno, que no son los tiempos de la
especulación libre. Esto no debe ser visto como un “defecto” del proceso de toma de decisiones sino
una decisión política de la democracia que busca que los funcionarios no se perpetúen en el poder y
que sean empujados a tomar decisiones sobre el presente; a gobernar no a especular. El sistema de
información debe tener clara esta limitación y, a su vez, no vivirla como un menoscabo sino como
una regla positiva del funcionamiento de la democracia.

27. Por otra parte, no se trata de producir información sobre situaciones generales sino sobre áreas
concretas de la realidad. Nada ganaríamos en lo que venimos diciendo si se toma como un nuevo
llamado a estudiar “estructuras en abstracto”. Tanto el análisis de sistemas como el análisis
estructural –sólo herramientas metodológicas, en la concepción que asumimos- son un modo de
comprender mejor situaciones concretas. La Política Criminal, por extensión del Derecho penal y la
moral, tiene una larga historia de generalidades que deben ser superadas. Ya hemos señalado la
inutilidad del concepto de “delito” para la Política Criminal. Ella debe tener la posibilidad de contar
con información precisa de cómo funcionan ciertos mercados en particular, sabiendo que la compra-
venta de drogas no es lo mismo que la de objetos robados, ganados o especies en extinción. Todas
estas actividades podrán tener una “estructura” de mercado, pero los puntos fuertes y las
debilidades de esos mercados pueden ser diferentes y ello condicionar las decisiones político
criminales. Algo similar ocurre con las evaluaciones: de nada sirve evaluar aumentos de la
criminalidad, como si se tratara de un promedio, del mismo modo que medimos el costo de la vida o
la inflación; aquí se trata de evaluar cada área en particular, ya que las expectativas sociales y los
daños son muy diferentes. ¿Acaso tiene sentido promediar los homicidios, intencionales y por
negligencia, con las estafas, los hurtos, las violaciones a la propiedad intelectual o la evasión de
impuestos? Un promedio de tal naturaleza es totalmente inútil y contraproducente y ello demuestra

239
hasta qué punto es inútil hablar de “aumentos de la criminalidad”. Por ejemplo, ¿si han aumentado
los robos de celulares y disminuido drásticamente los homicidios intencionales, es ello un aumento o
una disminución de la criminalidad? Generalizaciones de este tipo sólo producen confusiones o
esconden visiones autoritarias que necesitan mostrar que el delito siempre está en aumento para
generar un miedo permanente en la vida social.

28. La información tanto puede ser sobre “estados” como sobre “procesos”, pero siempre es
información relacional. Las decisiones sobre la intervención en una determinada área necesitan
estos dos tipos de información ya que por las propias características de la Política Criminal siempre
se trata una determinada situación pero “en relación” con el funcionamiento de otros instrumentos.
En este sentido, los sistemas de información deberían tener una complejidad suficiente como para
suministrar datos sobre estas dos dimensiones, sin perjuicio que un analista político criminal pueda
luego simplificar esa información para introducirla en los procesos decisorios reales, con sus
limitaciones de recursos y de tiempo. Esto demuestra hasta que punto el analista de Política Criminal
utilizará sus valores para realizar estos recortes sobre los datos; valores que deben ser explícitos
porque se trata de orientar las decisiones políticas. En el específico campo de la Política Criminal
toda visión tecnocrática es mucho más peligrosa aún que en otros sectores, por la índole de los
instrumentos que maneja. Reflejar “estados de situación”, así como procesos (en sus dimensiones
de eficiencia –desgaste de recursos- y de eficacia –obtención de resultados-) es una tarea compleja
en la que se debe conjugar el análisis del movimiento del campo específico –nunca la totalidad del
sistema penal- con los resultados obtenidos en casos concretos, sin caer en la lógica del caso que
arruina la efectividad de la Política Criminal.

29. En conclusión, la selección de un área de intervención de la Política Criminal es una tarea


compleja que requiere una adecuada conjugación de información, aplicación de principios técnicos y
de valores, todo ello realizado en el contexto institucional de limitaciones propias de los sistemas
democráticos. Tenemos una grave deficiencia en esta tarea, por imposición del “Derecho penal
histórico” que finalmente se ha naturalizado, en la debilidad y oscuridad de los conceptos que hoy
utilizamos (en su gran mayoría provenientes del Derecho penal) y en la ausencia de una práctica
institucional de un adecuado análisis. Abrir la categoría analítica –un elemento- de la “identificación
del área de intervención” es un paso indispensable para dar un salto cualitativo en la formulación de
la Política Criminal bajo parámetros democráticos y minimalistas.

240
3. Finalidades de la Política Criminal. La Política Criminal como “refuerzo”.

1. El segundo “elemento” –campo de análisis- de la Política Criminal es la determinación de las


“finalidades”, es decir, qué es lo que ella quiere lograr “en ultima instancia”. Veremos luego que
reservamos el concepto de objetivo, para algo más cercano y tangible, que permita, incluso,
evaluaciones cuantitativas. La finalidad es una categoría que nos remite a instancias valorativas,
aunque expresadas de tal modo que puedan servir adecuadamente a la evaluación. Con la categoría
de “finalidad” no nos preguntamos si hemos alcanzado un objetivo o una meta, sino que nos
preguntamos “para qué” hacemos la actividad que estamos desarrollando; en nuestro caso “para
que” usamos la Política Criminal, sus instrumentos específicos. No es ociosa la apertura de este
nivel de análisis porque nos obliga a preguntarnos si en la consecución de los objetivos no hemos
perdido el sentido de la acción política, es decir, si no estamos agravando los problemas en lugar de
solucionarlos o los estamos solucionando de un modo que no es compatible con la razón de ser de
nuestra intervención. En este sentido, tampoco se puede asimilar al concepto de “ideal”, tal como si
se tratara del objetivo ideal que debamos alcanzar por fuera de los objetivos y las metas tangibles.
La finalidad es la expresión de lo que buscado, del fundamento valorativo de la acción política que
debe estar presente en cada momento, para evitar distorsiones en la marcha, los desvíos en la
implementación o el olvido de la razón de ser de la Política Criminal, ahogada por los innumerables
problemas que surgen en el camino o por las rigideces o la vida interna de las propias
organizaciones y su burocracia.

2. La Política Criminal, repetimos, es parte de la Política de Gestión de los Conflictos y, como tal,
recibe finalidades que son comunes a esa política. La finalidad de evitar el abuso de poder y la
violencia, constituye la finalidad general de la Política Criminal, producto de su carácter de política
sectorial de la otra. Sin embargo, podemos realizar una formulación un poco más precisa dado que
la Política Criminal tiene que cumplir esa finalidad general, utilizando medios violentos, lo que por lo
menos es llamativo. También hemos insistido en que la violencia estatal es parte de la violencia
social y que perfectamente podemos analizar al conjunto de la violencia –estatal más social- como
un todo relativamente mensurable. Si ahora ponemos en relación ambas nociones podemos señalar
que la finalidad general de la Política Criminal es reducir la violencia social. No ha desaparecido sino
que, por el contrario, se muestra con evidencia la principal paradoja de la Política Criminal: ella debe
reducir la violencia social, mediante la inyección de la violencia estatal. A este fenómeno, que le

241
otorga características tan particulares a esta política, lo llamamos absorción y reconversión de la
violencia social. En la suma final de la violencia social, la cuantificación –o lo que podamos medir-
debería ser siempre menor al estado inicial, antes de aplicar una acción de Política Criminal. Si no
es así, ella no está cumpliendo con su finalidad general.

3. Tal como hemos visto, los principios vinculados a la idea de ultima ratio hacen que no se justifique
aplicar un instrumento violento allí donde no hay violencia social. Queda pendiente la discusión
sobre cuándo existe violencia social, lo que es cierto, pero esa discusión debe darse en el marco de
circunstancias sociales y culturales concretas. De todos modos, más allá de las sutilezas, existen
muchas circunstancias en las cuales es obvio que la Política Criminal no cumple con su finalidad y,
al contrario, inyecta violencia donde no existe o agrava la existente. Un planeamiento fundado en un
adecuado Análisis Político Criminal puede hallar con facilidad estos casos y su reducción o
anulación ya sería un gran paso, sin perjuicio de la necesidad de afinar los estudios y las
herramientas analíticas para lograr una evaluación precisa de los niveles de violencia social. Esta
función de “absorción” ha sido históricamente expresada bajo la idea del “monopolio estatal de la
violencia” es decir, el Estado debe concentrar todos los recursos violentos. Sin embargo, la idea de
monopolio no es adecuada para expresar la finalidad. El fin es la absorción, el monopolio es uno de
los medios, no el único ni necesariamente el más eficaz en todo momento. Si por “monopolio de la
violencia estatal” entendemos el proceso de “absorción” de la violencia social, entonces no existe
problema alguno en continuar utilizando dicho concepto; pero si por tal monopolio entendemos que
el Estado puede aplicar violencia, por fuera del proceso de absorción, entonces existe una gran
confusión en la comprensión de la finalidad de la Política Criminal. Por ejemplo, el Estado podría
aplicar violencia aún cuando la víctima e, incluso las comunidades más cercanas a ella, no tengan
ninguna intención de responder violentamente a la ofensa o generar nuevos conflictos violentos. En
esos casos, actúa según la idea de “monopolio” pero no cumple la función de “absorción”. Otras
veces se pretende cerrar todo camino a los involucrados en los conflictos –por ejemplo cuando se
usa una visión estatista de la “acción pública”- sin pensar siquiera que ellos pueden ser portadores
de soluciones no violentas al conflicto, ello fundado en una idea de monopolio de la violencia estatal
por fuera de la idea de absorción. Podríamos encontrar otros ejemplos de este uso equivocado de
una noción que históricamente estuvo ligada a la reducción de la violencia social, expresada en las
respuestas de clanes o en el linchamiento. Por otra parte, poner el énfasis en la absorción y no en el
monopolio nos sirve para llamar la atención sobre toda la violencia gratuita y cruel que el Estado

242
introduce en la vida social y que no está justificada por el sólo hecho de que se trate de violencia
estatal: sigue siendo violencia social cruel e inhumana, impropia de una Política Criminal
democrática y notoriamente ineficaz para lograr las finalidades generales que le hemos asignado.

4. Por otra parte, la violencia estatal debe reconvertir la violencia social es decir, redefinirla, en
términos que no dejarán de ser violentos pero que deben tener un mayor nivel de legitimación. Esta
reconversión es antes que nada objetiva ya que no se trata de que el Estado haga lo que una
persona o un grupo social haría. Por ejemplo, no cumple con su función si en lugar de dejar golpear
a una persona por otras, lo hace un funcionario del Estado. La violencia que aplica el Estado debe
ser distinta, en sí misma, a la que aplicarían los intervinientes del conflicto. Esa es una de las
razones más profundas de las críticas a las acciones violentas del Estado que son similares a las
respuestas sociales básicas, tales como pegar (dar azotes) o matar. De allí surge una de las críticas
más profundas al uso de la muerte como instrumento de Política Criminal, ya que no reconvierte la
violencia social sino que la estataliza simplemente y, en muchos casos, la alienta y aumenta.
Además de esta reconversión objetiva o en los medios, debe existir una redefinición simbólica. Por
ella no entendemos la expresión de los meros símbolos estatales o la expresión de autoridad, tal
como ha sido tradicional en la Política Criminal. Se trata de que la acción violenta sea tal que
comunique con claridad las finalidades propias, es decir, la reducción a través de la absorción, esto
es, que esa acción político-criminal es una intervención del Estado para reducir la violencia social.
Cuáles deben ser los símbolos y los circuitos de comunicación necesarios para enviar ese mensaje
a la sociedad variará según las circunstancia sociales y los medios tecnológicos disponibles, pero de
todos modos es una de las dimensiones esenciales de la idea de reducción de la violencia social.

5. Una vez que hemos superado la etapa analítica de la “identificación del sector de intervención” los
restantes análisis debemos siempre y en todo caso referenciarlos al sector que hemos seleccionado.
Así adquirimos mayor rigor y, por otra parte, nos curamos de las “generalizaciones metafísicas” que
tanto daño le han hecho al desarrollo de una Política Criminal democrática. Llamamos finalidades
específicas al modo como se logra o se expresa la finalidad general señalada en cada uno de los
circuitos de conflictividad en los que se ha decidido intervenir. Esta adaptación es necesaria porque
en cada uno de esos circuitos no se expresa la violencia del mismo modo ni con la misma
intensidad. Por ejemplo, si yo no puedo circular por la vía pública con mis pertenencias porque me
son arrebatadas agresivamente es una forma de violencia distinta a la que sufro si soy directamente

243
agredido a los golpes o me fuerzan a mantener relaciones sexuales. También es diferente a la
violencia que ejerce quien envenena las aguas con sus desechos tóxicos o quien reduce a la
servidumbre a personas en las nuevas formas de trabajo esclavo. Si en cada circuito de
conflictividad existe una forma de violencia que se expresa en diversas formas de irrumpir
agresivamente en la vida de otras personas o si esas irrupciones no consentidas generan
respuestas violentas de los afectados que también son particularizadas, entonces las respuestas de
la Política Criminal, si quieren cumplir su función de reducir la violencia social, también deben ser
particularizadas, tanto en la idea de absorción (intensidad, clase de violencia-tipo de pena, etc.)
como en la reconversión, tanto en el plano objetivo como en el simbólico. En este segundo sentido,
más específico, la finalidad de la Política Criminal es evitar que alguna forma de violencia o abuso de
poder irrumpa en ámbitos de la vida específicos, previamente determinados. Por ejemplo, la finalidad
es que pueda caminar por la vía pública con mis pertenencias o que pueda elegir libremente con
quién mantener relaciones sexuales o dormir tranquilo por las noches. Las finalidades específicas
hacen referencia a situaciones vitales o sociales que pueden ser conflictivas (por ejemplo, quien me
ve paseando puede desear o necesitar lo que llevo, e incluso pedírmelo o esperar que se lo regale,
pero no agredirme para conseguirlo) pero en las que se debe evitar que irrumpa la agresión violenta.
Este evitar la irrupción agresiva o violenta en un actividad o acción que realizan las personas o los
grupos, por más que ella genere conflictos, es lo que se ha llamado “objeto de protección” desde la
teoría del bien jurídico. Sin embargo, esa fórmula no expresa con claridad el modo como se
relaciona la Política Criminal con esas acciones, ya que en realidad, son siempre otros modos de
intervención los que “protegen” de un modo más integral y básico esas acciones o situaciones vitales
y sólo ante el fracaso, sumado a una agresión violenta, intervendrán las medidas de “protección”
propias de la Política Criminal.

