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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRNAGERO

1. Su fundamento. – Se fundamenta en la Doctrina de savigny que dice que


“El Juez debe aplicar el derecho más conforme con la naturaleza propia de
la relación”.
Esta será aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto “ LEX
FORI”:("Ley del foro"), o podrá ser el derecho de un país extranjero.
De todos modos para la decisión de un asunto controvertido que esté sometido a
su jurisdicción debe aplicar una ley o un derecho, sin distinguir si es nacional o
extranjero.

Al referirse a este inconveniente un Jurisconsulto Holandés expresa:


“Por sobre la soberanía de los pueblos, elevase la soberanía de la justicia y del
derecho, ante el cual se inclinan todas las naciones civilizadas “.
Vico expresa: Una sentencia está destinada a declarar derechos preexistentes (Ya
existentes) más que a crear nuevos.
No se puede dejar de examinar el dominio legislativo, para los cuales fueron
creados los derechos que se declaran, esta legislación puede estar fuera del país del
Juez o tribunal, razón por la cual el derecho extranjero tiene que ser aplicado.

Así, ante la comisión de un ilícito internacional el infractor es obligado por otro


sujeto de derecho internacional que busca la cesación del ilícito y su reparación. El
juez puede encontrarse ante la situación de aplicar una ley extranjera.
PROCEDIMIENTO: La doctrina se divide en dos sistemas,
2. APLICACIÓN DE LAS PARTES
Es en donde las partes interesadas piden expresamente esta aplicación.
Esta tesis se sintetiza en los siguientes puntos:
a) El que funda su derecho en una ley extranjera, afirma la existencia de tal ley y
por consiguiente puede probarla.
b) Una ley extranjera no es legalmente conocida, en donde las partes interesadas
deben alegar y probar
c) No es posible que un Juez este al corriente de la legislación universal.

Esta es inaceptable, ya que en el orden procedimental sabemos que, solo los


hechos se prueban.
En este caso si el derecho aplicable a los hechos, en base a la regla de derecho
internacional privado de la ley local, es un ley extranjera, no puede decirse que
esta ha de ser considerada como un hecho,
3. APLICACION DE OFICIO (EX-OFICE): Paralelamente se puede sintetizar la
siguiente doctrina expresando:
a) Jurídicamente, la ley o el derecho extranjero, no puede considerarse como un
hecho.
b) Consiguientemente el Juez debe aplicar exofice la ley extranjera
c) Es posible que el Juez o Tribunal estén al corriente de esa legislación.
4. La cortesía y la aplicación a Petición de Parte- como ya conocemos el
fundamento de la Comitas Gentium (de la cortesía Internacional), en el
marco de este concepto el derecho extranjero, la ley o la sentencia
extranjeras podrán ser aplicadas por un Juez o Tribunal, por pura Concesión
graciosa (por cortesía).
Dentro de este sistema, las leyes extranjeras no tienen la misma fuerza
obligatoria que las nacionales.
En este sistema; la ley extranjera pasa a ser un hecho, en donde las partes
deben alegar y probar, la aplicación de este derecho es por pura cortesía y
no asi por razones de estricta Justicia.
5. La comunidad de Derecho y la aplicación de Oficio. Esta contraria al
sistema Legislativo que aceptan y practican el sistema de la Comitas
Gentium, esta doctrina afirma que mientras exista la diversidad legislativa,
la comunidad de derecho se impondrá
Una de las normas del derecho internacional Privado de un país puede
disponer, que la capacidad jurídica de una persona o su estado, se rigen por
la ley de su domicilio. Por ejemplo: La ley competente de un país, es la que
debe aplicar el juzgador, lógicamente que dicha aplicación debe de hacerla
Ex ofice, de oficio, aunque no hubiese sido solicitado por las partes.

6. Legislación comparada: Las legislaciones de los países de


a. Argentina
b. Brasil
c. México entre otras

Han establecido de un modo general, el principio de la aplicación de la ley


extranjera a petición de parte; pero siempre y cuando estas prueben la
existencia de una ley extranjera aplicable.

En cambio, en legislaciones más avanzadas como: Alemania y Austria,


establecen el principio de la aplicación de ex-ofice del derecho extranjero,
de tal modo que las partes no están obligadas a la prueba, aquí el tribunal
tiene la facultad de acudir a cuanta fuente de información juzgue
conveniente para que pueda tener un conocimiento legítimo de la ley
extranjera.

7. Soluciones nacionales
8. Código Bustamante:

- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando


proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que
éste capítulo se refiere (art. 408)

- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado


contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto,
vigencia y sentido (art. 409)

- A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón lo estimaren


insuficiente, podrá solicitar de oficio, antes, de resolver por la vía diplomática,
que el Estado de cuya legislación, se trate proporcione un informe sobre el
texto, vigencia y sentido del derecho aplicable (art. 410)

Finalmente, vemos que coinciden en el tratamiento procesal que merece el


Derecho extranjero, con los que le dan los Tratados de Montevideo

9. Tratado de Montevideo de 1889 y 1940;

- Art., 2 del Protocolo Adicional,

- Establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su


aplicación, será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.

-Art., 3 del Protocolo Adicional,

- Establece que todo los recursos acordados por la ley de procedimientos del
lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán
igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de
cualesquiera de los Estados

10. Instituto de Derecho Internacional: Hamburgo 1891: el instituto acordó el


siguiente voto: Que en el estado actual de la ciencia del derecho y de las
relaciones internacionales y en presencia del gran número de leyes
elaboradas en los países civilizados, la prueba de la ley extranjera no puede
ser una cuestión de hecho abandonada a la iniciativa de las partes.
11. La Jurisprudencia: importantes países que se ha inclinado por la aplicación
de la ley o el derecho extranjero, a petición de parte:
a. Francia: Ha establecido quien invoca la ley extranjera debe probar su
existencia, exceptuándose jurisprudencialmente el caso de un tratado o
disposición de la propia ley francesa que imponga la aplicación de la ley
extranjera.
b. Bélgica: en este país la solución jurisprudencial ha sido igual a la
francesa. En el caso contrario solo el ministerio de Justicia de ese país
puede certificar que una disposición extranjera indicada en una
demanda hace parte del derecho vigente en Bélgica.
c. Italia: contrariando toda la doctrina de eminentes autores italianos, la
jurisprudencia de sus tribunales se inclina sin embargo, por la aplicación del
derecho extranjero a petición de parte. Corresponde así la prueba.
d. Inglaterra y estados unidos: El Jurista Vico, las resume en los siguientes
términos:
1) La parte que invoca la ley extranjera debe probar su existencia y
su vigencia.
2)
12. y la Doctrina en Materia de Aplicación del Derecho Extranjero
13. De los recursos procesales
14. Limitaciones a la Aplicación del Derecho Extranjero - consideraciones –
orden Público – Naturaleza Jurídica.
15. Doctrina de Savigny
16. Doctrina de Pillet
17. Doctrina de Bustamante – orden Público Interno e internacional
18. Instituto de Derecho Internacional
19. Los Tratados de Lima , Montevideo y Código Bustamante
20. Clasificaciones de Fiore y Pillet. Crítica
21. La Misión del Tribunal
22. El derecho aplicable.