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colección

Grado CASTILLO DE LUNA


EDICIONES JURÍDICAS
I

INTRODUCCION AL

Actualizado ala Reforma de 2015

Vicente Gimeno Sendra


Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Magistrado Emédo del Tribunal Constitucional

Ha colaborado
Manuel Oíaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal·de la UNEO

11
ÍNDICE

SECCIÓN PRIMERA
EL FUNDAMENTO Y CONCEPI'O DE LA JURISDICCIÓN
LECCIÓN l. EL FUNDAMENTO DE LA JURISDICCIÓN
l. EL PRESUPUESTO MATERIAL: EL CONFLIC-
TO Y SUS MEDIOS DE SOLUCIÓN . . . . . . . . . . 26
A) Au totutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
B) Autocomposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
b) La mediación y la conciliación en nuestro
Derecho positivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
a) La conciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
b) La mediación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
C) Heterocomposición. ...... . . . . . . . . . . . . . . . 31
2. LA JURISDICCIÓN COMO PODER Y SU LEGI-
TI MACIÓN HISTÓRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
A) La justicia popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
a) El J urado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
b) La justicia popular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , 34
B) La designación ministerial . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
C) La legitimación a través del proceso . . . . . . . . . 36
3. LA LEGITIMACIÓN DE LA JURISDICCI ÓN EN
NUESTRO SIS'l'EMA DEMOCRÁTICO. . . . . . . . . 36
A) La independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
B) La sumisión a la Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

LECCIÓN 2. LA JURISDICCIÓN: CONCEPTO Y FUN-


CIONES
l. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. . . . . . . . . . 42
A) La jurisclicci6n como Poder. . . . . . . . . . . . . . . . . 42
B) La potestad jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
C) Los Juzgados y Tribunales......... . . . . . . . . 45
D) La independencia, unidad y exclusividad jurisdic-
cional........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
E) La función genérica de la Jurisdicción . . . . . . . . 49

5
INTRODUCCIÓN AL DERECliO PROCESAL

2. FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA JURISDIC-


CIÓN ................................ .... 50
A) Protección de los derechos subjetivos. . . . . . . . . 50
B) Control judicial normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
C) Complementación del ordenamiento . . . . . . . . . 53

SECCIÓN SEGUNDA
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE 1A JURISDICCIÓN
LECCIÓN 3. LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDI-
CIAL
l. EL PODER JUDICIAL: EVOLUCIÓN HISTÓRICA. 60
A) El Antiguo Régimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
B) El Estado liberal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
C) Los Estados totalitarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
D) Los Estados de Derecho contemporáneos. . . . . . 63
2. ELAUTOGOBIERNO DEL PODER JUDICIAL . . 64
A) El Consejo General del Poder Judicial. . . . . . . . 64
a) Composición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
b) Estrnctu ra y competencias . . . . . . . . . . . . . . 69
3. LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO INTERNO DE
LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES. . . . . . . . . . . . . 71
A) Las salas de Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
B) Los presidentes de los Tribunales y de las Au-
diencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
C) Los presidentes de las Salas de Justicia y los
Jueces..... ...... ..... ........ .. .... . .. 74
D) Los Decanos y las Juntas de Jueces y de Magis-
trados . . .. . .. . ..... . .. ..... . .... . . ..... 74
4. LA INSPECCIÓN DE LOS TRIBUNALES . . . . . . . 75
5. LOS ACTOS DEL CONSEJO GENERAL DEL PO-
DER JUDICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
A) Los actos administrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
B) Los Reglamentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

LECCIÓN 4. LA EXCLUSMDAD DE LA JURISDICCIÓN


l. EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL 80
A) Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
B) Evolución lústórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
C) Régimen jurídico vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

6
ÍNDICE

D) La jurisdicción militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
a) Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . 85
aj El 11ámbito estrictamente castrense». . . . . 85
b'.> Su, adecuaci.6n a los <<principi.os de la oonsti-
tución>>. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
b) Naturaleza y régimen vigente . . . . . . . . . . . 87
a) La jurisdicción militar como "Jurisdic-
ción especia/;> . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
b? La jurisdicción militar como Jurisdicción
(fTnÍXUV> . • • . • • . . • • . • • . . • . . . . • . . . . . . 88
aj Mayor reducción del aámbito estricta-
mente castrense». . . . . . . . . . . . . . . . . 88
bj Potenciación de la «independencia ju-
dicialn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
2. EL MONOPOLIO DE LA JURISDICCIÓN . . . . . . 92
A) La atribución de la potestad jurisdiccional a juz-
gados y tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
a) En la fase declarativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
b) En la fase de ejecución. . . . . . . . . . . . . . . . . 95
B) La autotutela administrativa y la potestad san-
cionadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
a) La autotutela administrativa. . . . . . . . . . . . 96
b) La potestad sancionadora ....... ..... : . 97
3. FUNCIONES NO JURISDICCIONALES ATRI-
BUIDAS POR LA LEY A JUZGADOS Y TRIBU-
NALES .. . ...... ..... . ..... ............... 98
A) El Registro Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
B) La investigación penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
C) La jurisdicción voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
D) Otras Funciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
a) Criterio objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
b) Criterio subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

LECCIÓN 5. LA INDEPENDENCIA DE JUECES Y MAGIS-


TRADOS
l. LA I NDEPENDENCIA DE LOS JUECES Y MA-
GISTRADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
A) Independencia frente a los otros poderes del Es-
tado... .................. .. ........ .... 107
a) La reserva de Ley Orgánica . . . . . . . . . . . . . 108

7
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

b) El control judicial de Reglamentos ilegales . 108


B) Independencia frente a la sociedad . . . . . . . . . . 109
a) Preven tivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
b) Represivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
C) Independencia respecto de las partes procesales
y del objeto litigioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . llO
a) La abstención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll 1
b) La recusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll2
D) Independencia del J uez frente a sus superiores
y de los Órganos de Gobierno. . . . . . . . . . . . . . . ll3
a) La inamovilidad ll5
2. LA RESPONSABIIJDAD P ERSONAL DE JUE-
CES Y MAGISTRADOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll7
A) Responsabilidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll8
B) Responsabilidad disciplinaria . . . . . . . . . . . . . . ll9
3. LA SUMISIÓN DEL JUEZ A LA LEY . . . . . . . . . . 122

LECCIÓN 6. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL


l. CONCEPTO Y REGULACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . 124
2. NOTAS ESENCIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
A) Reserva de Ley Orgánica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
B ) Juez legal y Poder J udicial. . . . . . . . . . . . . . . . . 127
C) Igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
D) Independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
E) Juez or dinario y sumisión al Derecho . . . . . . . . 129
F} Juez legal y competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

SECCIÓN TERCERA
LA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL
LECCIÓN 7. LA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL
l . LA ORGANIZACIÓN DEL PODER J U DICIAL:
CONCEPTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
A) Organización jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . 136
B) Organización gubernativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
2. TRIBUNALES NO INTEGRADOS EN EL PODER
JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
A) Las jul"isdicciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . 139
B) Los tribunales especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
a) El Tribunal Constit ucional. . . . . . . . . . . . . . 139

8
ÍNDICE

b) El 'l'ribu11al de Cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . 139


c) Los tribunales consuetudjnarios y trarucio-
nales............................... 139
C) Los tribunales supranacionales............. 140
3. EL PODER JUDICIAL Y LAS COMUNIDADES
AUTÓNOMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
A) La Administración de J usti.cia y las cláusulas
subrogatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
B) La «Administración de la Administración de Jus·
ticia» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
a) Criterio negativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
b) Criterio positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
C) La Planta y Demarcación del Poder J urucial . . . 145
4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA . . . . . . . . 147

LECCIÓN 8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


l. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA . . . . . . 150
A) El TC como órgano supremo . . . . . . . . . . . . . . . 150
B) El TC como órgano jurisdiccional. . . . . . . . . . . . 152
C) El TC como casación especial. . . . . . . . . . . . . . . 154
2. ORGANIZACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
A) Los magist.rados del Tribunal Constitucional . . 156
B ) Funciones del Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
C) Los secretarios de Justicia y personal auxiliar . 158
D) El Secretario General. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
E) Los letrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
3. FUNCIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
A) La protección de los derechos fundamentales . . 159
a) Objeto del recmw de amparo . . . . . . . . . . . . 159
b) Legitimación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
c) Subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
B) Control L'Onstitucional de legalidad . . . . . . . . . . 161
a) Procedimientos de control de la constituciona-
lidad..................... . . . . . . . . . . 162
b) Los conflictos de competencia entre el Esta-
do y las CCAA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
c) Los conflictos en defensa de la autonomía
local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
C) Complementación del ordenamiento.. . . . . . . . 166

9
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESA!.

LECCIÓN 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES


l. CRITERIOS PARA LA CREACIÓN DE LOS ÓR-
GANOS JUDICIALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
2. CRITERIO MATERIAL DE CREACIÓN DE ÓR-
DENES JURISDICCIONALES. . . . . . . . . . . . . . . . 171
3. CRITERIO TERRITORIAL DE CREACIÓN DE
ÓRGANOS JUDICL<\LES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
A) Órganos jurisdiccionales nacionales. . . . . . . . . . 174
B) Órganos jurisdiccionales de las comunidades
autónomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
C) Órganos jurisdiccionales provinciales . . . . . . . . 174
D Juzgados de partido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
4. LA DMSIÓN TERRITORIAL EN SALAS Y SEC-
CIONES.... .............. .... ............ 175
5 LA ESPECIALIZACIÓN DE JUZGADOS Y DE
OTROS ÓRGANOS JURISDICCIONALES . . . . . . 176
6. ÓRGANOS COLEGIADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
A) El Trjbunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
B) La Audiencia Nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
C) Los Tribunales Superiores de Justicia . . . . . . . . 183
D) Las Audiencias provinciales... . . . . . . . . . . . . . 187
7. ÓRGANOS UNIPERSONALES............... 189
A) Juzgados de paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
B) Juzgados de primera instancia y/o instrucción y
Juzgados centrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
C) Juzgados de lo mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
D) Juzgados de violencia sobre la mujer. . . . . . . . . 193
E) Juzgados de lo penal y Juzgados centrales . . . . 196
F) Juzgados de lo contencioso-administrativo y
Juzgados centrales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
G) Juzgados de lo social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
H) Juzgados de vigilancia penitenciaria y centrales 198
I) Juzgados de menores y Juzgado Cen tral de Me-
nores. . ..................... . .. . .. . .. . . 200

LECCIÓN 10. EL TRIBUNAL DEL JURADO


l. EL JURADO: FUNDAMENTO Y NATURALEZA . 202
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
A) El jurado español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

10
Í1'll1CE

B) El jurado europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204


a) Jurado anglosajón ............... ._ . . . . 204
b) Jurado «mixt o» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
e) Jurado escabinado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
3. REGULACIÓN LEGAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
A) Modelo de jurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
B) Competencia y funciones. El veredicto.. . . . . . . 207
C) Capacidad, incompatibilidad, prohibiciones y ex-
cu sas......... .. .. . ................. . .. 210
D) Procedimiento de selección y constitución del ju -
rado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

LECCIÓN 11. LA JURISDICCIÓN COMO PRESUPUESTO


PROCESAL
l. LA J URISDICCI ÓN COMO PRESUPUESTO
PROCESAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
2. LOS LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑO-
LA; PRINCIPIOS GENERALES Y FUEROS EX-
CLUSIVOS... . ...... . ........... . ........ . 214
A) La competencia jurisdiccional española en el or-
den civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
B La compet encia jurisdiccional española en el or- ·
den penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
C) La competencia jurisdiccional española en el or-
den contencioso-administrativo . . . . . . . . . . . . . 218
D) La competencia jurisdiccional española en el or-
den social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
3. LOS CONFLICTOS J l HUSDICCIONALES . . . . . . 218
A) Los conflict.os jurisdiccionales. . . . . . . . . . . . . . 219
a) Conilict.os entre la Administración y la juris-
dicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
b) Conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la
militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
e) Conflictos entre la jurisclicción conta ble y la
Administración o la jurisdicción militar. . . . 220
B) Los conflictos de competencia. . . . . . . . . . . . . . . 220
C) Las cuestiones de competencia. . . . . . . . . . . . . . 220

11
JNTROPUCC!ÓN AL DERECHO PROCESAL

SECCIÓN CUARTA
EL PERSONAL JURISDICCIONAL Y COIABORADOR

LECCIÓN 12. EL PERSONAL JURISDICCIONAL


l. LOS JUECES Y MAGISTRADOS . . . . . . . . . . . . . . 226
A) Estatuto jurídico y ámbito de aplicación . . . . . . 226
B) El ingreso en la carrera judicial . . . . . . . . . . . . . 228
a) Requisitos de capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . 228
h) Modalidades de ingreso . . . . . . . . . . . . . . . . 229
C) Traslados, promoción y situacion es administra·
tivas....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
D) Incompatibilidades y prohibiciones . . . . . . . . . . 233
2. LOS LETRADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
A) Punciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
a) Los Letrados de la Adminjst ración de Justi-
cia como funcionarios de la Administración
de J usticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
b) Los Letrados de la Adnllnistración de Jus-
ticia como depositarios de la fe pública judi-
cial: la potestad de instrumentación . . . . . . 237
c) La potestad ordenatoria y resolutoria de los
Letrados de la Administración de J usticia. . 238
a? Las diligencÚJ.5 de ordenaáón . . . . . . . . . 238
b') Los Decreros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
e') Los acuerdos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
d) El Letrado de la Administración de J usticia
como órgano de comunicación . . . . . . . . . . . 241
a) Con las partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
b') Con los demás órganos jurisdiccionales. . 242
e) El Letrado de la Administración de Justicia
director de la Oficina judicial. . . . . . . . . . . . 242
f) Otras funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
B) Estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

LECCIÓN 13. EL MINISTERIO F'ISCAL


l. NATURALEZA JURÍDICA...... .. ......... . . 248

12
ÍNDICE

2. ORGANIZACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL . . . 249


A) Principios de organización . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
a) Unidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
b) Dependencia... ......... ..... .. . . . . . . 251
B) Órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
C) Estatuto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
3. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . 253
A) Legalidad. La oportunidad reglada . . . . . . . . . . 253
B) Imparcialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
4. FUNCIONES DEL MINISTERIO FISCAL. . . . . . . 254
A) Función objetiva de defensa de la legalidad. . . . 254
B) Función subjetiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

LECCIÓN 14. EL PERSONAL COLABORADOR DE LA JUS-


TICIA
l. «LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS AL SERVI-
CIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA».. 258
A) Los cuerpos de gestión procesal y administrati·
va . ...... . ........ ... .. ... ........... . 259
B) El cuerpo de tramitación procesal y administra-
tiva ...... . ........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
C) El cuerpo de auxilio judicial 259
2. LA POLICÍA JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
3. LOS MÉDICOS FORENSES. . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
4. OTROS CUERPOS E INSTITUCIONES PERICIA-
LES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
A) Los facultativos del Instituto Nacional de Toxi-
cología y Ciencias Forenses . . . . . . . . . . . . . . . . 262
B) Los técnicos especialistas del Instituto Nacional
de Toxicología y Ciencias Forenses . . . . . . . . . . 262
C) Los ayudant.es de laboratorio del Instituto Na-
cional de Toxicología y Ciencias Forenses . . . . . 262

LECCIÓN 15. LOS ABOGADOS Y PROCURADORES


l. LA POSTULACIÓN Y LOS DERECHOS A LA TU-
TELA Y DE DE FENSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
2. REQUISITOS PARA ACCEDER A LAS PROFE-
SIONES DE PROCURADOR Y ABOGADO . . . . . . 265

13
lt\TRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

3. LA REPRESEN'fACIÓN PROCESAL: EL PRO-


CURADOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
A) Derechos y deberes de los procuradores. . . . . . . 268
4. LA DEFENSA TÉCNICA: EL ABOGA.DO . . . . . . . 268
A) Concepto y requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
B) Derechos y deberes de los abogados . . . . . . . . . . 270
C) La relación jurídica abogado-cliente. . . . . . . . . . 271
5. EXENCIONES A LA NECESIDAD DE POSTULA·
CIÓN............................ . .. ..... 272
A) En el proceso civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
B) En el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
C) En el proceso contencioso-administrativo . . . . . 274
D) En el proceso de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
6. LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y DE PROCU-
RADORES...... .. .................... . ... 274
7. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DEL ESTA.DO
Y DEMÁS ENTES PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . 275
A) Los abogados del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
B) Los letrados de las comunidades autónomas y
de las corporaciones locales . . . . . . . . . . . . . . . . 276

SECCIÓN QUINTA
IA TlITEIA JUDICIAL EFECTIVA

LECCIÓN 16. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL


EFECTIVA
l. LA ACCIÓN. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN. . . . . . . 280
2. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE
ACCIÓN.............. . ......... .... ..... . 280
A) Derecho de acceso a la justicia . . . . . . . . . . . . . . 281
a) Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
b) El derecho de acción y las partes. . . . . . . . . 281
c) Obstáculos jurídicos y económicos . . . . . . . . 282
a? De las partes activas. . . . . . . . . . . . . . . . . 282
b} De las partes pasivas . . . . . . . . . . . . . . . . 283
d) Derecho de acceso a todas las instancias . . . 284
B) Derecho a un proceso con todas las garantías . . 285

14
ÍND!CI!

C) Derecho a la obtención de una sentencia de fon-


do, motivada, fundada y congruente . . . . . . . . . 285
a) El derecho a la obt.ención de una sentencia de
fondo..... . . ..... . . ......... . ....... 285
b) El derecho a la obtención de una resolución
motivada, razonada y fundada en Derech o . 286
c) El derecho a la obtención de una sentencia
congruente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
D) El derecho a la ejecución de las sentencias . . . . 287

LECCIÓN 17. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA


l. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA . . . . . . . 292
2. SUJETOS DEL DERECHO A LA ASISTENCIA
JURÍDICA GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
A) Personas físicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
B) Personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
3. REQUISrros PARA EL RECONOCIMIENTO DEL
DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRA-
TUITA. .. .......... . .. . ........... ... .... 295
4. CONTENIDO DE LA ASISTENCIA JURÍDICA
GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
5. PROCEDIMIE NTO PARA EL RECONOCIMIEN- ·
TO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDI-
CA GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

SECCIÓN SEXTA
EL PROCESO
LECCIÓN 18. EL PROCESO
l. CONCEPTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
2. NOTAS ESENCIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
A) La acción y demás derechos constitucionales de
incidencia procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
B) Las obligaciones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . 308
C) Las posibilidades y cargas procesales . . . . . . . . 309
3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES . . . . . . . . . 310
4. EL OBJETO DEL PROCESO . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
A) Elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
a) Subjetivo: la legitimación. . . . . . . . . . . . . . . 311

15
lNTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

b) Objetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
B) Clases de pretensiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
C) Requisitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
5. LA FUNCIÓN DEL PROCESO. . . . . . . . . . . . . . . . 315
A) Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
B) Razonada............ .. ................ 316
C) Completa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
D) Estable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
E) Práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

LECCIÓN 19. PRINCIPIOS Y ESTRUCTURA DEL PROCESO


l. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO. . . . . . . . . . . . . 320
2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTORA
DEL PROCESO........ .. .................. 320
A) Contradicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
a) El derecho de acceso al proceso . . . . . . . . . . 321
b) La adquisición del «status» de parte . . . . . . 322
e) El derecho a la «última palabra» . . . . . . . . . 323
B) Igualdad de armas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
3. PRINCIPIOS REFERENTES AL OBJETO PRO-
CESAL................................... 325
A) El principio dispositivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
a) Poder de disposición sobre el derecho mat.erial 326
b) Poder de disposición sobre la pretensión . . . 326
c) Vinculación del juez a la pretensión. . . . . . . 327
B) El principio acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
a) Desdoblamiento de la función instructora y
decisora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
b) Distribución de las funciones de acusación y
de decisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
c) Congruencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
4. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO . . . . . . . . . . . . 331
A) El proceso de declaración . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
a) Fase de alegaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
b) Fase de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
c) Fase de conclusiones y sentencia . . . . . . . . . 334
d) Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
B) El proceso de ejecución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
C) El proceso cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

16
INDICE

LECCIÓN 20. CLASES DE PROCESOS


l. LOS PROCESOS DECLARATIVOS: SISTEMATI-
ZACIÓN ................................ . . 340
2. PROCESOS ORDINARIOS, ESPECIALES Y SU-
MARIOS................. .. ....... ... ..... 340
A) Los procesos ordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
B) Procesos especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
C) Procesos sumarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
3. TIPOLOGÍA MATERIAL DE PROCESOS. . . . . . . 343
A) El proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
B) El proceso administrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
C) El proceso constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
a) Protección de derechos fundamentales . . . . 347
b) Control constitucional de la legalidad . . . . . 347
D) El proceso laboral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
E) El proceso civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

LECCIÓN 21. WS ACTOS PROCESALES


l. CONCEPTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
2. REQUISITOS DE LOS AC'l'OS PROCESALES 352
A) Lugar de realización de los actos procesales . . . 352
B) Tiempo de los actos procesales: términos y pla-
zos. .. . .. .... .. . .. . . .. .... . .. .. ........ 354
C) La forma de los actos procesales . . . . . . . . . . . . 356
a) La oralidad o la escritura . . . . . . . . . . . . . . . 356
b) La lengua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
c) La publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
3. LA INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES 360
A) Supuestos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
B) Tratamiento procesal de la nulidad . . . . . . . . . . 365
C) Incidente excepcional de nulidad de actuaciones 366

LECCIÓN 22. CLASES DE ACTOS PROCESALES


l. LOS ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES . . . 370
A) Actos de postulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
B) Actos dispositivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

17
fNTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

2. LOS ACTOS DEL ÓRGAl~O JUDICIAL. . . . . . . . . 371


A) Los actos del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
B) Actos del Letrado de la Administración de Justi-
cia...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
3. LOS ACTOS DE 1'ERCEROS . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

LECCIÓN 23. LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN


l. LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN Y SUS CLA-
SES.................. . . .. ................ 378
A) Notiñcaciones en sentido estricto ............ 379
B) Citaciones . . ...... ............ .... .... .. 380
C) Emplazamient:os ..... ........ ..... ........ 381
D) Requerimient.os .... ...... .............. . 382
2. PROCEDIMI ENTOS DE COMUNICACIÓN ..... 382
A) Por procurador .. ........ ................ 383
B) La remisión por correo, telegrama o medios se-
mejantes .... .. . .... .................... 384
C) La entrega directa al destinatario ......... . . 385
a) Fundamento .... . .... ................ 387
b) El emplazamiento personal ... .. ...... .. 387
c) La obligación del tribunal de indagación del
domicilio real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
d) La negativa a la recepción de la cédula .. .. 390
D) Los edictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
E) Actos de comunicación por medios electrónicos,
informáticos y similares . .. . ............... 392
3. NULIDAD Y SUBSANACIÓN DE LOS ACTOS DE
COivfUNICACIÓN ... .... . .. ................ 396
4 . EL AUXILIO JUDICIAL . . ... ........ .. .. . .. 397
A) El auxilio judicial interno . ..... . . -. ..... . .. . 398
B) El auxilio judicial internacional ... , ....... .. 400

5. ACTOS DE COMUNICACIÓN CON OTROS ÓR-


GANOS PÚBLICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
A) Mandamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
B) Oficios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
C) Ex-posiciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

18
ÍNDICE

LECCIÓN 24. CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO


PROCESAL
l. CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL . . . . 404
A) El Derecho procesal como parte del Derecho pú-
blico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
B) La jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
C) El proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
D) El carácter instrumental del Derecho procesal . 405
2. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL . . . . 406
3. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PROCE-
SAL..................................... 407
4. LA LEY PROCESAL Y SU APLICACIÓN EN EL
ESPACIO O EN EL TIEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
A) Eficacia temporal de las normas procesales. . . . 409
B) Eficacia de la norma procesal en el espacio. . . . 411
a) Concepto y fundamento. . . . . . . . . . . . . . . . 411
b) Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
a) Derecho internacional. . . . . . . . . . . . . . . . 412
b') Derecho inten w. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
5. LAS PRINCIPALES LEYES PROCESALES . . . . . 413
A) Comunes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
B) Especializadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

19
ABREVIATURAS UTILIZADAS

AAP Auto Audiencia Provincial


AN Audiencia Nacional
AP Audiencia Provincial
ATC Auto Tribunal Constitucional
BOE Boletín Oficial del Estado
CA C-0munidad Autónoma
CE Constitución Española
CEE Comunidad Económica Europea
ce Código Civil
CCAA Comunidades Autónomas
CDAE Código Deontológico de la Abogacía Española
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CJM Código de Justicia Militar
CP Código Penal
CPM Código Penal Militai·
D Decreto
DL Decreto-Ley
EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LDYPJ Ley de Demarcación y P lanta Judicial
LJCA Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
LJS Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
LJV Ley de Jurisdicción Voluntaria
LO Ley Orgánica
LOCJ Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales
LOCOJM Ley Orgánica sobre Competencia y Organización de la
Jurisdicción Militar
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.
LOPM Ley Orgánica Procesal Militar
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LOTJ Ley Orgánica del Tribunal del Jurado
LPOPJ Ley «Provisional» Orgánica del Poder Judicial
LRC Ley del Registro Civil
MF Ministerio Fiscal

21
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos


RAAAJ Reglamento del CGPJ 5/1995, de aspectos accesorios de las
actuaciones judiciales
RCJ Reglamento del CGPJ 1/1995, de la carrera judicial
RD Real Decreto
RJP Reglamento del CGPJ 3/1995, de los Jueces de Paz
ROFCGPJ Reglamento del CGPJ 1/1986, de organjzación y
financiamiento del mismo
ROGT Reglamento del CGPJ 4/1995, de los órganos de gobierno de
Tribunales
s Sentencia
SAN Sentencia Audiencia Nacional
SAP Sentencia Audiencia Provincial
STC Sentencia Tribunal Cons titucional
STS Sentencia Tribtmal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TOP Tribunal de Orden Público
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
ZPO Zivilprozessordnung

22
LECC IÓN 1

El fundamento de la
jurisdicción

l. EL PRESUPUESTO l\1ATERIAL: EL CONFLICTO Y SUS


MEDIOS DE SOLUCIÓN: A) AUTOTUTELA. B) AUTOCOMPO-
SJCIÓN: a) Concepto. b) La mediación y la conciliación en nuestro
Derecho positivo: a) La conciliación. b') La mediación. C) HETE-
ROCOMPOSICIÓN. 2. LA JURISDICCIÓN COMO PODER Y
SU LEGITIMACIÓN HISTÓRICA: A) LA JUSTICIA POPULAR:
a) El jurado. b) La justicia popular. B) LA DESIGNACIÓN l\fi.
NISTERIAL. C) LA LEGITIMACIÓN A TRAVÉS DEL PROCE-
SO. 3. LA LEGITIMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN EN NUES-
TRO SISTE.\1A DEMOCRÁTICO: A) LA INDEPENDENCIA.
B) LA SUl\USIÓN A LA LEY.
VlCENTE OIMENO SENPRA

l. EL PRESUPUESTO MATERIAL: EL CONFLICTO Y


SUS MEDIOS DE SOLUCIÓN
La función primordial de los Juzgados y Tribunales consiste en re-
solver, definitivamente y mediante la aplicación del Der echo, los con-
flictos que ante ellos se plantean.
El presupuesto materia] de la J urisdicción lo constituye, pues, el con-
flicto, el cuaJ, atendiendo a su naturaleza, puede ser <úntersubjetivo» o
«social». Los conflictos intersubjetivos, como su nombre indica, surgen
como consecuencia de la vulneración de aJgún derecho subjetivo, perte-
neciente aJ á mbito del Derecho privado (u.gr., el derecho de propiedad o
cualquier otro de1·echo real) y poseen naturaleza «disponible»; los conflic-
tos sociales, por el contrario, se caracterizan por la trasgresión de algún
bien o interés que la sociedad ha estimado digno de protección (u.gr., los
delitos e infracciones administrativas) y se rigen por normas del Derecho
público, por lo que suelen ostentar naturaleza «indisponible>>.
La Jurisdicción o, lo que es lo mismo, los Juzgados y Tribunales
que la integran sirve, por consiguiente, para solucionar los conflictos
mediante la aplicación del Derecho material (Civil, Mercantil, Laboral,
Penal o Administrativo) que pueda corresponder a su naturaleza.
P ero esta función, a lo largo de la historia, ni siempre la han aco-
metido los Juzgados y Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse
que la asumen con absoluta exclusividad, pues, al menos, en todo lo re-
ferente a los conflictos intersubjetivos, o litigios, coexisten los métodos
autocomposit ivos y equivalentes jurisdiccionales, a los que nos vamos a
referir a continuación.

A) Autotutela
De todas las fórmulas de solución de los conflictos la «autotutela»,
autodefensa o autoayuda constituye, sin lugar a dudas, la más primiti-
va, injusta y peligrosa. Se caracteriza por la solución coactiva del conflic-
to por la parte más fuerte o que ocupa en él una situación hegemónica.
Gráficamente la autotutela se car acteriza mediante una relación
vertical o inclinada, en la que la parte más fuerte (A) impone «su» solu-
ción a la más débil (B), tal y como se refleja en el siguiente gráfico:

A-------B

26
Lección l. EL FUNDAM EJ\TO DE LA JURISDICCIÓN

La autotutela es, pues, propia de Jas sociedades primitivas, en las


que la organización estatal era muy débil, por lo que los particulares
se veían obligados a tomarse la justicia por su mano (así, en la Edad
Media, mediante los «duelo&>). En el momento actual, a nivel interna-
cional y debido a la inexistencia de un Estado mundial o supranacional,
desgraciadamente todavía se recurre a este injusto medio de solución
de los conflictos entre Estados, a través de la guerra.
Como consecuencia, pues, de los peligros que, para Ja sociedad, en-
traña este método de solución de los conflictos, todos los ordenamientos
internos suelen erradicarla, de un lado, prohibiendo la r ealización arbi-
traria del propio derecho (ar t . 455 CP) o tipificando el delito de coaccio-
nes (art . 172 CP) y, de otro, garantizando el derecho de tutela o de libre
acceso de los ciudadanos a sus Tribunales (art. 24 CE).
Sin embargo, todavía subsisten algunas manifestaciones lícitas de
la autodefensa, en el ámbito del Derecho Civil (v.gr., Jos arts. 612 y 592
CC) o en el laboral (la huelga y el cierre patronal). '

B) Autocomposición

a) Concepto
La autocomposición representa un medio más civilizado de...solución
de los conflictos. Al igual que en la autodefensa, son las propias partes
las que ponen fin al conflicto intersubjetiva, pero se diferencia de ella en
que dicha solución no se impone por la fuerza, sino a través del acuerdo
de voluntades o del voluntario sacrificio o resignación de una de ellas.
Por tal r azón, la a utocornposición se representa gráficamente me-
diante una línea horizontal:

A-------B

La autocomposición constituye un método lícito para la solución por


las partes de los conflictos intersubjetivos, en los que, dada su naturale-
za disponible y la vigencia del principio dispositivo, a nadie se le obliga
a acudir a los Tribunales para la defensa de su derecho. Tales métodos
autocompositivos vienen integrados por la renuncia del actor a su de-
recho subjetivo (v.gr.: la condonación de un derecho de crédito) o el de-
sistim iento del proceso, el allanamiento del demandado a la pretensión
del actor (por ej., porque reconoce la validez de la deuda y decide pagar
al acr eedor), la transacción (art. 1.809 CC) entre ambos y la mediación

27
VlCENTE GIMENO SENDM

o conciliación de un tercero a fin de que solucionen las partes el conflic-


to a través de un acuerdo o de la resignación de una de ellas.
La mediación y la conciliación se distinguen de las de más fórmulas
autocompositivas por la aparición en ellas de un tercero y, entre ellas
mismas, exclusivamente por la for ma en la que dicho tercero es lla mado
a contribuir a la solución del conflicto. En la primera, puede interve-
nir, tanto de manera espontánea (v.gr ., la del Secretario Gener al de la
ONU para evitar el surgimiento de un conflicto entre Estados), como
provocada por las propias partes, mientras que, en la segunda, actúa
necesariamente de una manera provocada o institucionalizada (u.gr., la
conciliación previa al proceso de trabajo o la civil de la que nos ocupare-
mos en el epígrafe siguiente).
Pero, en cualquier caso, en estas dos últimas fórmulas autocomposi-
tivas, el tercero no impone la solución del conflicto, sino que ejercita sus
bue nos oficios en punto a obtener Ja autocomposición del litigio. Dicho
en pocas palabras: el tercero actúa inter partes y no supra partes:

A------- T - - - - - - B
b) La mediación y la conciliación en nuestro Derecho
positivo
En la actualidad, tanto la mediación, como la conciliación ostentan
carta de naturaleza en nuestro ordenamiento procesal:

a'.) La conciliación
El primer método autocompositivo regulado en nuestr o ordenamien-
to fue la conciliación. En la LEC de 1881, de conformidad con los postu-
lados del liberalismo, plasmados en el Código procesal civil napoleónico,
la conciliación fue regulada como un auténtico presupuesto procesal, ya
que, como requisito pr evio a la interposición de una demanda, debía el
actor, bajo el l.'iesgo de su inadmisión, promover el oportuno acto conci-
liatorio ante los hoy deroga.dos Juzgados municipales. Pero, con el deve-
nir de los tiempos, dicho tr ámite se reveló en Ja práctica como superfluo
y dilatorio. De aquí que la reforma parcial a la LEC de 1984 suprimiera
este carácter de presupuesto procesal y convirtiera a la conciliación en
un trá mite potestativo.
La vigente LEC 112000 conserva este último r égimen procesal y por
obra de su Disposición derogatoria 1. 1ª mantiene vigente esta naturale-

28
Lección l. Ef, FUNDAMEN1'0 DEL.A JURJSDICCIÓN

za de derecho potest ativo del futuro demandante, quien, a los efectos de


requerimiento en mora del deudor (más económico que un requerimien-
to notarial) o de la interrupción de la prescripción de las acciones, pue-
de promover la conciliación preprocesa} con arreglo a lo dispuesto
en el Título IX (<(De la Conciliación»), de la Ley 15/2015, de 2 de julio,
de Jurisdicción Voluntaria (arts. 139-148).
La conciliación se inicia con una solicitud por escrito en la que se
consignarán los datos y circunstancias de identificación del solicitante
y del requerido o r equeridos de conciliación, el domicilio o domicilios en
que puedan ser citados, el objeto de la conciliación que se pretenda y
la fecha, determinando con claridad y precisión cuál es el objeto de la
avenencia (art. 141.1 LJV). El Secretario judicial o el Juez de Paz cita-
rá de comparecencia a las partes a una audiencia, en la que, tras escu-
char sus alegaciones orales, dictarán decreto o auto, r espectivamente,
haciendo constar el acuerdo de las partes o, en su caso, que se intentó
sin efecto o que se celebró sin avenencia., acordándose el archivo de las
actuaciones (art. 145.4 L.JV). Si fuere con avenencia, el testimonio del
acto con el decreto del Secretario judicial o el auto del Juez de Paz ha-
ciendo constar el acuerdo de las partes en el act o de conciliación, llevará
aparejada ejecución, que se tramitará en su propio Juzgado, cuando se
trate de asuntos de la competencia del propio juzgado. En los demás ca-
sos, será competente para la ejecución el Juzgado de Primera Instancia
a quien hubiera correspondido conocer de la demanda (art. 147.~1 y 2
LJV). Contra lo convenido en el acto de conciliación sólo podrá ejerci-
tarse la acción de nulidad por las causas que invalidad los contratos
(art. 148 LJV).
Con independencia de esta conciliación preprocesal, la LEC/2000
regula además dos conciliaciones intraprocesales, que tienen
lugar al principio y al tér mino de Ja «audiencia previa», la cual suce-
de (exclusivamente en el juicio ordina1·io) con posterioridad a la inter-
posición de los escritos de demanda y de contestación (arts. 414.1.11 y
428.2). Cualquiera de estas dos conciliaciones, una vez homologadas por
el Juez de Primera Instancia, y al igual que la anterior del Letrado de
la Administración de Justicia, tienen el valor de una transacción judi-
cial, que es un método de finalización anormal del proceso (art. 19.3)
que goza de todos los efectos de la cosa juzgada (arts. 1.816 ce, 415.2
y 5 17.3 LEC), posibilitando la apertura del proceso de ejecución . Lo re-
suelto en estas conciliaciones puede ser impugnado al amparo de lo dis-
puesto en los arts. 1.817-1.819 ce, que facultan a las partes a rescindir
lo convenido en la transacción por las causas de error, dolo, violencia,
falsedad de documentos (art. 1.817), ocultación maliciosa de los mismos
(art. 1.818) y cosa juzgada (art. 1.819).

29
VICENTE GIMENO SF.NDRA

b? La mediación
Todo al contral'io de la conciliación, la instauración de la mediación
es más reciente, ya que lo fue por obra de la Ley 5/2012, de 5 de marzo,
de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Como su nombre indica esta mediación se puede suscitar tan solo en
los asuntos civiles y mercantiles. Quedan, pues, excluidas de ella la me-
diación penal (que tan sólo existe en la Ley procesal del menor), la de
las Administraciones Públicas {contemplada en la Ley de Procedimiento
Administrativo Común y en la legislación de contratación administrati-
va), la mediación laboral (en la Ley reguladora de la jurisdicción social)
y la de la legislación de consumo que tiene ya instaurada sus tribunales
arbitrales (art. 2).
La mediación, al igual que el arbitraje, tiene un carácter voluntario.
Exige, como r equisito previo, la suscripción de un precontrato de media-
ción, que puede efectuarse como una cláusula adicional a un contrato
principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual
conflicto, nacido con ocas ión de su a plicación o interpretación, a la me-
diación (art. 6). En dicho precontrato las partes son libres de acudir a
una mediación institucional (así, v.gr.: a una Cámara de Comercio o
a la Fundación Notarial «Signum») o a un mediador individual, quien
h abrá de r eunir los requisitos de capacidad contemplados en el art. 11
(persona física con plenitud en el ejercicio de sus derechos civiles y que
haya superado un curso específico, impartido por institución acreditada,
que le proporcione los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos,
de técnicas de comunicación , de r esolución de conflictos y negociación ,
así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico).
El procedjmiento, que puede efectuarse también mediante medios
electrónicos, comienza con una solicitud, efectuada por una de las par-
tes o por ambas, cuya admisión genera efectos tipicos de la litispenden-
cia, tales como la interrupción de los plazos de pr escripción y de caduci-
dad de las acciones (art. 4) o la excepción de mediación pendiente (art.
10.2.11), que impide a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilu-
cida la mediación.
Una vez incoado el procedimiento, el mediador citará a ambas par-
tes a una sesión informativa sobre «posibles causas que puedan afec-
tar a su imparcialidad, su profesión, formación y experiencia; así
como de las características de la mediación, su coste, la organización
del procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pu-
diera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión
constitutiva)) (art. 17). En esta sesión constitutiva se dejará constancia

30
Lección l. EL FUNDAMENTO DEL>, JURISDICCIÓN

de la identificación de las partes, de la designación del mediador y del


objeto del conflicto, del progr ama de actuaciones y del coste de la me-
diación, de su aceptación voluntaria y de] lugar y lengua del procedi-
miento (art. 19).
El mediador comunicará a las partes la celebración de cada sesión,
que podrá efectuar, tanto colectivamente, como por separado. Dichas se-
siones están amparadas por el secreto y la confidencialidad, tanto del
mediador , como de las propias partes, quienes no podrán hacer uso de
las informaciones o documentos exhibidos en la mediación en ningún
proceso o arbitraje ulterior, salvo que así lo acuerden las partes o por re-
solución de un juez penal (así, en blanqueo de capitales) (arts. 9 y 21.3).
La mediación puede finalizar sin avenencia (por renuncia de una o
ambas partes, por transcurso del plazo fijado o porque el mediador esti-
me irreconciliables sus pretens iones: art. 22.1) o con avenencia .
Si existier a avenencia, el acuerdo de mediación determinará las
obligaciones, a cuyo cumplimiento se comprometen las partes, y demás
extremos del art. 23. Dicho acuerdo pueden elevarlo (mediante la inter-
vención del Notario) a escritura pública, la cual es un título ejecutivo
(art. 517.2.4° LEC), que permite la apertura del «proceso ejecutivo», el
cual, pese a su denominación, no es un auténtico proceso de ejecución,
sino sumario que permite plantear determinadas excepciones. De di-
cho juicio entenderá el tribunal del lugar en el que se hubiera firmado
el acuerdo de mediación (art. 26), el cual puede inadmitir la demanda
cuando fuera contrario a Derecho (art. 28).

C) HETEROCOMPOSICIÓN
Distinta es la situación del tercero en la het erocomposición, en la
que dicha persona, individual o colegiada, a la que las partes previa-
mente han acudido, es el encargado, en virtud de un contrato o porra -
zón de su oficio, de poner fin al conflicto mediante una resolución defini-
tiva. Aquí, pues, el t ercero se encuentra situado supra partes, configu-
rando una relación triangular:

A-----B

31
VICENTE GIMENO SENDRA

Las fórmulas heterocompositivas vienen determinadas por el arbi-


traje y el proceso, en los que el árbitro y el Juez imponen, en virtud
de su autoridad, que dimana, bien de un contrato de arbitraje previa-
mente suscrito por las partes, bien de la potestad jurisdiccional, la solu-
ción definitiva e irrevocable a las partes en litigio.
Tanto el arbitraje como el proceso poseen unas raíces históricas co-
munes ligadas al nacimiento del Estado.
De este modo, en la Alta República romana el proceso se asemejaba a
un arbitraje, ya que las parws venían obligadas a concertai: en la fase apud
iudicem el contrato de litis contestatio, en virtud del cual se comprometían a
someterse a la autoridad del Tribunal y a cumplir con la ulterior sentencia;
pero en la medida en que el Estado romano se fortaleció, con el advenimiento
del Imperio, la ejecución de las sentencias ya no se efectuaba como conse-
cuencia de la suscripción de aquel contrato, o de la auctoritas o autoridad
moral del Pretor, sino por obra de la potestas o imperium del aparato coacti-
vo del Estado que las respaldaba.

De lo dicho se infiere que el proceso, en tanto que instrumento de la


Jurisdicción para la resolución de los conflictos, está indisolublemente
unido a la existencia del Estado. Sin una mínima organización estatal
no puede existir, ni la Jurisdicción, ni el proceso, habiendo de acudir las
partes a soluciones autodefensivas, autocompositivas o, a lo sumo, arbi-
trales (por ejemplo, la de los «patriarcas» en determinadas etnias), pero
nunca al proceso.
Sin embargo, arbitraje y proceso no constituyen, en el ámbito del
Derecho privado, fórmulas excluyentes sino que, al contrario, son com-
plementarias. Es más, la existencia de factores tales como la lentitud
y carestía de la justicia civil, unidos a la sobrecarga de trabajo de los
Tribunales, aconseja al Estado potenciar este «equivalente jurisdiccio-
nal», como se ha denominado al arbitraje, pues los laudos arbitrales go-
zan de los mismos efectos que las sentencias y suelen emitirse en un
período más corto de tiempo.

2. LA JURISDICCIÓN COMO PODER Y SU


LEGITIMACIÓN HISTÓRICA
Debido a los peligros que, para toda organización social, encierra la
autodefensa, como medio de solución de los conflictos, desde que sur-
gió el Estado se apresuró en asumir el monopolio de la Justicia,
prohibiéndose expresamente a los ciudadanos tomarse la justicia por su
mano.

32
Lección l . EL FUNDMI El'iTO DE t.,.ó\ ,JURISDICCIÓN

Pero el Estado y, por tanto, la Jurisdicción no han sido los mismos


a lo largo de todas las sociedades y tiempos, lo que permitió a algunos
autores suscribir la tesis de CALAMANDREI en torno a la relatividad
de la Jurisdicción, que, en la actualidad, carece de toda virtualidad (no
en vano la tesis de CALAMANDREI fue lanzada en el año 1940, esto es,
en plena Italia fascista), pues el Estado moderno no puede ser otro, sino
el democrático, nacido de las grandes revoluciones liberales europeas.
Por esta razón, hoy no puede encontrar se el fundamento o legitima-
ción de la Jurisdicción en ideas teocráticas o autocráticas, propias del
Antiguo Régimen o de los Estados totalitarios.
Antes al contrario, afirmado el principio de la «división de pode-
res» como uno de los dogmas esenciales del sistema democr ático, la
Jurisdicción ha pasado a convertirse en un auténtico Poder del Estado:
el denominado «tercer Poder» o el más alto Poder de decisión dentro del
Estado. Así lo configura el Titulo VI de nuestra Constitución .
Si la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que ema-
nan los poderes del Estado (art. 1.2 CE) y si. la justicia emana del pue-
blo (ru-t. 117.1), hemos de preguntarnos nosotr os por qué el pueblo espa-
ñol ha otorgado a los Juzgados y Tribunales el monopolio de la justicia
o, dicho en otras palabras, he mos de indagar cuál sea la legitimación
constitucional de la potestad juris diccional que la soberanía popular ha
otorgado en exclusiva a la Juris dicción.
A este respecto h an surgido distintas tesis, que pueden sintetizarse
en las siguientes:

A) La justicia popular
Cronológicamente en el Es tado liberal los sistemas de designación
popular fueron los primeros que intentaron dotai· de legitimidad al ofi-
cio judicial. Y, así, frente a la justicia de funcionari os depeaclientes del
Poder real o «justicia de gabinete>>, secreta e inhumana , el pensamiento
liber al opuso la participación popular, directa o a tr avés de represen-
tantes, en el Poder Judicial. Esta idea, unida a la de evitar la venalidad
de los «Senados permanentes» o Tribunales (MONTESQUIEU) y al an-
helo de los ciudadanos de ser juzgados por sus iguales, fue la que impul-
só la implantación de la participación del pueblo en la justicia durante
los siglos XVIII y XIX en toda Europa.
En este sen tido pronto se implantaron, y coexisten en determinados
países, los dos sistemas conocidos de participación popular: el jurado y
la justicia popular.

33
VICENTE GIMENO SENDRA

a) Eljurado
Desde el punto de vista de la estricta legitimación democrática no
cabe duda alguna de que el jurado constituye la fórmula más perfecta
de participación popular en la justicia, pues a través de él los ciudada-
nos asumen directamente la función jurisdiccional.
Por otra parte, la instauración del jurado en el proceso penal mo-
derno supuso una auténtica revolución en la sustitución del sistema in-
quisitivo del Antiguo Régimen por el sistema acusatorio formal o mixto,
ya que cambió el injusto régimen de la prueba tasada por el de la libre
valoración, incrementando los principios de inmediación, publicidad y
concentración de las alegaciones y prueba en el juicio oral.
Sobre la evolución del jurado europeo y su más detenido estudio vol-
veremos después (infra, Lección 10). Tan sólo hemos de i·ecordar ahora
que la instauración del jurado se encuentra prevista en el art. 125 de la
CE, precepto que, tras más de quince años de espera, fue desarrollado
por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.

b) La justicia popular
La justicia popular representa una fórmula más imperfecta de partici-
pación popular, puesto que la entrada del pueblo en la justicia se efectúa
a través del instituto de la «representación». Su fundamento teórico des-
cansa, pues, sobre el mismo principio que informa al Poder Legislaii.vo:
los integrantes del Poder Judicial han de ser elegidos por el único ente
que en una democracia ostenta la soberanía, esto es, el pueblo.
De este modo, en los USA, en determinados cantones suizos e in-
cluso, con otros perfiles, en la extinta URSS, la judicatura se r eclu-
ta al igual que los cargos políticos del Ejecutivo y los miembros del
Parlamento; es decir, a través de elecciones periódicas.
En España tuvimos una lamentable experiencia con la actuación de
los Tribunales populares que, instaurados en la España republicana,
durante la guerra civil, er an nombrados por los partidos y centrales sin-
dicales que componían el «Frente Popula.t)~, predominando en sus vere-
dictos un claro interés partidista.
En general, el enjuiciamiento que en Europa se efectúa de la justicia
popular origina un saldo manifiestamente negativo. Ciertamente dicho
sistema de designación otorga una gran legitimación democrática en el
momento inicial del desempeño del oficio judicial, pero es insuficiente
para demostrar dicha legitimación en su continuidad, ya que se le repro-
cha la falta de independencia del juez electo frente al partido o máquina

34
Locei6 n l. lll. Fl:1'1lAlll E~ D& LA JURISDICCIÓN

electoral que lo situó en el poder (KAYSER); todo ello sin olvidar que, al
menos en USA, en la designación de los miembros del más alto órgano
de decisión, como lo es la Corte Suprema, tiene una gran relevancia el
President€ de la República, con lo que el funcionamiento práctico del sis-
tema supone una cierta merma del principio de división de poderes.

B) La designación ministerial
Puesto que a través de los sistemas de participación popular no se
gara ntiza necesaria mente el acceso al oficio judicial de los más capa-
ces, se podría consegufr también una cierta legitimación democrática
confiando al Ministro de Justicia la selección y promoción de los jueces,
toda vez que, en un sistema democrático, el Ministro es responsable de
sus actos ante el Par lamento (KERN-WOLF).
En realidad esta tesis no constituye novedad alguna , sino antes al
contrario fue inaugurada por la Ley frances a de 20 de abril de 1810 y
secundada por la totalidad de las Leyes Orgánicas de la Magistratura
europeas del s. XIX (entre ellas, nuestra LOPJ de 1870), dando lugar al
denominado modelo «napoleónico>>, conforme al cual el ingreso, la pro-
moción o ascenso, y el régimen disciplinario de la Magistr atura era con-
fiado al "grand-juge M. le Ministre de la Justice».
En nuestro país este modelo permaneció vigente hasta la promulgación
de la Constitución de 1978. De este modo, para el ingi·eso en la judicatura
era preceptivo estar en posesión del famoso «certificado de buena conducta»,
que expedía el entonces Ministerio de la Gobernación y para acceder a los
denominados puestos de confianza (esto es, los superiores a Presidente de
Sala) se requería la «declaración de aptitud» que emitía el Consejo judicial,
dependiente del Ministerio de Justicia, y naturalmente el nombramiento por
el Gobierno (o por el propio J efe del Estado, en el caso del Presidente del
TS). Asimismo, la Jnspección de los Tribunales dependía del l\.finisterio de
J usticia y, en general , tocio el sistema disciplinario lo ejercía el Ejecutivo,
quien podía ordenar el traslado de los J ueces por <<consideraciones de or-
den público», disponer la <<comisión de servicio forzosa» e incluso trasladar
a Magistrados de una a otra Sala. o a Presidentes de una a otra Audiencia.

Pero, como consecuencia de la presión que el Ejecutivo ejerció sobre


la Magistratura con la implantación en Europa de los Estados totali-
tarios, a la salida de la segunda guerra mundial surgió un movimien-
to asociativo de la Magistratura (en Italia, Francia y en España con el
grupo «Justicia democr ática», antecesora de la asociación «Jueces para
la Democr acia»), una de cuyas aspiraciones fundam entales consistió en
la insta uración del autogobierno de la Magistratura, sistema que,
con la excepción de la RFA, ha acabado implantándose en la práctica to-
talidad de los países eu ropeos. En el nuestro, la proclamación de dicho
sistema la efectúa el art. 122 de la CE.

35
VJCE)JTE GtMENO SKl'<ORA

Por tal razón, la referida tesis, más que una teoría, en realidad pre-
tende encubrir la justificación de un privilegio del Poder Ejecutivo, pues,
como se verá en el lugar correspondiente (vide Lección 5), la independencia
del Juez no sólo ha de ser predicable frente a la sociedad y las partes, sino
también respecto de los demás Poderes del Estado, incluido el Ejecutivo.

C) La legitimación a través del proceso


Con el título «Legitimation durch Verfahren» (1969) la obra de
LUHMANN pretendió justificar la actividad jurisdiccional por la sola
existencia del proceso. En síntesis, la tesis es la siguiente: cuando surge
un conflicto, el particular no puede generalizar s u problema porque la
sociedad no se movilizaría por el mismo, viéndose obligado a acudir a
donde ella confía, es decir, al proceso; si dentr o de él su pretensión no
triunfa, queda el individuo aislado y no puede seguir manteniendo sus
expectativas jurídicas originarias; el proceso le ha quitado la r azón y
su opinión no puede ser tenida en cuent a por la sociedad, de tal suer-
te que el proceso cumple con una función de desmembración social y
de absorción de las protestas y, puesto que tal función es necesaria en
t-Oda sociedad, el proceso constituye la institución mediante la cual la
Jurisdicción misma se legitima.
La crítica a la tesis de LUHMANN pron to se dejó sentir en la doc-
trina alemana (HABERMAS, ESSER) y, así, se preguntaba ZIPPELIUS
«¿cabría admitir, como aconteció en el nacionalsocialismo, que la deci-
sión de exterminar a todo el pueblo judío pueda justifica rse en sí misma
por el solo hecho de haber emanado del proceso pr eestablecido?>>.
Ciertamente concurren en el proceso determinados elementos legitima-
dores, tales como la imparcialidad del juzgador, los principios de contra-
dicción y de a udiencia y, en general, todas las garantías que integran el
derecho al «proceso debido»; pero la asunción de la tesis de LUHMANN
conllevaría justificar todo tipo de decisión material, por el solo hecho de
haberse dictado mediante el proceso preestablecido. El proceso no constitu-
ye, pues, la causa o fin en sí mismo de la J urisdicción, sino el instrumento
par a la coITecta aplicación del Derecho objetivo a los conflictos concretos.

3. LA LEGITIMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN EN
NUESTRO SISTEMA DEMOCRÁTICO
Si, como ya se ha señalado, la sober anía reside en el pueblo espa-
ñol y la justicia emana del pueblo (arts . 1.2 y 117. l CE), queda claro
que, en nuestra Ley Fundamental, existen dos fuentes legitimadoras de

36
Lección !. RI. FUNDAMENTO DE LA JURISDICCI ÓN

la Jurisdicción: la una, directa e inmediata, es la del Jurado, en tanto


que institución de participación popular en la que los ciudadanos ejer-
citan directamente y por sí núsmos la función jurisdiccional (art. 125);
la otra, habida cuenta de que la Constitución otorga en exclusiva a los
Juzgados y Tribunales (esto es, a jueces técnicos) el ejercicio de la po-
testad jurisdiccional (art. 117.3), ha de determinarse de una manera in-
directa o mediata, esto es, preguntándose por la causa de la entrega por
la Constitución a la Jurisdicción del monopolio de la justicia .
Descartada la idea de la «representa ción» como instrume.nto a
través del cual el pueblo podría haber confiado dicho monopolio a la
Jurisdicción (puesto que la Constitución no ha consagrado suerte algu-
na de «justicia popular»), la contestación a la enunciada pregunta se
nos manifiesta evidente: lo que una sociedad democrática reclama de
los Juzgados y Tribunales es la solución de los conflictos mediante la
imparcial aplicación del Derecho objetivo.
Por esta razón, el propio art. 117.1, después de afixmar que «la jus-
ticia emana del pueblo», establece a continuación que se administra
«por jueces y magistrados, independientes, inamovibles, responsables
y sometidos únicamente al imperio de la ley» (véase, al respecto, la
Lección 5).

Una lectura precipitada del precepto, qu e literalmen te expresa que <{se


administra en nombre del Rey...)> pocfría llevar a la conclusión de que 'la jus-
ticia emana del pueblo y del poder del Monarca (haciendo resurgir caducas
teorías teocráticas). Pero esta pretendida tesis sería errónea, pues en nu es-
tra Constitución la soberanía no aparece compartida entre el Rey y el pueblo
(a diferencia, por ejemplo, de la Constitución de Cánovas), sino que la osten-
ta exclusivamente el pueblo español. La única fuente legitimadora de la jus-
t.icia reside en el pueblo, de quien emana, y, p01· lo tant.o. ni el Rey constituye
el juez supremo, ni los Tribunales son una delegación suya. Lo que sucede es
que, en las Monarquías constitucionales limitadas, debido a esa función del
Rey, consistente en erigirse en el símbolo de la unidad nacional y en lazo for-
mal de coordinación de los pode1·es constitucionales (art. 56), debe la J usticia
en su nombre ser administrada.

Del enunciado del precepto se desprende que la nota de la «inamovi-


lid ad» es, como veremos, consustancial a la de independencia judicial y
la de «responsabilidad» constituye su lógico corolario (ya que todo Poder
independiente ha de ser responsable en un Estado de Derecho), por lo
que, sintetizando el contenido de la norma fundamental, se hace obli-
gado concluir en que la causa que legitima, en nuestra Constitución,
la a tribución del monopolio de la potestad jurisdiccional por parte del
pueblo a sus Juzgados y 'l'ribunales reside en su independencia y
sumisión a la ley.

37
VICENTE Gl)1ENO SENDRA

A) La independencia
En efecto, los Jueces, en primer lugar, han de ser independien-
tes, porque si ese tercero, situado «supra parteS>>, adoleciera de falta
de independencia, nos encontraríamos ante un procedimiento que, en
realidad, encubriría una fórmula autocompositiva, pero nunca ante un
verdadero proceso. Dicha independencia, como veremos, ha de ser total,
no sólo frente a la sociedad y las partes, sino t a mbién con respecto al
Gobierno y a los órganos jurisdiccionales superiores, nota ésta que dis-
tingue al Juez de cualquier otro funcionario y, a la actuación juris dic- ·
cional, de la administrativa, pues, aun cuando la Administración actúe
también con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho
(art. 103.1 CE), la simultá nea condición de Juez y de parte que asume
la Administración en el procedimiento administrativo no permite confi-
gurar a su actuación como «procesal», sino autocompositiva.
La independencia judicial constituye, por consiguiente, una nota
esencial de la Jurisdicción, sin la cual no podrían los Juzgados y
Tribunales aplicar correctamente el Derecho a los casos concretos, ya
que fa Ley, en tanto que manifest ación de la voluntad gener al, precisa
que la actividad judicial de individualización normativa no pueda efec-
tuarse tomando en consideración situaciones hegemónicas de las partes
o privilegio material alguno.
Por esta razón la actividad judicial es, ante todo, una actuación «desin-
teresada», pudiendo afirmarse que la legitimación judicial se encuentra anti-
téticamente opuesta a la de las partes: en tanto que la legitimación activa y
pasiva de éstas se determina por la titularidad de un derecho o la existencia
de un interés en el proceso, la del juez proviene p1·ecisamente de esa ausen-
cia de interés con el objeto procesal, ya que, en cualquier otro caso. y a fin de
garantizar su independencia, se impone su «abstención» o «r ecusación».

B) La sumisión a la ley
En segundo lugar, lo que la Constitución y la sociedad reclama del
oficio judicial es que Juzgados y Tribunales limiten su actuación a apli-
car a los casos concretos la Ley emanada de las Cor tes Generales, a
quienes les corresponde el ejercicio de la potestad legisla tiva (art. 66
CE). Por esta razón el art. 117.l, como se ha dicho, establece la necesi-
dad de que los ór ganos jurisdiccion ales estén «sometidos únicamente al
imperio de la leyn.
Ahora bien , aquí por Ley no cabe entendei· exclusivamente las pro-
mulgadas por el Parlamento de la Nación, sino también el Derecho de
la Unión Europea (arts. 4 bis y 21.1 LOPJ) y, en s us r espectivas com-

38
Lección l. EL FUNDAMENTO DE L.... JIJRISDICCJÓN

petencias, las emanadas de las Asambleas legislativas autonómicas


(arts. 150 y 152.1 CE), así como las disposiciones con rango de Ley y las
normas dimanantes de la potestad reglamentaria de la Administración
estatal (art. 97) o autonómica (art. 152.1), e incluso el denominado
«Derecho Judicial», del que nos ocuparemos en la lección s iguiente.

De aquí que una mayor precisión alcanza el art. 20.3 de la Ley


Fundamental de Bonn, conforme al cual <<la Jurisdicción está subordinada a
la Ley y al Derecho», cuyo tenor se plasmó e n el último inciso del art. 103.1
de la CE sin que inexplicableme nte se incluyese en el art. 117.1.

En realidad, pues, a lo que Los Tribunales están expresamente some-


tidos es «a la Ley y al Derecho», sumisión al Derecho objetivo que osten-
ta, además, carácter excluyente, toda vez que no pueden los Jueces efec-
tuar otras funciones (arts. 117.4 CE, 2.2 LOPJ), estándoles en particular
vedada la asunción de funciones políticas o ejecutivas (art. 127.1 CE).
La anterior prohibición, ello no obstante, no impide que la
Jurisdicción pueda ejercitar funciones que, sin ser estrictamente ju-
risdiccionales, la Ley les puede confiar uen garantía de algún dere-
cho» (art. 117.4 CE) y que examinaremos con más detenimiento en la
Lección 4ª (epígrafe 3). De este modo, y entre otras funciones, el art. 2.2
de la LOPJ le otorga todavía «el Registro civil», la LEC les confiere toda
la denominada <tjurisdicción voluntaria» (arts. 2.109 y ss.) y la LECrim
le encomienda los actos de investigación sumarial (cfr. art. 299).
Pero nótese que tales funciones, al no ser estrictamente jurisdiccionales, nin-
gún obstáculo constitucional existiría en punto a que puedan ser encomendadas
a otros funcionarios (u.gr. los actos de la jurisdicción vohmtaria a los Notarios o a
los Registradores de la Propiedad) u órganos colaboradores de la J urisdicción (los
actos instructorios de pura investigación al Ministerio Público, tal y como acontece
en la LO 512000 penal y procesal del menor). Así pues, corresponde a la política
legislativa o, lo que es lo mismo, a la potestad legislativa determinar si tales fun.
ciones deben o no seguir siendo residenciadas en la Jurisdicción.

Ahora bien, dicha su misión de los órganos jurisdiccionales a la Ley y


al Derecho no es indiferenciada, sino que, antes al contrario, está some-
tida también al principio de jerarquía normativa. De este modo, jueces y
magistrados están sometidos, en prime1· lugar, a la Constitución (art. 5
LOPJ), que es la primera Ley a la que están sometidos y han de cumplir
todos los poderes públicos; en segundo lugar, a las Leyes emanadas de los
Parlamentos, nacional o autonómicos, así como a las disposiciones con fuer-
za de Ley (Decretos leyes y legislativos), y, finalmente, a los Reglamentos
del Poder Ejecutivo y del órgano de gobierno del Poder Judicial, el CGPJ
(art. 6 LOPJ). El control de la vigencia de dicho principio queda enco-
mendado al Tribunal Constitucional en t.odo lo referente a las disposicio-

39
VICENTE GlMENO SENDRA

nes normativas con rango de ley que infrinjan la Ley Fundamental (art.
16 1.Lb CE) y, a los Tribunales de lo Contencioso-administrativo, el de los
Reglamentos, actos o disposiciones normativas con rango inferior a la ley,
emanadas del Ejecutivo que pudieran vulnerar las Leyes (art. 100.l CE).
La constitucionalización de los principios de seguridad jurídica y de je-
rarquía normativa, efectuada por los arts. 9.3, 106 y 16 1 de la CE han de
imponer al órgano jurisdiccional, con carácter previo a la aplicación de la
nor ma, como apuntan KERN y WOLF, un doble examen de s u legitimidad:
a) jurídico formal, conforme al cual ha de obtener la certeza de que la nor-
ma ha sido promulgada conforme al procedimiento y por el órgano compe-
tente o constitucionalmente preestablecido, y b) jurídico material, a través
del cual debe constatar la legitimidad de la norma, es deór, si se conforma
o contradice otras de rango superior. Si observara la quiebra de alguno de
estos dos exámenes, habrá de determinar su natur aleza, bien pa1·a dejarla
inaplicada (caso de los Reglamentos ilegales o de Leyes inconstitucionales
anteriores a la Constitución: vide art. 6 WPJ y Disposición Derogatoria 3ª
de la CE), bien para promover de oficio la «cuestión de inconstitucionali-
dacb> (cuando se trate de disposiciones con rango de ley contrarias y poste-
riores a la Constitución: vide art. 5.2 y 3 LOPJ).
Lo que en modo alguno le está permitido al Juez es aplicar una nor-
ma anticonstitucional o manifiestamente ilegal (por ejemplo, una Ley
que infringe la Constitución o una Orden ministerial que vulnera una
Ley), o dejar de aplica r Leyes en aras de la supuesta existencia de un
der echo de los jueces «a la objeción de conciencia» (negado por la STS,
3'\ de 11 de mayo de 2009) o por estimarlas inconstitucionales, sin pro-
mover la oportwia cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.
La primera solución fue la que consagró la jurisprudencia del TS alemán
a partir del año 1933, como consecuencia de la doctrina de los Führerprinzip,
afirmándose en aquel entonces que «el juez no está fundamentalmente fa-
cultado a rechazar la aplicación de una norma debidamente promulgada a
causa de su contenido» (Echterholter), aun cuando dicha norma vulnerara
flagrantemente la Constitución; algo parecido ocurría en nuestro país con la
afirmación por el TS español del carácter meramente ((programático» de las
normas del Fuero de los Españoles (especialmente con la inaplicación de los
principios de legalidad y seguridad del art. 19). La segunda tesis es la propia
de la doctrina del «uso alternativo del Derecho», en cuya virtud se establece·
ría un «control difuso» de la constitucionalidad de las normas, de tal suerte
que todo juez ordinario estaría facultado para inaplicar normas que pudiera
reputar como inconstitucionales; esta doctrina, si bien estuvo democrática-
mente legitimada durante la Dictadura y hasta la fecha de la instauración
del Tribunal Constitucional, hoy está expresamente deste?Tada por el art. 5
de la LOPJ: lo que debe efectuar el juez es promover la cuestión de inconsti-
tucionalidad a fin de que el TC declare la nulidad o validez de la norma.

40
LECCIÓN 2

La Jurisdicción: concepto y
funciones

l CONCEPTO Y NOTAS ESD:CL\LF$ ,\)l.\ JURISDICCIÓN


cm10 PODER. 8) LA POTEST.\D .JURIS[)ICCIONAL. C) LOS
,JUZG.\DOS Y TRIBUNALES. D) 1..A INDEPE!'DENCIA. ID-1·
DAD Y EXCLUSIVIDAD .JURISDICCIONAL. EJ L.\ FUNCIÓN
GENÉRICA o¡.; LA JURISDICCIÓN. 2. FUNCIONES ESPECÍ·
FIC\S m; LA ,JURISDICCIÓN:¡\) PROTECCIÓN m; LOS DE-
REC'llOS SUBJETNOS. B) CONTROi, .JUDICL\L NORMATI-
VO. C') C0:\1PLD1EJ\'TACIÓN DEL ORDENAMIE!\-'TO..
\1CENTE GCME1'0 SENDRA

l. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

La Jurisdicción puede ser definida como el Poder Judicial, inte-


grado por jueces y magistrados, quienes, por su independencia
y sumisión a la Ley y al Derecho, ejercen en exclusiva la potes-
tad jurisdiccional y, en consecuencia, expresamente están legi-
timados para la resolución jurídica, motivada, definitiva e irre-
vocable de Jos conflictos intersubjetivos y sociales, para la pro-
tección de los derechos subjetivos, el control de la legalidad y la
complementación del ordenamiento jurídico.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) La Jurisdicción como Poder


A diferencia, como se ha dicho, del viejo Estado franquista en el
que la Jurisdicción era conceptuada como una «función», producto de la
mera división del trabajo, la vigente Constitución Española es rotunda
a la hora de rotular su Título VI "del Poder Judicial>> y al prever en
su a~t. 122 la promulgación de una Ley Orgánica del Poder Judicial a
la que ha de confiarse la constitución, funcionamiento y autogobierno
de los Juzgados y Tribunales 1 • Ciertamente esta cualidad de la actual
Jurisdicción no ha constituido una absoluta novedad de nuestra Ley
Fundamental, pues, con anterioridad a ella y con la única salvedad del
r eferido Estado autocrático, la antigua Ley «Provisional» Orgánica del
Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 (que, no obstante su deno-
minación, permaneció vigente hasta la LOPJ de 1985) ya configuró a la
Jurisdicción, de acuerdo con el principio de división de poderes, como
un Poder del Es tado. Cualidad esta última que no permitía ser califica-
da como retórica, pues con la supresión, de un lado, de las jurisdicciones
especiales (mediante el «Decreto de unificación de fueros» de 6 de di-
ciembre de 1868), el Poder Judicial asumió el monopolio de ]a justicia, y
con la creación, de otro, de las Salas de lo Contencioso del TS los actos
del Poder Ejecutivo pudieron ser ya revisados ante los Tribunales.
Todo lo cual permitió a GÓMEZ DE LA SERNA afirmar que «...a estas
importantes consideraciones se agrega otra que por sí sola sería decisiva, la
inviolabilidad, la autoridad santa de la cosa juzgada; ante ella callan todos
los poderes, la última palabra ha de ser pronunciada por el Judicial; ni los
parlamentos, ni el Poder Ejecutivo alcanzan a alterarla».

' Dicha LOPJ fue promulgada mediante la LO 6/1985, de l de julio, modificada por las Leyes
Orgánicas 611998, 13/1999, 912000, 212001, 19f2003, 1/2004, 212004, 212008, 112009, 812011, 4/2013,
712015...

42
Leccl6n 2. LA Jl!RlSOICCIÓN: CONCEF'l'O Y FUNCIONES

Pero la vigente Constitución no se limitó exclusivamente a restable-


cer la división de poder es, sino que también potenció notablemente al
Poder Judicial, subjetiva y objetivamente. Desde un punto de vista sub-
jetivo, la instauración , por vez primera en nuestra historia, de un régi-
men de autogobierno de la Magistratura - a difer encia del «napoleónico»
de la LOPJ de 1870- y la r evisión de] estatuto jurídico de los jueces y
magistrados contribuyeron a fortalecer la independencia judicial, tanto
a nivel individual (hasta el punto de haber h echo desaparecer la adula-
ción o el temor del juez hacia el tvlinis tro de Justicia de turno, caracterís-
tica del anterior régimen), como colectivo, configurando a la Jurisdicción
como un Poder independiente de los demás poderes del Estado.
Desde una dimensión objetiva los principios de unidad y de exclu -
sividad jurisdiccional son, desde entonces, una realidad (a diferencia
del anterior Régimen, en el que se llegaron a contabilizar, en opinión
de LATOUR BROTONS, veinticinco jurisdicciones especiales); los ac-
tos administrativos exentos de contr ol judicial (v.gr., Jos actos políticos)
quedaron prácticamente r elegados a la historia, y al Poder J udicial, en
materia de derechos fundamentales (v.gr., la libertad a través del uha-
beas corpus11), la CE les confió su inmediata y r ápida protección (art.
53.2), a la vez que sometió a todos los actos y disposiciones emanadas
de los de más poderes del Estado a un control de constitucionalidad por
el TC, todo lo cual h a producido una «judicialización» de la vida social e
incluso política.
Así pues, en nuestro actual Estado de Derecho, cabe configurar a la
Jurisdicción como el más alto Poder de decisión, al que se encuentran
todos sometidos y ante cuyas sentencias, como decía GÓMEZ DE LA.
SERNA, «callan todos los poderes del Estado».

B) La potestad jurisdiccional
Del mismo modo que al Poder Legislativo le asiste la potestad legis-
lativa (art. 66.2) y al Ejecutivo la regla men taria y ejecutiva (art. 97), la
CE, consecuente con la naturaleza de Poder de la Jurisdicción, les h a
otorgado a los Juzgados y Tribunales «el ejercicio de la potestad juris-
diccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzga-
do» (ar t. 117.3).
Constituye la potestad jurisdiccional la capacidad de actuación de la
personalidad del Estado en la manifestación de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado que, por expreso encargo de la Constitución (art. 117. 1), que-
da r esidenciada exclusivamente en los Juzgados y Tribunales .

43
\'1CE1'"TE GIMENO SENOIU

Dicha potestad, en cuanto tal, posee determinadas notas que la di-


ferencian de las demás facultades y derechos subjetivos, públicos y pri-
vados. La primera de ellas es su generalidad: la potestad se ejercita
«erga omnes» (CARNELUTTI). Si el derecho subjetivo crea obligaciones
específicas con respecto a sus destinatarios, con los que viene a esta-
blecerse la relación jurídica, la potestad jurisdiccional no siempre hace
surgir prestación alguna determinada, sino que, con independencia de
ella, cr ea un estado de deber general de sujeción por parte de todos
los justicia bles, que se resume en la exigencia, establecida por los arts.
118 CE y 17 LOPJ, de colabor ación y de obediencia de todos los ciuda-
danos y poderes públicos a las resoluciones judiciales.
La referida norma constitucional, al establecer la obligación de cumplir
con las resoluciones judiciales y de colaborar con los Jueces y Tribunales en
el proceso, ha posibilitado el surgimienro, como veremos (uide infra. Lección
18) de las «obligaciones procesales».

En segundo lugar, al constituir la potestad jurisdiccional una ema-


nación de la soberanía nacional, puede afirmarse, como criterio general,
que los límites de su actuación vienen determinados por los de la sobe-
ranía misma, esto es, por el territorio y las personas a ella sometidas
(arts. 4, 2 1 y ss. LOPJ; 8.2 CC; 51 LEC).
El contenido de la mencionada potestad se concreta en una fuerza
de mando jurídicamente vinculante para con las partes y terceros, la
cual se encuentra respaldada no sólo por la policía judicial, sino por
todo el aparato coactivo del Estado. Es, pues, ese «imperio», fu erza ética
e incluso ñsica, la que diferencia al juez del á rbitro y la que otorga, en
definitiva, la supremacía del órgano jurisdiccional a fin de obtener el
efectivo cumplimiento de sus resoluciones (FAIRÉN).
El objeto de la potestad jurisdiccional se resume en la frase utiliza-
da por el art. 117.3 de la CE y reiterada por el art. 2.1 de la LOPJ: <yuz-
gar y hacer ejecutar lo juzgadon.
Pero un estudio más detenido de dicha potestad nos revela que se
concreta en todo un haz de facultades que se proyectan desde el Juez
hacia las partes e incluso a los terceros. De este modo, con anterioridad
al juicio juris diccional por excelencia, que es la Sentencia, existe una
potestad ordenatoria que tiene por objeto llamar a las partes y terce-
ros al proceso (a través de las citaciones y emplazamientos), obtener la
efectiva sujeción de aquéllas a los fines del proceso (media nte una serie
de actos limitativos de derechos e incluso coercitivos: adopción de medi-
das cautelares, requerimientos ...) o simplemente impulsar el curso del
procedimiento (sobre todo a través de las «providencias», que suelen ser
actos de mera tramitación).

44
Lección 2. LA JUIUSDICCJÓN: CONCEPTO Y FIDICIONES

Asimismo, ostenta también el Juez, con la intervención del Letrado


de la Administración de J usticia, la potestad de instrumen tación o do-
cumentación, cuya finalidad estriba en otorgar a determinados actos de
conocimiento (v.gr., una jnspección ocular) el carácter de prueba, siem-
pre y cuando se garantice Ja vigencia del principio de contradicción. De
este modo, las «actas», en las que quedarán plasmadas las oportunas de-
claraciones de ciencia o r epresentaciones de la realidad externa, gozar án
de una fehaciencia indiscutible. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC), efectuada por la Ley 13/2009 h a residenciado prácticamente
en el Letrado de la Administración de Justicia dichas potestades, ordena-
toria y de instrumentación.
Pero la potestad jurisdiccional es, ante todo, una potestad d eci-
soria, en la que el Juez o Tribunal resuelve, interina (v.gr., un auto de
archivo o de sobreseimiento provisional) o definitivamente, el conflicto,
satisfaciendo el derecho funda mental a la tutela judicial efectiva. Esta
última resolución se denomina Senten cia, decisión que constituye la
más genuina expresión de la potestad jurisdiccional, pues t a n sólo estas
resoluciones suelen gozar de la totalidad de los efectos de la cosa j uzgada.
Uno de los tales efectos consiste en su «ejecutoriedad». Para h a-
cer efectivo el cumplimiento de la sentencia ostentan, finalmente, los
Jueces, auxiliados por los Letrados de la Administr ación de Justicia, la
p otestad d e ejecu c ión, la cual se ejercita a través de los diversos pro-
cedimientos de ejecución de sen tencias, cuya finalidad consiste en rea-
lizar o llevar a cabo en sus propios términos lo dispuesto en el «fallo» o
parte dispositiva de la sentencia.

C) Los Juzga dos y Tr ibunales


Los J uzgados y Tribunales, independientes y sometidos al imperio
de la Ley, integran en su totalidad el Poder J udicial y ostentan con ex-
clusividad la titularidad de la potestad jurisdiccional.
Fuera del Poder Judicial (o. lo que es lo mismo, fuera del Título VI de la
CE) subsisten algunos tribunales especiales, de los que nos ocuparemos en la
Lección 7, como es el caso del Tribunal Constitucional (arts. 159 y ss.) o del
Tribunal de Cuentas (art. 136) que, aun cuando formalmente la Constitución
no los conside1'e incluidos dentro del Poder Judicial, constituyen auténticos
órganos jurisdiccionales, pues gozan de independencia y res uelven definitiva
e irrevocablemente los conflictos especiales que ante ellos se les planteen.
Por lo tanto, fo1·man parte también de la Jurisdicción, la cual puede resu-
=
mirse en la siguiente fórmula: Ju1·isdicción Poder Judicial + Tribunales
Especiales.

a) Tradicionalment e se vienen denominando Juzgad os a los órganos


jurisdiccionales unipersonales, si bien Ley 112000, de Enjuiciamiento

45
VICENTE GIM.ENO SRNDRA

Civil complicó un tanto las cosas al utilizar el término «tribunal» para


designar indistintamente a los órganos judiciales unipersonales y co-
legiados. Están integrados por un Juez, asistido por un Letrado de la
Administi·ación de Justicia y el personal a su servicio. Tradicionalmente
los Jueces acceden al Poder Judicial mediante concurso-oposición en-
tre Licenciados en Derecho y pasan a convertirse en los titulares de los
Juzgados (a diferencia de los Magistrados que integran los Tribunales;
pero esta disti nción se vio enturbiada con la creación de la categoría del
magistrado-juez en las principales capitales de provincia y, así, de con-
formidad con el art. 21.2 de la Ley 38/1988, de demarcación y planta,
en aquellos partidos judiciales con una población superior a los 150.000
habita ntes los Juzgados de l" Instancia y/o Instrucción pueden estar
servidos por Magistrados), a quienes les corresponde conocer de los pro-
cesos en primera instancia. El Juzgado es, pues, un órgano jurisdiccio-
nal unipersonal y de instancia que conoce de las fases declarativa y
ejecutiva del proceso: de las alegaciones o aportación de los hechos al
proceso, de su prueba, de la sentencia y del proceso de ejecución.
Dicha regla tan solo conoce la excepción del orden jurisdiccional penal.
En dicha manifestación de la Jurisdicción y, como exigencia del principio
acusatorio, existen, de un lado, los Juzgados de Instrucción (cuya función
primordial consiste en realizar la fase instructora) y Juzgados de lo Pen a l (a
quienes les corresponde el conocimiento del juicio oral de los delitos leves) y,
de otl'O lado, las Audiencias Provinciales (que conocen del juicio oral en los
restantes delitos). En el orden contencioso-administrativo, que tradicional-
mente estaba integrado exclusivamente por tribunales (las Salas de lo con·
tencioso-administrativo de los TSJ). la Ley 29/1998 instauró los «Juzgados
de lo contencioso-administr ativo que conocen en primera instancia de asun-
tos de escasa relevancia o cuantía (impugnaciones relativas a personal, licen-
cias, tributos locales, sanciones...).