6. Sin embargo se le han asignado, muchas veces de un modo confuso, otras finalidades a la
Política Criminal que la distorsionan, además de ser categorías analíticas poco claras. En primer
lugar se suele entender que la Política Criminal tiene como finalidad “castigar” acciones y luego se
discute la finalidad de ese castigo; por otro lado se entiende que la Política Criminal tiene como
finalidad fortalecer la autoridad directamente o a través del fortalecimiento del valor de la ley ante los
ciudadanos. También se suele sostener que es la finalidad de la Política Criminal “proteger bienes
jurídicos” frase que en sí misma no es incorrecta pero que es ambigua por su generalidad, de tal
modo que ha dado lugar a innumerables discusiones doctrinales de escaso valor orientativo para el

244
diseño o la evaluación de la Política Criminal. Si entendemos por objeto de protección la adaptación
a las áreas seleccionadas de su finalidad general, entonces puede ser utilizada dicha frase, siempre
que se aclare que en realidad lo que protege a los “bienes jurídicos” no es primariamente la Política
Criminal sino otras formas de intervención que utilizan otros medios mucho mas idóneos para
proteger esas situaciones vitales. Lo que debe quedar claro es que no es la finalidad de la Política
Criminal “castigar” ni “reforzar la vigencia de la ley”, según fórmulas usuales, ampliamente utilizadas
por el Derecho penal.

7. La Política Criminal utiliza algunos de sus instrumentos violentos como castigo, no para castigar.
La idea de castigo es una idea totalmente diferente a la idea de violencia. De hecho pueden existir y
existen muchos castigos que no son violentos. El castigo, en su concepción moderna, es una
respuesta del Estado a ciertas acciones que violan la ley, causando un daño a terceros. Ciertamente
algunos de los instrumentos que se utilizan para castigar son violentos, pero no todo lo son y la
simple reprimenda también puede ser un castigo utilizado por el Estado. Sin embargo, mucha
literatura confunde castigo con violencia y una prueba de ello son las llamadas “teorías de la pena”
que cometen, entre otras, la confusión de creer que la “justificación moral o política del castigo”
contiene ya una justificación del uso de la violencia. Son dos realidades distintas, que en un punto se
interceptan, pero que no pierden su naturaleza diferente. Cuando la Política Criminal interviene en
conflictos lo hace con ciertas finalidades –que ya hemos visto- y para lograr ciertos objetivos. Por
razones históricas y políticas, propias de la idea del Estado de Derecho, el uso de instrumentos se
encuentra altamente reglamentado, sometido a límites externos e internos, propios de sus principios
rectores. La idea de castigo es un límite externo a la Política Criminal. Ella no puede aplicar violencia
sobre los individuos, salvo cuando se den las condiciones de una aplicación directa o como castigo.
Es un límite porque sólo a través de esa forma del castigo puede lograr sus objetivos y finalidades.
De hecho podría alcanzar muchas de sus finalidades sin castigar y ello podría facilitar el logro de sus
objetivos. Por ejemplo, con meras sospechas o constataciones menores podría aplicar violencia
sobre personas o grupos. Pero esa forma de actuación no sería admisible, porque ya existieron y
generaron situaciones de abuso intolerables. En consecuencia, si quiere aplicar sus instrumentos,
salvo las escasas situaciones de violencia directa –que ya veremos- sólo lo puede hacer aplicándola
sobre personas –no sobre grupos- que hayan cometidos acciones, en el marco de un hecho
tipificado legalmente (autorizado por el parlamento de una forma precisa), respecto del cual se
pueda afirmar que es responsable (culpable) y para el cual, de un modo específico, se haya previsto

245
una pena precisa y proporcional. Todo el sistema de garantías rodea a la idea de castigo. De allí que
sea un límite externo a la Política Criminal. La idea de castigo es una limitación no una finalidad de la
política criminal.

8. La sociedad tiene una compleja relación con el castigo y busca finalidades sociales a través de él;
pero no sólo a través de una determinada política sino de varias y a través de un entramado de
respuestas sociales muy complejo. No todo castigo es estatal, aunque la violencia sea siempre
estatal. Ya hemos visto cómo la criminología, en tanto tecnología del poder penal, buscó escaparse
a la idea de castigo y, por suerte, las reacciones liberales y garantizadoras volvieron a encauzar la
violencia hacia formas altamente reglamentadas. Cuando las teorías de la pena hallan un momento
“retributivo” en el castigo, se refieren a la idea misma del castigo, a su realidad de respuesta y los
límites que existen alrededor de ello. Cuando esas mismas teorías tratan de buscarle otras
finalidades ya se mueven en otros planos y suelen confundir las dimensiones. El debate acerca de si
el castigo debe tener otras finalidades sociales además de ser una simple respuesta a una acción
que causa daño, es propio de la reflexión sobre el castigo, pero no se debe confundir con las
finalidades de la Política Criminal ni con el cumplimiento de sus objetivos. Puede existir un castigo
que sea totalmente inoperante desde el punto de vista político criminal, como por ejemplo el castigo
de un homicidio emocional, excepcional, que no se repetirá por las específicas circunstancias en las
que se cometió o las características personales del autor, de tal manera que no producirá ningún
efecto sobre las regularidades a las que se dedica la Política Criminal; aun en ese caso existirá o
podrá existir un castigo violento y se podrá discutir si él debe tener alguna otra finalidades aparte de
dar respuesta al daño causado, pero desde el punto de vista político criminal carece de importancia
porque es inidóneo para cumplir con sus finalidades específicas. Cuando Garland escribe que “el
castigo confunde y frustra nuestras expectativas porque hemos intentado convertir un profundo
problema social en una tarea técnica encargada a instituciones especializadas” o cuando sostiene
que “el significado social del castigo se ha tergiversado y si queremos descubrir formas de castigo
más acordes con nuestros ideales sociales es necesario analizarlo más a fondo” (Garland 1999: 13)
no está llamando la atención sobre la insuficiencia de los actuales modos de considerar el castigo
creyendo que el puede ser una mera técnica de control social unidimensional cuando se trata de un
instrumento social del cual ninguna sociedad histórica ha prescindido y que cumple funciones
sociales muy complejas (por más que el mismo Garland luego confunde en gran medida castigo con
castigo violento y no realice las distinciones analíticas que aquí proponemos) En síntesis, la

246
confusión entre las finalidades del castigo y las de la Política Criminal, sectores tangentes pero que
no responden ni a principios ni a fundamentos similares y la falta de atención de la idea de castigo
como límite externo a la Política Criminal, como parte del sistema de garantías (una más de las
confusiones producto de la visión unitaria de la dogmática penal) ha empobrecido tanto la reflexión
del castigo como la delimitación precisa de las finalidades de la Política Criminal.

9. Una derivación de la confusión anterior proviene de quienes sostienen que el castigo debe cumplir
funciones de prevención general en el sentido de reforzar la confianza del ciudadano en la legalidad,
como expresión de valores compartidos que se materializan en expectativas sobre el
comportamiento de los otros, confianza necesaria para poder organizar la vida en libertad.
Ciertamente tales necesidades sociales existen y son el fundamento de lo que buena parte de la
política general debe construir. Otra vez nos encontramos con el mismo mecanismo: asignarle,
primero al castigo, funciones que son propias de otras áreas o que comparte con ellas y luego
confundir Política Criminal con castigo. Si la ley tiene como una de sus funciones estabilizar
acuerdos y expectativas sociales para generar marcos que propicien la cooperación social –entre
otras muchas funciones- esas finalidades sólo en muy escasa medida pueden lograrse a través del
castigo y es dudoso que puedan alcanzarse mediante el castigo violento. El fortalecimiento del
cumplimiento de la ley, no requiere tanto medidas excepcionales sino una influencia constante sobre
la cultura. El castigo violento establece relaciones de ajenidad (“esto no me sucederá a mi” o “se
trata de personas muy diferentes”) que hacen que sus efectos permeen muy poco a la cultura. Lo
mismo sucede con el miedo: la adhesión que fortalece el cumplimiento de la ley va mucho más allá
de lo que se puede lograr con el temor a un castigo que, para enormes sectores sociales, se ve
como lejano y ajeno a las condiciones de su vida. De todos modos, aún si el castigo pudiera cumplir
esas finalidades o, incluso, si el castigo violento pudiera cumplirlas –lo que en definitiva deberá
surgir de investigaciones empíricas y no de presupuestos metafísicos- poco tiene que ver con la
Política Criminal. Por otra parte, la Política de Gestión de la Conflictividad cuenta con muchos otros
mecanismos fuertemente vinculados al fortalecimiento de la vigencia de la ley. La reparación civil –
una institución menos estudiada en sus efectos sociales y que en muchas ocasiones también
cumple funciones de “castigo” (lo punitorio no es ajeno al mundo de la responsabilidad civil- es
mucho más idónea e inclusive es vista socialmente como el instrumento por excelencia para
asegurar el cumplimento de la legalidad. En la sociedad compleja, el ciudadano ciertamente tiene la
expectativa de que el Estado vaya en su auxilio cuando las expectativas legales se frustran, pero la

247
gran cantidad de casos se encuentran en otros sectores institucionales, muy alejados al sistema
penal. Al contrario, una sociedad que debe recurrir al castigo violento para fortalecer la ley se
encuentra en graves dificultades respecto del conjunto de mecanismos de reforzamiento legal.
Salvo, claro está, que todo esto se utilice como excusa para construir una sociedad de control, en la
que los ciudadanos sean tratados, según la vieja imagen hegeliana, como perros a quienes se le
muestra un palo para motivar su conducta. Pero ese no es el proyecto social y político que subyace
a una Política Criminal democrática y minimalista.

10. En conclusión no debemos confundir la categoría analítica de “finalidades de la Política Criminal”


con las reflexiones (todavía superficiales pese a la complejidad escolástica) sobre la doctrinas sobre
la pena en general. Tampoco debemos confundir la idea de castigo (una institución social compleja y
difícil de desmenuzar analíticamente) con las finalidades de la Política Criminal que se encuentran
enraizadas en la idea general de evitar la violencia y el abuso de poder, se manifiestan de un modo
concreto mediante la idea de absorción y reconversión (finalidad general) y luego se materializan en
formas de protección que siempre están vinculados a evitar una irrupción agresiva en ámbitos
sociales de convivencia o en planes personales de vida, pero siempre bajo las modalidades y
necesidades cambiantes, propias del área de intervención. Todo conflicto de alguna manera
perturba esos planes de vida ( no siempre de un modo negativo, desde el punto de vista valorativo)
pero tampoco es cometido de la Política Criminal intervenir ante cada perturbación sino simplemente
quedar, como último recurso, cuando esa perturbación provoca un nivel de violencia social que es
necesario reducir y transformar.

4. Objetivos propios de la Política Criminal. Metas. Control de la Criminalidad. Niveles


admisibles.

1. La tercera categoría analítica es la fijación de los objetivos. Nos hallamos ahora ante un paso
determinante en el proceso de planeamiento estratégico, sin el cual no se puede desarrollar una
verdadera política ya que, como hemos dicho, diseñar una política no es delimitar lo que es deseable
sino elegir entre acciones alternativas para lograr metas tangibles. El objetivo no es algo que
sucederá o es deseable sino que se trata de “realizaciones planeadas que se espera llevar a cabo”
(Mali 1978:16). Así como es inimaginable un proceso de planeamiento que no determine objetivos,
estos son impensables por fuera del planeamiento mismo. Claro está que los sucesos sociales

248
tienen siempre un componente de azar o de causas ignotas o inmanejables, pero por definición el
objetivo tiene una alta probabilidad de ser alcanzado con las acciones políticas del programa político
criminal que se diseña. Por otra parte un objetivo es siempre un suceso en el tiempo ya que por
definición toda política esta acotada por plazos dentro de los cuales se debe alcanzar esos objetivos.
Hablar de objetivos sólo tiene sentido si al mismo tiempo hablamos de un plan. Y tal como hemos
indicado, un plan no se realiza en abstracto sino dentro de área determinada que ha sido
seleccionada, por las razones que hemos indicado, para convertirse en un área de intervención de la
Política Criminal. Es decir, que cuando fijamos el objetivo ya hemos identificado el fenómeno
criminal, es decir, el área de conflictividad o circuito de conflictividad en el cual intervendremos con
los instrumentos propios de la Política Criminal.