Los Juzgados españoles están hoy regidos por el principio de la es-


pecialización. Su descripción y competencia objetiva puede examinarse
en los arts. 26, 84 y ss. de la LOPJ (ver, infra, Lección 9).
b) Los Tribunales, por el contr ario (y salvedad hecha de la deno-
minación de la vigente LEC que, como se ha dicho, utiliza el término
<<Tribunal» como sinónimo de todo órgano judicial), son órganos juris-
diccionales colegiados. A los mie mbros de tales colegios se les denomina
Magistrados, quienes normalmente son reclutados, a través de concur-
so, desde la propia judicatura.
Excepción hecha de los Tribunales administrativos, de la fase del jui-
cio oral penal y de los «aforamientos» (es decir, de la sumisión en el pro-
ceso penal de ciertas autoridades a determinados órganos colegiados), en
los que tales órganos colegiados asumen funciones declarativas o de pri-
mera instancia, el cometjdo de los Tribunales consiste en r evisax el enjui-

46
L<lcción t. LA JURISDICCIÓN: CONCEPTO Y FUNCIONES

ciamiento efectuado por los jueces en su sentencia, dictada en la primera


instancia; de lo que se desprende que los Tribunales constituyen órganos
de segundo o tercer grado que conocen de la fase de impugnación de los
procesos, por lo que su justificación obedece a la propia existencia de los
recursos o medios de impugnación contra las sentencias.
Atendiendo a la naturaleza de los recursos de los que conocen tales
órganos pluripersonales, los Tribunales se clasifican en Tribunales de
apelación y de ca sación. Los de apelación o de segunda instancia en
sentido estricto efectúan una revisión, más o menos amplia, tanto del ma-
t erial de hecho (esto es, la fijación de los hechos en la sentencia y la valo-
ración de la prueba), como de la aplicación del Derecho. Son Tribunales
típicos de apelación en nuestro ordenamiento las Audiencias Provinciales
(véanse su competencia y funciones en los arts. 80 y ss. LOPJ).
Los Tribunales de casación tienen por misión esencial asegurar la
aplicación uniforme de las leyes promulgadas por el Parlamento, uni-
ficando su interpretación mediante la creación de la «doctrina legal» (o
criterios interpretativos homogéneos de las normas; así, por ejemplo, la
doctrina del daño moral o de la responsabilidad objetiva en el Derecho
Civil, o del delito continuado en el proceso penal). La finalidad esencial
de la casación, en último término, estriba en garantizar la igualdad en
la aplicación de la ley en todo el territorio nacional (principio consa-
grado en el art. 14 CE), asegur ando su interpretación uniforme, de tal
suerte que las Audiencias Provinciales y J uzgados no mantengan crite-
r ios dispares en la a plicación de la Ley.
El Tribunal Supr emo, situado en la cúspide del Poder Judicial (art .
123.1 CE), es el órgano de casación por excelencia, si bjen nuestra
Constitución (aun cuando no haya consagrado modelo federal alguno)
como consecuencia de la instauración del «Estado de las autonomías»,
ha posibilitado que los Tribunales Superiores de J usticia asuman fun-
ciones casacíonales dentro de su demarcación judicial (art. 152). Dichas
funciones fu eron concretadas por el ar t. 73. 1°.a) de la LOPJ , que con-
firió a la «Sala de lo Civil y Penal» de los TSJ el conocimiento de los
recursos de casación por «infracción de normas del Derecho civil, foral o
especial propio de la Comunidad Autónoman.

D) La independencia, unidad y exclusividad


jurisdiccional
En los Juzgados y Ttibunales han de concurrir, por imperativo del
tantas veces citado art. 117 de la CE, las notas esenciales de indepen-
dencia, unidad y exclusividad jurisdiccional.

47
VICENTE OIME'.'<O S~DRA

A la independencia judicial ya nos hemos referido en la lección a n-


terior y Ja estudiaremos más detenidamente en las lecciones 3 y 5,
destinadas a tratar respectiva mente la independencia colectiva e indi-
vidual de la Magistratura. Sea suficiente recordar aquí que, al erigirse
en caus a legitima dora a través de la cual la Jurisdicción misma se jus-
tifica, la independencia judicial conforma una not a subjetiva esencial
de todo Ól'gano jurisdiccional, hasta el punto de que la infra cción de la
independencia judicial supondrá la violación del derecho fundamental
al juez legal «imparcial» del art. 24.2 de la CE y abrirá las puertas al
recurso constitucional de a mparo.
Porque los Jueces y Magistra dos, integrantes del Poder Judicial, son
independientes y sometidos a la Ley y al Der echo tan sólo a ellos se les
otorga la potestad jurisdiccional. Surge así, desde esta visión negativa
de la independencia, el principio de «unidad jurisdiccional», sancionado
por el art 117.5, cuya utilidad primordial consiste en declarar ilegítimas
las denominadas «jurisdicciones especiales», que tanto proliferaron en
el anterior régimen autocrático, pues de nada serviría proclamar aque-
llos principios constitucionales, si el Poder Ejecutivo pudiera crear los
órdenes de funcionar ios más sumisos para el enjuiciamiento de deter·
minada s materias. Aunque las jurisdicciones especiales pudieran de-
tentar la nota objetiva de la Jurisdicción (la cosa juzgada), su falta de
independencia y la infracción del principio constitucional de «unidad»
supondría también la infracción del derecho a l «juez legal» contenido en
el art. 24.2 CE.
Similar tratamiento ha de tener la vulneración del principio de «ex-
clusividad jurisdiccional», procla mado por el art. 117.3 de la CE, en
cuya virtud el ejercicio de la potesta d jurisdiccional constituye un au-
téntico monopolio de los integrantes del Poder Judicial. También este
principio, al igual que el de unidad, será objeto de un estudio más dete-
nido en la lección correspondien te (infra, Lección 4). Adelantemos tan
sólo aquí que al r eferido principio se puede atentar mediante la exclu-
s ión (normalmente por par te de la Administración) de determinadas
materias (e incluso de personas, si se establecieran «inmunidades» in-
justificadas) de la potestad jmisdiccional, tanto en su fase declarativa
(por eje mplo, los actos exen tos del control judicial adminis trativo o los
hoy prácticamente inexis tentes «desahucios administrativos»), como en
la de ejecución (v.gr., los privilegios de la Administración de «suspen-
sión» de las sentencias administrativas, e incluso la «expropiación» de
los fallos de los Tribunales administrativos, desafortunadamente per-
mitido por el art. 18.2 LOPJ).

48
Lecció n 2. LA JUIUSUJCCIÓN: CONCEPTO Y FliNCIONES

E) La función genérica de la Jurisdicción


La función genérica de la Jurisdicción estriba en la resolución de los
conflictos, intersubjetivos y sociales, mediante la aplicación del Derecho
objetivo, si bien dicha función, como veremos en el epígrafe siguiente, se
concreta en la protección de los derechos subjetivos, en el control de la
legalidad y en la complementación del ordenamiento.
Es cierto que dicha genérica función de aplicación del Derecho, que
se cohonesta con el sentido etimológico del concepto de Jurisdicción
(1rius dicere))), no es privativa del Poder Judicial, toda vez que tam-
bién en el arbitraje pueden resolverse las controversias a través de la
aplicación del Derecho; pero las diferencias entre ambos métodos he-
terocompositivos son notables, pues, si bien son perfectamente lícitos
los laudos «en equidad», esta posibilidad ha de ser desterrada en la
Jurisdicción, ya que, como consecuencia de la sumisión del Juez a la
Ley y a l Derecho, todos los conflictos necesariamente han de ser resuel-
tos por la Jurisdicción mediante la aplicación del Derecho.

De aquí que cabe hoy mantener serias dudas acerca de la constituciona-


lidad de los ~<juicios en equidad», del art. 17 de la Ley 49/1960, de Propiedad
Horizontal de conformidad con la redacción operada por el art. 13º.3 de la
Ley 8/1999.

Por tal razón, la primera nota que ha de revestir la Sentencia, que


ha de poner fin al conflicto, es la de ser una resolución jurídica. En
la Sentencia, junto a la declaración de hechos probados, deben siempre
reflejarse, en la premisa mayor del silogismo judicial, los «fundamentos
de Derecho», procesales y materiales, aplicables al caso, tal y como dis-
ponen los arts. 248.3 de la LOPJ y 209.3 LEC.
De la necesaria individualización jurídica se deriva también la exi-
gencia de que la Sentencia sea motivada, puesto que, a diferencia de lo
que acontecía en el Antiguo Régimen en el que existía incluso la prohi-
bición de motivar las sentencias, en el Estado de Derecho las partes y la
sociedad, en general, tienen el derecho a obtener del órgano jurisdiccio-
nal una resolución motivada y razonada, en virtud de la cual se esti-
me o desestime una pretensión determinada. La necesidad de motivar
las sentencias constituye hoy una auténtica exigencia constitucional,
derivada de la doctrina del TC nacida con ocasión de la interpretación
del «derecho a la tutela» del art. 24 CE2 .

2 SSTC 46/19%. 3211996, 153/1995, 28/1994. 2211994, 10 9/1992, 13111990. 15911989,

5511987, entre otras.

49
VICENTE OIME:-10 SENDRA

Finalmente, las Sentencias son resoluciones definitivas y general-


mente ir r evocables (art. 245.1°.b) y 3º LOPJ). Conforma esta última
característica de la sentencia uno de los efectos esenciales de la cosa
juzgad a que, como se ha reiterado, se erige en la principal nota obje-
tiva, patrimonio exclusivo de la Jurisdicción. A diferencia, pues, de los
actos administrativos o de las soluciones autocomposit.ivas, que poseen
un carácter meramente interino, ya que pueden ser impugnados ante los
Tribunales, las sentencias que de ellos dimanan y que gocen de todos los
efectos materiales de Ja cosa juzgada producen los efectos preclusivos y
excluyentes, que impiden que el conflicto pueda volverse a plantear ante
cualquier otro Juzgado o ser sometido a arbitraje, siempre y cuando el
objeto procesal sea idéntico (art. 222 LEC).
Pero no siempre todas las sentencias producen con plenitud la totalidad
de los efectos materiales de la cosa juzgada. En particular, no ostentan tales
efectos las «sentencias absolutorias en la instancia», ni las recaídas en los
procesos «sumarios». Las primeras de ellas suceden cuando en un proceso de-
terminado el órgano jurisdiccional constata la ausencia de algún presupuesto
procesal que le impide conocer de la relación jurídico material debatida o de
fondo (u.gr., el demandante interpuso su demanda ante un juez falto de com-
petencia); las segundas tampoco producen tales efectos materiales debido a
la circunstancia de que los procesos sumarios, al tener una cognición limi-
tada, no impiden a las partes acudir, con posterioridad a la sentencia recaí-
da en un proceso sumario, al proceso declarativo correspondiente (u.gr ., una
sentencia condenatoria dictada en un proceso sumario ejecutivo por impago
de una letra de cambio, no impide al deudor condenado a acudir a un proceso
declarativo para solicitar la rescisión de la compraventa, por ej., por vicios
ocultos en la cosa vendida).

2. FUNCIONES ES PECÍFICAS DE LA J URIS DICCIÓN


Tal como se h a reiterado, la función genérica de la Jurisdicción con-
siste en la resolución definitiva de los conflictos mediante la aplicación
del Der echo. Pero dicha función se realiza y se concr eta, bien en la pro-
tección de los derechos subjetivos, bien en el control normativo de los
actos y disposiciones emanadas de la Administración y demás poderes
del Estado; j unto a el1as, y con ocasión del cumplimiento de todas estas
funciones, también los Tribunales crean Derecho o complementan el or-
denamiento jurídico.

A) Prot ección d e los d er echos subjet ivos


Dispone el art. 24.1 de la CE que utodas las personas tienen derecho
a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos».

50
J,ección 2. LA J UIUSDICCIÓN: CO:-.!CEP'l'O Y FUNCIONES

Lo que viene a consagrar el precepto es el derecho al «libre acceso a


la Jurisdicción)} que a todo ciudadano asiste para obtener la protección
jurisdiccional de su derecho subjetivo o interés jurídico material vulne-
rado por la actuación de un particular o de la Administración pública.
Ciertamente, ni es esta la única misión de la Jurisdlcción, ni siempre es
exclusivamente ejercida por ella, puesto que también la Administración
pública resuelve conflictos (así, por ejemplo, cuando a un estudiante se
le vulnera un derecho relacionado con dicha cualidad, puede suscitar el
correspondiente procedimiento administrativo y obtener su protección
de la autoridad académica competente), pero, si las fórmulas autocom-
positivas no tutelan su derecho, siempre tiene abierto el camino ("die
Rechtswege», como señala la doctrina alemana) ante los tribunales (de
este modo, en el ejemplo anterior, puede interponer el correspondien-
te recurso contencioso-administrativo). Tal y como reconoce el art. 5.1
LEC, «se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada
prestación y la declaración de la existencia de derechos y de situaciones
jurídicas ... ».
En la actualidad, el derecho al libre acceso a la Jurisdicción consti-
tuye un auténtico derecho fundamental mediante cuyo ejercicio surge la
obligación del Juez de resolver acerca de la pretensión de tutela del de-
recho subjetivo presunt amente vulnerado. De este derecho fundamen-
tal, técnicamente denominado «derecho de acción», nos ocuparemos en
la lección correspondiente (infra, 16). Ahora tan sólo interesa constatar
aquí que, tal y como se encar ga de establecer el art. 7.3 de la LOPJ, co-
rresponde a la Jurisdicción «proteger los derechos e intereses legítimos,
tanto individuales como colectivos», tanto privados cuanto públicos.
De la tutela de los derechos privados se ocupan fundamentalmen -
te los Juzgados de Primera Instancia y demás órganos jurisdiccionales
civiles (así, por ejemplo, de la protección de todos los derechos reales,
como el de propieda d, de los arrendamientos, etc.), aunque también
asumen dicha función los Juzgados de lo Socia l para la protección de los
derechos de los trabajadores y empresarios, y los Juzgados y Tribunales
de lo Contencioso-Administrativo en las denominadas «pretensiones de
plena jurisdicción», en las que el acto administrativo ha podido vulne-
rar un derecho subjetivo privado (por ej. , el derecho de propiedad en
una expropiación forzosa) .
Mucho más expeditiva es la labor de la Jurisdicción en la tutela de
los der echos subjetivos públicos y libertades públicas. Debido a la cir-
cunstancia de que la «libertad es un valor superior del ordenamiento»
(art. 1.1 CE) y a la de que los derechos fundamentales constituyen el
fundamento del orden político y de la paz socia] (art . 10.1), por lo que

51
VICENTE GJ:\IEKO SEKDRA

vinculan a todos los Jueces y Tribunales (art. 7.1 LOPJ), la protección


de tales derechos ocupa un lugar preferente por parte de los Tribunales
ordinarios (art. 53.2 CE). De este modo, subsisten en el momento presen-
te dos procedimientos sustancialmente acelerados, administrativo (arts.
114-122 LJCA) y laboral (arts. 177 y ss. de la Ley 36/2011 reguladora de
la jurisdicción social) para obtener el rápido restablecimiento del derecho
fundamental vulnerado, todo ello sin olvidar otros procedimientos espe-
ciales más expeditivos, como el habeas corpus o el control judicial de las
entradas administra tivas.
Pero, en el s upuesto de que los Tribunales ordina rios no restablecie-
ran el derecho o libertad pública vulnerada, todavía puede el pai·ticular
acudir al Tribunal Constitucional y obtener dich a protección a través
del recurso de ampru·o (art. 161.1.b CE).
Como puede observtu-se, y como se desprende de la dicción de no
pocos der echos fundamentales, cuya limitación queda condiciona-
da a la preceptiva a utorización judicial (cfr. arts. 18.2 y 3, 20.5, 22.4
CE) o forman parte del monopolio jurisdiccional Oa prohibición a la
Administración de imposición de penas privativas de libertad que efec-
túa el art . 25.3), en nuestro ordenamiento procesal puede afil'marse que,
en materia de restricción de los derechos fundamentales, la Jurisdicción
ostenta, no sólo la última, sino también la primera palabra.

B) Control judicial normativo


La misión de la Jurisdicción no se reconduce exclusivamente a la
labor de protección de los derechos subjetivos, sino que, debido también
a que su propia legitimación descansa en la sumisión a la Ley, o nece-
sidad de que las leyes se cumplan, también le corresponde velar por la
realización y efectividad del ordenamiento jurídico.
Dicha función de control normativo, o de vigencia de la legalida d, se
realiza en un doble nivel: con respecto a los particulares, y frente a la
Administración y demás pod eres del Estado.
a) Una manifestacíón típica del primero de los enunciados nive-
les sucede con la actividad de los órganos jurisdiccionales penales,
aun cuando aquí Ja función es mixta, pues, en un sist ema democráti-
co que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento, los
Tribunales penales han de estar tan inter esados en actuar el ius pu·
niendi del Estado contra el culpable de la comisión de un delito, como
en restablecer el derecho a la libertad del inocente. razón por la cual
también asum en la protección de este derecho funda mental.

52
Le<:ción 2. LA JCRISDJCCIÓN: CONCEPTO Y FUNCTONES

En cualquier caso, como se ha indicado, a la Jurisdicción penal le


corresponde el más absoluto monopolio en la imposición de penas pri-
vativas de libertad (arts. 25.3 y 117.3 CE), con lo que la potestad san-
cionadora de la Administración ha de quedar relegada a la limitación
de otros derech os (v.gr., el de propiedad a través de la imposición de
multas). Pero, incluso en este último supuesto, la «potestad» de la
Administr ación no es omnímoda, pues el acto administrativo, que irroga
la sanción, puede ser revisado por los Tribunales administrativos, pre-
via la interposición del pertinente recurso contencioso-administrativo.
b) Tal y como dispone el art. 106 de la CE, «los Tribunales controlan
la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa,
así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican».
Asume así la J urisdicción, frente a la Administr ación, una labor de
control normativo de sus actos y reglamentos en or den a asegurar que
sus decisiones se adopten conforme al procedimiento preestablecido y a
que sus disposiciones normativas se adecuen con las de rango s uperior;
en definitiva, tendente a garantizar la actuación de la Administración
pública, estatal y autonómica, bajo el imperio del Derecho.
Manifestaciones específicas de dicha función pueden encontrar-
se en la obligación de todos los juzgados y tribunales de inaplicar los
Reglamentos ilegales (art. 6 LOPJ), en los recursos de «anulación» contra
actos y en los recursos dfrectos contra Reglamentos ilegales que se pue-
den deducfr ante los Tribunales administrativos (arts. 25-26 LJ CA) o en
la «cuestión de ilegalidad>> creada por los arts. 123-126 de la LJ CA 1998.
Como ya se ha adelantado, esta función de vigilancia del cumpli-
miento del principio de jerarquía normativa no se limita exclusivamente
al control de la legalidad ordinaria. Ta mbién le corresponde al Tribunal
Constitucional, a través de los procedimientos abstractos de declar ación
de inconstitucionalidad, controlar y, en s u caso, anular aquellas dispo-
siciones normativas con rango de ley que infrinjan la Constitución (art.
164.1 CE}.

C) Complementación del ordenamiento


Sabido es que el principio de división de poderes exige que al Poder
Judicial no le sea autorizado dictar normas. A esta prohibición se refie-
re implícitamente el art. 2.2 de la LOPJ al establecer que los Juzgados
y Tribunales no ejercerán otras funciones distintas a la que comporta la
potestad jurisdiccional.
Pero, con independencia de esta exigencia, tampoco es menos cier-
to que, como puso de relieve la doctrina (WIEACKER, ESSER, DE LA

53
VICENTE GlMEJ\0 SEKORA

VEGA), junto al Derecho legislado coexiste también el Derecho judicial


que suele plasmarse en la «doctrina legal», cr eada por Jos Tribunales con
ocasión de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.
A ella se refier e expresamente el art. 1.6 del CC, en cuya virtud 11la
jurisprudencia comp lementará el ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los princip ios generales del Derechon.
La sanción procesal a la infracción de este ma ndato material la efec-
túa el art. 477.3 de la LEC que prevé como motivo del recurso de casa-
ción el «interés casacional», el cual sucede cuando La sentencia r ecurri-
da infringe la «doctrina jurisprudencial» del TS.
Esta función de creación judicial del Derecho no reviste, sin embar-
go, un carácter omnímodo o indiscriminado. Admitir lo contrario sig-
nificaría compa rtir los postulados de la Escuela libre del Derecho, del
aRichter-Koni{f'>; fomenta r, en definitiva, el arbitrio judicial con olvido
del principio de sumisión del juez a la Ley, establecido por el a rt. 117. l
de la CE.
Por esta razón conviene determinar los límites de la función de com-
plementación normativa, por que el Derecho judicial y el legislado no se
diferencian exclusivamente por el procedimiento (inductivo el primero
y deductivo el segu ndo) de elaboración, sino también materialmente. Y
así, de la lectura del art. 6.1 del ce, claramente se desprende qu e el
techo de creación del Derecho Judicial es mucho más bajo que el del
Legislado: en tanto que 'la potestad legisla tiva no tiene otro límite más
que el de la Constitución, la doctrina legal h a de sur gir con ocasión de
la «interpretación y aplicación de la ley, la costumbr e y los pr incipios
generales del Derecho», lo que significa que la doctrina legal no es una
fuente directa, formal o inmediata de creación del Der echo, sino una
fuente subordinada a la ley o, dicho en otras palabras, la doctrina le-
gal tan sólo se legitima <1secundum» o <<praeter legem», pero nunca <1con-
tra legem».
Lo que sucede es que el dogma de la plenitud del or denamiento ju-
rídico, tal y como lo concibió el positivis mo jurídico, se ha revelado en el
transcurso de la historia como una mera ficción , pues en muchas ocasio-
nes la sociedad va por delante del legislador, y los Tribunales, que han
de resolver con prontitud los conflictos, se ven obligados a colma r las
lagunas a t ravés de la creación ju dicial del Derecho.
Es más, para algún autor (LUHMA.'JN), las decisiones políticas recorren
todos los poderes del Estado; pero la J urisdicción, debido a que es el único
Poder independiente y neutral que puede dar una respuesta relativamente
rápida a las nuevas necesidades o conflictos sociales, se ve obligada a jugar,

54
Lección 2. LA JURISDICCIÓN: CONCEPTO Y fU1"C!ONES

en ocasiones, un papel de corrector de los errores de los poderes normativos


del Estado cuando, debido a cualquier anquilosamiento de los mismos, no han
sabido dar una respuesta adecuada a una nueva realidad social. Todo ello le
ha permitido al citado autor subrayar la existencia de una función política de
la Jurisdicción, tesis ésta que, si bien podría predicarse de determinadas deci-
siones, sobre todo del TC, no autoriza a reputar a dicho Tribunal como «.61·gano
político», pues sus resoluciones siempr e han de ser «traducidas en términos
jurídicos» con ocasión de la aplicación e interpretación de la Constitución.

Ahora bien, esta actividad de «colmar lagunas» que efectúa la ju-


risprudencia siempre ha de realizarse con ocasión de la interpretación
de la Constitución o de la Ley, sin que pueda en ningún caso el Juez o
Tribunal sustituir la voluntad del legislador por la suya propia, violen-
tando el espíritu y el texto de la norma.
En segundo lugar, dicha actividad, consistente en complementar
(y no «completar») el ordenamiento, la reserva el art. 1.6 del CC a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Lo que no significa que los de-
más órganos jurisdiccionales en ningún caso puedan crear Derecho,
pues necesariamente han de hacerlo en la integración de los «están-
dares» (por ej., el concepto de «orden público» o los de «temeridad» y
«abuso del derecho») y de las «cláusulas gene1·ales abiertas» (por ej., la
de Hrebus sic stantibusn, la diligenda de «un buen pa dre de familia» ,
etc.), así como en todas aquellas materias no susceptibles de recurso
de casación, en las que las Audiencias Provinciales se ven obligadas a
dictar su « jurisprudencia menor» (v.gr., en el ámbito del «juicio ver-
bal» contemplado en el art. 250 LEC), que, debido a la imperfección de
nuestro sistema de recursos, no r esponde a dicha denominación, pues
tiene, en la práctica, una extraordinaria importancia, a la vez que su
disparidad entre las Audiencias Provinciales o incluso dentro de las
Secciones de una misma Audiencia atenta los principios de igualdad y
de seguridad jurídica.
La ausencia de recurso de casación en los pequeños litigios o infracciones
penales puede originar una violación del principio de «igualdad en la apli-
cación de la ley» en todo el territorio nacional o incluso en la misma demar-
cación judicial de un TSJ al poder coexistir doctrinas legales distintas entre
dos Secciones de una misma Audiencia. De aquí la conveniencia de reflexio-
nar sobre la política legislativa, observada en estos últimos años, consistente
en descongestionar al TS por la vía de elevar la «suma de gravamen» del re-
curso de casación; aunque dicha descongestión sea necesaria, deben arbitrar-
se los mecanismos para que el TS pueda crear su doctrina legal en aquellas
materias no susceptibles actualmente de recurso de casación (por ej. a través
de un recurso súper extraordinario para la «unificación de doctrina>>, la ins-
tauración de una casación <1per saltum», o la posibilidad de instaurar una
cuestión prejudicial, a plantear ante el TS, entre las Secciones o Audiencias
que deseen modificar su jurisprudencia).

55
VICENT& GIMENO SENDRA

Pero dicha función es genuina del TS, en tant.o que Tribunal de ca-
sación. Aunque no pueda olvidarse la competencia casacional de los
TSJ respecto del Derecho civil, foral o especial, propio de la CCAA, al
TS le corresponde la importante misión de unificar los criterios de in-
terpretación de las normas, a través de su doctrina legal, a fin de que la
norma sea aplicada «por igual>) en todo el terri.t.orio nacional o, lo que es
lo mismo, en punto a garantizar el derecho fundamental que a todos los
ciudadanos asiste a la «igualdad en la aplicación de la ley» (art. 14 CE).
En tercer lugar, el carácter jurídico 'lrinculante de la jurisprudencia
del TS tan sólo es reclamable cuando se efectúa (como dispone el art. 1.6
CC) «de modo r eiterad0>>; es decir, una sola Sentencia no produce doctri-
na legal, sino que se exige la publicación de dos o más Sentencias que
mantengan el mismo criterio interpretativo.
Sin embargo, esta nota esencial de la doctrina legal no puede ser
reclamada en todo tie mpo y lugar. Si así fuera, se produciría la «petrifi-
cación» o a nquilosamiento de la jurisprudencia del TS, la cual no podría
adaptarse a las nuevas exigencias sociales; por esta razón, ta mbién al
TS le es dado modificar su doctrina legal, con una importante limita-
ción derivada de la doctrina del TC surgida con ocasión de la aplicación
del art. 14 de la CE, est.o es, la exigencia formal de motivar expresa-
mente en la nueva sentencia el abandono de la doctrina legal hasta el
momento sustentada y de explicitar en dicha sentenóa los nuevos cri-
terios interpretativos, susceptibles de generar 1a nueva doctrina legaJS .
Finalmente, dich a función de complementación normativa es recla-
mable, sobre todo, en el proceso civil y demás manifestaciones de la ju-
risdicción distintas a la penal, pero no en el proceso penal, porque en
el Derecho pen al ha de regir, en s u más estricto sentido, el principio
constitucional de legalidad (arts. 26 CE, 1 CP y 1 LECrim). De aquí
que no pueda r eputarse como meramente casual la inexistencia de un
motivo específico en la LECrim, a diferencia de la LEC, de casación por
«infracción de jur isprudencia» o de doctrina legal.
Lo que tampoco equivale a proclamar rotundamente la ilegitimidad de
toda doctrina legal penal, pues dicha doctrina también ha de surgir con oca·
sión de la interpretación de las normas sustantivas o procesales penales (y
así ha ocuHido con la doctrina del «error», el delito continuado, los delitos
masa, la r esponsabilidad de las personas jurídicas, el concepto de «delito fla-
¡p:ante>>. el principio acusatorio, etc.).

• SSTC 4611996, 19211994. L40/1992, 5811992, 200/1990, 14611990. 120/1987, entre otra.~.

56
SECCIÓN SEGUNDA
Principios constitucionales
de la Jurisdicción
LECCIÓN 3

La independencia
del Poder Judicial

l. EL PODER ,JUDICIAL: EVOLUCIÓN HlSTÓRlCA: A) EL


ANTIGUO RÉGIMEN. B) EL ESTADO LIBERAL. C) LOS ESTA-
DOS TOTALITARIOS. 0) LOS ESTADOS DE DERECHO CON-
TEMPORÁ..'\EOS 2. EL AUTOGOBlERNO DEL PODER JUDI-
CLAJ..: A) EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL:
a) Composición. b) Estructura y competencias. 3. LOS ÓRGANOS
DE GOBIERNO INTERNO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNA-
LES. a) Las Salas de Gobierno. b) Los Prt-sídente" de los Tribuna-
fos y de las Audiencias. e) Los Presidenteti de las Salas de Justicia
y los Juecel'. d) Los Decanos y las Juntas de Jueces y de Magistra-
dos. 4. LA INSPECCIÓN DE LOS TRIBUNALES. ó. LOS ACTOS
DEL CGPJ: A) LOS ACTOS ADMINlSTRATfVOS. B) LOS RE-
GLAMENTOS.
VICE.'llTJ:: CfM&NO SE:>IORA

l. EL PODER JUDICIAL: EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Tal y como se ha adelantado en la Lección l , la Jurisdicción no ha


permanecido la misma a lo largo de todas las sociedades y tiempos, pu-
diéndose señalar, en lo que a la configuración de la Jurisdicción como
Poder dentro del Estado se r efier e, cuatro etapas diferenciadas: A) la
del Antiguo Régimen; B) la del Estado Liberal; C) la de los Estados to-
talitarios; y D) la de los Estados de Derecho contemporáneos.

A) El Antiguo Régimen
En el Esta do Feudal y en el Absoluto los Jueces eran funcionarios
(«alcaidesn) depenilientes del poder real. uEstas cuatro cosas - decían
Las Partidas- son del Rey, que no las puede delegar en ningún orne:
justicia, moneda, fonsadera e suos yantaresn. Los Juzgados y Tt'ibunales
eran una delegación del poder r eal, a quien siempr e debían obediencia
(<ry sobre todo -seguía diciendo el Rey Sabio- que m is jueces sean man-
sos e obedientes con Dws e con el Señor que los pone»).
En el Antiguo Régimen existía, pues, una confusión de poder es (le-
gislativo, ejecutivo y judicial) en la persona del Monarca. Los Jueces
carecían de independencia y, de conformidad con las características de
la sociedad estamental de aquella época, formaban parte de diversas
«jurisdicciones especiales>> (ordinaria, eclesiástica, militar, administra-
tiva, etc.), sin que los actos del Poder Ejecutivo pudieran ser revisados
por Tribunales independientes, sino, a lo sumo, por el «Consejo Real»,
es decir, por el propio Poder Ejecutivo, quien retenía la J urisdicción
contencioso-administrativa.
Las características más sobresalientes de la Jm·isdicción de aque-
lla época pueden resumirse en las siguientes: a) no existía un Poder
Judicial, sino una función judicial encomendada a distintos órdenes
de funcionarios; b) tales funcionarios carecían de independencia ju-
dicial; e) inexistencia de los principios de unidad y exclusivida d judi-
cial, y d) ausencia de control judicial de los actos dimanantes del Poder
Ejecutivo.

B) El Estado Liberal
Tras la Revolución francesa de 1879 y, con ella, el establecimiento
de la supremacía de la Ley como expresión de la voluntad general y de
la división de poderes, la Jurisdicción pasará a convert irse en el tercer
Poder dentro del Estado.

60
Lecc;ón 3. LA INDEPEt\DENCIA DEL POfü~R JUDICIAL

Para ello, era necesario, en pr imer lugar, dotar a los Jueces de «in·
dependencia», la cual se obtuvo, en un principio, mediante un sistema
tan rudimentario como lo fue el de la «compravent a de oficios» y pos-
teriormente con el de la «inamovilidad judicial» (y, así, decía el art. 9
de la LOPJ de 1870 que «no podrá el Gobierno destituir, trasladar de
sus cargos ni jubilru· a los Jueces y Magistrados, sino en los casos y en
la forma que establecen la Con stitución de la Monarquía y las Leyes»;
similar prescripción contempla, en la actualidad, el art. 15 de la vigente
LOPJ). Pero, en materia de ingreso, promoción o ascenso y r esponsabi-
lidad disciplinaria de Jueces y Magistrados, la LOPJ de 1870 secundó
el modelo «bonapartista» (trazado por la Ley francesa , de 20 de abril de
1810), conforme al cual todo este régimen jurídico descansaba, en últi-
ma instancia, en la libérrima decisión del ugrand-Juge, M. le 1~inistre
de la Justice».
En segundo lugar, fue también necesaria la abolición de las jurisdic-
ciones especiales y la instauración de los principios de unidad y exclu-
sivida d jurisdiccional. Tras la promulgación del Decreto de Unificación
de Fueros, de 15 de septiembre de 1870, la Jurisdicción pasa a asumir
el monopolio de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Asimismo la Ley
«Provisional» Orgánica del Poder J udicial (que, no obstante su denomi-
nación, duró más de un Siglo, pues perman eció vigente hasta la promul-
gación de la actual de 1985), de 15 de septiembte de 1870, abolió la ju-
risdicción administrativa retenida y creó las Salas de lo contencioso-a d-
ministrativo del Tribunal Supremo, con lo que, a partir de entonces, los
actos del Poder Ejecutivo pudieron ser ya revisados por los tribunales.
Asimismo, se prohibió al Poder Ejecu tivo inmiscuirse en la consti-
tución y organización de los Tribunales, mediante la consagración, en
esta materia, de una «reserva de Ley>>. El establecimiento del Juez legal
«natural» o del lugar de comisión del delito (arts. 1 y 14 LECrim), el del
principio de jerarquía normativa (arts. 1.2 y 6.3 CC) y la obligación de
los Jueces de inaplicar los Reglamentos ilegales (art. 7.1 LOPJ/1870),
permiten afirmar que, tras la promulgación de dicha LOPJ de 1870,
nace en España el Poder Judicial.
Pero nuestra Revolución Liberal no fue similar a la francesa, sino
que, como es sabido, sufrió los vaivenes de la His toria, caracterizados
por la alternancia en el poder de los libera les y los conservadores. Y,
así, el sistema «judicialista» administrativo, que consagró la LOPJ de
1870, pronto fue suprimido, mediant e el Decreto de 20 de enero de
1875, que volvió al sistema a dministrativista de la jurisdicción retenida
en el Consejo de Estado. Será preciso esper ar a la promulgación de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 para volver

61
VICENTE GIMK:-10 SE:-tDRA

a dicho sistema «judicialista» de control de los actos administrativos.


Sin embargo, dicho sistema no fue culminado, sino hasta la publica·
ción de la vigen te LJCA de 1998, que aplicó el principio de exclusivi-
dad jurisdiccional también en todo lo relativo al proceso de ejecución,
que la LJCA/1956 seguía residenciando en el Poder Ejecutivo y que, a
partir de dicho año, corresponde también a los Tribunales de lo con-
tencioso-administrativo. La promulgación de esta Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, unida a la de la publicación de la STC
166/1998, de 15 de julio, que produjo una r evisión del privilegio de la
«inembargabilidad de los bienes del erario público», sustentado por el
actu al a rt. 23 de la Ley 47/2003, General Presupuestaría y el art. 119
de la Ley 50/1998, en r elación con el art. 44 del RD Leg. 1091/1988,
en el sentido de permitir el embargo de los bienes patrimoniales de la
Administración, permite concluir que, en la actualidad, se ha restable-
cido plenamente el principio de exclusividad jurisdiccional y el sistema
«judicialista» en el proceso contencioso-administrativo.

C) Los Estados totalitarios


La aparición en Europa, en la segunda mitad del s. XX, de los fe-
nómenos totalitarios, supuso u11a derogación del modelo libe1·al de la
Jurisdicción como Poder autónomo dentro del Estado, el cual fue objeto
de control por el Ejecutivo.
De este modo, el modelo del Juez del liberalismo, mero autómata de la
subsunción del hecho en la norma (había de ser, decía MONTESQUIEU,
«la boca que pronuncie las palabras de la Ley»), fue sustituido, en la
Alemania na zi, por un «Rechtsfinder», o buscador del Derecho que ha-
bía de encontrar en las directrices u órdenes emanadas del 11Führern,
en un sistema normativo en el que la Constitución de Weimar fue sus-
tituida por el programa del partido nacionalsocialista y la Ley por los
11Führerpri1tzipJJ.
También en el régimen franquista la Jurisdicción dejó de ser un
Poder del Estado para convertirse en una mera función, de acuerdo con
el principio de <tunidad de poder y coordinación de funciones» (art. 2 Ley
Orgánica del Estado), bien entendido que dicha unidad r esidía en la
Jefat ura del Estado que concentraba, tanto la función ejecutiva, como
la legislativa e incluso la judicial. Tras la sublevación militar de 1936,
la Magistra tura fue objeto de una fuerte depuración política (Decr eto de
3 de noviembre de 1936 y «Leyes», de 9 de febrero de 1939 y 19 de fe -
brero de 1942); en el ingreso a Juez era necesario estar en posesión del
famoso certificado de «buena conducta», que expedía libérrimamente el

62
Lección 3. w\ INDEPE:-IDENCJA DEL PODER JUDICIAL

Ejecutivo y, en su promoción a cargo superior a Presidente de Sala, ha-


bía de obtener la «declar ación de aptitud» que no menos a rbitrariamen -
te libraba el Consejo Judicia l, dependiente del Gobierno.
La exist encia, por otra parte, en el estatuto del Juez, de un comple-
jo sistema de incapacidades, incompatibilidades y p1·ohibiciones, en el
que destacaban estándar es morales como el de que el aspirante a Juez
había de «justificar una intachable conducta moral y cívica» y el Juez
carecer, como causa de destitución, de «vicios vergonzantes>>, dentro de
la exacerbación del modelo bonapa rtista, que, como se h a dicho confe-
ría la designación, promoción y el estatuto disciplinario de los jueces
al Ministerio de Justicia, originó la aparición de una Magistratura je-
rarquizada, «apolítica» y dócil con r especto al Poder Ejecutivo (salvedad
hecha del grupo de Jueces y Fiscales que pertenecieron a la clandestina
«Justicia Democrática»), la cual podía mantener su buena conciencia y
neutr alidad gracias a la expansión de las jmisdicciones especiales que,
como era el caso de la militar o la del Tribunal de Orden Público, se
encargaban de descon gestionar a la Jurisdicción Ordinaria de enojosos
asuntos.

D) Los Estados de Derecho contemporáneos


Como consecuencia de la presión que, durante los paréntesis tota-
litarios en Europa, el Poder Ejecutivo efectuó sobre el Judicial, sur-
gió un movimiento asociativo de la Magistratura, que reclamó una
mayor autonomía del Poder J udicial y una potenciación, no sólo de la
independencia judicial individual, sino también colectiva de la propia
Magistratura. Fruto de este movimiento fue la aparición de los siste-
mas de «autogobierno» de la Magistratura, hoy claramente h egemónicos
en Europa.
En España, la potenciación de la independencia judicial individual
se realizó por la vía, en primer lugar, de suprimir los a ntiguos J ueces
de Distrito y crear, en consonancia con lo establecido en el art. 122. l
de la CE, un Cuerpo «único» de Jueces y Magistrados, prescripción
que contribuyó a fortalecer la independencia, pues, si, como señ alaba
BECEÑA, la injerencia del Ejecutivo sobre el Judicial se observaba en
el sistema de ascenso de los Jueces, mediante la supresión de las catego-
rías de Jueces de Distrito y de 1ª Instancia, se contribuía a fortalecer la
independencia judicial. En segundo lugar, la Ley Orgá nica del Consejo
General del Poder Judicial, de 10 de enero de 1980, se apresuró a supri-
mir las «certificaciones de especial idoneida d» (D. Trans. 2ª.3), abolición
que acabó con la influencia del Poder Ejecutivo sobre el J udicial en ma-
teria de ascensos. En tercer lugar , la LOPJ de 1985 también procedió a

63
VICENTE GL\lENO SENDRA

revisar el estatu to funcionarial del Juez, suprimiendo las causas absur-


das (estándares morales incluidos) de incapacidad o que generaban res-
ponsabilidad disciplinaria; en la actualida d, tales causas están dirigidas
a pr eservar exclusivamente el buen funcionamiento de los J uzgados y
Tribunales (pues no hay indepen dencia, sin responsabilidad) con inde-
pendencia de la ideología o de la vida privada del Juez. Finalmente, la
Constitución a n unció, en su art. 122.2, la instauración, por vez prime-
ra en nuestro país, de un régimen de autogobierno de la Magistratur a,
que había de ser conferido al «Consejo Gene1·al del Poder J udicial» y a
quien expresa men te el precepto constitucional le confiere los «nombra -
mientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario». Dicho Consejo
fue instaurado por la r eferida Ley Orgánica, de 10 de enero de 1980 y,
en la actualidad, se rige por la LOPJ de 1985 (arts. 107 y ss.).

2. EL AUTOGOBIERNO DEL PODER JUDICIAL


La promulgación de la Constitución de 19 78 supuso la creación de
un auténtico «Poder J udicial» (no en vano el Título VI de la CE r eza
«Del Poder Judicial»), Ja abolición del sistema bona partista de designa-
ción, promoción y r égimen disciplinario por el Poder Ejecutivo y Ja ins-
tauración del régimen de autogobierno de la Magistratura.
Así, después de an unciar la promulgación de una nueva Ley
Orgánica del Poder Judicial, que habría de regu lar la «constitución ,
funciona miento y gobierno de los J uzgados y Tribunal es», el párrafo se-
gundo del art. 122 declara que «el Consejo General del Poder Judicial es
el órgano de gobierno del mismo11.
Por tanto no pueden las CCAA instaura r órganos de autogobierno
autonómicos (STC 31/2010, de 28 de junio).

A) El Consejo Ge ne ral del Poder Judicial


El Consejo General del Poder J udicjal es el máximo órgano de au-
togobierno de nuestra Magistratur a, correspondiéndole realizar la to-
talidad de actos administrativos referentes al in greso, for mación, pro-
moción o ascenso y régimen disciplinario de Jueces y Magistrados, así
como la inspección de Juzgados y Tribunales.
En la actualida d estas competencias se encuentran desanolladas
por los arts. 558 y ss. de la LOPJ , de cuyo i·égimen interes a destacar
aquí, y sin perjuicio de un estudio más exhaustivo que se efectuará más
adelante, las siguientes atribuciones del Consejo:

64
Lección 3. LA DIDl!l'P.!l:OENCIA DEL PO/lP.R JUDICIAL

«1ª. P roponer el nombramien to, en los términos previstos por la presente


Ley Orgánica, del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General
del Poder J udicial.
2ª. Proponer el nombramiento de J ueces, Magistrados y Magistrados del
Tribun al Supremo.
3ª. Proponer el nombramiento, en los términos previstos por la presente
Ley Orgánica, de dos Magistrados del Tribunal Constitucional.
4•-. Ser oído por el Gobierno antes del nombramiento del Fiscal General
del Estado.
5". Interponer el conflicto de atribuciones entre órganos constituciona·
les del Estado, en los t.érminos previstos por la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
6ª. Participar, en los términos legalmente previstos, en la selección de
Jueces y Magistrados.
7ª. Resolver lo que proceda en materia de formación y perfeccionamiento,
provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y régimen disci·
plinario de Jueces y Magistrados.
s•. Ejercer la alta inspección de Tribunales, así como la supervisión y
coordinación de la actividad inspectora ordi na ria de los Presidentes y Salas
de Gobierno de los Tribunales.
9°. Impartir instrucciones a los órganos de gobierno de Juzgados y
Tribunales en materias de la competencia de éstos, así como resolver los
recursos de alzada que se in te1·pon gan contra cualesquiera acuerdos de los
mismos.
103 • Cuidar de la publicación oficial de las sentencias Y. demás resolucio-
nes que se determinen del Tribunal Supremo y del resto de órganos judicia-
les.
11•. R.egular la estructura y funcionamiento de la Escuela JudiciaJ, así
como nombrar a su Director y a sus Profesores.
12". Regular la estructura y funcionamiento del Centro de Documentación
Judicial, así como nombrar a su Director y al r esto de su personal.
13ª. Nombra1· al Vicepresidente del Tribunal Supremo, al Promotor de la
Acción Disciplinaria y al J efe de la Inspección de Tribunales.
14". Nombrar al Director del Gabinete Técnico del Consejo General del
Poder Judicial.
15ª. Regular y convocar el concurso-oposición de ingreso en el Cuerpo de
Letrados del Consejo General del Poder Judicial.
16ª. Ejercer la potestad reglamentaria, en el marco estricto de desanollo
de las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en las siguientes
materias:
a) Orgauización y funcionamiento del Consejo General del Poder
Judicial.
b) Personal del Consejo General del Poder J udicial en el marco de la
legislación sobre la función pública.
e) Órganos de gobierno de Juzgados y Tribunales.
d) Publicidad de las actuaciones judiciales.
e) Publicación y reutilización de las resoluciones judiciales.

65
v1CEN1'E GIMENO SENDRA

f) Habilitación de días y horas, así como fijación de horas de audiencia


pública.
g) Constitución de los órganos judiciales fuera de su sede.
b) Especialización de órganos judiciales.
i) Reparto de asuntos y ponencias.
j) Régimen de guardias de los órganos jurisdiccionales.
k) Organización y gestión de la actuación de los órganos judiciales es-
pañoles en materia de cooperación jurisdiccional interna e interna-
cional.
1) Establecimiento de las bases y estándares de compatibilidad de
los sistemas jnformáticos que se utilicen en la Administración de
Justicia.
m) Condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes
que conforman el estatuto de Jueces y Magistrados, así como el ré-
gimen jurídico de las Asociaciones juiliciales, sin que tal desarrollo
reglamentario pueda suponer innovación o alteración alguna de la
regulación legal.
En ningún caso, tales disposiciones r eglamentarias podrán afectar al es·
tatuto de Jueces y Magistrados, ni regular directa o indirectamente los dere-
chos y deberes de personas ajenas al mismo.
Cuando el ejercicio de la potestad reglamentaria en los términos previs-
tos en este artículo comporte un incremento de gasto, será preciso informe
favorable de la Administración competente que deba soportar dicho gasto.
17ª. Elabora!' y ejecutar su p1·opio Presupuesto, en los términos previstos
en la pr esente Ley Orgánica.
18°. Aprobar Ja Relación de Puestos de Trabajo del personal funcionario
a su serVIc10.
19". Ejercer con respecto a la Administración de J usticia las competen-
cias propias de Ja Autoridad de Control en materia de protección de datos.
20ª. Recibir quejas de los ciudadanos en materias relacionadas con Ja
Administración de Justicia, que en ningún caso dru·án derecho a la incoación
de un procedimiento.
21ª. Elaborar y aprobar, conjuntamente con el Ministerio de Justicia y,
en su caso, oídas las CCAA cuando afectare a materias de su competencia,
los sistemas de racionalización, organización y medición de trabajo que se es-
timen convenientes para determinar la carga de trabajo que pueda soportar
un órgano jurisdiccional.
22ª. Proponer, previa justificación de la necesidad, las medidas de i·e-
fuerzo que sean precisas en concretos órganos judiciales.
23". Emitir informe en los expedientes de responsabilidad patrimonial
por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.
24ª. Aquellas otras que le atribuya la Ley Orgánica del Poder J udicial.»
(art. 560. l ).

Todo este listado de competencias no agota el marco constitucional,


que en la actualidad, merece el calificativo de «kafkiano», pues la ma-
teria «Administración de Justicia» aparece, en la actualidad, reparti-

66
Lección 3. LA INDRPENDENCIA URL PODER JUDICIAL

da entre el CGPJ (personal jurisdiccional), y el Ministerio de Justicia


y Consejerías de Justicia de las CCAA, que conocen de la denominada
«Administración de la Administración de Justicia» (personal no juris-
diccional y colaborador y medios materiales).

a) Composición
De conformidad con lo establecido en el art. 122.3 CE el CGPJ está
integrado por el P1·esidente del Tribunal Supremo, quien as ume tam-
bién la Presidencia de este órgano constitucional de gobierno de los
Jueces, ''Y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período
de cinco arios. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las
categorías judiciales, en los términos que establezca la Ley Orgánica;
cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propues-
ta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de
sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida
competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.»
El desarrollo normativo, sin embargo, del mencionado precepto
constitucional, efectuado por el Poder Legislativo no ha sido el mismo a
lo largo de todos los tiempos.

a) Así, el primer Consejo, instaurado por la Ley Orgánica. de 10 de enero


ele 1980, se efectuó una inter pretación gramatical del mencionado art. 122.3
CE y se establecieron dos tu rnos de ingreso en el mismo: a) el judicial, que,
medfante elecciones promovidas por las asociaciones de la Magistratura, eli-
gió a doce representantes en el CGPJ, y b) el parlamentario. conforme al cual
cuatr o escaños de dicho Consejo fueron reservados al Congreso de los Dipu-
tados y los otros cuatro al Senado.
El funcionamiento de este Consejo pronto reveló graves conflictos entre
el Poder Ejecutivo (en aquél entonces con mayoría absoluta socialista) y di-
cho órgano de gobierno del Poder Judicial, lo que provocó su reforma, me-
diante la LO 611985, de 1 de julio, del Poder Judicial que vino a derogar,
como se ha dicho, a la Ley «Provisional» de 1870.
b) El art. 112 de la LOPJ de 1985 concedió al Poder Legislativo la desig-
nación parlamentaria de la totalidad de los veinte vocales que había de
integrar el Consejo: 8 en tre Abogados y Juristas y 12 entre Jueces y Magis-
trados, r epartiéndose por mitades entre el Congreso y el Senado. Dicho pre-
cepto fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad, promovido poi· el gru-
po popular, para quien el art. 112 LOPJ/1985 entraba en contradicción con
lo dispuesto en el art. 122.3 CE. El Tribunal Constitucional, en su polémica
STC 108/1986, confirmó la constitucionalidad de la norma, al entender que,
si bien el sistema instaurado por la LO de 10 de enero de 1980 se acomodaba
a la Constitución y era más aconsejable, porque evitaba la ccpar titocracia»,
el n uevo art. 112 LOPJ también lo respetaba, por cuanto Ja finalidad del
rut. 122.3 CE con sistía fundamentalmente en «asegura.r que la composición

67
VICE!li'l'E OTMF.NO SENDRA

del Consejo refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en


especial, en el seno del Poder Judicial».
c) Posteriormente la LO 2/2001, de 21 de junio, sobre composición del
CGPJ, modificó el art. 112 LOPJ con el objeto de intentar conciliar los deseos
de un sector importante de la Magistratura (representada principalmente
por la «Asociación Profesional», nostálgica del sistema de elección que inau-
guró el primer Consejo) con el sist ema de designación parlamentaria propug-
nado por el Partido Socialista. En síntesis, el procedimiento de elección de
vocales procedentes de la Magistratura era el siguiente: las asociacion es pro-
fesionales de Jueces o las agrupaciones con una representatividad, al menos
del 2% del censo de jueces en activo, h abían de elegir y proponer al Parla-
mento una lista de 36 candidatos, de entre los cuales, el Pleno del Congreso
elegía a 6 y los otros 6 eran elegidos por el Senado de los 30 restantes.
d) Finalmente, la LO 4/2013, de reforma del CGPJ, aun mantenien-
do el sistema de designación parla mentai·ia (contrariamente a lo pro-
pugnado en el programa del Partido Popular), h a modificado sustan-
cialmente dicho r égimen. En sínt esis, el procedimiento vigente de elec-
ción de los 12 vocales procedentes de la Magistratura es el siguiente:
cualquier Juez podrá presentar su candidatura, bien con el aval de 25
miembros de la carrera judicial, bien con el de una asociación judicial
legalmente constituida. Una vez proclamadas las candidaturas por la
Junta electoral (integrada por el Presidente y el Magistrado más an -
tiguo y el más joven del TS), las Cámaras legislativas procederán a la
designación de los 12 vocales de procedencia judicial, debiendo desig-
nar, de entre ellos, a 3 Magistrados del TS, 3 Magistrados con más de
veinticinco años de antigüedad y 6 Jueces o Magistrados sin sujeción
a antigüedad (arts. 574 y 578 LOPJ). En la designación de dichos can-
didatos judiciales, las Cámaras legislativas «tomarán en consideración
la proporción existente en la Carrera Judicial en el momento de proce-
der a la renovación del Consejo General del Poder Judicial entre Jueces
y Magistrados no afiliados y los afiliados a cada una de las distintas
Asociaciones Judiciales» (art. 578.2).
El art. 567 LOPJ contempla, a su vez, la elección de los 8 vocales de
procedencia no judicial (es decir, juristas de r econocida competencia y
Jueces y Magis trados que no se encuentren en servicio activo con más
de 15 años de ejercicio de su profesión) : cada Cámara elegirá libremen-
te, mediante el mismo procedimiento que el sistema anterior de mayo-
ría reforzada de 3/5, a los 4 vocales que integran este turno.
Con r especto a1 estatuto de los vocales del CGPJ s ea suficiente in-
dicar aquí que el art. 579 ha modificado sustancialmente el régimen de
incompatibilidad absoluta que venía exigiendo el art. 117 LOPJ. En la
actualidad, coexisten dos r egímenes diferentes: e] de los Vocales que
integran la Comisión Permanente, que pasarán a la situación de ser-

68
Lecció n 3. L.... l~DEPl!1'Dl!NC IA DEL PODER JUDICIAL

vicios especiales y asumen una dedicación absoluta, y el de los demás


vocales, que "permanecerán en seruicio activo si pertenecen a la Carrera
Judicial o a algún cuerpo de funcionarios, y seguirán desempeñando su
actividad profesional si son Abogados, Procuradores de los Tribunales o
ejercen cualquier otra profesión liberaln (art. 579.1). Per o todos ellos po-
seen inamovilidad, son incompatibles con cualquier otro cargo público o
electivo (art. 580.1), no están vinculados por mandato imperativo algu-
no (art. 581), se encuentran aforados al Tribunal Supremo (art. 583) y
no pueden ser promovidos a Magistrados del TS, ni para cualquier otro
cargo (art. 584).

b) Estructura y competencias
Tal y como se ha indicado, el CGPJ está integrado por el Presidente
y veinte vocales, todos ellos todavía elegidos por el Parla mento, desig-
nados por el Rey y nombrados por un período de cinco años (art. 566).
Pero, a efectos gubernativos, cabe distinguir las competencias del
Presidente y Vicepresidente, la del Pleno y la de las Comisiones que
integran el Consejo.
a) El Presidente del CGPJ y del TS y el Vicepresidente del TS
(este último elegido en el primer Pleno ordinario después de la elec-
ción del Presidente y a propuesta del mismo) han de ostentar la cate-
goría de Magistrados del TS y r eunir la categoría de Presidentes de
Sala - arts. 586. 1 y 589.1- ).
El Presidente del CGPJ y del TS es nombrado por el Rey a propues-
ta del Pleno del CGPJ, quien ha de elegirlo por mayoría de tres quintos
de los Vocales que lo integran (arts. 586, 589 y 591).
El Presidente del CGPJ, como el de cualquier órgano deliberante, es
la autoridad encargada de su r epresentación (art. 585), de dirigir los de-
bates del Pleno y de proponer los asuntos de su competencia reflejados
en el art. 599. Sus funciones se determinan en el ar t . 598.
El Vicepresidente sustituye al Presidente en s us cometidos por razo-
nes de enfermedad, vacante, ausencia y análogas de] Presidente (arts.
590 y 591.5). Ejerce el cargo de Presidente del 'TS en el caso de cese an-
ticipado del Presidente del CGPJ (art. 590), ostenta por su delegación la
dirección del Gabinete Técnico del TS (art. 591.2) y es miembro nato de
la Sala de Gobierno de dicbo alto Tribunal (art. 592).
El Presidente, los Vocales y el Secr etar io General del Consejo
General del Poder Judicial están sujetos al deber de efectuar una decla-
ración de bienes y derech os y al control y gestión de activos financieros

69
VICE!l."J'E GIMENO SENORA

de los que sean titulares en los términos previstos ·en los artículos 17
y 18 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, regu1adora del ejercicio del alto
ca1·go de la Administración General de] Estado, con las adaptaciones
que sean precisas a la organización del Consejo que se establecerán en
el reglamento de organización y funcionamiento del mismo (art. 579.5
LOPJ).
b) El Pleno se reúne, previa convocatoria de su Presidente, en sesio-
nes ordinarias o extraordinarias para tratar de los asuntos de autogo·
bierno más relevantes. Ha de constituirse, al menos, con diez Vocales y
el Presidente (art. 600.3).
Será de la competencia del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial: lª. La propuesta de nombramiento, por mayoría de tres
quintos, de los dos Magistrados de1 Tribunal Constitucional cuya de-
signación corresponde al Consejo General del Poder Judicial. 2ª. La
propuesta de nombramiento, en los términos previstos por esta Ley
Orgánica, del Presidente y Vicepresidente del Tribunal Supremo, así
como la emisión del informe previo sobre el nombramiento del Fiscal
General del Estado. 3ª. El nombramiento, en los términos previstos por
esta Ley Orgánica, del Vicepresidente del TS, del Secretario General
y del Vicesecretario General del Consejo General del Poder Judicial.
4ª. Todos los nombramientos o propuestas de nombr amientos y promo-
ciones que impliquen algún margen de discrecionalidad o apreciación
de méritos. 5ª. La inte1·posición del conflicto de atribuciones entre ór·
ganos constitucionales del Estado. 6ª. La designación de los Vocales
componentes de las diferentes Comisiones. 7ª. El ejercicio de la potes-
tad reglamentaria en los términos previstos en esta Ley. 8ª. La apro-
bación del Presupuesto del Consejo General del Poder Judicial y la re-
cepción de la rendición de cuentas de s u ejecución. 9ª. La aprobación de
la Memoria anual. 10ª. La resolución de aquellos expedientes discipli-
narios en los que la propuesta de sanción consista en la separación de
la Carrera Judicial. l1 ª. La resolución de los recursos de alzada inter-
puestos contra los acuerdos sancionadores de la Comisión Disciplinaria.
12ª. La aprobación de los informes sobre los anteproyectos de leyes o de
disposiciones generales que se sometan a su dictamen por el Gobierno o
las Cámaras legislativas (art. 599).
e) Las Comisiones que integran el Consejo son la permanente, la
disciplinaria, la de asuntos económicos y la de igualdad (arts. 601-610).
a') La Comisión permanente estará compuesta por el Presidente del
Tribunal Supremo, que la presidir á, y otros siete Vocales: cuatro de los
nombrndos por el turno judicial y tres de los designados por el turno de
juristas de reconocida competencia. Salvo en el caso de los miembros

70
Lcoción 3. LA 11\DEPE.NDE:-ICL.. DEL PODER JUDICIAL

de la Comisión Disciplinaria, se procunu·á la rotación anual del res-


to de los Vocales en la composición anual de la Comisión Per manente
(art. 601.2), correspondiéndole el ejercicio de todas las atribuciones
del Consejo General del Poder ,Judicial que no estén expresamente re-
servadas a la Presidenc.i a, al Pleno, a la Comisión Disciplinaria, a la
Comisión de Igualdad o a la Comisión de Asuntos Económicos por la
presente Ley Orgánica (art. 602.1).
b') La Comisión Disciplinaria, con una permanencia de cinco años,
está compuesta por siete Vocales: cuatro del turno judicial y tres del
turno de juristas de reconocida competencia (art. 603.2) y le correspon-
de - previa instrucción efecluada por el Promotor de la Acción discipli-
naria (art. 606)- r esolver los expedientes disciplinarios incoados por in-
fracciones graves y muy graves e imponer, en su caso, las sanciones que
corresponda n a Jueces y Magisti·ados, con la sola excepción de aquellos
supuestos en que la sanción propuesta fuere de separación del servicio
(art. 604.1).
c') La Comisión de Asuntos económicos, de una duración a nual
(al igual que la P ermanente y la de igualdad), está integrada por tres
Vocales, siendo su Presidente designado, de entre ellos, por el Pleno
(art . 609. 1 y 2) y le corresponde la realización de estudios y proyectos de
carácter económico y financiero que le sean encomendados por el Pleno
del Consejo, el control de la activida d financiera contable de la gerencia
y a quellas otras que r esulten necesarias par a el correcto desempeño de
las funciones del Consejo General del Poder Judicial en materia econó-
mica (art. 609.4).
d') Finalmente la Comisión de Igualdad, asimismo de una duración
anua), está compuesta por tres Vocales, designados por el Pleno del CGPJ,
que nombrará a su Presidente (art. 610.1 y 2) y le corresponde asesorar al
Pleno sobre las medidas necesarias o converuentes para integrar activa-
mente el principio de igualdad entre mujeres y hombres en el ejercicio de
las atribuciones del Consejo General del Poder J udicial y, en particular,
laborar los informes previos sobre impacto de género de los Reglamentos y
mejorar los parámetros de igualdad en la Carrera Judicial (art. 610.4).

3. LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO INTERNO DE


LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
Tal y como se ha señalado, el CGPJ ostenta todas las potestades
gubernativas, incluida la disciplinaria. Per o, como esta potestad se ex-
tiende a todo el ter ritorio nacional, un principio de división del trabajo

71
VICENTE GU.!ENO SENDRA

aconsejó al legislador a apoderar a las Salas de Gobierno y demás órga-


nos gubernativos (esto es, los Presidentes de TSJ y de AP, de Salas de
justicia, Decanos y Juntas de Jueces, de los que nos ocupamos a conti-
nuación) para ejercer facultades gubernativas no reservadas expresa-
mente al CGPJ, quien ostenta las más importantes.

A) Las Salas de Gobierno


Existen Salas de Gobierno en el TS, AN y en los TSJ. Sus miembros
son designados por sufragio entre los Magistrados de cada uno de los re-
feridos Tribunales y para un período de cinco años (art. 151). Las Salas
de Gobierno del TS y de la AN están compuestas por su Presidente,
los Presidentes de Sala y un número igual de Vocales elegidos por sus
compañeros. Las de los TSJ están integradas por su Presidente, por los
Presidentes de las Salas en ellos existentes, por los Presidentes de las
AP de su territorio y un número igual de Vocales, de los cuales, al me-
nos uno de ellos, habrá de ostentar la categoría de Juez (art. 149).
El Secretario de Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia
Nacional y de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia ejercerá
las funciones de Secretario de la Sala de Gobierno, sin perjuicio de todas
aquéllas que expresamente esta Ley le atribuya (149.4). Una novedad
importante radica en la función que pasa a desempeñar el Secretario de
Gobierno en la Sala de Gobierno cuando se planteen asuntos que afec-
ten a oficinas judiciales o secr etarios judiciales del ámbito territorial
del Tribunal Superior de Justicia.
Las Salas de Gobierno de los Tribunales son órganos subordina-
dos al CGPJ (art. 104.2), a quienes el art. 152 les confía: 1) Aprobar
las normas de reparto de asuntos entre las distintas secciones de cada
sala; 2) Establecer anualmente con criterios objetivos los turnos pre-
cisos para la composición y el funcionamiento de las salas y seccio-
nes del Tribunal y fijar de modo vinculante las normas de asignación
de las ponencias que deban turnar los Magistrados; 3) Adoptar, con
respecto a la inamovilidad judicial, las medidas necesarias en los ca-
sos de disidencia entre Magistrados que puedan influir en el buen or-
den de los Tribunales o en la administración de justicia; 4) Completar
provisionalmente la composición de las Salas en los casos en que, por
circunstancias sobrevenidas, fuera necesario para el funcionamiento
del servicio, siempre sin perjuicio de r espetar el destino específico de
los Magistrados de cada sala; 5) Proponer motivadamente al Consejo
General del Poder Judicial a los Magistrados suplentes; 6) Ejercer
las facultades disciplinarias sobre Magistrados en los términos es-
tablecidos en esta Ley; 7) Proponer al Presidente la realización de

72
Lección 3. L.\ INDEPENDENCIA DEL l'OOER JUDICL\T.

las visitas de inspección e información que considere procedentes;


8) Promover los expedientes de jubilación por causa de incapacidad de
los Magistrados, e informarlos; 9) Elabor ar los informes que le solicite
el Consejo General del Poder Judicial y la memoria anual expositiva
sobre el funcionamiento del Tribunal; 10) Proponer al Consejo General
del Poder .Judicial la adopción de las medidas que juzgue pertinentes
para mejorar la Adminis tración de Justicia en cua nto a los r especti-
vos órganos jurisdiccionales; 11) Recibir el juramento o promesa le-
galmente prevenidos de los Magistr ados que integran los r espectivos
Tribunales y darles posesión ; 12) Recibir informes del Secretario de
Gobierno en todos aquellos a suntos que, por afectar a las oficinas judi-
ciales o secretarios judiciales que de él dependan, exijan de algún tipo
de actuación; 13) Promover a nte el órgano competente la exigencia de
las r esponsabilidades disciplina rías que procedan de Secretarios judi-
ciales y del per sonal auxilia r y colaborador; 14) En general, cumplir
las demás funciones que las Leyes atribuyan a los órganos de gobierno
interno de los tribunales y que no estén atribuidas expr esamente a los
Presidentes.

B) Los Presidentes de los Tribunales y


de las Audiencias
Los Presidentes del TS (quien , a su vez, lo es del Consejo), de los
distintos TSJ, de la AN y de las AP son· nombrados por el Pleno del
CGPJ para un período de cinco a ños (arts. 586, 599, 335.2, 336.l y 337).
Los Presidentes ostenta n la r epresentación del Tribunal al que per -
tenecen, pueden dirigir a sus inferiores las prevenciones que estimen
oportunas para el buen funciona miento de la justicia y ejercen funcio-
nes de gobierno y disciplinarias sobr e su per sonal jurisdiccional y cola-
borador (ar ts. 161 a 164).
En par ticular, según e] art. 160, les corresponde las siguien-
tes funciones: 1) Convocar, presidir y dirigir las deliberacíones de la
Sala de Gobierno; 2) Fijar el or den del día de las sesiones de la Sala
de Gobierno, e n e] que deberán incluirse los asuntos que propongan al
menos dos de sus componentes; 3) Someter cuantas propuestas consi-
der en oportunas en materia de competencia de la Sala de Gobierno;
4) Autorizar con su firm a ]os acuerdos de la Sala de Gobierno y velar
por su cumplimiento; 5) Cuidar del cumplimiento de las medidas adop-
tadas por la Sala de Gobierno para corregir los defectos que existier en
en la Administración de Justicia, si estuvier en dentro de sus a tribucio-
nes, y, en otro caso, proponer al Consejo, de acuerdo con la Sala, lo que
considere conveniente; 6) Despachar los informes que le pida el Consejo

73
VICENTE GJMENO SENDRA

General del Poder Judicial; 7) Adoptar las medidas necesarias, cuan-


do surjan situaciones que por su urgencia lo requieran, dando cuenta
en la primera r eunión de la Sala de Gobierno; 8) Dirigir la inspección
de los Juzgados y Tribunales; 9) Determinar el r eparto de asuntos en-
t re las Salas del Tribunal del mismo orden jurisdiccional y entr e las
Secciones de éstas de acuerdo con las normas aprobadas por la Sala
de Gohierno; 10) Presidir diariamente la reunión de los Presidentes de
Salas y Magistrados y cuidar de la composición de las Salas y secciones
conforme al ar tículo 19 de la LOPJ; 11) Ejercer todos los poderes dirigi-
dos al buen orden del Tribunal o Audiencia r espectiva, así como al cum-
plimiento de sus deberes por el personal de los mismos; 12) Comunicar
al Consejo General las vacantes jucliciales y las plazas vacantes de per-
sonal auxiliar del respectivo Tribunal o Audiencia; 13) Oír las quejas
que les hagan los interesados en causas o pleitos, adoptando las preven-
ciones necesarias; 14) Las demás previstas en la Ley, de entre las que
cabe señalar, la de prevenir las dilaciones indebidas en la tramitación
de los sumarios (ar t. 324.II LECrim).

C) Los Presidentes de las Salas de Justicia y los Jueces


Los Presidentes de las Salas de J usticia y los Jueces tienen en sus
respectivos órganos jurisdiccionales la dirección e inspección de todos
los asuntos, adoptan, en su ámbito competencial, las r esoluciones que
la buena marcha de la Administración de Justicia aconseje, dan cuenta
a los Presidentes de los respectivos Tribunales y Audiencias de las
anomalías o faltas que observen y ejercen las funciones clisciplinarias
que les reconozcan las leyes procesales sobre el resto de profesionales
que se relacionen con el Tribunal.
Con respecto al personal adscrito al servicio de la Sala o J uzgado
correspondiente se estará a lo pr evisto en su respectivo régimen disci-
plinario (art. 165.2 LO 19/2003).

D) Los Decanos y las Juntas de Jueces


y de Magistrados
Los Jueces Decanos son elegidos por sus compañeros en aquellas po-
blaciones en donde existan más de diez Juzgados y, en donde haya me-
nos de dicha cifra, pero más de dos Juzgados, será Decano el J uez que
mejor puesto ostente en el escalafón (art. 166).
Los Jueces Decanos representan a los Jueces en su población y pre-
siden la Junta de Jueces (art . 169). Supervisan el reparto de los asun-
tos entre los distintos Juzgados, que ha de realizarse con arreglo a las

74
Lección a. LA INDEPE:>IDENCIA OEL PODER JUDICLo\L

bases de reparto establecidas por las Salas de Gobierno de los TSJ a


propuesta de la J unta de Jueces (ar t. 167), vigila n por el buen funciona-
miento de las instalaciones judiciales, de los medios materiales y de las
guardias y pueden adoptar incluso, en los asuntos aún no repartidos,
medidas provisionalísimas para la tutela de algún derecho (art. 168.1).
En todo caso, cotTesponde a los Jueces Decanos: a) Resolver en única
instancia los recursos gubernativos que quepa interponer contra las de-
cisiones de los Secretarios Judiciales en materia de reparto; b) P oner en
conocimiento de la Sala de Gobierno toda posible anomalía en el funcio-
namiento de servicios comunes procesales de su territorio; c) Resolver
cuantos recui·sos les atribuyan las Leyes procesales (168.2).
La Junta de Jueces puede ser convocada por el Decano a instancia
de una cuarta parte de los Jueces de la población (art . 169). También
puede convocarlas el Pres idente del TSJ , en cuyo caso se denominan
«Reuniones de Jueces». Las ordinarias pueden ser «Generales» para
trat ar asuntos que incumben a todos los Jueces, «Sectoriales>> cuan-
do abarcan sólo a los Jueces de un determinado orden jurisdiccional
(Reglamento 4/1995) y Provinciales cuando abarcan a los Jueces de
toda una Provincia (art. 170.3).
También los Magist1·ados pueden r eunirse en Junta para unificar
criterios jur isp1·udenciales, materiales o de Derecho Procesal (art. 264).
Estas Juntas las convoca el Presidente de Sala de oficio o a instancia
de la mayoría de los Magistrados integrantes de la misma y las dirige
dicho Presidente.

4. LA INSPECCIÓN DE LOS TRIBUNALES


También el art. 122.2 de la CE residencia en el CGPJ la inspecci6n
de los J uzgados y Tribunales en punto a obtener la infor mación precisa
de los órganos judiciales con el objeto de velar por su buen funciona -
miento, previniendo esencialmente la comisión de dilaciones indebidas
en la tra mitación de los asuntos.
La Inspección de los Tribunales puede realizar se de oficio por el pro-
pio CGPJ o a instancia del Ministerio de Justicia (art. 171).
Corresponde, pues, a la Comisión disciplinaria del CGPJ la supe-
rior inspección y vigilancia de todos Jos juzgados y tribunales (art. 604),
sin perjuicio de la inspección or dinaria que han de efectuar permanen-
temente los demás órganos gubernativos de carácter ejecutivo, es de-
cir, el Presidente del TS, los Presidentes de los TSJ y de las AP, los

75
VICE1''TS GlMRNO S!<;NT>RA

Presidentes de Sala y de Sección e incluso los jueces sobre su Juzgado


(arts. 615.1, 172 y 174).
De conformidad con lo dispuest o en el art. 606, la inspección ha de
encomendarse siempre al Promotor de la Acción disciplinaria, a quien
le corresponde la recepción de las denuncias y la tramitación del expe-
diente.
Dicho Promotor será nombrado por el Pleno, con una duración igual
a la del Consejo que lo nombró (5 años), de entre Magistrados del TS o
demás Magistrados que tengan una antigüedad superior a los veinticin-
co años (art. 606). Estará asistido por el número de Letrados que esta-
blezca el Reglamento y su decisión de no incoación del expediente será
recurrible ante la Comisión disciplinaria (art. 608).
La plaza de J efe del Servicio de Inspección del Consejo General del
Poder Judicial se proveerá en la misma forma que el Promotor de la
Acción disciplinaria (art. 615.3).
La inspección ha de efectuarse sin merma de la autoridad, fama o
prestigio del órgano inspeccionado (art . 175.2) y sin que pueda exten-
derse a la censura de la actividad jurisdiccional (art. 176.2). Pero todo el
personal jur isdiccional y colaborador ha de prestar su auxilio al inspec-
tor, quien podrá examinar cuanto estime pertinente para obtener la in-
formación precisa sobre el funcionamiento del órgano judicial (art. 176).
El Inspector redactará un informe y levantará acta de la inspección
efectuada, la que se comunicará al juez o Presidente del órgano inspec-
cionado, quien podrá formular las observaciones que estime precisas .
También se comunicará al Presidente de la Sala de G-0bierno, quien, a
la vista del informe, adoptará las medidas necesarias para restablecer
el regula r funcionamiento del órgano. Si la práctica de tales medidas
excediera de su competencia (por ejemplo, para decidir la aper tura de
un expediente disciplinario), las pondrá en conocimiento del CGPJ por
conducto de su Presidente (art. 177).

5. LOS ACTOS DEL CGPJ


Al igual que toda Administración Pública e] CGPJ puede dictar
actos singulares o disposiciones de carácter general (Reglamentos),
rigiéndose por las normas propias, contenidas en la LOPJ y en los
Reglamentos que dicte el CGPJ y, con carácter supletorio por la Ley
de Régimen Jurídico de las adminis traciones Públicas y Procedimiento
Administr ativo Común (art. 642).

76
Lección 3. J,.A INDEPl!.NDENCIA DF;I. PODER JUDICL.U.

Tales actos administrativos y disposiciones normativas han de


ser dictados por el órgano competente, esto es, el Pleno del CGPJ, la
Comisión Permanente y las distintas Comisiones anteriormente dete1·-
minadas (disciplin aria, de asuntos económicos y de igualdad). La delibe-
ración de los acuerdos de los órganos colegiados (salvo su votación: art.
630.3) tendrá carácter reservada (art. 629) y se adoptarán por mayoría
simple (art. 630.1), excepción hecha de que la LOPJ requiera una ma-
yoría cualificada (así, la designación del Presidente o del Vicepresidente
del TS: arts. 586.3, 589.4 y 591.3).

A) Los actos administrativos


Los actos singulares del CGPJ revestirán la forma de Real Decreto,
cuando se trate de nombramientos de Presidente o de Magistrados y
de Orden, cua ndo sean de Jueces. Todos ellos han de ser motivados y
publicados, al igual que los Reglamentos {art. 635), en el Boletín Oficial
del Estado (arts. 632 y 634). Los demás actos han de ser notificados a
los interesados y a quienes deban ejecutarlos (art. 635.2).
El CGPJ ostenta el principio de autotutela administrativa, de mane-
ra que sus actos son directamente ejecutivos (art. 636), sin perjuicio de
su impugnación vía administrativa (así, los actos de t1·ámite, que pro-
duzcan indefensión o paralicen el procedimiento, son recurribles en alza-
da ante la Comisión Permanente -art. 638.1-, los actos de la Comisión
disciplinaria son susceptibles de impugnación en alzada ante el Pleno
del CGPJ - art. 5991.11ª-, etc.) y, en último término, ante los Tribunales
de lo contencioso administrativo. Si se tratara de actos definjtivos del
Pleno o de la Comisión Permanente, serán recurribles ante la Sala de
lo contencioso administrativo del TS, integrada por su Presidente y los
demás Presidentes de Sección de dicha Sala (art. 638.2).

B) Los Reglamentos
La regla 16ª del art. 560 otorga al CGPJ potestad reglamentaria
sobre las siguientes materias: «a) organización y funcionamiento del
Consejo General del Poder Judicial; b) personal del Consejo General del
Poder Judicial en el marco de la legislación sobre la función pública;
c) órganos de gobierno de Juzgados y Tribunales; d) publicidad de las
actuaciones judiciales; e) publicación y reutilización de las resoluciones
judiciales,- f) habilitación de días y horas, así como fijación de horas de
audiencia pública; g) constitución de los órgaMs judiciales fuera de su
sede; h) especializaáón de órganos judiciales; i) reparto de asuntos y po-
nencias; j) régimen de guardias de los órganos jurisdiccionales; k) or-

77
VICENTE GIMENO SENDR.A

ganización y gestión de la actuación de los órganos judiciales españoles


en materia de cooperación jurisdiccional interna e internacional; l) esta-
blecimiento de las bases y estándares de compatibilidad de los sistemas
informáticos que se utilicen en la Administración de Justicia».
Pero, debido a la circunstancia de que el art. 122. l CE reserva a
la LOPJ «el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera ...
y del personal al servicio de la Administración de JusticiaJ>, el párrafo
segundo de la mencionada regla 16ª del art. 560 consagra la prohibición
de que «en ningún caso, tales disposiciones reglamentarias podrán afec-
tar al estatuto de Jueces y Magistrados, ni regular directa o indirecta-
mente los derechos y deberes de personas ajenas al mismo».
La competencia para dictar Reglamentos corresponde al Pleno del
CGP,J (art. 599.1.7ª), que, una vez adoptados, serán publicados en el BOE
(art. 635).

78
LECCIÓ N 4

La exclusividad
de la Jurisdicción

l. EL PHINCIPIO DE UNIDAD ,JLrRJSDICCIONAL: .\) CON


CEPTO Y IIUNDAMENTO. Bl ~;VOLUCIÓ!\ HIS'l'ÓHICA.
C) R~:ce.tEN JURIDICO \IGF.:-..~rn. DJ LA JURISO!C'CIÓN
~m.ITAR : n) ro~CEPTO Y FUXD.\.\tEl\"TO. a') El •ámbito t-s-
1nct11mente castren."(!Ot. b) Su adt>Cunción a klt' •princ1piog de la
oon.->t1tución.oo. bl Naturaleza y régimen '~ente: a') La jurisdic·
ción nuhtnr ~mo .,Jurisdicción et;pcc:1al•. b) La juri.tidícc1ón mi·
litar como .Junsdicc1ón •mixta•: 11i J\tuyor reducción dt·l •1Ímb1to
estrict11menll! ca~tren~e». bi Potl'ncanción de la «indt•p<·ndt·nt•ia
judicu1l•. 2. El, MONOPOLIO DE LA JURISDICCIÓN. ,\) l..A
ATRIBUCIÓN DE LA POTESTAD .JURISDICCIOl\AL A ,JlJZ·
GADOS Y TRIRU1'ALES: 11) En 111 flll!l' dedarativa b) t:n la fose
de ejc<·ución. BJ LA AtM'OTUTEIM\ Amn:-..1srRATI\' \ y l..\
POTESTAD SANCIONADOR.\: ll) La autotut.d a admimstrnm·11.
b) La pott•stnd snnrioORdom. 3. FUNC'IONE!' NO Jl."RlSDlCCIO·
NALES ,\THIBUIDAS POR L\ LEY ,\ JUZGADOS Y TRIBUNA-
LES: Al ~;L HEGISTRO CIVIL. B) l ..:\ INVESTlGACIÓN PEN,\L.
C) LA .JUHl~lllCCIÓN VOLU!'.'1'AHIA. DJ OTRAS FUNCIOJ'\ES:
a) Cnteno obj~ll\'O. b) Cnterio i;ubjmvo.
VICE~TE GIMENO SENDRA

l. EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL

A) Concepto y fundamento
Dispone el primer apartado del art. 117.5 de la CE que «el principio
de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funciona-
miento de los Tribunales».
a) Mediante dicha dedaxación vino a restablecer la norma funda-
mental el principio de la «unidad jurisdicciona1», al cual se opone la
creación de las <durisdicciones especiales}), característica esencial de las
sociedades estamentales o corporativas, que sustentaban el Antiguo
Régimen y el anterior Estado autocrático.
Una Jurisdicción está informada por el susodicho principio de uni-
dad cuando la potestad jurisdiccional es encomendada exclusivamente
a los Jueces y Magistrados, integrantes del Poder Judicial, estándoles
expresamente vedado a cualesquiera otros órdenes de funcionarios el
ejercicio de dicha potestad.
La instauración de tales órdenes de funcionarios con funciones juz-
gadoras conformaría un supuesto de «jurisdicción especiab>. Las juris-
dicciones especiales se caracterizaban y diferenciaban de los tribunales
ordinarios por la concurrencia en ellas de dos notas esenciales: desde
un punto de vista formal no se regían por las disposiciones de la LOPJ,
ni formaban parte del Poder Judicia_ y, sobre todo, desde el material,
carecían de independencia frente a los demás poderes del Estado
y, de modo especial, frente al Ejecutivo. Dicho en otras palabras, aun
cuando en una jurisdicción especial concurriera la nota objetiva de la
Jurisdicción, es decir, la «cosa juzgada», le venía a faltar la subjetiva,
«la independencia y sumisión a la ley». Por tal razón (porque el tercero,
que ha de dirimir el conflicto, carecía de independencia), las actuacio-
nes que ante ellas transcurría no podían merecer la denominación de
proceso, sino la de un mero procedimiento, expresión formal de una so-
lución autocompositiva.
b) El fundamento del principio de unidad, por consiguiente, es el
mismo que el de la propia legitimación del oficio judicial: «la indepen-
dencia y la sumisión a la Ley» de los Juzgados y Tribunales.
En la medida en que los Jueces y Magistrados, integrantes del Poder
,Judicial, son los únicos «funcionarios» absolutamente independientes
(sin que ningún superior pueda dictarles órdenes sobre el contenido de
sus decisiones) y exclusivamente sometidos a la Ley y al Derecho, tan
sólo a ellos la sociedad les otorga la potestad jurisdiccional, excluyéndo-

80
Lección~- c.~ F.:XCLUSCVIDAD DEL/\ JUR!SDICCJÓK

se, de este modo, la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda conferir


a otros cuerpos de funcionarios el ejercicio de funciones juzgadoras con
fuerza de cosa juzgada, pues, de nada serviría la proclamación de la
sumisión del Estado al imperio del Derecho y la exigencia democrática
de que las Leyes promulgadas por el Parlamento hayan de ser impar-
cialmente aplicadas a los casos concretos, si aquella potestad pudiera
ser sustraída del Poder Judicial y encomendada a los funcionarios más
sumisos del Poder Ejecutivo.
De lo dicho se desprende que el principio de «unidad jurisdiccional»
es, en general, consustancial a todo sistema democrático y que, por el
contrario, su principio antitético, el de «dispersión jurisdiccional» o de
proliferación de las «jurisdicciones especiales>> constituye, como se ha
dicho, una característica de los Estados autocráticos.
Pero la indisolubilidad del principio con el Estado de Derecho, lo es
en la medida en que la Constitución otorgue la independencia judicial
exclusivamente a un determinado orden de Jueces y Magistrados.

De aquí que el principio de unidad jurisdiccional pudo permanecer (pre-


via la revisión del postulado de la independencia y el sometimiento a la Ley,
y su sustitución par la doctrina de los <1Führerprinzip11), en determinados
Estados totalitarios, tales como el nazi o el italiano fascista. Por el contrario,
el prin cipio de u nidad jm·isdiccional no rige en Estados democráticos como
Alemania , cuya organización judicial incluye nada menos que cinco órdenes
jurisdiccionales (civil y penal, laboral, social, fiscal y contencioso-administra-
tivo), si bien los Jueces de todos ellos, aunque funcionalmente dependien-
tes de distintos Ministerios, son independientes y sometidos a la ley y al
Derecho.

Ahora bien, si la independencia judicial es potenciada en un sistema


democrático determinado a través de la instauración del sistema de au-
togobierno, el principio de «unidad jurisdiccional» pasa a convertirse,
con carácter absoluto, en consust ancial a dicho sistema, ya que la instau-
ración de otros Tribunales, no encuadrables en el Poder Judicial, produ-
ciría también la exclusión de aquel r égimen de gobierno y la coexistencia
de Tribunales absolutamente independientes con otros dependientes,
funcionalmente al menos, del Poder Ejecutivo.

B) Evolución histórica
La evolución histórica del principio de unidad jurisdiccional, al igual
que el de otras instituciones inherentes al sistema democrático (u.gr.,
el Jurado), sufrió los mismos avatares que los de la propia revolución
liberal.

81
VICF.P."TE OIMENO SENDRA

a) De este modo, previsto ya en el art. 248 de la Constitución de Cádiz,


no fue, sin embargo, instaurado hasta la publicación del DL de 6 de diciem-
bre de 1868, comúnmente conocido por <<Decreto de unificación de fueros»,
en virtud del cual se suprimieron las múltiples jurisdicciones del Antiguo
Régimen, dejando tan sólo subsistentes, pero ceñidas a sus justos línútes,
la eclesiástica, la militar (Guerra y Marina) y la del Senado.
Pero, con el devenir de Ja historia, el referido principio experimen-
tó sus primeras grietas como consecuencia de Ja expa nsión de juris·
dicciones especiales más emprendedor as, tales como la «militar», que,
tras la promulgación de las Leyes de 8 de enero de 1877, RD de 27 de
septiembre de 1890, de promulgación del Código de J usticia Militar y,
principalmente, tras la publicación de la Ley de Jurisdicciones, de 23
de marzo de 1906, extralimita su competencia para el conocimiento de
los delitos de terrorismo. La Dictadura de Primo de Rivera potencia to-
davía más dicha competencia (u.gr. , mediante el D de 18 de septiembre
de 1923 sobre r epresión del separatismo; el de 13 de abril de 1924 sobre
delitos de robo a mano armada, y el de terror ismo, de 25 de diciembre
de 1925), siendo necesario, durante la 11 República, Ja expresa promul-
gación de tres Decretos Oos de 17 y 29 de a bril y 11 de mayo de 1931)
para que el principio de unidad volviera a la misma situación que inau-
guró el «Decreto de unificación de fueros».
b) Con todo, cuando el principio de unidad su frió sus mayores agre-
s iones fu e con el «nuevo» Estado, surgido t ras la sublevación militar del
18 de julio de 1936, en el que no sólo se potenció a la j uris dicción cas-
trense más allá de los más insospechados límites (cfr. las «LeyeS>> de
r epresión de la masonería y del comunismo, y de seguridad del Estado,
de 1 y 29 de mru·zo de 1940; la Ley de rebelión militar, de 2 de marzo de
1943; los Decr etos Leyes de bandidaje y de terrorismo, de 18 de abril de
1947, 21 de septiembre de 1961 y 27 de agosto de 1975), sino que tam·
bién la política legislativa de dicho Estado se caracterizó por su carác-
ter prolijo en la creación de nuevas jurisdicciones especiales.
De entre las más significativas de aquella época cabía señalar : a) la
del «Tribunal de Orden Pública>> (1963-1977) que, junto con la militru·,
compartió la función de r epresión de los delitos políticos ; b) la jurisdic-
ción eclesiástica, a quien, debido a la confesionalidad del Estado, se le
encomendó todo lo relacionado con el derecho de familia (matrimonio
y disolución, separación , y patria potestad entre cónyuges católicos);
c) los Tribunales de contrabando, delitos monetarios, menores, peligi·o·
sidad social, Juntas de tasas, el Tribunal de defensa de la competencia,
los Tribunales Sindicales de Amparo, los Juzgados especiales de emi·
gración, etc.

82
Lección 4. LA EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN

A diferencia, pues, de otros regímenes de similar corte totalitario, en


los que, como se ha adelantado, previo el cambio de función del Juez, se
mantuvo e incluso se potenció el principio de unidad (en la Italia fascis-
ta los Tribunales de trabajo se convirtieron en Tribunales ordinarios),
en el Estado franquista se optó por la vía de extraer de la Jurisdicción
determinadas materias, con respecto a las cuales el Ejecutivo descon-
fiaba de la actuación imparcial de los Tribunales, otorgando su conoci-
miento a la oportuna jurisdicción especial, a la que dotó con sus funcio -
narios más sumisos.
Fruto de esta política legislativa, que contribuyó a preservar la in-
dependencia judicial de los Tribunales ordinarios, al descongestionar-
los del «trabajo sucio» (lo que permitió, de otro lado, imponer la ideo-
logía del «apoliticismo» de la Magistratura), fue la coexistencia de la
«Jurisdicción Ordinaria» con innumerables jurisdicciones especiales,
con respecto a las cuales no existía siquiera unanimidad doctrinal en
cuanto a su simple enumeración (MATTES contabilizó 10; la Comisión
General de Codificación, 21; 22, TOHARIA y 25, LATOUR BROTONS).
c) Con el advenimiento de la Monarquía parlamentaria afortunada·
mente se produce una política legislativa de signo inverso, tendente a la
abolición de las jurisdicciones especiales. Y, así, ya en plena transición
política, dos Decretos-leyes de 4 de enero de 1977 abolieron las juris-
dicciones de «orden público» y la de delitos monetarios; los Decretos de
10 de febrero y 2 de junio de 1978 hicieron lo propio con los Tribunales
Sindicales de Ampa ro y Juntas de detasas; los Acuerdos entre el Estado
español y la Santa Sede hicieron otro tanto con la «jur isdicción ecle-
siástica» (cuyas decisiones hoy carecen de cosa juzgada o han de ser ho-
mologadas de conformidad con el Derecho del Estado). Posteriormente,
una vez instaurado el Tr ibunal Constitucional, dicho órgano jurisdic-
cional se encargaría de abolil· determinadas jurisdicciones (u.gr., la del
Tribunal de Defensa de la competencia, al declarar que sus decisiones
son revisables ante los Tribunales de lo Contencioso-administrativo), o
de ceñir la militar a sus justos límites {permitiendo, asimismo, que los
actos de la Administración militar, por ej., en materia de ascensos, pu-
dieran ser revisados ante tales Tribunales o admitiendo, en cualquier
caso, la procedencia del recurso contencioso de protección jurisdiccional
y e] de amparo).

C) Régimen jurídico vigente


El principio de unidad jurisdiccional, establecido en el art. 117.5 de
la CE, ha sido reiterado por el art. 3.1 de la LOPJ, en cuya virtud ula
jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos

83
VICENTE CIME~O SENPRA

en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas


por la Constitución a otros órganosn.
De la lectma de a mbos preceptos («el principio de unidad es la
base», "sin perjuicio de las potestades reconocidas por la Constitución
a otros órgan-0s», señala e1 art. 117.5 CE) es clar o que no se ha querido
efectuar en nuestr o ordenamiento un a con sagración rot unda y r adical
del r eferido principio de unidad, toda vez que la propia Constitución
anunció la instauración de nuevos órganos jur isdiccionales, no encua-
drables formalmente en el P oder J udicial.
La existencia, pues, de estos órga nos jurisdiccionales, cuya consti-
tución y funciona miento no se rige por las disposiciones de la LOPJ,
es la que ha motivado esta declaración flexible del principio de unidad,
cuya eventual derogación, tal y como señala el art. 3. 1 de la LOPJ , goza
de una importante limitación, que es la de la «reserva constitucional»,
ya que los únicos órganos judiciales que pueden instaurar se fuera del
Poder Judicial son los expr esamente previstos en nuestr a propia Ley
Fundamental, a saber: los ((tribunales consuetudinarios y tradicionales»
(ar t. 125), el Tribun al de Cuentas (art. 136) y el Tribunal Constitucional
(arts. 159 y ss.).
La existencia de tales Tribunales, ello no obstante, no permite confi-
gurarlos como (<jurisdicciones especialeS>>, puesto que, como hemos teni-
do ocasión de examinar, en tales jur is dicciones habría de estar ausent e
no sólo la nota formal (su r egulación en la LOPJ ), sino fundamental-
mente la subjetiva de todo órgano jurisdiccional: la <!independencia ju-
dicial».
En efecto, en los r eferidos órganos jurisdiccionales, el r equisito de la
independencia judicial concurre con toda su plenitud, aunque a través
de una distinta regulación (u.gr., la de los Magistrados del TC a través
de su propia LOTC, la del Tribunal de las Aguas de Valencia median-
te su «auctoritas», etc.), razón por la cual deben ser concept uados como
Tribunales esp eciales, esto es, órganos judiciales que, si bien no es-
tán integrados en la Jurisdicción Ordinaria o Poder J udicial, poseen la
totalidad de las notas que adorna n la J misdicción, pues solucionan con
independencia e imparcialidad y de una ma nera definitiva e irrevocable
los especiales conflictos, cuyo conocimiento les ha sido a tribuido por la
propia Constitución .

D) La Juri sdicción Militar


La Jurisdicción Mfüta r es, sin du da alguna, la única jurisdicción
especial que constitucionalmente legitima su subsistencia por posibili-

84
Lecció n 4. l,A t:XCLUSlVlDAD PE LA JURISDICCIÓ:\

tarlo así el segundo apartado del art. 117.5 de la CE: ala ley regulará
-dispone el preceptcr el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito
estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo
con los principios de la Constituciónn.

a) Concepto y fundamento
La jur isdicción militai·, en un sistema democrático, tiene por finali-
dad asegurai· la disciplina en una organización fuertemente jerarquiza-
da, en la que la disciplina castrense constituye un valor esencial para
su buen funcionamiento, por lo que cualquier acto de insubordinación
ha de ser rápidamente reprimido por quienes se han formado en dicho
valor, esto es, los propios militares. De aquí que tan sólo pueda, en prin-
cipio, extender su ámbito de aplicación a quienes voluntariamente deci-
dieron formar parte de esa relación funcionarial especial de sujeción y
nunca a los «paisanos».
Pero la jurisdicción militar, en tiempos de paz, no es absolutamen-
te necesaria en un Estado democrático. Así lo confirma la experiencia
de distintos Estados eur opeos (Alemania, Austria, o países nórdicos; en
Francia, tras la reforma de 1980, dicha jurisdicción tan sólo permanece
vigente en los «territorios de ultramar» y en el estado de guerra), en los
que son los propios órganos de la Jurisdicción ordinaria los que aplican
la legislación especial militar.

Una solución intermedia fue mantenida en nuestro país por MENÉNDEZ


PIDAL en el año 1931, quien propugnó la supresión de dicha jm·isdicción y su
sustitución por un <tj urado militar)>, que ha bría de auxiliar a las Audiencias
Provinciales en el conocimiento de los delitos castrenses y marítimos.

Nuestra Constitución, aun cuando no haya prohibido la instaura-


ción del anterior modelo, permite en el citado a rt. 117.5 la subsistencia
de la jurisdicción militar, siempre y cuando en tiempos de paz, de un
lado, se ciña al «ámbito estrictamente castrense» y, de otro, sea respe-
tuosa con los «principios de la Constitución».

aj El r<ámbito estrictamente castrense»


Por consigu iente, a diferencia del anterior régimen autocrático (que,
en el art. 32 de la Ley Orgánica del Estado, excepcionaba también del
principio de unidad a la jul'isdicción eclesiástica), la jurisdicción militar
es la única especial que legitima su subsistencia, siempre que, como se
ha dicho, limite su actuación al «ámbito estrictamente castrense»; ám-
bit-0 o fuero militar que desde siempre se ha configurado mediante la

85
\1CENTE GIMENO S&NDRA

simultánea concurrencia de estos tres criterios: a) por razón de la ma-


teria, la jurisdicción castrense ha de ceñirse a los delitos que atenten a
la disciplina castrense; b) por razón del lugar , a los cometidos dentro de
los cuarteles y en actos de servicio, y c) por razón de las per sonas, tan
sólo a los militares y nunca a los civiles (CORTINA, 1871, GONZÁLEZ
DE ALBA, 1906) .

b? Su adecuación a los «principios de la Constitución»


J unto a esta exigencia constitucional, de inexcusable observancia,
incorpora el art. 117.5 de la CE un segundo requisito: el de que el ejerci-
cio de la jurisdicción milital' se efectúe «de acuerdo con los principios de
la Constitución». ¿A qué principios se remite la norma constitucional?
La respuesta genérica no puede ser otra, sino los que se erigen en la
causa legitimadora (véase Lección 1) de todo órgano que se precie de ju-
risdiccional: «la independencia y sumisión a la ley y al Derecho» de con·
formidad con la jerarquía normativa (la CE ha de ser la primet·a Ley) y
el sistema de fuentes preestablecido.
Por lo tanto, también el proceso militar ha de ser respetuoso con ta·
les principios constituciona]es; ésta es la razón, por la cual el TC pudo
«autocuestionarse» los arts. 108, pánafo 2, de la Ley Orgánica 411987,
de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, y 127, pá-
rrafo 1, de la Ley Orgá nica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, por
su contradicción con la Constitución, ya que t ales preceptos prohibían a
los militares inferiores comparecer como acusadores contra sus superio-
res, y ello por supuesta violación de los arts. 14 y 24.1 CE, en relación
con el inciso final del art. 117.5 de la Constitución.
Cuando la Jurisdicción castrense se extralimit e, podrá el interesado
interponer recurso de amparo por infracción del der echo al «Juez ordi·
nario predeterminado por la ley» del art. 24.2 (STC 75/1982) y si infrin-
giera los «principios constitucionales» consustanciales a todo proceso,
dicho amparo puede fun dar se en los derechos a la tutela judicial, de
defensa o a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.
Asimismo, y para garantizar el principio constitucional del juez le-
gal imparcial, implícito e n el referido derecho fundamental al juez le-
gal, la LO 9/2003, de 16 de julio, modificó la LOCOJM, con el fin de
prevenir la eventual «contaminación» y garantiza1· la imparcialidad o
neutralidad de los órganos judiciales militares con carácter general.
De esta manera, se modificó la composición numérica de los Tribunales
Militar es cuando se trate de celebrar juicio oral y dictar sentencia en
procedimientos por delito y en los recursos jurisdiccionales en materia
disciplinaria militar, de modo que la correspondiente sala ha de consti-

86
Lección 4. LA EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN

t uirse por tres miembros en lugar de los cinco habituales, con el fin de
que puedan ser distintos de los componentes de la Sala que, en su caso,
haya adoptado resoluciones interlocutorias o previas de imputación en
el mismo procedimiento.

b) Naturaleza y régimen vigente


En punto a dilucidar la natm·aleza jurídica de la jurisdicción cas-
trense, cabe distinguir dos etapas diferenciadas: a) desde la promulga-
ción de la Constitución al día 1 de junio de 1986, fecha de la entrada
simultánea en vigor del nuevo Código Penal Militar (LO 13/1985, de 9
de diciembre) y de la Ley de Régimen disciplinario de las fuerzas arma-
das (LO 12/1985, de 27 de noviembre y posteriormente derogada por la
Ley Orgánica 8/1998, de 2 diciembre, de Régimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas), y b) desde la promulgación de tales Leyes de 1985
hasta el momento presente.

a? La Jurisdicción militar como <1Jurisdicción especialn


En la prim era etapa los Tribunales militares conformaban una auténtica
juris dicción especial, por cuanto carecían de toda independencia, a la vez
que extralimitaban manifiestamente su competencia como consecuencia de
las reformas al Código de Justicia Militar sucedidas principalmente dw-ante
el anterior Estado autocrático.
Aun cuando los tres «fueros» (materia, lugar y personas) fueron ya pro·
clamados por el pr imitivo CJM, de 27 de septiembre de 1890, que se mantuvo
vigente hasta la promulgación de las nuevas Leyes Penales y disciplinarias de
1985, lo cierto es que la concurrencia de dichos crite1·ios no era simultánea,
sino alt~rnativa (v.gr., bastaba que el delito fuera de naturaleza militar, aun·
que fuera cometido por un civil, para que la jurisdicción militar recla mara el
conocimiento del asunto).
Por otra parte, existían delitos, como las injurias al Ejército o a la bande-
ra, que motivaron el Consejo de Guen a del gr upo teatral «Els Joglars», de du-
dosa naturaleza castrense, por lo que la jurisdicción militar extr alimitaba su
competencia, aplicándose, en ocasiones, a personas distin tas de los militares.
Por esta razón, el T C se vio obligado, «a golpe de Sentencia» 1 , a intentar
ceñir la jurisdicción militar a su propio ámbito, fundamentalmente por la via
de entender que todo acto emanado de la Administración Militar era suscep-
tible de ser revisado ante los 'l'ribunales contencioso-administrativos (pres-
cripción que hoy consagra, tanto el art. 159.2 de la Ley 17/1999 de Régimen
de Personal de las Fuerzas Armadas, como el art. 98.2 de la Ley 42/1999, de
Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil). De este modo, todo lo
relacionado con el estatuto de los militares (promoción o ascen so y régimen
disciplinario) podía ser residenciado, en última instancia, ante los Tribunales

1 Cfr. SSTC 1611981, 22/1982, 75/1982, 54/1983, l ll/1984, 105/1985...

87
VTC ENTE Gl~flo:KO SD.lJRA

ordinarios y no ante la jurisdicción militar, llegando a afümar el TC que,


no sólo Ja Constitución, sino incluso el propio Convenio Europeo de Derechos
Humanos (no obstante la cláusula de exención de este Tratado de la jurisdic-
ción militar que el Estado español efectuó en el correspondiente protocolo de
adhesión) eran de aplicación inmediata y directa en todos los Ejércitos.

b? La Jurisdicción militar como Jurisdicción «mixta>>


Tras la promulgación de las enunciadas Leyes penal y discipli-
naria, así como las LO 411987, de 15 de julio, sobre Competencia y
Organización de la Jm·isdicción Militar (LOCOJM) y LO 211989, de 13
de abril, Procesal Militar (LOPM), los Tribunales militares aparecen
configurados como órganos jurisdiccionales mixtos, situados a mitad de
camino entre lo que es una jurisdicción militar y lo que debe ser, con
toda su plenitud, un Tribunal ordinario, perteneciente, formal y mate-
rialmente, al Poder .Judicial.
Esta aproximación de la jurisdicción militar a los Tr ibunales ordina-
rios, en virtud de tales textos normativos, responde al cumplimiento por
el Poder Legislativo de las exigencias constitucionales, trazadas por el
art. 117 .5 CE y a las que nos hemos referido más arriba. En síntesis, ta-
les reformas han estado orientadas a reducir fuertemente la competen-
cia de dicha jurisdicción y a potenciar la independencia judicial dentro
de la misma:

a''.) Mayor reducción del «ámbito estrictamente castrense»


Las LOCPM y LOCOJM ocasionaron una drástica reducción de los
delitos militares y, por ende, de la jurisdicción militar. Y así, como no
podía ser menos, la práctica totalidad de los delitos, que podríamos
denominar «comunes» (u.gr., contra la vida humana, integridad física,
propiedad, seguridad del tráfico, etc.), cometidos por militares son, en
la actualidad, juzgados por los Tribunales ordinarios, integrantes del
Poder Judicial. Lo mismo ocurrió con determinados delitos tradicional-
mente considerados como de naturaleza militar, pero cometidos, en oca-
siones, por civiles (por ej.: las injurias al Ejército o los ult1·ajes a la ban-
dera), que también fueron transferidos del CPM al CP.
En definitiva, aun cuando no se produjo técnicamente una «despena-
lización» (es decir, una abolición de la conducta típica o delictiva), sí que
ocasionó una relevante transformación de los ilícitos penales militares
en tipos penales comunes, previstos en el CP, con el consiguiente in-
cremento del conocimiento de tales delitos por la jurisdicción ordinaria,
así como una no menos importante <'descriminalización» o conversión de
ilícitos penales militares en ilícitos administrativos militares (por ej.:

88
Lección 4. LA J::XCLUSMDAD DE LA JGRISDICCIÓ:-1

realizar actos homosexuales con subordinados, que en el antiguo CJM


era considerado como delito contra el honor militar, pasó a constituir,
en la LO 12/1985 una falta administrativa grave, subsumible en el art.
9.19° y 20° Ley de r égimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. En
la actualidad, esta conducta se encuentra despenalizada, pues, el art.
8.24 de la LO 8/1998, de 2 diciembre, de Régimen Disciplinario de las
Fuerzas Armadas, sólo contempla como infracción grave, la de «mante-
ner relaciones sexuales en acuartelamientos, bases, buques, aeronaves
y demás establecimientos militares cuando, por la forma y circunstan-
cias en que se lleven a cabo, o por su trascendencia, atenten contra la
dignidad militar>>).

Con todo, y sin negar la importantísima autorrestricción de la jurisdic-


ción militar, la reforma sustantiva adolece de un defecto importame y es el
de considerar que ]a competencia de la jurisdicción militar ha de efectuarse
exclusivamente «ratione materiae» o, lo que es lo mismo, atendiendo exclusi-
vamente a la naturaleza militar del delito cometido, tal y como, con notable
desacierto, anunció el hoy modificado art. 3.2 de la LOPJ (que en su redac-
ción originaria establecía: «la competencia de la jurisdicción militar quedará
limitada al ámbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados
como delitos militru:es Por el Código Penal Militar») y secundó el art. 12.lº
LOCOJM. Al haber ignorado el criterio espacial (los delitos cometidos en
establecimientos militares y en actos de servicio) y el subjetivo (exclusiva·
mente cometidos Por militares), no sólo no se cohonestaban con el enunciado
criterio determinados delitos militares que, desde siempr e, habían permane-
cido en el CP (por ej., la rebelión militar o las autolesiones para eximirse del
servicio militar), sino, lo que es más grave, subsistían todavía en la nueva
Ley Penal militar determinados tipos que, de ser cometidos por «paisanos»,
podían ocasionar una extralimitación de la jurisdicción castrense y, por con-
siguiente, su eventual declaración de inconstitucionalidad (por ej., los delitos
cometidos por paisanos «contra centinela»).

Por ello, la nueva redacción del art. 3.2 LOPJ establece ]o siguiente:
«Los órganos de la jurisdicción militar, integrante del Poder Judicial
del Estado, basan su organización y funcionamiento en el principio de
unidad jurisdiccional y administran Justicia en el ámbito estrictamente
castrense y, en su caso, en las materias que establezca la declaración del
.estado de sitio, de acuerdo con la Constitución y lo dispuesto en las leyes
penales, procesales y disciplinarias militares.»
Esta modificación legislativa obedece a la necesidad de dotar tam-
bién expresamente de competencia a la jurisdicción militar en el ámbito
contencioso-administrativo disciplinario, que, con la anterior redacción
del precepto, se circunscl'ibía al conocimiento de «los hechos tipificados
como delitos militaresn.

89
VICENTE GIMENO SENORA

b'? Potenciación de la 1<independenciajudicial»


Como consecuencia de la declaración contenida en el art. 117.5 de
la CE, conforme a la cual la jurisdicción rrulitar ha de organizarse «de
acuerdo con los principios de la Constitución», el legislador ordinario
procedió a aproximarla a la Ordinarfa, formal y subjetivamente.
Desde un punto de vista formal, ya la LO 6/1980 (hoy derogada por
la LO 5/2005), sobre criterios básicos de la Defensa nacional y de orga-
nización militar, dispuso que dicha jurisdicción había de salvaguardar
«debidamente la unidad del Poder Judicial del Estado» (art. 40.2) y más
tardía mente la LOCOJM de 1987 calificó a la jurisdicción militar como
«integrante del Poder Judicial del Estado» (art. 1.1).
De secundar esta configuración «legal» de la jurisdicción militar ha-
bría que reputar a sus Juzgados y Tribunales como órganos judiciales
ordinarios «especializados».
Ahora bien. como es sabido, no es suficiente con una definición legal so-
bre la naturaleza jurídica de una institución determinada para tenerla como
válida, sino que se h ace necesario una labor de interpretación de las normas,
en nuestro caso orgánicas de los Tribunales castrenses en Ol'den a determi-
nar si cumplen con la totalidad de las notas esenciales de los órganos del
Poder Judicial o si, por el contrario, participan de la naturaleza de las jw;s-
dicciones especiales.
Tal y como se ha reiterado, dos son los caracteres cuya concurrencia de-
termina la aparición de una jUl'isdicción especial: de un lado, Ja regulación
del estatuto de sus miembros por un texú> n or mativo distinto a la LOPJ y,
de otro, su falta de independencia, requisito este último que, en última ins-
tancia, se convierte en definitivo, ya que la falta de concurrencia del criterio
formal podría hacer surgir la aparición de un «Tribunal especial», siempre
y cuando esté pl'evisto en la CE y aparezca dot ado de plena independencia.
Un examen de la LOC0.11'{ nos revela que ambos requisitos tan sólo
se cumplen parcialmente en la jurisdicción militar; desde un punto de vis-
ta fol'mal, se constata que la constitución y fu ncionamiento de los Juzgados
y Tribunales Militares, así como el estatuto jurídico de sus Jueces y
Magistrados no se rige por la LOPJ , sino por las disposiciones de la LOCOJM
y demás legislación especial militar complementaria.
Pero, como se h a indicado, el criterio formal no es el decisivo para repu·
tar, por sí solo, a dicha jurisdicción como especial, sino que se h ace n ecesario
descender al estudio de todo el conjunto de las garantías que conforman la
independencia judicial, en ol'den a poder dilucidar si nos encontramos ante
una Jurisdicción o ante unos Tribunales especiales.
Pu es bien, de una lectura de las normas tuteladoras de este requisito
subjetivo de la J urisdicción, puede avanzarse la conclusión de que, con la
sola excepción de la Sala de lo Militar del TS, los demás órganos judiciales
militares, sí bien gozan de una in<iependencia individual y funcion al, no os-
tentan Ja necesaria independencia judicial frente al Poder Ejecutivo, para
ser configurados plenamente como órganos jurisdiccionales «01·dimu:ios».

90
Lección 4. LA &XCLUSJVlOAD PE LA JURISDICCJÓI'

En efecto, de la Sala de lo Milita1- del TS se destaca la clara proceden·


cia judicial (y, por tanto, su r égimen de «autogobierno») de su Presidente y
de los cuatro miembros de la carrera judicial; en cuanto a los otros cuatro
Magistrados de los Cuerpos Jurídicos Militares, aun cuando sean nombrados
por Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, lo son a propuesta
del CGPJ (previa, a su vez propuesta de terna del Ministro de Defensa) (arts.
24-27). En cualquier caso, su estatuto personal es el de «magistrado del TS»
(art. 28), por lo que les son de aplicación plenamente las disposiciones de la
LOPJ sobre independencia y estatuto funcionarial, lo que permite configurar
a dicha Sala como un auténtico órgano jurisdiccional integrante del Poder
Judicial.
A idéntica conclusión, sin embargo, no es posible llegar con respecto a
la naturaleza de los demás órganos judiciales militares. Es cierto que, como
declara el art. 8, sus miembros son <úndependientes, inamovibles, responsa-
bles y sometidos únicamente al imperio de la ley>> y es ciel'to también que
la LOCOJM garantiza su inamovilidad (natul'almente, la de los Jueces
técnicos, pues los órganos colegiados conforman una suerte de «escabi-
nado») y la LO 2/1989, Procesal :Militar, su «imparcialidad» a través de la
abstención y recusación (arts. 51 y ss.); pero tampoco lo es menos que um-
to los Magistrados del Tribunal Militar Central, como los de los Tribun ales
Militares Territoriales y los titulares de los J uzgados Togados l.\il ilitares son
todos ellos nombrados por el Ministro de Defensa, estando, en particular,
excluidos del régimen de «autogobiern<»>. Asimismo, aunque Jos servicios de
i11spección y la potestad disciplinaria apar ezca compartida entre el CGPJ
y la Administración Militar, y aun cuando la reforma operada por la LO
16/1994 h a supuesto que el régimen disciplinario de la jurisdicción militar se
exija conforme a lo dispuesto en los arts. 414 y siguientes de la LOPJ para
J ueces y Magistl'ados, con las adecuaciones pertinentes y las salvedades que
establece la disposición adicional primera de la citada LO de reforn1a, est.e
evidente paso adelante queda empañado por cuanto se deja \rigente el artícu-
lo 135 LOCO,JM, según el cual, es el propio Ministerio de Defensa el órgano
competente para ordenar Ja ejecución de las sanciones impuestas por faltas
muy graves.
Si la «huella del Poder Ejecutivo» está, pues, presente en el nombra-
miento, promoción y estatuto disciplinario de los órganos judiciales, inferio-
res a la Sala de lo Militar del TS, la conclusión se nos manifiesta evidente:
tales órganos, pese a la declaración del art. 1 LOCOJM, no están integrados
plenamente en el Poder Judicial, por lo que, al no ostentar la necesaria inde-
pendencia frente a los demás poderes del Estado, han de merecer la conside-
ración de partícipes de una Jurisdicción especial, configuración que, en modo
alguno, conculca la Constitución, ya que, como se ha dicho, la jurisdicción
militar constituye la única jurisdicción especial que se legitima por mandato
expreso del art. 117.5.
Ahora bien, dicha configuración alcanza una relevante proyección en ma-
teria de protección ele los derechos fundamentales, pues el art. 53.2 de la CE
tan sólo confia su tutela a los Tribunales Ordinarios, lo que no significa en
modo alguno que los Tribunales Militares no puedan restringir los derechos
fundamentales «de los militares», sino que, fuera de tal «relación especial de
sujeción» de las Fuerzas Armadas (extensible también a los «Institutos arma·
dos de naturaleza militar>;, como la Guardia Civil), en modo alguno se puede

91
VICENTE GIMENO SENDRA

autorizar a. la Jurisdicción militar dich a limitación o, lo que es lo mismo, los


ciudadanos no militar es no pueden ver sus derechos fundamentales restrin-
gidos por órganos judiciales castrenses integrantes de dicha Jurisdicción es-
pecial. Sin embargo, en la Sentencia 113/1995 (de Pleno) y el ATC 6811996,
el Tribunal Constitucional ha considerado a los Tribunales Militares como
Tribunales Ordinarios, aptos, además, para entender del r ecurso de amparo
ordinario.

2. EL MONOPOLIO DE LA JURISDICCIÓN
El principio de unidad jurisdiccional, contemplado en el art. 117.5
CE, que acabamos de estudiar y que exige que la potestad de resolución
de los conflictos sea encomendada a un «único» cuerpo de Jueces y de
Magistrados, ba de ser completado con el del «monopolio estatal de la
Jurisdicción» para integrar el genérico principio de la exclusiv:idad ju-
risdiccional.
Dicho monopolio jurisdiccional se encuentra proclamado en el nú-
mero tercero del propio art . 117 CE, cuyo tenor literal reproduce el art.
2.1 LOPJ y en cuya virtud uel ejercicio de la potestad jurisdiccional en
todo tipo dP. p rnr.esos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corres-
ponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por
las Leyes, según las normas de competencia y p rocedimiento que las
mismas establezcan.»
Lo que v:iene a establecer el referido principio es que, en un Estado
de Derecho, no sólo es necesario que la función jurisdiccional sea en-
comendada a un único or den de Jueces y Magistrados integrantes del
Poder J udicial, sino que, además, ta mbién r esulta imprescindible que
esa potestad jw·isdiccional sea otorgada con exclusividad o en r égimen
de monopolio a los J uzgados y Tribunales que integran dicho Poder del
Estado con expresa exclusión de que, ni los particulares, ni ningún otro
orden de funcionarios, pueda osten tar esa potestad de decidi1-, con efec-
tos de «cosa j uzgada», de una manera definitiva e inevocable los conflic-
tos intersubjetivos o sociales.
El funda mento de este monopolio estatal en la asunción de la potes-
t ad jur isdiccional hay que encontrarlo en la proh ibición que tienen los
particula res de acudir a la «autodefensa» como medio para la solución
de los conflictos. Y, así el ar t. 455 del CP pr evé como delito «la realiza-
ción arbitraria del propio der echo» y los arts. 172 y 620.2 CP castigan
como delito o falta las «coacciones» contra las personas, de tal suerte
que no pueden los ciudadanos tomar se la justicia por su mano, sino, an-
tes al contrario, para obtener la defensa de sus derechos, han de acudir

92
Lección 4. LA EXCLUSl\'lUAf) UE LA JURISDICCIÓN

necesariamente, mediante el ejercicio del der echo a la tutela judicial o


de acción, a los tribunales (art. 24.1 CE), ante los cuales, tal y como dis-
pone el art. 5 LEC, puede obtenerse todo tipo de tutela jurisdiccional.
Ello no obstan te, subsisten algunas escasas manifestaciones lícitas de la
autodefensa o autotutela. En el Código Civil, puede mencionarse la facultad
que asiste al dueño de un predio colindante a cortar las raíces de los árboles
vecinos (art. 592) o el derecho del propietario de un enjambre de abejas a
persegufrlo sobre el fundo ajeno (art. 612).

Al principio de exclusividad o monopolio de la Jurisdicción, con-


sagrado en el ar t. 117.3, no se opone la posibilidad de que determina-
dos conflictos intersubjetivos puedan solucionarse extramuros de la
Jurisdicción a tr avés de ]os denominados «equivalentes jurisdicciona-
les», como así se ha calificado al arbitraje.
No se opone a dicho principio, porque el fundamento del arbitraje
estriba en el principio dispositivo (del que nos ocuparemos en la Lección
19) o a bsoluto poder de disposición que tienen los ciudadanos sobre de-
terminados derechos s ubjetivos o relaciones jurídicas. Si los ciudadanos
son absoluta mente dueños de disponer de sus derechos subjetivos, a n a-
die se le puede constreñir para asumir su defensa dentro del proceso.
Pueden renunciarlos, resignarse y sacrificarlos o acudir, para su defen-
sa, a los tribunales o al arbitraje.
En la actualidad el arbitraje de Derecho Privado se encuentra re-
gulado por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, cuyo a rt. 2
exige, como presupuesto ineludible, que recaiga «sobre materias de su
libre disposición conforme a Derecho11.
La causa o legitimación del arbitraje y de la intervención de los ár-
bitros estriba, pues, en la previa suscripción por las partes de un conve-
nio arbitral o contrato preliminar de arbitraje, en cuya virtud las partes
libre me nte estipulan el someter a los árbitros los litigios que puedan
surgir en r elación con determinadas relaciones jurídicas (art. 9). Este
convenio, que ha de plasmarse por escrito, bien como cláusula adicional
a un determinado contrato (v.gr.: a una compraventa) o como contrato
independiente (por ej., los conflictos que puedan surgir, en un contrato
de sociedad, entre los socios), es el que legitima a la parte inter esada
a reclamar la intervención de los árbitros, pudiendo oponer , si la otra
parte acude a los Tribunales, la excepción de «pendiente compromiso»,
que ha de h acer valer, a través de la «declinatoria», como cuestión pre-
via a la contestación de la demanda (arts. 11 LA, 59 y 63.1 LEC).
Así, pues, la legitimación de los árbitr os proviene de ese convenio y
de su «auctoritasJ1 o prestigio derivado de su imparcialidad, honradez y

93
v1CENTE GU.fENO SENDRA

conocimientos jurídicos, a diferencia de la del Juez, cuya causa deriva de


la r elación de Derecho Público que le liga con el E stado y que, como he-
mos visto, le confiere en exclusiva la <<potestas» o potestad jurisdiccional.
De esta última potestad, los árbitros solo ostentan la de juzgar, pero
no la de hacer ejecutar lo juzgado. Como tienen la facultad de decidir
de manera defüú tiva e irrevocable, es decir, con la fuerza de la cosa
juzgada (art. 43 LA), los litigios que, ante ellos se les promuevan, han
de ser independientes, pudiendo ser recusados (arts. 17 y ss.). Sus deci-
siones definitivas, llamadas «laudos arbitrales» equivalen, pues, a una
Sentencia.
En principio, los laudos sólo pueden ser anulados por la Audiencia
Provincial mediante un recurso extraordinario de nulidad fundado en
los tasados motivos contenidos en el art. 41 (nulidad del convenio ar-
bitral, del nombramiento de los árbitros, etc.). Una vez firme el lau-
do, puede la parte interesada instar su ejecución ante el Juez de 1ª
Instancia de la demarcación en donde se dictó el laudo y a través del
procedimiento de ejecución de Sentencias (arts. 44 LA y 517.2.?:' LEC).

A) La atribución de la potestad jurisdiccional a


Juzgados y Tribunales
Tal y como se ha indicado, el principio de exclusividad jurisdiccional
significa que tan sólo los Juzgados y Tribunales ostentan el monopo1io
de la potestad jurisdiccional, de tal suerte que los demás poderes del
Estado no pueden asumir la función de decidir de una manera definiti-
va e frrevocable los conflictos que puedan surgir entre los particulares o
en tr e ellos y el Estado.
Dicho monopolio consist e en «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado)),
lo que significa que ha de estar presente, tanto en la fase declarativa,
como en la de ejecución de Sentencias:

a) En la fase declarativa
En la fase declarativa, dicho principio significa que todos los litigios
y con11ictos sociales, que surjan, han de ser solucionados por el Juez
legal, predeterminado por la Ley (art. 24.2 CE) y a través del proce-
so preestablecido, es decir, de conformidad con el principio de legalidad
procesal, sustentado, tanto por el art. 1 LEC, como por el también art. 1
LECrim e indirectamente por los arts. 1.4 LJCA.
Así, pues, salvo la persona del Monarca que es inviolable (art. 56.3
CE) y, por tanto, no puede ser demandado o imputado en proceso algu-

94
Lección 4. l. ,_ EXCLUSIVIDAD DI!: LA ,JlJIUSDICCIÓ!\'

no, la prerrogativa de la inviolabilidad de los Diputados y Senadores


por las opiniones sustentadas en el ejercicio de sus funciones (art. 71.1)
y la del personal diplomático, todos los ciudadanos y poderes públicos
quedan sometidos a la potestad jurisdiccional.
De dicha regla general, tan sólo cabe exceptuar las cesiones de so-
beranía que, como consecuencia de la suscripción de Tratados, puedan
Las Cortes efectuar, media nte Ley Orgánica (art. 93 CE).
Así, pues, en la actualidad, no puede el Poder Ejecutivo asumir fun-
ciones juzgadoras, ni declarar materias exentas de control por parte de
los Tribunales. Lo primero es lo que acontecía, en el anterior régimen
autocr ático, por ejemplo, con los «desahucios administrativoS>> o con los
«Tribunales de Hono}.")> que expresament e declara proscritos el ar t. 26
CE y lo segundo con los «actos políticos», que, expresamente contem-
plados en el art. 2.b) LJCA/1956, han sido derogados por el actual art.
3 de la vigente LJCA/1998. El ar t. 106.1 CE es claro al declar ar que los
Tribunales controlan, en cualquier caso, la actuación administrativa,
por lo que, fuera de las manifestaciones de la prerrogativa regia de gr a-
cia, del :indulto y determinadas manifestaciones de la llamada «jurisdic-
ción deportiva» (así, por ej., las decisiones del Juez de Competición y del
Comité Nacional de Apelación relativas al descenso de categoría de un
club: STS de 17 de febrero de 2000), no existen zonas fuera del control
judicial.

b) En la {ase de ejecución
También corresponde a la Jurisdicción con exclusividad la upotestad
de hacer ejecutar lo juzgado1>, de manera que el proceso de ejecución
también es un monopolio de la Jurisdicción.
El fundamento del der echo a la ejecución de las sentencias se en-
cuentr a además implícito en el «derecho a la tutela» del art. 24. l 0 y más
concretamente en la exigencia de que la tutela de los derechos e inte-
reses legítimos sea «efectiva)). La r esistencia o mera inactividad del ór-
gano jurisdiccional a la ejecución del fallo permitirá, pues, al acreedor
ejercitar el oportuno recurso de amparo, t al y como ha tenido ocasión de
reiterar el Tribunal Constitucional2.
Pero, además, en nuestro ordenamíento dicha ejecución ha de ser
jurisdiccional, porque, como se ha dicho, la «potestad de juzga1· y de
hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados

2
STC 3211982, 61, 67 y 109/1984, 65, 106, 155 y 176/1985, 15, 33 y 34/1986, 3311987,
206/1993...

95
VICE?\'TE OIMENO SENDRA

y Tribunales» (art. 117.3°). Como consecuencia, pues, de la vigencia


del principio de «exclusividad jurisdiccional» a ningún otro poder del
Estado, distinto del Poder Judicial, le autoriza nuestra Constitución a
realizar los fallos judiciales. Antes al contrnrio, no sólo los ciudadanos,
sino también los demás poderes del Estado están obligados a cumplir
las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales,
así como a prestar la colaboración requerida por éstos en la ejecución de
lo resuelto (art. 118).
A dicho principio, sin e mbargo, se oponía el privilegio de la Adminis-
tr ación, cons istente en la ejecución de las Sentencias dimanantes de los
tribunales administrativos. La LJCA de 1998 lo suprimió e intent.ó, en
su ar t. 103, cohonestar este procedimiento con el art. 117.3 CE. Por otr a
parte, la STC 16611998 admitió la posibilidad de embargar los bienes
patrimoniales de las Haciendas locales, lo que constituye un paso im-
portante en la judicialización de este procedimiento.
Con todo, todavía permanecen privilegios difícilmente justificables,
tales como la expropiación de derechos reconocidos en la Sentencia (art.
105.3 LJCA y 18.2 LOPJ), la novación (art. 105.2) y el aplazamiento del
fallo (art. 106.4).

B) La autotutela administrativa y la potestad


sancionadora
No constituye derogación alguna del principio de exclusividad juris-
diccional el hecho de que la Administración Pública, para obtener el lo-
gro de sus fines constitucionales (art. 103 CE), ostente las prerrogatiy-as
de la autotutela administrativa y la potestad sancionadora.

a) La au.totutela administrativa
A la Administración Pública le corresponde dictar actos y Reglamen tos
administrativos, a través de un procedimiento r egulado en la Ley
30/1992, de Régimen Jurídico de las Administ1·aciones públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).
Mediante este procedimiento administrativo, en el que r esulta p1·e-
ceptiva la invitación a par ticipar en él del administrado, a fin de que
sea oído (ru.·ts. 79 y 84 LRJPAC), pueda proponer pruebas (arts. 80 y
81) y ejer citru.-, contra el acto definitivo , los recursos ad ministrativos
(arts. 107 y ss.), puede afirmar se que la Administración Pública ejer-
cita de algún modo funciones juzgadoras declarativas y ejecutivas. En
efecto, el acto administrativo, no sólo ha de ser congruente, motivado

96
Lección 4. LA tXC LUSlVIDAD DE LA JURISDICCIÓN

y fundado en Derecho (arts. 89 y 54), sino que es directamente ejecu-


tivo (art. 94), sin necesidad de acudir al proceso judicial de ejecución:
la Administración puede, a través de los distintos medios de ejecución,
contemplados en el art. 96 (apremio, ejecución subsidiaria, multa coer-
citiva y compulsión), realizar sus actos administrativos, limitando osa-
crificando los derechos subjetivos de los particulares.
Esta facultad de autotutela administrativa, sin embargo, no supo-
ne, una excepción al pr incipio de exclusividad jurisdiccional, pues, si
el administrado estima que el acto a dministr ativo no resulta acorde a
Derecho, siempre tien e, a través del recurso contencioso-administrati-
vo, el camino abierto a los Tribunales administrativos para obtener su
revisión jurisdiccional. De este modo, cuando, una vez interpuestos los
recursos administrativos, la resolución cause estado o se agote la vía
administrativa (art. 109), el administrado podrá interponer el recurso
contencioso-administrativo (arts. 1 y 25 LJCA) y obtener la nulidad del
acto con el r establecimiento de su derecho.

b) La potestad sancionadora
Asimismo, la Administración ostenta, en las llamadas relaciones ge-
nerales (u.gr.: el conductor de un automóvil con respecto a la legislación
de tráfico) y especiales (por ej., el estatuto disciplinario de un funciona-
rio) de sujeción, la potestad sancionadora, con dos limitaciones, negati-
va la una y positiva, la otra: según la primera y de conformidad con el
monopolio jurisdiccional de imposición de penas privativas de libertad,
le está vedado a la Administración imponer dichas penas (arts. 25.3 CE
y 131.1 LRJPAC), pudiendo sólo :ir1·ogar al ciudadano sanciones privati-
vas de derechos (multas, suspensión del funcionario, etc.); de conformi-
dad, con la segunda, y al igual que cualquier acto administrativo, tam-
bién puede el administrado r ecurrir su sanción mediante la interposi-
ción del recurso contencioso-administrativo.
Si a todas estas prescripciones se les añade las dimanantes de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del
Tribunal Constitucional, según las cuales el proceso administrativo
sancionador ha de ser respetuoso con las principales garantías del pro-
ceso penal, contenidas en el art. 24.2 CE (es decir, el principio de legali-
dad - arts. 127 y 129 LRJPAC-, el de irretroactividad de las disposicio-
nes sancionadoras -art. 12&-, culpabilidad -art. 130-, proporcionalidad
- art. 131-, «non bis in idem» - -art. 133-, imparcialidad de la autoridad
sancionadora - art. 134.2-, derecho de defensa -art. 135-, presunción
de inocencia -art . 137-, etc.), forzoso se hace reconocer que dicho proce-
dimiento es respetuoso con la Constitución y que, en particular, tampo-

97
VlCEl\TE Gr~rENO SENlJRA

co infringe el principio de exclusividad jurisdiccional, pues, como se ha


dicho, las sanciones administrativas son interinas, pudiendo ser revisa-
das por los tribunales.
En materia de «autotutela administrativa» puede afumarse que, si
bien el Poder Ejecutivo ostenta la primera palabra, la última correspon-
de siempre, mediante el ejercicio del derecho de acción, pronunciarla al
Poder Judicial.

3. FUNCIONES NO JURISDICCIONALES ATRIBUIDAS


POR LA LEY A JUZGADOS Y TRIBUNALES
Así como el art. 117.3 contempla el principio de exclusividad juris-
diccional en sentido positivo, el número cuarto del mismo precepto cons-
titucional consagra el referido principio, en el negativo: «Los Juzgados y
Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado
anterior y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía
de cualquier derecho».
Mediante dicha prohibición constitucional, lo que viene a reforzar
nuestra Ley Fundamental es la «división de poderes», según la cual a
los Jueces les está vedado el ejercicio de otras funciones, distintas a la
jurisdiccional y, de modo especial, la función legislativa y política. Y,
así el art. 127 CE prohíbe a los Jueces, en tanto permanezcan en activo,
ejercer cargos públicos o pertenecer a partidos políticos y sindicatos.
El art. 2.2 LOPJ reitera esta genérica prohibición, al disponer que
"los juzgados y tribunales no ejercerán más funciones que las señala-
das en el párrafo anterior (es decir, la potestad jurisdiccional), las de
registro civil y las demás que expresamente les sean atribuidas por Ley
en garantía de cualquier derecho». Veamos un poco más detenidamente
cuáles sean estas funciones, distintas a la jurisdiccional, que ejercitan
los Jueces y Magistrados.

A) El Registro Civil
Tal y como dispone el art. 86 LOPJ, que desde el 22 de julio de 2014
ha sido derogado por la LO 8/2011, los Registros Civiles están todavía
(cuando se actualiza este Manual) a cargo de los Juzgados de Primera
Instancia y, por delegación de éstos, de los de Paz.
El Registro Civil se rige todavía por la Ley de 8 de junio de 1957 (LRC),
la cual será derogada el 30 de junio de 2017, fecha en la que entrará en

98
Lección t . LA EXCLUSMDAD DE L..\ .JURISDICCIÓN

vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio (Disposición Final Décima de la Ley


19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administi:ativa en el ámbito
de la Administración de Justicia y del Registro Civil).
Según dispone su art. 6.1, tiene como función inscribir los hechos rela-
tivos al estado civil de las personas (nacimientos, filiaciones, estado civil,
incapacidades de obrar, etc.). «Se divide --dispone el art. 33 LRC- en cua-
tro Secciones denominadas: la primera, Nacimrentos y general; la segunda,
Matrimonios; la tercera, Defunciones, y la cuarta, Tutelas y representacio-
nes legales»
Tales Secciones integran el Registro Municipal. Con independencia
de él, se encuentr an los Registros Consulares, en los que se efectúan las
inscripciones de los españoles residentes en el extranjero y, por encima de
ambos, se sitúa el Registro Central, que es un órgano dependiente de la
Dfrección General de Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia.
Los actos de calificación registral no poseen naturaleza procesal,
sino gubernativa o administrativa, razón por la cual no son susceptibles
de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad (tal y como acon-
teció, por ejemplo, en lo relativo al art. 44.2 del ce, d e conformidad con
su nueva redacción operada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, que per -
m i t:ió el m:::itrimonio P.ntrf! pP.rsonRs del mismo sexo, y que el Tribunal
Constitucional, con razón, inadmitió a tr ámite). De aquí que puedan
ser recurridos ante el Juez de l ª Instancia y en alzada a la Dirección
General (ai-ts. 29 y 97.4), si bien determinados actos, t ales como el cam-
bio de nombre y apellidos o la nacionalidad son competencia exclusiva
del :vlirústerio de Justicia (arts. 57 y 63). Asimismo, ]as rectificaciones
de inscripciones, que no obedezcan a un err or, y afecten al estado civil
(así, la incapacitación, la separación o el divorcio, etc.) requieren pro-
mover el correspondiente proceso especial de estado civil y que el Juez
competente, mediante sentencia, ordene su publicación en el R.egistro
(arts. 92 LRC y 755 LEC).

B) La investigació n pe nal
Dispone el art. 299 LECrim que «constituyen el sumario las actuacio-
nes encaminadas a p reparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer
constar la perpetración de ws delitos con todas las circunstancias que pue-
dan influir en su calificacwn, y la culpabilidad de /,os delincuentes, asegu-
rando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de /,os mismos.11
Esta actividad inquisitiva , dirigida a la investigación del delito y a
la del presunto autor, que asumen los J ueces de Instrucción (art. 306),
en r ealidad, no es procesal, sino policial y de aquí, que, en determinados

99
VICENTE GIMENO SEKDRA

pr ocedimientos, tales actos de investigación sean asumidos, bien por el


Ministerio Fiscal (así, la instrucción del proceso penal contra menores,
regulado en la LO 5/2000), bien incluso por la policía (éste es el caso de
la preinstrucción policial de los juicios rápidos, contemplada en el a r t.
796, introducido por la Ley 38/2002).
El fundamento constitucional de esta impropia competencia d e los
Jueces de Instrucción hay que encont rarlo también en el art. 117.4 CE,
que, en la medida en que se remite a la Ley para deter minar las fun-
ciones no jurisdiccionales que en garantía de cualquier derecho (en est e
caso, el de penar y el de defensa) pueden asumir los Jueces, permiti-
ría «de lege ferenda» y en la línea de la «gran r eforma del proceso pe-
nal alemán de 1975 o la de los Códigos Procesales Penales portugués
e italiano, de 1987 y 1988, conver tir al Ministerio Fiscal en el Director
exclusivo de la investigación sumarial, relegando la función del Juez
d e Instrucción a los actos instructorios estrictamente procesales, cua-
les son los de prueba sumarial anticipada y los limitativos de derechos
fundamentales, t ales como la adopción de la prisión provisional, el auto
de entrad a y registro, la intervención de las comunicaciones telefóni-
cas, et c., que, por exigencias de la propia Constitución (arts. 17.2, 18.2
y 3, 53.2), han de permanecer siempre bajo el principio de exclusividad
jurisdiccional. En este modelo de Fiscal-Director de la investigación se
ha inspirado el borrador de Anteproyecto d e Código Procesal Pena l de
2013.

C) La Jurisdicción voluntaria
Establece el art. 1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria (LJV), que use consideran expedientes de jurisdicción volun-
taria a los efectos de esta ley todos aquellos que requieran la interven-
ción de un órgano jurisdiccional para la tutela de los derechos e intere-
ses en materia de derecho civil y mercantil, sin que exista controversia
que deba sustanciarse en un proceso contencioson.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria opta po1· atribuir el conocimien-
to de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se
incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a opei-adores jurí-
dicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como los Secretarios
judiciales, Notarios y Registrador es de la propiedad y Mercantiles, com-
partiendo con carácter general la com petencia para su conocimiento.
Por lo que se refiere a los expedientes que se mantienen en el seno
de la Administración de Justicia, el criterio seguido por la Ley es el de
otorgar el impulso y la dirección de los expedientes a los Secretarios

100
Lección 4. l.A EXCLUSIVJDAO 011 LAJURJSDICCIÓN

judiciales (hoy Letrados de la Administración de Justicia), atribuyén-


dose al Juez o al propio Secretario (Letrado de la Administración de
Justicia), según el caso, la decisión de fondo que recajga sobre aquellos
y las demás resoluciones que expresamente se indiquen.

Se reserva la decisión de fondo al Juez de aquellos expedientes que


afectan al interés público o al estado civil de las personas, los que pre-
cisan una específica actividad de tutela de normas sustantivas, los que
pueden deparar actos de disposición o de reconocimiento, creación o ex-
tinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de
menores o personas con capacidad modificada judicialmente. De este
modo, el Juez es el encargado de decidi1', como regla general, los expe-
dientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas y de familia, y
también a lguno de los expedientes en materia mercantil y de Derecho de
obligaciones y sucesorio que no se encomiendan a Secretarios judiciales
(Letrados de la Administración de Justicia), Notarios o Registradores.

D) Otras funciones
Debido a la independencia e imparcialidad de los J ueces y l\fagistrados,
el legislador ordinario delega, en ellos, determinadas relevantes funciones
que no son estrictamente jurisdiccionales, pero que, en base a lo dispuesto
en el ait 117.4 CE, dicha delegación se efectúa {(en garantía de cualquier
derecho11.
Esa atribución de funciones parajurísdiccionales a los miembros del
Poder Judicial la r ealiza el legislador atendiendo a dos criterios, objeti-
vo u orgánico y subjetivo.

a) Criterio objetivo
Atendiendo al primero de ellos, y sin perjuicio de la imparciali-
dad de la Administración Pública y su sometimiento a l Derecho (art.
103.1), el legislador ordinario desea reforzar la independencia de la
Administración mediante la inclusión en ella de miembros del Poder
Judicial con el objeto de r eforzar su autoridad o confianza de la socie-
dad en determinados órganos a dministrativos que han de decidir sobre
importantes derechos constitucionales.
De este modo, a fin de proteger a decuadamente el derecho al sufra-
gio activo y pasivo del art. 23 CE (o dicho llanamente, a fin de evitar
los «pucherazos electorales>i) los arts. 9-11 de la LO 5/1985 de Régimen
General Electoral refuer zan la imparcialidad de la autotutela adminis-
trativa en materia electoral mediante la configuración de las Juntas

101
VICENTE GIMENO SENDRA

Electorales, que resuelven las reclamaciones administrativas de electo-


res y elegidos, como órganos mixtos, judiciales y administrativos, con
manifiesta hegemonía de los miembros procedentes del Poder Judicial.
Algo similar acontece con la protección de] derecho constitucional a
la propiedad del art. 33. l y 3 CE. De este modo, con el objeto de evi-
tar, en la medida de lo posible, la expoliación del derecho a la propie-
dad, los «Jurados de Expropiación» se constituyen bajo la Presidencia
de un Magistrado (art. 32 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de
Expropiación Forzosa).

b) Criterio subjetivo
Atendiendo a un criterio subjetivo, debido a la relevancia de los de-
rechos fundamentales que «son fundamento del orden político y de la
paz social» (art. 9.2 CE) y a la circunstancia de que, en materia de limi-
tación del libre ejercicio de los derech os fundamentales, la Jurisdicción
ha de ostentar, no sólo la última, sino también la primera palabra, las
Leyes, en muchas ocasiones, atribuyen directa o indirectamente a los
Jueces las resoluciones limitativas de tales preciados derechos funda-
mentales.
Así, en materia de protección del derecho fundamental a la vida
(art. 15 CE), el art. 9.4 del D 2070/1999 sobre donación y trasplante de
órganos, exige 1a intervención del Juez encargado del Registro Civil en
la prestación de consentimiento de un donante vivo y los arts. 10.4.a)
de dicho Decreto y el 5.3 de la Ley 30/1979, sobre extracción y tras-
plante de órganos, residencia en el Juez de Instrucción la siempre di-
fícil decisión consistente en, si no hubiere oposición y con las debidas
garantías del fallecimiento (la realización de un encefalograma plano),
autorizar el trasplante de órganos de personas fallecidas; el art. 62 de
la LO 4/2000 de Extranjería, a fin de tutelar adecuadamente el dere-
cho fundamental a Ja libertad del art. 17 CE, autoriza exclusivamente
a los Jueces a decretar el ingreso en un centro de internamiento de un
extranjero sometido a un expediente de expulsión; los arts. 158 y 216
CC confieren al Juez de Primera Instancia la facultad de limitar el libre
derecho a la circulación (art. 19 CE) de menores e incapaces; el art. 76
de la LO 1/1979 General Penitenciaria concede al Juez de Vigilancia
Penitenciaria la facultad de incidir en los derechos a la libertad, comu-
nicaciones y libre circulación de la población reclusa; como consecuencia
de la reserva jurisdiccional del derecho a la inviolabilidad del domicilio
que efectúa el art. 18.2 CE, el art. 91.2 LOPJ confiere a los Juzgados
de lo Contencioso-administrativo la potestad para dictar autos de en-
tradas administrativas en los domicilios de los particulares; otro tan-

102
Lección 4. LA EXCLUSIVll>AO O& w\JURISDICC!ÓN

to acontece con el derecho de r eunión contemplado en el art. 21 CE,


con respecto al cual el ar t. 74.1.h) LOPJ en r elación con el art. 11 de
la LO 9/1983, Reguladora del Derecho de Reunión y el art. 122 LJCA,
facultan al Tribunal Superior de justicia a revisa1· las r esoluciones de
prohibición de manifestaciones que puedan decretar Jos Delegados del
Gobierno, etc.

103
LECCIÓN 5

La independencia de
Jueces y Magistrados

l. INDEPENDENCIA DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS:


A) INDEPENDENCIA FRENTE A LOS OTROS PODERES DEL
ESTADO: a) La reserva de Ley Orgánica. b) El control Judicial de
Reglamentos ilegales. B) INDEPENDENCIA FRE!\'TE A LA SO·
CIEDAD: a) Preventiva:;. b) Represivas. C) INDEPENDENCIA
RESPECTO DE LAS PARTES PROCESALF.s Y DEL OJ3.JETO
LITIGIOSO: a) La abstención. b) La recusación. D) J.ndependen·
cia del Jue-.t frente a su¡¡ :1uperiore:> y de los órgano:¡ de Gobierno:
a) La inamovilidad. 2. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE
JUECES Y MAGISTRADOS: A) RESPONSABILIDAD PENAL.
B) RESPONSABILIDAD DISCfPUNARIA. 3. LA SUMISIÓN
DEL JUEZ A LA LEY.
VlCENTE GIMt::-;O SE:'.'IDRA

l. INDEPENDENCIA DE LOS JUECES Y


MAGISTRADOS
Las garantías constitucionales del Juez se encuentran genéricamen-
te diseñadas en el art. 117 .1 CE, conforme al cual e<La justicia emana
del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados
integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsa-
bles y sometidos únicamente al imperio de la Ley)).
Así, pues, el Juez constitucional h a de ser independiente, inamovi-
ble, responsable y únicamente sometido al imperio de la Ley. Debe de
ser «i ndependiente e inamovible», porque, como vimos en la Lección 1ª
la legitimación del oficio judicial no puede descansar hoy, ni en ideas
teocráticas, que convertirían a los Jueces en una especie de sacerdo·
tes, ni en populistas , según las cuales los Jueces, al igual que nuestros
parlamentarios, habrían de ser elegidos por el pueblo, sino en su inde-
pendencia, necesaria para la aplicación desinteresada o imparcial del
Derecho, sin la cual no puede siquiera hablarse de la existencia de un
Juzgado o Tribunal, sino de un «1'ribunal de excepción», expresamente
proscrito por el número 6° del citado art. 117 CE.
En segundo lugar, también el Juez ha de ser «responsable». «Porque
el Juez es independiente ha de ser responsable», decía un prestigioso
Ministro de Justicia, MONTERO RÍOS, en su célebre Discurso de pre-
sentación ante el Parlamento de la Ley P rovisional Orgánica del Poder
Judicial de 1870. Si así no fuera, se instalaría la arbitrariedad en el
Poder Judicial, que nuestra Constitución también prohíbe en su art. 9.3
y se ocasionaría el ilegítimo sacrificio de los derechos subjetivos de los
ciudadanos, pues, como decía Napoleón, en una democracia, el Juez de
Instrucción es el hombre más poderoso de toda Francia.
Asimismo, tales Jueces independientes ha n de estar «sometidos úni-
camente al imperio de la Ley», porque en esta función reside, como se ha
dicho, la legitimación del Poder Judicial. Los Jueces han de aplicar las
Leyes promulgadas por el Pal'lamento y no las diTectrices del Ejecutivo,
de un partido o del cacique local, tal y como acontecía en el s. XIX y en
los regímenes autocráticos. La independencia y la sumisión del Juez a
la Ley integran las dos caras de una misma ga rantía, de la que depen-
de, en definitiva, la correcta aplicación del Derecho objetivo.
La independencia de los Jueces y Magistrados, genéricamente enun-
ciada en el art. 117 .1 CE, ha sido desarrollada en nuestro ordenamiento
mediante la instauración de todo un conjunto de garantías, cuya inmen-
sa mayoría se encuentra n previstas en la LOPJ de 1985 y que preser-

106
Lecc;6n s. l.-.\ INDBPE!\lJKNCI:\ DE J UECES Y MAGISTRADOS

van al J uez de hipotéticas presiones de las partes, de sus superior es y


del Gobierno y de los demás poderes del Estado.
La protección de todas estas garantías se efectúa, vía sust an tiva,
mediante la tipificación de los «delitos contra la Administración de
Justicia» (arts. 446 y ss. CP), puede engendrar su infracción responsabi-
lidad disciplinaria del funcionario que atentara a la independencia judi-
cial y puede ser corregida por los particulares, a través de mecanismos
de prevención (como es el caso de la recusación, de la que luego nos
ocuparemos) o de su restablecimiento a tr avés de los recui·sos, incluido
el constitucional de amparo, pues la independencia no integra una nota
más de la Jurisdicción, sino que, tal y como examinar emos en la Lección
siguiente, forma parte del derecho al Juez legal o predeterminado por la
Ley del art . 24.2 CE, quien, de conformidad con nuestr a Constitución ,
ha de ser el Juez in dependiente y únicamente sometido a ella.
Debido a la dimensión constitucional que tiene la independencia judi-
cial, la Constitución expresamente legitima al Ministerio Fiscal a velar y
ejercitar las acciones pertinentes en defensa de la misma (ar t. 124.1 CE).

A) Independencia frente a los otros poderes del Estado


Tal y como se ha reiter ado, la independencia del Poder Judicial
fren te a los demás poderes del Estado se sintetiza en un solo con-
cepto, «división de poderes»: cada uno de los tres altos poderes del
Estado ha de limitarse al estricto cumplimiento de las funciones que
la Constitución le encomienda, sin que se justifique la invas ión en las
de los demás.
Pero, de poco serviría la independencia de los Jueces y Magistrados,
si el Poder Ejecutivo, que, como siempre, es el más emprendedor, pu-
dier a djsponer a su antojo sobre la constitución y organización de los
Tribunales, creando los órganos que estimara más convenientes o, tal
y como sucedía en el anterior régimen autocrático, dota ndo a los más
altos Tribunales de los «hombres de su confianza».
Tras la Constitución de 1978 y la supresión del sistema administra-
tivista de designación de los Jueces y promoción por el Ejecutivo por el
de autogobierno de la Magistratura, esta posibilidad está desterrada.
En este sentido, la independencia del Poder Judicial frente al Eje-
cutivo se garantiza a través de dos medidas constitucionales: la reserva
de Ley Orgánica en la constitución, funcionamiento y gobierno de los
Juzgados y Tribunales y el control por el Poder Judicial de los actos y
reglamentos del Poder Ejecutivo.

107
\'ICE:-rrE GIMENO SENDRA

a) La reserva de Ley Orgánica


Ya en la Lección 3ª (epígrafe 2.A) hemos genéricamente examina-
do las relaciones entre el Ministerio de Justicia, las Comunidades
Autónomas y el Poder Judicial. Réstanos ahora r ecordar que, de con-
formidad con lo dispuesto en el art. 122.1 LOPJ la constitución , funcio-
namiento y gobierno de los Tribunales es materia de reserva de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. A diferencia, pues, del Antiguo Régimen,
en el que el Poder Ejecutivo podría crear Tribunales de excepción para
el conocimiento de determinadas materias o el enjuiciamiento contra
determinadas personas, hoy esta posibilidad, no sólo está expresamente
proscrita (art. 117.6), sino que además pertenece a dicha ((reserva de
Ley Orgánica>1.
A la LOPJ de 1985 le corresponde pues determinar los órganos ju-
risdiccionales, su composición y funcionamiento, sin que Las Cortes
puedan hacer uso de la delegación legislativa sobre esta materia al
Gobierno (art. 82.1). Y así se ha hecho. De este modo, la creación de
nuevos órganos jurisdiccionales (así la de los Juzgados de 1o Penal, de
lo Contencioso-administrativo o de Mercantil) se efectuó mediante la re-
forma de los correspondientes preceptos de la LOPJ.
Por otra parte, el art. 29 LOPJ declara objeto de «reserva de Ley
ordinaria» la determinación de la planta de Juzgados y Tribunales, por
lo que, en cumplimiento de este precepto, la Ley 38/1988 de demarca-
ción concretó, dicha planta jurisdiccional, de manera que, tal y como
examinaremos en la Lección siguiente, al Poder Ejecutivo, tan solo le
resta en nuestro actuaJ régimen de autogobierne, procurar Jos .medios
materiales y personales de los órganos jurisdiccionales, pero nunca le
corresponde, mediante el ejercicio de su potestad reglamentai-ia, alterar
la determinación, naturaleza, competencia o planta de los órdenes y ór-
ganos jurisdiccionales.
Si así sucediera, y el Poder Ejecutivo creara un Juzgado o Tribunal
«ad hoe>> o «ad personam», infringiría el derecho al Juez legal del art.
24.2 en relación con el art. 117.6 CE, por lo que podxía el interesado
ejercitar el recurso de amparo para obtener el restablecimiento de dicho
derecho fundamental.

b) El control judicial de los Reglamentos ilegales


Pero, es que, además, un Reglamento que derogara o modificara la
organización o planta de los Juzgados y Tribunales (posibilidad que ya
fue expresamente declarada prohibida por el art. 6 de la LOPJ de 1870),
sería «ilegal» e infringiría el principio de «jerarquía normativa» (art. 9.3

108
Lecel óo 5. 1..A JNDEPENDENCIA DE JUECES Y ~l.AG ISTRADOS

CE), por lo que, debido a la obligación de control normativo, que ostenta


la Jurisdicción sobre la legalidad de los Reglamentos (art. 106.1 CE) y
con independencia de su impugnación jurisdiccional, de entrada ningún
J uzgado o Tribunal podría aplicarlo (a1·t . 6 LOPJ). Esta obligación de
contr ol difuso e inaplicación judicial de los Reglamentos ilegales, válida
para todos los ór denes jurisdiccionales, fue mitigada en el contencioso-
administrativo por la LJCA de 1998 que obliga al órgano judicial admi-
nistrativo, que conozca de un Reglamento ilegal, a plantear «cuestión
de ilegalidad» a nte el Tribuna l competente para la declaración de ilega-
lidad del Reglamento (arts. 27 y 123 y ss. LJCA).

B) Indepe ndencia frente a la sociedad


La independencia del Juez frente a la sociedad se asegura mediante
un conjunto de medidas, que podemos sistematizar en preventivas y re-
pr esivas.

a) Preventivas
Las medidas preventivas están dirigidas a preserva1· la imparciali-
dad objetiva y autoridad o prestigio de Jueces y Magistrados (pues ya
dijo el TEDH que la independencia judicial, al igua l que «la mujer del
Césal"'>, no sólo ha de serlo, sino también «parecerlo» a los ojos de la so-
ciedad).
Esta impa1·cialidad o supremacía de todo órgano jurisdiccional en
el seno de la sociedad se obtiene a través del estatuto jurídico de los
Jueces y Magistra dos, que anuncia do, dentro también del ámbito de
aplicación de la reserva de Ley Orgánica por el a rt. 122.1 CE, fu e objeto
de amplio desarrollo por la LOPJ de 1985 (ar ts. 298 y ss.) y que tiene
por finalidad incrementar la confianza de los ciudadanos en la impar-
cialidad y pericia técnico-jurídica de los Jueces y Magistrados.
Pal'a ello, en primer lugar, es necesario que quienes accedan a la
Magistratura posean un elevado nivel de conocimientos en Derecho, lo
cual se obtiene mediante el sistema de ingreso a través del sistema de
oposición libre, común para Jueces y Fiscales. Un cupo no superior al
5% de las pla zas ha de r eservarse a per sonas discapacitadas. Todo ello
sin perjuicio del ingreso de «juristas de reconocida competencia» a las
categorías de Magis trado del TS, o de Magistrado (art. 301). Una vez
superado el r eferido concurso, los aspiran tes han de superar también el
Curso práctico en el Centro de Estudios Judiciales. El acceso de Juez a
Magistrado se efectúa median te concurso de méritos.

109
VICEl\-"TE GIMENO SENDltA

En segundo lugar, y junto al régimen común de incapacidades para


el acceso a toda función pública (art. 302), la LOPJ establece un severo
r égimen de incompatibilidades de la función de Juez con la ejecutiva o
legislativa, con la Abogacía o con la gestión de sociedades mercantiles
(art. 389), así como de prohibiciones (arts. 391-396), cuyo incumplimien-
to puede engendrar responsabilidad disciplinaria (arts. 417 y ss.) y cuya
finalidad consiste en asegurar la división de poderes, afianzar la impar-
cialidad del Juez frente a la sociedad y las partes y asegurar el correcto
funcionamient o de la justicia.
Junto a tales prescripciones, y a fin de evit a r la venalidad, el Estado
también se compromete a garantizar una independencia económica y
una retribución adecuada a la dignidad de la función jurisdiccional de
los Jueces y Magistrados (arts. 402-404 bis).

b) Represivas
Pero la independencia judicial también conlleva la exigencia de que
la sociedad la respete sin ejercitar presiones directas o indirectas so-
bre los Jueces y Magistrados. Por esta razón, el art. 13 LOPJ establece
que «todos están obligados a respetar la independencia de los jueces y
magistrados». Y el a rt. 14 faculta al Juez que se considere inquietado o
perturbado en su independencia a poner los hechos en conocimiento del
CGPJ, sin perjuicio de adoptar las medidas necesarias para asegurar
la acción de 1a justicia o resta urar el orden jurídico, esta ndo obligado el
Ministerio Fiscal a ejercitar las acciones oportunas en defensa de la in-
dependencia judicial, pues la Constitución le confía la función de velar
por la independencia de los tribunales (art. 124.1).
Desgraciadamente, en nuestro país, debido, de un lado, a la inexistencia
de medidas de <<.eomptent of Court» pai-a garantizar la independencia judicial
y, de otro, a la despenalización que el CP de 1995 efectuó del polémico delito
de «desacato», se puede hoy impu nemente minar la independencia judicial
y lesionar la presunción de inocencia del imputado a través de los «juicios
par alelos» o campañas mediáticas destinadas a influir en los miembr os del
Poder Judicial para que adopten determinadas decisiones, todo ello con des-
conocimiento de que el art. 10.2 del CEDH autoriza a limitar el ejercicio de
la libertad de expresión «para garantizar la autoridad e imparcialidad del
Poder judiciah> (STEDH «Barford», de 22 de febrero de 1989).