2. Según el sentido indicado y las finalidades propias de la Política Criminal, su objetivo será siempre
una forma de controlar, reducir, transformar o acabar un fenómeno criminal. Todo objetivo de la
Política Criminal o buscará mantener un fenómeno criminal bajo ciertos parámetros que son
admisibles (por ejemplo, ciertos niveles de comercio de drogas), esto es, controlar; o buscará reducir
algunos de los niveles de ese fenómeno criminal (por ejemplo, disminuir la tasa de homicidios,
violaciones o agresiones graves); buscará que ciertas características propias de un determinado
circuito se transformen en otras más aceptables (por ejemplo, que el comercio de drogas abandone
algunas que son más peligrosas o deje de vender en ciertos sectores o respecto de ciertas
personas, por más que se sepa que el volumen general de comercio se adaptará a nuevas
modalidades) o, finalmente, puede intentar que un fenómeno criminal directamente desaparezca ya
sea porque se ha logrado que la sociedad mute sus prácticas o ha derivado las actividades hacia
zonas no criminalizadas, ha reducido la actividad a niveles que ya no hacen necesario la utilización
de instrumentos violentos o se ha logrado desarrollar y volver eficaces a otros niveles de
intervención (por ejemplo, ya no es necesario utilizar la Política Criminal para manejar los delitos de
tránsito o han desaparecido las agresiones a determinados animales o se entiende que las
sanciones reparadoras son suficientes para manejar los conflictos resultantes de ciertas disputas
políticas o sociales). En síntesis, dicho de una manera general, el objetivo de la Política Criminal es
controlar, reducir, transformar o hacer desaparecer un determinado fenómeno criminal. Con
estas aclaraciones es admisible usar como fórmula sintética la frase que nos dice que el objetivo de
la Política Criminal es el control de la criminalidad.

249
3. Cuando hemos identificado un área de intervención ya debemos tener una clara idea de su estado
de situación. Sin embargo, suele ocurrir que esa descripción es todavía lo suficientemente amplia o
compleja como para que no nos simplifique la búsqueda de objetivos. Para ello, deberemos construir
una línea de base. El establecimiento de esa primera visión no es una simple descripción sino un
análisis del campo de intervención en el cual ya se detectan variables sobre las cuales se puede
operar. Esto es importante porque muchas veces se cree que se deben contar con “diagnósticos”
que son meras descripciones del estado de situación y eso es lo que se pide a técnicos y asesores.
Normalmente ese trabajo termina con un documento que no sirve a nadie, porque no tiene los
parámetros exactos de una investigación académica ni los requerimientos para el proceso de toma
de decisión. Los funcionarios se encuentran ante documentos que nunca tienen tiempo para leer o
que les dicen lo que ya suponían o sabían por su propia experiencia. La determinación de los
objetivos requiere estudios básicos que puedan señalar el punto que se debe tomar como de partida
en un proceso social en marcha y las razones para ello, debe explicar qué acciones pasadas
condujeron al estado de situación, tanto en los aspectos positivos y negativos (para no repetir
errores, para no modificar lo que funciona), se deben examinar, en consecuencia, tendencias, que
hayan sido tanto producto de factores sociales como de la propia acción política; en fin, el tipo de
estudio necesario difiere mucho de una simple descripción de lo que “acaece” en una determinada
área de intervención. De principal importancia es la determinación de variables sensibles y, en la
medida de lo posible, con una graduación de la sensibilidad a las acciones políticas, dado que fijar
los objetivos es un modo de formular para el futuro tanto una situación deseable como una pauta de
éxito. “Es preciso que el profesional dedique tiempo, análisis y atención en alto grado a esta primera
fase, puesto que esta es la etapa en que hay propensión a dejarse ir a la deriva y en que las
tendencias carecen de finalidad” (Mali 1978: 26). Por ejemplo, si se quiere tener un diagnóstico
sobre la situación del robo de vehículos y, en especial, del robo con violencia, no alcanza con
describir la cantidad de robos, o simplemente sus modalidades, las horas de ocurrencia, etc. Todo
eso es necesario pero insuficiente; se deberá determinar la estructura del mercado, cómo se
relaciona con formas de agresión regulares, sus funciones, etc.; se deberá determinar cuáles son los
segmentos sensibles a la acción político criminal (por ejemplo, los organizadores, o quienes comprar
repuestos, o los ejecutores de los robos, etc.). Todo ello permite superar meras descripciones.
Incluso el análisis espacial del delito (mapa del delito) sin el estudio de estas regularidades se vuelve
inútil para la Política Criminal, si bien puede ser útil para otras medidas de política de seguridad.

250
4. Frente a un diagnóstico, si está realizado contiendo los elementos que le son útiles a quien tiene
que tomar la decisión, deben aparecen diversos objetivos posibles; caso contrario el diagnóstico ha
avanzando en la selección de algunos de ellos y, en ese caso, debe quedar claro la matriz valorativa
desde la cual se ha tomado esa decisión. Esto debe quedar claro para evitar las tentaciones
tecnocráticas de creer que un objetivo se fija solo o surge causalmente de un determinado
diagnostico. Tomar una decisión acerca de un objetivo implica tener opciones diferentes. ¿Será
conveniente intervenir en los casos de pequeño narcotráfico o evitar que lleguen al país los grandes
cargamentos? ¿Se debe intervenir en los homicidios resultantes de peleas entre bandas o pandillas
como prioridad o en los homicidios vinculados a robos, o en ambos al mismo tiempo? A quien deba
tomar la decisión se le deben presentar un panorama de objetivos posibles y, en tanto técnicamente
sea viable, relacionadas entre sí por el carácter tributario o concatenado entre ellos. Por ejemplo,
intervenir en los casos de ladrones de vehículos nos brinda información suficiente sobre los
desarmaderos o viceversa. La determinación de los objetivos no es algo azaroso o una simple
elección valorativa dentro de un conjunto de posibilidades que se hallan en el mismo nivel. En
consecuencia antes de tomar decisiones sobre los objetivos a elegir se debe contar con una matriz
lo suficientemente amplia como para que las otras consideraciones puedan ser verdaderas
alternativas: en particular, no se debe olvidar que la Política Criminal está sometida a muchas
restricciones tanto internas como externas y un objetivo que puede parecer alcanzable y deseable se
convierte en imposible por las restricciones de los limites. El modo tosco de formulación de la
Política Criminal lleva a que muchos funcionarios se quejan entonces de la existencia de esos
límites, como si ellos fueran sorpresas o caprichos y no el resultado de grandes principios propios
del Estado de Derecho, construidos experiencialmente a lo largo de la historia. La queja común, por
ejemplo en las organizaciones policiales, es que todo se podría cumplir si no existieran dichos
límites. Del mismo modo podría razonar un economista diciendo que sería más fácil aumentar las
ganancias si existiera la esclavitud. En realidad, escondemos en estas quejas simplistas la falta de
capacidad para diseñar Políticas Criminales fundadas en alternativas posibles y no en simples
deseos imposibles de ejecutar.

5. Determinar un objetivo no es simplemente elegirlo sino tener la capacidad de formularlo de un


modo claro y comprensible. Aquí nos hallamos ante dificultades para la Política Criminal que no
tienen otras políticas. Si un economista plantea que es un objetivo posible bajar la desocupación a
un dígito, nos parece razonable o tolerable o damos un debate acerca de cómo reducir todavía más

251
ese índice o acabar con la desocupación. Pero nos parece que es un objetivo bien formulado, aún
cuando no acordemos en el plano valorativo. Lo mismo ocurre en la política educativa donde el
establecimiento de un porcentaje de escolarización nos parece un objetivo alrededor del cual
podemos discutir. En cambio, en el caso de la Política Criminal nos parece aún que no debieran
existir objetivos de esta clase: con el delito no se transige, dice una reflexión anclada en la vieja idea
de no transigencia con el mal. Si las autoridades nos dijeran que sólo es posible reducir en un
cincuenta por ciento los homicidios, nos parecería que eso no es posible en la Política Criminal, que
ello está siempre mal, porque no puede quedar ningún homicidio impune. Esta inmadurez de la
Política Criminal debe comenzar a ser superada y un adecuado análisis compartido por diversos
sectores políticos puede ayudar a ello. De todos modos, esta situación de hecho nos obliga a
formular los objetivos político criminales con mayor claridad, con mejor fundamentación y dándole un
especial lugar a la comunicación. Un objetivo político criminal debe ser expresado entonces de un
modo que sus razones sean fácilmente comprensibles, que pueda resistir los debates demagógicos
o puramente morales y que permita descubrir las razones no sólo de la elección de ese objetivo sino
del descarte de las alternativas. No es sólo un problema de prioridades, sino también de
posibilidades, de equilibrios entre medios, restricciones y valores. Queda claro que sostener que se
“luchará firmemente contra la criminalidad” –como suele proclamarse- no es ni un objetivo claro, ni
justificado; en realidad es una expresión de deseos que no constituye un objetivo en términos
analíticos, ya que no se puede saber si se ha logrado en un tiempo determinado.

6. Existen distintos tipos de objetivos para la Política Criminal que variarán según las posibilidades,
las valoraciones o las modalidades de cada tipo de criminalidad. Esos tipos podemos clasificarlos en
objetivos de control, de reducción, de transformación y de extinción. Hablamos de un objetivo de
control cuando lo que se propone es mantener cierta forma de criminalidad en un determinado grado
o forma de realización, que puede ser socialmente tolerada, causar daños menores o menos graves
o simplemente, por las modalidades de esa forma específica de criminalidad, no se puede aspirar a
algo distinto en los tiempos en que se dispone o los recursos con que se cuenta. Si bien parece un
objetivo menos satisfactorio, muchas veces es lo único que se puede lograr, por lo cual es la forma
más realista de fijar un objetivo político criminal. Por ejemplo, ciertas formas de violencia entre
pandillas no son posibles de eliminar sino de mantenerlas bajo cierta forma de intensidad que, por lo
menos, evite las muertes o las lesiones más graves o queden circunscritas a ciertos territorios o
lugares. Ciertos daños ambientales se puede decidir mantenerlos bajo cierto nivel porque se carece

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de los medios técnicos para llevar adelante todas las comprobaciones. Ciertas formas menores del
mercado de robo de vehículos (robos de autopartes, ruedas, etc.) se puede mantenerlas bajo
control, pero muy difícilmente eliminarlas o reducirlas Ciertos niveles del mercado de droga no se
pueden evitar, pero sí se puede evitar que se avance hacia drogas más peligrosas o hacia sectores
más vulnerables. Estas formulaciones no se deben confundir con una idea permisiva de “tolerancia”.
Si se ha definido cierta área de conflictividad como un área de criminalidad es que allí no hay
tolerancia, sino la decisión firme y clara de intervenir en ella con los instrumentos más fuertes que
tiene el Estado. Pero entre el deseo de que no existan esas formas de delitos y la realidad de que
ello ocurra existe un largo trecho que es, precisamente, el camino de la Política Criminal. Suele
parecer insatisfactorio y por eso las políticas ficticias de “erradicación del mal” se vuelven propuestas
facilistas de demagogia, propias del “populismo penal”. Sin embargo muchos fenómenos criminales
sólo pueden ser “controlados” –y de hecho en la actualidad ocurre así- y existen formas de control
que son mucho más satisfactorias que el simple equilibrio “natural” que se produce cuando este
objetivo no ha sido formulado con claridad y conocimiento del terreno en el que se debe intervenir.
Por otra parte, es deseable que en estos casos las explicaciones a la población sean más ricas,
señalando con precisión de qué modos puede agravarse la situación y todos los beneficios que se
logran con una política de simple contención o control, que no necesariamente es poco enérgica o
poco ambiciosa. Existen formas de criminalidad que se encuentran tan fuertemente arraigadas en
prácticas sociales (como ocurre muchas veces con los conflictos en los que se hallan involucrados
jóvenes) que es un gran logro establecer objetivos de contención o simple control.

7. Los objetivos de reducción son mucho más fáciles de justificar aunque no siempre son más
sencillos de implementar. En primer lugar, tal como ya hemos dicho, debe estar muy bien construida
la “línea de base”, ya que no alcanza con formular objetivos de reducción de la criminalidad en
forma genérica o abstracta. Se necesita una información precisa y circunstanciada de las distintas
modalidades sobre las que se piensa actuar o sobre los volúmenes que se piensa reducir. La idea
de reducción no debe ser solamente cuantitativa aunque esta es la forma más común. Se puede
tratar de reducir una forma específica, por ejemplo, los robos violentos o en los que se usa armas de
fuego. Los homicidios entre personas determinadas o en la familia. La precisión que necesita los
objetivos de reducción es muy grande para evitar falsas expectativas o falsos anuncios. Es preciso
sectorizar lo más posible y circunscribir territorialmente. Por otra parte, también se deben fijar con
claridad los tiempos. Como ocurre en todo fenómeno social, la criminalidad no es estable sino

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fluctuante por múltiples razones. Muchas veces se han presentado como éxitos de la Política
Criminal lo que es el resultado de otras políticas. Por ejemplo, si la falta de trabajo influye de alguna
manera en tornar violentos ciertos conflictos, el cambio de situación económica influirá sin duda en el
fenómeno criminal pero ello no es un éxito de la Política Criminal. El APC debe precisar bien el juego
de estos factores, tanto para advertir cuándo un factor puede ser revertido por otra política como
también para atinar en los objetivos de reducción. En algunos delitos esto es más fácil de
comprender, tal como cuando se habla de bajar la tasa de homicidios o de robos violentos. En otros
es más difícil, como por ejemplo, cuando se busca reducir los niveles de violencia sobre la mujer sin
poder extinguirlos o cuando se busca reducir los niveles de corrupción de funcionarios públicos.
También aquí nos encontramos con dificultades de comunicación, aunque menores que en los casos
de simple control o contención.