C) Independencia respecto de las partes procesales


y del objeto litigioso
Un primer grupo de garantías procesales intenta preservar la im-
parcialidad del Juez con respecto al objeto litigioso, pues, a diferencia

110
Lección 5. LA INDEP!:NDf:l'ClA DE Jl:ECES Y MAGISTK:\OOS

de las partes, que siempre han de ostentar una determinada r elación


jurídica material con respecto a la pr etensión (a la que se denomina
«legitimación»), la legitimación de un Juez en un proceso deter minado
estriba, todo al contrario, en una ausencia de vinculación o de r elación
del Juez con las partes o con el objeto pr ocesal.
Si así sucediera, y con independencia de la aplicación de otras medi-
das procesales, en su caso aplicables, tales como la declaración de nuli-
dad de los actos procesales pr acticados por el Juez bajo violencia o inti -
midación (art. 238.2 LOPJ) o la incoación de procedimientos para exigir
r esponsabilidad personal a los Jueces y Magistrados de los que nos ocu -
paremos en el epígrafe 2, se impone su abstención o su recusación, ga -
rantías procesales ambas que intentan salvaguar dar la imparcialidad
del órgano jurisdiccional a fi n de que aplique «desin teresadamente» el
Der echo objetivo al caso concreto.
La LO 19/2003, de 23 de diciembre de modificación de la LOPJ dio
una nueva r edacción al Capítulo dedicado a la abstención y recusación,
completándose así el sistema diseñado por la Ley de Enjuicia miento
Civil 112000.
En el proceso penal, en principio, se encuentran vigentes los arts. 52 a
99 LECrim. Ello no obstante, sus preceptos hao de ser integrados con los
de la LOPJ que, en primer lugar, versen sob re materias de «reserva de Ley
Orgánica» y, en segundo, no contradigan los de la LECrim, pues, en tal
caso, habrían de estimarse abrogados por el principio de la «Ley posterior»
(art. 2.2 CC). De conformidad con el primer cr iterio, las causas de recusación
con tenidas en los arts. 219 y 220 LOPJ, en la medida en que garantizan la
independencia del J uez e inciden, por tanto, en el derech o al Juez legal del
art. 24.2 CE, entran dentro del ámbito de aplicación de la reserva de Ley
Orgánica (axt. 8 1.1 CE), por lo que han de considerarse de aplicación inme-
diata y di recta, tal y como, por 'lo demás, reconoce el propio art. 54 LEC1·im.

a) La abstención
La abstención es una obJigación de todo Juez o Magistrado (cuya
infracción constituye una falta muy gr ave: art. 41 7.8) que se r ealiza
mediante un acto procesal, de un lado, declarativo de un Magistrado
o Juez o por el que, con suspensión del proceso principal, ha de poner
inmectiatamente en conocimiento, respectivamente, de la Sección o Sala
de la que forme parte o del ór gano judicial «ad quem» (esto es, el funcio-
nalmente competente para el conocimiento de los recursos devolutivos
contra sus resoluciones) la cir cuns tancia de que se encuen tra incurso
en alguna de las causas de recusación contenidas en el arts. 219 (que
estudiaremos en el epígrafe siguiente) y de voluntad, den tro, por el que,
para preservar la imparcialidad del órgano judicial al que pertenece,
solicita ser relevado en un proceso determinado.

111
VICENTE GIME:NO SENDRA

El órgano competente podrá estimar o no la abstención. Si la deses-


timara, ordenará al Juez o Magistrado que continúe en el conocimien-
to del asunto, sin perjuicio de que la parte interesada pueda instar su
recusación (art. 221.3 LOPJ). Si dicho órgano la estimara, el abstenido
dictará auto por el que se apartará del conocimiento del proceso y re-
mitirá las actuaciones a su sustituto a fin de que asuma sus funciones,
dando conocimiento de todo ello a las partes. Cuando el que se abstenga
forme parte de un órgano colegiado, el auto lo dictará la Sala o Sección
a que aquél pertenezca (art. 222).

b) La recusación
La 1·ecusación es un acto de postulación, por el que alguna de las
partes interesadas le comunica a un determinado Juez o Magistrado,
que se encuentra incurso en alguna de las causas de recusación contem-
pladas en el art. 219 LOPJ y, poi· lo tanto, le solicita su abandono del
proceso.
Solo pueden recusar las partes formales (es decir, las que ha n com-
parecido como tales en el proceso) y, en todo caso, el Ministerio Fiscal,
siempre y cuando deba intervenir en el proceso por estar comprometido
el interés público.
Las causas de recusación que, como ha quedado dicho, lo son tam-
bién de abstención, se contemplan en el art. 219 y resumidamente ex-
puestas son las siguientes: a) parentesco del Juez hasta el cuarto grado
con las partes y hasta el segundo con el abogado y procurador o relación
de afectividad con ellos; b) haber sido denunciado o acusado el Juez por
alguna de las partes sin que se le hubiere sobreseído el procedimiento o
hubiere sido absuelto; e) haber sido sancionado disciplinariamente como
consecuencia de denuncia de la parte; d) haber intervenido previamente
el Juez en el proceso o haber defendido o representado a algu na de las
partes; e) haber sido denunciante o acusador de alguna de las partes,
tener pleito pendiente con a lguna de ellas o tener interés directo o in-
directo en el proceso; f) tener amistad ín tima o enemistad manifiesta;
g) haber participado en una instrucción o en la primera instancia del
proceso; h) ser o haber sido alguna de las partes subordinado del Juez,
etc.
En cuanto al momento en el que debe plantearse la recusación, la
Ley exige que se proponga tan pronto como se tenga conocimiento de la
existencia de la causa que la funde (art. 223 LOPJ). Esta prescripción
tiene por objeto evitar comportamientos dilatorios dentro del procedi-
miento (STC 140/2004, de 13 de septiembre). De esta manera, la LEC