8. Llamamos objetivos de transformación cuando lo que se busca es convertir ciertas


manifestaciones de la criminalidad en otros, en particular cuando se busca transformar ciertas
formas más violentas en otras menos violentas. Una vez más el conocimiento del sector en el que se
piensa intervenir es determinante. Por ejemplo, si se concluye que no es posible extinguir o reducir
significativamente un determinado fenómeno criminal, se puede buscar encauzarlo hacia formas
menos dañosas. Para ello es muy importante tener conocimiento incluso de las racionalidades
económicas o las propias del área de intervención. Si el mercado de drogas está comercializando
drogas mortales y no existe posibilidad de reducirlo o extinguirlo, se puede tratar de encauzarlo
hacia la comercialización de drogas menos peligrosas o que no sean mortales o más controlables en
el futuro. No es lo mismo el mercado de cocaína –y menos aún el de la cocaína impura- que el
mercado de marihuana. Los daños sociales son muy diferentes. Claro está que esto no significa
simplemente “estimular” sino pensar en términos de posibilidad práctica de obtener resultados. Se
puede intentar reconducir los conflictos familiares violentos hacia formas no violentas, etc. Para que
un objetivo de esta naturaleza tenga sentido se debe conocer la dinámica profunda del área de
intervención, las múltiples racionalidades de los actores y las posibilidades de sustituir prácticas con
similares beneficios. Todo este análisis y estas definiciones no se puede realizar en abstracto sino
que debe estar referenciado con toda rigurosidad a cada una de las áreas de intervención que se
han identificado; claro está que en un proceso dialéctico, porque puede ocurrir que la imposibilidad
de construir un objetivo político-criminal en un área determinada sea una de las razones por las

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cuales se la desecha como sector de intervención. En realidad la sola decisión de identificar un área
de intervención implica que es posible construir un objetivo dentro de ella (posibilidad de actuación).

9. Por último existen los objetivos de extinción de un determinado fenómeno criminal. Ello se puede
dar por dos razones: una, porque se ha logrado acabar con un cierto tipo de conflicto o con la
manifestaciones abusivas o violentas de ese conflicto; otra, porque se ha logrado desarrollar una
forma de intervención no violenta, con los mismos o mejores resultados y por lo tanto, ya no es
necesaria la Política Criminal, es decir, desaparece como fenómeno criminal (decriminalización).
Estos objetivos son muchos más fáciles de comunicar, aunque pueden ser engañosos. Si bien no es
descartable la desaparición total de las formas de criminalidad (porque se han encontrado otros
modos de intervención y por lo tanto lo que se extingue es la Política Criminal, no la conflictividad) la
utilidad de este objetivo está en la parcialidad. Es bastante común que se pueda lograr extinguir una
forma determinada de criminalidad; de hecho, en el grado actual de inflación de la utilización inútil de
la Política Criminal debería ser bastante fácil extinguir formas de criminalidad impropiamente
definidas, para las cuales existen ya otros mecanismos de intervención fácilmente mejorables. Pero
así y todo es posible también alcanzar objetivos de esta clase en áreas determinadas. Lograr que
desaparezcan ciertas formas de violencia o de agresiones violentas a la propiedad no parece algo
utópico, si se formulan adecuadamente los objetivos. Extinguir no significa, en todos los casos, vale
la pena repetirlo, que desaparezca el “delito” (el conflicto base) sino que el Estado o la sociedad
desarrollen otras formas de intervención en los conflictos distintas a la Política Criminal (y por lo
tanto desaparece la definición de “delito” dentro de ese conflicto) y allí donde ya no se necesita
Política Criminal “desaparece” el delito porque él es una creación de la Política Criminal.

10. El diseño de un plan político criminal debería, normalmente, contener estas distintas clases de
objetivos de un modo armónico, siempre que sea posible. Esto vale, incluso, cuando hablamos de un
plan político criminal para un determinado sector, ya que normalmente en ese sector convivirán
diversas formas de criminalidad frente a las cuales se debe actuar de un modo diferenciado. Esto es
especialmente importante porque un plan político criminal establece objetivos y metas para diversas
organizaciones, de tal modo que siempre tendremos una red de objetivos o una red de metas y
objetivos que en todos los niveles deben tener las mismas características de precisión, realismo,
temporalidad, verificabilidad. Esto es aplicable, con mucha mayor razón, cuando se trata de planes
político criminales generales, donde se plantea el horizonte completo de la criminalidad. En realidad

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es difícil imaginar una situación en la que se pudiera realizar un plan Político Criminal para todo el
espectro de lo que actualmente se ha definido como delitos, menos aún con los niveles de
información actualmente disponibles. El grado de irresponsabilidad, fantasía y, sobre todo,
despreocupación por la eficiencia han convertido a la Política Criminal en una política pública de
pura retórica y sin objetivos concretos. No se trata de desalentar por sí mismo a los “planes
generales”, pero si ellos son pura expresión de deseos no cumplen ninguna función. Si un plan
político criminal no tiene objetivos es cualquier cosa menos un plan; si esos objetivos no están
formulados con cierto rigor y precisión que permitan tanto formular estrategias como medir el logro
de las acciones, entonces tampoco es un plan válido. En realidad, por lo menos en la región
latinoamericana, pocas veces se formulan planes político-criminales que verdaderamente merezcan
el nombre de tales.

11. La formulación de objetivos no es una tarea casual ni azarosa sino el resultado de un análisis
conciencizudo. Como señala Mali (1978:131), estas son algunas reglas prácticas y útiles para
formular objetivos dentro de un plan. Del conjunto de recomendaciones que realiza hemos definido
un decálogo especialmente útil para el Análisis Político Criminal:

a) Definirlos en función de resultados y no en función de trabajos por ejecutar. Por ejemplo, un


objetivo bien formulado es reducir los homicidios en riñas de cantina en tal lugar en un cincuenta por
ciento respecto del período tal. No es una buena formulación decir, “prevenir los homicidios” o
“establecer policías en las calles”. Esas son tareas para el logro de los objetivos, no objetivos en sí
mismos.

b) Redactarlos de manera que puedan analizarse y rectificarse de tiempo en tiempo. Por ejemplo,
se puede descubrir que no se trata sólo de los homicidios en cantinas sino de todos los homicidios
en una determinada zona (el hecho de la cantina resultó finalmente irrelevante, pero no la zona).

c) Limitarlos en el tiempo, de manera que se puedan tener marcas o señales indicadoras del trayecto
recorrido. Mucho mejor aún si se pueden establecer metas de corto plazo, de tal manera que la
capacidad de corrección aumente y se logren los beneficios del ensayo y error.

d) Formularlos siempre teniendo en cuenta las experiencias del pasado y las experiencias
comparadas. Salvo casos excepcionales, otros habrán intentado con éxito o sin él las mismas

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acciones que ahora se proponen y el aprendizaje de los errores y aciertos ajenos es un signo de
inteligencia, mucho más en aun área tan difícil como esta.

e) Formularlos en forma positiva para ordenar mejor las acciones. No son buenas las fórmulas
que nos hablan de “evitar tal delito”, por ejemplo. Se debe olvidar el uso de frases genéricas por
más que sea más fácil de presentar al público. Con ellas no se tiene una guía clara para la
acción.

f) Formularlos en forma concisa y breve, sin hacer descripciones complejas ni minuciosas. El


objetivo debe tener la capacidad de convertirse en una consigna para las acciones de
organizaciones complejas que actúan con gran cantidad de miembros, muchos de ellos muy
alejados de la formulación de los planes político-criminales. Un análisis complejo nos permite
una formulación sencilla de los objetivos. Muchas veces una formulación compleja de los
objetivos sólo esconde la indecisión, la falta de alternativas o la intención de sustraerse a todo
control.

g) Formularlos de tal manera que siempre sean adecuados a los recursos disponibles, aun
cuando se requiera de ellos un esfuerzo mayor o inédito. El objetivo no puede ser utópico. Si las
organizaciones carecen de los medios ordinarios para lograrlo se deben movilizar medios
extraordinarios o convertir los instrumentos de modo tal que él pueda ser alcanzado. Es
admisible un objetivo difícil, incluso uno dificilísimo; no es admisible uno imposible.

h) Formularlos de tal manera que queden claros los valores en juego y la importancia de esos
valores para el conjunto de la sociedad y de las propias organizaciones del sistema penal.
Cuanto más difícil sea su consecución, con mayor claridad se debe expresar los valores en
juego.

i) Asignarles un factor de riesgo, de tal manera que quede clara la importancia y el valor del
éxito. Un objetivo está bien formulado cuando es posible fracasar en su logro. Muchos
funcionarios pretenden formular planes político criminales con la suficiente ambigüedad como
para eludir el fracaso: ello será un modo de proteger sus carreras, pero no un modo de formular
un adecuado plan de Política Criminal.

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j) Redactarlos en términos que puedan cuantificarse y sea fácil medirlos e informar tanto a las
organizaciones como al público en general sobre el nivel de éxito o la consecución de las metas.
El uso de indicadores cuantitativos favorece en gran medida el monitoreo y la reasignación de
recursos necesarios u ociosos.

12. Finalidades y objetivos son puntos de llegada, pero en un sentido diferente: las finalidades son
generales y, en cierto modo, inacabadas, por lo menos en el horizonte temporal de quien toma las
decisiones; por el contrario, los objetivos deben ser siempre alcanzables en el horizonte temporal
fijado por quien los ha seleccionado. Es impropio de un objetivo el que no pueda ser logrado, por lo
menos en un porcentaje sustantivo. Podemos utilizar como sinónimo la idea de objetivos y metas –y
la literatura no suele ser muy precisa en la distinción-, ya que, en realidad, ellas son los mismos
objetivos, sólo que fraccionados ya sea por la realización parcial o por otro tipo de partición de tipo
cualitativo. Por ejemplo, si el objetivo es reducir los homicidios cometidos en el ámbito familiar en un
cincuenta por ciento en cinco años, una meta de partición cuantitativa es lograr una reducción del
veinte por ciento en un año. Sin embargo, si el objetivo es desarticular una cierta modalidad del
mercado de personas para el trabajo esclavo (sexual o de otro tipo) en un lapso determinado, una
meta de partición cualitativa puede ser desarticular el primer año determinadas redes o desalentar la
participación en el mercado de determinados sujetos, aunque todavía no se vislumbre una
disminución cuantitativa del fenómeno. Sin embargo la definición de metas tiene una importancia
mucho mayor que el de un fraccionamiento de los objetivos. En primer lugar el desarrollo del
conjunto de acciones que conducen al logro eficaz de un objetivo no se ejecutan nunca de un modo
lineal y absoluto. La administración de las acciones produce efectos tanto distorsivos de los objetivos
como también producen aciertos que no estaban planeados: por eso no debe ser muy tajante la
división entre formulación de políticas y su ejecución, así como no es tajante la división entre política
y administración. Las metas cumplen una función de guías claras para hallar los mejores caminos
para la consecución de los objetivos que no siempre son los planeados ni siempre son posibles de
predecir. La claridad de los objetivos nos permite mayor flexibilidad en los planes de acción, pero sin
metas esa misma flexibilidad nos puede conducir a una situación de ineficacia. Por ejemplo, cuando
tenemos metas diversificadas cualitativamente puede ocurrir que el incumplimiento de un segmento
obligue a la redefinición de todo el objetivo (por ejemplo, no se logró que ciertos capitales se
retiraran del financiamiento del mercado de personas); igualmente aún en las metas de
fraccionamiento cuantitativo, la corrección de los planes de acción puede ser determinante y hasta

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llegar a modificar el objetivo. En otro sentido, las metas sirven para ordenar el funcionamiento de
planes de acción complejos, en los que la consecución de una meta –de cualquier clase- está
encomendada a cierta organización en particular, tales como los castigos a la justicia penal, o la
administración carcelaria al servicio penitenciario. En conclusión todos los beneficios de contar con
objetivos claros y precisos se potencian si ellos han sido formulados con una escala de metas, tan o
más precisas y claras que ellos. Las metas, si están bien formuladas son también un buen reaseguro
para poder abandonar a tiempo un objetivo que ha sido mal elegido o que se ha convertido en
inalcanzable por el cambio de las circunstancias sociales.