112
Lección 5. LA INDEPENDENCIA DE ,JUECES Y MAGISTRADOS
~~~~~~~~~~~~~~~~~-

exige que se notifique la composición completa de la Sala, pero este mo-


mento no opera como una preclusión rígida para proponer la recusación
si no se desprende y demuestra que el demandante tuviera ya conoci-
miento de la causa de recusación (STEDH 17 de junio de 2003).

Planteada la recusación mediante escrito, con determinación de la


causa e incorporación de un principio de prueba, ante el Juez, se abrirá
el «incidente de recusación», que consta de las siguientes fases procesa-
les: a) traslado del escrito a las demás partes para que aleguen sobre
la adhesión u oposición de la r ecusación y comunicación del mismo al
Magistrado encargado de instruir el incidente; b) traslado del escrito
de recusación al Juez recusado, para que informe sobre la concurr encia
de la causa, y de todos los autos del incidente al órgano que deba resol-
ver la r ecusación; c) admitido a trámite el incidente por el instructor
legalmente designado, si el reeusado acepta como cierta la causa de re-
cusación alegada se resolverá el incidente sin más trámites d) si no la
acepta, el instructor decidirá sobre la práctica de la prueba propuesta
y, acto seguido, remitirá todas las actuaciones al tribunal competente
para decidir la recusación; e) dicho tribunal solicitará el informe del
Ministerio Fiscal y resolverá el incidente, sin que, contra su resolución,
quepa recurso alguno.

PO!" regla general, la competencia para decidir los incidentes de


r ecusación de magistrados corresponde a la Sección o Sala de la que
formen parte. Cuando e] recusado sea magistrado de una Audiencia
Provincial, la competencia para resolver la r ecusación corresponde a la
Audiencia Provincial, sin que forme parte de ella el recusado (si ésta se
compusiere de dos o más Secciones, la Sección en la que no se encuen-
tre integrado el recusado). Finalmente, cuando el r ecusado sea un Juez,
decidirá el superior jerárquico que deba conocer de los recursos devolu-
tivos, salvo que el recusado sea un Juez de Paz, en cuyo caso resolverá
el mismo juez instructor del incidente de recusación (art. 227, según LO
19/2003).

D) Independencia del Juez frente a sus superiores


y de los Órganos de Gobierno

Pa ra salvaguardar la independencia del J uez frente a sus superio-


res y los órganos de gobierno del Poder J udicial, contempla la LOPJ dos
tipos de garantías: la inamovilidad judicial, de la que, por su importan-
cia, nos ocuparemos después en un epígrafe independiente y la prohibí·
ción, contenida en el art. 12 LOPJ, de los órganos superiores de dirigir

113
VICENTE GIMENO SENDRA

a los infel'iores instrucciones, órdenes o censuras sobre la aplicación o


interpretación del Derecho que pueda n efectuar los infer iores.
Tal y como tendremos ocasión de ver en la Lección 7 (e pígrafe 1.A),
la organización del Poder Judicial se asemeja a una pirámide, en cuya
cúspide se encuentra el TS; pero, a diferencia de la Administración o del
Ministerio Fiscal, que actúa bajo ]os principios de unidad y jerarquía, la
independencia judicial es «difusa», es decir, pertenece en su totalidad e
integridad a todos y cada uno de los órganos jurisdiccionales, desde el
más humilde Juzgado de Paz hasta el TS.
Por esta razón, cuando un J uez está conociendo de un determinado
objeto procesal, es absolutamente independiente, no sólo de las partes,
sino también de sus superiores, quienes no pueden siquiera efectuar la
más mínima insinuación de cómo deba resolverse ese asunto.
Esto es precisamente lo que viene a consagrar el art. 12 LOPJ, al
declarar, de un lado, en su número primero, la independencia del Juez
frente a todos los ór ganos judiciales, incluidos los de gobierno del Poder
Judicial y al prohibir, de otro, en sus números segundo y tercero, a los
superior es dirigir censuras, fuera del cauce de los recursos, a los infe-
riores sobre la aplicación del Derecho, así como efectuar instrucciones,
generales o especiales, sobre dicha aplicación o interpretación del orde-
namiento jurídico.
El incumplimiento de tales prohibiciones engendra la oportuna r es-
ponsabilidad disciplinaria. Así, el art. 417.4 califica como falta muy gra-
ve la del Juez o Magistrado que efectúe una «intromisión , mediante ór-
denes o presiones de cualquier clase, en el ejercicio de la potestad juris-
diccional de otro J uez o Magistrado» y el art. 418.2 r eputa grave la falta
consistente en «interesarse mediante cualquier clase de recomendación,
en el ejer cicio de la actividad jurisdiccional de otro Juez o Magistrado».
Finalmente, el art. 418.4 tipifica también como falta grave «corregir la
aplicación o interpretación del ordenamiento jmidico hecha por los infe-
riores en el orden jurisdiccional, salvo cuando actúen en el ejercicio de
la jurisdicción».
Así, pues, queda suficientemente claro que lo que el art. 12 LOPJ
no autoriza a los superior es del Juez es a «in teresarse» o dirigir a los
inferior es instrucciones particulares o singulares (es decir, «recomenda-
ciones») sobre l os asuntos de los que esté conociendo. Pero dicha prohi-
bición se extiende también a las instrucciones «generales», con lo que
inmediatamente surge la duda, consistente en determinar si ha n de es-
tar o no vinculados por la doctrina legal emanada de la jurisprudencia
de los Tribunales superiores y, de modo especial, por la del TC y TS.

114
Lección 6. LA INDEPENDEl\ClA VE JUt::C&S YMAG!STRAVOS

En nuestro ordenamiento, tan sólo la doctrina del Tribunal Consti-


tucional vincula directamente a todos los Jueces y Magistrados (art. 5.1
LOPJ ). Pero de esta declaración no se infiere la precipitada conclusión
de que la doctrina legal de los demás Tribunales y, sobre todo, la del
TS, no sea vinculante pa1·a los demás Juzgados y Tribunales, porque,
si así fuera, se generaría inseguridad jurídica (art. 9 CE) y se podría
vulnerar el principio constitucional de igualdad de los ciudadanos en la
aplicación de la Ley (art. 14 CE).
Dicha doctrina legal también es vinculante para los órganos juris-
diccionales inferiores, por la sencilla razón de que, como vimos en la
Lección 2ª, el art. 1.6 del CC otorga a la doctrina jurisprudencial del TS
el carácter de fuente del Derecho y el art. 477.3 LEC prevé como motivo
del recurso de casación el «interés casacional» derivado de la infracción
de dicha doctrina legal. El principio, pues, de subordinación del juez a
la Ley y al Derecho ]e obliga a aplicar la jurisprudenCia del TS y tam-
bién la de la «pequeña jurisprudencia» de las AP, cuando, sobre deter-
minadas materias, no exista doctrina legal aplicable del TS. Asimismo
debe conocer, por su «auctoritas» o prestigio jurídico, la instrucciones
generales del Fiscal General del Estado (arts. 9, 22,2 y 25 EOMF).
Ello no obstante, la independencia del Juez podría legitimar, en de-
terminadas ocasiones, su separación de dicha doctrina jurisprudencia!,
si así lo explicitara en su Sentencia, siempre, por dicha causa impugna-
ble a través de los recursos, pero que nunca debiera ser s usceptible de
engendrar, por esa sola causa, responsabilidad disciplinaria. Lo que no
puede hacer un juzgador de instancia es inaplicar, sin más, o ignorar
la doctrina jurisprudencia! reclamable al caso. Si así sucediera, podría
hacerse acreedor de la falta muy grave prevista en el art. 417.16 LOPJ
(«la absoluta y manifiesta falta de motivación de las resoluciones judi-
ciales que la precisen, siempre que dicha: falta haya sido apreciada en
resolución judicial») y ello, porque, ni la LOPJ, ni la propia Constitución
(art. 120.3) legitiman el mero decisionismo judicial o la denominada
«Justicia del CadÍ».

a) La inamovilidad
La inamovilidad judicial integra la principal garantía de la indepen-
dencia judicial frente a los superiores del Juez, que, por su relevancia,
estudiamos en epígrafe diferenciado.
Pero es la principal garantía del juez individual frente a sus supe-
riores, porque, sin ella, podrían los órganos de gobierno del Poder judi-
cial desembarazarse de aquellos Jueces que no secundara n sus directri-
ces y colocar en su lugar a los más sumisos.

115
VICeNTE OIJllE:-10 SE:-IDRA

La inamovilidad judicial fue una conquista de la LOPJ de 1870,


pues, con anterioridad a ella, la Magistratura constituía un sector amo·
vible, objeto de depuraciones y de jubilaciones anticipadas. Sin embar-
go, hasta el advenimiento del actual sistema democrático, como hemos
visto en la Lección 3ª, la inamovilidad de los Jueces no difería mucho de
los demás funcionarios, ya que, con independencia de los instrumentos
de control político de la judicatura, eran t a n amplias e inseguras las
causas que generaban la r esponsabilidad disciplinaria del Juez, que era
relativamente fácil a partar a un Juez independiente de un asunto de-
terminado o incluso de la propia función jurisdiccional.
Por ello, el a rt. 117, después de afirmar, en su número primero, que
los Jueces h a n de ser independientes e «inamovibles», define la inamo-
vilidad judicial, en su número segundo, al establecer que «los Jueces y
Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubi-
lados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la
Ley.»
Ahora bien, por Ley aquí no cabe entender cualquier disposición con
dicho rango, sino la «Ley Orgánica del Poder Judicial», pues, si el art.
122.l establece dicha reserva para el «estatu to jurídico» de los Jueces y
Magistrados y la independencia integra una nota esencial de dicho esta-
tuto, sus causas de separ ación, suspensión, traslación o jubilación han
de estar predeterminadas en la LOPJ. Así se encarga de señalarlo el art.
15 LOPJ al disponer que tales causas y garantías han de estar previstas
«en esta Ley», que no es otra, sino la Orgánica del Poder Judicial.
Además dichas causas no pueden ser arbitrarias, sino que han de
r esponder a la comisión, por parte del Juez, de un ilícito penal o civil,
susceptible de engendrar r esponsabilidad per sonal, a la que luego nos
r eferiremos, ha n de ser a doptadas en un procedimiento sancionador,
que ha de observar todas las garantías constitucionales de los a rts. 24
y 25 CE y contra la sanción podrá el Juez interponer el correspondiente
recurso contencioso-administr ativo.
Así, el art. 379 LOPJ, con absoluto r espeto al principio de legali-
dad, dispone que el Juez sólo puede ser sepat·ado por renuncia al cargo,
pérdida de la nacionalidad, sanción disciplinaria muy grave, condena a
pena privativa de libertad por la comisión de un delito doloso, incapaci-
dad o jubilación.
La suspensión o cesación temporal en el ejercicio de la función juris·
diccional se contempla en el art. 386 y puede ser provisional o definiti-
va: la primera sucede durante la tramitación de un procedimiento penal
o disciplinario y la segunda constit uye una pena de inhabilitación apa-

116
Lección 5. !..A Ii\"DEPEl-<1lENCIA DE ,JUECES Y MAGISTKA.OOS

r ejada a la condena por la comisión de un delito o como consecuencia de


la irrogación de una sanción muy grave. La sanción de traslado forzoso
también requiere la comisión de una falta muy grave (art. 420.2).
Finalmente, la jubilación solo puede acontecer por declaración de in-
capacidad o por cumplimiento de la edad (art. 385). La jubilación por
edad de los Jueces y Magistrados es forzosa y se decretará con la an-
t elación suficiente para que el cese en la función se produzca efectiva-
mente al cumplir la edad de setenta años, pudiéndose solicitar con dos
meses de antelación a dicho momento la prolongación de la permanen-
cia en el servicio activo hasta que cumplan como máximo setenta y dos
años de edad. También podrán jubilarse a partir de los sesenta y cinco
años siempre que así lo hubiesen manifestado al CGPJ con seis meses
de antelación (art. 386 LOPJ).
Con independencia de este tipo de inamovilidad judicial que es tan
sólo predicable de los J ueces y Magistrados de carrera, integrantes del
Poder Judicial, existen en nuestro ordenamien to «jueces a plazo» que,
como su nombre indica, tan sólo son inamovibles durante la duración de
su mandato juris diccional.
Ello es lo que sucede con los Magistrados del Tribunal Constitucional
que tienen una duración de su mandato limitada a nueve años (art.
159.3 CE) y los jueces a plazo previstos en el art. 378.2, que son los
siguientes: los Jueces de Paz, que son nombrados por un período de cua-
tro años (art. 101.1), los Magistrados suplentes (ar t. 200), los Jueces
sustitutos (art. 212.2) ambos con mandatos anuales, pero r enovables y
los Jueces de provisión temporal, que tienen su mandato limitado a la
llegada del Juez titular y como máximo al plazo de un año, prorrogable
por otro más (art. 432.2).

2. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE JUECES


Y MAGISTRADOS
La independencia judicial tiene como contrapartida la existencia de
responsabilidad del Juez por los daños que pueda cometer en el ejerci-
cio de su función jurisdiccional.
Hasta la fecha de la promulgación de la LO 7/2015, de 21 de julio,
de reforma de la LOPJ, la responsabilidad de los Jueces y Magistrados
podía ser civil, penal y disciplinaria (art. 16.1 LOPJ). Pero la nueva
Disposición derogatoria única ha a bolido los arts. 411-413 LOPJ que
contemplaban la responsabilidad civil.

117
VICE:-ITE ClM ENO SENDRA

Hasta la fecha de la promulgación de la LO 7/2015, de 21 de julio,


de reforma de la LOPJ, la responsabiljdad de los Jueces y Magistrados
podía ser civil, penal y disciplinaria (art. 16.1 LOPJ). Pero los arts. 411-
413 LOPJ , que contemplaban la responsabilidad civil, fueron suprimi-
dos por la mencionada LO 7/2015.

Y es que el nuevo art. 296 consagra la responsabilidad directa del


Estado po1· los daños cometidos por los jueces a causa del error judicial
o del funcionamiento anormal de la justicia, todo ello sin pe1iuicio de
que, una vez el Estado haya resar cido al justiciable, pueda repetir la in-
demnización contra el juez, siempre y cuando haya incurrido en dolo o
culpa grave que habrá de ser apreciado, bien en una sentencia, bien en
una resolución disciplinaria del CGPJ.

A) Responsabilidad penal
La r esponsabilida d penal del Juez ha de dilucidar se cuando haya co-
metido un delito en el ejercicio de su función jurisdiccional (por ej.: una
prevaricación).

En tal caso, y una vez desaparecido el procedimiento especial del


«antejuicio», tras su derogación por la LO 511995, se interpondrá direc-
tamente la pertinente querella ante el órgano jurisdiccional ante el que
esté «aforado» el Juez o Magistrado, determinado en la LOPJ y que sue-
le coincidir con el Tribunal superior.

El procedimiento puede iniciarse de oficio, mediante providencia


(con denuncia o «testimonio de particular es») del Tribunal competen-
te (por ej., en una apelación , la AP descubre la comisión de un delito
por el Juez de P rimera Instancia) o a instancia de parte, pero siempre
mediante querella, pueden instar esta responsabilidad el Ministerio
Fiscal, el perjudicado e incluso, mediante la acción popular, cualquier
ciudadano (art. 406).

La supresión del antejuicio, unida a la circunstancia de que el haber sido


acusado constituye, como hemos visto, una causa de abstención y de recusa-
ción provoca, en ocasiones, actuaciones abusivas de determinados Letrados
cuando quieren apartar a un J uez de Instrucción de un proceso.

Si el delito fuere apr eciado por el TS o por un TSJ la denuncia la


planteará directamente ante el Tr ibuna l competente (art. 407). Pero, si
se tratara del CGPJ, h abrá de comunicárselo al Ministerio Fiscal, quien
interpondrá la pertinente quer ella (art. 409).

118
Lección i;. I"\ !NDF.PRNDRNCIA Dt:JUECl::S Y :v!AGIS'l'RAUOS

En el caso de que alguna de las partes en un proceso, o persona que


tuviese interés en él, formulasen querella contra el juez o magistrado
que deba resolver en dicho proceso, con carácter previo a la admisión de
ésta el órgano competente para su instrucción podrá r ecabar los ante-
cedentes que considere oportunos a fin de determinar su propia compe-
tencia así como la relevancia penal de los hechos objeto de la misma o la
verosimilitud de la imputación (art. 410).

B) Responsabilidad disciplinaria
El Juez puede incurrir en responsabilidad disciplinaria cuando in-
curre en alguna de las conductas previst as en los arts. 417 a 419 LOPJ,
que pr evén las faltas muy graves, graves y leves.
En ocasiones sucede que alguna de las referidas faltas pueden ser
también subsumidas en un delito (así el de retraso malicioso en la ad-
ministración de Justicia del art. 449 CP puede constituir también la
falta muy gr ave contemplada en el art. 417.9 LOPJ). En tal caso, se in-
coarán dos procedimientos paralelos, penal el uno y administrativo san-
cionador , el otro. Pero, cuando, en este último, se llegue a la propuesta
de sanción, a fin de evitar la vulner ación del principio constitucional del
"ne bis in ídem» («que no haya dos condenas sobre el mismo hecho») y
garantizar el principio de supremacía de la jurisdicción penal sobre la
administrativa, el art. 415.2 obliga a suspender el procedimiento admi-
nistrativo hasta que recaiga sanción penal, la cual vinculará al órgano
de gobierno del Poder Judicial.
Pero, fuera de estos casos, las faltas administrativas están dirigidas
a asegurar el cumplimiento de las obligaciones del Juez (es decir, las in-
capacidades, prohibiciones e incompatibilidades, ya estudiadas) a fin de
asegurar el imparcial y correcto funcionamiento de la J usticia.

Son faltas muy graves: El incumplimiento consciente del deber de fi-


delidad a la Constitución establecido en el artículo 5.1 de esta Ley, cuando
así se apr eciare en sentencia firme. La afiliación a partidos políticos o sin-
dicatos, o el desempeño de empleos o cargos a su se1·vicio. La provocación
reiterada de enfrentamientos graves con las autoridades de la cixcunscrip-
ción en que el juez o magistrado desempeñe el cargo, por motivos ajenos
al ejercicio de la función jul'isdiccional. La intromisión, mediante órdenes
o presiones de cualquier clase, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
de otro juez o magistrado. Las acciones y omisiones que hayan dado lu-
gar, en sentencia o en resolución dictada por el Consejo General del Poder
Judicial firmes, a una declaración de responsabilidad civil contraída en el
eje1·cício de la función por dolo o culpa grave conforme al apartado 2 del
artículo 296. El ejer cicio de cualquiera de las actividades incompatibles con
el cargo de juez o ma gistrado, establecidas en el artículo 389 de esta Ley,

119
VICENTE OIMRNO SgNOR..\

salvo las que puedan constituir falta grave con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 418.14 de Ja misma. Provocar el propio nombramiento para juzga-
dos y tribunales cuando concurr a en el nombrado alguna de las situaciones
de incompatibilida d o prohibición previstas en los artículos 391 a 393 de
esta Ley, o manten erse en el desempeño del cargo en dichos órganos sin
poner en conocimiento del Consejo General del Poder Judjcial las circuns-
tancias necesar ias para proceder al tr aslado forzoso provisto en el artículo
394. La inobservancia del deber de abstención a sabiendas de que concurre
alguna de las causas legalmente previstas. La desatención o el retraso in-
justificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de proce-
sos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales.
El abandono de servicio o la ausencia injustificada y con tin uada, por siete
días naturales o más, de la sede del órgano judicial en que el juez o magis-
trado se halle destinado. Faltar a la verdad en la solicitud de obtención de
permisos, autorizaciones, declaraciones de compatibilidad, dietas y ayudas
económicas. La revelación por el juez o magistrado de hechos o datos co-
nocidos en el ejercicio de su función o con ocasión de éste, cuando se cause
algún perjuicio a la trarnitacióu de un proceso o a cualquier persona. El
abuso de la condición de juez para obtener un trato favor able e injustifica-
do de a utoridades, funcionarios o profesionales. La ignorancia inexcusable
en el cumplimiento de los deberes judiciales. La absoluta y manifiesta falta
de motivación de las resoluciones judiciales que la precisen, siempre que
dicha falta haya sido apr eciada en resolución judicial firme. Si la r esolución
inmotivada no fuese recu r rible, ser á requisito para proceder la denuncia de
quien fue par te en el procedimiento. La comisión de una falta grave cuando
el juez o magistrado hubie1·e sido anteriormente sancionado por otras dos
graves. que hayan adquirido firmeza, sin que hubieran sido canceladas o
procedido la cancelación de las correspondientes anotaciones, conforme a lo
establecido en el a1·tículo 427 de esta Ley (art. 417).
Son faltas graves: La falta de respeto a los superiores en el orden je-
rárquico, en su presencia, en escrito que se les dirija o con publicidad.
Inter esarse, mediante cualquier clase de recomendación, en el ejercicio de
la actividad jurisdiccional de otro juez o magistrado. Dirigir a los poderes,
autoridades o funcionarios públicos o corporaciones oficiales felicitaciones o
censuras por sus actos. invocando la condición de juez, o sirviéndose de esta
condición. Corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico
hecha por los inferiores en el orden jurisdiccional, salvo cuando actúen en el
ejercicio de la jurisdicción. El exceso o abuso de autoridad, o falta grave de
consideración respecto de los ciudadanos, instituciones, secretarios, médicos
forenses o del resto del personal al servicio de la Administración de Justicia,
de los miembros del Ministe rio Fiscal, abogados y procuradores, graduados
sociales y funcionarios de la Policía Judicial. La utilización en las resolucio-
nes judiciales de expresiones innecesarias o improcedentes, extravagantes o
manifiestamente ofensivas o irrespetuosas desde el punto de vista del razo-
namient.o jurídico. En este caso, el Consejo General del Poder Judicial solo
procederá previo testimonio deducido o comunicación remitida por el tribu-
nal superior respecto de quien dictó la resolución, y que conozca de la misma
en vía de recui·so. Dejar de promover la exigencia de responsabilidad discipli-
naria que proceda a los secretarios y per sonal a uxiliar subordinado, cuando
conocieren o debieren conocer el incumplimiento grave por los mismos de los
deberes que les corresponden. Revelar el juez o magistrado y fuera de los

120
Lección 5. LA INDEPJ::NDENCIA DE JvE:CES Y MACJSTRADOS

cauces de información judicial establecidos, hechos o datos de los que conoz-


can en el ejercicio de su función o con ocasión de ésta cuando no constituya
la falta muy grave del apartado 12 del artículo 417 de esta Ley. El abandono
del servicio o la ausencia injustificada y continuada por más de tres días na-
turales y menos de siete de la sede del órgano judicial en que el juez o ma-
gistrado se halle destinado. El incumplimiento injustificado y reiterado del
horario de audiencia pública y la inasistencia injustificada a los actos proce-
sales con audiencia pública que estuvieren señalados, cuando no constituya
falta muy grave. El retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación
de los procesos o causas de que conozca el juez o magistrado en el ejercicio de
su función, si no constituye falta muy grave. El incumplimiento o desaten-
ción reiterada a los i·equerimientos que en el ejercicio de sus legítimas com-
petencias realizasen el Consejo General del Poder Judicial, el Presidente del
Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores
de Justicia o Salas de Gobierno, o la obstaculi2.ación de sus funciones inspec-
toras. El incumplimiento de la obligación de elaborar alarde o 1·elación de
asuntos pendientes en el supuesto establecido en el apartado 3 artículo 317
de esta Ley. El ejercicio de cualquier actividad de las consideradas compati-
bilizables a que se refiere el artículo 389.5° de esta Ley, sin obtener cuando
esté p1·evista la pertinente autorización o habiéndola obtenido con falta de
veracidad en los presupuestos alegados. La abstención injustificada, cuando
así sea declarada por la Sala de Gobierno, de conformidad con lo dispues-
to en el artículo 221.3 de esta Ley. Adoptar decisiones que, con manifiest:o
abuso procesal, generen ficticios incrementos del volumen de trabajo en re-
lación con los sistemas de medición fijados por el Consejo General del Poder
Judicial. Obstaculizar las labores de inspección. La comisión de una falta de
carácter leve habiendo sido sancionado anteriormente por resolución firme
por otras dos leves sin que hubieran sido canceladas o procedido la cance-
lación de las correspondientes anotaciones, conforme a lo establecido en el
artículo 427 (art. 418).
Finalmente, son faltas leves: La falta de respeto a los superiores jerár-
quicos cuando no concurran las circunstancias que calificarían la conduc-
ta de falta grave. La desatención o desconsideración con iguales o inferio-
res en el orden jerárquico, con los ciudadanos, los miembros del Ministerio
Fiscal, Médicos forenses, Abogados y Procuradores, Graduados Sociales, con
los Secretarios, o demás personal que preste servicios en la Oficina judicial,
o con funcionarios de la Policía Judicial. El incumplimiento injustificado o
inmotivado de los plazos legalmente establecidos para dictar resolución en
cualquier clase de asunt:o que conozca el Juez o Magistrado. La ausencia in-
justificada por más de un día natural y menos de cuatro de la sede del órgano
judicial en que el Juez o Magistrado se halle destinado. La desatención a los
requerimientos que en el ejercicio de sus legítimas competencias realizasen
el Consejo General del Poder Judicial, el Presidente del Tribunal Supremo,
de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia o Salas
de Gobierno (art. 419) .

Las sanciones que puede el CGPJ irrogar a los Jueces son las de ad-
vertencia, multa de 501 hasta 6.000 euros, traslado forzoso, suspensión
y separación del servicio. La primera, al igual que la multa, para las
in.fracciones leves, la multa está prevista para las infracciones gi·aves y

121
VICENTE GT~fF.NO SENDRA

el traslado, la suspensión y la separación del servicio se reservan para


las infracciones muy graves (art. 420).
La autoridad competente para la imposición de la sanción depende
de la gravedad de la sanción. Si se tratara de una infracción leve, puede
imponerla el Presidente del Tribunal o Sala de gobierno respectiva; si
fuera grave, la Comisión Disciplinaria del CGPJ, y si fuera muy grave,
habrá de irrogarla el P leno del CGPJ (art. 421).

3. LA SUMISIÓN DEL JUEZ A LA LEY


Tal y como declara el art. 117.1 los Jueces y Magistrados han de
estar aúnicamente sometidos al imperio de la Leyn. En esta función de
sumisión o de aplicación exclusiva y excluyente del Derecho objetivo r e-
side, como vimos en la Lección 1'\ la legitimación constitucional de la
función jurisdiccional y radica, en definitiva, la independencia y presti-
gio de la Magistratma.
A esta función de aplicación del Derecho, con a rreglo al sistema de
fuente s preestablecido y el principio de jerarquía normativa, no se opo-
ne la posibilidad de creación judicial del Derecho con las limitaciones
que estudiamos en la Lección 2ª. Debe, sin embargo, el Juez poner espe-
cial cuidado en que «sw> interpretación no contradiga la jurisprudencia
de los altos Tribunales, pues, en este caso, contribuiría a generar inse-
guridad jurídica y a vulnerar el principio constitucional de igualdad en
la aplicación de la Ley, valor uno y derecho fundamental, el otro, consa-
grados por los arts. 9 y 14 CE.
Tampoco se opone, pese a la prohibición contenida en el art. 127 CE
de pertenencia a los partidos políticos, que el Juez mantenga su ideolo-
gía o concepción del mundo y que incluso, a través de la interpretación
de las normas, contribuya a dicha creación judicial del Derecho.
Pero lo que los arts. 117.1y 127 CE han querido desterrar es la figu-
ra del <(juez político», del Juez que, violentando el tenor y espíritu de la
Ley, tutela sólo determinados intereses o excluye mecánicamente otros
con exclusión de la voluntad general, plasmada en la norma. Sin duda,
esta figura constituye una clara infracción del de1·echo al juez legal, del
que nos ocuparemos en la Lección siguiente.

122
LECCIÓN 6

El derecho al Juez legal

l. CONCEPI'O Y REGULACIÓN. 2. NOTAS ESENCIALES:


A) RESERVA DE LEY ORGÁNICA. B) JUEZ LEGAL Y PODER
JUDICIAL. C) IGUALDAD. D) INDEPENDENCIA. E) JUEZ
ORDINARIO Y SIDUSIÓN AL DERECHO. F) JUEZ LEGAL Y
COMPETENCIA.
VICENTE GIM€NO SENORA

l. CONCEPTO Y REGULACIÓN

A diferencia de otras Leyes Fundamentales (como la de Bonn,


art. 101), el derecho al «Juez legal» o «natural» se encuentra previsto
en nuestra Constitución, en dos preceptos diferenciados: positivamente
se consagra en el art. 24.2, en cuya virtud c<todos tienen derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley'>, y negativamente en el art. 117 .6
que declara la «prohibición de los Tribunales de excepción».
Tradicionalmente ha venido entendiéndose por «Juez legal», el pre-
determinado con arreglo a las normas de competencia preestablecidas,
y por su infracción (o, lo que es lo mismo, la creación de un «tribunal de
excepción»), la instauración de un órgano judicial «ad hocn o «ad perso-
nam)>y «ex post facto» con el objeto de conocer de especiales conflictos
«ratione personae,1 o «materiael!.

Ejemplos de tales supuestos de «tribunales de excepción» lo constituye-


ron el «Tribunal Central sobre cont.ratación en zona rojai> que, instaurado
por Ley de 5 de noviembre de 1940, en la práctica se convirtió en un ins-
trumento de expoliación del patrimonio de las personas sospechosas de co-
laboracionismo con el «Frente popular»; los Tribunales de responsabilidades
políticas (Ley 1 de febrero de 1989) o el de «represión de la masonería y del
comunismo» (Ley de 1 de marzo de 1940).

Ciertamente este concepto clásico de Juez legal sigue mantenien-


do toda su vigencia, pero no agota en él su contenido, pues el derecho
al Juez legal, no obstante su denominación, no constituye «derecho de
configur ación legal» alguno. Antes bien, si los órganos judiciales han
de «estar predeter minados por la ley>> y la Constitución es la primera
ley que ha n de acatar todos los poderes públicos, ta mbién se infringe el
referido derecho consagrado en el art. 24.2 CE cuando se vulneren las
notas esenciales que, por imperativo constitucional, han de presidir la
constitución y funciona miento de t odo órgano jurisdiccional.
Conjugando todas y cada una de tales exigencias constitucionales
puede definirse el derecho al Juez legal como el derecho funda mental,
que asiste a todos los sujetos de derecho, a plantear sus pretensiones o
a ser juzgados por auténticos órganos jurisdiccionales, creados median-
te Ley Orgánica, pertenecientes al Poder Judicial, respetuosos con los
principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la
Ley, y constituidos con arreglo a las nor mas comunes de competencia
preesta blecidas.

124
Lección 6. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL

2. NOTAS ESENCIALES
Del expresado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Reserva de Ley Orgánica


Desde un punto de vista formal, la primera nota que ha de revestir
el Juez «predeterminado p or la ley» es la de tratarse de un ór gano juris-
diccional expresament e establecido mediante Ley Orgánica, emanada
de las Cortes Generales.
De este modo, en primer lugar, la creación de nuevos órganos ju-
risdiccionales y la determinación de sus atribuciones es una compe-
tencia del Estado (a rt. 149.1.5ª y 6" CE), por lo que los Parlamentos
autonómicos en modo alguno pueden legislar sobre esta materia, ya
que, de conformidad con la Constitución y la doctrina del Tribunal
Constitucional, el Poder J udicial es un Poder único del Estado.
La única previsión no1·mativa de las Comunidades Autónomas en esta
materia queda ceñida a participar en la «organización de las demarcacio-
nes judiciales de su territorio», de confonnidad con las previsiones de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (art. 152.1.11ª), que las ha limitado a la fijación
de la capitalidad de las sedes de los distintos órganos jurisdiccionales del te·
rritorio (arts. 6 y ss. de la LDYPJ 38/1988, de 28 de diciembre).

Por otra parte, tratándose del desarrollo de un derecho fundamen-


tal, cual es el contenido en el art. 24.2 de la CE, dicha competencia del
Estado ha de ser ejercida, en principio, a través de una Ley Orgánica
(arts. 53.1, 81.1 y 86.1). Previsión que además corrobora, sin dejar al
efecto duda alguna, el art. 122.1, al disponer que «la Ley Orgánica del
Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno
de los J uzgados y Tribunales».
La LOPJ pasa a convertirse, por imperativo del art. 122. l de la CE,
en una Ley perteneciente al «bloque de la constitucionalidad». Se destie-
rra así la posibilidad de que, en un futuro, la determinación de los órga-
nos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial pueda efectuarse al
margen del sistema de mayorías reforzadas que exige una Ley Orgánica
(por esta razón la instauración de los ((Juzgados de lo Penal» o la de los
«Juzgados de lo Contencioso-administrativo» se efectuaron mediante las
LO 7/1988 y 6/1998, así como, más recientemente, los Juzgados de lo
Mercantil o los J uzgados de Violencia sobre la Mujer fueron creados por
las LO 8/2003 y 1/2004). En lo sucesivo la creación de tales órganos ha
de efectuarse necesariamente a través de una preceptiva reforma de la
LOPJ, pues, como se h a dicho en la Lección anterior, de nada serviría

125
VICEh"'fE GIMENO S~DRA

que los Jueces integraran el Poder Judicial, si el Poder Legislativo, sin


observar el r égimen reforzado de mayor ías que exige la aprobación de
una Ley Orgánica o el Ejecutivo, pudieran, a su antojo, disponer de la
constitución y planta de los Tribunales.
Por esta razón, la Audiencia Nacional conculcaba, en sus orígenes, el
principio del «Juez legab>, ya que fue creada mediante el DL 4/1977 el mismo
día de la supresión del siniestro «Tribunal de Orden Público>}, derogado por
el DL 2/1977, también de 4 de enero.

Por consiguiente, la instauración y composición de los órganos juris-


diccionales y la determinación genérica de su competencia objetiva (es
decir, la atribución vertical de las materias de las que han de conocer)
ha de estar expresamente prevista en la LOPJ1, sin perjuicio de que la
concreción minuciosa de dicha competencia objetiva o la de la demarca-
ción judicial pueda efectuarse a través de una Ley ordinaria, pero nun-
ca mediante un Decreto-Ley2•
Dicho en palabras del TC: •<aunque no ex:iste en la doctrina una cons·
trucción acabada y pacíficamente aceptada sobre las materias incluidas en
el término <<constitución» de los J uzgados y Tribunales que el art. 122.1 CE
reserva a la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta indudable que ese vo-
cablo debe comprender, como mínimo, en lo aquf interesa, la institución de
los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito
de conocimiento litigioso>>, todo ello sin perjuicio de que el legislador ordina-
rio concrete las materias específicas objeto del conocimiento por tales órde·
nes (STC 224/1993). Pero esta labor de colaboración de la legislación ordi-
naria con respecto a la orgánica no alcanza a derogar preceptos de reserva
de Ley Orgánica , tal y como aconteció con la i·eforma operada en el a.l't. 737
LEC/1881 por la Ley 10/1992 de medidas urgentes que, en contra de lo p1·e-
visto en el art. 82.4 LOPJ, autorizó a un solo Magistrado de la AP a conocer
de Jos recursos civiles de apelación, precepto que, con razón, fue declarado
inconstitucional por la STC 25411994.

Por otra parte, el art. 29 LOPJ declara objeto de «r eserva de Ley or -


dinaria» la determinación de la planta de Juzgados y Tribunales, por lo
que, en cumplimiento de este precepto, la Ley 38/1988 de demarcación
concretó dicha p]anta jurisdiccional (y la Ley 44/1998 hizo otro tanto
con la de la jm·isdicción mili tar).
El Poder Ejecutivo o el Consejo Gene1·al de] Poder Judicial, como
consecuencia de esa labor instrumental de aportación de medios y de
acceder a Jas nuevas e:icigencias de dotaciones, tan sólo quedan facul-
tados para modificar el número y composición de los órganos judicia-

t STC 91/1998.
2 STC 93/1988.

126
Lección 6. lCLDERECHO AL.JUEZ LRCAL

les (v.gr., la creación de nuevas Secciones en una misma Audiencia o


el incremento del número de Juzgados: art. 20 LDYPJ), pero, sin que a
través de la potestad reglamentaria, puedan alterar el régimen de cons-
titución y funcionamiento de los órganos judiciales o alterar la deter-
minación, naturaleza, competencia o planta de los órdenes y órganos
jurisdiccionales, ya que, en este último caso, se infringiría el art. 24.2
de la CE.

B) Juez legal y Poder Judicial


En segundo lugar, el Juez legal, predeterminado por la Constitución,
ha de estar formal y materialmente integrado en el Poder Judicial. ya
que, como señala el art. 24.2, dicho Juez ha de ser ordinario, o, lo que
es lo mismo, ha de pertenecer a la Jurisdicción «Ordinaria» o Poder
Judicial.
Con la sola excepción de los «Tribunales consuetudinarios y tradi-
cionales», a los que se refiere el art. 125, y la de la «jurisdicción militar>>
(art. 117.5), la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales integrantes del Poder Judicial (art. 117.3).
Se restablecieron así en nuestro ordenamiento los principios de ex-
clusividad y de unidad jurisdiccional, a los que nos hemos referido en la
Lección 4.
Sea suficiente r ecordar aquí que, junto a los Tribunales de excep-
ción, también infringen el derecho al Juez legal las «jurisdicciones es-
peciales» y, en general, la atribución a órdenes de funcionarios de la
potestad jurisdiccional (v.gr. , a los «Tribunales de Honor>>-expresamen-
te proscritos por el art. 26 CE-), o a la propia Administración la posibi-
lidad de imponer sanciones irrevocables.
Así, pues, por Juez legal también hay que entender exclusivamente
a los Juzgados y Tribunales integra ntes del Poder Judicial.

C) Igualdad
Si la igualdad es un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1. 1)
y todos los ciudadanos son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna (art. 14), la Constitución no puede permitir la
hipotética creación de Tribunales instituidos por razón de nacimiento,
raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social.

127
VICENTE GIMENO Sl!:NDRA

La creación de tales pseudo-tribunales, tris temente famosos en la


Dictadura del General Franco (v.gr., el Tribunal de Orden Público, des-
tinado a juzgar los delitos «de opinión» y demás delitos políticos), cons-
tituiría hoy un auténtico supuesto de «tribunal de excepción», proscrito
por los a rts . 117.6 y 24.2 de la CE.
Más discutible puede parecer la subsistencia de determinados privi-
legios de ciertas autoridades, tales como la «inviola bilidad» o ausencia
de r esponsabilidad, civil o penal; la «inmunidad>) o imposibilidad de ser
det enido; el «aforamiento» a determinados órganos jurisdiccionales su-
periores, o las exenciones al deber de comparecer y de declarar verbal-
men te ante el J uez de instrucción.
Ta les privilegios, materiales o procesales, suponen desde luego una
discriminación frente a los demás ciudadanos, basada en una circuns-
tancia social, como lo es la condición de Autoridad y, en principio, in-
fringen el art. 24.2 en relación con el art. 14 de la CE, por lo que debe
el juzgador plantearse si dicha condición goza de una «jus tificación ob-
jetiva y razonable» o, lo que es lo mismo, si existe algún ot ro interés
constitucional que legitime la limitación o derogación del principio de
igualdad ante la constitución y funcionamien to de los 'I'ribunales.
Por una respuesta afir mativa tienen que abonar todos los privile-
gios exp1·esamente previstos en la Constitución. En esta línea cabe en-
cuadrar la «inviolabilidad absoluta del Re)')> (art. ó6.3); la relativa invio-
la bilidad, inmunidad y privilegio del «suplicatorio» de los Diputados y
Senadores (art. 71.1 y 2), o el aforamiento al TS del Presidente y demás
miembros del Gobierno (art. 102. 1).
En los demás casos y desde un punto de vista for mal, habrá que estar
a la naturaleza de la disposición normativa que pudiera establecer el con-
cr eto tratamiento privilegiado, debiéndose concluir que, por exigencias
del principio de reserva de Ley Orgánica del Juez legal, pueden legiti-
marse aquellas discriminaciones que estén previstas en leyes orgánicas,
integr antes del «bloque de la constitucionalidaro>, tales como la WPJ o
los respectivos Estatutos de Autonomía. En este último supuesto pueden
encuadrarse los privilegios procesales de los miembros del Consejo de
Gobierno y parlamen tarios de las CCAA (art. 73.2 a) LOPJ) o los afora-
mientos de Jueces y Magistrados. Desde un punto de vista material, con-
viene recordar que tales discriminaciones no constituyen privilegios, sino
«prerrogativas>> de los miembros de los Altos Órganos del Estado, desti-
nadas exclusivamente a permitir su regular e imparcial funciona miento.
Por esta razón, el TC pudo declarar incons titucional el «fuero po-
licial», a lo que se sumaría la posibilidad de que los Parla mentos au-

128
Lección 6. EL DERECHO AL JUEZ LECAL

tonómicos puedan establecer nuevos privilegios procesales de las


Autoridades autonómicas.

D) Independencia
Dentro del concepto del Juez «predeterminado por la Constitución»
hay que reputar también incluida la independencia judicial, pues, como
hemos tenido ocasión de examinar (Lecciones 1 y 5), al exigir nuestra
Ley Fundamental que los titulares de la potestad jurisdiccional sean
Jueces y Magistrados «independientes, inamovibles, responsables y so-
metidos únicamente al imperio de la ley», dicha nota esencial viene a
erigfrse en la causa legitimadora, a través de la cual la Jurisdicción
misma se justifica.
El órgano jurisdiccional ante el cual acuden las partes a fin de
que dirima el conflicto ha de revestir todas las garantías de la inde-
pendencia judicial, ya que, como se encargan de establecer los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos, todos tienen derecho a ser juz-
gados «por un tribunal independiente e imparcial» (arts. 6.1 CEDH,
14.1 PIDCP).
Interesa destacar aquí que en materia de eventuales vulneraciones
al Juez legal, cobra una singular r elevancia la imparcialidad del órga-
no jurisdiccional, nota esencial que ha provocado reformas legislativas
importantes (como la de la creación de los «Juzgados de lo Penal» por la
LO 7/1988 y, con ellos, la prohibición de que los Jueces de instrucción
asuman funciones de enjuiciamiento y de decisión), y que, como hemos
visto (Lección 5), se garantiza en la esfera del proceso a través de la
abstención y de la recusación.
Cualquier par te procesal, que pueda tener dudas fundadas sobre la
imparcialidad del Juez, puede sugerir su abstención o provocar su recu-
sación a través de las causas y del incidente previsto en las Leyes pro-
cesales, ya que tales garantías integran el concepto del Juez legal y, por
tanto, su infracción posibilita la interposición del recurso de amparo por
vulneración de los derechos fundamentales al .Juez legal3 o a un proceso
con todas las garantías4 del art. 24.2 CE.

E) Juez ordinario y sumisión al Derecho


Por la misma razón, porque la sumisión del Juez a la ley y al
Derecho, junto con la independencia judicial, conforman la legitimación

~ STC 230/1992, 15112000.


4 STC 28211993.

129
VJCENTE GNENO SENDfü\

del oficio judicial, la puesta en relación de los apartados 3 y 1 del art.


117 nos muestra que la Constitución exige que el Juez ordinario ejercite
la potestad jurisdiccional «mediante la aplicación del Derecho» a los ca-
sos concretos.
Deben los Jueces y Magistrados huir de impresiones subjetivas o de
plasmar sus opiniones personales en las sen tencias. En particular, no
pueden los jueces ejercer funciones «políticas» a través de sus senten-
cias (art. 117.4 en relación con el art. 127 CE), lo que no significa que
los Jueces deban ser «apolíticos», sino sencillamente que, a la hora de
solucionar un conflicto, no pueden tener otro norte que la aplicación del
Derecho reclamable al caso concreto, con arreglo al sistema de fuentes
preestablecido (art. 1 CC) y, dentro de él, con estricta observancia del
p1·incipio de jerar quía normativa (vide Lección 1).
Lo que nuestra Ley Fundamental prohíbe únicamente es la figura
del «J uez político»; del hipotético Juez que, a la hora de solucionar el
conflicto, no duda en violentar el espíritu y la letra de la Ley en aras de
una ideología determinada.
Asimismo, deben entenderse contrarios al principio del «Juez legal>>
los «juicios de equidad», que todavía se encuentran previstos en alguna
ley especial, como la de Propiedad Horizontal (art. 17.3 Ley 49/1960, de
Propiedad H orizontal).

F) Juez legal y competencia


Finalmente, el Juez ordinario «predeterminado por la ley» no puede
ser otro sino el Juez objetiva, funcional y territorialmente competente,
de tal suerte que las normas relativas a la competencia judicial , vienen,
en principio, a integrar el art. 24.2 de la CE y a adquirir una cierta rele-
vancia constitucional.
Esto es lo que ocurre precisament e en los supuestos clásicos de ins-
tauración de Tribunales de excepción «ex post facto» para el conocimien-
to de determinadas materias o personas, a l que nos hemos referido más
arriba.
Pero no toda infracción de las normas de com petencia establecidas
en las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento ha de con-
llevar necesariamente la infracción del «Juez legal>>. Así, por ejemplo,
e n materia de compet encia objetiva, el Parlamento es dueño de crear
nuevos órganos jurisdiccionales especializados, siempr e que lo efectúe
mediante reforma de la LOPJ y someta a sus integran tes al mismo ré-
gimen de independencia que a los demás miembros del Poder Judicial;

130
Lección 6. EL ))l:au:CHO AL JUEZ LEGAL

lo mismo ocurre con la competencia funcional (v.gr.: la LO 8/2002 re-


sidenció en los Juzgados de Guardia la «conformidad premiada» de los
juicios rápidos) y con la territorial, con respecto a la cual la violación de
tales normas procesales (v.g r ., una demanda de reclamación de canti-
dad se interpone ante Juez distinto al del lugar de cumplimiento de la
obligación o del domicilio del demandado), constituye un mero problema
de legalidad ordinaria, que ha de ser resuelto a través de los cauces
procesales preestablecidos (por ej., en el supuesto anterior, mediante la
interposición por el demandado de la cuestión de competencia prevista
en los arts. 59-60 LEC), máxime si se tiene en cuenta que determinadas
ma nifestaciones de la competencia, como es el caso de la «territorial»,
todavía poseen un claro carácter dispositivo.
Para que se vulnere el derech o funda mental al Juez legal se h ace
preciso que dicha infracción de la norma atributiva de la competencia
implique, además, la violación de las garantías constitucionales de los
órganos jurisdiccionales, a las que nos hemos referido en anteriores epí-
grafes y, de modo especial, la de la independencia judicial.
De este modo, si a través de la manipulación en normas de la com-
petencia funcional, t ales como el «reparto de los asuntos» o la constitu-
ción de los órganos colegiados, se consigue que un determinado litigio
pase al conocimiento de un determinado órgano judicial por la única ra-
zón de que de antemano se sabe cuál vaya a ser la solución que éste va
a adoptar en la composición del conflicto, se h abrá infringido el derecho
al Juez legal.
Un ejemplo ilustrará el tema: con anterioridad a una Sentencia de 20
de febrero de 1991, en la que la Sala 1ª del TS fijó su doctrina legal en mate·
ria de desahucios de locales de negocio por la sola instalación de máquinas
tragaperras, sucedía que determinadas Secciones de Audiencias Provinciales
del norte de España entendiau que dich a instalación constituía una cesión
inconsentida del arrendamiento y daban lugar al desahucio, en tanto que
otras (la mayoría y a las que el TS les dio la razón) lo denegaban. Si un
recunente, a través de sus «malas artes» hubie1·a conseguido que su asunto
se repartier a ante la Sección «B», porque conocía de antemano la solución al
conflicto y obtendría una sentencia favorable a sus pretensiones, en lugar de
que se asignara a la Sección que, con arreglo a las normas de reparto, fuera
la competente, habría infringido el derecho al Juez legal.

Idéntica violación cabe apreciar si en la constitución de los ór ganos


colegiados se manipula su composición (u.gr. , mediante la indebida en-
trada de algún magistrado «suplente»), ya que, como el TC tiene decla-
rado, el Juez ordinario predeterminado por la ley «exige también que
la composición del órgano judicial venga determinada por la ley y que,
en cada caso concreto, se siga el procedimiento legalmente establecido

131
VICENTE Cni:ENO SE.~DRA

par a la designación de los miembros que han de constituir el órgano


cor respondiente. De esta forma se trata de garantizar la independencia
e imparcialidad que e] derecho en cuestión comporta, garantía que que-
daría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alter arse
arbitrariamente sus componentes»6 •

6 SSTC 6511994, 30311993, 101/1984 y 47/1983.

132
SECCIÓN TERCERA
La organización del Poder
Judicial
LECCIÓN 7

La organización del Poder


Judicial

1. LA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICL\L: CONCEPTO:


A) ORGANIZACIÓN JURISDICCIONAL. B) ORGANIZACIÓN
GUBEfu'lATIVA. 2. TRIBUNALES NO INTEGRADOS EN EL
PODER .JUDICIAL. A) LAS JURISDICCIONES ESPECIALES.
8) Los TRIBUNALES ESPECIALES: a) El Tribunal Constitucio-
nal. b) El Tribunal de Cuentas. e) Los Tribunales consuetudinarios
y tradicionales. C) LOS TRIBUNALES SUPRANACIONALES.
3. EL PODER .JUDICIAL Y LAS COMUNIDADES AUTÓNO-
MAS: A) LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y LAS CL,\U-
SULAS SUBROGATORIAS. B) LA «ADMJNIS'rRACIÓN DE J..,\
ADMINISTRACIÓN DE JUST!CIA•: a) Cnterio negativo. b) Cri-
teno posith'O. C) LA PLANTA Y DEMARCACIÓN DEL PODER
JUDICIAL. 4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL
FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA.
VI CE:-frf'l Cll\fENO SENDRA

l. LA ORGANIZACIÓN DEL PODER J UDICIAL:


CONCEPTO
Dispone el art . 117. l CE que los J ueces y Magistrados integran el
Poder Judicial, formando part e de los Juzgados y Tribunales, a quienes
el número tercero del mismo art. 117 les otorga en exclusiva el ejerci-
cio de la «potestad jurisdiccional». Pero, por otra parte, el art. 122 crea,
como hemos visto en la Lección 3, el Consejo General del Poder Judicial ,
al que la Constitución le confía el gobierno de los Jueces y todo lo r elati-
vo a su estatuto jurídico.
De lo dicho se desprende que coexisten dos tipos de organizaciones
del Poder Judicial: la jurisdiccional y la gubernativa.

A) Organización jurisdiccional
El Poder judicial actúa como Jurisdicción cua ndo, dictando actos
«ad extrwi, «juzga y hace ejecutar lo juzgado11. Para ello, se constituye
en forma de Juzgado, Tribunal o Salas de Justicia, tal y como dispo-
nen la LOPJ y las Leyes de Enjuiciamiento. Sus resoluciones son actos
procesales, los cuales pueden ser impugnados con arreglo al sistema de
recursos preestablecido para un determinado objeto procesal.

Así, una Sentencia emanada de un Juzgado de Primera instancia o de lo


Penal puede ser recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial y una
Sentencia dictada por esta última en primera instancia puede ser recurrida
en casación ante el Tribunal Supremo.

Se asemeja, así, el Poder Judicial a una pil·ámide, en cuya cúspide


se sitúa el Tribunal Supremo, el cual es definido por la Constitución
como «Tribunal superiorn de todos los órdenes y ór ganos jurisdiccionales
(art. 123 CE) y a quien las Leyes de Enjuiciamiento le confieren la fun-
ción de emitir su «doctrina lega]», vinculante para todos los Juzgados y
Tribunales. Por debajo del TS se encuentr an los Tribunales Superiores
de Justicia, las Audiencias Nacional y Provinciales, los J uzgados de
Primera Instancia, de Instrucción, de lo Mercantil, de Violencia so-
bre la Mujer, de lo Penal, de lo Social, de Menores y de Vigilancia
P enitenciaria y los J uzgados de Paz, cuya competencia objetiva se de-
termina en los arts. 53-98 LOPJ.
Pero esta organización jerarquizada lo es sólo a efectos procesales
o jurisdiccionales, nunca gubernativos. Los Magistrados del Tribunal
Supremo no son, a diferencia de sus equivalentes en la Administración
(v.gr. un Ministro o un General del Ejército ostentan capacidad de man-

136
Lección ·,. LA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAi.

do con respecto a sus inferiores), superiores a los demás jueces y magis-


trados. Por esta razón el art. 12.1 LOPJ declara que, «en el ejercicio de
la potestad jurisdiccional, los jueces y magistrados son independientes
respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial».
Y su número segundo también establece que los magistrados superiores
no pueden, fuera del cauce de los recursos, censurar o corregir la aplica-
ción e interpretación de las normas efectuada por los jueces inferiores.

b) Organización gubernativa
Pero, con independencia de esta función jurisdiccional, examinado
«ad íntrCP> el Poder Judicial, se observa que los jueces y magistrados
son también funcionarios, dependientes, en último término, del Consejo
General del Poder Judicial. Su i·elación funcionarial que les vincula con
los órganos de gobierno del Poder JudiciaJ ocasiona e] surgimiento de
«actos administrativos», en los que dichos órganos de gobierno no
ejercitan potestad jurisdiccional alguna, sino la potestad administrati-
va de «autotutela».
También la organización gubernativa del Poder Judicial se asemeja
formalmente a la jurisdiccional, es decir , a una pirámide, en cuya cús-
pide se sitúa, en lugar del Tribunal Supremo, el Consejo General del
Poder Judicial.
Es el Consejo del Poder Judicial, quien ostenta todas las potestades
gubernativas, incluida la disciplinaria (art. 104.2 LOPJ). Así, el CGPJ
tiene competencia para la designación, formación, promoción y régimen
disciplinario de los jueces y magistrados, así como para dirigir la alta
inspección de Juzgados y Tribunales (art. 107) [Un estudio más deteni-
do de todas estas competencias de los órganos gubernativos se ha reali-
zado en la Lección 3].
Tal y como fue objeto de estudio, como esta potestad se extiende so-
bre todo el territorio nacional, un principio de división del trabajo acon-
sejó al legislador de la LOPJ delegar determinadas facultades guberna-
tivas y disciplinar ias en órganos gubernativos inferiores, reservándose
el CGPJ las más importantes . En materia gubernativa sobre jueces y
magist rados la competencia plena la ostenta el CGPJ, si bien sobre de-
terminadas materias pueden conocer, con subordinación a dicho órgano,
las Salas de Gobierno del TS, de los TSJ y de la AN (art. 104.2).
En la base de esta pirámide se encuentran los «Jueces Decanos»,
con escasas funciones gubernativas (pues, se limitan a presidir las
Juntas de Jueces: art. 170). Los Presidentes de Sala están facultados
para dictar correcciones disciplinarias sobre los profesionales que se re-

137
VICl!NTI'.: Gll\1f.NO SENDRA

lacionen con el Tribunal (art. 165). Los Presidentes de las Audiencias


Provinciales, de los Ti·ibunales Superior es de Justicia y del Tribunal
Supremo ostentan facultades de inspección sobre los J uzgados y
Tribunales de su demarcación. Pero las funciones gubernativas sobre
los jueces y magistrados son conferidas, como ha quedado dicho, a las
Salas de Gobierno de los TSJ, quienes ejercen determinadas facultades
disciplinarias y de incapacitación (art. 152).

2. TRIBUNALES NO INTEGRADOS EN EL PODER


JUDICIAL
Tal y como se ha examinado, los Juzgados y Tribunales que integran
el Poder Judicial se encuentran determinados en el ar t. 26 LOPJ, asa-
ber: Juzgados de Paz; Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, de
lo Penal, de lo Mercantil, de Violencia sobre la Mujer, de lo Contencioso-
Administrativo, de lo Social, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria;
Audiencias Provinciales; Tribunales Superiores de Justicia; Audiencia
Nacional y Tr ibunal Supremo.
Tan solo estos órganos jurisdiccionales integran el Poder Judicial, se
rigen en su aspecto gubernativo por la LOPJ y, en el pr ocesal, por las
Leyes de Enjuiciamiento (Civil, Criminal, Contencioso-administrativa,
Leyes de Procedimiento Laboral, de Menores y Penitenciaria).
Pe1·0, junto a dichos órganos, subsisten otros que, a un cuando dentro
de sus respectivas esferas de competencia también ostenten la potestad
jurisdiccional, ello no obstante, no se rigen por la LOPJ, su independen-
cia es distinta a la de los jueces y magistrados y suelen dictar sus ac-
tos a través de Leyes procesales diferentes a las de Enjuiciamiento (sin
perjuicio de la supletoriedad de ellas y, en especial, de la LEC).
Ahora bien, la legitimidad de estos órganos jui·isdiccionales ta mbién
deriva de la pr opia Constitución, aun cuando no se encuentren expresa-
mente contemplados en su Título VI, referente al Poder Judicial. Y ello,
porque, si así no sucediera y car ecieran de fundamento constitucional
alguno, nos encontraríamos ante un supuesto de «Tribunal de excep-
ción», expresamente proscrito por el art. 117.6 de la CE.
Estos órganos jurisdiccionales, que no int egr an el Poder Judicial,
pero que forman parte de la J uris dicción (pues ejercitan, con in-
dependencia, la potestad jurisdiccional), están integrados por las
Jurisdicciones especiales, los Tribunales Especiales y los Tribunales
Supr anacionales, de tal suerte que el concepto de Jurisdicción puede
ser i·esu mido con arr eglo a la siguiente ecuación :

138
Lección 7. 1..A ORGANJZACIÓN DRL PODER JUDICIAL

JURISDICCIÓN = Pode1· judicial + Tribunales Especiales


+Jurisdicciones Especiales+ Tribunales Supranacionales

A) Las Jurisdicciones Especiales


Las jurisdicciones especiales aparecen contempladas en el art. 117.5
CE y se oponen al principio de «unidad jurisdiccional». A diferencia
del régimen a utocrático anterior, prolijo en la creación de jurisdiccio-
nes especiales, el precepto constitucional tan sólo contempla y legitima
como jurisdicción especial a la militar. De ella nos he mos ocupado en la
Lección 4.

B) Los Tribunales Especiales


Están constituidos por el Tribunal Constitucional, el de Cuentas y
los Tribunales Consuetudinarios y tradicionales.
a) El Tribunal Constitucional, contemplado en el Título IX de la
CE (arts. 159-165), es el intérprete supremo de la Constitución, inde-
pendiente de los demás Poderes del Estado a cuyas decisiones están so-
metidos todos ellos, incluido el Poder Judicial. Será objeto de estudio en
la Lección 8.
b) El Tribunal de Cuentas, previsto en el art. 136 CE, es un
Tribunal, dependiente de las Cortes Generales, a quien la CE le confiere
la potest ad de fiscalizar las cuentas y gestión económica del Estado, del
sector público y de la financiación de los partidos políticos: LO 3/2015,
de 13 de marzo). Se rige por la LO 211982, de 12 mayo del Tr ibunal de
Cuentas y Ley 7/1 988, de 5 de abril, de Funciona miento del Tribunal de
Cuentas. Aun cuando, desde un punto de vista subjetivo, sus magistr a-
dos ostentan la misma independencia e inamovilidad que los miembros
del Poder J udicial (art. 136.3 CE) y, desde el objetivo, también ejercitan
la potestad jurisdiccional, en materia de juicios de cuentas y proce~
sos de reintegro por alcance, forman parte del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo (art. 31.2 LO 2/1987) y la mayor parte de
sus «Sentencias» pueden ser r ecurridas en casación ante la Sala de lo
Contencioso-administr ativo del TS (arts. 80 y ss. de la Ley 7/1988), cir-
cunstancia que abona por conferir a este órgano naturaleza mixta o con
una doble función: administrativa cuando actúa, por delegación del
Poder Legislativo, su labor de fiscalización contable y jurisdiccional
en todos los procesos de r esponsabilidad cont able.
c) Los Tribunales consuetudinarios y tradicionales fueron
anunciados por el art. 125 CE y se encuentran previstos en el art. 19.3

139
VICENTE GLMENO SENDRA

y 4 de la LOPJ. Tan solo tienen, en la actualidad, este carácter el


«Tr ibunal de las Aguas de la Vega de Valencia» y el denominado «Consejo
de Hombres Buenos de Murcia» (reconocido por la LO 13/1999, de 14 de
mayo, que incorporó el núm. 4 al a rt. 19 LOPJ). La independencia de es-
tos órganos jurisdiccionales proviene fundamentalmente de su «auclori-
tas», autoridad moral o prestigio de sus Jueces, que ocasiona que sus sen-
tencias sean acatadas voluntariamente, en Ja mayoría de las ocasiones,
por los agricultores condenados por estos Tribunales especiales.

C) Los Tribunales Supranacionales


Los Tribunales supranacionales alcanzan su legitimación cons-
titucional en virtud de Ja suscripción por las Cortes de un Tratado
Internacional (arts. 93-96 CE), que conlleva la consiguiente cesión de so-
ber a nía y sumisión, con r especto a las materias por el1os contempladas,
de los españoles a la Jurisdicción de tales Tribunales Internacionales
(v.gr.: el recién cr eado Tribunal Penal Internacional para el conocimien-
to de los delitos de genocidio) o e uropeos. Dentro de estos últimos me1·e-
cen destacarse los Tribunales de Justicia y de Prime ra Instancia
d e las Comunidades E uropeas que, con competencia, mediante la
solución de cuestiones prejudiciales, para la aplicación de los Tratados
de la Unión Europea o Derecho Comunitario, su jurisprudencia vincula
a todos los tribunales (arts. 4 bis y 22.1 LOPJ) y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, competente para la aplicación, a través del
recurso individual, del Convenio Europeo de De1·echos Humanos o de
Roma, de 4 de noviembre de 1950 y cuya jurisprudencia vincula a todos
los poderes públicos españoles, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2
CE, si bien, hasta tanto no se transforme en el anunciado «Tribunal
Constitucional Europeo», no se encuentra situado por encima de nues-
tro Tribunal Constitucional 1 •

3. EL PODER JUDICIAL Y LAS COMUNIDADES


AUTÓNOMAS
A diferencia de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, que apare-
cen claramente difer enciados en nuestra Constitución, de tal suerte
que, de confor midad con la distribución constitucional de competen-
cias efectuada por los arts. 148 y 149 CE y correspondientes preceptos
de los Estatutos de Autonomía, cabe distinguir, de un lado, el Poder
1 Tal y como defendí en mi voto particular a la doctrina sustentada en la STC 245/1991,

en la práctica corregida por los AATC 2291 y 2292/1993 sobre el asunto <<Rumasa».

140
Lución 7. l .A ORGA.'ll.ZACIÓN DEL PODER JUDICIAL

Legisla tivo (Las Cortes) y Ejecutivo (el Gobierno) Cen tra l y, de otro,
las Asambleas Legislativa s y Consejos Ejecutivos de las Comunidades
Autónomas, el Poder Judicial es «único» y pertenece a l Estado (art.
149.1.6ª CE).
En nuestro Estado compuesto, a diferencia de los federales, no cabe,
pues, hablar de la existencia de «Poderes Judiciales Autonómicos», que
vendrían a yuxtaponerse al P oder Judicial del Estado Central, pues el
art. 117.3 CE configura al Poder J udicial como infor mado por el princi-
pio de «unidad jurisdiccional>>. Siendo, pues, el Poder Judicial único y
situándose en su cúspide el Tribunal Supre mo como <<Tribunal Superior
de todos los ór denes juris diccionales» (art. 123.1 CE), carecen de legi-
timidad constitucional cualquier propuesta de creación de Tribunales
Superiores de Casación o de Consejo Regionales de Gobierno del Poder
Judicial, tal y como efectuaron los arts. 97, 98.3 y 100.1 del Estatuto
Catalán al determinar las competencias del «Consejo de Justicia de
Cata luña», declara dos inconstitucionales po1· la STC 31/2010, de 28 de
junio.
Por similares razones, podría reputarse inconstit ucional la art iculación
del recurso extraordin ario de infracción procesal, que efectuó la LEC 112000
(arts. 468 y ss. y DF 16•.C) y que confiere a los TSJ la casación por infracción
de precepto procesal (que el art. 1491.6" declara competencia exclusiva del
Estado). Posiblemente tales dudas de inconstitucionalidad han ocasionado su
aplazamiento «sine die» de su entrada en vigor.

Pero lo anterior no empece a que las CCAA puedan ostentar, den-


tro de nuestro marco constitucional, legítimas competencias sobre la
dema rcación y planta del Poder Judicial y sobre la denominada «admi·
nistración de la Administración de Justicia>> tal y como se estudiará a
continuación.

A) La administración de Justicia y las cláusulas


subrogatorias
Delimitados los conceptos de Jurisdicción, Poder Judicial y su
Gobierno, todavía resta por examinar el concepto de «Ad ministración de
Justicia», que aparece contemplado en el art. 149.1.5ª de la CE, confor-
me al cual: «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes
materias: ... 5ª Administración de Justicia>>.
Mediante esta expresión nuestr a Ley Fundamental alude a un
«título competencial», según el cual es competencia exclusiva del
Esta do (y no de las Comunidades Autónomas) todo lo relativo a la
<<Adminis tración de Justicia». Mediante dicha calificación de «exclusiva»

141
V!CEN'I'E Gl!>IBNO SENO&\

queda claro, pues, que só]o al Estado Central le asiste la competencia


legislativa, que ha de ser ejercida, en virtud de lo dispuesto en el art.
122.1 CE, mediante Ley Orgánica en todo lo relativo a la constitución y
funcionamiento y gobierno de los órganos jurisdiccionales, así como en
lo referente al estatuto de jueces y magistrados, como reglamentaria
y de ejecución, potestades estas últimas que, en la actualidad, se dis-
tribuyen entre el CGPJ y el Ministerio de Justicia.
El objeto de esta competencia, que ha sido delimitado por la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional 2, comprende, tanto todo lo rela-
tivo a la constitución y funcionamiento de los Juzgados y Tribunales
(es decir, todo lo referente al Derecho Juclicial orgánico o atinente al
derecho al «.Juez legal», la determinación de los órdenes y órganos ju-
risdiccionales, su competencia objetiva y el ejercicio de la potestad ju-
risdiccional: arts. 24.1 y 117.3 CE), como su gobierno por el Consejo,
el estatuto de los jueces y magistrados (art. 122.1), cuya competencia
reglamentaria (art. 110.2 LOPJ) y ejecutiva corr esponde en su totalidad
al CGPJ y Ministerio Fiscal (art. 124 CE), la competencia legislativa
sobre el personal al servicio de la Administración de Justicia (art. 122 y
STC 56/1990) y toda la competencia sobre materias supracomunitarias
(así, el Centro de Estudios Judiciales, el Instituto de Toxicología o la
Cooperación Internacional o la Inspección de Tribunales). Simplificando
un tanto el tema puede afirmarse que

Administración de Justicia = Jurisdicción (potestad


jurisdiccional + Autogobierno + Estatuto de Jueces y
Magistrados) + Ministerio Fiscal + Legislación sobre
personal al servicio de la Administración de Justicia +
órganos colaboradores supra-autonómicos

Por esta i·azón, las propuestas de algunos órganos ejecutivos de deter·


minadas Comunidades Autónomas que reivindican facultades, tales como la
creación de un Tribunal de casación autonómico (es decir, con plena compe·
tencia para la aplicación del Derecho distinto al foral o autonómico) o de un
Consejo General Autonómico son manifiestamente inconstitucionales.

Por ello, y debido a la circunstancia de que el art. 149.1.5ª CE, al de-


clara1· que toda la Administración de Justicia es competencia exclusiva
del Estado, no se acomodaba a l Estado compuesto de las Autonomías, la
práctica totalidad de los catorce Estatutos de Autonomía (salvedad he-
cha del de Cantabria) procedieron a contemplar las llamadas «cláusu-
las subrogatorias», conforme a las cuales a las CCAA les corresponde

2 SSTC 108/1986, 56 y 6211990, 22411993, 254/1994, 10512000 y 9712001.

142
W.,,ción 7. LA ORGA.'lllZ.ACIÓN DEL PODER JUDICIAi.

ejercer todas «]as facultades que las Leyes Orgánicas del Poder JudiciaJ
reconozcan o atribuyan al Gobierno del Estado».
En virtud de estas declaraciones del «bloque de la constitucionali-
dad», al TC se le trasladó, vía recurso de inconstitucionalidad planteado
contra las LO 6/1985 -LOPJ- y 38/1988, de Demarcación y Planta, la
delicada tarea de delimita r las competencias entre el CGPJ y Ñlinisterio
de Justicia, de un lado, y las CCAA, de otro.
La clave de esta delimitación se efectuó a través de la creación por
el TC del concepto «administración de la Administración de Justicia».
Según la STC 56/1990, cuando el art. 149.1.5ª CE se refiere a la
«Administración de Justicia», contempla exclusivamente el núcleo duro
del Poder Judicial, es decir, como se ha dicho, todo lo relativo a la potes-
tad jurisdiccional, al autogobierno y al estatuto de los jueces y magis-
trados, materias todas ellas, cuya competencia corresponde en exclusi-
va al Estado.
Sin embargo, dentr o de este concepto genérico de la Administración
de Justicia, subsisten determinados medios personales y mat eriales,
que constituyen el soporte de dicho núcleo dID·o o que se encuentran
al servicio de la Justicia. Esta materia, jurisprudencialmente calificada
de «administración de la Administración de Justicia», no es competen-
cia exclusiva del Estado, sino que puede aparecer compa rtida entre el
Ministerio de Justicia y las CCAA.
Por medios personales cabe entender todos los funcionarios judi-
ciales, distintos a los jueces, magistrados y miembros del Ministerio
Fiscal, es decir el personal auxiliar y colaborador de la Justicia, cuya
competencia puede ser tra nsferida, dentro de los límit es que señalare-
mos en el epígrafe siguiente, a las Comunidades Autónomas. Asimismo,
también pueden dichas Comunidades extender su competencia sobre
los medios materiales, es decir, la infraestructura o soporte físico (edifi-
cios judiciaJes, informática, material inventariable o no, etc.).

B) La «Administra c ió n de la Administrac ió n
de Justic ia»
Tal y como se ha adelantado en el epígrafe precedente, el Ministerio
de Justicia y las Comunidades Autónomas ostentan competencia com-
partida sobre los medios mater iales y personaJes, que constituyen el so-
porte de la Administ ración de Justicia.
P a ra la nada fácil delimitación de tales competencias de las CCAA
conviene secundar dos criterios: negativo el uno y positivo, el otro.

143
VICENTE G!MENO SENDRA

a) Criterio negativo
- Las CCAA no gozan, por prohibirlo el art. 122.l CE, de competen-
cia alguna sobre el personal jurisdiccional. Sólo tienen competencia re-
glamentaria y de ejecución sobre condiciones accesorias que no afecten
al estatuto de jueces y magistrados, ni a la potestad jurisdiccional, ni
a la independencia judicial (Disp. Ad. lª.2 LOPJ interpretada por STC
105/2000). La competencia regla mentaria de este per sonal pertenece en
exclusiva al CGPJ (art. 110.2 LOPJ).
- Tampoco tienen competencia «legislativa» sobre el personal al servicio
de la J usticia, ya que el art. 122 CE la reserva a la WPJ (STC 56/1990).
- Por el ámbito de aplicación de las cláusulas subrogatorias, carecen
de competencia sobre materias que la LOPJ no reserve al Gobierno o, lo
que es lo mismo, las atribuya expr esamente al CGPJ.
- Tampoco poseen competencia sobre materias «supracomunitariaS>>
(así, el Centro de Estudios Judiciales, el Instituto de Toxicología o la
Cooperación Internacional o la Inspección de Tribunales).
- Al referirse la cláusulas subrogatorias a «las facultades del
Gobier no», no poseen competencias legislativas, sino exclusivamente re-
glamentarias y de ejecución, la mayoría de las cuales todavía permane-
cen compartidas con el Ministerio de Justicia.

b) Criterio positivo
Las CCAA ost entan compet encia exclusiva sobre las siguientes ma-
terias:
a') Sobre los órganos colaborador es de la Jurisdicción que posean
naturaleza administrativa y que circunscriban su actuación a la de-
marcación del TSJ Así lo ha declarado la STC 97/2001 acerca de las
Comisiones de Asistencia Gratui ta creadas por la Ley 1/1996.
b') En relación con la distribución de la jornada y la fijación de los
hor arios, el art. 500.4 LOPJ (redactado por LO 7/2015, que da cumpli-
miento a la doctrina sustentada por la STC 105/2000), atribuye al ór-
gano competente del Ministerio de Justicia y de las CCAA con compe-
tencias asumidas, en sus respectivos ámbitos, previo informe del CGPJ
y negociación con las organizaciones sindicales, decretar el horario de
trabajo de la Oficina Judicial. Los horarios que se establezcan deberán
respetar en todo caso el horario de audiencia pública.
c') Sobre el person al auxiliar y colaborador (es decir, sobre los médi-
cos forenses, el cuerpo de gestión procesal o administrativa, el cuerpo de

144
Lecelón 7. LA OROA.'IIZACIÓN DE:L PODER J UOlCIAL

tramitación procesal o administrativa y el cuerpo de auxilio judicial) os-


t entan también competencias compartidas con el Ministerio de Justicia.
Debido a la circunstancia de que el a rt . 122 CE tan sólo establece
que la LOPJ determinará el «estatuto jurídico... del personal al se1·vicio
de la Administración de Justicia», pero, a diferencia de los Jueces, no
lo somete al régimen de autogobierno, el Ministerio de Justicia o, en su
caso, las CCAA con competencias asumidas, si bien carecen de potestad
legislativa, ostentan, sobre dicho personal, las pot estades regla menta-
ria, ejecutiva y disciplinaria (art. 471 LOPJ).
Así lo dispone el art. 437.5 LOPJ, según el cual el Ministerio de
Justicia, previo informe del CGPJ y de las CCA..i\ con competencias asu-
midas, determinará las dotaciones básicas de las «unidades procesales de
apoyo directo», que pueden ser definidas como las unidades de la Oficina
judicial que directamente asisten a jueces y magistr ados en el ejercicio de
las funciones que les son propias, realizando las actuaciones necesarias
para el exacto y eficaz cumplimiento de cuantas resoluciones dicten.
En relación con los «servicios comunes procesales», que, de conformi-
dad con lo dispuesto en el art. 438 LOPJ, son las unidades de la Oficina
judicial que, sin estar integradas en un ór gano judicial concreto, asu-
men labores centralizadas de gestión y apoyo de actuaciones derivadas
de la aplicación de las leyes procesales, el Ministerio de J usticia y las
CCAA en sus r espectivos territorios serán competentes para su diseño,
creación y or ganización, con funciones de registro y reparto, actos de
comunicación, auxilio judicial, ejecución de resoluciones judiciales y ju-
risdicción voluntaria.
Las CCAA sólo ostentan, pues, competencia para el diseño, creación
y organización de las «unidades administrativas» que, sin estar inte-
gradas en la Oficina Judicial, se constituyen en el ámbito de la organi-
zación de la Administración de Justicia para la jefatura, or denación y
gestión de los 1·ecursos humanos de la Oficina Judicial sobre los que se
tengan competencias, así como sobre los medios informáticos, nuevas
tecnologías y demás medios materiales (art. 439 LOPJ).

C) La planta y demarcación del Poder ,Judicial


En materia de determinación de los órganos jurisdiccionales, dispone
el art. 152.LII CE que «un Tribunal Superior de Justida, sin perjuicio
de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la or-
ganización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autórwma.n
Y su párrafo III° dispone que «sin perjuicio de lo dispuesto en el artícu-
lo 123, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante

145
VICENTE Gll\fENO SENDRA

órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad


Autónoma en que esté el órgano competente en primera ins tancia.i>
De lo anteriormente establecido se desprende que, salvedad he-
cha del Derecho Civil Foral y el legislativo autonómico, con respec-
to a los cuales los 'I'SJ actúan como Tribunales de Casación (ar t. 73.1
LOPJ), los Tribunales Superior es de Justicia vienen configurados como
Tdbunales de Apelación, con expresa prohibición constitucional de
que los demás órganos jurisdiccionales no situados e n la demarcación
del TSJ puedan conocer de dicho recurso de apelación, ya que, como se-
ñala el trascrito art. 152.1.II, ulas sucesivas instancias procesales ... se
agotarán ante órganos judiciales radicados en el m ismo territorio de la
Comunidad Autónoman.

Esta es la razón, por la cual defendí, mediante un Voto particular a las


SSTC 56/1990 y 114/1994 la inconstitucionalidad de un ór gano de instancia,
como lo es la Audiencia Nacional.

Asimismo, el art. 152.1.II prevé la intervención de las CCAA en los


Proyectos de Demarcación Judicial: «En los Es tatutos de las Comunida-
des A utónomas p odrán establecerse los supuestos y las formas de p arti-
cipación de aquéllas en la organizacwn de las demarcaciones judiciales
del territorio.»
En virtud de esta disposición constitucional, no sólo los Estatutos de
Autonomía, sino la LOPJ (a r ta. 30-31) y la Ley 38/1988, de Demarcación
y Planta (arts. 2.1, 4.4, 7. 1, 8.1y 3y10.1, 20.1, 21.1, 32.2) se han encar-
gado de precisar dich a participación de las CCAA, de cuyo r égimen y de
la doctrina del TC cabe destacar lo siguiente:
a) En virtud de lo dispuesto en art. 122.1 CE (la LOPJ «determi-
nará la constitución»... ) y art. 24.2 CE (derecho al J uez legal), el esta-
blecimiento de órdenes jurisdiccionales y la competencia objetiva de los
J uzgados y Tribunales es competencia exclusiva del Estado, a través de
la LOPJ , así como también lo es la fijación del número de ór ganos, sus
clases y naturaleza (SSTC 56/1990 y 62/1990 y LO 38/1988, que confie-
ren est a facultad al Ministerio de Justicia).
b) Sin embargo, las CCAA ostentan competencia pai·a: a') emitir infor-
me sobre los Anteproyectos de Demarcación Judicial y sobre los Proyectos
de creación, modificación, supresión o especialización de los órganos ju-
risdiccionales de su demarcación y determinar la capitalidad de los parti-
dos judiciales; b') nombranúento de la terna de jur istas de la Salas Civil
y Penal de los TSJ; c') determinación de la sede y edificios del TSJ, de
las AP , de los Juzgados con competencia provincial y de Jos Juzgados de

146
Lecclón 7. LA OROAXIZACIÓ>J DEL PODER JUDICIAL

Vigilancia Penitenciaria, así como de la capitalidad de los pa1:tidos judi-


ciales, y d') provisión de los recursos de los Juzgados y Tribunales.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO


POR EL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA
Debido a la circunstancia de que el funcionamiento anormal de los
Juzgados y Tribunales, en el ejercicio de la función judicial, puede oca-
sionar daños patrimoniales a los ciudadanos, con respecto a los cuales,
y ante el menguado patrimonio del Juez, no eran satisfactorios los me-
canismos para exigir la responsabilidad individual de los jueces y ma-
gistrados (que estudiamos en la Lección 5), la Constitución, en su art.
121, decJaró que ulos daños causados por error judicial, así como los que
sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, con-
forme a la Ley.11
Hoy dicha responsabilidad del Estado, construida a imagen y seme-
janza de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
por funcionamiento anormal de sus servicios públicos (arts. 139 y ss. de
la Ley 30/1992), se encuentra regulada en los arts. 292-297 LOPJ, de
cuyo régimen cabe destacar las siguientes notas esenciales:
A) El daño ha de provenir del Poder Judicial «latu sensu!> enten-
dido, es decir, no solo de los actos procesales efectuados por Jueces y
Tribunales, en el ejercicio de su función jurisdiccional, sino también los
que pueda cometer el per sonal auxiliar y colaborador de la Jurisdicción
(Policía Judicial incluida). No se comprenden, sin embargo, los ocasio-
nados por el Ministerio Fiscal, Abogacía del Estado (los cuales se di-
lucidarían a través de los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992), Abogados,
Procuradores y demás intervinientes en el proceso.
B) Dicho daño ha de ser efectivo, evaluable económicamente e
individualizado en relación con una persona o grupo de personas (art.
292.2). No son resarcibles los daños que el justiciable h aya de soportar
o cuando el daño haya sido ocasionado por la conducta dolosa o negli-
gente de1 particular (art. 295). Pero el daño resarcible puede ser físico o
moral, incluido el daño emergente y el lucro cesante.
C) Los títulos de imputación de la responsabilidad han de obedecer
a error judicial, funcionamiento anormal de la Justicia o pri-
sión provisional ilegal por inexistencia del hecho (arts. 293 y
294). La responsabilidad patrimonial del Estado es directa y tan

147
VlC&NTE GlM.E'.110 SE~R.\

solo si existiera dolo o culpa grave por parte de algún juez o magistra do,
es cuando el Estado, una vez r eparado el daño, podrá r epetir contra el
mis mo (art. 296).
D) El procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial es
distinto:
a) Tratándose de «error judicial» es necesario agotar previamente
todos los recursos contra la r esolución lesiva; en segundo lugar, la ac-
ción ha de ejercitarse en el plazo de tres meses, a partir del día en que
pudo ejercitarse; en tercero, dicha petición se plan teará a nte la Sala del
TS del mismo orden jui-is diccional al que pertenezca el órga no j udicial
causante del daño; en cuar to, se s us tanciará la pretensión declarativa
por el cauce del recui·so de revisión coa audiencia del Ministerio Fiscal
y de la Abogacía del Estado; finalmente, si el TS declarara la existencia
de error, habrá el inter esado de dirigir su pretensión r esarcitoria ante
el Ministerio de Justicia (art. 293).
b) Pero, si nos encontráramos ante un s upuesto de funcionamien-
to anormal la tramitación es más sencilla: instancia al Ministerio de
Justicia de conformidad con las normas que disciplina n la responsabi-
lidad patrimonial del Estado (art. 293.2), es decir, provocación del acto
administrativo y, en su caso, r ecurso contencioso-administrativo, de
conformidad con lo establecido en los arts. 142 y ss. de la Ley 30/1992.
La a nterior regulación ofrece múltiples críticas: en primer lugar, es ci-
catera en todo lo referente a la indemnización por error de los presos pre-
ventivos (pues no suelen los Juzgados dictar autos de sobreseimiento libre
por inexistencia del hecho, al margen de que, aun exis tiendo el hecho, si
no se demostrara la participación del imputado en el hecho, tam bién existe
error judicial, por lo que debiera también responder el Estado); en segundo,
el error judicial es manifiestamente dilatorio (primero, recurso de revisión
ante el TS; segundo, instancia al Ministerio de Justicia y, finalmente recur-
so contencioso-admin istrativo ante la AN con posibilidad de recurso de casa-
ción de nuevo ante el TS); en tercero, no se comprende muy bien que, en el
supuesto de funcionamiento anormal por ~<dilaciones indebidas», el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos pueda condenar directamente al pago de una
indemnización al Estado Español y no pueda ningún órgano jurisdiccional
español dictar idéntico pronunciamiento, incluido el Tt'ibunal Constitucional
que dicta, en esta ma teria, sentencias platónicas o meramente declarativas.

148
LECCIÓN 8

El Tribunal Constitucional

l. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA: A) EL TC COMO


ÓRGANO SUPREMO. B) EL TC COMO ÓRGANO JURISDIC-
CIONAL. C) EL TC COMO CASACIÓN ESPECIAL. 2. ORGA-
NIZACIÓN: A) LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL. B) FUNCIONES DEL TRIBUNAL. C) LOS
SECRETARIOS DE JUSTICL\ Y PERSONAL AUXILIAR
DJ EL SECRETARIO GENERAL. El LOS LETRADOS. 3. FUN-
CIONES: A) LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDA-
MEl\'TALES: a) Objeto del recurso de amparo. bl Legitimación
activa. e) Subsichariedad. B) CONTROL CONSTITUCIONAL DE
LEGAlJDAD. a) Procedimientos de control de la constitucionali-
dad. b) Los conflictos de competencia entre el Estado y las CCAA.
e) Los conflictos en defensa de la autonomía local. Cl CO.tl.fPLE-
MENTACIÓN DEL ORDENA\fiE.\ITO.
V!Ct:NTE CIME'.110 SR:-lDR..\

l. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Previsto en el Título IX de la Constitución (arts. 159-165), el


Tribunal Constitucional fue instaurado mediante la promulgación de su
Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, únicas disposiciones normativas
por las que se rige, tal como declara el art. 1. 1 de dicha Ley (LOTC): «El
Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución,
es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido
sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica».
En una primera y genérica aproximación, a partir de la anterior de-
finición legal, el TC puede ser conceptuado como el «más alto órgano ju-
risdiccional, encargado de la defensa e interpretación de la Constitucióm>.
Del referido concepto pueden extraerse las siguientes notas esenciales:

A) E l Tribunal Constit u ciona l como ór gan o s upremo


El Tribunal Constitucional es el órgano jurisdiccional suprem o,
tanto por su función como por su situación institucional con i·especto a
los demás poderes del Estado.
Desde el examen de su función objetiva, se destaca que su misión
consiste en defender y garantizar «la primacía de la Constitución» (art.
27.l LOTC) que, en nuestro s istema jurídico, es la primera ley que ha
de ser cumplida por todos los sujetos del Derecho, tal como dispone el
art. 9.1 CE: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Debido, pues, a la
circunstancia de que, atendiendo a un criterio material, desde la con-
flu encia del sistema de fuentes y del principio de jerarquía normativa
en la cúspide del or denamiento se sitúa nuestr a Constitución, y siendo
misión esencial del TC la aplicación de la Ley Fundamental, no ha de
resultar extraño que, desde un punto de vista procesal, el TC ha de en-
contrar se situado por encima de todos los poderes del Estado.
En efecto, todas las disposiciones y decisiones, tanto del Poder
Legislativo, como del Ejecutivo o del Judicial, si supuestamente infrin-
gen la Constitución, pueden ser trasladadas y revisadas por el TC en
01·den a confirmar su legitimidad constitucional o a proceder a su anu-
lación definitiva. Por esta razón, el art. 123 CE, a la hora de definir
al TS, lo configura como «el órgano jurisdiccional superior en todos los
órdenes, saluo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales1>,
porque efedivamente, tratándose de la aplicación de la CE, el Tribunal
Constitucional ostenta la última palabra y, por tanto, también las

150
Lecei6n 8. BI. TRJllUNAJ. CONSTfTUCIO!'\AL

sentencias del TS, en la medida en que infrinjan la Constitución, pue-


den ser revis adas por el TC.
Si el TC puede anular los actos de todos los poder es públicos y si
además es, como señala el enunciado art. 1.1, «independiente de los de-
más órganos constitucionalesn, queda claro que el TC ocupa la posición
más alta, tanto en el organigrama jurisdiccional, como en el de los de-
más poderes del Estado. De aquí que haya de ostentar todas las potesta·
des necesarias para el cumplimiento de su función y para la obtención,
en definitiva, del sometimiento efectivo de todos los poderes públicos a
la Ley Fundamental. De este modo ejerce la potestad jurisdiccional,
toda vez que sus resoluciones definitivas, tal y como examinar emos, go-
zan de todos los efectos de la «cosa juzgada» (aTt. 164. l CE); pero tam·
bién goza de autonomía presupuestaria (Disp. Adic. 2ª LOTC), así
como puede ejercitar la potestad reglamentaria (aTts. 2.2 y 10 j y k
LOTC) en materia de organización y funcionamiento, en uso de la cual,
y de lo previsto en el art. 165 CE, se otorgó las funciones de «autogo-
bierno» (ru:ts. 1 y 2.a) y b) del Acuerdo del Pleno del TC, de 15 de enero
de 1981, sobre Regla mento de organización y personal).
La LO 6/2007, de modificación de la LOTC, incrementó la suprema -
cía del TC, al poder declarar la nulidad de los actos que menosca ben
su jui·isdicción (art. 4.1 LOTC). Asimismo, las resoluciones del Tribunal
Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccio-
nal del Estado (art. 4.2 LOTC).
Per o esa posición de supremacía del TC no se limita exclusivamente
al ámbito de nuestro ordenamiento interno, sino que también se proyec-
t a con respecto a órganos jurisdiccionales supranacionales, instaurados
como consecuencia de la suscripción por el Estado español de determi-
nados Tratados. En particular , tanto el Tribunal de las Comunidades
Europeas, como el de Derechos Humanos, no pueden ser configurados
como tribunales revisor es y, por tanto, de carácter superior al TC, ya
que, ni los Tratados ocupan una posición jerárquica superior a la CE,
ni «fuera de la Constitución existen derechos funda mentales» (STERN),
sin perjuicio de que el TC esté obligado a interpretar nuestra Ley
Fundamental con arreglo a lo dispuesto en los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos (a rt. 10.2 CE) y, por consiguiente, de conformi·
dad también con la jurisprudencia del TEDH.

Sin embargo, en la sentencia del conocido como «caso Bultó» (STC


245/1991), el TC suscribió una, en mi opinión, censurable doctrina, en cuya
vh-tud, en la práctica, se convierte en un órgano ejecutor de las Sentencias
del TEDH, lo que motivó un «voto particular» de quien ha redactado esta
lección.

151
VICENl'J; GIMRNO SRNDRA

La doctrina emanada de la STC 245/1991, fue parcialmente «corregida»


por los AATC 2291/1993 y 2292/1993 (asuntos Ruiz Mateos), especialmente
por el segundo, al rechazar la petición anulatoria de la familia Ruiz Mateos,
pues las circunstancias que rodeaban el anterior caso Bultó y éste son sus-
tancialmente <listintas.
Se dedara que «median sustanciales düerencias que impiden que ten-
ga aplicación aquí la doctrina sentada en esta resolución. De un lado es de
observar que en aquel caso se trataba de remediar la vulneración de de-
rechos en el transcurso de un proceso penal, declarada por el Tribunal de
Estrasburgo, afectando a unas penas de privación de libertad que se encon-
traban en curso de ejecución, circunstancia ésta que exigía la intervención
de este Tribunal como única vía para impe<lir la prolongación de la situación
de prisión, directamente lesiva del derecho a la libertad individual». 1<De otl'O
lado ha de repararse que en aquel caso el a mparo se solicitó frente a una sen-
tencia de la Sala Segunda del TS que puso fin a la vía ordinaria previa dene-
gando la solicitud de nulidad de la sentencia condenatoria de la Audiencia,
tras la dictada por el Tribunal de Estrasburgo ... siendo además evidente...
que este Tribunal carece de jurisdicción para revisar sus propias sentencias».

B) El Tribunal Constitucional como órgano


jurisdiccional
En segundo lugar el TC, aun encontrándose situado «fuera del Poder
.Judicial» y no rigiéndose por las disposiciones de la LOPJ, constituye
un auténtico órgano j urisdiccional, por cuanto en él concurren las dos
notas esenciales definitorias de dichos órganos: la independencia judi-
cial y la atribución exclusiva de la «cosa juzgada».
Con respecto a 1a enunciada nota subjetiva, es cierto que el régi-
men de garantías que adornan la <1independencia judicial» previstas en
la LOPJ no son de directa aplicación a los magistrados del TC; que su
forma de nombramiento es diferente, que son jueces «a plazo» (con un
mandato limitado a nueve años, art. 16.2 LOTC), y que no se rigen por
el sistema común de autogobierno del CGPJ.
Ello no obstante, tales especialidades no se convierten, por sí mis-
mas, en definitivas para predicar de este órgano la ausencia de inde-
pendencia (o, lo que es peor, atribuirle la etique ta de «Órgano político»,
sobre todo cuando el TC no le estima, a un determinado medio de in-
formación, un amparo sobre libertad de expresión). De este modo, en
lo que atañe a su independencia frente a los demás poderes del Estado,
se comprueba que el autogobierno del TC es incluso superior al de los
tribunales ordinarios ya que, de un lado, todas las facultades de gobier-
no, incluida la potestad disciplinaria, corresponde al Pleno de gobier-
no (constituido por la totalidad de los magistrados) o a la «comisión de
gobierno» (integrada por tres magistrados, designados por el Pleno),

152
Ltccióa 8. EL TIUllUNAL CO:>!STlTUC10NAL

lo que permite afir mar la existencia de un régimen de <<autogestión»


(puesto que, a diferencia del CGPJ que está integrado por Vocales de-
signados por el Parlamen to, a quí son los propios magistrados del TC
quienes ejercen todas las facultades inherentes a la organización
y funcionamiento del Tribunal) y, de otro, al igual que el CGPJ (art.
127.12 LOPJ) ostenta, como se ha dicho, no sólo la potestad regla men -
taria, sino la autonomía presupuestaria (cfr. Disp. Ad. 2ª LOTC: ael
1'ribunal elaborará su presupuesto, que figurará como una sección den-
tro de los Presupuestos Generales del Estado») suñciente para disponer
de los medios necesarios, sin interferencia alguna del Ejecutivo, para el
cumplimiento de su función .
Otro tanto cabe afirmar de la independencia individual de los
Magistrados del TC. En cuanto a su nombramiento, su legitimidad de-
mocrática es más directa que la de los propios Jueces ordinarios, si se
repa1·a en que, en estos últimos, su acceso proviene de una oposición o
selección efectuada por el CGP,J, en tanto que los Magistrados del TC
son designa dos, de entre juristas de r econocido prestigio con más de
quince años de ejercicio profesional, por los demás Poderes del Estado
con clara h egemonía del Legislativo (cuatro a propuesta del Congreso
y cuatro del Senado con mayoría reforzada de 3/5 - lo que obliga a un
consenso con la mayoría de las fuerzas parlamentarias-, dos por el
Gobierno y dos por el CGPJ: art. 159. 1 CE), ciertamente con un man-
dato temporalmen te limitado, pero con absoluta inamovilidad (art.
22 LOTC) e imparcialidad dentro del mismo (art. 159.5 CE) y con un
régimen de incompatibilidades, prohibiciones e incapacidades propio,
del que r esulta además de aplicación supletoria el trazado por la LOPJ
(art. 19. 1 LOTC).
Por con siguiente, de una lectura de su estatuto orgánico, cabe con-
cluir que la afirmación del art. 1.1 de la LOTC, según la cual el TC es
independiente de los d emás poderes del Estado y está sometido úni-
camente a la Constitución, es correcta y que su legitimación («indepen-
dencia y sumisión a la ley») es idéntica, dentro de sus respectivas com-
petencias, a la del Poder Judicial.
En cuanto a la nota objetiva, configuradora de la Jurisdicción , esto
es, la «cosa juzgada», también concurre en el TC, toda vez que aplica de
una manera definitiva e irrevocable la Constitución a los conflictos que
se le planteen, gozando sus sentencias (que, a demás, son publicadas en
el BOE) de todos los efectos formales y materiales de la cosa juzgada
(art. 164. l CE).
De lo que llevamos dicho se desprende que el TC no conforma suerte
de «jurisdicción especial alguna>>, pues, si se t iene en cuen ta que la

153
VlCE~'l'E GllYtENO SBNDRA

característica esencial de dichas jurisdicciones es su ausencia de inde-


pendencia (sobre todo, del Ejecutivo), la «independencia judicial» con-
curre plenamente en los Magistrados del TC, lo que permite afirmar
que, antes al contrario, la naturaleza de dicho órgano jurisdiccional ha
de ser encuadrada de ntro de la categoría de los Tribunales especia-
les (vide Lecciones 4 y 7), máxime si se repru:a en que, aun cuando no
se rija por las disposiciones de Ja LOPJ ni formalmente esté integrado
en el Poder Judicial, cumple con todas las notas delimitadoras de di-
cha categoría: a) está previsto y su legitimidad proviene de la propia
Constitución, y b) posee todas y cada una de las notas esenciales de los
órganos jurisdiccionales (independencia y cosa juzgada).

C) El Tribunal Constitucional como casación especial


El TC es el guardián de la Constitución (como «Hüter der Verfassung»
10 conceptúa también el art. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional
Alemán), lo que significa que todas sus múltiples funciones, de las que
después nos ocuparemos, se resumen en una sola: obtener la aplicación
efectiva de la Constitución a los casos concretos, asegu1·ando su inter-
pretación uniforme.
Partiendo de esta incuestionable premisa y, aun cuando la jurispru-
dencia del propio Tribunal haya reiterado que el TC no actúa como tri-
bunal de apelación o de casación alguno 1, for zoso es reconocer que su
naturaleza jurídica no difiere en mucho de la de un Tribunal Supremo;
esto es, su función estriba en asegurai· la aplicación uniforme de la ley
(defensa del ius constitulionis), si bien con una importante especialidad
y es la de que no debe obtener dicha uniformidad, ni inmiscuirse en
la aplicación de la legalidad ordinaria (función, ésta sí, propia del TS),
sino única y exclusivamente en «la de nuestra Ley Fundamental».
A este respecto poco importa que dicha defensa sea asumida simul-
táneamente a través del íus litigatoris o, lo que es lo mismo, mediante
la defensa de los derechos fundamentales (con ocasión de la resolución
de los r ecursos de amparo) o que efectúe exclusivamente la protección
del ius constitutionis a través de los procedimientos abstractos de con-
trol de la constitucionaJidad de las leyes (el r ecurso o la cuestión de in-
constitucionalidad); lo decisivo es que al TC le corresponde «gar antizar
la supremacía de la Constitución» (art. 27.1 LOTC), de la que es su «in-
térprete supremo» (art. 1.1).

' SSTC 2/1981; 1Vl982 y 8911983, entre otras.

154
Lección 8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

De este modo, al TC le corresponde, en el ejercicio de dicha función,


crear la única doctrina legal constitucional que, a tenor de lo dis-
puesto en el art. 5.1 de la LOPJ, vincula a todos los órganos del Poder
Judicial, quienes, desde luego, en virtud del principio de subsidiariedad
(art. 53.2 CE), también están comprometidos en la aplicación de la CE;
pero dicha aplicación ha de resultar acorde con la doctrina legal del TC
sobr e la materia (del mismo modo que la a plicación de la ley ordinaria
ha de efectuar se de confor midad con la doctrina legal del TS), pues, en
otro caso, la parte procesal gravada puede reaccionar mediante la in-
terposición de ltn recurso de amparo (como lo haría un recurrente en
casación ante el TS por infracción de la doctrina legal) a fin de obtener
la sujeción efectiva del órgano judicial ordinario a la doctrina constitu-
cional del TC.

De lo dicho se infiere que la función característica del TC consiste


en asumir un control negativo de la constitucionalidad de las normas
y actos emanados de todos los poderes públicos. Su función esencial
estriba en anular las disposiciones con rango de ley y actos contrarios
a la Constitución, con absoluta prohibición, tal como dispone el art.
54 de la LOTC, de entrar a conocer de los hechos que dieron lugar al
proceso (así, por ejemplo, si en un proceso penal por homicidio se ha
vulnerado el derecho de defensa, el examen del TC se limita exclusi·
vamente al de la violación de dicho derecho fundamental, pero nunca
a determinar si existió o no el homicidio o a revisar la pena impuesta
por los tribunales ordinarios). Ello no obstante, por razones de econo-
mía (al igual que, por lo demás, acontece también con el recurso de
casación ante el TS) se le autoriza también a r establecer el derecho
fundamental vulner ado o a dictar sentencias «interpr etativas» que, en
la medida en que añaden nuevos elementos normativos (y que cons-
tituyen el más relevante fenó meno de creación judicial del Derecho),
crean Derecho, con la particularidad de que, a diferencia de la doc-
trina legal del TS, vinculan al Poder Legislativo (así, por ejemplo, al
declarar el TC en su Sentencia 145/1988 que es inconstitucional que
un juez instructor acumule funciones enjuiciadoras o de decisión , las
Cortes se vieron obligadas a aprobar la LO 7/1988 que restableció el
acusatorio, sin que en un futuro pueda volver a promulgar procedi-
miento penal inquisitivo alguno, el cual se expondría a una nueva de-
claración de inconstitucionalidad).

Por consiguiente, puede afirmarse que la naturaleza del TC


no difiere de la de un órgano jw·isdiccional de casación especial