5. Los contextos de la Política Criminal.

1. La próxima categoría analítica se refiere al contexto dentro del cual se llevará adelante la
específica Política Criminal. Este elemento de análisis es fundamental para superar el simplismo de
creer que toda política se realiza en una “tabula rasa” o que sólo existe el contexto social, descripto
de un modo genérico. Por el contrario, todas las políticas se desarrollan en complejos contextos
sociales, institucionales, simbólicos, etc., que determinan el margen de maniobra, condicionan la
consecución de resultados o establecen restricciones que podrán no ser “racionales” pero que
responden muchas veces a causas muy profundas, vinculadas a la cultura, la historia o la
naturaleza. Por otra parte, también es necesario superar la fácil dicotomía según la cual una política
primero se formula y luego se implementa. Los problemas del contexto o de la “realidad” en el
lenguaje más vulgar serían, entonces, problemas de implementación, con poca influencia en la
formulación que se puede atener a simple valores o formulaciones ideales, cercanas a los deseos.
“Con frecuencia, esta dicotomía es falsa: en muchas situaciones (esto es, contextos), la formulación
y la implantación pueden estar tan interrelacionadas que carece de sentido separarlas”. (Mintzberg-
Quinn 1996: 669). La idea de que la situación social, económica o política de un país limita las
posibilidades de una política parece una consideración obvia y, en cierto modo, lo es. Sin embargo,
también puede dar lugar a un fácil conservadurismo que no quiere arriesgar nada por el temor a que
todo empeore. Cada situación social, cada contexto específico genera restricciones y posibilidades y
dependerá de la habilidad y la fortaleza de la política la utilización de las ventajas y la administración
inteligente de restricciones que, en todo caso, se deben reconocer. Para poder “jugar” un juego más
inteligente es necesario abandonar una extrema simplificación de esos contextos. “No juega mejor
quien hace mas bazas, sino quien hace todas las que sus recursos le permiten. El azar puede dotar

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al jugador y al gestor de la cosa pública, de condiciones previas favorables o desfavorables: hay
manos fuertes y débiles, como hay estructuras nacionales pobres y ricas en recursos humanos,
materiales y financieros. A la larga gana el buen jugador, porque sólo en condiciones de rigor
extremo pueden el azar o la infraestructura destruir el éxito de la toma y ejecución de decisiones
sistemáticas y coherentes” (Jiménez Nieto 1975:167).

2. La definición de contexto es una construcción analítica de un continuo social y político que nunca
debe olvidarse que conforma una unidad. Sin embargo, a los efectos de mejorar el desarrollo de la
Política Criminal es conveniente diferenciar cinco contextos que son determinantes para esta
política: a) el contexto institucional; b) el contexto organizacional; c) el contexto político; d) el
contexto cultural y e) el contexto financiero.

Es evidente que no utilizamos una categoría tal como la de “contexto social” (mayor situación de
pobreza o de riqueza, mayor cohesión social, etc.) no porque ese contexto no influya sino porque
analíticamente es menos útil para precisar una Política Criminal que, como hemos repetido, forma
parte de toda una Política de Gestión de la Conflictividad que, a su vez, está en contacto con otras
grandes políticas públicas que influyen de un modo determinante sobre el nivel de conflictividad
general de la sociedad. Podemos utilizar estas categorías más estrechas porque la Política Criminal
no es una política “primaria” que se enfrenta directamente con el “contexto social”, ella es una
política derivada y secundaria, por el resultado de su propia naturaleza y los principios que la rigen.
Uno de los errores más comunes de los pocos planes político criminales que cuentan nuestros
países es, precisamente, creer que la Política Criminal se relaciona directamente con el contexto
social sin estar mediada por otras políticas. Esto lleva, incluso, a muchas de las formas de
criminalización de la pobreza, por una parte, o a utilizar como excusa por la inacción o la falta de
estrategia esa misma pobreza.

3. Por eso el primer contexto que se debe analizar es el institucional. Como hemos explicado en el
capítulo anterior, la Política Criminal forma parte de la Política de Gestión de la Conflictividad, que se
configura a través de niveles de intervención en áreas determinadas de conflictos. Según los
principios propios de la Política Criminal ella debe intervenir como ultima ratio, es decir, que siempre
existirán otros niveles de intervención previos a ella. El conjunto de instituciones organizadas o que
resultan de los otros niveles de intervención es lo que denominamos “contexto institucional”. Por

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ejemplo, si se ha decidido intervenir en ciertos mercados, como el de sustancias venenosas (drogas
y otras sustancias) existirán necesariamente otras instituciones que ya intervienen en esa área de
conflictividad. Por ejemplo, existirán organizaciones de ayuda a los adictos, controles administrativos
(propios de la política de seguridad), decisiones judiciales y leyes que restringen el mercado de esas
sustancias, etc. Esa trama de instituciones que se vinculan de formas muy cambiantes tendrán sus
puntos de eficacia o de ineficacia: de todos modos ese es el contexto en el cual se deberá llevar
adelante la Política Criminal. La debilidad de las formas de intervención sociales puede hacer que no
sea posible alcanzar a los conflictos cuantos estos son menores y lleguen ya a la Política Criminal
con niveles muy altos de violencia. La ineficacia de la justicia civil puede hacer que las víctimas sólo
busquen a la justicia penal para la tutela de sus derechos; la ausencia o debilidad de ámbitos de
conciliación puede hacer que ciertos casos se vuelvan más graves, etc. El contexto institucional es el
contexto regulado por el conjunto del Sistema Institucional de Gestión de Conflictos y vinculado a la
totalidad de la Política de Gestión de la Conflictividad.

4. El sistema penal es el segmento correspondiente a la Política Criminal de ese sistema general y


se encuentra en una relación permanente de intercambio con este. En este sentido tanto uno como
otro son sistemas abiertos. “Un sistema abierto es aquel que posee medios; es decir, posee otros
sistemas con los cuales se relaciona, intercambia y comunica. Cualquier consideración de sistemas
abiertos como sistemas cerrados, en los que pasa inadvertido el medio, trae consigo graves riesgos
que deben comprenderse totalmente. (…) Los sistemas cerrados se mueven a un estado estático de
equilibrio que es únicamente dependiente de las condiciones iniciales del sistema. Si cambian las
condiciones iniciales, cambiará el estado estable final. (…) En el caso de los sistemas abiertos,
puede lograrse el mismo estado final a partir de diferentes condiciones iniciales, debido a la
interacción con el medio. A esta propiedad se le da el nombre de equifinalidad” (Gigch 1990: 53). El
contexto institucional es una categoría analítica que nos llama la atención sobre el carácter abierto
del sistema penal, por una parte, y nos previene sobre la correcta identificación del “medio ambiente”
por la otra. El medio ambiente del sistema penal no es directamente el “contexto social” entendido
como el conjunto de las condiciones de vida económica y social, es decir, finalmente las condiciones
materiales de vida y la cultura, sino que su “entorno”, su medio ambiente, es el Sistema Institucional
de Gestión de Conflictos: sólo a través de él la Política Criminal se relaciona con el contexto social.
Este enfoque es de vital importancia para una Política Criminal minimalista que debe ajustarse (en
menos) permanentemente. Este ajustarse (mediante retroalimentación) es producto del intercambio

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con su medio ambiente, con el contexto institucional. La ausencia de esta perspectiva lleva a que la
Política Criminal se autonomice de su medio ambiente y tienda a funcionar (aunque ello sea
imposible, en la práctica) como un sistema cerrado. La ideología burocrática favorece la conversión
de un sistema abierto en cerrado, mediante la tendencia a la reducción de los intercambios y a una
reducción “burocrática” de la complejidad. Esta autonomía del sistema penal, alentada por
conocimientos poco claros y por la rutina de las organizaciones es lo que hace que sea tan fácil
proponer un crecimiento permanente del sistema penal aun cuando sea fácilmente demostrable que
no se cumplen con las condiciones de eficacia mínimas de la Política Criminal. Las transferencias
entre un sistema y otro son variadas. De hecho la Política Criminal es siempre una política de
respaldo, así que debe contar con esas transferencias como uno de sus logros, por más que rara
vez se toma nota de esta finalidad. Por otra parte, las transferencias del medio ambiente al sistema
penal son en la actualidad de tal calidad que configuran una situación endémica de sobrecarga que
hemos denominado “crisis externa” al sistema penal y constituyen una de las condiciones centrales
de su ineficacia. Por otra parte, la caracterización que hemos realizado ayuda también a construir un
conocimiento mucho más preciso del medio ambiente de la Política Criminal (contexto institucional) y
abandonar las vagas referencias a la realidad social, a la pobreza, marginalidad, etc. (repetimos, no
es que ellas no influyan sino que siempre esas realidades están siempre mediadas por el sistema de
gestión de conflictos). Quien tenga que diseñar un plan político criminal puede contar con
información bastante precisa sobre el contexto institucional y sobre los niveles de ineficacia o
insatisfacción que serán luego transferidos al sistema penal.

5. El sistema penal, ahora considerado en sí mismo, se constituye alrededor de la interacción de un


conjunto de organizaciones. Al conjunto de esas organizaciones, predominantemente estatales, visto
desde el punto de vista del tipo y calidad de sus interacciones y de sus características, lo
denominamos “contexto organizacional”. Esas organizaciones, luego veremos, serán tanto sujetos
como instrumentos de la Política Criminal, pero en conjunto constituyen un universo con
características propias que pueden tener una influencia determinante en la formulación o en la
configuración de la PC. Las características y la historia de esas organizaciones suelen ser
determinantes a la hora de implementar planes político criminales. Por ejemplo, el nivel de
burocratización y rigidez de las fiscalías o de las propias policías tiene una influencia enorme a la
hora de diseñar un plan. De hecho el mayor impedimento en la actualidad para nuestros países de la
región latinoamericana consiste en la necesidad de tener que diseñar planes de Política Criminal que

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prevean y actúen al mismo tiempo que deben provocar la reconversión organizacional de la mayoría
de sus instrumentos (policías, servicios penitenciarios, Ministerio Público, etc.) de tal manera que las
políticas sustantivas y las instrumentales deben acompasarse necesariamente con grave dificultad
de alcanzar resultados en ambos niveles al mismo tiempo. Por otra parte, los planes político
criminales, aun los más acotados en sus objetivos, necesitan altos niveles de coordinación entre
organizaciones. El grado de capacidad para sostener esa coordinación en el tiempo es determinante
muchas veces del éxito y, sin embargo, es verdaderamente una rareza que ello pueda lograrse con
facilidad. Esas organizaciones suelen tener densidades institucionales muy diferentes (como ocurre,
por ejemplo, entre policías y fiscales) que dificultan las relaciones y comunicaciones más
elementales. Además suelen estar en niveles políticos muy diferentes (municipios, provincias,
ministerios diferentes, instituciones descentralizadas, etc.) lo que dificulta aún más la ejecución de
estas políticas. Quien fije los objetivos de la Política Criminal debe tener claro los límites, las
características, las virtudes y los defectos del contexto organizacional no para quedar atrapado en
las soluciones que propugnan las propias organizaciones (muchas veces no por razones de
experiencias sino por razones de burocratización), sino para no recibir sorpresas o para aprovechar
las ventajas que puede otorgar ese mismo contexto organizacional. Escapar de los condicionantes y
utilizar aparentes restricciones como fortalezas reclama, en todo caso, un profundo análisis del
contexto organizacional. Debe quedar claro que el análisis de contexto no significa prestar atención
a los límites que toda administración de políticas tiene (no existe la “administración perfecta” (Hood
1979:7) sino a las condiciones que actúan sobre la Política Criminal y que deben ser tomadas en
cuenta tanto en el diseño como en la ejecución.

6. Toda política pública se desarrolla en el contexto de la política en general. Ello es obvio, pero las
implicancias analíticas son mayores. En primer lugar, la Política Criminal, por su propia naturaleza,
tiene numerosos límites externos, entre los que se encuentran la participación obligada de otros
poderes del Estado, sujetos a sus propias decisiones o respecto de los cuales es necesario
compatibilizar preocupaciones o realizar negociaciones. Por ejemplo, para intervenir en una
determinada área, es decir, para criminalizar un determinado sector es obligatorio contar con una
autorización legislativa, por imperio del principio de legalidad, de aplicación muy estricta en el campo
de la Política Criminal. Para lograr que se apliquen sanciones a personas determinadas se necesita
la autorización de un juez, quien además deberá corroborar el cumplimiento de muchas otras
formalidades y actuará –o debería actuar- de un modo totalmente independiente a los otros poderes.

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En un país de estructura federal un plan político criminal requiere de la participación activa de
diversos Estados, que tienen sus propios poderes ejecutivos, legislativos y judiciales; aún las
instituciones más cercanas a la Política Criminal como los fiscales y la policía tienen, de hecho o de
derecho, altos niveles de autonomía. Pero no sólo las condiciones de diseño del Estado conforman
el contexto político, también son determinantes las formas circunstanciales de la política, tanto el
juego de mayorías o minorías como las condiciones reales del diálogo político entre sectores, los
modos de la campaña electoral, es decir, las formas concretas del juego político en un momento
determinado. “Instituciones, sectores y sistemas desenvuelven su trayectoria en el ámbito de los
poderes del Estado y de los niveles de gobierno. Esa es su primera envolvente, que puede definirse
como la estructura del poder formal. A su vez, sobre esas jurisdicciones formales gravitan los
partidos políticos y grupos de interés que definen a la sociedad pluralista. Esta segunda envolvente
forma la capa del poder informal que, a través de su influencia sobre la primera, condiciona la
provisión de insumos y obtención de productos finales públicos. Instituciones, sectores y sistemas
parecen entonces gobernados por superestructuras de poder piramidal, en ocasiones formal y
preciso, y en otros, informal y difuso” (Jiménez Nieto 1975: 74). Dos de los principales males de la
actual formulación de la Política Criminal, tales como el inmediatismo y la pura retórica, provienen,
en gran medida, de la influencia de esta “envolvente macropolítica” que empuja a los políticos a
responder al juego de sus contrincantes directos antes que buscar soluciones a problemas sociales.
Pero tal como lo hemos dicho en el párrafo anterior, el análisis del contexto político no significa
descubrir los límites provenientes de la política general sino también descubrir sus grandes
herramientas y oportunidades: son posibles los consensos, es posible el aprendizaje político y las
presiones políticas obligan a mutuos ajustes que también forman parte del sistema democrático. La
política no es sólo el arte de lo posible sino que ella misma es una gran posibilidad.