(BURMEISTER, STERN), cuya función esencial consiste en garantizar
la aplicación efectiva e interpretación uniforme de la Constitución.

155
VJCi;u..'T& OIMENO SENDRA

2. ORGANIZACIÓN
Tal y como se ha adelantado, el TC se compone de doce magistra-
dos, independientes, inamovibles, responsables y solamente sometidos
al imperio de la Constitución.

A) Los Magistrados del Tribunal Constitucional


Los :Magistrados del Tribunal Constitucional serán nombrados por el
Rey, a propuesta de las Cámaras, del G-Obierno y del Consejo Gen eral del
Poder Judicial. Los Magistrados propuestos por el Senado serán elegidos
entre los candidatos presen tados por las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la
Cámara (LO 612007, de 24 de mayo).
Tienen un mandato de nueve a ños, renovándose por terceras partes cada
tres años (art. 16.2 LOTC). Este sistema de designación, a diferencia del
CGPJ que se efectúa en bloque, tiene como finalidad garantizar el perma -
nente funcionamiento del órgano y evitai· su para]jzación, la cual se produ-
ciría si hubiera de ser renovado simultáneamente en s u totalidad (por esta
razón, el art. 17.2 dispone que los Magistrados cesantes prolongarán su fun-
ción hasta que tomen posesión los que hayan de sucederles).
Corresponde a los doce Magistrados del TC, de confor midad con su sis-
tema de autogobierno, design ar a su Presidente (y Vicepresidente), medí.ante
votación secreta (art. 9), a quien le corresponde ostentar la representación
del Tribunal, ejercer la potestad disciplinaria (junto con el Pleno y la J unta
de Gobierno) y convocar y presidir el Pleno y las Salas con «voto de calidad»
en caso de empate y adoptar las medidas precisas para el funcionamiento del
Tribunal, de las Salas y de la s Secciones (art. 15).

B) Funciones del Tribunal


El Tribunal actúa mediante el ejercicio de las fun ciones gubernati-
vas y jurisdiccionales que le son propias.
a) Gubernativas. La primera de las enunciadas funciones de a utogobier-
no (regida por el Acuerdo de 5 de julio de 1990 -que aprueba el Reglamento
de Organización y Personal-) la ejerce la Junta de gobierno (integrada por
el Pr esidente, el Vicepresidente, dos Magistrados y el secretario general) y
el Pleno de gobierno {los doce magistrados, asistidos con el secretario del
Tribunal), que es, en realidad, el que delega determinadas funciones en la
Junta de gobierno, r eservándose el conocimiento de las más importantes (por
ej., la potestad reglamentaria o la sanción de separación de un funcionario
del Tribunal). Al Pleno le corresponde aprobar el pl'oyecto de Presupuesto
del Tribunal para su incorporación en el de P resupuestos Generales del
Estado, así como establecer la plantilla del Tribunal. También ostentan fun-
ciones de gobierno el Presidente, el Vicepresidente y el Secretru·io General,
del que después nos ocuparemos.

156
Lección S. EL TRIBU!\AL CO~STITUCIONAL

b) Jurisdiccionales. En el ejercicio de la potestad jurisdiccional el TC ac-


túa en Pleno, en Salas o en Secciones:
- Al Pleno del 1'C le corresponde nombrar a los magistrados que han de
integrar las Salas del Tribunal, decidir acerca de su r ecusación y, de modo
primordial, deliberar y fallar las sentencias relativas a los procedimientos de
decla ración de inconstitucionalidad (e] recurso y la cuestión de inconstitucio-
nalidad que se reserve para sí), los conflictos de competencia entre el Estado
y ]as CCAA y de defensa de la autonomía local, así como la resolución de
aquellos recursos de amparo que supongan una innovación esencial o cambio
sustancial de la doctrina legal del Tribunal (art. 10).
- El Tribunal se divide en dos Salas, compuestas por seis magistrados
(adscritos, como se ha dicho, por el Pleno) cada una de las cuales se deno·
minan Sala 1ª y 2ª, estando dirigidas por el Presidente y Vicepresidente del
Tribunal respectivamente, quienes ostentan voto de calidad, evitándose de
este modo la aparición de «discordias» o conflictos en la votación de los roa·
gistrados (ya que, al estar constituidas por un número par, al igual que el
Pleno, el voto de calidad del presidente dirime la discordia) (art. 7).
La competencia de las Salas se enuncia de manera negativa por el art.
11 (les corresponde conocer «de los asuntos que, atribuidos a la justicia cons·
titucional, no sean de la competencia del Pleno») y, en la práctica, queda re·
ducida a las más importantes decisiones que hayan de recaer en los recursos
de amparo: las Sentencias (salvo aquellas que se avoquen al Pleno por las
razones ya indicadas), y los autos de suspensión de los efectos de los actos
impugnados en los recursos de amparo en tanto se tramita el procedimiento
(con el objeto de evitar la consolidación de la vulneración de los derechos fun·
damentales). De conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1.b), tras la nueva
redacción por la Ley 6/2007, de 24 de mayo, de los recursos de inconstitucio-
nalidad de mera aplicación de doctrina.
- Cada Sala, a su vez, se subdivide en dos Secciones, integradas por tres
magistrados (adscritos también por el Pleno) cada una y presididas dos de
ellas por el presidente y vicepresidente y las otras dos por los magistrados
designados por el Pleno (normalmente los más antiguos). Aquí la existencia
de un nú mero impar de magistrados, unido a la prohibición general de abste-
nerse en el ejercicio del voto, ocasiona que el presidente de la Sección carezca
de voto de calidad. Su denominación es la siguiente: la Sección 1° y la ~' in·
tegradas en la Sala 1ª, y las Secciones 3ª y 4ª, en la Sala 2•.
La función esencial de las Secciones consiste en pronunciarse sobre la
«admisión» de los recursos de amparo, a través de las providencias y autos de
admisión o de inadmisión (función nada banal, pues por esta vía se suele in·
admitir más del 90% de los recursos de amparo), contribuyendo a cribar tales
recursos, de tal suerte que se tramiten exclusivamente aquellos que gocen
de auténtico contenido constitucional y con respecto a los cuales se haya oh·
servado el cumplimiento de todos los presu puestos procesales. A fin de des-
congestionar a dicho Tribunal, la LO 6/2007, de 24 de mayo, que reformó la
LOTC, le faculta a inadmitir de plano un recurso de amparo si careciera de
trascendencia constitucional (art. 50.1.b) También les corresponderá el co-
nocimiento y resolución de aquellos asuntos que la Sala correspondiente les
defiera en los términos previstos en esta Ley (art. 8.3 de la LO 6/2007, de 24
de mayo).

157
VICEN'l'E CIMRNO SR~DR>\

C) Los Secretarios de Justicia y personal auxiliar


En la ordenación de los distintos procedimientos de los que conoce el TC,
está asistido po1· los Secretarios de Justicia (1 secretario del Pleno y 2 en
cada una de las dos Salas, que, a su vez, lo son de las dos Secciones adscritas
a las dos Salas) y el necesario per sonal auxilia r (oficiales, auxiliares y agen-
tes). La función de tales secretarios consiste en ser depositarios y otorgar la
«fe pública», ordenar e impulsar el procedimiento y dar cuenta a los magis-
trados, sin que puedan asistir a las sesiones de Jos órganos deliberantes, las
cuales son secretas.
La LO 6/2007, de 4 de mayo, por la que se modifica la LO 2/1979, de
3 de octubre, del Tribunal Constitucional, amplía las facultades de los
Secretarios, autorizándoles a inadmitir los recursos de amparo por incumpli-
miento de los presupuestos procesales, de manera que cuando en la demanda
de amparo concurra algún defecto de natur aleza subsanable, la Secretaría
deberá ponerlo en conocimiento del interesado en el plazo de 10 días, con
apercibimiento de que, de no subsanarse el mismo, se acordará la inadmisión
del recurso (art. 49.2).

D) El Secre tario General


Distinta a la figura del secretario de J usticia es la del Secretario General
del TC, el cual es elegido por el Pleno y nombrado por el Presidente de entre
los letrados del Tribunal. El Secretario general asiste a los Plenos guberna-
tivos (con voz, pero sin voto), es depositario de la fe pública del Tribunal,
dirige la publicación de la doctrina del TC, organiza los distintos servicios
jurídicos y administrativos, ostenta la jefatur a de todos los funcionarios del
Tribunal (arts. 98 y 99), autoi-iza el gasto y ordena Jos pagos, para lo cual es
asistido por el gerente y controlado por la Intervención del Estado.

E) Los Letrados
Los letrados del Tribunal constituyen un prestigioso Cuerpo de funcio-
narios y de técnicos contratados en función de su especialización en todos
los campos del Derecho, encuadrables dentro de los «altos cargos del Estado»
(de aquí que, cuando un funcionario es designado letrado del TC pase a la
situación administrativa de «servicios especiales», esto es, se le reserva su
plaza en su destino de origen), cuya función primordial consiste en auxiliar
en las funciones jurisdiccionales de todos los órganos deliberantes del TC,
mediante la elaboración de informes y de propuestas de resolución. Aunque
son los «técnicos de confianza» de los Magistrados, no están todos ellos for-
malmente adscritos a ellos (tal y como acontece, por ejemplo, con los letrados
del Tribunal de la CEE), sino a las Salas (distribuyéndose por mitad y en
función de su especialidad a fin de que dicha adscripción sea h omogénea en-
tre ellas) y a las funciones del Pleno. A los solos efectos administr ativos exis-
ten dos categorías, «de carrera» y contratados; los primeros de ellos ingresan
a través de un riguroso «concurso-oposición» y los segundos mediante un no
menor estricto concurso interno de méritos que decide libremente el Pleno.

158
Lección 8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIO~AL

Es cierto que la mayor parte de los «letrados» son contratados, lo que


ha provocado algún recurso contencioso-administrativo. La experiencia del
Tribunal, sin embargo, revela que, al igual como acontece con los sistemas
de selección de la empresa privada, este procedimiento ocasiona una mayor
<'Productividad», que el dimanante de la «inamovilidad» funcionarial. De esta
manera, la LO 612007, de 24 de mayo, da cobertura legal a la figura del le·
trado de adsci-ipción temporal, especialista en todas las ramas del Det·echo,
previsto con anterioridad en el Reglamento de organización y funcionamien-
to del Tribunal. Así, según el art. 97 de la LOTC, en su redacción dada por
la LO 6/2007, de 24 de mayo, los letrados también pod1·án ser libremente de-
signados en régimen de adscripción temporal, por el mismo Tribunal, en las
condiciones que establezca el Reglamento, entre abogados, profesores de uni-
versidad, magistrados, fiscales o funcionarios públicos que hayan accedido a
un cuerpo o escala del grupo A en su condición de Licenciados en Derecho.
Su estatuto es muy pai-ecido al de los jueces y magistrados, debiendo
guardar u n riguroso deber de secreto. El prestigio de este colectivo, justa·
mente adquirido a lo largo ele los más de veinte años de funcionamiento del
Tribunal, es muy notable dentro y fuera del Tribunal, hasta el punto de que,
sin su actividad de asesoramiento en todos los ámbitos del Derecho, no po·
dría este órgano funcionar con la calidad qu e caracteriza a sus resoluciones.

3. FUNCIONES
El TC, en tanto que órgano jurisdiccional, ejerce todas y cada una de
las funciones propias de la Jurisdicción, esto es, la genérica de resolu-
ción definitiva e irrevocable, mediante la aplicación de la Constitución,
de los especiales conflictos que an te él se le planteen, y las específicas,
consistentes en la protección de los derechos subjetivos (fundamen-
tales), el control (constitucional) normativo y la creación judicial del
Derecho o complementación del ordenamiento.

A) La protección de los derechos fundamentales


El TC asume, en primer lugar, la clásica función de protección de
los derechos subjetivos; pero no de todos el1os, sino exclusivamente la
de los derechos fundamentales y libertades públicas que el consti-
tuyente ha estimado dignos de protección especial a través del recurso
de amparo.

a) Objeto del recurso de amparo


La descripción de tales derechos fundamentales, susceptibles de am-
paro constitucional, la efectúa el art. 53.2 de la CE, en cuya virtud tan
sólo pueden ser trasladados ante el TC los previstos en el art. 14

159
VICEN'l'F. GIMENO SENORA

(principio de igualdad ante la ley y en aplicación de la ley), los com-


prendidos en la Sección Primera del Capítulo II de la CE (arts. 15 a 29:
derecho a la vida e integridad física, libertad ideológica y religiosa, a la
libertad física, al honor e intimidad, inviolabilidad del domicilio y secre-
to de las comunicaciones, libertad de expresión y derecho a transmitir
infor mación veraz, libertad de cátedra, derechos de asociación y mani-
festación, derechos de sufragio activo y pasivo, derecho al proceso justo
o «debido», principio de legalidad penal, derecho a la educación, a la sin-
dicación y de huelga y derecho de petición), y el derecho a la objeción de
conciencia del art. 30 CE.
Los demás derechos constitucionales, contenidos en la Sección 2ª del re-
ferido Capítulo 11, entre los que se encuentran el derecho de propiedad y los
denominados «derechos sociales», no son protegibles a través del recurso de
amparo.

Junto a dichos derechos funda mentales, adquier en también singu-


lar relevancia los contenidos en los Pactos internacionales de Der echos
Humanos, de Nueva York y de Roma y, de modo especial, este último
o «Convenio Europeo de Derechos Humanos>>, ya que dicho Tratado,
suscrito por el Estado español en 1980 contempla un órgano jurisdic-
cional encargado de su a pl icación , el «Tribuna l Eui·opeo de Derechos
Humanos», al que, desde un punto de vista subjetivo, se le pueden tras-
ladar incluso las resoluciones denegatorias del amparo recaídas en el
TC y, desde el objetivo, su doctrina legal goza de valor vinculante y ha
de ser secundada por todos los poderes públicos españoles, en virtud de
lo dispuesto en el art. 10.2 CE.

b) Legitimación activa
Aun cuando muchas de las normas atribuyan exclusivamente la ti-
t ularidad de tales derechos fundamentales a los «españoles>>, el TC no
h a secundado esta interpretación gramatical, sino la que se desprende
del art. 13. l y 2 CE: al amparo constitucional pueden acudir tanto los
nacionales cuanto los extranjeros, si bien a estos últimos tan sólo les
está vedado el ejercicio del derecho de acceso a cargos públicos.

Con todo, todavía cabe efectua1· una relevante excepción: la de los ciuda-
danos europeos, quienes, por obra del Tratado de Maastricht y la consiguien-
te reforma de la Con stitución, gozan también del derecho de sufragio pasivo
en las elecciones municipales.

Pero no solo el titular del derecho funda mental puede ejercitar el


recurso de amparo sino, en general, toda persona que ostente un «in-

160
Lección S. 11.L TRIBU:-IAL CONSTITUCIONAL

terés legítimo», así como el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal


(art. 162.1.b) CE). Así pues, todas las personas físicas y jurídicas, na-
cionales y extranjeras que ostenten un interés legítimo pueden acudir
ante el TC mediante la interposición de este recurso constitucional.

e) Subsidiariedad
El TC, como regla general, no conoce de los recursos de amparo en
primera o única instancia. Esta posibilidad está ceñida únicamente al
conocimiento de las vulneraciones de derechos fundamentales efectua-
das por el Poder Legislativo (art. 42 LOTC). En las demás, provenientes
del Poder Ejecutivo o del Judicial, hay que cumplir previamente con las
exigencias derivadas del principio de subsidiariedad, establecido en el
ar t. 53.2 de la CE, en cuya virtud corresponde, en primer lugar, a los
Tribunales ordinarios el r establecimiento de los derechos fundamenta-
les y, tan solo en el supuesto de que no asuman su tutela, es cuando
se puede acudir al TC mediante el r ecurso de amparo contra la última
resolución recaída en el Poder Judicial a fin de conseguir dicha protec-
ción.
La tutela de tales de1·echos fundamentales por el Poder Judicial
puede efectuarse a través de los procesos ordinarios o mediante unos
procedimientos especiales, civiles (v.gr.: el de protección al honor), ad-
ministrativo (arts. 114 y ss. LJCA) y el especial de trabajo. Todos estos
procedimientos se caracterizan por su rapidez y eficacia.
La LO 6/2007, de 24 de mayo, de modificación de la LOTC, otorga a
los Tribunales ordinarios una posibilidad más de revisar las violaciones
de derechos fundamentales a través de una nueva r egulación de la nu-
lidad de los actos procesales ex art. 241.l de la LOPJ, tal y como será
objeto de estudio en la Lección 21.
Tan solo, pues, cuando se haya acudido a los tribunales ordinarios
(normalmente median te la utilización de tales procedimientos especia-
les) y se hayan agotado, en ellos, todas las instancias previstas dentro
del Poder J udicial, es cuando el particular, que no haya recibido satis-
facción de su pr etensión, podrá acudir al TC mediante el recurso de a m-
paro y obtener la anulación del acto lesivo de su derecbo fundamental o
libertad pública, así como su restablecimiento.

B) Control constitucional de la legalidad


En segundo lugar, también le corresponde al TC la función genéri-
ca de control normativo, si bien con la relevante salvedad de que dicho

161
VICENTE GIMENO SENDRA

control lo ejerce exclusivamente con respecto a la Constitución y con el


único objeto de que todo el ordenamiento se adapte armónicamente a lo
dispuesto en nuestra Ley Fundamental.
Esta función , consistente en obtener que todas las disposiciones
con fuerza de ley se adapten al principio de «jerarquía normativa», si-
tuando en la cúspide del ordenamiento a la Constitución, la ejerce el
TC a través de diversos procedimientos de control abstracto y concreto
de la constitucionalidad, y de resolución de los conflictos de competen-
cias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o las Corporaciones
Locales.

a) Procedimientos de control de la constitucionalidad


"Mediante los procedimientos de declarací6n de inconstitucionalidad
-dispone el art. 27.1 de la LOTC- el Tribunal Constitucional garantiza
la primacía de la Constitución y enjuicia Ui conformidad o disconformi-
dad con ella de las leyes, disposiciones o actos impugnados>J.
El objeto de tales procedimientos lo constituyen, pues, siempre las
disposiciones normativas con rango de ley o, lo que es lo mismo, los
Estatutos de Autonomía, los ·rratados, las Leyes Orgánicas y Ordinarias,
los Decretos-leyes y legislativos; pero nunca los reglamentos inconstitu-
cionales, los cuales son controlados «difusamente» por todos los tribuna-
les ordinarios (art. 6 LOPJ) y, en especial, pueden ser impugnados ante
los tribunales de lo contencioso-administrativo, ni los actos administra-
tivos, que, si vulneran algún derecho fundamental, pueden ser anula-
dos a través del recurso de amparo, como se ha visto.
Dichos procedimientos, como su nombre indica, tienen por objeto de-
clarar la nulidad de las normas que infrinjan la Constitución.
Los procedimientos estricto sensu de control de la constitucionalidad
son dos, el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, de los que nos
vamos a ocupar someramente a continuación.
a'.) El recurso de inconstitucionalidad es un procedimien-
to abstracto de control de la constitucionalidad de las Leyes, dispo-
siciones normativas o actos con fuerza de ley que puedan infringir la
Constitución (arts. 161.a) CE y 31 LOTC).
El objeto de este recurso lo constituyen, pues, las disposiciones nor-
mativas con rango de Ley, debidamente promulgadas, de lo que se infie-
re que es un recurso de control «posterior» a la publicación de la ley, a
diferencia del efímero «recurso previo de inconstitucionalidad>> que, pre-
visto en la LOTC de 1979, fue derogado por la LO 4/1985, de 7 de junio.

162
Lección 8. EL TRIBUNAL CONSTITUCIO:!<AL

Están legitimados para la interposición de este recurso el Presidente


del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados o senadores,
todos ellos en cualquier caso, y los Consejos de Gobierno o As ambleas
legislativas de las CCAA tan sólo cuando se trate de disposicio-
nes con fuerza de ley que pueda n afectar al ámbito de su autonomía
(ar ts. 162.1.a) CE y 32 LOTC).
Dicho recurso h a de inte1·ponerse dentro del plazo de tres meses
(o de nueve, si se ha instado la mediación de la Comisión Bilateral de
Cooperación entre la Administración Gen eral del Estado y la respectiva
Comunidad Autónoma) a partir de la publicación de la disposición im-
pugnada (art. 33), cuya vigencia puede ser suspendida por el T C. Una
vez efectuadas las alegaciones de todos los altos órganos del Estado
interesados, el TC resuelve declarando la conformidad de la ley con la
Constitución o su inconstitucionalidad, en cuyo último caso procede a
su a nulación generalmente con efectos «ex nunc» (es decir, a partir de
la fecha de la sentencia anulatori.a, sin que se puedan revisar «procesos
fenecidos»: ar ts. 38.1 y 40.1 LOTC).
b? La cuestión o «duda» de inconstitucionalidad es un proceso
concreto de control de la constitucionalidad que pueden suscitar los
Juzgados y Tribunales del Poder J udicial en el curso de un proceso.
Excepcionalmente también puede el TC plantear Ja llamada «autocues-
tión de inconstitucionalidad», la cual puede surgir, cuando en el seno de un
recurso de amparo (art. 55.2) o de un conflicto en defensa de la autonomía
local (art. 75 quinquies.6), La Sala del Tribunal Constit ucional obtenga la
duda de que la norma que funda el acto causante de la vulneración de la
Constitución es, en sí misma, inconstitucional; en tal caso, deferirá el cono-
cimiento de la autocuestión al Pleno del TC a fin de que este se pronuncie
mediante Sentencia sobre la conformidad de la norma con Ja Constitución.

Dicha duda de inconstitucionalidad participa de la naturaleza de


las denomin adas «cuestiones prej udicialeS>>, esto es, se trala de normas
con r ango de ley, supuestamente inconstitucionales, y que el juez ha de
aplicar en un proceso determinado. Como quiera que los Jueces no pue-
den dejar inaplicadas las leyes promulgadas por el Poder Legislativo,
ni tienen potestad para anularlas (a diferencia de los r eglamentos),
cuando el Juez tiene una fundada duda sobre la constitucionalidad de
la norma, puede plantear la «cuestión de inconstitucionalidad» a nte el
TC, quedando mientras tanto el proceso en suspenso, pendiente de que
el intérprete supremo de la Constitución despeje dicha duda mediante
la confirmación o anulación de la disposición objeto de dicha cu estión.
Para la admisibilidad de la cuestión se requiere la concurrencia de
estas dos circunstancias: a) el denominado «juicio de relevancia», esto

163
VICENTE GlMENO SENDRA

es, que el juez exteriorice su pertinencia en la resolución a través de la


que plantea la cuestión, o, dicho en las propias palabras del art. 35.1 de
la LOTC, ha de determinar en el Auto de planteamiento de la cuestión
en qué medida de la resolución la misma depende el contenido del fallo,
y b) que la plantee, previa audiencia de las partes, una vez concluso el
procedimiento y dentro del plazo para dictar Sentencia.
Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judi-
cial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e
improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre Ja pertinencia
de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de esta.
El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad origina-
rá la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial
hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión
(art. 35.3 LO 6/2007).
Publicada en el «Boletín Oficial del Estadon la admisión a trámite
de la cuestión de inconstitucionalidad, quienes sean parte en el procedi-
miento judicial podrán personarse ante el Tribunal Constitucional den-
tro de los 15 días siguientes a su publicación, para formular alegacio-
nes, en el plazo de otros 15 días.
Una vez oídas las partes, el TC resuelve mediante Sentencia, la cual
goza de los mismos efectos de cosa juzgada que las recaídas en los re-
cursos de inconstitucionalidad.
e? Recursos y cuestiones de inconstitucionalidad contra nor-
mas forales fiscales de los territorios de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya,
dictadas en el ejercicio de sus competencias exclusivas garantizadas poi·
la Disp. Adic. lª de la CE y reconocidas en el art. 41.2.a) del Estatuto de
Autonomía para e] País Vasco (Disp. Adic. 5ª LOTC, introducida por la
LO 1/2010, de 19 de febrero).

b) Los conflictos de competencw entre el Estado y las CCAA


Los conflictos de competencia son unos procedimientos específicos
de control de la constitucionalidad, limitados a comprobar si las dispo-
siciones y actos emanados de los distintos poderes del Estado, o de sus
poderes normativos y los de las CCAA, se adecuan o no al reparto cons-
titucional de competencias.
De todos los hipotéticos conflictos, que pueden surgir entre los dis-
tintos poderes del Estado (cuya determinación la efectúa el art. 59
LOTC), cuantitativa y cualitativamente los más importantes suelen ser
los que enfrentan al Estado con las Autonomías.

164
Lección 8.. RL TRIBUl\,\l, CONSTITUCION..o\L

Como es sabido, las CCAA ostentan competencias legislativas y de


ejecución derivadas del denominado «bloque autonómico de la constitu-
cionalidad», es decir, de la asignación de competencias que efectúa la
Constitución (positivamente en el art. 148 y negativamente en el art.
149), los respectivos Estatutos de Autonomía o determinadas Leyes
Orgánicas.
Pues bien, como consecuencia de este reparto competencia!, que
car acter iza a nuestro Estado de las Autonomías, puede suceder que el
Estado promulgue alguna disposición o acto que invada materias de la
competencia exclusiva de las CCAA o vicever sa, en cuyo caso la parte
gravada puede solicitar del TC que declare a quién corresponde la titu-
laridad de la competencia controvertida y, si invadiere dicha distribu-
ción constitucional de competencias, proceda a la anu lación de la dispo-
sición impugnada.
Los conflictos de competencia pueden ser positivos (cuando QQbierno
y una CA reclaman para sí la competencia o cuando el conflicto sur-
ge entre dos o más CCAA) o negativos (cuando la Administración del
Estado declina indebidamente su competencia en una CA) y han de ser
planteados por la pa1·te gi·avada (el Gobierno de la Nación o el órgano
ejecutivo de la CA) ante el TC en el plazo de dos meses si la disposición
o acto fuere impugnado por el Gobierno, o en el de un mes posterior a
la contestación del requerimiento previo de incompetencia (que ha de
efectuar ]a CA al Gobierno dentro de los dos meses siguientes a la pu-
blicación de la disposición impu gnad~) (art. 63 LOTC).
Planteado el conflicto y efectuadas las a legaciones de las partes, el
TC resuelve mediante sentencia a quién le corresponde ]a titularidad
de la competencia controvertida, acordando, en su caso, la anulación de
la disposición , resolución o acto impugnado.

e) Los conflictos en defensa de la Autonomía Local


La LO 7/1999 incorporó a la LOTC los actuales arts. 75 bis-75 quin-
quies, que permiten a los Municipios y Provincias, previa la obtención
del informe del Consejo de Estado o del órgano consultivo competen-
te de la Comunidad Autónoma, plantear ante e1 TC un conflicto a fin
de que dicho Tribunal Constitucional declare si la disposición impug-
nada invade o no la autonomía local. Para ello, es necesario que la
Corpor ación solicite, dentro de los tres meses posteriores a la promulga-
ción de la Disposición con fuerza de Ley que supuestamente infringe la
autonomía local, el referido informe del órgano consultivo competente
(que, aunque no vinculante, es preceptivo) e interponga su recurso den-

165
VICl'.NTF: GTMENO SENDRA

tl'o del mes siguiente a la recepción de dicho dictamen (art. 75 quáter).


La sentencia del TC se limitará a declarar la existencia o no de la re-
ferida invasión competencial, a qué órgano del Estado (si al Central, a
la CA o a la Corporación Local) pertenece clicha competencia, pudiendo
anular, en su caso, los actos de aplicación de la disposición impugnada.
Pero, si estimara que además la disposición normativa es inconstitucio-
nal, planteará «autocuestión de inconstitucionalidacl», la cual será avo-
cada y solucionada por el Pleno del Tribunal.

C) Complementación del ordenamiento


De todos los supuestos de creación judicial del Derecho, que exami-
namos en la Lección 2, la doctrina legal del 'TC constituye, s in duda
alguna, el más relevante, tanto desde un punto de vista subjetivo, como
desde el objetivo.
Desde el primero de ellos, debido a la supremacía de la Constitución
y a la superior posición institucional del TC, la doctrina del TC es vin-
culante no sólo para los particulares, sino para todos los poderes del
Estado, tanto centrales como autonómicos, tal y como dispone el art.
5.1 LOPJ y lo demuestra la jurisprudencia constitucional recaída en
recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia, que han
contribuido decisivamente a la consolidación y configuración del Estado
español de las Autonomías y en recursos de amparo que han provocado
importantes reformas de nuestro Derecho legislado.
Desde una dimensión objetiva también se constata su relevancia.
Piénsese al r especto que, debido a la circunstancia de que el techo de
creación judicial del Derecho es más alto en el TC que en el TS, la doc-
trina legal del «guarclián de la Constitución» vincula también al Poder
Legislativo (a diferencia de la del TS, que puede ser abolida por una
nueva Ley emanada del Parlamento). Esta es la razón por la cual, cuan-
do el TC declara la inconstitucionalidad de una ley, suelen las Cortes
promulgar inmediatamente una nueva que colme dicho vacío normativo.
De lo dicho se desprende que la función del TC es esencialmente <~ne­
gativa» (es decir, se limita a «anular» normas o actos) y no debe ser nunca
positiva porque, en tal caso, el TC se convertiría en legislador. Sin embargo,
tampoco es menos cierto que a través de las denominadas «sentencias inter-
pretativas» el TC llega, en ocasiones, a determinar las directrices o princi-
pios constitucionales que han de inspirar al legislador ordinario en la prn-
mulgación de la nueva ley.
Asimismo, la jurisprudencia de los trib unales de justicia recaída sobre
leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá
de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos

166
Leccióo S. EL 'MU BUNAL COl'\S1'1TUCIONAL

que resuelvan los procesos constitucionales (art. 40.2 LOT C en su redacción


dada por la LO 6/2007).

La doctrina legal del TC abarca todos los sectores de] Derecho, fun-
damentalmente el Derecho Público, pero tampoco el Privado le es aje-
no (u.gr., todas las reformas sobre Derecho de familia o filiación han
sido provocadas por decisiones del TC). En lo que se refiere a nuestra
asignatura, la creación judicial del Derecho efectuada por el TC h a ad-
quirido una singular relevancia, sobre todo en el ámbito del Derecho
Procesal Penal, en el que las más importantes reformas han obedecido
a la jurisprudencia e manada de dicho «intérprete supremo de la Cons-
titución».

167
LECCIÓN 9

Los Juzgados y Tribunales

1. CRITERIOS PARA LA CREACIÓN DE LOS ÓRGANOS JUDI.


ClALES. 2. CRITERIO MATERIAL DE CREACIÓN DE ÓRDE·
NES JURISDICCIONALES. 3. CRITERIO TERRITORIAL DE
CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES: A) ÓRGANOS JU.
RISDICCIONALES NACIONALES. B) ÓRGANOS JURISDIC·
CIONALES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. CJ ÓR-
GANOS JURISDICCIONALES PROVINCIALES. D) JUZGADOS
DE PARTIDO. ·l. LA DMSIÓN TERRITORIAL EN SALAS Y
SECCIONES. 5. LA ESPECIALIZACIÓN DE JUZGADOS Y DE
OTROS ÓRGANOS JURISDICCIONALES. 6. ÓRGANOS CO-
LEGIADOS: A) EL TRIBUNAL SUPREMO. B) L.\ AUDIENCIA
NACIONAL. C) LOS TRTBUNALES SUPERIORES DE JUS-
TICIA 0) LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES. 7. ÓRGANOS
UNIPERSONALES: A) JUZGADOS DE PAZ. B) JUZGADOS
DE PRIMERA INSTANCIA Y/O INSTRUCCIÓN Y JUZGADOS
CE"l\"TRALES. C) JUZGADOS DE LO MERCANrIL. 0) JUZGA·
DOS DE VlOLENCL.\ SOBRE LA MUJER. E) ,JUZGADOS DE
LO PENAL Y JUZGADOS CENTRALES. F) JUZGADOS DE LO
CONTENCIOSO-ADMTh'lSTRATIVO Y JUZGADOS CENTRA·
LES. G) .JUZGADOS DE LO SOCIAL. H) JUZGADOS DE VIGI·
n
LANCIA PENITENCIARL\ Y CENTRALES. JUZGADOS DE
1fENORES YJUZGADO CE1\"TRAL DE MENORES.
vlCENTE GIM~!NO SENDRA

l. CRITERIOS PARA LA CREACIÓN DE LOS


ÓRGANOS JUDICIALES

La normativa aplicable sobre la determinación de los órganos juris-


diccionales y su respectiva competencia objetiva se encuentra prevista,
como no podía ser de otra manera, dada la reserva de Ley Orgánica
que efectúa el art. 122.1 CE, en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO
6/1985).
De esta manera, su art. 26 dispone que «el ejercicio de la potestad
jurisdiccional se atribuye a los siguientes juzgados y tribunales:
- Juzgados de Paz.
- Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, de lo Mercantil, de
Violencia sobre la Mujer, de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo,
de lo Social, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria.
- Audiencias Provinciales.
- Tribunales Superiores de Justicia.
- Audiencia Nacional.
- Tribunal Supremo.»
Y los arts. 53-103 LOPJ establecen la competencia objetiva de to-
dos y cada uno de los enunciados órganos jurisdiccionales que integran
nuestro Poder Judicial.
Diversos han sido los criterios, que ha seguido el legislador ordi-
nario para determinar nuestra organización judicial. Atendiendo a un
primer criterio de especialización jurídica, derivada de la complejidad
del ordenamiento material, aparecen los «Órdenes jurisdiccionales» (ci·
vil, penal, contencioso-administrativo y social) o manifestaciones de la
Jurisdicción, que disciplinan los arts. 22 a 25 y a los que luego nos r efe-
riremos.
Dentro de cada orden jurisdiccional coexisten unos órganos jurisdic-
cionales unipersonales, que la LOPJ denomina Juzgados (Juzgados de
Paz, de Primera Instancia e Instrucción, de lo Mercantil, de Violencia
sobre la Mujer, de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo, de lo
Social, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria) y otros que se de-
nominan Audiencias (Provinciales y Nacional) o Tribunales (Superior
de Justicia y Supremo). El término <<Audiencia» proviene de nues-
tro Derecho histórico y hace alusión a la circunstancia de que tradi-
cionalmente las apelaciones eran orales, por lo que la misión de estos

170
Le<:cl6n 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNAL&S

Tribunales se circunscribía a escuchar las alegaciones o informes or ales


de las partes.
Pero, en sentido técnico, las Audiencias son también Tribunales.
Así, pues, los órganos jm·isdiccionales se denominan «Juzgados» y los
colegiados «Tribunales», si bien la LEC 1/2000 complicó innecesaria-
mente las cosas al utilizar el término ~<tribunab> como omnicomprensivo
de órgano uniperson al y colegiado.
Los J uzgados son órganos de instancia y, en cuanto tales, tienen
como misión r ecaba1· los hechos, verificar su prueba y aplicar el Der echo
mediante la Sentencia, en tanto que los Tribunales son órganos de se-
gundo grado, bien de apelación o de casación.
La existencia de Juzgados (órganos de primera instanda) y de tribu-
nales (de apelación o de casación) es una exigencia derivada, en último
término, del derecho fundam ental «a un proceso con todas las garantías» y
del «derecho a los r ecursos», que, previsto en el art. 2.1° del protocolo nº 7
al CEDH y en el artículo 14.5 del PIDCP de Nueva York, el TC ha decla-
rado implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.
Y es que, si se desea evitar el arbitrio judicial, es necesario que las
AP o los TSJ, a través del r ecurso de a pelación, revisen la valoración de
la prueba y la aplicación del Derecho, efectuadas por los Juzgados de
insta ncia. Y, si se quiere, garantizar la seguridad jurídica (art. 9 CE)
y proteger el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la
Ley del art. 14 CE, t a mbién resulta imprescindible que el TS pueda, a
través de la casación, revisar la aplicación del Derecho, efectuada por
los Tribunales de apelación, dotando, a través de su doctrina legal, de
uniformidad a todo el ordenamiento jurídico.

2. CRITERIO MATERIAL DE CREACIÓN DE ÓRDENES


JURISDICCIONALES
Históricamente la Jurisdicción Ordinaria tan solo era competen-
te para el conocimiento de los litigios civiles y de los procesos penales.
Pero paulatinamente fuer on apareciendo, de un lado, la Jurisdicción
a dministrativa (que pasa de la jurisdicción r etenida del Consejo de
Estado a la delegada, hasta llegar, en el año 1956, a la instauración de
los Tr ibunales de lo contencioso-administrativo) y, de otro, surge a prin-
cipios del s. XX la laboral (leyes de comités paritarios, jura dos mixtos y
Ma gistraturas de Trabajo) fundam entalmente para dotar de una mayor
rapidez a la heterocomposición de los conflictos de trabajo.

171
VICEl\'l'E GIMENO SEN1>RA

Debido a la instauración por la CE del principio de unidad jurisdic-


cional (art. 117.5), la LOPJ de 1985 procedió a refundir todas estas ju-
risdicciones (algunas de las cuales, como es el caso de la laboral, depen-
día del Ministerio de Trabajo) y a incluirlas dentro del Poder Judicial
bajo la denominación de «órdenes jur isdiccionales», calificación más co·
rrecta que la tradicional de «jul'isdicciones especiales» que contradecía
aquel principio constitucional a la par que ya no se correspondía con la
naturaleza de estos órganos jurisdiccionales, que en la actualidad tam-
bién se rigen por las disposiciones de la LOPJ.
Los órdenes jurisdiccionales no son, pues, jurisdicciones, sino mani-
festaciones de la Jurisdicción (civil, penal, contencioso-administra-
tiva o laboral) que se han instaurado, atendiendo, como se ha dicho an-
teriormente, a criterios de especialización en la aplicación del Derecho
material.
Tales órdenes jurisdiccionales aparecen genéricamente determina-
dos en el art. 9, siendo objeto de una mayor concreción en los arts. 22
a 25 LOPJ, en donde, junto al establecimiento de normas de Derecho
Internacional Privado que nos delimitan la Jurisdicción del Estado es-
pañol, se fijan también las materias sobre las que conocen tales órdenes
jurisdiccionales, a saber:
A) El orden jurisdiccional civil es competente para la aplicación de
todos los litigios o conflictos que puedan surgir con ocasión de la apli-
cación del derecho Privado, Civil y Mercantil, incluida la gestión del
Registro Civil. Los órganos que integran dicho orden jurisdiccional
son los Juzgados de Paz, los de 1ª Instancia, los de lo Mercantil, las
Audiencias Provinciales, la Sala de lo Civil del TSJ y Sala 1ª o de lo
Civil del TS.
B) El orden judicial penal, siempre preferente (art. 10.2), como
su nombre indica está destinado a la actuación del <<ius puniendÍ>I del
Estado, cuando algún ciudadano cometiera un delito o una falta. Son ór-
ganos jurisdiccionales penales: los Juzgados de Instrucción y Centrales
de la Audiencia Nacional, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, los
Juzgados de lo Penal y Centrales de lo Penal de la AN, las Secciones de
las Audiencias Provinciales y Nacional, la Sala de lo Penal del TSJ y la
Sala 2ª de lo Penal del TS.
De la responsabilidad penal contra Autoridades militares aforadas
al Tribunal Supremo conoce la Sala 5ª o de lo Militar (art. 23 LOCOJM).
Si el autor fuera menor, conoce de tal infracción el Juez de Menores
(arts. 96 y 97), previa la instrucción efectuada por el Ministerio Fiscal.

172
~ci óa 9. LOS JVWADOS Y TRlBUNALES

Asimismo, dentro del orden penal, se encuentra n también in ser -


tos los J uzgados de Vigilancia Penitenciaria (arts. 94 y 95), que tie-
nen como misión la aplicación de la Ley General Penitenciar ia y, de
modo especial, revisar la relación administr ativa de los presos con la
Dirección del Centro P enitenci ario y el régimen de sanciones de lapo-
blación reclusa.
C) El orden contencioso-administrativo conoce de las pretensiones
contra los actos y Regla mentos de la Administración Pública que infrin-
jan el Derecho Administrativo, así como de la responsabilidad patrimo-
nial de dicha Administr ación. In tegran dicho orde n los J uzgados de lo
Contencioso-Administr ativo, las Salas de lo Contencioso-Administrativo
de los TSJ y de la AN y la Sala 3" o de lo Contencioso-Administrativo
del TS.
Del contencioso-administrat ivo militar conoce la Sala 5ª o de lo
Militar (art. 23 LOCOJ M).
D) Finalmente, el orden social es competente par a el conocimien-
to de todos los conflictos, individuales y colectivos, de trabajo y de las
pretensiones en materia de Seguridad Social. Per tenecen a este orden
juris diccional los J uzgados de lo Social, la Sala de lo Social del TSJ y de
la AN y la Sala 4ª o de lo Social del TS.

3. CRITERIO TERRITORIAL DE CREACIÓN DE


ÓRGANOS JUDICIALES
J unto a la anterior organización ju dicial vertical, subsiste otr a, de
cai·ácter horizontal, que nos determina los límites geográficos de la po-
testad jurisdiccional de todos y cada uno de los órganos jurisdiccionales.
La determinación de los límites de su Jurisdicción de los órganos
locales nos la efectúa la «dem a r cación judicial», cuya fijación cons-
tit uye una mat eria de reserva de Ley (o, en los casos previstos en dj.
cha Ley, mediante Real Decreto), previo informe de las Comunidades
Autónomas, del CGPJ e iniciativa legislativa del Ministerio de Justicia,
quien ha de confeccionar el correspondien te Proyecto de Ley (art. 35).
Dicha demarcación judicial, que ha de ser respetuosa con la divi-
sión territorial del Estado en Municipios, P rovincias y Comunidades
Autónomas (arts. 140 y ss. CE), fue efectuada mediante la promulga-
ción de la Ley 3811988, de Demarcación y Plan ta Judicial (LDP), la cual
distingue los siguientes:

173
VJCJ;NTE GIMF:NO SENDRA

A) Órganos jurisdiccionales nacionales


Integran esta categoría el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional
y s us Juzgados Centrales de Instrucción, los Juzgados Centrales de lo
Penal, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, los
Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria y el Juzgado Central de
Meoores y son locales todos Jos demás (art. 1 LDP).

B) Órganos jurisdiccionales de las Comunidades


Autónomas
Pertenecen a este grupo los Tribunales Superiores de J usticia, que,
por lo general, extienden su demarcación al ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma respectiva, cuya organi2ación judicial culminan
(art. 152.1.II CE). Se exceptúan de dicha regla las ciudades de Ceuta y
Melilla, que pertenecen al TSJ de Andalucía y los TSJ de esta última
Comunidad, la Canaria y Castilla-León, cuyas Salas de lo contencioso-
adrn:inistrativo y de lo Social aparecen duplicadas con jurisdicción local
intracomunitaria (art. 2 LDP). Dichos órganos tienen su sede en la ciu-
dad que determine el respectivo Estatuto de Autonomía, la cual suele
coincidir con la de la Comuoidad Autónoma, aunque no necesariamente.

C) Órganos jurisdiccionales Provinciales


Son, como su nombre indica, ór ganos jurisdiccionales provinciales,
las Audiencias Provinciales, con sede en la capital de la Provincia (art.
8 LDP), así como determinados Juzgados de lo Mercantil, de lo Penal,
de lo Contencioso-Administrativo, de Vigilancia Penitenciaria y de
Menores, que, por lo general, extienden su competencia a la demar ca-
ción territorial de una Provincia (art. 3 LDP).

D) Juzgados de Partido
Integr a n la categoría de Juzgados de Partido los Juzgados de
Primer a Instancia y de Instrucción y los Juzgados de Violencia sobr e
la Mujer, que extienden su demarcación a un Partido Judicial (art. 4
LDP). Tienen su sede en la capital del partido (art. 9 LDP). Cuando
existan una pluralidad de Juzgados de Primera Insta ncia en un de-
terminado Partido, se denominan mediante un número cardinal (así,
Juzgado de Primera Instancia, nº l, nº 2, etc.) (art. 27.2).
El Partido Judicial viene determinado por la circunscripción te-
rritorial de un municipio o grupo de municipios limítrofes (art. 32.1

1.74
L«cl6n 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

LOPJ). Esta circunscripción puede coincidir con la de la comarca, pero


no necesariamente, pues, a diferencia del municipio y de la Diputación
Provincial (arts. 137, 140 y 141 CE), las comarcas no fueron tomadas en
consideración por el constituyente.

La división en partidos judiciales alcanza también significación en ma-


teria electoral, pues la circunscripción electoral coincide con la división terri-
torial judicial. Y así, la Junta electoral Central es nacional, las Provinciales
limitan su competencia a la Provincia y las de Zona a la demarcación o par-
tido judicial (art. 8 de la LOREG o LO 511985), lo que, a nuestro entender,
no parece aconsejable, pues, a la hora de reformar el mapa judicial, pueden
primar más los intereses partidistas (el llamado (<garrimanderism0>1), que los
criterios de eficacia e inmediación o aproximación de los J uzgados a los jus-
ticiables.

4. LA DIVISIÓN TERRITORIAL EN SALAS Y


SECCIONES

Los Tribunales se ctivíden, por razones de especialjzación, en Salas,


y así, como hemos visto, el Tribunal Supremo tiene cinco Salas (de lo
Civil, de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo, de lo Social y de lo
Militar), la Audiencia Nacional tres (Penal, Contencioso-Administr ativo
y Social) y los TSJ también están integrados por tres Salas (Civil y
Penal, Contencioso-Administrativo y Social), si bien algunos TSJ pue-
den tener más Salas de esta índole (de este modo, Andalucía cuenta
con 3 Salas de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social, Canarias y
Castilla-León con 2 y 2, etc.).
A difer encia de las Salas, que gozan de car áctet· permanente, las
Salas pueden aparecer divictidas en Secciones con éste u otro carácter.
Las Secciones son conjuntos de tres o más magistrados que, por r azones
de división del trabajo, se constituyen en tribunales para el concreto co-
nocimiento de los asuntos que se les asignen.
Corresponde a las Salas unificar los criterios jurisprudenciales
cuando sean diver sos entre las distintas Secciones que la integran (art.
264 LOPJ).

Las Auruencias Provinciales, que carecen de Salas, se ctividen en


Secciones, normalmente de naturaleza permanente, que se denominan
por un determinado ordinal (Sección lª, 2ª, etc.) (a1·t. 27. 1). P ero, en
otros Tribunales, como es el caso, por ejemplo, del 1'ribunal Supremo,
se constituyen aleatoriamente (generalmente por la antigüedad de los

175
VICENTE OIMENO SENDRA

magistrados o por el orden de entrada de los recursos) para el conoci-


miento en concreto de cada asunto.
La constitución de las Secciones no permanentes puede atentar al
derecho al juez legal, si no se atiende a criterios objetivos en la designa-
ción de sus magistrados y no se pone su composición en conocimiento de
las partes, con una antelación a la vista o a la decisión suficiente, para
que puedan ejercitar, en su caso, la recusación.

5. LA ESPECIALIZACIÓN DE JUZGADOS Y DE OTROS


ÓRGANOS JURISDICCIONALES
Dentro de cada orden jurisdiccional el CGPJ puede disponer, al am-
paro de lo dispuesto en el art. 98, órganos jurisdiccionales especializa-
dos en el conocimiento de determinadas materias (así, los Juzgados de
familia que, con sede en las principales capitales de provincia, conocen
de la aplicación del Derecho de familia, fundamentalmente de las sepa-
raciones y divorcios). Para que dicha especialización sea posible resulta
necesario cumplir los requisitos señalados en el art. 98 LOPJ, según el
cual debe existir más de un Juzgado de la misma clase en la circuns-
cripción correspondiente. Además, la decisión del CGPJ deberá adop-
tarse previo informe de la Sala de Gobierno y se publicará en el Boletín
Oficial del Estado con vigencia desde principios del año siguiente al de
la publicación efectuada.
La esp ecialización por materias se regula respecto del orden juris-
diccional civil en el art. 46 de la LEC. En él se establece una concepción
restrictiva de la atribución de competencia por esta vía, de manera que
los Juzgados de Primera Instancia, a los que se les haya atribuido el
conocimiento específico de determinados asuntos, extenderán su compe-
tencia, exclusivamente, a los procesos en que se ventilen aquéllos y no
podrán acumularse acciones sobre materias diferentes.
Asimismo, el art. 80.3 de la LOPJ prevé que en todo caso, y previo
informe de la correspondiente Sala de Gobierno, el Consejo General del
Poder Judicial podrá acordar que el conocimiento de determinadas cla-
ses de asuntos se atribuya en exclusiva a una sección de la Audiencia
Provincial, que extenderá siempre su competencia a todo su ámbito te-
rritorial aun cuando existieren secciones desplazadas. Este acuerdo se
publicará en el Boleten Oficial del Estado.
De esta manera, se prevé la especialización de secciones en la
Audiencias Provinciales (de conformidad con lo establecido en el art. 98

176
Lección 9. LOS JUZGADOS Y TRIBU:-<AI.llS

de la LOPJ) para el conocimiento de los recursos que establezca la Ley


contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil o por
los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. 82.1 y 4 LOPJ y Acuerdo
del Pleno del CGPJ de 25 de mayo de 2005).
Por su parte, la LJCA de 1998 permite la especialización de Salas
y Secciones por vía de reparto y de distribución de asuntos, que será
acordada por la Sala de Gobierno correspondiente teniendo en cuenta la
naturaleza y homogeneida d de la materia a que se refieren los recursos
(art . 17 LJCA).
También el Poder Legislativo puede crear órganos especializados.
Así, la LO 8/2003, de modificación de la LOPJ, introdujo los «Juzgados
de lo Mercantil» (arts. 26, 86 bis y 86 ter) que, con sede en la capital
de la Provincia y con jurisdicción en toda ella, están especializa dos y
conocerán de la materia concursa!, del estatuto de la propiedad indus-
trial, transporte, Derecho marítimo, condiciones generales de la contra-
tación, recursos contra la calificación del Registro Mercantil, Derecho
Comunitario y arbitraje mercantil También instauró el Juzgado de lo
Mercantil de Alicante para conocer de los litigios sobre marcas, dibujos
y modelos comunital"ios.
Asimismo, la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género creó los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
como órganos especializados dentro del orden jurisdiccional penal.
Estos Juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de
las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de
determinadas causas civiles relacionadas (arts. 87 bis y 87 ter LOPJ).
Finalmente el art, 96 LOPJ autoriza, en aquellas demarcaciones en
donde exista una pluralidad de Juzgados, a que algunos previamente
determinados en un acuerdo del CGPJ (y publicado en el BOE), conoz-
can en exclusiva de det€rminadas materias (así, por ej., de los desahu-
cios o cuestiones de la Propiedad Horizontal), pudiendo extender su
competencia incluso a demarcaciones limítrofes.

6. ÓRGANOS COLEGIADOS

A) El Tribunal Supremo
Concebido por la Constitución (art. 123) como aTribunal superwr en
todos los órdenes jurisdicc'iona.les», el Tribunal Supremo, con sede en
Madrid y Jurisdicción en toda España, es nuestro Tribunal de casación y,

177
VICENTE GIMENO SENDRA

por ta nto, está constitucionalmente legitimado par a garantizar y obtener


la a plicación de las Leyes ordinarias y asegurar, mediante la creación de
su doctrina legal, la interpretación uniforme del Der echo. No es, sin em·
bargo, el TS «Tribunal Superior>>en todo lo referente a la aplicación de la
Constitución, cuya última palabra ostenta el Tribunal Constitucional.
Su Presidente es nombrado por el Rey, a propuesta del CGPJ, al
cual también preside y está compuesto por las cinco Salas anteriormen·
te descritas que culminan la organización judicial de todos los órdenes
jurisdiccionales.
Junto a el1as, una Sala, conocida por el artículo que la regula, «la
Sala del art. 61», y constituida por el Presidente del TS, los Presiden tes
de Sala y los Magistrados más antiguos y más jóvenes de cada una de
ellas, está encargada de declarar Ja ilegalidad de los partidos políticos
(LO 3/2015, de 13 de marzo), de conocer de determinadas recus aciones
contra Jos Presidentes de Sala y sus magistrados, declara r la existencia
de un <(error judicial» en la que podría haber incurrido una Sala a fin de
posibilitar, por esta causa, la responsabilidad patrimonial del Estado, y
dilucidar la responsabilidad, civil y penal, de los Presidentes de Sala y
de sus magistrados.
El TS se encuentra auxiliado por su Gabinete técnico que, integrado
por su Director y sus Letrados, auxilia a todas y cada una de sus Salas
mediante la admisión de los recursos y elaboración de estudios e infor·
mes que le soliciten (arts. 61 bis-61 sexies LOPJ).
a) La Sala d e lo Civil del Tribunal Sup1·emo (Sala l ª) conoce:
- De los recursos de casación, r evisión y otros extraorclinarios en
materia civil que establezca la LEC.
- De las demandas de responsabilidad civil por hechos realiza.
dos en el ejercicio de su cargo, dirigidas contra el Pres idente del
Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente
del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial,
Presidente del Tribunal Constitucional, Miembros del Gobierno,
Diputados y Senadores, vocales del Consejo General del Poder
Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supr emo, Presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera
de sus salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal
General del Estado, Fiscales de sala del Tribunal Supremo,
Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente
y Consejeros del Consejo de Estado, Defensor del Pueblo y
Presidente y Consejeros de una Comunidades Autónom as, cuando
así lo determinen sus Estatutos de Autonomía.

178
Lección 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

- De las demandas de responsabilidad civil dirigidas contra magis-


trados de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores
de Justicia por hechos realizados en el ejercicio de sus cargos
{art. 56).
b) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es compe-
tente para conocer:
- De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en
materia penal que establezca la Ley.
- De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el
Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado,
Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder
Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del
Gobierno, Diputados y Senadores, vocales del Consejo General
del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional
y del Tribunal Supremo, Presidente de la Audiencia Nacional
y de cualquiera de sus salas y de los Tribunales Superiores de
Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de sala del Tribunal
Supremo, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas,
Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del
Pueblo, así como de las causas que, en su caso, determinen los
Estatutos de Autonomía.
- De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de
la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia (art. 57).
e) La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo (Sala 3ª) conoce:
- En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos
contra actos y disposiciones del Consejo de Ministros, de las
Comisiones Delegadas del Gobierno y del Consejo General del
Poder Judicial y contra los actos y disposiciones de los órganos
competentes del Congreso de los Diputados y del Senado, del
Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor
del Pueblo en los términos y materias que la Ley establezca y de
aquellos otros recursos que excepcionalmente le atribuya la Ley.
- De los recursos de casación y revisión en los términos que esta-
blezca la Ley (art. 58).
d) La Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sala 4ª) tiene com-
petencia para el conocimiento de los recursos de casación y revisión y
otros extraordinarios que establezca la Ley en materias propias de este
orden jurisdiccional (art. 59). Idem del recurso de revisión.

179
VICENTE GJMKNO SENDRA

e) Y final mente la Sala de lo Militar del Tribunal Supr emo (Sala


5ª) conoce:
- De los recursos de casación y revisión que establezca la Ley,
contra las r esoluciones del Tribunal Militar Centr al y de los
Tribunales Militares Territoriales.
- De la instrucción y enjuiciamiento en única instancia de los pro-
cedimientos por delitos y faltas no disciplinarias, que sean compe-
tencia de la Jurisdicción Milita r, contra los Generales de Ejército,
Almirantes Generales y Generales del Aire, Tenientes Generales
y Almirantes cualquiera que sea su situación militar, miembros
del Tribunal Militar Cent1·al, Fiscal Togado, Fiscales de la Sala
de lo Militar del Tribunal Supremo y Fiscal del Tribunal Militar
Central (LO 9/2003).
- De los incidentes de r ecusación contra uno o dos Magistrados de
la Sala o contra más de dos miembros de la Sala de J usticia del
Tribunal Militar Central.
- De los recursos contra las resoluciones dictadas por el Magistrado
Instructor, en los casos en que determine la Ley Procesal.
- De los recursos jurisdiccionales en materia disciplinaria militar
que procedan contra las sanciones impuestas o r eformadas por el
Ministro de Defensa, incluso las ext1·aordinarias.
- De los r ecur sos jurisdiccionales contra las sanciones disciplina-
rias judiciales impuestas a quienes ejerzan funciones judiciales,
fiscales o Secretarías Relatorías, y no pertenezcan a la propia
Sala.
- De los recursos de apelación en materia de conflictos jurisdiccio-
nales que admita su Ley reguladora contra las resoluciones en
primera instancia del Tribunal Militar Central.
- De las pretensiones de declaración de error de los órganos de
la jurisdicción militar a los efectos de responsabilidad patrimo-
nial del Estado, sin perjuicio, de lo dispuesto en el artículo 61.5
de Ja Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 23 LO 4/1987 de
Competencia y Orgaruzación de la Jurisdicción Militar).

B) La Audiencia Nacional
Al igual que el TS, también la Audiencia Nacional tiene Jurisdicción
en toda España y su sede en la ciudad de Madl'id. P ero se diferenciara-
dicalmen te del Tribunal Supremo, en que no es un órgano de casación,

180
Lección 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

sino un Tribunal de Apelación o de instancia sobre las tasadas mate-


rias que la LOPJ le ha confiado.

La AN tiene un espurio origen , pues fue la sucesora del nefasto «Tribunal


de Orden Público» de la Dictadura, habiendo sido extinguido uno y creado
la otra el mismo día (el 4 de enero de 1977, mediante los Decretos Leyes
211977 y 111977). Pero la LOPJ de 1985, no sólo le otorgó la legitimidad que
nunca tuvo, sino que también , mediante la creación de la Sala de lo Social,
incrementó sus competencias, lo que, en mi opinión, contraviene lo dispuesto
152.1.II y III de la Constitución, pues, si el TSJ h a de «culminar la organi-
zación judicial en el ámbito de la Comunidad Autónoma», cuyas «sucesivas
instancias procesales se agotarán en el ámbito de su territorio» y la AN es
un órgano, no de casación, sino de instancia, parece claro que su existencia
contraviene a la CE. Pero el TC no lo entendió así, y la declaró, en las SSTC
199/87 y 153/88, conforme a n uestr a Constitución (con mi voto particular en
contra).

La Audiencia Nacional está estructurada en cuatro Salas, de


Apelación, de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social:
a) La Sala de Apelación, creada para posibilitar la instauración
del derecho fundamental a la segunda instancia penal, es competente
para el conocimiento de los recursos devolutivos contra las resoluciones
de la Sala de lo Penal que la LECrim determine (art. 64 bis).
b) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conoce:
- Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a
los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguien-
tes delitos:
- Delitos contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor,
altos organismos de la Nación y forma de Gobierno.
- Falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de crédito y dé-
bito falsas y cheques de viajero falsos, siempre que sean cometi-
dos por organizaciones o grupos criminales ...
- Defraudaciones y maquinaciones para alter a r el pr ecio de las co-
sas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la se-
guridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio
patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de
más de una audiencia.
Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de
sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean come-
tidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lu-
gares pertenecientes a distintas audiencias.

181
VICENTE OIMtlN"O SE:NDRA

- Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme


a las Leyes o a los tratados correspon da su enjuiciamiento a los
Tribunales Españoles.
En todo caso, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional extende-
rá su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los
anteriormente reseñados.
- De los procedimientos penales iniciados en el extranjer o, de la
ejecución de sentencias dictadas por Tribunales Ext ranjeros o
del cumplimiento de pena de prisión impuesta por Tribunales
Extranjeros, cu ando en virtud de un tratado internacional co-
rresponda a España la continuación de un procedimiento penal
iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal ex-
tranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad
privativa de libertad.
- De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal de-
rivadas del cumplimiento de Tratados Internacionales en los que
España sea parte.
- Del procedimiento para la ejecución de las órdenes e uropeas de
detención y entrega y de los procedimientos judiciales de extradi-
ción pasiva, sea cual fuere el lugar de r esidencia o en que hubiese
tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento.
- De los recursos establecidos e n la Ley con tra las sentencias y
otras r esoluciones de los Juzgados Centrales de lo Penal, de los
Juzgados Centrales de Ins trucción y del J uzgado Central de
Menores.
- De los recursos contra las r esoluciones dictadas por los Juzgados
Centrales de Vigilancia Penitenciaria de conformidad con lo pre-
visto en la disposición adicional quint a.
- De cualquier asunto que le atribuyan las Leyes (art. 65), de entre
los que se encuentra e) conocimiento de los delitos de terrorismo
(Disp. Trans. LO 4/1988), que fue la principal causa de creación
de la AN y que, junto con los delitos cometidos po1· la criminali-
dad orga nizada y de extradición pasiva, son, en mi opinión, los
únicos que legitiman hoy su competencia.
e) La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional conoce, en única insta ncia:
- De los r ecursos contencioso-administrativos contra disposiciones y
actos de los Ministros y Secretarios de Estado que la Ley no atri-
buya a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

182
Lección 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

- De los recursos contencioso-administrativos contra los ac-


tos dictados por la Comisión de Vigilancia de Actividades de
Financiación del Terrorismo, así como de la posible prórroga de
los plazos que le plantee dicha Comisión de Vigilancia respecto
de las medidas previstas en los artículos 1 y 2 de la Ley 12/2003,
de Prevención y Bloqueo de la Fina nciación del Terrorismo.
También conoce de los recursos devolutivos que la ley establezca
contra las resoluciones de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Ad-
ministrativo y de los recursos no atribuidos a los Tribunales Superiores
de Justicia en r elación a los convenios en tre las Administraciones pú-
blicas y a las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Cen-
tral. Asi mismo, conoce de las cuestiones de competencia que se puedan
plantear entre los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo
y de aquellos otros recursos que excepcionalment e le atribuya la Ley
(art. 66).
d) La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional tiene competen-
cia, en única instancia para el conocimiento:
- De los procesos especiales de impugnación de convenios colecti-
vos cuyo ámbito territorial de aplicación sea superior al territorio
de una Comunidad Autónoma.
- De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolución haya
de surtir efecto en un ámbito territorial superior al de una
Comunidad Autónoma (art. 67).

C) Los Tribunales Superiores de Justicia


Los Tribunales Superiores de ,Justicia culminan la organiza-
ción judicial de la Comunidad Autónoma sobl'e cuyo territorio extien-
den su Jurisdicción. No obstante tener la misma denominación de la
Comunidad Autónoma en la que están radicados y su sede en la ciu-
dad que determinen el respectivo Estatuto de Autonomía, no son, sin
embargo, órganos judiciales autonómicos, tal y como acontece en los
Estados federales. Debido a la circunstancia de que el Poder Judicial
es único (art. 117.5 CE) y la Administración de Justicia competencia
exclusiva del Estado (art. 149.5), dichos tribunales pertenecen exclusi-
vamente al Poder Judicial del Estado español.
Pero la propia Constitución y los Estatutos de Autonomía han con-
sagrado determinadas especialidades «autonónúcas» (si se nos permite
la expresión) de tales Tribunales Superiores, a saber: a) desde un punto
de vista subjetivo, han de informar sobre la demarcación judicial (art.

183
VICENTE: GIMENO SENORA

35.2), la capitalidad de los partidos judiciales (art. 35. 6) y sobre el ho-


r ario de tr abajo del personal auxiliar (art. 189.1) y han de proponer una
terna, designada por el Parlamento Autonómico, del tercer turno de ju-
ristas de reconocido prestigio para el acceso a Magistrado de la Sala de
lo Civil y Penal del TSJ (art. 330.3); y b) desde el objetivo, los TSJ son
concebidos, de un lado, como Tribunales de casación en todo lo r eferente
a la aplicación del Der echo Foral, Civil Especial y Administ rativo au-
tonómico (art. 149. l.8ª CE) y, de otro, como Tribunales Superiores de
Apelación, de tal suerte que, excepción hecha de la (censurable) compe-
tencia de la AN, todas las instancias procesales han de finalizar, bien en
el TSJ, bien en órganos jurisdiccionales inferiores del Tribunal Superior
de Justicia (art. 152.1.Il y III CE), sin que pueda el TS conocer, median-
te el recurso de apelación, de tales competencias, debiendo su actividad
quedar circunscrita a estimar, a t1·avés del recurso de casación, de las
infracciones de la legislación estatal.
De conformidad con la expresada naturaleza constitucional de los
TSJ, la LOPJ concretó sus competencias en las siguientes:
a) La Sala d e lo Civil y P e n al del Tribunal Superior de Justicia
conoce:
a.1) Como Sala de lo Civil:
- Del recurso de casación que establezca la Ley contra resolucio-
nes de órganos juris diccionales del orden civil con sede en la
Comunidad Autónoma, siempre que el r ecurso se funde en infrac-
ción de normas del Derecho Civil, Foral o especial propio de la
Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía
haya previsto esta atribución.
- Del recurso extraordinario de revisión que establezca la Ley con-
tra sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales del orden ci-
vil con sede en la Comunidad Autónoma, en materia de Derecho
Civil, Foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, si el co-
r respondiente Estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución .
- En única instancia, de las deman das de r esponsabilidad civil, por
hechos cometidos en el ejercicio de sus r espectivos cargos, dirigi-
das contra el Presidente y Miembros del Consejo de Gobierno de
la Comunidad Autónoma y contr a los Miembros de la Asamblea
Legislativa, cuando tal atribución no corresponda, según los esta-
tutos de autonomía, al Tribunal Supremo.
- En única instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por
hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o lama-

184
i.-cló11 9. LOS JUZQADOS Y TRIBUNALES

yor parte de los Magistrados de una Audiencia Provincial o de


cualquier a de sus secciones.
- De las cuestiones de competencia entre órganos jur isdiccionales
del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma que no ten-
gan otro superior común.

Asimismo, los arts. 468 y ss. de la LEC 112000 confirieron a est.a Sala el
conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal, cuya entrada
en vigor su Disp. Final 16ª aplazó hasta que se reforme el art. 73 de la LOPJ,
atribuyéndole expr esamente esta competencia. Pero, posiblemente debido a los
vicios de inconstitucionalidad de dicho recurso extraordinario, la reforma de la
LOPJ 19/2003 no se dignó conferir esta polémica competencia a los TSJ.

a.2) Como Sala de lo Penal, corresponde a esta Sala:


- El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de
Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de
Justicia.
- La instrucción y el fallo de las causas penales contra J ueces,
Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas
cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma,
siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.
- El conocimiento de los recursos de apelación contra las resolucio-
nes dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales,
si bien hasta tanto se reforme la LECrim para consagrar la se-
gunda instancia penal, dicho recur so de apelación tan sólo es pro-
cedente contra las Sentencias recaídas en los procesos de la Ley
del J urado (art. 846 bis a) LECrim).
- La decisión de las cuestiones de competencia entre órganos juris-
diccionales del or den penal con sede en la Comunidad Autónoma
que no tengan otro superior común y las que surjan entre j uzgados
de menores de distintas provincias de la Comunidad Autónoma
(art. 73).
b) Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia conocen, en única instancia, de los recursos que se
deduzcan en r elación con:
- Los actos de las Entidades locales y de las Administr aciones de las
Comunidades Autónomas, cuyo conocimiento no esté a tribuido a
los J uzgados de lo Contencioso-administrativo.
- Las disposiciones gener ales emanadas de las Comunidades
Autónomas y de las Entidades locales.

185
VICE:-<TI> GIMBNO SENDRA

- Los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las


Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de las
instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al
Defensor del Pueblo, en materia de per sonal, administración y
gestión patrimonial.
- Los actos y resoluciones dictados por los Tribunales Económico-
Administrativo Regionales y Locales que pongan fin a la vía
Económico-Administrativa.
- Las r esoluciones dictadas en alzada por el Tribunal Económico-
Ad ministra tivo Central en materia de tributos cedidos.
- Los actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y
de Comunidades Autónomas, así como los recursos contencioso-
electorales contra acuerdos de las Juntas Electorales sobre pro-
clamación de electos y elección y proclamación de Presidentes de
Corporaciones locales en los términos de la legislación electoral.
- Los convenios entre Administraciones públicas cuyas compe-
tencias se ejer zan en el ámbito territorial de la correspondiente
Comunidad Autónoma.
- La prohibición o la propuesta de modificación de reuniones previs-
tas en la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Reunión.
- Los actos y r esoluciones dictados por órganos de la Administración
General del Estado cuya competencia se extienda a todo el te-
nitorio n acional y cuyo nivel orgánico sea inferior a Ministro o
Secretario de Estado, en materias de personal, propiedades espe-
ciales y expropiación for zosa.
- Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas ex-
presamen te a la competencia de otros órganos de este orden juris-
diccional.
- En segunda instancia, de las apelaciones promovidas contra
sentencias y autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo y de los correspondientes recursos de queja.
-De los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los
Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.
- De las cuestiones de competencia entre los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo con sede en la Comunidad Autónoma.
- Y de los rocursos de casación para la unificación de doctrina y en
inter és de Ley en los casos previstos en la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 74).

186
Lección 9. LOS JUZGAOOS Y TRIBUNALES

e) La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia conoce:


- En única instancia, de los procesos que la Ley establezca (véase el
art. 7 de la Ley de Procedimiento Laboral, RD-Leg. 2/1995) sobre
controversias que afecten a intereses de los trabajadores y empre-
sarios en ámbito superior al de un juzgado de lo social y no supe-
rior al de la Comunidad Autónoma.
- De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dic-
tadas por los Juzgados de lo Social de la Comunidad Autónoma,
así como de los recursos de suplicación y los demás que prevé la
Ley contra las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil de la
Comunidad Autónoma en materia laboral y las que resuelvan los
incidentes concursales que versen sobre la misma materia.
- De las cuestiones de competencia que se susciten entre los juzga-
dos de lo social de la Comunidad Autónoma (art. 75).

D) Las Audiencias Provinciales


Las Audiencias Provinciales son Tribunales de Apelación, en el
orden civil, y mixtos, de apelación o de instancia, en el penal, que ex-
tienden su competencia sobre dichos órdenes jurisdiccionales en el te-
rritorio de una Provincia.
La sede de las Audiencias Provinciales es la de la capital de
Provincia, si bien pueden crearse Secciones destacadas y permanentes
en otras ciudades, a las que se adscriben uno o varios partidos judicia-
les (art. 80).
Las AP se dividen en Secciones, que pueden estar o no especializa-
das en el orden civil o en el penal.
A) En materia penal conocen:
- De las causas por delito grave, a excepción de las que la Ley atri-
buye al conocimiento de los juzgados de lo penal o de otros tri-
bunales previstos en las LOPJ, como es el caso del Jurado. Por
delito grave hay que entender, no la calificación del CP, sino la
del art. 14.3 LECrim (delitos con pena privativa superior a 5 o no
privativa superior a 10 años).
- De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones
dictadas por los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la
Provincia, si bien de las apelaciones de las faltas conoce un solo
magistrado.

187
VlCl!NTE G!Mf.NO SENDRA

- De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones en


materia penal dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer de la provincia, habiendo de constituirse Secciones especia-
lizadas sobre esta materia.

- De los recursos contra las resoluciones de los juzgados de menores


con sede en la Provincia y de las cuestiones de competencia entre
los mismos.

- De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones en


materia penal de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria cuan·
do la competencia no corresponda a la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional.

B) En el orden civil conocen las Audiencias Provinciales:

- Del recurso de apelación con tra resoluciones dictadas en primer a


instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia
(arts. 82.4 LOPJ y 455.2.2° LEC). Pero, si se tratara de recursos
contra resoluciones recaídas en juicio verbal por razón de la cua n-
tía (esto es, con un bien litigioso de un valor superior a 3.000 (por
debajo de esta cifr a no hay recurso: art. 455.1 LEC) e inferior a
los 6.000 euros - art. 250.2 LEC-), se constituirá con un solo ma-
gistrado (ar t. 82.1.Il redactado por la LO 1/2009).

-De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dicta-
das en p1·imera inst ancia por los Juzgados de lo Mercantil, salvo
las que se dicten en incidentes concursales que resu elvan cues-
tiones de materia laboral , debiendo especializarse a tal fin una
o varias de sus Secciones, de conformidad con lo previsto en el
artículo 98 de la WPJ . Estas Secciones especializadas conocerán
también de los recursos que establezca la L€y contra las resolu-
ciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los pro-
cedimientos relativos a concursos de personas físicas y a acciones
individuales relativas a condiciones generales de 1a contratación
contratación (art. 82.2.2° LOPJ).

Asimismo, la Sección o Secciones cor respondientes de la Audiencia


Provincial de Alicante conocerán, además, en segunda instancia
y de forma exclusiva, de todos aquellos recursos sobre la Marca
Comunitai·ia, Dibujos y Modelos Comunitarios. En el ejercicio
de esta competencia extenderán su jurisdicción a todo el territo-
rio nacional y a estos solos efectos se denominarán Tribunales de
Ma rca Comunitaria.

188
Leoci.6 n 9. LOS Jl:ZGADOS Y TRrDU:'llALF.S

- Las Audiencias Provinciales conocerán, asimismo, de los recursos


que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas en materia
civil por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia,
pudiendo especializarse alguna o algunas de sus Secciones.
Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el conoci-
miento:
- De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que se
susciten entre juzgados de la provincia que no tengan otro supe-
rior común.
- De las recusaciones de sus magistrados, cuando la competencia no
esté atribuida a la sala especial existente a estos efectos en los
Tr ibunales Superiores de Justicia (ar t. 82.2.2° LOPJ).

7. ÓRGANOS UNIPERSONALES
Tal y como se ha indicado supra.!, los órganos jurisdiccionales
unipersonales son lo siguientes: Jos Juzgados de Paz, los Juzgados
de Primera Instancia e Instrucción, los Juzgados de lo Mercantil, de
Violencia sobre la Mujer, de lo P enal, de lo Contencioso-Administrativo,
de lo Social, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria.
Todos ellos son órganos de primera instancia, cuya función pri-
mordial consiste en conocer de la fase declarativa del proceso, esto es,
recabar, a través del proceso, todo el material de hecho y de Derecho
necesario par a dictar la Sentencia, la que, a través del recur so de apela-
ción, podrá ser r evisada por la Audiencia Provincial, tanto en la valora-
ción de la prueba, como en todo lo referente a la a plicación e interpreta-
ción del Derecho. También tienen asignada la fase de ejecución.

A) Juzgados de Paz
Los Juzgados de Paz tienen su sede en aquellos municipios en donde
no exista Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y limitan su de-
marcación a la del propio municipio. Están administrados por jueces le-
gos o no necesariamente licenciados en Derecho y con una competencia
limitada a asuntos de pequeña cuantía y ciertas faltas muy leves.
a) En el orden civil les corresponde el conocimiento, en primera
instancia, de los asuntos de cuantía no superior a 90 euros que no estén
comprendidos en ninguno de los casos a los que, por r azón de la mate-

189
VICE!\TE GIMENO SF..NDRA

ria, se refie1·e el apart.ado 1 del artículo 250 LEC, precepto que delimita
al ámbito de aplicación del «juicio verbal» (art. 47 LEC).
b) En el orden penal dispone el art. 100.2 LOPJ que "... conocerán
en primera instanci'.a. de los procesos por faltas que les atribuya la ley".
Sucede, sin embargo, que la Disp. final 2.1 de Ley Orgánica 1/2015, de
30 de marzo (RCL\ 2015\ 439) 1·eformó el art. 14.l LECrim e n el sentido
de atribuir a los Juzgados de instrucción el conocimiento de la totalidad
de los delitos leves, r azón por la cual los Juzgados de Paz no tienen,
e n la actualidad, competencia alguna para el enjuiciamiento de
tales delitos leves, sin perjuicio de la que puedan ostentai· en preven-
ción o por auxilio judicial.

B) Juzgados de Primera Instancia y/o Instrucción


y Juzgados Centrales
Los Juzgados de Primera Instancia y/o Instrucción tienen su sede
en la capital del partido judicial y su jurisdicción abarca dicho partido.
Como su nombre indica, son órganos unipersonales de primera instan-
cia en materia civil y de instrucción en lo penal, debiendo existir, al me-
nos, uno de los tales Juzgados por cada partido jud.icial.
Cuando en una demarcación judicial exista una pluralidad de
Juzgados de Pr imera Instancia, el art. 98 LOPJ faculta al CGPJ a au-
torizar que determinados Juzgados conozcan y se especialicen en de-
ter minadas materias (así, en Propiedad Horizontal o desahucios) con
exclusión de los demás. Pero, de dicha regla quedan exceptuados los
J uzgados de Instrucción (art. 98.2.III, segundo inciso).
Existen también Juzgados Centrales de Instrucción en la AN para
el conocimiento de esta fase en los delitos de la competencia objetiva
de dicho órgano nacional y tramitar án los expedientes de ejecución de
las órdenes europeas de detención y entrega, así como los expedien-
tes de extradición pasiva, en los términos previstos en la Ley (art. 88).
La LO 7/2000, por su parte, creó el Juzgado Centra] de Meno1·es de la
Audiencia Nacional.
Los Juzgados de Primera Insta ncia e Instrucción pueden ser comu-
nes o estar especializados, si así lo r econociera la Ley de Demarcación y
Planta (art. 89) y los creai-á el Ministerio de Justicia en municipios que
han de tener una población de derecho super ior a los 150.000 habitan-
tes (art. 21.2 LDP) .
a) Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil:

190
Le«i6n 9. LOS JUZOADOS Y TRIBUNALES

En primera instancia, de los juicios que no vengan atribui-


dos por la LOPJ a otros Juzgados o Tribunales. Ostentan
una competencia genérica para el conocimiento de todos los
asuntos civiles (art. 45 LEC) con exclusión de la competencia
de los Juzgados de Paz y de los especializados (por ej., los
Juzgados Mercantiles) (arts. 98 LOPJ y 46 LEC).
- De los concur sos de personas naturales que no sean empresa-
rios.
De los actos de jurisdicción voluntaria previstos en la Ley y
del Registro Civil (art. 86).
De los recursos que establezca la Ley contra las r esoluciones
de los Juzgados de Paz del Partido.
- De las cuestiones de compet encia en materia civil entr e los
Juzgados de Paz del Partido (art. 85).
De las solicitudes de reconocimiento y ejecución de senten-
cias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras,
a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados y otras
normas internacionales, corresponda su conocimiento a otr o
Juzgado o Tribunal (LO 19/2003).
b) Los Juzgados de Instrucción conocexán, en e) orde n penal:
De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento
conesponda a las Audiencias Provinciales y a los Juzgados
de lo Penal, excepto de aquellas causas que sean competencia
de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Les corresponde asimismo dictar sentencia de conformidad
con la acusación en los <tjuicios rápidos» y en las «diligencias
previas>>.
Del conocimiento y fallo de los juicios de delitos leves, salvo
los de competencia de los Juzgados de Paz o de los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer.
De los procedimientos de Habeas CorpzlS.
De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones
dictadas por los juzgados de paz del partido y de las cuestio-
nes de competencia entr e estos.
- De la adopción de la orden de protección a las víctimas de
violencia sobre la mujer cuando esté desarrollando funcio-
nes de guar dia, siempre que no pueda ser adoptada por el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

191
VICENTE GIMENO St:ND.RA

De la ejecución de medidas de embargo y aseguramiento de


pruebas transmitidas por el auxilio judicial de los Estados de
la UE (art. 87.g.h).
De la autorización del internamiento de extranjeros en los
centros de internamiento, así como del control de la estan-
cia de éstos en los mismos y en las salas de inadmisión de
fronteras. También conocerán de las peticiones y quejas que
planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos funda-
mentales.

C) Juzgados de lo Mercantil
Con carácter general, en cada provincia, con jurisdicción en toda
ella, existe uno o varios Juzgados de lo Mercantil, que son competentes
para conocer de cuantas cuestiones se susciten en materia concursa!, en
los términos previstos en su Ley reguladora (LO 812003). En todo caso,
la jurisdicción del Juez del concurso es exclusiva y excluyente en las
siguientes materias:
- Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan
contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se
ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y
menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
- Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modifica-
ción o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que
sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción
de contratos de alta dfrección. En el enj uiciamiento de estas ma-
terias deberán tene1·se en cuenta los principios inspiradores de la
ordenación normativa estatutaria y del proceso labor al.
- Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patri-
monial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubie-
ra ordenado.
- Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, ex-
cepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan exclui-
dos de su jurisdicción en el número 1°.
-Las que en el procedimiento concursa) debe adoptar en relación
con la asistencia jurídica gratuita.
- Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los adminis-
tradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores,
por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.

192
Le«ló n 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

Asimismo, también serán competentes los Juzgados de lo Mercantil


para conocer de las siguient.es materias:
a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a compe-
tencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad,
así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccio-
nal se promuevan al amparo de la normativa r eguladora de las socieda-
des mercantiles y cooperativas.
b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en
materia de transportes, nacional o internacional.
c) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho
Marítimo.
d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación
en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.
e) Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de
los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la califi-
cación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria para este procedimiento.
f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del
Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado, así como
de los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la
Ley de Defensa de la Competencia.
Ello no obstante, los Juzgados de lo Mercantil de Alicante tendrán
competencia, además, para conocer, en primera instancia y de forma
exclusiva, de todos aquellos litigios que se promuevan sobre la Marca
Comunitaria, los Dibujos y Modelos Comunitarios. En el ejercicio de
esta competencia, dichos Juzgados extenderán su jurisdicción a todo el
territorio nacional, y a estos solos efectos se denominarán Juzgados de
Marca Comunitaria.

D) Juzgados de Violencia sobre la Mujer


Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer fueron creados por la LO
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género. Tal y como manifiesta la Exposición de Motivos de
su Ley reguladora, estos Juzgados se configuran como órganos especia-
lizados dentro del orden jurisdiccional penal, los cuales conocerán de la
instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de
violencia sobre la mujer, así como de determinados asuntos civiles del
Derecho de familia (art. 87 ter).

193
VICENTE Gll'<!ENO SENDRA

Con carácter general, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tie-


n en su sede .en la capital del partido judicial y su jurisdicción abarca di-
cho partido. Excepcionalmente podrán extender su ámbito a dos o más
partidos dentro de la misma provincia.
Ello no obstante, la Ley prevé que en aquellas circunscripciones
donde sea conveniente, en función de la carga de trabajo, las compe-
tencias propias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer puedan ser
asumidas por uno de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción,
de manera que uno solo de estos órganos conozca de todos estos asuntos
dentro del partido judicial, ya sea de forma exclusiva o conociendo tam-
b ién de otras materias. En estos casos, el acuerdo corresponde adoptar-
lo al Consejo General del Poder Judicial, previo informe de las Salas de
Gobierno (Acuerdo del CGPJ de 27 de abri1 de 2005).
Por último, en los partidos judiciales en que exista un solo Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción, asumirá éste el conocimiento de los
asuntos propios de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, junto con
el resto de las materias.
a) Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocen, en el orden
penal, de conformidad en todo caso con l os procedimientos y recursos
previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes su-
puestos:
De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad pe-
nal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal rela-
tivos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra
la libert ad, delitos contra la integridad moral, contra la liber -
tad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a Ja
propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido
con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido
contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya
estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun
sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendien-
tes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o
personas con la capacidad modificada judicialmente que con él
convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuan-
do también se haya p1·oducido un acto de violencia de género.
De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad
penal por cua]quier delito contra los derechos y deberes fami-
liares, cuando la víctima sea alguna de las personas señala-
das como tales en el apartado anterior.

194
Lecció n 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

De la adopción de las correspondientes órdenes de protección


a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al
Juez de Guardia.
Del conocimiento y fallo de los delitos leves contenidos en los
Títulos 1 y 11 del Libro 111 del Código Penal, cuando la vícti-
ma sea alguna de las personas antes mencionadas.
Dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos
establecidos por la Ley.
De la emisión y ejecución de los instrumentos de r econoci-
miento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea
que les atribuya la Ley.
De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad
penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en
el artículo 468 del Código P enal cuando la persona ofendi-
da por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de
seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o
mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, así como los des-
cendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los
menor es o personas con la capacidad modificada judicialmen-
te que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa
o conviviente.
b) Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el
orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y re-
cursos previstos en la Ley de Enjuicia miento Civil, de los siguientes
asuntos:
Los de filiación, maternidad y paternidad.
Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
Los que versen sobre relaciones paterno filiales.
Los que tengan por objeto la adopción o modificación de me -
didas de trascendencia familiar.
Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de
hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un
progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas meno-
r es.
Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la
adopción.

195
VICENTE GIMENO SE:lffiRA

Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones ad-


ministrativas en materia de protección de menores.

E) Juzgados de lo Penal y Juzgados Centrales


Los Juzgados de lo Penal fueron creados, mediante LO 7/1988, para
cumplir con la doctrina del TC sobre la imparcialidad objetiva, pues,
con anterioridad a aquel año, los Jueces de Instrucción acumulaban
funciones instructoras y de enjuiciamiento e infringían, por tanto, esa
regla de1 derecho al Juez legal imparcial y del acusatorio, según la cual
«el Juez que instruya, que no falle».
Los Jueces de lo Penal pueden, en el caso de los Juzgados Centrales
de lo Penal, tener una jurisdicción nacional. En los demás, bien son
provinciales, bien abarcan varios partidos judiciales de una misma
Provincia (art. 89 bis).
Asimismo, con el fin de facilitar el conocimiento de los asuntos ins-
truidos por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y atendiendo al
número de asuntos existentes, deberán especializarse uno o varios
Juzgados en cada provincia, de conformidad con lo previsto en el artícu-
lo 98 de la LOPJ.
Su competencia se circunscribe al conocimiento de la fase de juicio
oral (intermedia, incluida) de los delitos leves y menos graves, que lle-
ven aparejada una pena privativa de libertad no superior a cinco años o
privativa de derechos no superior a diez, excluyéndose los delitos de la
competencia del Jurado (art. 14.3). De los delitos con penas más graves,
conoce, pues, la AP.
Los Juzgados Centrales de lo Penal conocerán, en los casos en que
así lo establezcan las leyes procesales, de las causas por los delitos a
que se refiere el artículo 65 y de los demás asuntos que señalen las le-
yes. De esta manera, tienen la misma competencia que los Juzgados de
lo Penal, pero en relación con los delitos cuyo conocimiento se atribuye
a la Audiencia Nacional (art. 89 bis.3 en relación con el art. 65 LOPJ y
14.3 LECrim).

F) Juzgados de lo Contencioso-Administrativo
y Juzgados Centrales
Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, creados por la Ley
29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, fundamental-
mente para descongestionar la sobrecarga de trabajo de las Salas de

196
Lección 9. LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

lo Contencioso de los TSJ, constituyeron todo un éxito (si bien muchos


de ellos se encuentran, en la actualidad, también sobrecargados), por
cuanto han contribuido a acercar la Justicia administrativa a los ciuda-
danos y a dotarla de una mayor rapidez y eficacia.
Predeterminados por el art. 90 LOPJ su competencia viene delimi-
tada por el art. 8 LJCA, en cuya virtud:
l. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán, en única
o primera instancia según lo dispuesto en esta Ley, de los recursos que se
deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y cor·
poraciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugna-
ciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico.
2. Conocerán, asimismo, en única o primera instancia de los recursos
que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de
las Comunidades Autónomas, salvo cuando procedan del respectivo Consejo
de Gobierno, cuando tengan por objeto:
a) Cuestiones de personal, salvo que se refieran a l nacimiento o extin-
ción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera.
b) Las sanciones administrativas que consistan en multas no superiores
a 60.000 euros y en ceses de actividades o privación de ejercicio de derechos
que no excedan de seis meses.
c) Las reclamaciones por responsabilidad patrimonial cuya cuantía no
exceda de 30.050 euros.
3. Conocerán en única o primera instancia de los recursos que se deduz-
can frente a disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado
y de las Comunidades Autónomas, contra los actos de los organismos, entes,
entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extien-
da a todo el territorio nacional y contra las resoluciones de los órganos su-
per iores cuando confirmen íntegramente los dictados por aquéllos en vía de
recurso, fiscalización o tutela.
Se exceptúan los actos de cuantía superior a 60.000 euros dictados por
la Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales
cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, o cuando se
dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público, obras públicas
del Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales.
4. Conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en ma-
teria de extranjería por la Administración periférica del Estado.
5. Corresponde conocer a los Juzgados de las impugnaciones contra actos
de las Juntas Electorales de Zona y de las formuladas en materia de procla-
mación de candidaturas y candidatos efectuada por cualquiera de las Juntas
Electorales, en los términos previstos en la legislación electoral.
6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de
las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo ac-
ceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para
la ejecución forzosa de actos de la Administración pública.

197
VICENTE GIMENO SENORA

Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Adrofoistrativo


la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sa-
nitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e im pliquen
privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental».

Con sede en Madrid, y con jurisdicción en toda España, existen


Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo que conocen, en
primera o única instancia, de los recursos contencioso-administrativos
contra disposiciones y actos emanados de autoridades, organismos, ór-
ganos y entidades públicas con competencia en t odo el territorio nacio-
nal, en los términos que la Ley establezca. Corresponde también a los
Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo autorizar, me-
diante auto, la cesión de los datos que permitan la identificación a que
se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios
de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, así como
la ejecución material de las r esoluciones adoptadas por la Sección
Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrum-
pa la prestación de servicios de la sociedad de la información o par a
que se retiren contenidos que vulneran la propiedad intelectual , en
aplicación de la citada Ley 34/2002 y del texto r efundido de la Ley de
Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de
12 de abril.

G) Juzgados de lo Social
Los Juzgados de lo Social, que vinieron a sustituir a las antiguas
Magistraturas de Trabajo, son órganos unipersonales de primera ins-
tancia (art. 93) de ámbito provincial o interprovincial y con sede en la
capital de la P rovincia. Asimismo, el art. 92.1 permite la creación de
estos Juzgados en determinados partidos cuando la proximidad a deter -
minados núcleos de trabajo lo aconseje.
Los arts. 93 LOPJ y 6 LJS (Ley 36/2010) les confieren competencia
universal para el conocimiento de todos los conflict os individuales y co-
lectivos de tra bajo no reservados en la primera instancia a la Sala de lo
Social del TSJ o de la AN.

H) Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Centrales


Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria son órganos unipersona-
les de cai·ácter provincial (si bien pueden ser también intra o interpro-
vinciales) que conocen de materias relacionadas con la ejecución de las
penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control jurisdiccio-

198
Lección 9. LOS JUZGADOS Y THIBUNALES

nal de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, am-


paro de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos
penitenciarios y demás que señale la Ley General Penitenciaria (LO
1/1979).
Con jurisdicción en toda España, y sede en Madrid, habrá uno o va-
rios Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria que tendrán las
funciones jurisdiccionales descritas y las demás que señale la Ley, en
relación con los delitos competencia de la Audiencia Nacional. En todo
caso, la competencia de estos Juzgados Centrales será preferente y ex-
cluyente cuando el penado cumpla también otras condenas que no hu-
biesen sido impuestas por la Audiencia Nacional (LO 5/2003).
Corresponde especialmente al Juez de Vigilancia:
Adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronuncia-
mientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de li-
bertad se lleven a cabo, asumiendo las funciones que correspon-
derían a los Jueces y Tribunales sentenciadores.
Resolver sobre las propuestas de libertaa conilicional ae los pe-
nados y acordar las revocaciones que procedan.
Aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre
beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la
condena.
Aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración supe-
rior a catorce días.
Resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los
internos sobre sanciones disciplinarias.
Resolver en base a los estudios de los equipos de observación y
de tratamiento, y en su caso de la central de observación, los re-
cursos referentes a la clasificación inicial y a progresiones y re-
gresiones de grado.
Acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los in-
ternos formulen en r elación con el régimen y el tratamiento pe-
nitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los
derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos.
Realizar las visitas a los establecimientos penitenciarios que
previene la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudiendo el Juez
Central de Vigilancia Penitenciaria recabar para el ejercicio
de dicha función el auxilio judicial de los Jueces de Vigilancia
Penitenciaria del lugar en el que radique el establecimiento que
ha de ser visitado (LO 5/2003).

199
VICENTE OlMENO SB~R.\

- Autorizar los permisos de salida cuya duración sea superíor a dos


días, excepto de los clasificados en tercer grado.
- Conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los
reclusos a propuesta del director del establecimiento (art. 76.2
LGP).

1) Juzgados de Menores y Juzgado Central de Menores


Los Juzgados de Menores, que sustituyeron al «Tribunal Tutelar de
Menores», tienen, por lo general, ámbito provincial, si bien la LO 7/2000
creó el Juzgado Central de Menor es con ámbito nacional par a el cono-
cimiento de delitos de terrorismo cometidos por menores y el art. 96.2
LOPJ permite la cr eación, tanto de Juzgados de Menores ínter, como
intraprovinciales.
La competencia objetiva de estos Juzgados se regula en el art. 2 de
la LO 5/2000, r eguladora de la r esponsabilidad penal de los menores, en
cuya virtud tales Juzgados entienden de las causas por delito y de su
r esponsabilidad civil, cometidos por menores de dieciocho y mayores de
catorce años.

200
LECCIÓN 1O

El Tribunal del Jurado

1. EL JURADO: FUNDAMENTO Y NATURALEZA. 2. EVOLU-


CIÓN HISTÓRICA: A) EL JURADO ESPAÑOL. B) EL ,JURADO
EUROPEO: a) Jurado anglosajón. b) Jurado «mixto». e) Jurado es-
cabinado. 3. REGULACIÓN LEGAL: A) MODELO DE JURADO.
B) COMPETENCIA Y FUNCIONES. EL VEREDICTO. C) CAPA-
CIDAD, INCOMPATlBlLIDAD, PROHIBlCIONES Y EXCUSAS.
D) PROCEDIM!ENTO DE SELECCIÓN Y CONSTITUCIÓN
DEL.JURADO.
VICE~TE GIMt:NO SENDRA

l. EL JURADO: FUNDAMENTO Y NATURALEZA

El jurado se encuentra previsto en el art. 125 de la CE, en cuya vir-


tud «los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la
Administración de Justicia mediante la institución del jurado, en la for-
ma y con respecto a los procesos penales que la ley determine».
De todas las formas de participación popular contempladas en la
norma fundamental (la acción popular y los Tribunales consuetudina-
rios y tradicionales), el jurado, desde una perspectiva de mocrática, re-
presenta, sin duda alguna, la más perfecta, ya que a través de él los ciu-
dadanos asumen directamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
La legitimación democrática del jurado es, por otra parte, mucho
más directa que la de los propios Jueces técnicos, ya que, como se ha
puesto de relieve (Lección 1), si la de los Jueces y Magistrados proviene
de su independencia y sumisión a la ley, circunstancias que han moti-
vado que el pueblo les haya delegado el ejercicio de la potestad juris-
diccional (art. 117.1), mediante el jurado, es el propio pueblo español
quien directamente asume el ejercicio de una de las tres potestades del
Estado: la potestad jurisdiccional. En el jurado no es que la «justicia
emane del pueblo», sino que es el pueblo mismo quien la administra.
Por tal razón, el derecho de participación que conlleva el jurado es el
más perfecto de todos los consagrados en el art. 23 de la CE, afirmación,
a la que se alcanza si se repara en la circunstancia de que, si el derecho
a elegir o a acceder a los cargos públicos ha de efectuarse a ti·avés del
instituto de la «representación», en el jurado es el pueblo quien asume
por sí mismo, sin intermediarios, el ejercicio de la potestad jurisdiccio-
nal, lo que permite encuadrar a este derecho dentro de los s ubjetivos
públicos, cívicos y activos (o en el status activae civitatis, según la
clásica sistematización de JELLINECK).
Dicho derecho constitucional de configuración legal fue instaurado por
Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, que, tras
dieciocho años de espera, dio desarrollo legislativo al art. 125 de la CE.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En la evolución histórica del jur ado inter esa distinguir la del jurado
español de la del europeo, con el objeto de poder determinar las prin-
cipales ventajas e inconvenientes que el funcionamiento práctico de la
institución a lo largo de más de un siglo ha puesto de relieve.

202
Leceí6o 10. EL TRIBUNALDl>J.JURADO

A) El jurado español
La historia del jurado español es la misma que la de la propia revo-
lución liberal: instaurado con el acceso al poder de los liberales, pronto
había de ser suprimido bajo la égida de los gobiernos conservadores.
De este modo, previsto en las Constitucion es de Bayona (art. 106.2) y
Cádiz (art. 307), fue por vez primera instaurado para el exclusivo conoci-
miento de los delitos electorales y de imprenta. y bajo la primitiva forma de
jurado de acusación y de decisión, por la Ley de 22 de octubre de 1820 y
adicional de 1822, que sufrieron la misma suerte que el «t rienio liberal». No
volverá a aparecer hasta la Primera República, en la que las Leyes de 23 de
junio de 1870 y 22 de diciembre de 1872 lo proclaman para el enjuiciamien-
to de los delitos políticos y comunes más graves. Pero, finalizada la breve
experiencia republicana, la Ley de 3 de enero de 1875 lo vuelve a derogar,
siendo reinstaurado por la Ley de 20 de abril de 1888 que lo mantuvo vigente
hasta que el Decreto de 21 de septiembre de 1923 de la Dictadura de Primo
de Rivera lo suprime. Vuelto a reinstaura1· durante la Segunda República (D
de 11 de abril de 1931 y Ley de 27 de julio de 1933), en plena guerra civil,
fue «suspendida» su vigencia en el bando nacional en septiembre de 1936, y
en el republicano un D de 7 de mayo de 1937 lo transformó en los nefastos
«Tribunales populare&>.

De la evolución histórica del jurado español se pueden extraer las si-


guientes conclusiones: a) en primer lugar, su manifiesto contenido ideo·
lógico liberal, en tanto que instrumento para la democratización de la
justicia y consolidación en el proceso penal del sistema acusatorio (sus-
titución de la prueba tasada por la libre valoración, instauración de la
concentración, inmediación y publicidad del juicio oral). b) En segundo
lugar, desde el punto de vista participativo, su carácter «burgués» (esta-
ban excluidos del oficio de jurado «los pobr es de solemnidad>>: art. 10.8
Ley del Jurado de 1888), «machista» (también lo estaban las mujeres
hasta que el ar t. 9 de la Ley de 1933 les dio pai·ticipación en el cono-
cimiento de los delitos contra la vida y lesiones, cuyo «móvil pasional
fuera el amor, los celos, la fidelidad o cualquier otro aspecto de las rela-
ciones heterosexuales») y, en general, con un fuerte «absentismo» de las
clases medias (que solían excusarse mediante la aportación de certifica·
ciones de enfermedades imaginarias, lo que provocó que los arts. 52.3 y
13.4 de la Ley de 1933 impusier an fuerte s sanciones - multa de hasta
5.000 ptas.-, así como la obligación de deducir testimonio por falsedad
documental). c) En tercer lugar, atendiendo a la competencia objetiva,
y no obstante haber nacido el jurado para la defensa de las libertades
públicas y el conocimiento de los delitos más graves, lo cierto es que ya
la Ley de 1888 extrajo de su competencia los delitos de lesa majestad,
electorales y de falso testimonio, y las reformas r epublicanas hicieron
otro tanto con los delitos de rebelión y de sedición, terrorismo, contra

203
VICE!'.'TE CIMENO SENDRA

los altos Poderes del Estado y forma de gobierno, falsedades y fals.ifica -


cíones (además, las Memorias de la Fiscalía del TS de 1888 y 1934 se-
guían denunciando los veredictos injustificadamente absolutorios, moti-
vados por la falta de conocimientos técnicos, jurídicos o contables, en los
delitos de malversación de caudales públicos y de carácter económico).
d) Finalmente, su carácter «selectivo)> en la represión de los delitos: del
jurado español, como el del francés de la época, se decía que era galante
y propietario (BERNALDO DE QUIRÓS), pues en los delitos pasionales
(sobre todo, si la acusada era una mujer) hacía gala de lenidad, en tanto
que en los delitos contra la propiedad era extr emadamente severo.

B) El jurado europeo
La historia del jurado europeo viene marcada por las siguientes etapas:
a) la importación del jlU'ado anglosajón; b) su transformación en jurado «mix-
to», y c) la instauración del sistema de «escabinado».
a) El jurado anglosajón. El jurado es una institución inglesa, que fue
importada a la Europa continental tras la Revolución francesa, mediante la
Ley 16-26 de septiembre de 1791.
En su primera manifestación el jurado francés apar ece concebido a ima-
gen y semejanza del inglés: j un to al jurado de acusación, al jurado de deci-
sión o Cour d'Assises se le encomendaba la función de conocer exclusivamen-
te de las cuestiones de hecho, reser vándose a los Magistrados, con exclusiva
separación de funciones, la aplicación del Derecho y todo lo referente a la
individualización de la pena.
Pero este sistema pronto se reveló como peligroso: los jurados, temiendo
que de pronunciar un veredicto de culpabilidad (principalmente en los críme-
nes pasionales), Jos Magistrados pudieran imponer una pena excesivamente
rigurosa, optaron en muchas ocasiones por evitar esta duda o evento a través
de la adopción de injustificados ver edictos absolutorios.
Por tal razón, la historia legislativa francesa estuvo caracterizada por la
ampliación del objeto procesal del veredicto a fin de que los jurados pudieran
vincular más al Tribunal de Derecho en la aplicación de la pena. De este
modo, la Ley de 5 de marzo de 1832 amplió el veredicto al conocimiento de
las circunstancias atenua ntes de la responsabilidad penal.
. Pero el esfuerzo fue vano porque, al poder rebajarse la pena tan sólo en
un grado, los ciudadanos seguían considerando insuficiente este indirecto po-
der sobre la determinación de la pena y, por lo tanto, seguían pronunciando
injustificadas absoluciones (MERLE-VITU).
b) El jurado «mixto». Dentro de esta política legislativa de ampliación
de la esfera de conocimiento del jurado debe efectuai·se una especial refe-
rencia a la también Ley francesa de 5 de marzo de 1932, la cual significó un
paso más en dicha trayectoria pues, aun manteniendo la estructura formal
del jurado anglosajón (esto es, el jurado seguía deliberando y decidiendo por
sí solo todas las cuestiones de hecho), posibilitó que, una vez pronunciado el
veredicto y siempr e que éste fuera inculpatorio, hubieran de reunirse Jueces

204
Lección JO. El.. TRIBUNAL DEL JURADO

legos y Magistrados en un mismo colegio a fin de adoptar por mayoria la de-


terminación cuantitativa de la pena.
El r eferido sistema «mixto» per maneció vigente en Francia hasta la pro-
mulgación de la Ley de 25 de noviembre de 1941, que culminó dicha evolu·
ción, transformando al jurado en un «escabinado». Pero determinadas legis-
laciones europeas, como es el caso del Código Procesal Penal belga, austríaco
o nor uego se inspiraron en La Ley francesa de 1932 y todavía mantienen di-
cho sistema mixto.
e) El escabinado. No existe una opinión unánime sobre el primitivo ori-
gen del «escabinato» o escabinado. La tesis mayorit~1·ia encuentra sus oríge-
nes en el antiguo Derecho visigodo en el que la administración penal de jus·
ticia era compartida entre los Jueces y el pueblo de cada ciudad, reunido en
asamblea, a quienes conjuntamen te les incumbía la función de pronunciar la
sentencia (11Urteilschelte»).
En lo que sí existe unanimidad doctrinal es acerca de su origen inmedia-
to, el cual cabe situado en la reforma del J\ilinistro EJ\ilMINGER a la St PO
(Strafprozessordn ung, Código Procesal P enal) alemana efectuada en 1924.
Con anterioridad a la reforma Emminger regía en Alemania, como en todos los
países europeos (incluido el nuestro), el jurado a nglosajón (o Schwurgericht),
tal y como fue regulado en el Código Procesal Penal napoleónico.
El escabinado (o Schoffengericht) se caracteriza por la reunión de Jueces
técnicos y legos en un solo colegio - pero con una relación favorable a estos
úl ti mos (normalmente 1 técnico por cada 3 jurados)- a quienes se les enco-
mienda la función de deliberar y resolver la totalidad del objeto procesal pe·
nal, decidiendo mediante el sistema de mayorías (en ocasiones «r eforzadas»
para la adopción de decisiones desfavorables al acusado), tanto los hechos,
como la aplicación del Derecho y la individualización de la pena. A tal efecto,
el Presidente del tribunal confecciona el sistema de preguntas, extraídas de
los escritos de acusación y de defensa, y las somete a votación eu la sala de
deliberaciones integrada conjun tamente por magistrados y ciudadanos.
Debido a la circunstancia de que el escabinado se ha mostrado en su fu n·
cionamiento práctico como muy superior al jurado anglosajón (fundamental-
mente por que ha permitido superar aquella actuación selectiva en la repre-
sión de los delitos, a la vez que permite tomar en consideración la doctrina
legal del TS y razonar la prueba en la sentencia), con posterioridad a la 2"
Guerra mundial ha acabado instaurándose en la práctica totalidad de los
países europeos: en las Magistrate Court inglesas, en Fra ncia. Italia, Suecia,
Portugal, can tones suizos, Grecia, etc.
Así pues, con la sola excepción de los Países Bajos, único Estado europeo
que todavía no ha consagrado el J urado, el modelo anglosajón o histórico es-
pañol (por algunos calificado de jurado «pu ro>) tan sólo permanece vigente en
la Hig Court inglesa, en los USA, en Rusia y, ahora, en nuestro país, habiendo
instaurado los demás países europeos bien el sistema mixto, bien el escabinado.

3. REGULACIÓN LEGAL
La configuración del jurado corresponde al Poder Legislativo, toda
vez que, de la lectura del art. 125 CE ("en la forma y con respecto a

205
VICENTE GJMENO SENDRA

aquellos procesos penales que la ley <ktermine»), queda suficientemente


claro que el derecho al jurado participa de la naturaleza de los «dere-
chos de configuración legal» (ATC 147/1983), por lo que, dentro de los
límites de la Constitución, las Cortes Generales son dueñas absolutas
en la necesaria regulación de esta institución .
La Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado es
la expresión de la configuración legal que se ha dado a dicha institu-
ción. En ella, no sólo se ha reinstaurado el Jurado, sino que además se
ha creado una innecesaria instrucción, excesivamente complicada (in-
formada por Jos principios de oralidad, dispositivo, dispersión y extem-
poraneidad en la práctica de los actos de investigación), dirigida a evi-
tar las «inquisiciones generales» y lo que es peor, con el desconocimien-
to de la evolución del Jurado europeo, ha venido a consagrar un modelo
de Jurado anglosajón, que provoca, en la práctica no pocos problemas
acerca de la validez del veredicto.

A) Modelo de jurado
Tal como se ha dicho más arriba, en el momento actual coexisten
tres modelos de jurado: el anglosajón, el mixto y el escabinado.
Todas estas fórmulas son perfeetamente constitucionales, sin que la
expresión «jurado», que utiliza el art. 125 de la CE, deba necesariamen-
te reconducirse al anglosajón y servir para excluir a las otras dos o, en
particular, al «escabinado».
La inclusión del término «jurado» en el tracto legislativo del actual art.
125 obedeció exclusivamente al deseo del constituyente de erradicar la po-
sibilidad de instaui-ación en España de los «tribunales populares». Así lo
confirma, del est udio del Diario de Sesiones, la retirada de la enmienda
1.080 del grupo socialista y la intervención del senador ANGULO MONTES
(FAIRÉN).

En cualquier caso, la Ley Orgánica 5/1995 zanjó toda especulación


sobre el modelo de jurado que se implanta en España. El legislador optó
por establecer un jurado de tipo anglosajón compuesto por nueve ciuda-
danos extraídos por sorteo del censo electoral de cada provincia, a quie-
nes se atribuye la función de dictar el veredicto. El Tribuna] del Jurado
está presidido por un Magistrado, que será de la Audiencia Provincial ,
salvo que, por razón de aforamiento, el juicio del Jurado deba realizar-
se a nte el TS (pero el TS nunca ha admitido el juicio por jurados) o
el TSJ, caso en el que e] cargo de Magistrado-Presidente lo ostentará
un magistrado de la Sala de lo Penal del TS o de la Sala de lo Civil y
Penal del TSJ, respectivamente (art. 2). Queda claro que el juicio del

206
IAcción 10. &!..TRIBUNAL DEL.JURADO

jurado tiene lugar solo en el ámbito de los ór ganos jurisdiccionales cole-


giados citados, y que se celebra con mayor frecuencia en las Audiencias
Provinciales.
Bien es cierto que se h a hecho especial h incapié en inten tar corregir
los tradicionales defectos (relacionados con la actitud selectiva en la re-
presión de los delitos y con la a usencia de motivación del veredicto, que
impide el razonamiento de la prueba) que se atribuyen a este modelo y
que abogaba por su transformación, bien en el jurado mixto, bien en el
esca binado.

B) Competencia y funciones. El veredicto


a) La Ley r eguladora del jurado respondió a las lla madas de pruden-
cia que aconsejaban una instauración paulatina del jurado, delimitando
su competencia objetiva con cautela, reduciéndola a una serie muy con-
creta de delitos, caracterizados por la ausencia de excesiva complejidad
en la acción típica o por ser los elementos normativos que lo integran
más aptos para su valoración por los ciudadanos, ajenos al ejercicio ha-
bitual de la función judicial.
El art . 1 de la Ley, que sufrió una drástica r educción de su compe-
tencia por obra de la LO 1/2015, de 13 de marzo, establece, de acuerdo
con lo anterior, que el Tribunal del Jurado será competente para el en-
juicia mie nto de delitos r eferidos a cualquiera de las siguientes rúbricas:
delitos contra las pe1·sonas, delitos cometidos por los funcionarios públi-
cos en el ejercicio de sus cargos, delitos contra el honor y delitos contra
la libertad y la seguridad.
En su segundo número, la ley aclara qué delitos concretos, de entre
los contenidos en las rúbricas anteriores, corresponde enjuiciar y fallar al
Tribunal del J urado, resultando ser los que se tipifican en los siguientes artí-
culos del Código Penal 1995: a) homicidio (arts. 138 a 140); b) amenazas (art.
169.1); c) omisión del deber de socorro (arts. 195 y 196); d) allanamien to de
morada (arts. 202 y 204); e) infidelidad en la custodia de documentos (arts.
413 a 415); f) cohecho (arts. 419 a 426; si bien debiera desaparecer tras el ve-
redicto del caso "Camps"); g) tráfico de influencias (arts. 428 a 430); h) mal-
versación de caudales públicos (arts. 432 a 434); i) fraudes y exacciones ile·
gales (arts. 436 a 438); j) negociaciones prohibidas a funcionarios (arts. 439
y 440); k) infidelidad en la custodia de presos (art. 4 71). Pero no es compe·
tente el Jurado para el conocimiento de los delitos de la competen cia de la
Audiencia Nacional, ni para los homicidios no consumados, ni para el delito
de prevaricación (arts. 1.3 y 5.1 y 2.UI).
En la práctica forense se produjo también la competencia del J urado, de
un lado, por la vía de calificar como falta los delitos-bagatela de «amenaza&>>,
«omisión del deber de socono» y «allanamiento de morada» Oo qu e, por su
carácter antieconómico ha provocado su de1"0gación legislativa por la cit.ada

207
VlC1':N'rJ> GIMENO SENORA

LO 1/2015) y, de otro, por obra de la jurisprudencia del TS que, no obstante


la «uis atractiva» del Jurado proclamada por los fueros legales de conexión
(arts. 5.3 y 48.3), declaró que los delitos conexos son de conocimiento de las
AP y no del Jurado (Acuerdo Sala 2", de 5 de febrero de 1999) y que el robo
con homicidio (STS 16.5.2000) o la conexión del h omicidio intentado con el
consumado (SSTS 18.2.1999, 19.4.2000, 6.2 y 19.10.2001...) están vedados
asimismo al conocimiento del Jurado. Pero, en el momento actual, tras la
pr omulgación del Acuerdo de la Sala General del TS de 20 de enero de 2010,
se ha producido una expansión del Jurado en el conocimiento de los delitos
conexos (uide.: Lección 41.IV.2.C de mi Derecho Procesal Penal).

Est a política jurisprudencia! no se cohonesta, sin embargo, con la


legislativa. Y, así, la reforma del CP, operada por la LO 1/2015, de 30
de marzo, ha suprimido de su competencia los delitos de incendios ante
los injustificados veredictos (DF 3ª) y el borrador de Anteproyecto de
Código Procesal Penal de 2013 (art. 32.1), consciente, ante los r eitera-
dos veredictos escandalosos, del fracaso del funcionamiento práctico de
nuestro Jurado, en vez de transformarlo en escabinado, se h a inclina do
por reducir drásticamente su competencia, pretendiendo su circunscrip-
ción a los "delitos de homicidio doloso y asesinato no cometido por per-
sonas integradas en grupos u organizaciones criminales".
b) Las funciones del Tribunal del Jurado se regulan en los artícu-
los tercero y cuarto, distinguiéndose entre las funciones propias de los
jurados y las que corresponden al Magistrado-Presidente.
Los jurados, que actúan siempre sometidos a los principios constitu-
cionales de independencia, responsabilidad y sumisión a la ley de idén-
tica manera que los miembros del Poder Judicial, tienen como misión
esencial emitir el veredicto, declarando probado o no el hecho justicia-
ble que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como
aquellos otros hechos que decidan incluir y que no impliquen variación
sustancial de aquél. También proclamarán la culpabilidad o inculpabili-
dad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos
respecto de los cu ales el Magist rado-Presidente hubiese admitido acu-
sación (art. 3).
En cuanto al Magistrado-Presidente, además de otras funciones que
le atribuye la Ley (entr e las que se pueden citar la de determinar el ob-
jeto del veredicto, impartir instrucciones a los jurados sobre su función,
r eglas de deliberación y votación, etc., arts. 52 y 54), pr imordialmente
le corresponde dictar la Sentencia, en Ja que recogerá el veredicto del
jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que co-
nesponda. También resolverá, en su caso, sobr e la r esponsabilidad civil
del penado o terceros respecto de los cuales se hubiese efectuado r ecla-
mación (art. 4).

208
Lección 10. EL TRIBUNAL DEL JURADO

e) Como se acaba de decir, la determinación del objeto del veredic-


to corresponde al Magistrado-Presidente quien, concluido el juicio oral,
somete al jurado, por escrito: los hechos alegados por las partes sobre
los que deberá pronunciarse, diferenciando entre hechos favorables y
desfavorables al acusado; los hechos alegados que puedan determinar
la estimación de una causa de exención de la responsabilidad; el he-
cho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de
la responsabilidad, y el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de
ser declarado culpable o no culpab1e. El Magistrado-Presidente podrá
añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado, siempre
que no impliquen variación sustancial del hecho justiciable. Por último,
también someterá al Jurado, en su caso, la aplicación de los beneficios
de remisión condicional de la pena y la petición o no de indulto (art. 52).
El jurado, oídas las partes e instruidos debidamente, se pronunciará
sobre todas estas cuestiones procediendo a su deliberación y votación,
que tendrán lugar a puerta cerrada. La votación es nominal y en voz
alta, estando absolutamente vedada la abstención que acaneará desde
la multa hasta la posible exacción de la responsabilidad penal prevista,
sin perjuicio de que se entienda como voto favorable al acusado. Las
decisiones que sean desfavorables al acusado deben ser adoptadas por
mayoría de, al menos, siete votos, y ]as que sean favorables por mayoría
de cinco (ver arts. 53 y ss.). Conforme al artículo 61, el resultado de la
votación y las incidencias de la deliberación se reflejarán en un acta,
cuyo carácter más significativo estriba en la exigencia legal de que de-
berá incluir, en garantía de la presunción de inocencia y del derecho
a la tutela, la explicación de las razones por las cuales el Jurado ha
llegado a un concreto veredicto. Se trata, de esta forma, de que el vere-
dicto esté debidamente motivado, si bien debe señalarse que esta obli-
gación de explicación no parece encajar muy bien con lo que en esencia
es un Jurado de tipo anglosajón. Pero el TS, en la STS de 12 de marzo
de 2003 (279/2003), exige del Jurado un exhaustivo razonamiento de la
prueba, lo que puede provocar no pocas nulidades de los veredictos. Por
su parte, el TC en su Sentencia 169/2004 distingue entre hechos senci-
llos y complejos, y en cada caso, establece unos mínimos en la motiva-
ción del veredicto.
En todo caso, la exigencia de razonamiento de la prueba, unida a
la falacia del dogma del jurado anglosajón, consistente en la perfecta
escindibilidad d e los hechos con respecto a la aplicación del Derecho
(el cual se intenta superar mediante las instrucciones del Magistrado-
Presidente -art. 57- o a través de la prescripción del art. 61.2 que facul-
ta al Secretario a entrar en la Sala de deliberaciones para que auxilie a
los Jurados en la confección del acta), ha provocado no pocos veredictos

209
VICENTE GIME.NO SENDRA

escandalosamente injustificados (casos Wanninkhof, Otegui, pareja gay


de Vigo, Camps ...) y no pocas sentencias de casación de tales veredictos
con el consiguiente mandato de reproducción del juicio oral y la vulne-
ración, en definitiva, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

C) Capacidad, incompatibilidad, prohibiciones y


excusas
La Ley configura la función del jui-ado como un derecho de los ciuda-
danos en los que no concurra motivo que les impida ejercita rlo, y como
un deber para quienes no estén incursos en causa de incompatibilidad,
prohibición o excusa (art. 6). Dada esta concepción de Ja fu nción de ju-
rado como der echo-deber, par ecen lógicas las previsiones contenidas en
el ar t. 7 de la Ley por cuanto, de un lado, se asegura que dicha función
será retribuida e indemnizada conforme se determina r egla mentaria-
mente en el RD 38511996, de 1 de marzo, con Jo que se trata de evitar
una excesiva onerosidad del cumplimiento del deber; y, de otro lado, se
dispone que, a efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, ser ju-
rado se consider a una función, cuyo cumplimiento representa un deber
inexcusable de carácter público y per sonal. I gualmente, se establecen
una serie de medidas coercitivas para asegurar el cumplimiento de la
obligación (por ej. la multa de hasta 250.000 ptas. - 1.502,53 euros-)
art. 39, o incluso la pena de arresto mayor, Disp. Ad. 2ª, pena que se
sustituye por la de arresto de siete a quince fines de seman a según la
Disp. Tra ns. 11ª CP).
Partiendo de las premisas a nteriores, y h abida cuenta de que esta-
mos ante un derecho que forma parte del derecho de acceso a los cargos
públicos (ar t. 23 CE), sometido expresamente al principio de igualdad
(ar ts. 23.2 y 14 CE), los requisitos y la capacidad para ser jurado se han
regulado marginando absolutamente cualquier sombra de discrimina-
ción por r azón de sexo o de posición económica: criterios, que estuvieron
presentes, sin embargo, en nuestra legislación histórica.
De esta forma, los únicos requisitos que establece la Ley para ser
jurado son, según el art. 8, ser español mayor de edad, encontrarse en
el pleno ejercicio de los der echos políticos, saber leer y escribir, ser ve-
cino (al tiempo de la designación) de cualquiera de los municipios de la
provincia en que el delito se hubier a cometido, y no estar afectado por
discapacidad fisica o psíquica que impida el desempeño de la función de
jurado. Nótese que, tr a tá ndose de un derecho de participación política,
no pueden ejercit ar este derecho los extranjeros en la medida en que el
art. 13.2 de la CE les excluya de su ejercicio.

210
Lección 10. ELTRIBUNALDELJURADO

Ahora bien, la amplitud con que se regula la capacidad para ser ju-
rado se ve delimitada por una serie de disposiciones que, como es el
caso de las causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibiciones
(arts. 9, 10 y 11), tienden a asegurar la máxima idoneidad objetiva y
subjetiva de las personas que lleguen a desempeñar la función juzgado-
ra. Por otra parte, también se trata de lograr una part icipación lo más
aceptada y realista posible, para lo cual se establecen unas generosas
causas de excusa (art. 12).

D) Procedimiento de selección y constitución


del jurado
De entre los dos procedimientos de selección actualmente subsis-
tentes en el Derecho compai·ado, conocidos como objetivo y subjetivo,
se optó en España por el primero, del que puede decirse que permite
una mayor participación popular al extraer se los candidatos a jurados
del censo electoral mediante el correspondiente sorteo, a través del cual
se confecciona la «lista bienal de candidatos a jurado». Se huye así de
criterios «partitocráticos» o de cualquier otra pretensión de exigir un
«plus» de capacitación sobre la que deriva de la propia inclusión en el
censo.
El sistema subjetivo, vigente en Alemania y en Italia, consiste en que el
Ayuntamienro designa a los candidatos a jurado, con el inconveniente de que
la designación de los jurados recae, en definitiva, sobre los partidos políticos
mayoritarios, burocratizándose el oficio del jurado.

El procedimiento de sele<:ción, previsto en los artículos 13 y siguien-


tes, atraviesa por varias etapas. Sobre la lista bienal, y para cada se-
sión que haya de celebrar el Jurado, se efectúa un segundo sorteo para
la extracción de 36 prejurados (art. 18 LOTC). Dichos 36 prejurados son
citados de comparecencia para día determinado, en el que las partes
podrán ejercitar, sobre ellos, su derecho de recusación. Si como conse-
cuencia de las incomparecencias y recusaciones quedaran menos de 20,
se efectuará un tercer sorteo para integrar dicha cifra. Este número de
20 o más prejurados comparecidos y no recusados ha de ser citado para
formar parte de la «lista de sesión».
En el mismo día en el que deba iniciarse el juicio oral deben selec-
cionarse, de entre el mínimo de veinte, los nueve ciudadanos que se
constituirán como jurados en la concreta causa, así como dos suplentes.
A lo largo del procedimiento se establecen las adecuadas garantías en
orden a lograr la necesar ia publicidad, y la idoneidad objetiva y subjeti-
va de cada miembro del jurado mediante la oportunidad de recusación o

211
VICENTE OIMENO SENDRA

de alegación de la falta de r equisitos para ser jurado, incapacidad, pro-


hibición, incompatibilidades o excusa prevista por la ley.
Completado el proceso de selección, quedará constit uido el Tribunal
del Jurado bajo la presidencia del Magistrado con·espondiente, quien
procederá a tomar promesa o juramento de su cargo, confor me a la fór-
mula prevista en el art. 41, a los jurados designados, que desempeñarán
su oficio sujeto a las responsabilidades, incluso penales, reguladas por
la Ley.

212
LECCIÓN 11

La jurisdicción como
presupuesto procesal

l. LA JURISDICCIÓN COMO PRESUPUESTO PROCESAL.


2. LOS Úl\OTES DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA: PRIN-
CIPIOS GENERALES Y FUEROS EXCLUSIVOS: A) LA COM-
PETENCIA JURISDICCIONAL ESPA.'l\JOLA EN EL ORDEN
CML. B) LA COMPETENCJA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA
EN EL ORDEN PENAL. C) LA COMPETENCIA JURISDICCIO-
NAL ESPAi'10LA EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMlNIS·
TRATIVO. D) LA COMPETENCJA JURISDICCIONAL ESPA·
NOLA EN EL ORDEN SOCIAL. 3. LOS CO~'FLICTOS JURJS.
DICCIONALES: A) LOS CONFLICTOS JURISDICCIONALES:
a) Conflicto8 entre la Administración y la Jurisd1cc1ón. b) Conflic-
tos entre la Jurisdicción ordinana y la mihtar. e) Conflictos entre
la Jurisdicción contable y la Administración o la Jurisdicción mili·
tar. B) LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA. C) LAS CUES·
TIONES DE CO~IPETENCIA
VICENTt: Cl)IENO SENDR.\

l. LA JURISDICCIÓN COMO PRESUPUESTO


PROCESAL
Una vez examinado todo lo relativo a los principios constitucionales
de la Jurisdicción, así como a la organización y funcionamiento de los
Tribunales, resulta necesario concretar el alcance de la Jurisdicción.
Como es sabido, la «Jurisdicción» supone el otor gamiento por el
ordenamiento jurídico a un determinado Tribunal de la potestad de
«juzgar y hacer ejecutar lo juzgado». Constituye, por tanto, uno de los
presupuestos necesarios para que se ponga en marcha el proceso (vid.
Lección 18.3).
Pero, para que un Tribunal ostente legítim amente la potesta d ju-
risdiccional sobre un determinado conflicto, r esulta preciso, de un lado,
que la materia litigiosa no esté exenta del conocimiento de los tribu-
nales españoles y, de otro, que admitida la Jurisdicción del Estado es-
pañol, tampoco quede atr ibuido el conocimiento de dicho objeto a otra
J urisdicción especial (la Militar, que es la única que legítima el art.
117.5 de la Constitución), a otro Tribunal especial (al Constitucional,
de Cuentas o a los Tribunales consuetudinarios y tradicionales) o a otro
orden jurisdiccional distinto al civil (es decir, a los Tribunales penales,
contencioso-administrativos o laborales). El estudio detenido de los cri-
terios de atribución de la potestad jur isdiccional a los órganos judiciales
del orden civil y penal, se determinan, respectivamente, en la Lección
2.II de nuestro Derecho Procesal Civil y en la Lección 6.11 de nuestro
Derecho Procesal Penal.
Sea suficiente indicar aquí que la j urisdicción se erige en un requi-
sito pr evio al proceso, sin cuyo cump)jmiento no puede válidamente ins-
taurarse, ni, por lo tanto, puede el Juez entrar en el examen j urídico
material de la pretensión, es decir, no puede satisfacer materialmente
la pretensión. Su concurrencia debe ser examinada de oficio por el pro-
pio órgano jurisdiccional, de manera que, cualquier actuación procesal
realizada sin la concunencia del presupuesto de la Jurisdicción es nula
de pleno der echo ex art . 238.1º LOPJ (vid. Lección 21).

2. LOS LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA:


PRINCIPIOS GENERALES Y FUEROS EXCLUSIVOS
Debido a que el Poder Judicial forma parte del Estado y sus límites
vienen determinados fundamentalmente por el t erritorio y la ciudadanía
española, el art. 21.1 LOPJ , consecuente con la declaración contenida en

214
Lección 11. LA JURISDICCIÓK COMO PRESUPUESTO PROCESAL

su art. 4 bis, reitera el criterio de la hegemonía del Derecho europeo: «Los


Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten
en territorio español con arreglo a lo estabkcido en los tratados y conve-
nios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión
Europea y en las leyes españolas».
De dicha regla general, el número segundo exceptúa «los supuestos
de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas
del derecho internacional público>>, prescripción que también reitera el
art. 36.2.1 LEC.
Así pues, como criterio general, a los tradicionales criterios de la te -
rritorialidad y de la personalidad tan sólo cabe oponer la inmunidad
internacional o diplomática, establecida en la Convención de Viena so-
bre Relaciones Consulares, de 24 de abril de 1963 (a la que se adhirió
España en 1970), el Convenio sobre representación de los Estados en
sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter uni-
versal, hecho en Viena el 14 de febrero de 1975, y el Convenio sobre las
misiones especiales, de Nueva York el 8 de diciembre de 1969.
Pero, no solo la inmunidad diplomática, sino también la constitu-
cional excepcionan dicha regla. Así, la inviolabilidad de S.M. el Rey
(art. 56.3 CE) y la de los Diputados y Senadores por el ejercicio de su li -
bertad de expresión (art. 71.1) constituyen también claras excepciones.
Junto a ellas, además subsisten exenciones a la Jurisdicción, conte-
nidas en los arts. 22 y ss. LOPJ, que se denominan «fueros» y de las que
nos vamos a ocupar a continuación.
Los fueros exclusivos de la Jurisdicción española se contemplan en
Jos arts. 22-22 nonies (civil), 23 (penal), 24 (contencioso-administrativo)
y 25 (social) .

Dichos fueros son exclusivos en su sentido positivo, es decir, si se


cumple el presupuesto fáctico de tales normas (así, la de un litigio acer-
ca de un derecho r eal sobre un inmueble sito en España -art. 22.1- o
la comisión de un delito en telTitorio español - art. 23.1- ), será siempre
competente la Jurisdicción española. Pero también nos indican, en su
sentido negativo, que, si no se cumple dicho presupuesto (en el ejemplo
anterior, si el inmueble no está ubicado en España o se ha cometido e]
delito en un país vecino), serán competentes para el conocimiento del
conflicto los tribunales de otro Estado, debiendo abstenerse de conocer
los tribunales españoles (art. 36.2 LEC), en virtud del cumplimiento del
principio, conforme al cual la Jurisdicción es un presupuesto procesal
vigilable de oficio en cualquier est adio del procedimiento (art. 9.6 LOPJ
y 38 LEC).

215
VICENTE G!MENO SENDRA

A) La Competencia Jurisdiccional española en el


Orden Civil
La atribución con carácter general a la Jurisdicción española de de-
terminados asuntos la efectúa el art. 22 bis.l, en cuya virtud, cuando
exista sumisión, expresa o tácita, o el demandado tenga su domicilio en
España, serán competentes los tribunales españoles.
Naturalmente para que sea operativa esa s umisión, es necesario
que verse sobre materias de naturaleza disponible y no contravenga los
Tratados, Ja Ley o e] orden público (así, por ejemplo, no es válida la s u-
misión sobre cuestiones de estado civil) (arts. 6.3 CC y 52 LEC).
Si no existiera sumisión expresa, nuestra Jurisdicción será com-
petente si el demandado tuviere su domicilio en España (art. 22 teT).
En todo caso, teniendo el demandado domicilio en España, nuestra
Jurisdicción será competente, si el objeto litigioso se encontrar a rela-
cionado en alguno de los fueros imperativos contemplados en el art, 22
quáter y, si no tuvier a domicilio en España, también será competente,
si el objeto se encontrara previsto en el art. 22 quinquies. También se-
r án competentes en el conocimiento de medidas cautelares o provisiona-
les de bienes o personas r adicadas e n España (art. 22 sexies).
Los supuestos que justifican el conocimiento exclusivo y excluyente
de los tribunales españoles se encuentran recogidos, como se ha dicho,
en los arts. 22-22 sexies LOPJ , que no hace sino recoger lo ya establecido
en Jos Tratados vigentes, es decir, el Convenio de Bruselas (CB), de 27 de
septiembre de 1968 y e] de Lugano (CL), de 16 de septiembre de 1988,
ambos sobre «competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales
en materia civiJ y mercantil» y suscritos por el Reino de España.

B) La Competencia Jurisdiccional española en el


Orden Penal
El art. 23 LOPJ contempla un fuero general territorial de la compe-
tencia de la Jurisdicción española y tres fuerns extratenitoriales.
De conformidad con el primero, que es el más frecuente, nuestra
Jurisdicción Penal siempre es competente cuando el delito se haya co-
metido en territorio español, entendiendo por tal el espacio sobre el que
se extiende la soberanía del Estado (espacio físico, aéreo, mar territo·
rial, buques, aeronaves y recintos diplomáticos) (a.rt. 23.1).
Los fueros extraterritoriales vienen determinados por el criterio de
la nacionalidad, el de la naturaleza del bien jurídico protegido y el de la
jurisdicción universal.

216
Leeción 11. LA JURISDICCIÓN COMO PRESUPUES'T'O PROCESAL

a) El primer criterio personal se contiene en el art. 23.2, según el


cual, no obstante el delito haber se cometido en el extranjero, si el autor
fuere español o nacionalizado, se querellara en España el ofendido o el
Ministerio Fiscal y el hecho fuera ta mbién delito en el país extranjero,
pero el español no hubiere sido declarado absuelto, indultado y no hu-
biere cumplido la condena (requisitos que tienen por finalidad evitar la
infracción del «non bis in idem»), en tal caso podrían conocer los tribu-
nales españoles.
b} Del segundo s upuesto se ocupa e n el número tercero del art. 23,
en cuya virtud, si se tratara de alguno de los más graves delitos contra
el Estado o la Corona, cometidos por funcionarios públicos en el extran-
jero o contra el control de cambios, podrán entender también los tribu-
nales españoles.
c) Finalmente, el art. 23.4 contempla el polémico criterio de la «ju-
risdicción universal», el cual obedece a la suscripción por España de di-
versos Tratados (así la Convención contra la tortura), según ]os cuales
determinados delitos, tales como el genocidio, no sólo son imprescrip-
tibles, sino que además pueden ser perseguidos en cualquier país del
mundo. Sin embargo, ha de tenerse, en esta materia, muy en cuenta el
Tratado de Roma de cr eación del Tribunal Penal Internacional, confor-
me al cual debe conocer dicho Tribunal Internacional de tales delitos
contra la humanidad. La lista se completa con otros delitos relevantes,
tales como terr orismo, la corrupción de menores, delitos contra la sa-
lud pública o la falsificación de moneda. Con la modificación del art. 23
LOPJ, operada por la LO 1/2014, de 13 de marzo, se ha producido un
cambio en la regulación y planteamiento de la llamada «justicia univer-
s a1>, que podemos sintetizar en los siguientes aspectos esenciales: A) en
primer lugar, se amplía la lista de delitos que, cometidos fuera del te-
rritorio nacion al, son susceptibles de ser perseguidos por la jur isdicción
española; B) en segundo, en la línea ya iniciada con la reforma operada
por la LO 112009, se restringe el ejercicio de la jurisdicción universal
a la concurrencia de determinados requisitos de conexión con el hecho
de1ictivo, tales como que el presunto responsable del ilícito penal sea
español o extranjero con residencia habitual en España o que el proce-
dimiento se dirija contra un extranjero que se encontrara en España y
cuya extr adición hubiera sido denegada por nuestras autoridades o que
la víctima fuera española; C) en tercero, de conformidad con la jurispru-
dencia constitucional y del Tribunal Supremo, se refuerza el carácter
subsidiario de la jurisdicción universal, excluyendo la jurisdicción de los
Tribunales españoles, cuando ya se hubiese iniciado un procedimiento
en un Tribunal Internacional o por la jurisdicción del país en que hubie-
ran sido cometidos los hechos delictivos o de nacionalidad de la persona

217
VI CENTE G!MENO SENDRA

a que se impute su comisión, en estos dos últimos casos siempre que la


persona a que se imputen los hechos no se e ncuentre en España o, es-
tando en España, vaya a ser extraditado a otro país o transferido a un
Tribunal Internacional, en los términos y condiciones que se establecen;
y D) en cuarto, se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigién-
dose como requisito de perseguibilidad la previa interposición de quere-
lla por el agraviado o por el Ministerio Fiscal (art. 23.6 LOPJ).

C) La Competencia Jurisdiccional española en e l


Orde n Conte ncioso-Administrativo
Es competente dicho orden jurisdiccional para el conocimiento de
toda pretensión de n ulidad de disposiciones o actos emanados de las
Administraciones Públicas y de los actos singular es que pudieran dictar
los poderes públícos, todos ellos del Estado Español (art. 24). El concep-
to de Administración Pública, categoría omnicomprensiva de todas las
Administraciones, y el de acto administrativo se encuentran previstos
en los arts. 1 y 2 de Ja LJCA.

D) La Competencia Jurisdiccional española en el


Orden Social
El art. 25 determina la competencia de este orden jurisdiccional,
distinguiendo al efecto los siguientes supuestos: a) si se tratara de un
contrato de tr abajo, subsisten fueros concurrentes, como lo son el del lu-
gar de la celebración del contrato y el del domicilio del demandado o el
de ambas part-es, que han de suceder todos ellos en España; b) si se tra-
tara de un convenio colectivo, dicho convenio habrá de haberse celebra-
do o promovido en España; y c) siempr e será competente la Jurisdicción
española para el conocimiento de pretensiones frente a Ja Seguridad
Social española.

3. LOS CONFLICTOS JURISDICCIONALES


El esquema de la división de poderes del Estado, el reconocimiento
constitucional de la Jurisdicción militar, así como las diversas manifes-
taciones de la Jur isdicción ordinaria pueden dar lugar a situaciones de
conflicto.
De esta manera, por conflicto jurisdiccional cabe entender «latu sen-
sw> el surgido entre dos órganos del Estado como consecuencia de que

218
Lecció n 11. LA J URISOICCIÓt\ COMO l:'RESUl:'U.ES1'0 PROCESAL

a mbos deciden o rehúsan simultáneamente conocer de una determina-


da materia, por lo que debe un órgano superior, mediante una decisión
declarativa, afü·mar a cuál de ellos le corresponde su conocimiento. De
este concepto se infiere que todos los conflictos pueden ser positivos
(cuando reclaman el conocimiento) o negativos (cuando ninguno de ellos
quiere conocer del asunto).
Pero, en sentido estricto, atendiendo a la naturaleza de los órganos
que intervienen en el conflicto, hemos de distinguir los conflictos los ju-
risdiccionales, los conflictos de competencia y las cuestiones de compe-
tencia.

A) Los conflictos jurisdiccionales


Los conflictos jurisdiccionales transcurren entre órganos del Poder
Ejecutivo y del Judicial. Se rigen por los arts. 38 a 41 LOPJ y por la
LO 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, disposición
esta última que distingue los conflictos: a) entre la Administración y la
jurisdicción; b) entr e la Jurisdicción Ordinaria y la Militar, y c) entre
Ja Jurisdicción contable y la Administración o Ja Jurisdicción Militar.

a) Conflictos entre la Administración y la Jurisdicción


Todos los Juzgados y Tribunales (excepción hecha de los J uzgados
de Paz, que han de plantear el conflicto a través de los Juzgados de
Primera Instancia) y todos los órganos que ostenten la representación de
la Administración Pública concernida pueden plantear entre ambos ór-
denes, administrativo y jurisdiccional, el pertinente conflicto positivo o
negativo de algún asunto del que estuviera conociendo, mediante reque·
rimiento al otro órgano de inhibición, previa audiencia de las partes y,
en el caso de los órganos jurisdiccionales, previa audiencia también del
Ministerio Fiscal.
Si el requerido reclama:ra también para sí la competencia o ambos
rehusaran su conocimiento, remitirán todos ellos las actuaciones al
Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales.
Dicho Tribunal está integrado «por el Presidente del TS, que lo pre-
sidirá y por cinco vocales, de los que dos serán Magistrados de la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, designados por
el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y los otros tres serán
Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de
Gobierno del Tribunal Supremo» (art. 38.1 LOPJ).

219
VICENTE CIMEl'O SE~"DRA

b) Conflictos entre la ·J urisdicción Ordinaria y la Militar


Si el conflicto transcurrier a entre un órgano del Poder judicial y otro
de la Jurisdicción castr ense, oídos el Ministerio Fiscal ordinario y el mi-
litar, elevarán las actuaciones al Tribunal de conflictos que, en este caso,
está integrado por «la Sala de Conflictos de Jurisdicción, compuesta por
el Presidente del Tribunal Supremo, que la presidirá, dos Magistr ados
de la Sala del Tribunal Supremo del orden jurisdiccional en conflicto y
dos Magistrados de la Sala de lo Militar, todos ellos designados por el
Pleno del Consejo General del Poder Judicial» (art. 39.1 LOPJ).

c) Confiictos entre la J urisdicción contable y la Administración o la


Jurisdicción militar
La única especialidad de estos conflictos r eside en el Tribunal
competente para su solución : si se tratar a de un conflicto entre la
Jurisdicción contable y la Administración , el órgano competente es el
Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales del art. 38. l LOPJ (determina-
do, supra. a); pero, si transcurrier a entre la Jurisdicción contable y la
Militar, el Tribunal competente es la «Sala de conflictos» del art. 39. 1
LOPJ (supra. b).

B) Los conflictos de competencia


Por conflictos de competencia entiende el a r t. 42 LOPJ los que pue-
dan suscitarse entre Juzgados y Tribunales de distintos órdenes juris-
diccionales, pero pertenecientes todos ellos al Poder Judicial (por ejem-
plo, entre un Juzgado civil y otro social o contencioso-administrativo), si
bien no se pueden plantear , debido a su carácter preferente, frente a los
ór ganos jurisdiccionales penales (art. 44 LOPJ).
Una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal, el órgano judicial
requiere al del otro or den jurisdiccional, quien , si rechazara el reque-
rimiento, ha de comunicárselo al requirente y ambos elevan entonces
las actuaciones a la Sala Especial de Conflictos, que está integrada por
el Presidente del TS y compuesta por dos Magistrados, uno por cada
orden jurisdiccional en conflicto y designados anualmente por la sala de
gobierno del TS.

C) Las cuestiones de competencia


Las cuestiones de competencia son conflictos que pueden surgir en-
tre órganos jurisdiccionales del mis mo grado y pertenecientes a un mis-

220
Lección 11. LA JURISDICCIÓN COMO PRESLlPUES'fO PROCBSAL

mo orden jurisdiccional. Entre órganos de distinto grado (así, entre un


Juzgado de lo Penal y una Sección de la AP) no pueden plantearse con-
flictos: r esuelve el superior sin ulterior recurso (art. 52 LOPJ).
Tales cuestiones normalmente plantean problemas de competencia
ter ritorial (así, se discute, a través de una declinatoria de Jurisdicción
la competencia territorial entre dos Jueces de Pr imera Instancia). Pero
pueden contener conflictos de competencia objetiva (por ejemplo, el que
puede suceder en un asunto de personal entre la Sala de lo Contencioso-
administrativo del TSJ de Madrid y la de la Audiencia Nacional).
Dichas cuestiones las resuelve siempre el órgano jurisdiccional supe-
riormente jerárquico con arreglo a lo dispuesto en la Ley Procesal aplica-
ble en su orden jurisdiccional (art. 51.1).

221
SECCIÓN CUARTA
El personal jurisdiccional
y laboral
LECCIÓN 12

El personal jurisdiccional

l. LOS JUECES Y ~l.\GISTRAJ)()S: Al K">IATUTO JURÍDICO


Y .\.\!HITO DEAPI.JCACJÓ!':. BI EL I?l:GRESO El': LA CARRE·
R.\ .JUDICIAL a) Rt!<¡u.úilto.; dr l'apacidad. b) Modalidades de
ingreso. Cl TRASLADOS, PROMOCIÓN Y RITUACJONES AD·
MINISTRATIVAS. D) INCOMPATIBILIDADES Y PROHlBICIO·
N~:s. ~. LOS U.'"l'RADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUS.
TIClA: Al FUNCIONES: a) Lo.• U>trndos de 111 Admini~traci6n de
Ju tic1a como funcionarios de la Admini•tr11ci6n de Justicia. b) El
Letn1do d1• la Administración de ,J ust.icia como dei-1tario de la
fe ¡1úbhca JUdiC:al: la potei;tad de mstrument.anón. e) La potesuid
ordt?llllloria y 1'lz:o0lutoria del Sectttano: 11) Las diligencias de or-
denaci6n. b') La. 0..'Cl't'tos. dJ El Ll.'frado de la ,\dmini.>tración de
,JustlCUI como órgano de comunicnc1ón a) Con las partt.'il. b) Con
loe demás órgaa0o> jurisdiccionales. e) El Letrado de la Adminis-
tración de ,Ju,.tlcia director de 111 Oficina Judicial. OOtras ñmcío-
nl!l'. B) ESTATUTO.
VICENTE GIMENO SENDM.

l. LOS JUECES Y MAGISTRADOS

Tal y como se ha reiterado en las lecciones precedentes, el estatuto


jurídico de los jueces y magistrados es una materia que el art. 122.1 CE
declara reserva de la LOPJ, de cuya declaración se infieren dos conclu-
siones: en primer lugar, que a las Comunidades Autónomas les está ve-
dado, no sólo por este precepto, sino también por lo dispuesto en el art.
149.1.5ª CE, legislar sobre dicho estatuto, ya que pertenece al núcleo
duro de la «Administración de Justicia>>; y, en segundo, que tampoco el
Estado Central puede incidir en esta materia por otra vía que no sea la
pertinente reforma a la LOPJ.
La razón de esta doble reserva, r eside en que el Juez diseñado por
nuestra Constitución no puede ser otro, sino el <1independiente y someti-
do al imperio de la Ley» (art. 117. l CE). En la medida en que el estatuto
de los Jueces y magistrados está dirigido a garantizar esta independen-
cia judicial y un nivel técnico de conocimientos en Derecho suficiente
para asegurar la imparcial aplicación del Derecho, el art. 122.1 CE ha
consagrado, sobre esta materia, la más estricta reserva de Ley Orgánica
del Poder Judicial.
De aquí que dicho estatuto se encuentre regulado en el Libro IV de
la LOPJ (arts. 298 a 434), del que nos vamos a ocupar a continuación.

A) Estatuto jurídico y ámbito de aplicación


El estatuto de los jueces y magistrados es tan sólo reclamable al
personal jurisdiccional, entendiendo por tal, los jueces y magistrados
«de carrera»; si bien, con las especialidades que les son propias, tam-
bién dicho estatuto es aplicable a los jueces de paz y a todos los jueces
y magistrados sustitutos y suplentes, quienes, sin ser de carrera, son
inamovibles dUl'ante su mandato y realizan provisionalmente funciones
jurisdiccionales (art. 298.2).
El art. 122.1 CE, al disponer que los jueces y magistrados r<formarán
un Cuerpo único)) vino a desterrar, como una garantía más de la inde-
pendencia judicial, el modelo «bonapartista» de promoción de los Jueces
por el Poder Ejecutivo.

En Francia, como en España, la organización de la Magistratura er a pa·


recida a «una serie de escalones, análogos a los que se encuentran en el Ejér·
cito» (Rousselet). En efect.o, con anterioridad a la LOPJ, existían dos Cuerpos
de Jueces, los de Distrito y los de Primera Instancia y, dentro de estos dos úl·
timos, dos categorías, la de Juez y la de Magistrado, accediéndose a esta últi-
ma por antigüedad. Pero, a partir de ahí, subsistían una infinidad de cargos

226
Lección U. l>L PERSONAL JURISDICCIONAL

(Presidentes de Sección, de Sala, de Audiencia Provincial y Territorial, etc.),


que requerían la obtención por el aspixante de una <<declaración de especial
idoneidad» que arbitrariamente expedía el Ministerio de Justicia y su nom-
bramiento para el cargo de confianza por el Gobierno, de tal suerte que, en
aquella época, el Juez independiente se reducía a la figura del Juez «héroe»,
quien, si se resistía a las presiones del Poder Ejecutivo, no alcanzaba nunca
el ascenso.

Esta es la razón por la cual el referido art. 122.1 CE, inspirándo-


se en el modelo de la justicia inglesa, sin escalafones, propugnada por
BECEÑA, impuso, como vimos en la Lecc. 3ª (epígrafe 1.D), la exigencia
del «Cuerpo único» de los jueces y magistrados. Pero la norma constitu-
cional no prohíbe que, dentro de ese «Cuerpo único», pueda el legislador
establecer categorías dentro de la carrera judicial que, sin merma de la
independencia judicial, y de conformidad con los principios constitucio-
nales de capacidad y mérito (art. 23.2 CE), estimulen la productividad y
profesionalidad de nuestra Magistratura.
De aquí que el art. 299.1 LOPJ haya podido legítimamente dividir
la carrera judicial en tres categorías: la de «juez», la de «magistrado»
y la de «Magistrado del Tribunal Supremo» y que, con respecto a
esta última, se estableció un estatuto específico dirigido a reforzax la in-
dependencia y competencia profesional de los Magistrados que integran
este alto Tribunal.
También ejercen funciones jurisdiccionales sin pertenecer a la
Carrera Judicial, con sujeción al régimen establecido en esta Ley, sin
carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal, los magistra-
dos suplentes, los que sirven plazas de jueces como sustitutos, los jue-
ces de paz y sus sustitutos (art. 298.2).
a) Los «jueces sustitutoS>> son nombrados para suplir la falta de ti-
tular de un Juzgado determinado, que sea único Juzgado en la localidad
o cuando exista incompatibilidad de s eñalamientos por la existencia de
vacantes numerosas o por otras circunstancias análogas (art. 212.2).
Estos nombramientos tendrán ca1·ácter excepcional y su necesidad de-
berá ser debidamente acreditada o motivada. Estos jueces sustitutos,
que tienen la misma Jurisdicción que el titular, se designan de la mis-
ma manera que los Magistrados suplentes, tal y como examinaremos a
continuación.
b) Los «magistrados suplentes» y los jueces sustitutos son nom-
brados por el CGPJ, a propuesta de la Sala de Gobierno del Tribunal
correspondiente y por un año judicial (art. 200.2). Son jueces profesio-
nales, que, como mínimo, han de reunir los mismos requisitos que se
exigen para el acceso a la carrera judicial, gozando de preferencia los

227
VICENTE Gl~{ENO SENDRA

jueces, fiscales, Letrados de la Administración de Justicia, todos eUos


jubilados o en excedencia, y los Profesores de Universidad, que no ha-
yan cumplido la edad de setenta y dos años (art. 201.2 y 3).
c) Idéntico sistema de nombramiento y requisitos a los anterior-
mente enunciados se<:unda el art. 431 para los «jueces de provisión
temporal», los cuales son ,Jueces interinos que desempeñan su fun-
ción, durante un plazo máximo de un año, pronogable por otro, en
una plaza vacante por haberse declarado desierta en un concurso de-
terminado.
d) La LO 1/2009 creó la figura de los «jueces de adscripción te-
rritorial», que, previstas sus plazas en la Ley de Demarcación y Planta
Judicial, el Presidente del TSJ designe para ejercer su función «en las
plazas que se encuentren vacantes, como refuerzo de órganos judiciales o
en aquellas plazas cuyo titular esté ausente por cualquier circunstancia)/
(art. 347 bis).
e) Los jueces de paz, de los que nos hemos ocupado en la Lección 9
(7.A), son nombrados, para un período de cuatro años, por la Sala de
Gobierno del TSJ a propuesta del Ayuntamiento respectivo, quien ha de
elegir por mayoría absoluta al candidato (art. 101).
Aun cuando no sea necesario el requisito de la posesión del título de
Licenciado en Derecho, han de reunir los aspll:antes a Jueces de Paz los
demás requisitos exigidos para el acceso de la carrera judicial (art. 102).
Al igual que los jue<:es, y aunque no pertenezean a la carrera judicial,
ejercen, con plenitud y dentro de sus competencias, la potestad jurisdic-
cional (art. 298.2).

B) El ingreso en la Carrera Judicial

a) Requisitos de capacidad
A diferencia de los jueces de paz, que pueden ser legos, todos los
demás miembros de la carrera judicial son «jueces técnicos», es decir,
han de estar en posesión del grado de Licenciado en Derecho. Han de
ser además españoles, mayores de edad y no estar incursos en causa de
incapacidad o de incompatibilidad para el oficio judicial (arts. 301.6 y
302).
Están incapacitados para el ingreso en la carrera judicial los impe-
didos fisíca o psíquicamente para la función judicial; los condenados por
delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación; los procesa-

228
Lecció n 12. l'..L PERSONALJl."RISDICC!ONAL

dos o inculpados por delito doloso en tanto no sean abs ueltos o se dicte
auto de sobreseimiento y los que no estén en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles (art. 303).

b) Modalidades de ingreso

Tradicionalmente dicho ingreso se efectuaba a través de la vía ordi-


naria de la oposición para el acceso a la función de J uez y la especial del
concurso para la de Magistrado.
a) La oposición libre, instaurada por la LOPJ de 1870, se mantie-
ne como el sistema tradicional y ordinario de ingreso e n la Judicatura
y también en la Fiscalía, pues la oposición es hoy común para ambos
cuerpos (art. 301.4).

La LOPJ de 1985 creó el llamado «tercer turno» o vía de acceso, median-


te concurso-oposición de los profesionales en Derecho, quienes podían acce-
der por esta vía extraordinaria a la que se reservaba, como su n ombre indica,
la tercera parte de las plazas libres de Jueces. Pero, como consecuencia de la
ruptura del «Pacto de la Justicia», triunfó una enmienda en el Senado que
abolió este <<tercer turno» de ingreso en la Magistr atura. Por consiguiente,
tras la promulgación de la LO 19/2003, de reforma a la LOPJ , la única vía
de acceso a la Judicatura es la oposición libre y la superación del ulte-
rior curso de seleeción en la Escuela Judicial (art. 301.3).

Al CGPJ le compete la faculta d de convocar, al menos cada dos años


(art. 306. 1), a oposición libre las plazas de juez vacantes, de las cua-
les un número no inferior al 5% h a n de reservarse a personas con dis-
capacidad, quienes también habrán de superar las pruebas selectivas
(art. 301.8).
El Tribunal que evaluará las pruebas de ingTeso en las Carreras
Judicial y Fiscal, por las categorías de J uez y de Abogado Fiscal respec-
tivamente, estará presidido por un Magistrado del Tribunal Supremo
o de u n Tribunal Superior de Justicia o un Fiscal de Sala o Fiscal
del Tribunal Supremo o del TSJ, y serán vocales dos Magistrados,
dos Fiscales, un Catedrático de universidad de discipJina jurídica, un
Abogado del Estado, un Abogado con más de diez años de ejercicio pro-
fesional y un Letrado de la Administración de Justicia de la categoría
primera, que actuará como Secretario (art. 304.1).
El aspirante que supere estas pruebas selectivas, dirigidas a ob-
tener la constancia del pleno conocimiento del Der e<:ho posit ivo y de
la juris prudencia del TC y TS, h a de superar un Curso de dos a ños en
el Centro de selección y formación de jueces y magistrados o «Escuela

229
VICE!'."I'E ClMENO SENOM

Judicial» con sede en Barcelona. Dicho Curso comprende formación


teórica y práctica, en el que el aspirante, como juez adjunto, será t ute-
lado por un miembro de la carr era judicial (art. 307). De conformidad
con la puntuación obtenida, tanto en la oposición, como en el Curso
de formación, elegirán las plazas desiertas, objeto de la oposición
(art. 308).
b) La vía del concurso está prevista para el ingreso en la Magistratura
de los «juristas de reconocido prestigio», quienes acceden a ordenes ju-
risdiccionales determinados. A tal efecto, una de cada cuatro plazas va-
cantes de la categoría de Magistrado se ha de r eservar para esta mo-
dalidad de concurso, tradicionalmente denominado «cuarto turno» (a1·t.
311.1.IV). A él pueden acceder juristas de reconocida competencia con
más de diez años de ejercicio profesional, quienes han de s uperar tam-
bién el Curso teórico-práctico en la Escuela Judicial. Per o una tercera
part e de esas vacantes del cuarto turno ha de reservarse a miembros
del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia de primera o
de segunda ca tegoría. Las bases de la fase de concurso, en las que pri-
man los méritos docentes y de investigación, se contemplan en el art.
313. Superada la fase de concurso, el aspirante habrá de realizar el
Curso de formación en la Escuela Judicial (art. 311.1.III). Una vez apro-
bado dicho Curso, pasan a integrar se en el escalafón inmediatamente a
continuación del último Magistrado que hubiere sido promocionado por
la vía ordinaria, a la que después nos referiremos. La tercera vacante se
proveerá, entr e Jueces, por medio de pruebas selectivas en los órdenes
jurisdiccionales civil y penal, y de especialización en los órdenes conten -
cioso-administrativo, social y mercantil (art. 311.1.III) y las otras dos
se proveen por el orden riguroso del escalafón, si bien el Juez puede r e-
nunciar a ese ascenso con la prohibición de participar en los concursos
de traslado durante los próximos tres a ños, si la plaza que ocupaba era
de Juez o de un año, si fuera la de Magistrado (art. 311.1.II, reformado
por la LO 1/2009).
Asimismo, a través del «quinto turno», pueden acceder , median-
te concurso de méritos que convoca y decide el CGPJ, a las distintas
Salas del Tribunal Supremo «juristas de reconocido prestigio» con más
de quince años de ejercicio profesional en el orden jur isdiccional al que
pertenezca la vacante, reservándose, a tal efecto, para este concurso la
quinta parte de las plazas vacantes en dicho alto Tribunal (arts. 345).
e) Finalmente, el art. 330.4 contempla un específico sistema de in-
greso a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia. Dispone el precepto que, en la Sala de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia, una de cada tres plazas se cubrirá

230
~cclóD 12. EL PERSO'.'IAL JURISDICCIONAL

con un jurista de reconocido prestigio con más de diez años de ejerci-


cio profesional en las Comunidades Autónomas, nombrados a propuesta
del Consejo General del Poder Judicial sobre una terna presentada por
la Asamblea Legislativa. Estos Magistrados, si el volumen de trabajo lo
requiere, pueden ser adscritos como permanentes, a los distintos órde-
nes jurisdiccionales de los que sean especialistas (art. 330.4.III).

C) Traslados, promoción y situaciones administrativas


a) Tal y como se ha indicado, el régimen de provisión de vacantes y
de traslados de Jueces se efectúa, mediante concurso, en el que rige el
criterio de la antigüedad y de conformidad con el orden previsto en el es-
calafón judicial, debiendo permanecer, como mínimo, un año en destino
forzoso y dos en voluntario (arts. 327.3, 328.2.III, 327.2 y 329.1). Pero
los del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de lo Social, los
Jueces de Menores y los Jueces de lo Mercantil requieren además el
título de especialista en tales cometidos (art. 329.2 y 3 y Reglamento
1/2004, de 25 de febrero).
Asimismo, para el acceso de Juez a la categoría de magistrado rige
también, como regla general, el criterio de la antigüedad, ya que, como
se ha dicho, dos de cada cuatro vacantes se reserva a esta vía de promo-
ción interna (art. 311.l.I).
Pero, para acceder a un Juzgado Central de la AN se requiere una
antigüedad como mínimo de ocho años (art. 329.5).
Puede afirmarse, en definitiva, que para el acceso a Magistrado
y hasta Presidente de Sección o de Sala rige el criterio de la an-
tigüedad (arts. 330.1 y 333), no pudiendo permanecer en dichas presi-
dencias más de cinco años (art. 333.1).
b) Ahora bien, como quiera que, no sin razón, se ha dicho que el
régimen de la antigüedad lo es también el de la mediocridad, la LOPJ
combina este criterio con el de la capacidad y mérito para acceder a
las plazas de magistrados de lo civil y penal o de especialistas en los
órdenes social y contencioso-administrativo, reservándose una de cada
cuatro plazas vacantes, a tal efecto (art. 311.1.III).
Asimismo, se r equiere la obtención del título de «especialista»; en su
defecto podrán acceder quienes hayan prestado servicios en el orden ju-
risdiccional correspondiente durante ocho años dentro de los doce años
inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria; y en defecto
de todos estos criterios, por quien ostente mejor puesto en el escalafón.
(art. 330.7.II).

231
VICENTE GIMENO SENDRA

Las plazas de Presidente de Sala de la Audiencia Nacional, así como


las de Presidente de Sala de los Tribunales Superiores de Justicia,
se proveerán, por un período de cinco años, a p1·opuesta del Consejo
General del «Poder Judicial», entre magistrados que hubieren prestado
diez años de ser vicios en esta categoría y ocho en el orden jurisdiccio-
nal de que se trate. No obstante, la Presidencia de la Sala de Apelación
de la Audiencia Nacional se proveerá entre magistrados con más de 15
años de antigüedad en la carrer a que hayan prestado servicios al menos
durante diez años en el orden jurisdiccional penal, prefiriéndose entr e
ellos a quien ostente la condición de especialista. Las de Presidente de
Sección de la Audiencia Nacional, Tribu nales Superiores de Justicia y
Audiencias Provinciales se cubrirán por concurso, que se resolverá de
conformidad con las reglas establecidas en el artículo 330.
El acceso a magistrado del TS se realiza mediante designación libre
del CGPJ con arreglo a los siguientes criterios: de cada cinco plazas,
una se r eserva a los jur istas de reconocido prestigio, tal y como se ha
expuesto anteriormente, y las otras cuatro, se proveerán entre miem-
bros de la Carrera Judicial con diez años, al menos, de servicios en la
cat egoría de Magistrado y no menos de quince en la Carrera (art. 343),
de las cuales dos, a su vez, se reservan a magistrados que hayan accedi-
do a esta categoría mediante pruebas selectivas y las otras dos plazas a
quienes lo hagan por antigüedad en el escalafón (art. 344).
e) Los jueces y magistrados, como cualquier funcionario público,
pueden encontrarse en alguna de estas tres situaciones administrati-
vas: servicio activo, servicios especiales, excedencia voluntaria y sus-
pensión (art. 348.1).
Los jueces y magistrados se encuentran en situación de servicio ac-
tivo cuando ocupan plaza correspondiente a la carrera judicial, cuan-
do se encuentren adscritos provisionalmente, en expectativa de desti-
no o les haya sido conferida comisión de servicio con carácter temporal
(art. 351).
La situación de servicios especiales está diseñada para el nombra-
miento de cargos temporales en los altos órganos del Estado u organi-
zaciones internacionales (Vocales o Letrados del CGPJ, Magistrados o
Letrados del TC, Defensor del Pueblo, etc.) (véase el a rt. 352).
La excedencia ocasiona la suspensión de la relación funcionarial del
Juez por acceder a otros cargos u ot ras funciones públicas permanen-
tes (arts. 354 a 358), salvo que se trate de excedencia voluntaria para
el cuidado de los hijos o de un familiar (art. 358.2, introducido por la
LO 1/1009).

232
Lección 12. BL PERSOl\AL ,fURISDICCIONAL

La suspensión del juez o magistrado sucede como consecuencia de


la comisión de una infracción de las normas que disciplinan su estatuto
jurídico, es decir, haber incurrido en una incapacidad o incompatibili·
dad o haber cometido una prohibición o infracción de sus obligaciones
judiciales o funcionariales. Puede ser provisional, la cual sucede duran·
te la tramitación del expediente disciplinario, o definitiva, en calidad de
sanción impuesta al término del mismo (arts. 359-363).

D) Incompatibilidades y prohibiciones
a) El art. 127.2 CE remite el régimen de las incompatibilidades a lo
que disponga la LOPJ con la sola exigencia de que ha de garantizar la
independencia judicial.
Hoy dicho régimen se encuentra previsto en los arts. 389 a 397, del
cual cabe destacar la existencia de incompatibilidades absolutas y espe·
cíficas.
Las incompatibilidades absolutas se prevén en el art. 389, en cuya
virtud el cargo de juez o magistrado es incompatible: 1) Con el ejerci-
cio de cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder Judicial. 2) Con
cualquier cargo de elección popular o designación política del Estado,
Comunidades Autónomas, provincias y demás entidades locales y orga-
nismos dependientes de cualquiera de ellos. 3) Con los empleos o car-
gos dotados o r etribuidos por la Administración del Estado, Jas Cortes
Generales, la Casa Real, Comunidades Autónomas, provincias, muni·
cipios y cualesquiera entidades, organismo o empresas dependientes
de unos u otras. 4) Con los empleos de todas clases en los tribunales
y juzgados de cualquier orden jurisdiccional. 5) Con todo empleo, car-
go o profesión retribuida, salvo la docencia o investigación jurídica, así
como la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, y
las publicaciones derivadas de aquella, de conformidad con lo dispues-
to en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de
las Administraciones Públicas. 6) Con el ejercicio de la Abogacía y de
la Procuraduría. 7) Con todo tipo de asesoramiento jurídico, sea o no
retribuido. 8) Con el ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por
otro. 9) Con las funciones de director, ger ente, administrador, consejero,
socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, admi-
nistrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas
o privadas, de cualquier género.
A las incompatibilidades específicas o relativas, que se erigen en
causas de abstención, se refieren los arts. 391 a 394 y son de dos tipos:
por razón de parentesco y de carácter profesional. De conformidad con

233
VICENTE GIMENO SENDRA

]as primeras no pueden los jueces y magistrados desempeñar su oficio


en aquellas poblaciones de menos de diez Juzgados o de tres Secciones
en los que su cónyuge, unión de hecho o parientes hasta el segundo gra-
do de consanguinidad ejerzan las funciones de Abogado o Procurador,
Fiscal o Letrado de la Administración de Justicia o tengan arraigo que
obstaculice el imparcial ejercicio de su función jurisdiccional (arts. 393
y 392.2), ni con la misma clase de parentesco pertenecer a una misma
Sala (art. 391). Según la segunda, a fm de preservar su imparcialidad,
tampoco pueden conocer a través de los recursos devolutivos, de asun-
tos que hubieren conocido ya con anterioridad en la primera instancia,
ni, en su calidad de Jueces de lo Penal, de Diligencias que hubieren po-
dido practicar con anterioridad como Jueces de Instrucción (art. 392.1).
Con independencia de la posibilidad de ejercitar la recusación en el
caso de las incompatibilidades relativas, la sanción al incumplimiento
del régimen de incompatibilidades la efectúan los arts. 417.6 y 418.14,
conforme a los cuales constituye una falta muy grave o grave.
b) Como prohibición constitucional el art. 127.1 CE contempla ex-
presamente el desempeño por el juez o magistrado de cargos públicos
o su pertenencia a partidos o sindicatos, prohibición que reitera el art.
395 LOPJ, precepto que amplía además las prohibiciones del personal
jurisdiccional a participru.· en cualquier tipo de campaña electoral, fuera
de emitir su voto, dirigir felicitaciones o censuras a miembros del Poder
Ejecutivo o asistir a manifestaciones o actos que nada tengan que ver
con la actividad judicial.
El incumplimiento de la prohibición de pertenencia a partidos políti-
cos o sindicatos es una falta muy grave (art. 417.2) y la de dirigir felici-
taciones o censuras, grave (art. 418.3).
La contrapartida del art. 127.1 CE que, como hemos visto, prohíbe
la afiliación de los jueces a los partidos y sindicatos la efectúa el mismo
precepto a l permitir el asociacionismo judicial, lo que no podía suceder
de otra manera, pues el art. 22 CE consagra el derecho fundamental de
asociación.
El art. 401 LOPJ se ocupa de desarrollar este derecho fundamental ,
en su aspecto positivo o derecho del juez a asociarse y en el negativo o
de no asociarse (art. 401.4). Sólo pueden formar parte de estas asocia-
ciones los Jueces y Magistrados, sin que puedan afiliarse a más de una.
Asimismo, regula los requisitos (nunca constitutivos, pues el dere-
cho de asociación preexiste al cumplimiento de los requisitos que es-
tablezca el legislador) que han de observar estas asociaciones profesio-
nales, las cuales han de perseguÍl', como fines lícitos, la defensa de los

234
Leoción 12. EL PBRSOKAl. JURISDICCIONAL

intereses profesionales de sus miemb1·os en todos los aspectos y la reali-


zación de actividades encaminadas al servicio de la justicia en general.
No podrán llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculaciones con
partidos políticos o sindicatos (art. 127.2), aun cuando la realidad con-
firma la proximidad ideológica de la mayoría de tales asociaciones a los
partidos políticos.
Tales asociaciones, que han adquirido un gran protagonismo en la
des ignación de los Vocales del CGPJ tras la reforma oper ada por la LO
212001 al art. 111 de la LOPJ, están legitima das también para recur rir,
en nombre de sus asociados, las sanciones disciplina1'ias que el CGPJ
pueda imponerles (art. 425.8.2).
Las Asociaciones, que han de ostentar ámbito nacional y sus seccio-
nes coincidir con el territorio del TSJ (art . 127.3), deben inscribirse en
un Registro del CGPJ al que incorpor arán una copia de los estatutos,
que habrán de cumplir los requisitos exigidos por el número séptimo de
dicho precepto.

2. LOS LETRADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE


JUSTICIA
La LO 7/2015, de reforma de la LOPJ, consecuente con la guberna-
mentalización del Cuerpo de Se<:retarios efectuada por las LO 19/2003 y,
sobre todo, la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Oficina
Judicial, ha sustituido el clásico término "Secretario Judicial" por el de
"Letrados de la Administración de Justicia", si bien mantienen
esta clásica denominación el "Secretario General de la Administración
de Justicia", los "Secretarios de Gobierno" y los "Secretarios coordinado-
res Provinciales" (art. 463.2).

A) Funciones
Los Letrados de la Administración de Justicia son técnicos superio-
res de la Administración de Justicia (art. 440), que ostentan el carácter
de Autoridad y la dirección de la Oficina Judicial y a quienes la LOPJ
encomienda, bajo los principios de legalidad, autonomía e imparciali-
dad, el ejercicio de la fe pública judicial (arts. 453.1 y 452 LOPJ y 145.1
LEC), las potestades de documentación , archivo y custodia de las ac-
tuaciones procesales (arts. 454, 458 y 459), ordenatoria y resolutoria en
materias, entre otras, de conciliación, ejecución y jurisdicción voluntaria
(art. 456), tramitación y, en su caso resolución de los procesos monito-

235
VlCF.NTF. GlM ENO SE:-IDRA

ríos, mediación (art. 456.5.d y e), Ja indagación del domicilio real de] de-
mandado (art. 156.1), la tramitación de la r econstrucción de autos (arts.
232 y ss.), el impulso procesal y la suspensión del proceso y de las vistas
(arts. 179 y 188 LEC), la designación del Magistrado Ponente (art. 180),
señalamientos de vistas de conformidad con el Presidente (art. 182) y
de nuevos señalamientos por imposibilidad de los intervinientes en ella,
por recusación sobrevenida o por interrupción de la vista (arts. 183,
189.1, 190.2 y 193.3.Il), la policía de vistas en las que deba intervenir
exclusivamente (art. 186.1), la función de dación de cuenta de las peti-
ciones que exijan el pronunciamiento de los tribunales (arts. 178 LEC
y 455 LOPJ), la dirección técnica de la Oficina Judicial (art. 457), la
colaboración en la gestión tributaria (art. 460) y la confección de la es-
tadística judicial (art. 461).
Del concepto, que se acaba de enunciar, se desprenden las siguien-
tes notas esenciales de los Letrados de la Administración de Justicia:

a) Los Letrados como funcionarios de la Administración de Justicia


De entre las dos posibles naturalezas que podrían reclamarse del
tradicionalmente denominado "Secretario judicial'', la jurisdiccional, de
un lado, según la cual constituiría el Cuerpo de Secretarios un órgano
de colaboración de la Jurisdicción y, en cuanto tal, al erigirse en perso-
nal jurisdiccional, formarían parte del Poder ,Judicial y habrían de de-
pender del CGPJ, y la administrativa, de otro, conforme a la cual predo-
minaría el carácter en ellos de «funcíonarios», dependíentes, por tanto,
de la Administración Pública, la LOPJ de 1985 y ahora la LO 19/2003
encuadró a dichos funcionarios dentro del concepto de «personal al ser-
vicio de la Administración de J ustícia» y los configuró como técnicos su -
periores dependientes del Ministerio de Justicia (art. 440). De aquí que
los arts. 440 y ss., de conformidad con su nueva redacción operada por
la LO 7/2015, los haya denominado "Letrados de la Administración de
Justicia".

A la adopción de esta naturaleza contribuyó una inercia histórica en la


configuración de la «fe pública judicial» tradicionalmente dependiente del
Poder Ejecutivo. No en vano en algunos países (Fra ncia e Italia), y de con-
formidad con el modelo bonapartista de dependencia del Poder Judicial del
Ejecutivo, al Ministro de Justicia todavía se le designa como el «guardián de
los sellos» («Carde des Sceaux»).

Desde un punto de vista subjetivo, dichos Letrados pertenecen


a la llamada «administración de la Administración de Justicia» (véa-
se Lección 7ª, epígrafe 3.B), cuya competencia retiene el Minist erio de

236
Leoeioo 12.. EL PERSONAL JURISDICCIONAL

Justicia (art. 440), sin perjuicio de su deber de colaboración con las


Comunidades Autónomas que tengan transferidas la competencia en
materia de Justicia (art. 452.3).

De aquí que los arts. 440 y ss., de conformidad con su nueva re-
dacción operada por LO 7/2015, los haya denominado «Letrados de la
Administración de Justicia».

b) Los Letrados de la Administración de Justicia c-0mo depositarios


de la fe pública judicial: la potestad de instrumentación

Pero, desde un punto de vista funcional u objetivo, estos Letrados


no pueden ser conceptuados como unos funcionarios más de la
Administración de Justicia. Ciertamente, y debido a esta cualidad, la
reforma a la LOP.T que efectuó la LO 19/2003 trasladó algunos princi-
pios del Ministerio Fiscal al Secretariado, ta] y como acontece con los
de «unidad y dependencia jerárquica». Sin embargo, en la medida
en que son depositarios de la fe pública judicial, cuyo ejercicio requiere
sumisión a los principios de legalidad e imparcialidad (arts. 452.1 LOPJ
y 145 LEC), autonomía e independencia (pues, dichos letrados son,
en defini tiva, los garantes del derecho al proceso justo o debido), estos
principios no son reclamables cuando desempeñen esta actividad, aun-
que puedan serlo en otras, tales como cuando actúen en su función de
Directores de la Oficina Judicial (arts. 452.3 y 457 LOPJ).

El Letrado de la Administración de Justicia, en la medida en que ejer-


cita la fe pública, levantando actas o dictando diligencias (arts. 453 LOPJ,
146.1 LEC), es una «Autoridad i.mparciab> y su estatuto se asemeja al
del juez. Por esta razón, su estatuto jurídico, como veremos, es similar al
de los jueces y magist rados y, por la misma, y para prese1-var su imparcia-
lidad, han de abstenerse por las mis mas causas que los jueces y magistra-
dos y, si no lo hacen, pueden ser recusados (art. 446 LOPJ y 103. l LEC).

Ejercen, pues, los Letrados de la Administración de Justicia, con ab-


soluta independencia, la «potestad de instrumentación», que, implí-
cita en la potestad jurisdiccional declarativa, tiene por objeto otorgar el
carácter de documento público con autenticidad formal intrínseca, de
manera que las actas y diligencias, en las que intervienen, producen,
sin necesidad de intervención de testigos, constancia fehaciente de los
actos procesales por ellos intervenidos (art. 453). También garantizan
la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido a través de los
medios de reproducción mecánica (así, por ej., la grabación en vídeo de
una vista; vide art. 146.2 LEC). Asimismo, están legitimados para ex-

237
VICENTE GI~IENO S'.ENDRA

pedir certificaciones o testimonios de los actos procesales e incluso los


poderes para pleitos (arts. 234 y 453).
La reforma operada por la Ley 13/2009 atribuye al documento elec-
trónico, intervenido por el Letrado de la Administración de Justicia que
goce de firma electrónica intervenida, autenticidad e integridad a lo
grabado. En el proceso penal las sesiones del juicio oral se registrarán
en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la ima-
gen (arts. 743 y 972 LECrim) y el art. 147 LEC efectúa otro tanto con
respecto a las vistas civiles; si dicho Letrado garantiza, mediante su fir-
ma electrónica, la autenticidad de los grabado en la vista oral, no será
necesario que intervenga personalmente en ella (arts. 4531.Il LOPJ y
147.II LEC).
Esta potestad de instrumentación se extiende también a la labor de
formación de autos y expedientes (art. 454) y a la de su archivo y cus-
todia, incluidas las grabaciones en soporte elect rónico (arts. 147, 148 y
383.2 LEC), llevanza de los Libros de Registi·o (art. 458) y guarda de los
objetos y piezas de convicción depositados en el Juzgado, de cuya custo-
dia responden pe1·sonalmente (arts. 357 ter y 459).

e) La potestad ordenatoria y resolutoria del Letrado de


la Administración de Justicia
Tradicionalmente, y debido a la circunstancia de que la potestad de
juzgar desde siempre se ha encomendado a jueces y magistrados, los
Secretarios judiciales carecían de facultades resolutorias, fuera de la la-
bor de «dación de cuenta» o información al titular del Juzgado de la
entrada de escritos de las partes o de las actuaciones pendientes, facul-
tad que también mantiene el art. 455.
Pero, a fin de descongestionar a los Juzgados y Tribunales y a agili-
zar la justicia , la LOPJ de 1985 les confirió las «diligencias de ordena-
ción» (a1·t. 270) y la reforma producida por la Ley 13/2009 les ha otorga-
do los «decretos», con lo que el Letrado de la Administración de Justicia,
junto a su clásica potestad ordenatoria, ejercita también una potestad
resolutoria que manifiestamente incide en la potestad de juzgar y ha-
cer ejecutar lo juzgado.

a') Las diligencias de ordenación


Por dichas diligencias cabe entender resoluciones del Letrado de la
Administración de Justicia, que no pueden versar sobre materias objeto
de «providencia», «auto» o «sentencia» (art. 206.2.1 ª LEC) y que tienen

238
Lección l!. EL PERSO~AL JURISDICCIONAL

por objeto, como su nombre indica, la mera ordenación o impulso del


procedimiento.
La LOPJ denomina «diligencias» a las resoluciones del Letrado de
la Administración de Justicia, las cuales pueden ser «de ordenación»,
«de constancia>>, «de comunicación» y «de ejecución» (art. 456). Las di-
ligencias de ordenación son, como se ha dicho, de mera tramitación e
impulso procesal; las de constancia certifican la existencia de un hecho
o a cto procesal; las de comunicación tienen por objeto poner en conoci-
miento de los intervinientes en el proceso un acto del Tribunal, y las de
ejecución, salvedad hecha de la jurisdicción voluntaria, ya fueron ins-
tauradas por la Ley 13/2009 que confirió este proceso al Letrado de la
Administración de Justicia con la posibilidad de conocer el Juez de di-
chas resoluciones a través del nuevo «recurso de r evisión>>.

b) Los decretos
La reforma de la LOPJ operada por la LO 19/2003 anunció la posi-
bilidad de que el Letrado de la Administración de Justicia dicte «decre-
tos», que son resoluciones motivadas, similar es a los autos, que dicho
funcionario podrá dictar en dichas materias, sobre las que anunció su
competencia, y que decidirían puntos esenciales o pondrían fin al proce-
dimiento (art. 463.4). La LEC, r eformada por la Ley 13/2009, concretó,
en su art. 206.2.2º, el contenido de dichos decretos: «Se dictará decreto
cuando se admita a trámite la demanda, cuando se ponga término al
procedimiento del que el S ecretario tuviera atribuida compeúmcia exclu-
siva y, en cualquier clase de procedimiento, cuando fuere preciso o con-
veniente razonar lo resuelto».
La mencionada Ley 13/2009, de 3 de noviembre, modificó la Oficina
judicial y atribuyó nuevas competencias a los Letrados de la Adminis-
tración de Justicia, en virtud de las cuales pueden adoptar decisiones
en materias colaterales a la función jurisdiccional, pero que resultan in-
dispensables para la misma. Junto a las «diligencias de constancia, co-
municación o ejecución», a las que nos hemos referido. los nuevos arts.
406.4 LEC y 144 bis LECrim permiten al Letrado de la Administración
de Justicia dictar «diligencias de ordenación cuando la resolución tenga
por objeto dar a los autos el curso que la Ley establezca» y se dicta decre-
to, como ha quedado dicho, en las resoluciones de su competencia que
pongan té1·mino al proceso y cuando sea necesario motivar lo resuel-
to. Las diligencias de ordenación contendrán «una sucinta motivación
cuando así lo disponga la Ley¡>, en tanto que los decretos serán, al igual
que los autos del juez, usiempre motivados» en hechos y fundamentos
de Derecho (art. 208.1 y 2). Contra las diligencias de ordenación y los

239
VICEl\'TE GIMENO SENDRA

decretos no definitivos cabrá recurso de reposición ante el propio Letra-


do de la Administración de Justicia (arts. 451.1 LEC y 238 te1· LECrim)
y contra el decreto resolutivo de un r ecurso de reposición, en los casos
previstos por al Ley, así como contra todos los decretos que pongan fin al
procedimiento cabe un nuevo recurso devolutivo, denominado de «revi-
sión» (denominación impropia, pues se presta a confusión con el medio
de rescisión de la cosa juzgada), que resolverá el tribunal competente
(arts. 454 bis. l.II LEC y 238 quater LECrim). Si no pusieran término al
procedimiento, se podrá reproducir la cuestión al recur r ir la r esolución
definitiva o en la primera audiencia o antes de dictar dicha resolución
definitiva (art. 454 bis.1.n .
Habida cuenta de su naturaleza jurisdiccional y su cualificación en
Derecho Procesal, la Ley 13/2009 amplió notablemente las fünciones del
Letrado de la Administración de Justicia. De esta manera, practica la
conciliación previa, para llevar a cabo la labor mediadora que la mis ma
Ley Orgánica del Poder J udicial les reconoce como propia en el artícu-
lo 456.3.c) (arts. 460.1, 466 y 467 LEC); puede archivar una diligencia
preliminar por insuficiencia de la contracautela (art. 258.3); aunque la
admisión de la demanda y la del escrito de contestación era competen-
cia reservada a los jueces y t ribunales, corresponde al Letrado de la
Administración de Justicia la comprobación del cumplimiento de los re-
quisitos formales exigidos en cada orden jurisdiccional y para cada tipo
de procedimiento antes de que el Juez o Ttibunal se pronuncie acerca
de aquellas admisiones, instando a las partes la subsanación de los de-
fectos formales (arts. 404 y 405.4 LEC), así como examina y admite la
demanda y quer ella y decide el procedimiento adecuado (art. 254.1.II
LEC); ha de indagar el domicilio de quienes deban ser emplazados
(arts. 156.l y 157.1) y puede declarar la rebeldía del demandado (art.
496.1 LEC); efectúa el ofrecimiento de acciones al perjudicado en el pro-
ceso penal (arts. 109 y 761.2 LECrim) y ha de requerir al investigado
para que designe Abogado y Procurador (art. 118.II LECrim); puede r e-
chazar solicitudes de acumulación a procesos más modernos (arts. 79.1
y 97.2 LEC); está facultado para interrumpir el plazo de contestación
a la demanda en casos de intervención procesal (arts. 14.3 y 18 LEC),
tras dicha interrupción, h a de llamar a la causa a los consumidores que
hayan de intervenir en el proceso (art. 15.1 y 3 LEC) o a los sucesores
«mortis causa>> (art. 16) o «inter vivos» (art. 17); le corresponde dictar
la suspensión del proceso (ar t. 19.4 LEC) y su finalización anormal por
desistimiento (art. 20.3 LEC) o por s atisfacción ext raprocesal o carencia
de objeto (art. 22.1 LEC).
Asimismo, puede declarar la enervación de la acción de desahu-
cio por pago o consignación de las rentas por el arrendatario con ple-

240
Lección 12. ELPERSONALJURISDICCION/u.

no consentumeuto del arrendador (art. 22 LEC), la declaración de


caducidad de la instancia por inactividad procesal de las partes (art.
237.2 LEC); tiene mayor intervención en los procedimientos incidenta·
les (art. 393 LEC), de jura de cuentas (arts. 29.2 y 34.2 LEC), en los in·
cidentes de acumulación (arts. 83.1, 88.1 y 4, 89, 90, 92, 94, 96.2 LEC),
de recusación (arts. 102.3, 105.1, 109. 1 y 3 y 111.1 LEC), de nulidad
de actuaciones (art. 228. 2 LEC) y en la reconstrucción de autos (arts.
232.1, 233.1, 234, 235 LEC); está autorizado para habilitar días y ho-
ras hábiles (art. 131.1 LEC), designar a intérpretes jurados (art. 143.1
LEC), remitir mandamientos, oficios y exhortos (arts. 167.1 y 172.1
LEC, 660 LECrim); es el r esponsable del impulso oficial (art. 179 LEC);
designará los Magistrados ponentes (arts. 180.1 LEC y 626 LECrim);
puede decretar y alzar la suspensión del procedimiento por el plantea-
miento de cuestiones prejudiciales (arts. 40.6 y 42.3 LEC, 4 LECrim),
resolver los incidentes de tasación de costas (arts. 243, 244 y 246. 3 y
4 LEC, 244 LECrim), determinar las provisiones de fondos a peritos
(art. 342.3 LEC) y las indemnizaciones a los testigos (art. 375.2 LEC),
admitir la interposición de los recursos de apelación (art. 457.3 LEC),
pudiendo declarar desierta la apelación (arts. 458.2 LEC 228 LECrim)
o de casación (arts. 481.2 LEC, 866 y 878 LECrim). Al Letrado de la
Administración de Justicia, como se ha dicho, le confía la Ley 13/2009 el
proceso de ejecución, estando facultado para dictar el embargo ejecutivo
(art. 587.1 LEC), aprobax el remate en las subastas (arts. 641.3, 670.1
LEC), decretar la administración de bienes para pago al acreedor (art.
676.2 LEC), acordar las garantías en la ejecución no dineraria (art. 700
LEC), entregar la cosa mueble (art. 701.1 y 702.1 LEC) y, en general,
los bienes de la ejecución (art. 634 LEC), dirige el proceso de división de
patrimonios (arts. 783 y ss. LEC), etc.

e? Los Acuerdos:

Las resoluciones de carácter gubernativo de los Letrados de la


Administración de Justicia se denominarán acuerdos (art. 456.4).

d) El Letrado de la Administración de Justicia como órgano de


comunicación

Tradicionalmente el hoy Letrado de la Administración de Justicia


ha sido y sigue siendo considerado como un órgano de comunicación
entre el tribunal y las partes, de un lado, y con las demás autoridades y
órganos jurisdiccionales, de otro.

241
VICEl\i'E GIMENO SENDRA

a? Con las partes


A dicho funcionario le incumbe, en primer lugar, la dirección de to-
dos los actos de comunicación (art. 152.1 LEC), cuya descripción se con-
tiene en el art. 149 LEC y de los que nos ocuparemos en la Lección 23.
Tales actos pueden dirigirse, tanto a las prutes y terceros (notificac iones,
emplazamientos, citaciones y r equerimientos), como a los funcionarios
al servicio de la Administración de Justicia (mandamientos) y a las de-
más autoridades no judiciales (oficios).
En particular, le corr esponde al Letrado de la Administración de
Justicia verificar la r egularidad de la notificación al demandado de la
existencia, contra él, de un proceso pendiente a fin de que pueda ejer-
citar su derecho fundamental a la defensa. Por ello, ha de averiguar su
domicilio real (art. 156.1) a fin de que el emplazamiento o citación sea
personal (art . 155.1).

b? C-On los demás órganos jurisdiccionales


Asimismo le corresponde al Letrado de la Administración de
Justicia relacionar se con las demás autoridades y órganos jurisdiccio-
nales a fin de obtener de ellos el auxilio judicial, tanto interno, como
internacional (véase Lección 23.4). A tal efecto, remitirá directamente
los mandamientos y oficios a las autoridades que hayan de colaborar en
la esfera del proceso (ar t. 167), expedirá y autorizará los exhortos que
deban cumplimentar otros órganos jurisdiccionales (art. 171.2) y cuida-
rá de que se cumplan sin dilación alguna (arts. 170 y 173.II).

e) El Letrado de la Administración de J usticia director de la oficina


judicial
Otr a de las funciones clásicas del Let rado de la Administración de
J usticia consiste en la dirección de la oficina judicial. A tal efecto, el hoy
derogado at-t. 473.2 de la LOPJ/1985 le confería la «jefatura dir ecta del
personal de la Secretaría».
En la actua lidad, dicho funcionario tan solo es Director de dicha ofi-
cina uen su aspecto técnico procesa1.>1, en e] que puede impartir las ór-
denes e instrucciones que estime pertinentes al personal colaborador
integran te de la misma (art. 457). En el ejercicio de esta función, el
Letrado de la Administración de Justicia actúa bajo los principios de
unidad, dependencia jerárquica, ruvisión de funciones y coor dinación
(arts. 435.2 y 452.1), encon trándose sometido a las órdenes o directrices
de su Secretario General de la Administración de Justicia, de Gobierno,

242
Lección U. EL PERSONAL JURISDICCIONAL

del Secretario coordinador (art. 464.2) y de las diversas Autoridades


que ostentan competencias, bien procesales o de Justicia (jueces y
magistrados y sus órganos de gobierno), bien en administración de la
Administración de Justicia (Ministerio de Justicia y Consejerías de
Justicia de las CCAA).
Ello es así, debido a la reordenación de la oficina judicial, que efec-
tuó la reforma de la LOPJ operada por la LO 19/2003, la cual distingue
las funciones procesales, de las de gestión de personal o de ordenación y
gestión de los recursos humanos. En tanto que las primeras correspon-
den plenamente a los Letrados de la Administración de Justicia, la se-
gundas incumben al Ministerio de Justicia o a la Comunidad Autónoma
con competencia sobre la materia, quien puede encomendarlas al
Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, cuya actividad consiste
en descongestionar a dicho Letrado, asumiendo, no sólo las tradicio-
nales funciones procesales de los «oficialeS)>, a quienes sustituyen, sino
también de gestión de personal, administrativa y de medios materiales
(art. 4 76.9 y 10).
Y es que las LO 19/2003, 1/2009 y L 13/2009 desdoblaron la tra-
dicional Oficina Judicial (que existía en todos los órganos jurisdiccio-
nales y con respecto a la cual el Secretario ostentaba tanto la direc-
ción procesal, como la jefatura de personal) en, de un lado, unidades
procesales d e apoyo directo y servicios comunes (cuya creación
corresponde al Minister io de Justicia o a las CCAA con competencia so-
bre la materia: art. 438.3 LOPJ), y las unidades administrativas, de
otro. Al frente de las unidades procesales de apoyo directo, que son las
ti·adicionales oficinas de los Juzgados y de las Secciones (pero que aho-
ra pueden extender su competencia a diversos ór ganos jurisdiccionales,
incluso pertenecientes a diversos órdenes: art. 436.5) y de los servicios
comunes, que asumen laborns centralizadas de gestión y apoyo (ufun-
ciones de registro y reparto, actos de comunicación, auxilio judicial,
ejecución de resoluciones judiciales y jurisdicción voluntariaJ>, si bien
pueden asumir también la ordenación del procedimiento -art. 438.3
LOPJ- ), existe siempre un Letrado de la Administración de Justicia,
siendo el de los Servicios comunes el superior jerárquico de quien de-
penden los Letrados de la Administración de Justicia de las unidades
de apoyo (arts. 437.3 y 438.5), en tanto que la dirección de las uni·
dades administrativas, que no están integradas en la oficina judicial
y ejercitan la jefatura, ordenación y gestión de los r ecursos humanos,
medios materiales y todo lo relacionado con la informática y nuevas
tecnologías, es decir, lo que tradicionalmente se ha denominado la «ge-
rencia», la ostenta el Ministerio de Justicia o la Comunidad Autónoma
con competencia sobre la materia (art. 439.4), quien puede encomendar

243
VICE:-ITE GJM E!NO SE:NDRA

su jefatura a un funcionario del Cuerpo de Gestión procesal, aunque no


necesariame nte.
La Ley 13/2009 modificó la Disp. Ad. 5ª de la LEC e instauró las
((Oficinas de Señalamiento Inmediato», que se establecen en to-
dos los partidos judiciales que tengan especializados los Juzgados
de Primera Insta ncia y los de Instrucción (es decir, en los municipios
con una población superior a los 150.000 habitantes, uide Lec. 9.7.B).
Dichas Oficinas tienen carácter de servicio común procesal para todos