7. Analíticamente todos los contextos que hemos señalado son interdependientes del contexto
cultural. Distinguir este elemento analítico es importante porque una de las modalidades principales
de la Política Criminal es el castigo y él ha cumplido y cumple grandes funciones culturales que
exceden en mucho a los problemas político criminales pero que influyen de un modo determinante
en esa política. “Al igual que otras instituciones sociales el castigo presenta una complejidad de
funciones y una riqueza de significados que son suficientes para cuestionar el enfoque sociológico y
compensar el análisis social. Un estudio cuidadoso indica que se trata de una forma de vida que
pueda dar una cosecha sorprendentemente abundante de perspectivas e información sobre la

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sociedad en que se desarrolla y sobre la gente a la que involucra” (Garland 1999:14). Estas
consideraciones sobre la importancia de la función del castigo en la cultura son importantes para
llamar la atención sobre la complejidad de uno de los instrumentos principales que utiliza la Política
Criminal pero no nos deben empujar a una perdida de perspectiva: ha sido también la fijación única
en el análisis de esas funciones lo que ha llevado a perder de vista las finalidades y objetivos mucho
más concretos de la Política Criminal y totalmente alejados de la moral social. La Política Criminal no
debe ser una política importante de un estado democrático y no se debe confundir la idea de castigo
con la idea de violencia o, incluso, de castigo violento. No todo castigo es violento ni toda violencia
se administra como castigo, aunque el Estado de Derecho ha limitado las posibilidades de uso de la
violencia por fuera del castigo en gran medida. La categoría analítica de contexto cultural nos debe
servir para conocer con mayor detalle el estado de la cultura en el momento del desarrollo de la
política respecto a la violencia en general; no porque se deba adherir de un modo incondicionado a
lo que la cultura dice (por ejemplo si se halla en un período de gran tolerancia respecto a la
violencia) sino porque conocer las implicancias culturales de la violencia forma parte de la
información mínima que se debe tener si se quiere cumplir con las finalidades de la Política Criminal,
que son precisamente limitar, absorber, extinguir la violencia social. Nunca debemos olvidar que la
violencia es el grado sumo de la intolerancia y, por el contrario, la tolerancia es un valor superior de
una sociedad democrática. Esto vale para todos los ciudadanos y también para el Estado.

8. El contexto financiero es el último de los contextos que hemos señalado como principal dentro del
análisis de este elemento. Su importancia es obvia. Todo plan político criminal implica la movilización
de recursos y la pelea por obtener esos recursos frente a otras políticas y otras prioridades. El
contexto financiero no debe ser confundido con la simple plegaria por obtener “mayor presupuesto”,
sino por tener la capacidad de movilizar los recursos financieros de las organizaciones en pos de los
objetivos que se han asumido. La extrema rigidez que ha provocado la burocratización en las
organizaciones propias del sistema penal hace que finalmente sea la estructura de la organización la
que fije los objetivos por la imposición de sus rutinas de trabajo. Así está invertido el proceso de
asignación de recursos. Es decir, la estructura es fija, ella determina los procesos de trabajo
(generalmente trámites) y los resultados son un producto ya estandarizado de esos procesos de
trabajo. Con esta limitante todo plan político criminal está condenado a repetir los errores del pasado
y pierde toda flexibilidad. Por eso cuando se quieren cambiar los objetivos se piensa inmediatamente
en nuevos recursos porque se asume que los recursos ya asignados son inamovibles. Esta rigidez

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conspira de una manera eminente contra la eficacia y contra el carácter minimalista de una Política
Criminal democrática. El análisis del contexto financiero debe servirnos para obtener información
precisa de lo realmente disponible y de lo reasignable en pos de nuevos objetivos. Los cambios que
se han venido desarrollando en la lógica administrativa del Estado en los últimos años abren una luz
de esperanza en la superación de estas rigideces, pero resta aún tener una mayor capacidad de
comprensión del manejo administrativo de los recursos, de tal manera que no se caiga en las redes,
siempre autoindulgente y autodefensiva, de las burocracias estatales. Un adecuado análisis del
contexto financiero nos debe servir para abarcar la totalidad de los recursos movilizables, que
muchas veces se encuentran en las fronteras de las organizaciones o en lugares ocultos, así como
la exploración de nuevas formas de integración de recursos sociales no estatales que pueden
cumplir funciones, sin alterar el carácter eminentemente estatal de la Política Criminal.

6. Tiempos de la Política Criminal.

1. Es evidente que toda política, en tanto implica una secuencia de acciones, se desarrolla en un
tiempo determinado. Sin objetivos cuantificables y sin lapso de ejecución tendremos una expresión
de deseos o el anuncio de una medida en particular pero no un plan político-criminal. Por una parte,
el tiempo configura un límite claro a todo plan; pero por otra parte, el tiempo es la única posibilidad
de diseñar un plan y de fijar objetivos que sean realizables (en un tiempo determinado,
precisamente). Por esa razón no debemos tener una actitud reactiva frente a las limitaciones
temporales. Por otra parte, ya hemos dicho, que constituye un valor de los sistemas republicanos y
democráticos que el poder de las autoridades esté limitado en el tiempo, tanto para evitar el abuso
de poder como para renovar las consultas populares y actualizar los valores y los programas de
gobierno. De todos modos, asumir la variante temporal constituye un desafío para el análisis porque
esa temporalidad es la que hace nacer la tensión propia de la política; el tiempo limitado obliga a fijar
prioridades, a seleccionar correctamente las áreas de intervención, a medir bien los recursos
disponibles y a seleccionar con mucho cuidado los objetivos si no se quiere provocar el propio
fracaso. En sus múltiples dimensiones el tiempo se nos presenta como un tiempo técnico, político,
administrativo y social. La consideración de todas estas dimensiones debe influir para diseñar planes
de corto, mediano o largo alcance.

266
2. La dimensión “técnica” del tiempo se relaciona con el tipo de acciones que se deben llevar a cabo
según los objetivos que se han planteado. Por ejemplo, si un objetivo es la eliminación de una forma
de criminalidad (mediante la aparición de otra forma de intervención del conflicto, no por la
eliminación del conflicto mismo) eso puede significar un conjunto de actividades cuya realización se
puede calcular en el tiempo, en base a experiencias compartidas o procedimientos establecidos. Por
ejemplo, si ello implica la sanción de una ley, la formación de una nueva estructura administrativa, la
preparación de nuevos funcionarios, existirá un tiempo dentro del cual todo ello es posible
razonablemente y no una mera quimera. Los tiempos técnicos pueden ser mucho más largos y para
determinarlos necesitamos el auxilio de muchas disciplinas. Si lo que nos interesa es acabar con una
forma de manifestación violenta en un conflicto, por ejemplo, la que llevan adelante ciertos jóvenes
en el uso del espacio público, deberemos conocer qué valores se expresan en esa violencia, qué
función cumple ella en el desarrollo de la personalidad, etc. Técnicamente las disciplinas adecuadas
nos podrán decir que no esperemos resultados positivos antes de determinado tiempo, mínimo
necesario para que se produzcan cambios en la conducta de un sector social. Si nos proponemos
establecer una forma de control de la criminalidad mediante la contención de un determinado sector,
podemos evaluar cuánto tiempo será necesario, por ejemplo, para lograr la condena de quienes
participan en conductas criminalizadas en ese sector. Los tiempos técnicos no son absolutos, porque
en general son tiempos vinculados al desempeño de otras organizaciones y ellas responderán
también a distintos tipos de presiones. Distinto es si el tiempo de respuesta proviene de sectores
sociales no estatales, ya que allí la respuesta dependerá de múltiples factores. De un modo u otro,
es posible realizar un cálculo de los tiempos que insumirán las distintas acciones para producir el
efecto que se busca con ellas. Muchas veces no se desea realizar este ejercicio analítico porque sus
conclusiones pueden ser frustrantes, pero al mismo tiempo ese análisis nos puede permitir
profundizar las acciones otorgándole a cada una de ellas su ámbito específico de eficacia, sin
confundirlas ni confundirnos.

3. Las limitaciones que surgen del tiempo técnico se agravan cuando no existe continuidad en los
planes político criminales. Es decir, ni siquiera existe una continuidad relativa que permita modificar
algunas acciones o la estrategia general pero en el marco de algo ya en marcha. Es bastante común
que cada gobierno sienta que debe comenzar de nuevo en este campo. Por otra parte, la
información disponible para quienes son candidatos a reemplazar a las actuales autoridades suele
ser retaceada de modo tal que no se pueden preparar planes realistas con tiempo. Todas estas

267
malas prácticas hacen perder el poco tiempo que se dispone. De hecho la gran mayoría de las
instituciones vinculadas a la Política Criminal apenas posee memoria institucional y ni siquiera hacen
un uso inteligente y rico de la información que producen. Por eso al inicio de cada gestión comienza
una búsqueda de las personas “más informadas” para que guíen a las nuevas autoridades en lo que
se presenta como un laberinto de trámites y acciones desatadas sin mayor rumbo. Siempre
comienza por aquí el camino de la improvisación tan propio del área político criminal. Técnicamente
todas las acciones tienen un tiempo que les es propio para adquirir eficacia. Si no existe memoria
institucional y si no existe la práctica de compartir información estratégica entre los distintos sectores
políticos que ahora están en el gobierno o en la posición (sabiendo que la alternancia es
prácticamente una ley de la democracia) entonces el tiempo para lograr los objetivos será muy
breve, si es que no se gasta todo en juntar información y en diseñar planes que luego no hay tiempo
real para ejecutar y menos aún para evaluar y corregir.

4. Los plazos que dispone un funcionario para llevar adelante una determinada política están
limitados por el escenario político mismo. En primer lugar, por los plazos legales de su propio
mandato, que no pueden ser muy largos. Pensemos que un período de gobierno no pasa de los
cuatro o cinco años. Si no se tiene un conjunto de planes muy adelantados y no se plantean
continuidades respecto de los gobiernos anteriores, las posibilidades de alcanzar objetivos
relevantes en tan corto plazo son muy escasas. Los tiempos políticos no dependen solamente de los
plazos legales sino también de los ritmos de los otros actores políticos. Por ejemplo, si es necesaria
la participación del parlamento puede ocurrir que este tenga un ritmo acelerado (porque existe una
fracción oficialista muy amplia o acuerdos muy claros en este campo) o puede ocurrir que su ritmo
sea cansino y quien quiera alterarlo aumenta el riesgo de entrar en crisis con los legisladores. Algo
similar –que suele enfurecer a los funcionarios ejecutivos- tiene que ver con los tiempos de la
justicia. El conjunto de fiscales son actores político criminales, pero no así los jueces, que se limitan
a autorizar los pedidos de los fiscales, en base a las previsiones de los legisladores y no son
responsables del éxito de la Política Criminal. Los tiempos de la justicia pueden ser “manejados” por
un Ministerio Público activo, pero siempre constituye un tiempo político de difícil manejo. También
los funcionarios de estas áreas se encuentran con el tiempo político de los presidentes o de los
ministros de mayor jerarquía o del gabinete, según la estructura y la práctica política. Existen
siempre en el gobierno otras prioridades y ello ocasiona un manejo del tiempo global del gobierno
que puede no ser el que necesite la Política Criminal.

268
5. La propia administración tiene su tiempo. “La condición final de la administración perfecta es la
ausencia de presión del tiempo. Pero los problemas se comienzan a presentar en cuanto el
administrador empieza a trabajar en un tiempo finito. Dentro de la amplia esfera de los “problemas
de tiempo”, el proceso más conocido es el de los retrasos. Este problema ya lo advirtieron, hasta
cierto grado, los teóricos “clásicos” de los trastornos administrativos, como Merton y Crozier. En la
administración pública los retrasos están virtualmente integrados a la misma, ya se a través de las
quejas del público o de la maquinaria de consulta, como por las arcaicas estructuras legales. El
proceso de retraso significa que “prepararse para pelear las guerras del ayer” es un problema
administrativo bastante general. En una situación de cambio lineal tales respuestas retrasadas son
ineficientes; en una situación de cambio cíclico, como las que característicamente se presentan en la
administración macroeconómica, las respuestas retrasadas quizás sean contraproducentes, y
también es posible que ocurra en cualquier otra situación en la cual la secuencia del tiempo real sea
de importancia crítica” (Hood 1979: 29). La Política Criminal debe contar con manejos
administrativos bastante semejantes a los que se dan en la macroeconomía, es decir, áreas
complejas con variables muy dinámicas y actores, que prevén la acción política o administrativa para
cambiar su juego. Este tiempo de la administración debe ser tomado en cuenta, ya sea para
incorporarlo a la planificación o para realizar acciones que neutralicen el retraso. Imagínese por
ejemplo, si se ha fijado un objetivo de transformación de un fenómeno criminal, por ejemplo, evitar
que se mercadee un tipo de droga, aun cuando eso signifique –lo que es un mal menor- que las
adicciones (cuyo tratamiento reclama tiempos mayores) se satisfagan con una droga mucho menos
peligrosa. Esas acciones tienen tiempos de eficacia (por ejemplo, el ciclo completo de restauración
del mercado o de difusión de una nueva droga) que son centrales para el logro de los objetivos. El
tiempo administrativo está tan alejado de estas consideraciones (incluso el tiempo del la justicia
penal) que puede hacer fracasar cualquier plan, por más precisión que tenga en su diseño y más
voluntad política de respaldo. Las organizaciones, incluso las que deberían tener el mayor
compromiso con estos temas, tales como la policía o el Ministerio Público, suelen ser “ciegas” a
estos problemas. Un caso de incapacidad adiestrada, diría Merton siguiendo a Veblen, aunque
puede relacionarse con fenómenos más complejos de equilibrio organizacional. Muchas veces las
organizaciones vinculadas con la Política Criminal suelen equilibrarse en un punto de ineficacia que
les evita problemas a sus funcionarios. El tiempo administrativo, en esos casos, es sólo un reflejo de
algo más profundo, del equilibrio burocrático. El tiempo administrativo influye en la aprobación formal

269
de planes, en las licitaciones indispensables para contar con los recursos, en la transmisión de las
órdenes, en los procesos de toma de decisiones, etc. Sin embargo, no debemos ver esto con puro
pesimismo: si el Estado no contara hoy con grandes organizaciones no podría desarrollar ninguna
de las políticas que los ciudadanos reclaman como más importantes. Las tensiones entre el tiempo
de la eficacia y el tiempo de la administración son parte esencial del juego estatal, prácticamente en
todos los casos y todos los tipos de Estado.

6. Finalmente los tiempos sociales no surgen de las razones técnicas, políticas o administrativas sino
que responden a otras razones más profundas. Esto no quiere decir, como suelen opinar algunos
tecnócratas, que los tiempos sociales son siempre irracionales. Al contrario, el ciudadano común
tiene y ha tenido mucha paciencia ante la ineficiencia estatal; si hoy día se ha vuelto impaciente,
muchas veces tiene mucha más relación con la falta de preparación que observa en los funcionarios
que en otras razones de ansiedad personal o grupal. En el caso de la Política Criminal, por otra
parte, nos hallamos ante un fenómeno complejo, porque son los propios políticos quienes atizan el
miedo social y la angustia, sin saber que luego serán las víctimas de una premura por hallar
soluciones que no siempre se pueden lograr en los tiempos sociales. En toda política pública la
comunicación es esencial; pero en el caso de la Política Criminal, una política con una larga historia
de improvisaciones y falsas promesas (acabaremos con el delito, simplemente porque se trata de
“nosotros”, los honestos, los puros, los convencidos), deben existir complejas relaciones de
comunicaciones con todas las instancias sociales que participen de un modo u otro en el área
seleccionada. Una comunicación que no se proponga “tranquilizar” como si se tratara de infantes
sino que le explique a la población, por más insegura y aterrada que se encuentre, los objetivos, las
finalidades y los medios que se utilizarán en un tiempo determinado. La política económica ha
demostrado que es posible construir un diálogo más maduro con la sociedad, por más que las
cargas de esa política estén repartidas de un modo desigual, generalmente de un modo
escandalosamente desigual. La Política Criminal debe aprender a manejar este diálogo, sabiendo
que el tiempo social, el tiempo de los reclamos y las aprobaciones, influye de un modo determinante
en el tiempo político y, a veces, en el tiempo administrativo.

7. El Análisis Político Criminal debe ser riguroso en la determinación de los tiempos disponibles o en
la identificación de las acciones necesarias para “ganar” tiempo. Es un tipo de análisis que muchos
funcionarios no desean atender porque también genera frustraciones o acaba con sueños e ideales;

270
pero la política debe ser rigurosa si es que quiere ser un instrumento de altos ideales. En el caso de
la Política Criminal que lidia con la violencia, más rigurosa aún. La planificación de las acciones es
dependiente en un grado extremo de la adecuada delimitación del horizonte temporal de esas
acciones. El poco tiempo puede empujarnos tanto a estrategias incrementalistas como a otras de
fuerte innovación. Normalmente cuando el tiempo social ha acortado a todos los demás tiempos es
una buena época para la innovación porque ya se sabe que las soluciones cercanas al
funcionamiento ordinario de las organizaciones requieren de tiempos más largos que ya han sido
probados. Es cierto que la innovación aumenta el riesgo del error y el error es siempre en el plano de
la política, costo social, porque algún sector paga las consecuencias de ese error. Cuanto más
continuidad exista en los planes político criminales menor será la influencia negativa del tiempo;
cuanta mayor preparación exista antes de comenzar a ejercer las funciones (y aquí es cuando los
equipos técnicos y los think tanks cumplen una función importante) también se reducirán las
consecuencias de la falta de tiempo; cuanto mayor involucramiento exista –si ello es posible- de
todos los estamentos de las organizaciones en la planeación y determinación de objetivos, mayores
serán las posibilidades de reducir las crónicas demoras de la administración; en fin, el tiempo es una
variable determinante, porque empuja a otras variables y, a la vez, ella misma es expresión de
dimensiones ocultas que se expresarán en demoras o distorsiones temporales en la ejecución.
Mientras tanto, la vida social tiene su propio tiempo, el mundo no permanece inactivo frente a
nuestras demoras sino que cambia permanentemente. Una Política Criminal que llega tarde, no sólo
es ineficaz sino que agrava la situación social, porque inyecta violencia en la sociedad, aumentando
el mal que quiere evitar.

7. Instrumentos y reglas. Las organizaciones. Relaciones intergubernamentales.

1. Para planificar las múltiples acciones es necesario tener claro los instrumentos con los que se
cuenta. Es decir, se debe contar con un preciso inventario de los instrumentos disponibles. Claro
está la palabra inventario es sólo una aproximación ya que los instrumentos de la Política Criminal
no se encuentran acumulados como “stock” en un depósito sino que se trata antes que nada de
organizaciones y objetos culturales. En el Estado moderno, la política pública se desarrolla a través
de la “administración pública”, pero ello es también un concepto demasiado amplio o demasiado
vago. Se trata, en definitiva, de personas agrupadas en oficinas que responden a procedimientos de
trabajo, es decir, a “organizaciones”. “Es más fácil y seguramente más útil dar ejemplos de

271
organizaciones formales que definir este término” (March-Simon 1969: 1) Sin embargo, es posible
con Daft señalar que se trata de: a) entidades sociales, es decir, personas o grupos de personas; b)
que se dirigen a una meta o que tienen uno o más propósitos que son razón de su existencia; c) que
utiliza sistemas de actividad deliberadamente estructurados, es decir, procesos de trabajos que
generan y son sostenidos por estructuras, construidas a ese efecto y d) que tienen límites
identificables, es decir, es posible saber lo que ese encuentra dentro o fuera de la organización (Daft
1990: 23). Si bien de todos estos elementos, el más tangible, finalmente, es el de las personas, no
se debe caer en el reduccionismo de creer que todo “es cuestión de personas”. Las personas actúan
de muchas maneras diferentes según su contexto de trabajo y sus formas de inserción en la
sociedad. Una organización conjuga recursos materiales, tecnologías, personas y también valores:
en ese entorno el hombre puede realizar acciones que nunca hubiera podido imaginar o realizar en
el mundo personal, tanto para bien como para mal. Tampoco debemos caer en el error de
“antropomorfizar” la organización. En la literatura especializada suelen hallarse afirmaciones en el
sentido de que la organización piensa, o siente, o actúa, o hace. De hecho, algunos han atribuido
conciencia a la organización. Implicar que las organizaciones tienen características humanas es
engañoso. Las organizaciones son una invención humana, creada por el hombre para facilitar la
realización de fines que él no podría ejecutar individualmente. La responsabilidad de lo que las
organizaciones hacen o dejan de hacer corresponde a las personas que las administran” (Scott-
Mitchell 1981:5). No obstante el concepto de organización, reconoce la mayor parte de la literatura,
es esquivo, cuando se quiere precisarlo. Influyen en las diversas definiciones los intereses
cognoscitivos (el propósito práctico que es servido por una teoría), las metáforas utilizadas para
darle fuerza al pensamiento, las prioridades en el análisis, las concepciones que se tengan sobre el
papel del individuo, las diferencias de valores o la concepción sobre el alcance de la máxima
racionalidad posible. (Harmon-Mayer 1999: 45-57). Los citados autores señalan ocho diferentes
definiciones de organización de los principales autores, todas ellas válidas y, en cierto modo,
complementarias, dado que se diferencian por énfasis, perspectivas y estilos, antes que por
diferencias sustanciales en la conceptualización del fenómeno. Así para Weber una organización
será “un círculo de personas que están habituadas a obedecer las órdenes de dirigentes y que
tienen un interés personal en la continuación del dominio”. Para Waldo “la organización puede
definirse como la estructura de interrelaciones personales autoritarias y habituales en un sistema
administrativo”, entendiendo por autoritarias, solamente la idea que señala la presencia de una

272
autoridad directora y permanente. O también “una organización formal es un sistema de actividades
o fuerzas coordinadas conscientemente de dos o más personas” (Barnard), “la expresión estructural
de la acción racional” (Selznick) o tal como hemos sostenido más arriba siguiendo a Silverman “son
instituciones sociales con ciertas características especiales: son creadas de modo consciente en un
momento determinado; sus fundadores les han dado metas que suelen ser importantes, sobre todo
como símbolos legitimadores; la relación entre sus miembros y la fuente de autoridad legítima está
relativamente bien definida, aunque a menudo esta está sujeta a discusión y a un cambio planeado
por los miembros que buscan coordinar o controlar”41. De todos modos, a los efectos de nuestro
análisis los cuatro elementos señalados al inicio de este párrafo son claros para identificar a las
organizaciones. Cabe decir, por último, que todas las organizaciones tienen historia, han sido
creadas en algún momento, con fines y valores establecidos en una situación específica. Esa
historia será determinante para comprender el grado de desarrollo o estancamiento de una
organización, los niveles de burocratización y fundamentales su cultura, porque toda organización
puede ser vista, finalmente, como un sistema cultural, a veces fuertemente autonomizado de su
entorno.

2. Los principales instrumentos de la Política Criminal son organizaciones. Existen, en particular,


algunas organizaciones cuya finalidad principal es canalizar las acciones político-criminales u otras
muy cercanas, tales como las propias de la política de seguridad. A ellas las denominados
instrumentos propios de la Política Criminal. La Política Criminal, en consecuencia, se materializa a
través de tres instrumentos principales, propios, que son la policía, en particular la policía de
investigaciones, el Ministerio Público penal o las fiscalías y la organización carcelaria. Por otra parte,
existen otros instrumentos que canalizan acciones político-criminales, que podrán estar más o
menos organizados. Estos instrumentos no han sido creados para la Política Criminal sino que por
razones circunstanciales pueden servir para un determinado tipo de acción. Existen acciones que se
canalizan a través de oficinas administrativas de todo tipo (por ejemplo cuando la oficina de
impuestos participa en un plan político criminal o la superintendencia de bancos, etc.), otras se
canalizan a través de personas no estatales (como por ejemplo cuando participan en la persecución
penal las víctimas u organizaciones de víctimas de interés social) u otras instancias del Estado,
como cuando se solicitan extradiciones o capturas a través de oficinas políticas o embajadas. En

41
(estas y otras definiciones y su comparación pueden verse en (Harmon-Mayer 1999: 47)

273
términos generales los instrumentos tanto propios como impropios funcionan a través de reglas muy
formalizadas, por la índole de la política en cuestión; reglas vinculados tanto a los límites internos
como externos de la Política Criminal. La existencia de reglas y procedimientos es una característica
de toda organización; lo característico de los instrumentos propios de la Política Criminal es la
acentuada formalización de sus procedimientos, en particular por imposición de los límites externos,
construidos por razones históricas y políticas, pero también por imperio de las finalidades de la
Política Criminal en el contexto de la gestión de la conflictividad.

3. La policía es una de las principales organizaciones propias de la Política Criminal. Ya sea cuando
ella se expresa a través del castigo o mediante la aplicación directa de violencia o mediante
acciones accesorias a esas dos formas de actuación (decomisos, controles, etc.) ningún plan político
criminal se puede llevar adelante sin una fuerte y clara participación de las organizaciones policiales.
El hecho de tratarse de una organización mucho más dependiente de las autoridades administrativas
y con tendencia a una fuerte jerarquización, hace que normalmente se trate del principal instrumento
político criminal. Como la Política Criminal establece objetivos que siempre necesitan un alto nivel de
información (ya sea para controlar, disminuir o acabar con un fenómeno criminal) la recolección de
esa información, ya sea a través de tareas de inteligencia policial (es decir investigaciones genéricas
sobre el área de intervención) o directamente a través de la investigación criminal (es decir sobre
conductas realizadas por personas circunscriptas, aunque sean en un principio desconocidas)
constituye el eje central de la actividad policial vinculada a la Política Criminal, paralelamente a las
tareas más ejecutivas, que tradicionalmente asociamos con el trabajo policial (acciones de
investigación, detención, etc.). Aunque suene extraño, ambas áreas de actividad no se encuentran
desarrolladas en nuestro país ni en la región latinoamericana. La preeminencia de sistemas
judiciales arcaicos –que sólo hasta hace algún par de décadas comienzan a ser transformados-
generó por extensión sistemas policiales con procedimientos toscos y antiguos, incapaces de llevar
adelante verdaderas investigaciones. La ausencia de un análisis preciso del fenómeno de la
criminalidad (ya establecida o en vías de establecerse como área de criminalización) produjo que la
inteligencia policial o no existiera o se tratara de un actividad de “cuasi espionaje” muchas veces
rayana en el ridículo. Por otra parte, la existencia de mega organizaciones policiales, altamente
centralizadas, militarizadas y politizadas, también llevó a un escaso nivel de profesionalización, poca
flexibilidad para adaptarse a las cambiantes condiciones de la criminalidad y fuertes compromisos
con actividades criminales y corrupción. Todavía estas características de las organizaciones

274
policiales no han sido revertidas de un modo significativo y ello genera uno de los mayores
condicionantes para una Política Criminal democrática y minimalista. En definitiva, más allá de otras
perspectivas de valoración, las organizaciones policiales son hoy por hoy altamente ineficientes,
ingobernables y con fuertes compromisos con la criminalidad que deben enfrentar. No es necesario
mayor análisis para comprender que esto es un grave problema, que obliga a conjugar políticas
sustantivas (control de criminalidad) con políticas instrumentales (reforma de las organizaciones) en
fórmulas no siempre comprensibles para la sociedad en general y no siempre capaces de resolver
ambos problemas a la vez.

4. El Ministerio Público penal es la segunda gran organización propia de la Política Criminal. Esta
organización regula la persecución penal que es el modo como la Política Criminal obtiene el castigo
y lo integra dentro de sus objetivos. Por razones históricas y políticas, la violencia del Estado, salvo
cuando sea utilizada para repeler acciones criminales inmediatas sólo se puede aplicar bajo ciertos
condicionantes formales y sustanciales que, finalmente, llamamos castigo penal o imposición de una
pena. Si esa actividad la observamos desde los objetivos político criminales siempre tendrá que
cumplir una función vinculada al control (en sentido amplio) de la criminalidad, entendido ese control
de un modo particular por áreas de intervención. Como los límites formales (afortunadamente)
obligan a obtener permisos para la aplicación de ese castigo, a través de caminos altamente
formalizados (juicio) se necesita una organización con capacidad de integrar las necesidades
propias de la Política Criminal con las exigencias propias del sistema de garantías. Esa integración
la realizan los fiscales que con el trabajo de investigación organizan la persecución penal, es decir,
la obtención de los permisos judiciales para aplicar castigos violentos. Estos funcionarios con
capacidad de llevar los casos a juicio, es decir, de litigar y obtener condenas, se encuentran
organizados y sometidos internamente también a procedimientos formalizados. El Ministerio Público
penal es una institución que solo hace un tiempo relativamente breve comenzó a tomar identidad y a
cumplir cabalmente con sus funciones. De hecho muchas de las nuevas leyes, sancionadas en los
últimos quince años, le han dado explícitamente funciones político -criminales sin que todavía se vea
con claridad cómo cumplirlas. La idea de persecución penal estratégica, es decir, la superación de la
lógica del “caso a caso” para mirar las regularidades sociales y el cumplimiento de objetivos político
criminales nos abre nuevas perspectivas, todavía sin explorar suficientemente.

275
5. Las organizaciones de policías y fiscales son los dos principales instrumentos de la Política
Criminal y no sólo tienen graves problemas cada uno en sí mismo sino que es altamente ineficiente
el modo como se relacionan entre ellas. Esas relaciones son determinantes para la consecución de
los objetivos político criminales y hoy transitan desde la indiferencia a la confrontación sin que se
haya todavía encontrado el equilibrio adecuado entre las dos funciones. El hecho de que ambas
organizaciones no se estructuren correctamente hacia la consecución de resultados tangibles ayuda
a generar incomprensiones que resultan mayores desde una lógica de los trámites propios de cada
una de ellas. La idea de que el Ministerio Público penal tiene la dirección funcional de la policía de
investigaciones se vuelve abstracta por fuera de un plan estratégico de persecución penal. En la
actualidad todavía tienen muchos procedimientos incompatibles, no comparten información, no
comparten metas comunes, no se respetan, etc. Como se puede apreciar fácilmente este es un
condicionante muy grave para la eficacia que muchos pretenden pasar por alto, sumergiéndose en la
lógica de cada una de las instituciones y pensando exclusivamente en casos particulares.
Desgraciadamente por un buen tiempo será imposible llevar adelante en nuestro país un eficaz plan
de Política Criminal en la gran mayoría de las áreas de intervención, sin realizar profundas
reorganizaciones de base de estas dos organizaciones. Estos instrumentos son en nuestro país
notoriamente insuficientes, salvo para acciones de rutina, vinculadas a formas de criminalidad muy
estandarizadas y, en general, vinculados a sectores pobres o marginales, con escasa posibilidad de
presionar a las autoridades. Estas modalidades de trabajo también generan una política criminal de
arrastre que no sólo es ineficaz para controlar la criminalidad sino que produce las inequidades
propias de la actual selectividad del sistema penal.

6. Las reglas son los modos, deliberadamente estructurados, para el funcionamiento de esas
organizaciones. Se trata de los procedimientos que regulan las acciones de investigación, acción
directa o litigio y los que regulan otros tipos de actividad interna de las organizaciones, tales como la
asignación de trabajo, carreras, asignación de recursos, control, etc. Estas reglas se encuentran hoy
en un fuerte desfasaje respecto de los objetivos, por lo cual se dificulta su logro o se lo alcanza con
niveles altos de ineficiencia. La eficiencia, es decir, la economía de recursos y la maximización de
sus utilidades, es el criterio central para estructurar “deliberadamente” los procesos de trabajo que le
permiten a estas organizaciones ser eficaces y, ser eficaces significa que alcanzan con niveles
relevantes de satisfacción los objetivos político criminales establecidos y decididos. Las reglas no
son arbitrarias y son, en definitiva, las que definen la función. Un policía no es un policía (por más

276
que esté vestido de azul y se llame a sí mismo “sargento”) si no actúa conforme a reglas policiales.
Lo mismo ocurre con un fiscal y las reglas de la persecución penal. Por razones históricas y políticas
ambas organizaciones por más que se identifiquen como policías o fiscales cumplen con muy
pocas reglas policiales y fiscales, con lo cual cabría preguntarse hasta qué punto son lo que son.
Reglas de militarización o reglas de judicialización de las acciones siguen siendo determinantes,
pese a que jueces y militares son algo totalmente distinto a fiscales y policías y cumplen tareas muy
diferentes orientados a objetivos distintos (ni jueces ni militares cumplen objetivos político
criminales). Por lo tanto, a la hora de calificar a una organización como policial o fiscal es necesario
analizar sus reglas de actuación y no tanto su nombre o su ubicación institucional.

7. Los jueces no son un instrumento político-criminal. Es necesario aclarar este equívoco. Claro está
que ellos realizan el juicio penal y aplican la pena. Pero su función es controlar y autorizar, es decir,
su actuar esta vinculado al sistema de garantías. Ha sido la distorsión de un sistema que pone en
manos de los jueces actividades de investigación y persecución penal (el sistema inquisitorial) lo que
ha generado una confusión. En la medida que se van clarificando las condiciones adversariales de la
función del juez, es evidente que él no litiga a favor de la víctima ni de la sociedad, que no cumple
funciones de investigación para descubrir la verdad, sino que se las exige a los acusadores; en fin,
un juez que para ser juez necesita ser imparcial y que controla el cumplimiento de las garantías
pensadas para evitar el abuso de poder y la violencia desmedida por parte del Estado. Debemos ser
claros, la Política Criminal no ha sido pensada para los jueces. Aun en la determinación de la pena
ellos no pueden sobrepasar la pena que le piden los acusadores, ya que no es propio de un juez
fallar por fuera de lo que le piden las partes; podrá imponer penas menores en función del sistema
de garantías, pero no puede ocupar en ningún momento el lugar del acusador. Por otra parte, no hay
nada más ineficiente que los jueces, sometidos a las reglas más rígidas, quieran participar, sin una
lógica común ni estratégica, que les está vedada, en la consecución de los objetivos político
criminales. Una Política Criminal democrática y minimalista, que busca ser eficaz y eficiente, por
imperativo de la gravedad de los instrumentos que utilizan, que no da ningún margen a la
improvisación y al dispendio de violencia, debe tener absolutamente claro que los jueces no forman
parte de sus instrumentos. Ellos serán encargados de autorizar el uso de la violencia estatal, en
virtud del conjunto de límites externos.

277
8. Existen otras organizaciones que cumplen tareas policiales, muy especializadas por temas. Así en
las áreas ambientales, financiera, bancaria, comercial y competencia, impuestos, aduanas,
contrataciones del Estado, etc., existen organizaciones específicas o áreas de organizaciones
administrativas que cumplen papeles relevantes en la persecución penal. Ellas deben ser conocidas
y determinadas con precisión en cada plan político criminal vinculada a un área determinada. Es
bastante usual que los niveles de participación y coordinación entre estas organizaciones y con la
policía general o los fiscales sea altamente ineficiente. Ello condiciona de un modo determinante la
posibilidad de una persecución penal eficaz precisamente en las áreas más difíciles, donde el
cumplimento de las reglas formales obliga a un trabajo técnico de gran envergadura. Sin perjuicio del
conocimiento de cada una de ellas es importante utilizar herramientas analíticas tales como el
sistema policial o el sistema de investigación de delitos para hacer referencia al conjunto de
instrumentos que dispone el Estado y la sociedad para organizar una persecución penal eficiente.
Del mismo que dentro del concepto de sistema penal, hallamos al conjunto de instrumentos y reglas
de la Política Criminal. El sistema de investigación de delitos (un subsistema del sistema penal) es
mucho más extenso que las capacidades instaladas en la policía y las fiscalías, pero de todos
modos son estas dos organizaciones las que cumplen un papel central de estructuración y manejo
del conjunto de todo el sistema de investigación de los delitos.

9. La tercera organización (instrumento propio) que canaliza acciones político criminales es la


organización carcelaria. La forma principal de ejercer violencia estatal es a través de la cárcel y ella
hoy conforma, junto con quienes la administran y custodian, una compleja organización. No ha sido
fácil establecer la estructura propia de las organizaciones carcelarias, sus valores y sus procesos de
trabajo. De hecho en la actualidad pasamos por un período de fuerte desestructuración de la
organización carcelaria, de tal modo que se la piensa antes que nada como un perímetro de
seguridad que debe evitar las fugas. Los objetivos político criminales no están referidos por
definición a una persona en particular, por lo que las finalidades de ese encierro respecto a esa
persona (resocialización, etc.) son el resultado de razones distintas a la político criminal, más allá de
las discusiones que todavía esos fines generan. Tampoco surgen de la Política Criminal el conjunto
de limitaciones que existen para la imposición de violencia en las cárceles ya que ellas son
derivaciones del sistema de garantías (régimen penitenciario). El encierro cumple funciones político
criminales en tanto es de alguna utilidad para controlar, disminuir, transformar o acabar con un
determinado fenómeno criminal. Evitar que se siga participando en el circuito de criminalidad y evitar

278
que se reintroduzca en él o en algún otro (reincidencia) son las únicas razones de Política Criminal y
desde ellas se debe ver el fenómeno carcelario desde el Análisis Político Criminal. Sin duda el
fenómeno carcelario excede a lo político criminal, del mismo modo que la idea de castigo excede a
lo político criminal.

10. Sin una referencia directa, pero con vínculos todavía respecto a ella, se encuentran las
organizaciones de control y ejecución de penas alternativas, de escaso nivel de violencia, (oficinas
de probation y penas alternativas), tan poco desarrolladas en nuestro país y todavía confundidas con
los patronatos de presos y liberados, que deben cumplir otras funciones. Ya sea porque estas penas
se apliquen directamente (política de diversificación) o se las utilice como sustitutivos parciales del
encierro (libertad condicional) lo cierto es que ellas están vinculadas también el cumplimiento de
objetivos político criminales. Su organización no es sencilla y se ha descuidado de un modo inaudito
su organización cuando son, probablemente, un instrumento mucho más eficaz en el logro de los
objetivos de control de la criminalidad. Existen diversas formas de organización de estas oficinas,
según el nivel y la amplitud del uso de esas penas alternativas al encierro, la reparación vigilada, o la
libertad condicional. Todo plan político criminal que se preocupe realmente por el logro de los
objetivos debe atender a la relación organización carcelaria y organizaciones de penas alternativas
bajo el manto regulador de los objetivos propuestos para cada sector de intervención, que harán
nacer programas y proyectos específicos para esta organización. Un defecto bastante común es el
de generar trámites y procesos para estas oficinas y olvidar que, también, deben existir acciones
político criminales que vinculen el cumplimento de ese tipo de pena con el control de criminalidad,
por ejemplo, una medida de restricción a un determinado lugar puede ser mucho más eficiente en
términos de control de criminalidad que otra de trabajo comunitario. Normalmente se piensa muy
poco en las razones político criminales a la hora de solicitar estas medidas que, en algunos casos,
repetimos, pueden ser mucho más eficientes que el encierro carcelario, amén de las ventajas
propias de la economía de la violencia estatal.

11. Bajo determinadas circunstancias la persecución penal puede estar entregada o compartida con
personas particulares (la acción directa sólo está entregada en muy pocos casos, de necesidad
urgente o legítima defensa, y no cumple ninguna finalidad político criminal precisamente por su
carácter excepcional e impredecible). El hecho de que la gestión no sea estatal (como en los
llamados delitos de acción privada) o se comparta o entregue a los particulares (como en los casos

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de querella de acción pública o de conversión de acciones) no significa que no deba estar
enmarcada en un plan político criminal. Las razones que llevan a tomar este tipo de acciones
pueden ser muy variadas, desde razones puramente circunstanciales de prioridad en los recursos,
hasta razones de eficiencia, ya que normalmente la víctima directa tarda mucho menos en preparar
el caso, porque tiene información de primera mano o tiene mayor capacidad de resguardar sus
propios intereses durante el desarrollo del litigio. En todas estas circunstancias de todos modos
deben existir objetivos político criminales, ya que debe ser inadmisible que sea criminalizado un
sector de los conflictos sin un plan político criminal (por más que esa práctica insensata sea más
común de lo que pensamos). La integración de la gestión de las víctimas dentro del plan político
criminal debe ser tarea de las organizaciones propias, quienes deben t