los Juzgados en todo lo referente a las funciones de r egistro, reparto,
señalamiento de vistas y comparecencias. Ante dichas Oficinas hay que
presentar las demandas relativas a interdictos y procesos de desahucio
por falta de pago, alimentos y guardia y custodia de los hijos, de mandas
de separación y divorcio por mutuo acuerdo y solicitudes de a dopción
de medidas provisionales en la totalidad de los procesos matrimoniales.
Las Oficinas de Señalamiento Inmediato asumen una función similar a
la de la policía y Juzgados de Guardia en Jos Juicios r ápidos pena les, es
decir, examinan la demanda, pudiendo requerir al actor par a que sub-
sane los defectos procesales, la registran y reparten al J uzgado compe-
tente, ordenan la práctica de las correspondientes citaciones y oficios
para que se realicen por el servicio común de notificaciones o por el
procu.rador que lo solicite y señala n para la vista del juicio verbal, con
adopción, en su caso, de medidas provision ales, fijando el día y hora en
el que habrá de realizarse el lanzamiento en el referido desahucio.

f) Otras funciones
También a] Letrado de la Administración de Justicia le corresponde
la gestión de los tributos que le sea encomenda da en la normativa espe-
cífica (art . 460). Y es que a dicho Letra do le encomienda la LEC la «ta-
sación de costas» (art . 243.1), debiendo vigilar el cumplimiento del pago
de las tasas judiciales (art. 8.2 y 4 Ley 10/2012, de 20 de noviembre).
Finalmente, también incumbe al Letrado de la Administración de
J usticia la confección de la estadística judicial, de conformidad con
las directrices que le establezca el CGPJ y el Ministerio de Justicia o
Comunidad Autónoma con competencia sobre justicia (art. 461).

B) Estatuto
Los Letrados de la Administración de Justicia ingresan a tr avés del
sistema de oposición o concurso-oposición, que convoca el Ministerio de
Justicia, r eservándose para este segundo sistema un 30% de las pla-
zas vacantes, destinadas a la promoción interna de los funcionarios del

244
Lección 12. EL PERSONAL JURISDICCIO:-IAL

Cuerpo de Gestión procesal y administrativa que lleven al menos dos


años de servicio (art. 442). En el ingreso se exigen los mismos requisitos
de acceso a la carrera judicial y la super ación de un curso de formación
en el Centro de Estudios Jurídicos.
El Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, con catego-
ría de Técnico Administrativo Superior (art. 440), se divide en tres ca-
tegorías, que ha de reglamentar el Ministerio de Justicia, con distintos
sueldos a fin de estimular su productividad (arts. 441 y 448), pero con
retribuciones básicas idénticas a los de la carrer a judicial (art. 447.2).
La categoría se consolida por la permanencia en el puesto, al menos,
durante cinco años continuados o siet e interrumpidos (art. 411.3). La
promoción entre categorías se efectúa mediante concurso, considerán-
dose mérito específico el conocimiento de la lengua o del Der echo Civil
y Foral de la Comunidad Autónoma respectiva. De esta última regla
se exceptúan los puestos de especial responsabilidad, que, como es el
caso de los Secretarios de Gobierno, son de libre designación (arts. 450
y 464.3).
Existen Secretarios de Gobierno en el Tribunal Supremo, en la Audien-
cia Nacional y en cada Tribunal Superior de Justicia (art. 464), quienes
ostentan la dirección de los demás Letrados de la Administración de
Justicia de su órgano jurisdiccional y ejercen las competencias determi-
nadas en el art . 465. Bajo su dependencia (art. 467.1) se encuentra el
Secretario Coordinador, que ha de existir en cada Provincia y en Ceu -
ta y Melilla y que puede dictar instrucciones de servicio a los Letrados
de la Administración de Justicia de su ámbito territorial. Finalmente,
como ya se ha indicado, existen los Letrados de la Administración de
J usticia de servicios comunes, de quien dependen funcionalmente el
resto de los Letrados de la Administración de Justicia de apoyo directo
(art. 438.5).
Las incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, jubilación,
y situaciones administrativas de los Letrados de la Administración de
Justicia son idénticas a las de los jueces y magistrados (art. 445), 10 que,
unido a su condición de depositarios de la fe pública judicial, permitiría,
sin duda, encuadrarlos dentro del P oder Judicial y no como permanecen
en la actualidad, dependientes del Ministerio de Justicia, quien , no sólo
detenta el ingreso y promoción, sino también la responsabilidad disci-
plinaria del secretariado (art. 469).

245
LECCIÓN 13

El Ministerio Fiscal

l. NATURALEZA JURÍDICA. 2. ORGA.'\1ZACIÓN DEL MINIS-


TERIO FISCAL: Al PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN: a) Uni-
dad. b) Dependencia. B) ÓRG,\.t\OS. Cl ESTATUTO. 3. PRINCI-
PIOS DE ACTUACIÓN: AJ LEGAI.JDAD. LA OPORTU!'.1DAD
REGl..ADA. B) TMPARCL.\IJDAD. 4. FUNCIONES DEL MTNIS·
TERIO FISCAL: Al FUNCIÓN 013.JETIVA DE DEFENSA DE LA
LEGALIDAD B) FUKCIÓ~ SUB.JETfVA
VICENTE GIM!ll\O SRKORA

l. NATURALEZA JURÍDICA
Tanto la Constitución (art . 124.1), como el art. 1 del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, r eformada por la Ley de
14 de mayo de 2003) definen al Ministerio Fiscal como un órgano que
"tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la le-
galidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés p úblico tutelado
por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la
independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción
del interés socialn.
Desde una dimensión objetiva parece pacífica la naturaleza del
Ministerio Fiscal o Ministerio Público, quien es una parte imparcial
que, mediante el ejercicio del derecho de acción, provoca la actividad ju-
risdiccional para proteger la legalidad procesal o material y, en especial,
sostener la acusación en el proceso penal, est ando también legitimado
para t utelar los derechos fundamentales y defender la Constitución, in-
terviniendo como parte principal en todos los procesos de amparo, para
defender, en su calidad de sustituto procesal, a las víctimas o perjudica-
dos, asumir la defensa de los menores, incapaces y de las per sonas des-
validas y, en gener al, para actuar el inter és público tutelado por la Ley
en todo proceso en el que pudiera encontrarse comprometido.
Pero, desde un punto de vista subjetivo, la naturaleza del Minist erio
Fiscal no es pacífica, por cuanto la doctrina todavía discute acerca de si
nos encontramos ante un ór gano dependiente del Poder Ejecutivo o per-
teneciente al Poder J udicial.
Aun cuando el Gobierno tenga la potestad de proponer al Rey el
nombramiento y cese del Fiscal General del Estado (art. 29 Ley 50/1981
r eguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal - EOMF-) y pue-
da interesar de éste que promueva las actuaciones necesarias ante los
T ribunales para la defensa del interés público (art. 8), no parece que en
la actualidad, y a diferencia de la Edad Media, en la que el «Advocatus
FisciJ1 era t ambién el defensor del patrimonio del Monarca (hoy, como
veremos en la Lección 15, epígrafe 6, esta función de defensa del era-
rio público la efectúa n los abogados del Estado) o del anterior régi-
men autocrático (en el que el Ministerio Fiscal era concebido como un
órgano de subordinación al Gobierno y de comunicación de éste ante
los Tribunales), pueda hoy reclamarse s u dependencia con respecto al
Poder Ejecutivo, por cuanto, de un lado, en la CE aparece regulado en
el Título VII , que reza «Del Poder Judicial» y no en su Título IV, r efe-
rente al Gobierno y a la Administr ación y, de otro, en ningún caso, dicta
actos administrativos, sino actos procesales.

248
Lección 13. EL .lo-flNTSTERIO FISCAL

Pero tampoco puede afirmarse que sea plenamente un órgano juris-


diccional, porque, aunque provoque la actividad jurisdiccional, ni ejer -
cita la potestad jurisdiccional (a1't. 117.3 CE), ni goza, con plenitud, de
la independencia judicial. Por esta r azón, al Ministerio Fiscal le está
expresamente vedado que adopte, fuera de la detención, r esoluciones li-
mitativas de los derechos fundamentales (art. 5.II EOMF).
El Ministerio Fiscal, aun cuando esté regido, como veremos, por los
principios de «unidad y dependencia jerárquica» y, por tanto, no
goce de la independencia judicial, es, como ha quedado dicho, una parte
imparcial, siendo su «imparcialidad» superior incluso a la de los jue-
ces, puesto que, si en estos miembros de la Jurisdicción, su independen-
cia e imparcialidad es individual y difusa (esto es, corresponde a la «so-
ledad>> de cada juez o magistrado), la del Ministerio Fiscal se trata de
una «imparcialidad colectivamente reflexionada», ya que puede someter
a discusión sus decisiones en las J untas de Fiscales.
Todas estas razones abogan por configurar al Ministerio Fiscal como
un órgano imparcial, promotor y colabora dor de la Jurisdicción, perte-
neciente «latu sensw> al Poder Judicial, aunque no se encuentre orgáni-
camente en él ubicado.

2. ORGANIZACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL


Tal y como señala el art. 2.1 EOMF «El Ministerio Fiscal es un ór-
gano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, in-
tegrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión
por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de
actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los
de legalidad e imparcialidad». Tales principios pueden, pues, ser sis-
tematizados en orgánicos o de organización (unidad y dependencia) y
funcionales o de actuación (legalidad e imparcialidad, de los que nos
ocuparemos más adelante).

A) Principios de organización

a) Unidad
El Ministerio Fiscal goza de una sola personalidad jurídica. Aunque
integ1·ado por más de 2.000 fiscales (número, por cierto, escaso para las
atribuciones que nuestra Constitución le confia), dispone el art. 22.1
que el 11Ministerio Fiscal es único para todo el Estado)/.

249
VICENTE OIMEKO SRNDRA

En su cúspide se encuentra el Fiscal General del Estado quien,


nombrado y pudiendo ser revocado por el Rey, a propuesta del Gobierno
y oído el CGPJ (art. 124.4 CE), ostenta la Jefatura del Ministerio Fiscal
y s u representación en todo el territorio nacional (ru:t. 22.2 EOMF).

La dependencia del FGE con respecto al Poder Ejecutivo parece un


mal congénito de nuestro país, hasta el punto de que, cuando un nuevo
partido político se instala en el poder lo primero que realiza es s ustituir a]
Fiscal General. Por esta razón, y a fin de super ar la crisis social en la que
se encuentra inmerso, sería, en nuestra opinión, positivo que, sin tocar la
Constitución, se reformara el EOMF en el sentido de que fuera el P arlamento
quien propusiera al Gobierno una terna vinculante de juristas de reconocido
prestigio a fin de que el Gobierno propusiera al rey al FGE, quien debería
gozar de inamovilidad a lo largo de todo su mandato.

La Ley 14/2007 de reforma del EOMF acentuó la autonomía del


Ministerio Fiscal al disponer que, con carácter previo a su designación
por el Gobierno, debe oír al CGPJ y debe comparecer el aspirante al
Congreso de los Diputados a fin de que, mediante una comparecencia,
sean valorados sus méritos e idoneidad.
Al Fiscal General del Estado le corresponde dictar órdenes singu-
lares o Instrucciones (arts. 22.2 y 25) sobre la inter pr etación de las
Leyes que, por su Autoridad o prestigio, se convierten, en la prácti-
ca forense, en fuente del Derecho. Si un determinado miembro de la
Fiscalía estimara contraria la orden cursada por el Fiscal General o
por su superior jerárquico, puede plantear su discrepancia a la Junta
de Fiscales, quien emitirá su informe, el cual podrá ser asumido o no
por el superior jerárquico, cuya voluntad en definitiva prevalece, tan-
to con r especto a sus subordinados, como en relación a la Junta de
Fiscales (art. 27).
Por su parte, el Real Decreto 93/2006, de 3 de febrero. regula el sis-
tema de información del Ministe1·io Fiscal y crea una red integrada de
comunicaciones electrónicas del Ministerio Fiscal para garantizar un
sistema de identificación y codificación único de los procedimientos y
actuaciones en que in tervenga el Ministerio Fiscal, una base de datos
centralizada de dichos procedimientos, el acceso tele mático de las fis-
calías a los r egistros, bases de datos, sistemas de información y aplica-
ciones informáticas de carácter nacional gestionados por el Ministerio
de Justicia, y la conexión telemática permanente de la Fiscalía General
del Estado y de los restantes órganos centrales del Ministerio Fiscal con
todas las fiscalías, y de estas entre sí. Asimismo, determina la estruc-
tura, composición y funciones de la Comisión Nacional de informática y
comunicaciones electrónicas del Ministerio Fiscal.

250
l.ec<:lón 13. In. MINISTERIO FISC..>.L

b) Dependencia
Lo dicho ant eriormente sucede así, como consecuencia de la vigen-
cia del principio de dependencia jerárquica que se er ige en el comple-
mento impt·escindible del principio de unidad y que, al igual que la
Administración Pública, informa también el funcionamiento interno de
la Fiscalía.
Tal y como se h a indicado, todos los fiscales actúan bajo las órde-
nes y la supervisión de sus superiores: los a bogados fiscales y fiscales
están sometidos a los mandatos e instrucciones que pueda impartir el
Fiscal Jefe de la AP, AN, TSJ o Fiscal de Sala del TS y dichos Fiscales
J efes están sometidos a las órdenes inmediatas del Fiscal General del
Estado, quien además propone al Gobierno sus nombramientos y ascen-
sos (art. 13), puede decr etar la suspensión de un determinado fiscal o
pr oponer al Gobierno su separación del se1·vicio (art. 67.2 y 3).
En la actualidad los nombramientos de Fiscales de Sala y Fiscales
Jefes lo son para un período de cinco años (art. 41).

B) Órganos
La Fiscalía aparece, pues, configu rada como una pirámide, en cuya
cúspide se sitúa el Fiscal General del Estado, asistido por el Consejo Fis-
caJ, la Junta de Fiscales de Sala, la Inspección Fiscal, la Secr etaría Téc-
nica, la unidad de apoyo y por los Fiscales de Sala (art. 13). Asimismo,
en la F GE existe un Fiscal contra la violencia de la mujer, con categoría
de Fiscal de Sala, un Fiscal contra los delitos relativos a la ordenación
del territorio y la protección del patrimonio histórico, del medio ambien-
te e incendios forestales, igualmente con categoría de Fiscal de Sala y
un Fiscal de menores (art. 20).
En el seno del Consejo Fiscal habr á de integrarse una Comisión de
Igualdad para el estudio de la mejora de los parámetros de igualdad en
la Carrera Fiscal, cuya composición quedará determinada en la norma-
tiva que rige la constitución y funcionamiento del Consejo Fiscal (LO
312007, de 22 de marzo).
Por debajo del FGE se encuentra n las Fiscalías del TC, TS, de la AN
y Fiscalías especializadas, ent re otras, para la prevención y represión
del tráfico ilegal de drogas y para la represión de los delitos económicos
relacionados con la corrupción y la criminalidad organizada (estas últi-
mas constituidas en la Audiencia Nacional - art. 19-), la Fiscalía de los
TSJ y las Fiscalías de las Audiencias Provinciales (art. 12). A su vez, en
cada una de est as Fiscalías, existe un Fiscal Jefe, un Teniente Fiscal y

251
VICID-"TE OIMENO SENDRA

una pluralida d de Fiscales con sus categorías opor tunas (Fiscal de Sala
en el TS -equiparados a Magistrados del Alto Tribunal-, Fiscales equi-
parados a Magistrados y Abogados Fiscales equiparados a Jueces - a r t.
34-).

En la Fiscalía de la Audiencia Na cional y en cada Fiscalía de los


Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales,
existe una Sección de Menores a la que se encomendarán las funcio-
nes y facultades que al Ministerio Fiscal atribuye la Ley Orgánica
Regula dor a de la Responsabilidad Penal de los Menores y otra Sección
contra la Violencia sobre la Mujer y Secciones de Medio Ambiente es-
pecializadas en delitos relativos a la ordenación del territorio, la pro-
tección del patrimonio histórico, los recursos naturales y el medio am-
biente, la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y los in-
cendios forestales (Ley 10/2006, de 28 de abril). A estas Secciones son
adscritos fi scales que pe1·tenezcan a sus respectivas pla ntillas, teniendo
preferencia a quellos que se hayan especializado en la materia (art. 18).
La plantilla or gánica de las Fiscalías se fijará por Real Decr eto y
deberá ser revisada al menos cada cinco años, para adaptarla a las nue-
vas necesidades.

C) Estatuto
La nota más cara cterística del estatuto de los miembros del
Ministerio Fiscal reside en su similitud con el de los jueces y magistra-
dos. Ello es debido, como se ha apunta do, a que el Ministerio Fiscal, con
la autonomía que le es propia y los principios que le caracterizan, es un
órgano imparcial colaborador de la Jurisdicción por Jo que ha de ser for-
malmente ubicado dentro del Poder Judicial.
De este modo, el ingreso en el Cuer po de Fiscales se efectúa median-
te oposición libre y conjunta con los aspiran tes a jueces (art. 42 EOMF).
Su régimen retributivo es idéntico al de los jueces y magistrados (art. 13
de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de
los miembros de la carrera judicial y fiscal) y los requisitos de capaci-
dad, las prohibiciones, mcompatibil idades y situaciones a dministrativas
son similai·es a las que r igen para los jueces y magistrados (arts. 43, 4 7,
52, 54, 57 y 58... ). Lo mismo ocurre con las tres enunciadas categorías
de Fiscales, que se encuentran equipar adas a las de los jueces, circuns-
tancias todas ellas que, al igual que en Francia, permitirían en España
conceptuar al Ministerio Fiscal como «magistrados de a pie» («magistra-
tes debout») , porque m forman de pie, par a diferenciarlos de los demás

252
Lección 13. l'!L MINISTERIO FISCAL

magistrados que permanecen «sentados» («du siége» o "Cour dítssises»),


escuchando las alegaciones de las partes.

3. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN

A) Legalidad. La oportunidad reglada


«Por el principio de legalidad - dispone el art. 6.1 EOMF- el
Ministerio Fiscal actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y
demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, dictami-
nando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u
oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que
las leyes lo establezcan».
Esta es la razón por la cual, tal y como ya se ha indicado, si un de-
terminado miembro del Ministerio Fiscal estimara contraii.a al pii.n-
cipio de legalidad una determinada orden dictada por su superior, el
párrafo segundo de este mismo art. 6 dispone que f<usará de las facul-
tades previstas en el art. 27 de este Estatuto», es decir, podrá avocar su
discrepancia al conocimiento de la Junta de Fiscales. Pero, tal y como
se ha avanzado, el informe de dicha Junta no es vinculante, por lo que
prevalece siempre el principio de dependencia jerárquica y el fiscal su-
bordinado habrá de acatar, en último término, la orden de su superi01'.
Pero este tipo de conflictos ocurren escasamente en nuestra práctica fo-
rense, en la que el Ministerio Fiscal goza de una gran autonomía hasta el
punto de que, invocando este principio de legalidad, puede incluso retirar
una acusación en un juicio oral determinado, ya que el Ministerio Fiscal ha
de estar tan interesado en la condena del culpable, como en la absolución del
inocente.

La vigencia del principio de legalidad, sancionado por el art. 100


LECrim, no se opone a que pueda instaurarse en nuestro ordenamiento
un principio de oportunidad reglada, cuyo fundamento descansa en la
necesidad de conciliar aquel principio de legalidad con la protección del
interés público y los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE). Así,
pues, y atendiendo a otros fines del proceso penal, distintos a los de la
mecánica aplicación del lfius puniendi» del Estado, tales como la pronta
reparación de la víctima, la reinserción social del imputado o la lucha
contra la criminalidad organizada y el terrorismo, el Ministerio Fiscal
está también constitucionalmente legitimado para no incoar un deter-
minado procedimiento penal bajo el previo cumplimiento de determina-
dos presupuestos (v.gr.: la escasa lesión del delito y la puntual repara-

253
VlCENTE OIMWO SHNORA

ción de la víctima) o para adoptar o instar incluso el sobreseimiento de


un determinado proceso bajo condición de cumplimiento por el imputa-
do de determinadas prestaciones inmediatas y/o futuras. De hecho este
principio, de una manera más o menos velada, apar ece ya en Ja Ley
Procesal Penal del menor (LO 5/2000) y en la conformidad «pr emiada»
(arts. 801 y 802 LECrim), insta ura da por la LO 8/2002. Asimismo el
Anteproyecto del nuevo Código Procesal Penal de 2013 contempla ya,
en su art. 91, el principio de oportunidad.

B) Imparcialidad
«Por el principio de imparcialidad - dispone el art. 7- el Ministerio
Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los
intereses que le estén encomendados».
Debido a la circunstancia de que el Ministerio Fiscal no defiende de-
rechos o intereses propios, sino ajenos (de las víctimas, menores, per-
sonas desvalidas, etc.), así como los bienes e intereses públicos social-
men te relevantes, su actuación en el proceso es, como se ha dicho, la
propia de una parte imparcial. El Ministerio Fiscal, al ser , pues, parte y
no ór gano jurisdiccional, no puede ser recusado; pero, debiendo ser im-
parcial, está obligado a abstenerse po1· las mismas causas de abstención
que rigen para los jueces y magistrados, todo ello sin perjuicio de que el
interesado ponga dicha causa e n conocimiento del superior jerárquico a
fm de que sea debidamente apartado de la causa (art. 28).

4. FUNCIONES DEL MINISTERIO FISCAL

Las funciones del Minis terio Fiscal se determinan en el art. 3 del


EOMF, que viene a concretizar las funciones genéricas, descritas en el
art. 124.1 CE.
Tales funciones, sistematizada y resumidamente expuestas, son las
siguientes:

A) Función objetiva de defensa de la legalidad


Al Ministerio Fiscal se le ha definido como el más celoso «guar dián
de la Ley» o defensor de la legalidad, tanto constitucional, como ordina-
ria.

254
Lecci6a 1a. EL MINIS'l'ERJO nsCAL

a) Como d efen sor de la Con stitución, le incumbe <<intervenir en


los procesos judiciales de amparo, así como en las cuestiones de incons-
litucionalidad>1 e "interponer el recurso de amparo constitucúmal, así
com-0 intervenir en los procesos que conoce el Tribunal Constitucional en
defensa de la legalidad" (art. 3, a p. 11 y 12 EOMF).
El art. 162.1.b CE expresamente le faculta para promover e interve-
nir en cualesquiera procesos de amparo y, no sólo en el constitucional,
sino también en los civiles, administrativos, penales o labor ales que
previamente h an de suscitarse.
El fundamento de esta legitimación hay que residenciarlo en su
función de «defensa de la Constitución» en tanto que Ley suprema
(cfr. art. 3.11 EOMF), lo que convierte a este órgano colaborador de la
Jurisdicción en una posición procesal imparcial de «amicus Curiae»,
conforme a la cual (y, a difer encia del abogado del Estado que defenderá
siempre la constitucionalidad del acto) habrá de sostener la pretensión
de a mparo cuando estime que algún act o, disposición o vía de hecho de
un poder público ha vulnerado un derecho funda mental o, por el con-
trario y en cualquier otro caso, habrá de oponer se a ella y defender la
legalidad del acto (Instrucción FGE 28.10.1987).
b) Como d efe n sor de la legalidad ordinaria al Ministerio Fiscal
le corresponde defender a las Leyes que tutele n bienes socialmente re-
levantes o el interés público. Dicha defensa lo es, tanto de las Leyes
procesales, como materiales de carácter imperativo y de inter és público.
aJ En cuanto a la tutela de las Leyes procesales el EOMF expresa-
mente le legitima para defender la independencia judicial, prevenir y co-
rregir las dilaciones procesales indebidas, defender la jurisdicción y com-
petencia de los órganos jurisdiccionales, interviniendo en todos los conflic-
tos de competencia, y velar por la ejecución de las resoluciones judiciales
que afecten al interés público y social (art. 3, ap. 1, 2, 8 y 9 EOMF).
b? Como defe n sor de las Leyes materiales le incumbe: ejercitar
las acciones penales y civiles dimanantes de delitos u oponerse a las
ejercitadas por otros, cuando proceda; intervenir en el proceso penal,
instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares
que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al esclru:eci-
miento de los hechos; tomar parte, en defensa de la legalidad y del inte-
rés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los de-
más que establezca Ja ley e intervenir en los procesos civiles que deter-
mine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan
afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee
de los mecanismos ordinarios de representación (art. 3, ap. 4-7 EOMF).

255
\1CEN'l'F. GTMENO SENDRA

B) Función s ubj etiva


Desde un punto de vista subjetivo, e n s u calidad d e d efensa d e
los d erechos de los ciu d a d anos, al Ministerio Fiscal le corresponde
ejercer en materia de responsabilidad penal de menores las funciones
que le encomienda la legislación específica (fundamentalmente la ins-
trucción del proceso penal de menores instaurado por la Ley 5/2000),
debiendo orientar su actuación a la satisfacción del interés superior del
menor; intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando
esté comp1·ometido el interés social o cuando puedan afectar a personas
menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos
ordinarios de representación y velar por la protección procesal de las
víctimas, promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la
ayuda y a sistencia efectivas y prevenir la comisión de detenciones ilega-
les, pudiendo visitar todos los centros de detenidos así como promover
el "habeas corpus» (art. 3, apartados 7, 10 y 13, y art. 4.2 EOMF).
Para el logro de los anteriores cometidos, los arts. 4 y 5 EOMF con-
fieren al Ministerio Fiscal determinadas facultades, cuales son: recabar
información de todos los procedimientos, emitir ór denes e instrucciones
a los nUembros de la policía judicial, practicar detenciones preventivas
y efectuar las Diligen cias I nform ativa s. previas a las «diligencias
previas» del juez de instrucción (art. 773.2 LECrim), tras la recepción
de una denuncia, las cuales han de ser respetuosas con el principio de
contradicción y el derecho de defensa, sin que puedan durar más de seis
meses o de doce meses en los supuestos de delitos contra la criminalidad
organizada (con posibilidad de prórroga), hasta que finalicen mediante
archivo o presentación de denuncia o querella ante el juez de instrucción.

256
LECCIÓN 14

El personal colaborador de
la Justicia

!. «LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS AL SERVICIO DE


LA AD~llNISTRACIÓl\' DE JUSTICIA»: A) LOS CUERPOS DE
GESTIÓN PROCESAL Y ADMINISTRATIVA B) EL CUERPO
DE TRMUTACIÓN PROCESAL Y ADMil\1STRATIVA Cl EL
CUERPO DE AUXILIO JUDICIAL. 2. LA POLICÍA JUDICIAL.
3. LOS MÉDICOS FORENSES. 4. OTROS CUERPOS E INSTI·
TUCIONES PERICIALES: A) LOS FACULTATIVOS DEL INS·
TITUTO NACIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS FOREN·
SES. B) LOS TÉCNICOS ESPECIALISTAS DEL INSTITUTO
NACIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS FORENSES. C)
LOS AYUD,\l'\'TES DE LABORATORIO DEL INSTITUTO NA-
CIONAL DE TOXICOLOGÍA Y CIENCIAS FORENSES.
VICENTE Gl~H!K O SE1'1JRA

l. «LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS AL SERVICIO


DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA»

El Título I del Libro VI, según la reforma de la LOPJ 19/2003, re-


gula las disposiciones comunes de los funcionarios al servicio de la
Administración de Justicia, encuadrando dentro de este concepto a los
Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, de Tramitación Procesal
y Administrativa, de Auxilio Procesal, de Médicos Forenses, de faculta -
tivos y Técnicos Especialistas del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses y Ciencias Forenses, de Ayudantes de Laboratorio y
de otro personal al servicio de la Administración de Justicia.
Todos estos funcionarios se integran en Cuerpos Nacionales
(art. 470.2) y forman parte también de la denominada «administr a-
ción de la Administración de Justicia», razón por la cual su competen-
cia reglamentaria, ejecutiva y disciplinaria per tenece al Ministerio de
Justicia o a las Comunidades Autónomas con competencia sobre lama-
teria de justicia (art. 471), quienes además pueden disponer el ingre-
so en la Administración de Justicia de otros funcionarios (art. 473). La
duración de la jornada de trabajo de tales funcionarios corresponde al
Ministerio de Justicia, oídas las Comunidades Autónomas (art. 500). El
CGPJ, por su parte, ostenta competencia para determinar los órganos y
el horario de los servicios de guardia (art. 501).
Se rigen por las disposiciones de la LOPJ (arts. 470 y ss.) y suple-
toriamente por la Legislación, estatal y autonómica, sobre la función
pública (art. 474).
Tales Cuerpos Nacionales se dividen en Generales y Especiales.
Son generales los Cuerpos «de Gestión Procesal y Administrativa», «de
Tramitación Procesal y Administrativa» y los «de Auxilio Judicial», en
tanto que pertenecen a los Cuerpos Especiales todos los demás, relacio-
nados más arriba (art. 475).
El ingreso de los funcionarios de carrera de tales Cuerpos se efectúa
mediante oposición o concurso-oposición, convocados por el Ministerio
de Justicia (arts. 483.3 y 484) y la promoción mediante concurso-oposi-
ción, sistema de provisión de un 30% de las plazas de cada Cuerpo supe-
rior (art. 490); la provisión de los puestos de trabajo se realiza mediante
concurso, de traslado o específico, o libre designación (art. 524) efectua-
dos por el Ministerio de Justicia o las CCAA (art. 525). La responsabi-
lidad disciplinaria corresponde indistintamente, según la competencia,
al Ministerio o a las CCAA, si bien la sanción de separación de servicio
permanece residenciada en el Ministerio de Justicia (art. 539).

258
Lección 14. EL PERSOl'\AL COLABORADOR DE LA Jl:STICJA

A) Los Cuerpos de Gestión procesal y administrativa


Los funcionarios pertenecientes a dicho Cuerpo integran los tradi-
cionalmente denominados «Oficiales>> de la Administración de Justicia.
Para el ingreso en este Cuerpo se requiere ser rnplomado Universitario,
Ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico o equivalente (art. 475.a).
Tal y como su nombre indica, colaboran, bajo la supervisión del
Letrado de la Administración de Justicia, en la actividad procesal de nivel
superior, mediante la tramitación de procedimientos que exijan interpre-
taciones normativas, firman las comparecencias, documentan los embar-
gos y lanzamientos, pueden redactar notas que no sean de prueba, sino
de referencia, resumen y examen del trámite, realizan tareas de registro,
emiten copias simples de documentos, pueden asumir la J efatura de las
Unidades de Apoyo o de los Servicios Comunes, efectuai· tareas de gestión
administrativa, de personal y de material, y desempeñar puestos en las
unidades administrativas, así como ejercer la Secretaría de los Juzgados
de Paz (art. 4 76). Excepcionalmente, cuando no existan suficientes
Letrados de la Administración de Justicia en un determinado Juzgado,
pueden intervenir, como fedatarios, en una diligencia de registro y levan-
tar la correspondiente acta (arts. 451.3 introducido por la LO 1/2009).

B) El Cuerpo de Tramitación procesal y administrativa


Bajo esta denominación engloba la LOPJ a los tradicionalmente de-
nominados «Auxiliares» de la Administración de Justicia. Para el ingre-
so en este Cuerpo se requiere estar en posesión del título de Bachiller o
equivalente (art. 475.a).
Son funcionarios de apoyo a la gestión procesal, que, bajo la depen-
dencia de los funcionarios del Cuerpo de Gestión y, en último término,
del Letrado de la Administración de Justicia, realizan tareas ejecuti-
vas, tales como la tramitación general de los procedimientos mediante
el empleo de métodos mecánicos u ofimáticos, confeccionando la tota-
lidad de los documentos, autos y expedientes procesales, incluidas las
cédulas de los actos de comunicación, llevan el registro y clasifican la
correspondencia, pudiendo desempeñar su función, tanto en las oficinas
judiciales, como en las unidades administrativas (art. 477).

C) El Cuerpo de Auxilio Judicial


Por funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial cabe entender a los
comúnmente denominados «Agentes judiciales>>. Para su ingreso se exi-
ge el título de graduado en ESO o equivalente (art. 475.a).

259
VICP.l\'TE OIMENO SENOM

Estos funcionarios, que, cuando actúan como policía judicial, tienen


el carácter de Autoridad, tienen como cometido practicar todos los actos
de comunicación (notificaciones, citaciones y emplazamientos), la eje-
cución de embargos y lanzamientos, mantener el o·rden en las vistas,
realizar funciones de archivo y velar por el correcto funcionamiento de
los medios técnicos del Tribunal, pudiendo desempeñar también su acti-
vidad, tanto en la oficina jucticial, como en las unidades a dministrativas
(art. 478).

2. LA POLICÍA JUDICIAL
Tal y como dispone el art. 126 CE «la policía judicial depende de los
Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de ave-
riguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente,
en los términos que la Ley establezca».
En desarrollo de este precepto constitucional el art. 547 LOPJ dis-
pone que la policía judicial auxilia a los Juzgados y Tribunales y al
Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el descubrimien-
to y aseguramiento de los delincuentes. A continuación, y de confor-
midad con lo establecido en el art. 29 de la LO 2/1986, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, determina los funcionarios que com-
ponen dicha policía judicial, cuales son todas las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad dependientes, tanto del Gobierno Central, como de las CCAA
y de la Administración Local. A esta relación todavía cabe incorporar la
obsoleta contemplada en el art. 283 LECrim.
La policía judicial hoy viene, pues, integi·ada por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Esta do (Policía Nacional y Guardia Civil), las
de las CCAA («ertzanza», «mosos de escuadra» ...) y la Policía local de los
Ayuntamientos. Junto a esta policía judicial genérica, el RD 769/1987
adscribió también a los Juzgados, Tribunales y Ministerio Fiscal de-
terminadas «unidades orgánicas de la policía judicial» (art. 548 LOPJ)
que, procedentes de las referidas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado, actúan bajo la directa inmediación de los Fiscales, en
las diligencias informativas previas a las judiciales, de los Jueces de
Instrucción en los sumarios y en la fase del juicio oral (u .gr.: para la
detención de un acusado o testigo incomparecido) de los Jueces de lo
Penal y de las Audiencias Nacional y Provinciales.
Pero la dependencia de la policía judicial de los órganos juris-
diccionales es sólo funcion al y no orgánica (no existe una policía del
CGPJ), dependiendo en este último aspecto de sus mandos naturales

260
Lección 14. J,:L I'.t:l!SOl\AL COL.Al:lOAA.l)()ll VI:: LA JCST!CI.~

(Ministerio o Consejería del Interior, Ayuntamientos, etc.), quienes les


pueden encomendar otros cometidos de prevención y seguridad ciuda-
dana (art. 31 LO 2/1986).
Las funciones de la policía judicial se determinan en el art. 549
LOPJ, en cuya virtud «corresponden especificamente a las unidades de
policía judicial las siguientes funciones: a) la averiguación acerca de los
responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detención de
los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fis-
cal, conforme a lo dispuesto en las Leyes; b) el auxilio a la a utoridad
judicial y fiscal en cuantas actuaciones deba realizar fuera de su sede y
requieran la presencia policial; c) la realización material de las actua-
ciones que exijan el ejercicio de la coerción y ordenare la autoridad judi-
cial o fiscal; d) la garantía del cumplimiento de las órdenes y resolucio-
nes de la autoridad judicial o fiscal, y e) cualesquiera otras de la misma
naturaleza en que sea necesaria su cooperación o auxilio y lo ordenare
la Autoridad Judicial o Fiscal».

3. LOS MÉDICOS FORENSES

Son funcionarios de carrera que integran un Cuerpo Nacional


de Titulados superiores al servicio de la Administración de Justicia
(art. 479.4). Para su ingreso se requiere ser Licenciado/Graduado en
Medicina y de especialista en Medicina Legal y Forense (art. 475.b).
Los Médicos Forenses asisten a los Juzgados y Tribunales, Fiscalías
y oficinas del Registro Civil, presta ndo sus conocimientos en la patolo-
gía forense y prácticas tanatológicas y asistiendo a los lesionados, de-
tenidos sospechosos de haber sido sometidos a tortura o enfermos re-
lacionados con la justicia. A tal efecto, emiten informes o dictámenes
sobre el estado de salud de los lesionados y la valoración de los daños
corporales, así como las funciones de investigación relacionadas con la
Medicina legal.
Se encuentran destinados en los Institutos de Medicina Legal o en
el Nacional de Toxicología, aun cuando pueden ser adscritos también a
determinados órganos jurisdiccionales, a la Fiscalía o al Registro Civil
(art. 479).

261
VICENTE ODIENO SE:-lfiRA

4. OTROS CUERPOS E INSTITUCIONES PERICIALES

A) Los facultativos del Instituto Nacional de


Toxicología y Ciencias Forenses
Estos funcionarios de carrera constituyen un Cuerpo Nacional
de Titulados Superiores al servicio de la Administración de Justicia.
Pueden ingresar al mismo los Lice nciados en Ciencias Experimentales
y de la Salud (ru·t. 475.b) y prestan su asistencia a las Autoridades ju-
diciales, gubernativas, al Ministerio Fiscal y a los Médicos Forenses
en el curso del proceso penal. Prestan sus servicios e n los Institutos de
Toxicología y de Medicina Legal, en donde r ealizan sus análisis sobre
sustancias intervenidas y emiten los informes periciales que los órga-
nos jurisdiccionales les soliciten (v.gr.: sobre Ja pureza de la droga in-
tervenida) (art. 480.1).

B) Los técnicos especialistas del Instituto Nacional


de Toxicología y Ciencias Forenses
Han de estar, para su ingreso, en posesión del título de Técnico
Superior en Formación profesional o equivalente e integran también un
Cuerpo Nacional (art. 475.b). P restan su función de auxilio técnico es-
pecializado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses (art. 479.2) .

C) Los ayudantes de laboratorio del Instituto Nacional


de Toxicología y Ciencias Forenses
Han de estar en posesión del título de Técnico en Formación
Profesional o equivalente, forman un Cuerpo Nacional y prestan funcio-
nes de apoyo en el referido Instituto de Toxicología (arts. 475.b y 480.3).

262
LECC IÓN 15

Los Abogados y
Procuradores

l. LA POSTULACIÓN Y LOS DERECHOS A LA TlITELA Y DE


DEFENSA. 2. REQUISITOS PARA ACCEDER A LAS PROFE·
SIONES DE PROCURADOR Y ABOGADO. 3. LA REPRESEN-
TACIÓ!" PROCESAL: EL PROCURADOR.: A) DERECHOS Y
DEBERES DE LOS PROCURADORES. 4. LA DEFENSA TÉC·
NICr\: EL ABOGADO: A) CONCEPTO Y REQUISITOS. B) DE-
RECHOS Y DEBERES DE LOS ABOGADOS. C) LA RELACIÓN
JL"RÍDICA ABOGADO-CLT~'TE. 5. EXENCIONES A LA NE-
CESIDAD DE POSTULACIÓN: Al EN EL PROCESO CIVIL.
B) EN EL PROCESO PENAL C) &"l EL PROCESO CONTEN-
CIOSO-ADMINISTRATIVO. D) EN EL PROCESO DE TRABAJO
6. LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y DE PROCUR.\DORES.
7. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DEL ESTADO Y DEMÁS
ENTES PÚBLICOS: A) LOS ABOGADOS DEL ESTADO. B) LOS
LETRADOS DE LAS COMUNIDADES AlITÓNOMAS Y DE LAS
CORPORACIONES LOCALES.
"1CENTE OlMENO SENDllA

l. LA POSTULACIÓN Y LOS DERECHOS


A LA TUTELA Y DE DEFENSA
Disponen los números primero y segundo del art. 24 CE que «todos
tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legftimos, sin que en ningún caso se
produzca indefensión, y a la defensa y asistencia de letrado».
Debjdo a la complejidad del Derecho y a la circunstancia de que
el Estado posee cualificados expertos en Derecho para defender sus
pretensiones (el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado), nuestras
Leyes procesales imponen que, como regla general y para acceder a la
Jurisdicción, bien sea como demandante o demandado, bien como acu-
sador o acusado, la necesidad de comparecer en el proceso mediante
Procurador y asistido de Abogado (arts. 23 y 31 LEC y 118 LECrim). A
estos profesionales nuestra Constitución les confía, pues , la importan-
tísima función de defensa de todos los derechos subjetivos, públicos y
privados e intereses legítimos de los ciudadanos.
A esta exigencia constitucional de comparecer los ciudadanos en
el proceso repr esentados pol' Procurador y defendidos por letrado o
Abogado, que tiene por última finalidad evit a r situ aciones materiales
de indefensión, se le denomina «capacidad de postulación». Dicha
capacidad consiste, pues, en la aptitud requerida por la Ley para rea-
lizar válidamente dentro del proceso los actos procesales de las partes.
La integración de dicha capacidad es una carga procesal que incum-
be a las partes, de tal suerte que el particular, que se proponga liti-
gar ante los tribunales, ha de contratar previamente los servicios de
Abogado y Procurador (art. 33.1 LEC), si bien, de dicha regla general,
se exceptúan los supuestos en que el litigan te, por carecer de recursos
par a satisfacer los honorarios y derechos de tales profesionales, ha de
requerir la asistencia de un Abogado o Ptocurador del turno de oficio
(al't. 33.2 LEC), así como el investigado en un proceso penal que, siendo
pobre o rico, no h aga uso de su derecho a la designación de un Abogado
de su confianza, en cuyo caso el juez le proveerá también de un Abogado
del turno de oficio (arts. 118. l y 4 y 767 LECrim).
La denuncia del incumplimiento por a lguna de las partes de su ca-
pacidad de postulación es una carga procesal que también incumbe a
la contraparte, quien la ha de hacer valer por la vía de las excepciones
en el escrito de contestación a la demanda (ar t. 405.3). Pero, d ebido a
que la naturaleza de este requisito procesal es reconducible a la de los
presupuestos procesales, cuyo incumplimiento obstan a la válida reali-
zación del proceso, también ha de ser vigilado su cumplimiento de oficio

264
Le<:eión 15. !..OS ABOGADOS Y PROCUR<\DORES

por el Juez, tratándose, en cualquier caso, de un requisito que permite


su subsanación dentro del mismo (arts. 414 y 415 LEC).
Tanto la LOPJ (arts. 542-546), como nuestras Leyes de Enjuiciamiento
(arts. arts. 23 y 31LECy118 LECrim) desde siempre optaron por un sis-
tema dual en el ejercicio de la capacidad procesal, de manera que los ciu-
dadanos han de comparecer en el proceso representados por Procurador y
defendidos por un Abogado.

2. REQUISITOS PARA ACCEDER A LAS


PROFESIONES DE PROCURADOR Y ABOGADO
Son Procuradores quienes válidamente incorporados a un Colegio
representan a los poderdantes ante los juzgados y Tribunales (art.
3 RD 128112002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto
Gener al de los Colegios de Procuradores de España -EGCP- ). Para ser
Procurador se requiere ser español o ciudadano de la Unión Europea,
mayor de edad, no incapacitado o inhabilitado, estar en posesión del tí-
tulo de Licenciado en Derecho y obtener el título de Procurador que ex-
pide el Ministerio de Justicia (arts. 8-12 EGCP).
Y para ser Abogado se requiere ser español o ciudadano de la Unión
Europea, mayor de edad, no incapacitado o inhabilitado, estar en po-
sesión del Título Universitario de Licenciado en Derecho o el título de
grado que lo sustituya y darse de alta, en calidad de ejerciente, en un
Colegio de Abogados.
Junto a estos requisitos, la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre
el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los tribunales
(BOE de 31 de octubre de 2006), que entró en vigor el día 31 de octubre
de 2011, exige la obtención de una titulación complementaria específi-
ca: el título profesional de Abogado y el título profesional de Procurador
de los tribunales, respectivamente, títulos que se convierten en requi-
sito imprescindible para la colegiación en los correspondientes colegios
profesionales.
Pero la Disposición Final 4ª.2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de me-
diación en asuntos civiles y mercantiles (posiblemente para evitar un
movimiento universitario de contestación) contiene una importante ex-
cepción, conforme a la cual "quienes en el momento de la entrada en
vigor de la presente Ley (es decir, el 31 de octubre de 2011) se encontra-
ran en posesión del título de licenciado o grado en Derecho o en condi-
ciones de solicitar su expedición.. ., dispondrán de un plazo máximo de

265
VICENTE GIMBNO SEl\1'RA

dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse,


como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de
los títulos p rofesionales que en ella se regulan". Así, pues, los "nuevos"
r equisitos de acceso a la Procura o a la Abogacía se trasladan a los licen-
cia dos en Derecho del Plan nuevo (más conocido por "Plan Bolonia") y a
aquellos licenciados de Planes antiguos que hayan incumplido el requi-
sito de h a ber se da do de alta en un Colegio de ProcUl·a dor es o Abogados.
Por consiguiente, para la obtención de los menciona dos títulos de
Procurador o Abogado, estos nuevos licenciados ha n de superar un pro-
ceso de formación especializada de carácter fu ndamentalmente
pr áctico, en el cual, al menos la mitad debe realizarse media nte prác-
ticas externas en el ámbito de la abogacía o de la procura. Los cursos
de formación deben ser acredita dos conjuntamente por el Ministerio de
Justicia y el Minister io de Educación y Ciencia (art. 7) y pueden ser im-
partidos por las Escuelas de Práctica Jurídica siempre y cuando hayan
sido homologados por el Consejo General de la Abogacía o de la Procura
y suscriban un Convenio de Colaboración con una Universida d, pública
o privada, por el que se garantice el cumplimiento de las exigencias ge-
ner ales previstas para dichos cursos de formación (art. 4).
Al final del periodo for mativo práctico han de r ealiza rse las prue-
bas de aptitud profesional ante una Comisión de Evaluación que
es única para los cursos realizados en el territorio de una misma
Comunidad Autónoma. Estas Comisiones de Evaluación están com-
puestas por representantes del Ministerio de Justicia, Educación y
Ciencia, Comunidad Autónoma, Universidad, Abogados y Procuradores.
La prueba de evaluación tiene el mismo contenido e n todo el territorio
nacional y su convocatoria es, como mínimo, anual, sin que se pueda
establecer un número de plazas de acceso limita das (art. 7).
La menciona da Ley 34/2006 fue objeto de desarr ollo normativo por
el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio (a su vez modificado por el R.
D. 150/2014, de 7 de marzo), por el que se aprueba el Reglamento de
la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de
Abogado y Procurador de los Tribunales, que establece los requisitos
para la obtención, tanto del grado en Derecho (art. 3), como los más-
teres de acceso y cursos de formación (art. 4) con determinación de sus
competencias (arts. 10 y 11), así como los planes de estudio, los cua-
les comprenderán 60 créditos ECTS, las prácticas externas (30 crédi-
tos ECTS: a rt. 14.1), las t utorías de los profesionales (arts. 15-16) y la
acreditación de la capacidad profesional que se efectuará, como se ha
dicho, mediante dos pruebas únicas e idénticas para cada profesión en
todo el territorio nacional (arts. 17-20). El referido RD 150/2014 dispone

266
Lección 15. LOS ABOGADOS Y PROCURADORES

que las pruebas selectivas consisten en un ejercicio teórico-práctico, que


alcanza una puntuación del 70%, y el 30% restante, la nota obtenida en
el curso de formación.

3. LA REPRESENTACIÓN PROCESAL:
EL PROCURADOR
El Procmador es el representante procesal de la parte ma terial (art.
543.1 LOPJ) que actúa en el proceso como consecuencia de la suscrip-
ción con su cliente de un mandato procuratorio o «poder para pleitos»,
el cual ha de estar autorizado por notario o ser conferido ((apud actai>
por comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de
Justicia de cualquier Oficina Judicial o por comparecencia electrónica
en la correspondiente sede judicial (art. 24 LEC).
La figura del Procurador remonta sus orígenes a la Edad Media, en la
que se conocía bajo la denominación de «personero», de intervención nece-
saria en la segunda y demás instancias. En Alemania, la representación
la ostenta el Abogado y en Francia tan sólo es reclama.ble su interven-
ción en los Tribunales de Apelación y Casación. En la actualidad la figura
del Procurador se justifica en la medida en que sea útil para descargar al
Tribunal y al Abogado de las funciones de comunicación entre ambos, para
lo cual es necesario que se convierta en un especialista no sólo en derecho
Procesal, sino también en las nuevas tecnologías de la comunicación (inter-
net, firma electrónica, etc.).
La figura del Procurador está siendo sometida a un profundo proceso de
revisión. Y, así, el Anteproyecto de Ley del Ministerio de Justicia de refor·
ma de la LEC de 2013, lo venía a configurar como un órgano auxiliar de la
Administl'ación de Justicia qu e se ocuparía, no solo de los actos de comunica-
ción, sino también de oodo el proceso civil de ejecución. Pero la Ley 42/2015,
de 5 de octubre, de reforma de la LEC no ha ido tan lejos.

Los Procuradores limitan su actuación a la demarcación territo-


rial de su Colegio (art. 13.1 EGCP) aprobado por RD 1281/2002, de 5
de diciembre y, reformado por el RD 351/2006, de 24 de marzo, para
dar cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2005) y han
de actuar con profesionalidad, honradez, lealtad, diligencia y fu·meza en
la defensa de los intereses de sus representados (art. 37.1).
El Procurador precisa, para su válida intervención en el proceso,
que la parte o el Estado le otorgue un poder de representación procesal,
el cual pu ede ser general, especial y especialísimo: es general, cuando
el ciudadano otorga al Procurador un poder para intervenir en toda cla-
se de procesos (civiles, penales, administra tivos y laborales); especial

267
VICENTE GJMENO SENDRA

cuando se le otor ga para un determinado orden jurisdiccional, y espe-


cialísimo cuando se habilita expresamente al Procurador tan sólo para
ejercitar el derecho de acción en relación con un asunto o acto procesal
determinado. Por regla general, es suficiente el poder general para in-
tervenir en t odo tipo de procesos; pero la Ley exige poder especialísimo
o ratificación del poder gener a l apud acta para los actos que, como es
el caso de la renuncia, desistimiento, transacción o allanamiento, en-
trañan una disposición del proceso (art. 25.2) o para la interposición de
una querella (art. 277 LECrim).

A) Derechos y deberes de los Procuradores


La relación de servicios que liga al Procurador con su cliente es
r econducible al mandato voluntario, el cual se rige por las disposicio-
nes de la LEC (arts. 23-35) y supletoriamente (art. 27 LEC) por las del
Código Civil relativas a dicho contrato de mandato (arts. 1.709-1.739).
Como t al negocio jurídico, el podel' de representación procesal precisa
ser aceptado por el Procurador (art. 26), en cuyo caso se perfecciona el
contrato y sw·gen los derechos y obligaciones entre mandante y manda-
tario (arts. 26 y 29 LEC), a saber: percepción de la «provisión de fondos»
y pago de sus derechos arancelarios, pudie ndo acud ir, eo caso de impa·
go, a l proceso de ejecución de «jura de cuentas» (art. 34 LEC), obligación
de secreto, formalización de los emplazamientos, información a la parte
y a.l Abogado de todas las vicisitudes procesales, comunicación diligente
de todos los actos entre el Abogado y el tribunal, recepción de notifica-
ciones, etc.
Cesa también por revocación del mandante y por renuncia del man·
datario, fallecimiento de a lguna de las partes y por final ización de la
representación procesal (art. 30 LEC).

4. LA DEFENSA TÉCNICA: EL ABOGADO

Pero el Procurador, por sí solo, no puede realizar válida mente ac-


tos procesales. Necesita además la intervención personal en las vistas o
la firma en los escritos del Abogado, quien es, como se ha dicho, quien
ostenta la defensa técnica y la dirección procesal. E sta exigencia la con-
sagra el art. 31.1 LEC, en cuya virtud ((Los litigantes serán dirigidos
por Abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que
conozca del asunto. No podrá proueerse a ninguna solicitud que no lleue
la firma de A bogado».

268
Lección 1$. LOS ABOGADOS Y PROCURADORF.S

A) Concepto y requisitos
Son Abogados «quienes, incorporados a un Colegio español de
Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios
para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y
defensa de los intereses jurídicos ajenos, públjcos o privados» (art. 9.1
del Estatuto General de la Abogacía Española - EGAE-, aprobado por
RD 658/2001, de 22 de junio). Esta denominación, la de Abogado, co-
rresponde, pues, al Licenciado en Derecho, que ejerza profesionalmente
la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el aseso-
ramiento y consejo jurídico (arts. 542.1 LOPJ y 6 EGAE).
Pero, tal y como se ha avanzado (vid. supra 2.), la Ley 34/2006, de
30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador
de los Tribunales, exige como requisito imprescindible para la colegia-
ción la obtención del título profesional de Abogado mediante la supera-
ción de los cursos de formación, prácticas externas y pruebas de aptitud
profesional.
El Abogado puede desempeñar hoy su profesión en todo el territorio
nacional y en el de los Estados miembros de la Unión Europea. No pue-
den incurrir en las prohibiciones e incompa.tibilidadcs establecidas en
los arts. 21 y ss. EGAE, tendentes a garantizar la independencia y dig-
nidad de la Abogacía, si bien la incompatibilidad contemplada en el art.
24.1 (parentesco hasta el segundo grado con funcionarios de los órganos
jurisdiccionales) fue declarada nula por la STS 3ª, Sec. 6ª, de 6 de julio
de 2003. Así, es incompatible con la función de Procurador y con cargos,
empleos o funciones públicas, cuya normativa específica así lo establez-
ca (v.gr.: con la de Abogado del Estado o Letrado del TS o del TC) o
con la actividad de auditoría de cuentas. Están sometidos a un estatuto
especial de publicidad (art. 25 EGAE y 7 del «Código Deontológico de
la Abogacía Española» -CDAE en lo sucesivo-, aprobado por el Pleno
del Consejo Gener al de la Abogacía de España el 30 de junio de 2000),
no puede efectuar competencia desleal (art. 8 CDAE) y han de aceptar
libremente la defensa, sin que los demás compañeros puedan asumir
la defensa de un cliente de la cartera de otro Abogado sin la «venia»
expresa del Abogado originario (art. 26 EGAE y 9 CDAE, que podrían
contravenir el art. 24 CE).
Los Abogados pueden ejercer hoy su profesión, tanto individualmen-
te, en su calidad de autónomos, contratados laborales o pasantes, como
en despachos colectivos y en sociedades de carácter personal, así como a
través de agrupaciones de Abogados que pueden asumir cualquier for-
ma de sociedad mercantil (arts. 27 y 28 EGAE y Cü·cular 80/1999 del

269
VI CENTE GLMJ>NO SENDRA

Consejo General de la Abogacía Española por la que se apr ueban las


normas de ordenación de la actividad profesional de los Abogados).
El Real Decreto 133112006, de 17 de noviembre, regula la relación
laboral de carácter especial de los Abogados que prestan servicios retri·
hu idos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección
del titular de un despacho de Abogados, individual o colectivo. A estos
Abogados se les aplicarán las normas que rigen la profesión, incluidas
las estatutarias y las éticas y deontológicas. Por ello, resulta necesario
modular o adaptar determinados aspectos de la r elación laboral común
que se regula en el Estatuto de los Trabajadores.

B) Derechos y deberes de los Abogados


Tienen las obligaciones de colaborar en la recta Administración de
la Justicia (art. 30), de actuar con probidad, veracidad y lealtad pro-
cesal (art. 36), de secreto profesional (art. 5 CDAE) - lo que legitima la
intervención del Decano en las diligencias de r egistro de los bufetes pro-
fesionales-, celo y diligencia en la defens a que le sea encomendada (art.
32.1 y 42), de satisfacer las cuotas colegiales (art. 34), de asesoramiento
y defensa de oficio de quienes carezcan de recursos para litigar (art. 45)
y de aseguramiento de la respons abilidad civil que pudiera contraer con
ocasión de su profesión (art. 21 CDAE). En el incumplimiento de sus
obligaciones profesionales están sometidos a la r esponsabilidad discipli-
naria de su Colegio (arts. 83 y ss.) .

En cuanto al ámbito del secreto profesional, r esulta interesante tener en


cuenta que la II Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 4 de diciembre de 2001, sobre blanqueo de capitales. dispuso Ja exten-
sión de las obligaciones de cooperación en la lucha antiblanqueo a determi-
nadas profesiones, entre ellas, las jurídicas. De esta manera, la Ley española
19/2003, de 4 de julio, que traspone la citada Directiva, incluye expresamen-
te entre los sujetos obligados en la lucha antiblanqueo a los Abogados y
Procuradores (art. 2). Esta inclusión plantea el problema de la dificil conci-
liación entre dos deberes del Abogado: de un lado, el deber de denuncia o de
comunicación de las operaciones sospechosas a las autoridades responsables
de la lucha antiblanqueo y, de otro, el deber de secreto profesional.
La doctrina se ha ocupado de la cuestión y ha delimitado el ámbito del
conflicto. Como señala ÁLVAREZ-SALA, dado que la asistencia letrada den-
tro del proceso judicial forma parte inescindible del derecho de defensa, en
este caso, pa rece claro que debe prevalecer el deber de confidencialidad del
Abogado. El problema más delicado se origina, cuando el Abogado presta
asistencia jurídica con vistas a un futuro proceso o, incluso, extraj udicial-
mente. En este supuesto, aunque la Directiva antiblanqueo ha optado por
una concepción extensiva del derecho de defensa (que englobaría todas aque-
llas actuaciones encaminadas a «determinar la posición jurídica» del cliente),

270
Lección 15. LOS ABOGADOS Y PROCURADORF.S

la cuestión no puede entenderse resuelta definitivamente. Nos encontramos


ante una normativa bastante confusa, toda vez que el concepto mismo de
asesoramiento jurídico preventivo, en el que se funda , es bastante impreciso
(ÁLVAREZ-SALA, «El blanqueo de capitales y las profesiones jurídicas», en
Escritura publica. Ensayos de actualidad).

Asimismo, les asiste el derecho a ejercer la defensa con libertad e in-


dependencia (arts. 2 y 3 CDAE) y con pleno respeto a su función (art. 33),
Jo cual implica un amplio ejercicio de la liber tad de expresión (STS de 5
de noviembre de 2008 -la Ley 17590/200&-), a ejercitar sus derechos so-
ciales en el Colegio (al't. 35), vestir toga en estrados (art. 37) y sentarse
al mismo nivel que el Tribuna], sin dar la espalda al público y en condi-
ciones de igualdad con el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado (art.
38) y al pago de sus honora rios profesionales, que pueden ser libremente
estipulados o sometidos a las normas de mínimos y orientadoras de los
Colegios de Abogados, pudiendo incluso pactar una «cuota litis» exclusi-
va (pacto de honorarios estipulados totalmente por su resultado), ya que
e] art. 16 CDAE (que reproduce el art. 44.3 EGAE) fu e declarado, por
contrario al art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007),
en primer lugar, no ajustado dicho precepto por la r esolución de 26 de
septiembre de 2002 del Tribunal de Defensa de la Competencia, ratifi-
cada, en segundo, poi· la STS, Sala 3ª, de 4 de noviembre de 2008, por lo
que, en el supuesto de impago de la cuota litis, podrá el Abogado acudir
al proceso de ejecución de «jura de cuentas>> (art. 35 LEC).

C) La re lación jurídica a bogado-cliente


A diferencia del contra to entre el Procurador y su poderdante que,
como ha quedado dicho, el art. 27 LEC califica como ma ndato, no existe
norma alguna que califique la relación jurídica que l iga al Abogado con
su cliente y de aquí que la jurisprudencia haya mantenido diversas te-
sis al respecto, reconducibles fundamentalmente a dos, a la del «arren-
damiento de obra» («locatio operum») y a la del «arrendamiento de ser-
vicios» o «locatio operarum», que, en la actualidad, es la tesis dominante
(SSTS, l ª, 1291/2002, de 30 de diciembre y 117/2000, de 8 de febrero, 23
de octubre de 1992, 24 de junio de 1991, 6 de octubre de 1989 ...).
En nuestra opinión, el contrato de patrocinio es un auendamien-
to de servicios, que se rige por lo dispuesto en el ari. 1.544 del Código
Civil, 42 y ss. del Estatuto General de la Abogacía y 33 y ss. de la LEC,
por el cual el Abogado de confianza se compromete a prestar diligen-
temente y con eficacia sus servicios profesionales para la defensa ante
los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente por un
precio cierto en forma de h onorarios libre y previamente pactados o los

271
VICENTE GIMENO SE:-IDRA

que determinen las normas orientadoras de los Colegios de Abogados.


Al ser un contrato de arrendamiento de servicios y no de obra, la rela-
ción del Abogado con su cliente no es de resultado siempre incierto, sino
de medios, comprometiéndose el Abogado a defender a su cliente con la
mayor diligencia, estudio, trabajo y eficacia (art. 13 CDAE).
Lo dicho, sin embargo, no impide que, en determinadas ocasiones, la
relación jurídica pueda ser reconducida al contrato de obra. Ello sería
lo que ocurriría, cu ando el Abogado es contratado para la realización
de un determinado trabajo pre-contencioso, como lo sería una gestión
amistosa, la redacción de un contrato o documento o la realización de
un dictamen.
Ello no obstante, en el supuesto de que, bien por haber obtenido la par-
te material el de1·echo de asistencia gratuita, bien por no haber recabado
la intervención de un Procurador o Abogado, se les nombre de oficio a tales
profesionales, es claro que esta relación no puede ser reconducida ni a la
figura del mandato voluntario, ni a la del arrendamiento de servicios.
En tales casos, forzoso se h ace concluir en que nos encontramos ante
un mandato «legal» o atípico que encuentra su causa en la obligación
de estos profesionales, plasmada en sus respectivos Estatutos (así, arts.
45 EGAE, 27 Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita) y consistente
en asumir la defensa de oficio como consecuencia de la relación jurídi-
co pública que les liga con el Estado y que les obliga a cumplir con el
mandato constitucional, según el cual a ningún ciudadano se le puede
ocasionar indefensión material.
En la actualidad, estos servicios relativos a la asistencia jurídi-
ca gratuita son (deficientemente) retribuidos por el Estado (art. 46.3
EGAE, 37 y ss. Ley 1/1996). Pero, si eJ beneficiario de este servicio vi-
niere a mejor fortuna o en los supuestos de intervención de oficio de
estos profesionales en el ámbito del proceso penal y en r elación con per-
sonas que gozan de recursos pa1·a litigar, deben estos particulares sa-
tisfacer los derechos del Procurador y honorarios del Abogado (ar ts. 36
Ley 111996). Lo mismo ha de ocurrir cuando el beneficiario de la asis-
tencia gratuita rechace, ello no obstante, la designación de su Abogado
de oficio y nombre a un Abogado de confianza (art. 121.3 LECrim).

5. EXENCIONES A LA NECESIDAD DE POSTULACIÓN


No obstante la necesidad de la intervención del Procurador y del
Abogado, como regla general en todo tipo de procesos, existen supuestos
en los que, por estimar el legislador que no se ocasiona género alguno

272
Leccióo 15. LOS ABOGADOS Y PROCURADORES

de indefensión, la intervención de ambos o de alguno de ellos no resul-


ta preceptiva. En tales casos, si hubiera una condena en costas, no se
incluirá, salvo temeridad, en la tasación los honorarios y derechos del
Abogado y del Procurador, cuya intervención no es preceptiva (art. 32.5).
Tales supuestos de exención a la regla de la capacidad de postula-
ción precisan set· estudiados en cada orden jurisdiccional.

A) En el proceso civil
No es preceptiva la intervención de Procurador: a) En los juicios ver-
bales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y
esta no exceda de 2.000 euros y para la petición inicial de los procedi-
mientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley; b) En los jui-
cios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación
de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas; y c) En los
incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asis-
t encia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas u1·gentes con an-
terioridad al juicio (art. 23.2 LEC).
No es pr eceptiva la intervención de Abogado en: a) los juicios ver-
bales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y
esta no exceda de 2.000 euros y la petición inicial de los procedimientos
monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley; y b) Los escritos que
tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con
anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actua-
ciones. Cuando la suspensión de vistas o actuaciones que se pretenda
se funde en causas que se refieran especialmente al Abogado también
deberá éste firmar el escrito, si fuer a posible (art. 31.2).

B) En el proceso penal
Debe tenerse en cuenta que, como consecuencia de la vigencia del de-
recho del investigado a defenderse por sí mismo o a contar con un Abogado
de su elección del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ha
de reconocerse, en principio, la validez, tanto de la defensa pl'ivada del
imputado, como de la pública de su Abogado defensor. Por esta razón, la
LECrim otorga plena validez a determinados actos procesales que, en el
curso de una instrucción, puede el imputado realizar sin la asistencia de
su Abogado o Procurador. Tales actos son los siguientes: el derecho de «ha·
beas corpus» (art. 3.c de la LO 6/1984), el, en la práctica inexistente, auto
del Juez elevando la detención a prisión provisional (art. 501), la recusa-
ción de los peritos (art. 469.2) y, en determinados supuestos, en el procedi-
miento para el juicio sobre delitos leves (art. 967 LECrim).

273
VICF.NTE OIMENO SENDRA

Por otra parte, en la inst rucción del proceso penal abreviado, el


Abogado puede asumir también simultáneamente la representación
procesal (art. 768).
Salvedad hecha de estas excepciones y especialidades, la interven-
ción del Abogado y del P1·ocurador es siempre n ecesaria en todas las
instancias del proceso penal.

C) En e l proceso conten cioso-administrativo


En el proceso contencioso-administrativo es preceptiva la interven-
ción de Abogado y de Procurador ante todos los órganos colegiados con
las siguientes especialidades: a) en el proceso abreviado y, en general,
ante todas las actuaciones que transcurran ante los Juzgados de lo con-
tencioso-administrativo, puede el Abogado asumir ta mbién la represen-
t ación procesal (art. 23. l y 2 L.JCA); b) en los asuntos de personal o
que promuevan los funcionados y demás empleados sobre su relación
funcionarial pueden comparecer personalmente sin la asistencia del
Abogado y del Procurador (art. 23.3).

D) En e l proceso de trabajo
En la primera instancia no es preceptiva la intervención del Abogado,
ni del Procurador, pero pueden las partes otorgar la representación pro-
cesal, a un ProcW'ador, a un Abogado, a un graduado social o a cualquier
persona que esté en el pleno goce de sus derechos civiles (art. 18.1 L.JS).
Ello no obstante, si una de las partes compai·eciera mediante Abogado,
habrá de comunicárselo al J uez de lo Social para que se le traslade a la
contraparte el ejercicio de aquél derecho en punto a poder comparecer
también asistida de letrado: en actuaciones distintas a la del juicio, está
obligado el jue.z a garantizar la igualdad de armas (art. 21).
En las demás instancias, es preceptiva la intervención del Abogado
(art. 21.1).

6. LOS COLEGIOS DE ABOGADOS


Y DE PROCURADORES
Tal y como se ha examinado, la condición, tanto de P rocurador, como
de Abogado, se adquiere a partir del día del alta como ejerciente en un
Colegio profesional de Procuradores o de Abogados.
Previstos los Colegios profesionales en el art. 52 de la CE, la incorpo-
ración obligatoria de su s mi embros no contradice el derecho de asociación

274
Leec;ón 16. LOS ABOGADOS Y PROCURADORES

en su vertiente negativa (STC 56/1990), por lo que dicha colegiación obli-


gatoria ha recibido desde siempre el refrendo del Tribunal Constitucional.
Los Colegios de Abogados y Procuradores son Corporaciones de
Derecho Público de á mbito territorial que se constituyen para la de-
fensa de sus asociados, su representación, labor de for mación de los co-
legiados y, sobre todo, par a vigilar la deontología profesional, que es,
en definitiva, la causa constitucional que fundamenta la existencia de
los Colegios y su adscripción obligatoria. Por esta razón, ostentan los
Colegios la potestad disciplinaria que ha de ser ejercida con absoluto
respeto a las nor mas y garantías constitucionales del procedimiento
sancionador (art. 546 LOPJ).
Los Colegios, en tanto que Corporaciones de Derecho Público, dic-
tan actos administrativos y, en cuanto tales, sometidos a la Ley de
Procedimiento Administrativo Común (arts. 119.2 EGPA, 99.2 EGAE),
por lo que pueden ser recurridos internamente ante los respectivos
Consejos Generales de la Prncura o de la Abogacía (arts. 116 EGPA,
96 EGAE) o externamente ante los J uzgados y Tribunales de lo
Contencioso-administrativo.

7. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DEL ESTADO


Y DEMÁS ENTES PÚBLICOS
Desde un punto de vista genérico puede afirmarse que Abogado del
Estado es todo profesional del Derecho que, como su nombre indica,
defiende al Estado. Pero, atendiendo a un criterio técnico, en nuestro
Estado compuesto hay que duerenciar los Abogados del Estado, los de
las Comunidades Autónomas y los de la Administración Local.

A) Los Abogados del Estado


El prestigioso Cuerpo de Abogados del Estado se rige por el art. 551
LOPJ, la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al
Estado e Instituciones Públicas y por el RD 997/2003, de 25 de julio, por
el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado.
Con las únicas excepciones del Ministerio de Defensa y de la
Administración de la Seguridad Social, que tienen su Cuerpo especial
de Letr ados, los Abogados del Estado son los encargados del asesora-
miento, representación y defensa en todo tipo de procesos (instancias
europeas e internacionales incluidas) de todos los órganos constituciona-
les que no tengan un régimen especial (así, los Letrados de Las Cortes

275
VJCt:'.llTE GJMENO SENDRA

Gen erales defienden a a mbas cámar as y la J unta Electoral Central: art.


551.1.bis LOPJ), de la Administración del Estado e Institucional, com-
prendidos los organismos autónomos e incluso las sociedades mercanti-
les estatales y fundaciones con participación estatal. Asimismo pueden
prestar su colaboración a las Comunidades Autónomas y a los entes de
la Administración Local que requieran de sus servicios (ar ts. 551 LOPJ,
1LAJEIP y 1 RSJE).
Los Abogados del Estado dependen de la Dirección del Servicio
Jurídico del Estado, que, con categoría de Subsecretaria, está ads-
crita al Ministerio de Justicia, y pueden prestar su función en dicha
Dirección, en los distintos Ministerios y en la Administración periférica.
Ingresan mediante oposición libre (de cinco ejercicios: 2 teóricos, 2
prácticos y 1 de lengua extranjera) (art. 4.2 LAJ EIP y 75 RSJE) que
transcurre ante un tribunal designado por el Ministel'io de Justicia
(art. 76 RSJE) y en el ejercicio de su función están sometidos al princi-
pio de dependencia jerárquica, s in que puedan, sin habilitación expresa
del Director del servicio Jurídico, ejercer una acción (arts. 46-49 RSJE),
ni desistir o transigir sobre las acciones entabladas sin la referida licen-
cia (art. 7 LAJEIP).

B) Los Letrados de las Comunidades Autónomas


y de las Corporaciones Locales
Se rigen por lo dispuesto en el art. 551.2 LOPJ y su normativa es-
pecífica: el art. 221.2 del RD 2568/1986 o Regla mento de Organización
y Funcionamiento y Régimen J urídico de las Corpor aciones Locales,
la Ley 7/1986, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Ley 7/1984
de la Xunta de Galicia, Ley 211985 de la Comunidad Autónoma de la
Región de Murcia, Ley 5/1984 de la Generalitat Valenciana, Ley 4/2003
de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, Ley 8/1985 de
la Junta de Extremadura, Ley 5/1 994 de la Comunidad de las Islas
Baleares, Ley 3/1999 de la Comunidad de Madrid, Ley 6/2003 de la
Comunidad de Castilla y León .. .
De conformidad con tales preceptos, la defensa y r epresentación
en juicio de las Administracion es de las Comunidades Autónomas y de
las Corporaciones Locales cor responde a los letrados que sirvan en los
servicios jurídicos de dichas entidades, a los Abogados colegiados, cu-
yos servicios con traten expresa mente para determinados asuntos o a
la Abogacía del Estado, si requirieran de sus servicios. En la práctica
forense suelen ser los letrados de dichas Administraciones quienes asu-
men su defensa.

276
SECCIÓN QUINTA
La Tutela Judicial Efectiva
LECCIÓN 16

El derecho a la Tutela
Judicial Efectiva

l. LA ACCIÓN. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN. 2. CONTENIDO


ESENCIAL DEL DERECHO DE ACCIÓN: A) DERECHO DE
ACCESO A l.A ,JUSTICIA: a) Titularidad. b) El derecho de acción
y las parte~. c) Obstáculo,; jurídicos y económicos: a) De laR par·
tes activas. b') De las partes pasivas. d) Derecho de acc~ a todas
las instancias. B) DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS
GARA.'\'Tt\S. C) DERECHO A LA OBTENCIÓN DE UNA SEN-
TENCIA DE FONDO, MOTIVADA. FUNDADA Y CONGRlJ&'\.
TE: a) El dcn.'Cho a la obtención de una i:;entencia de fondo. b) El
derecho a la obtención de una resolución motivada. razonadn y
fundada en Derecho. e) El den.'Cho a la obtención de una sentencia
congruente. DJ EL DERECHO A LA EJECUCIÓN DE LAS SEN-
TENCL<\S.
VICE!\TE GIMENO SENDRA

l. LA ACCIÓN: ACCIÓN Y JURISDICCIÓN

Hasta esta Lección de la presente «Introducción al Derecho


Procesal» hemos estudiado la Jurisdicción en su aspecto orgánico o es-
tático. Pero, al Poder Judicial, como hemos visto, la Constitución (art.
117.3) le encomienda la potestad jurisdiccional, la cual, en la inmensa
mayoría de los conflictos, no se activa de oficio, sino que necesita que
alguien provoque su actuación a través del ejercicio de un derecho, que
la doctrina procesal desde siempre ha denominado «derecho de acción»,
y que la Constitución lo bautizó como «derecho a la tutela judicial efecti-
va», proclamado por el art. 24.1 CE.

Como consecuencia del ejer cicio de este derecho fundamental, que


corresponde a atados» (personas jurídicas y físicas, nacionales o extran-
jeras), los particulares tienen siempre el libre acceso o camino abierto a
los tribunales para la interposición de una pretensión u oponerse a ella
en punto a obtener de los Juzgados y Tribunales la satisfacción de sus
respectivas pretensiones o resistencias, haciendo desaparecer definiti-
vamente el conflicto.
Ello es así, debido a la vigencia, en el proceso civil, del principio
«dispositivo», cuya primera y principal caracter ística es la del cumpli-
miento de los axiomas <me procedat iudex ex oficio» o el de que «donde
no haya un actor que no exista ningún juev>. Como consecuencia de la
vigencia de este principio, del que nos ocupar emos en la Lección 19 (epí-
grafe 3.A), para poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado
hace falta una petición o impulso de parte, cual es el ejercicio del dere-
cho de acción.

2. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE


ACCIÓN

Partiendo de la amplia y consolidada doctrina del Tribunal


Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24
CE, podemos definir el derecho de acción como un derecho fundamen-
tal que asiste a todo sujeto de Derecho, a acceder libremente al Poder
Judicial, a través de un proceso con todas las garantías y, en su caso, a
todas sus instancias, deducir en él una pretensión u oponerse a ella y
obtener de los Juzgados y Tribunales una resolución definitiva , motiva-
da y razonada, fundada en Derecho, congruente y, a ser posible, de fon-
do, que ponga irrevocablemente término al conflicto, así como a obtener
la ejecución de lo resuelto.

280
Lección 16. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Veamos un poco más detenidamente sus principales notas esenciales:

A) Derecho de acceso a la Justicia

a) Titularidad
Tal y como se ha adelantado, la titularidad del derecho a la tutela,
como el de la totalidad de los contenidos en el art. 24 corresponde a
<1todos», es decir, a todos los sujetos del Derecho, tanto a las personas
jurídicas, privadas y públicas, tengan o no plena capacidad jurídica (y,
así, el art. 6.4 y 5 L EC otorga capacidad a las masas patrimoniales y
a los entes sin personalidad jurídica), como a las físicas ("nascíturus»
incluido, para todo lo que le sea favorable: art. 6.2 LEC), sean nacio-
nales, residentes de la Unión Europea o extranjeros, legalizados o no
en España. De aquí que la STC 95/2003 pudo declarar la inconstitu-
cionalidad del adverbio «legalmente>> contenido en el art. 2.a) de la Ley
111996, de 10 de enero, de Asistencia J urídica Gratuita, precepto que
reconducía este derecho tan solo a los extranjeros «que residan legal-
mente en España». Y es que el derecho a la t utela judicial, más que un
derecho fundamenta] de los españoles, es un derecho humano procla-
mado por los Pactos Internacionales (así, el art. 6 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos).
Pero que la CE otorgue este derecho a todo ser humano, no signi-
fica que el ordenamiento no pueda establecer válidamente determina-
das restricciones a los incapaces. De hecho los arts. 6 y 7 LEC o 102
LECrim distinguen entre la capacidad para ser parte y de actuación
procesal , debiendo suplir la incapacidad y comparecer en proceso sus
legales representantes. Ahora bien, incluso en tales casos, la titularidad
del derecho a la tutela pertenece a quien ostenta la capacidad para ser
parte, es decir, a los incapaces.

b) El derecho de acción y las partes


El derecho de acción asiste, tanto con respecto a quien desee acce-
der al proceso para interponer una pretensión, esto es, al actor en el
proceso civil y al querellante o acusador en el penal, como a quien ten-
ga que comparecer en el proceso como parte demandada o investigada,
si bien el art. 24 CE denomina también a este derecho del imputado
como uderecho de defensa>> y lo adorna con todo un conjunto de derechos
instrumentales (al silencio, a la asistencia letrada, a la presunción de
inocencia, etc.), cuya finalidad consiste precisamente en hacer valer con
eficacia su derecho de defensa.

281
VJCE>ITE GIMENO SENDRA

e) Obstáculos jurídicos y económicos


El demandante y el acusador privado, el demandado y el investi-
gado han de ostentar todos ellos el derecho a acceder libremente a un
proceso, por lo que han de resultar, en principio, inconstitucionales los
obstáculos, jurídicos o económicos, que puedan impedir o dificultar di-
cho libre acceso.

a'.) De las partes activas


Lo primero es lo que puede ocurrir cuando se condiciona el eje1·ci-
cio del derecho a la tutela de una persona jurídica al hecho de su ins-
cripción en un determinado Registro1, lo que podría acontecer con las
asociaciones de consumidores, si se interpretara el requisito contenido
en el art. 33 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de Jos Consumidores y Usuarios en el sentido de que su ins-
cripción en el Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo es cons-
titutiva, o lo que sucedía con el art. 21.2 de la LO 5/1985 de Régimen
General Electoral, que impedía un recurso judicial contra las resolucio-
nes de las Juntas Electorales, precepto que fue declarado inconstitucio-
nal por la STC 149/2000, o en el supuesto contemplado por el ar t. 38.2
de la Ley 16/1987 de Ordenación del Transporte Terrestre, también
declarado inconstitucional por la STC 174/1995, que constreñía, en las
reclamaciones inferiores a 500.000 ptas. (hoy 3.005 euros), a las partes
a acudir a determinado arbitraje institucional y a prohibirles el acceso
a los Tribunales. Dicho precepto fue nuevamente redactado, de confor-
midad con la anterior doctrina constitucional, por el art. 38.1 de la Ley
29/2003.
No son inconstitucionales los «depósitos para recurrir», ni el esta-
blecimiento de las polémicas «t asas judiciales>>, si bien s u cuantía podía
impedir dicho acceso y, de aquí que el art. 4 del RD-Ley 1/2015, de 27 de
febrero, las haya suprimido para las personas físicas y la STC 140/2016
haya declarado inconstitucional, por falta de proporcionalidad, el nº 1
del art. 7 de la Ley 10/2012, así como la cuota variable del número Z'
del referido art. 7.
Y lo segundo es lo que ocmTía con la fianza del acusador popular o
de los extranjeros (la ucautio iudicatum sovin o caución de arraigo en
juicio) contemplada en los arts. 270 y 280 LECrim, que motivó no pocos

1 SSTC 66/ 1985, 75/1996, STEDH «Golder>>, de 21 de febrero de 1975 ...

282
Lección 16. RL OF:R~:oco A LA TUTF.l.A .JUDICIAL EFECTIVA

recursos de amparo, en los que el TC 2 pudo afirmar que tales fianzas


habían de ser proporcionadas al patrimonio de quien ejercita el derecho
a la tutela y no obstáculos insalvables que ahuyentaran a los acusa-
dores populares o impidieran el derecho de defensa de los extranjeros,
doctrina hoy sancionada por el art. 20.3 LOPJ.

b) De las partes pasivas

También a las partes pasivas les asiste el de1·echo a la tutela, para


lo cual lo primero que han de conocer es la propia instauración de un
proceso en su contra. Por esta razón, nuestro ordenamiento procesal es
celoso a la hora de notificar el emplazamiento del demandado en su pro-
pio domicilio e incluso el Letrado de la Administración de Justicia ha de
indagar cuál sea éste (arts. 155 y 156 LEC). Si el Tribunal no adoptara
estas cautelas, no hubiera negligencia por el demandado para eludir la
comparecencia y no pudiera éste «purgar su rebeldía» (arts. 496 y ss.)
o provocar la nulidad de la sentencia por indefensión, infringiría el de-
recho a la tutela. Asimismo, resulta contrario al derecho a la tutela es-
tablecer una fianza desproporcionada al demandado declarado «pobre»
para que pueda oponerse en el procedimiento para la protección regis-
tral de los derechos reales inscritos del art. 41 LH (arts. 250.7, 439.2,
440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 LEC)3 •
J....o mismo ocurre en el proceso penal, en e] que el ciudadano, sometido
a una instrucción, habrá de poder toma r conocimiento de la previa exis-
tencia del proceso, para lo cual se hace obligado la comunicación personal
de los actos que tengan por objeto su comparecencia (art. 182.2 LECrim) 4 •
Además, y a fin de poder ejercitar con eficacia su derecho de defensa, se
le ha de poner en su conocimiento la imputación contra él existente (art.
118 LECrim) en una lengua que comprenda o a ser asistido en sus decla-
raciones por un intérprete, cuyos gastos habrán de ser satisfechos por el
Estado, tanto, si fuere extranjero (asunto Oztürk contr a la RFA, STEDH
de 21febrero 1984), como si, siendo español, desconociera absolutamente
el castellano (S1'C 74/1987; SS1'S 145/2000, de 29 de mayo; 294/2000, de
11 de diciembre y 130/2001, de 4 de junio); sin embargo, si conoce el cas-
tellano no h ay infracción alguna, SSTC 2/1987, 71/1988).

2 SSTC 6211983, 113/1984 y 20211987.


3 STC 45/2002, de 25 de febrero.
• SSTC 2211987; 22211988, 16/1988, 117/1993, 12111995, 8211996, 145/2000. de 29 de
mayo; 294/2000, de 11 de diciembre y 130/2001, de 4 de junio...

283
v1CE:YTE GIMENO SENDRA

d) Derecho de acceso a todas las instancias


Finalmente, este derecho de acceso al proceso lo es a todas y cada
una de sus instancias. Pero, en esta materia, hay que distinguir el acceso
a la primera instancia, de las demás. En la primera instancia rige este
derecho fundamental con toda su amplitud, de manera que no puede el
legislador limitar o condicionar su ejercicio; sin embargo, el derecho de
acceso a los recursos, que también se encuentra implícito en el derecho a
la tutela, lo ha de ser con arreglo al sistema de recursos preestablecido y
bajo el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que condicio-
nan su admisibilidad (SSTC 37 y 5811995). De esta manera, el legislador
puede, desde suprimir en determinados casos el ejercicio de los recursos
(y así, la L 37/2011, de agilización procesal, suprimió el recurso de apela-
ción contra Sentencias recaídas en los juicios verbales cuando su cuantía
no exceda de los 3.000 euros o en el proceso contencioso-administrativo se
requiere el cumplimiento de una suma de gravamen de 30.000 emos, lo
que nos parece, en ambos casos, censurable) hasta y sobre todo en el ejer-
cicio de los recursos extraordinarios, imponer al recurrente la exigencia
de satisfacer determinados depósitos o cauciones, tendentes a garantizar
su seriedad5; presupuestos procesales de los recursos que, si son propor-
cionados, no obstaculizan el derecho a la tutela, ya que también es un
derecho fundamental el que le asiste a la contraparte a un proceso «sin
dilaciones indebidas» y a la rápida ejecución de su sentencia (art. 24.1 y 2
CE). Esta es la razón, por la cual la LO 1/2009 incorporó una Disposición
Adicional (la 15") a la LOPJ, en cuya virtud los recurrentes en todos los
recursos, ordinarios y extraordinarios y en los medios de rescisión de la
cosa juzgada han de satisfacer un depósito pare recurrir, cuya cuantía
oscila entre los 30 y 50 euros y destinados a sufragar los gastos de la
justicia gratuita y a la modernización e informatización de nuestra pau-
pérrima Administración de Justicia.
La libertad del legislador a la hora de establecer el régimen de r e-
cmsos tiene un límite en el proceso penal que viene impuesto por el
art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19
de diciembre de 1966 y art. 2.1 del Protocolo nº 7 del CEDH, según los
cuales toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean some-
tidos a un Tribunal superior. Se establece, por tanto, la obligación para
los Estados parte de establecer un r ecurso en vía penal, utilizable por
todas aquellas personas que en el proceso hayan resultado condenadas,
obligación que ha sido cumplida por obra de la reforma de la LECrim,
operada por la L 41/2015, cuyo art. 846 ter ha establecido el derecho del

• SSTC 326/1994, 90/1989, 16/1986.

284
Lección lS. EL DERECHO A LA TUTELA J UDICIAL EFECTIVA

interesado a recurrir una sentencia penal emanada de una Audiencia


Provincial o Nacional ante la Sala de Apelación del respectivo TSJ o
AN.

B) Derecho a un proceso con todas las garantías


El derecho de acceso de los particulares a los Tribunales no puede
suceder a través de cualquier procedimiento, sino, tal y como el núm.
2° del art. 24 CE señala, mediante un «proceso con todas las garantías»,
lo que implica, en primer lugar, que dicho acceso lo sea al Juez legal
imparcial o upredeterminado por la Ley» (art. 24.2 CE) y, en segundo,
que ese instrumento que tiene el Juez para satisfacer las pretensiones
y resistencias, esto es, el proceso, sea respetuoso con los principios de
contradicción, igualdad de armas, dispositivo en el proceso civil y acusa-
torio, en el penal, principios procesales que serán tratados en la Lección
19, a cuyo estudio remitimos al lector.

C) Derecho a la obtención de una sentencia de fondo,


motivada, fundada y congruente
Una vez las partes han deducido sus pretensiones y defensas, han
formulado, con contradicción e igualdad de armas, sus actos de alega-
ción y prueba el derecho a la tutela judicial exige que, siempre que ello
sea posible (y no sucederá cuando incumplan los presupuestos procesa-
les), obtengan una sentencia de fondo (o resolución definitiva equivalen-
te, tales como los autos de archivo o de sobreseimiento), la cual ha de
resultar motivada en la prueba, fundada en Derecho y ha de ser
racional y congruente con las pretensiones de las partes. Veamos un
poco más detenidamente estas notas esenciales del derecho a la tutela,
cuya infracción posibilita también el recurso de amparo.

a) El dereclw a la obtención de una sentencia de fondo


El art. 24.1 CE, al exigir que la tutela judicial ha de ser efectiva y que
ha de proteger los derechos e intereses legítimos, impone una exigencia
constitucional a los Juzgados y Tribunales, cual es la de que, siempre que
sea posible, han de otorgar una respuesta jurídico material al conflicto
que se les traslada, sin que puedan acudir a las por todo actor temidas
«sentencias absolutorias en la instancia» (que, por dejar imprejuzgado el
asunto obligan al demandante a volver a ejercitar su derecho de acción),
salvo que exista un impedimento legal y razonable que impida ese pro-
nunciamiento de fondo. Dicho en menos palabras, lo que la Constitución
exige de los jueces es que impartan una justicia material.

285
VlCE:)ITE GlMENO SENDRA

Sucede, sin embargo, que el dema ndante ha de ser escrupuloso con


el cumplimiento de los presupuestos procesales (competencia, capaci-
dad, cumplimiento de cauciones o depósitos ... , véase Lección 18.3) que
impiden un pronunciamiento sobre el fondo. Si el incumplimiento de
tales requisitos procesales obedece a la actitud negligente de la parte,
la resolución definitiva será absolutoria o inadmisoria, pero fundada
y proporcionada, en cuyo caso no se habrá infringido el derecho a la
t utela.
Pero, si los órganos judiciales, mediante la imposición de formalis-
mos enervantes o de requisitos absurdos o desproporcion ados, rehúyen
de su obligación de solucionar definitivamente el conflicto mediante la
aplicación del De recho material, se habrá vulnerado el derecho a la tu-
tela. Como señala el Tribunal Constitucional las decisiones de inadmi-
sión de los recursos que efectúen los órganos judiciales sólo pueden ser
objeto de revisión por parte del TC, si la apreciación de la causa se ha
llevado de forma arbitraria, inmotivada o como consecuencia de una in-
terpretación rigorista y excesivamente formal que quiebre la proporción
entre la finalidad del r equisjto incumplido y las consecuencias para el
derecho fundamental 6 •
Por esta razón, nuestro ordenamiento procesal intenta prevenir o
evitar estas resoluciones formales, denegatorias del derecho de acción,
mediante el examen por el Letrado de la Administración de Justicia y
por Juez, y al inicio del proceso, del cumplimiento de los presupuestos
p1·ocesales, debiendo otor gar a la parte interesada la facultad de subsa-
nar sus posibles incumplimientos (así, en la comparecencia previa del
juicio civil ordinario, contemplada en los a rts. 414 y ss. LEC), los cua -
les, de estimarse a su término, provocarían una sentencia absolutor ia
en la instancia, con lo que el demandante habría de volver, previa la
subsanación del defecto, a iniciar todo el proceso.

b) El derecho a la obtención de una resolución motivada, razonada


y fundada en Derecho
Debido al mandato constitucional, contenido en el a1't. 120.3 CE,
conforme al cual utas sentencias serán siempre motivadasn, el TC
ha considerado incluido en el derecho a la tutela la obligación de los
Juzgados y Tribunales de motivar las Sentencias.
Pero este deber constitucional de motivación de las Sentencias no
puede ser meramente formal (por ej., mediante la utilización de fórmu-

6 SSTC 162/1995, de i de noviembre, 38/1996, de 11 de marro, 160/1996, de 15 de

octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 11211997, de 3 de jwlio, y 207/1998, 205/2000.

286
Lección 16- SL DE.RlilCHO A LA TUTELA JUDICIAL t:Ff;C'l'lVA

las impresas), sino que ha de dar respuesta al objeto procesal trazado


por las partes. Y así, la Sentencia, en primer lugai·, ha de ser motivada
en los hechos, lo que implica la determinación de los hechos probados
y la expresión del razonamiento por el cual el Tribunal obtiene su con-
clusión, exigencia que ha de ser superior en el proceso penal cuando se
trate de la valoración de la prueba indiciaria7 •
En segundo lugar, ha de ser motivada también en la premisa mayor
del silogismo judicial, es decir, en los Fundamentos de Derecho, en el que
se ha de invocar el Derecho aplicable e interpretarlo adecuadamente,
pues como señalan las SSTC 86, 87 y 102/2000, «la motivación debe con-
tener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la
decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren
adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de
un error patente, como si fuere «arbitraria, manifiestamente irrawnada
o irrazonable» no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la
aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia8•
Pero este deber de mo6vación sufrió una grave grieta al permitir el
Tribunal Constitucional, en una primera jurisprudencia que inauguró
la STC 116/1998 (con voto particular del autor de este Manual) y secun-
daron distintas decisiones, la denominada «motivación por remisión» o
implícita a las alegaciones de las partes o a los Fundamentos Jurídicos
de las sentencias recaídas en la instancia9 . Afortunadamente el TC ha
cambiado esta jurisprudencia y a partir de la STC 34/2007, de 12 de
febre1·0 10, exige una contestación individualizada a la motivación del r e-
curso o de la pretensión.
Así, pues, cuando la sentencia sea inmotivada, incurra en un error
patente o contenga una fundamentación irrazonada o irrazonable puede
vulnerar el derecho a la tutela y abrir las puertas al recurso de amparo,
lo que no significa, sin embargo, que el TC sea una tercera instancia o
pueda confundirse dicho recurso constitucional con una apelación o una

7 SSTC 174/1985, 175/1985, 16011988, 229/1988, 9411990, 124/1990, 384/1993, 62/1994,

206/1994, 244/1994, 182/1995, 173/1997 y 24/1997, 44, 117, 171y20212000,137/2002, 30512005,


66 y 34012006, 11112008. 66, 91, 108 y 1091209, 30 y 70/2010... ; SSTS 77 y 102/2009, de 5 y il de
febrero, 54812009, del de junio, 27312010, de 3 de marzo, 29312011, de 14 de abril. ..
8 SSTC 23/1987; ll911998, 21911993, 162/1995; 11211996 16211998 y 88/2000, 36, 61 y

82/2009, 45/2005, 94, 97, 125/2010.


9 Motivación por remisión a la solicitud policial, que el TC todavía legitima para

la intervención de las comunicaciones (SSTC 167/2002, 18412003, 359/2005, 13612006,


19712009...
10
Cfr. en este sentido: SSTC 187/2000, 8, 13 y 108/2001, 5 y 17112002, 115/2003, 196 y
236/2005, 12212007, 82 y 140/2009.

287
VTCE1'"'l'E 01.MENO S&NDR.\

casación, pues, en materia de valoración de la prueba y de aplicación e


interpretación del Derecho, los Juzgados y Tribunales han de ostentar
1a última palabra.

e) El derecho a la obtención de una sentencia congruente


Finalmente, la última exigencia constitucional de las Sentencias,
desde la óptica del derecho de acción o de la tutela, reside en que han de
ser congruentes con las pretensiones y resistencias de las partes.
A este requisito de la congruencia se r efiere expresamente el art.
218.1 LEC, en cuya virtud ulas sentencias deben ser... congruentes con
las demandas y con las demás pretensiones de las partes ... harán las
declaraciones que aquéllas exijan, canden.ando o absolviendo al deman-
dado y decidiendo todos los puntos que hayan sido objeto de debate>>.
A la congruencia nos r eferiremos en la Lección 19 (3.A.c). Sea su-
ficiente apuntar aquí que, de todas las modalidades de incongruencia
(«extra», «infra>> y acitra petita partium>>), el derecho a Ja tutela judicial
tan solo ampara las modalidades de incongruencia «omisiva», también
llamada «ex silentí-0», «que se producirá cuando el órgano judicial deje
sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración
por Jas partes 11», así como la mixta o por error, en que el Tribunal razo-
na sobre otra pretensión ajena al objeto del proceso 12•

D) El derecho a la ejecución de las sentencias


Debido a la circunstancia de que la tutela, que han de dispensar los
jueces y tribunales, ha de ser «efectiva>>, también se vulnera dicho dere-
cho fundamental si no se lleva a la práctica el fallo o par te dispositiva
de las sentencias, pues Ja satisfacción, que ha de otorgar el proceso, ha
de ser plena y práctica y no meramente platónica o ir real (véase Lección
18.5).
Por esta razón, el art. 18.2 LOPJ establece que 11las sentencias se eje-
cutarán en sus propios términos» y, por la misma, la inejecución de una

11 SSTC 3212004, de 8 de marzo; 45/2003, de 3 de marzo; 141/2002, de 17 de junio;

155/2001, de 2 de julio; 53/1999, de 12 de abril; 68/1999, de 26 de abril; 74/1999, de 26 de abril;


94/1999, de 31 de mayo; 9611999, de 31. de mayo; 10111999, de 3 de mayo; 11311999, de 14 de
jwiio; 18111999, de 11 de octubre; 19311999, de 25 de octubre; 215/1999, de 29 de noviembre;
100/2000. de 10 de abril, 21212000, de 18 de septiembre, 25312000, de 30 de octubre, 27112000;
de 13 de noviembre; 1/2001, de 15 de enero: 31/2001, de 12 de diciem bre...
•t SSTC 136/1998, 230/1998, 1511999 y 29 y 96/1999, 8512000. 15212006. 200512007,
53/2009 ...

288
Lección H!. EL OER f:CHO A l.A 'ru'l'ELA JUDICIAL Et't:CTIVA

sentencia posibilita también el recurso de amparo, pues, como señala


el TC, la tutela judicial efectiva h a de impedir «que las sentencias y los
derechos en ellas reconocidos se conviertan en meras declaraciones de
intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. De ella deriva la
exigencia constitucional de que el órgano judicial adopte las medidas
que sean precisas para reaccionar frente a comportamientos impediti-
vos, dilatorios o fraudulentos en orden al cumplimiento de lo judicial-
mente decidido 1ª.

•• SSTC 12511987, 167/1987 y 170/1999, 11612003, 22312004, 209/2005, 14512006,


11/2008, 110/2009...

289
LECCIÓN 17

La Asistencia Jurídica
Gratuita 1

1 De la presente Lección es autor Manuel Díaz Martínez.

l. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA. 2. SUJETOS DEL


DERECHO AL\ ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA: A) PER-
SON.~ FÍSICAS. B) PERSONAS JURÍDICAS. 3. REQUISITOS
PARA EL RECONOCThflENTO DEL DERECHO A LA ASIS-
TENCIA JURÍDICA GRATUITA. 4. CONTENIDO DE LA ASIS-
TENCIA JURÍDICA GRATUITA. 5. PROCEDThflENI'O PARA
EL RECONOC(}UEN'I'O DEL DERECHO A LA ASISTENCIA
JURÍDICA GRATUITA.
MANl:EL D(A7. MARTÍNEZ

1. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

El art. 119 CE, al disponer que la <<justicia será gratuita cuando así
lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insufi-
ciencia de recursos para litigar», consagra un derecho constitucional de
configur ación legal y de carácter instrumental respecto del derecho a
la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.l CE, pues su finali-
dad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer
pretensiones u oponerse a ellas, a quienes carezcan de m edios econó-
micos s uficientes para ello y, más ampliamente, t r ata d e asegw·ar que
ninguna persona quede procesalmente indefensa por car ecer de recur-
sos para litigar (STC 183/2001).
Con todo ello, nuestra Norma Fundamental diseña un mai·co consti-
t ucional regu1ador del derech o a la t utela judicial qu e incluye, por parte
del Estado, una actividad prestacional encaminada a la provisión de los
medios necesarios para hacer que este derecho sea real y efectivo, inclu -
so cuando quien desea ejercerlo carezca de recursos económicos.
A esta finalidad r esponde la Ley 1/1996, de 10 de en ero, de
Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG, en lo sucesivo) y su Reglamento
(RD 996/2003, de 25 de julio), que desarrolla el anterior mandato cons-
titucional y cuyo objeto consiste en la r egulación de un sist em a de jus-
ticia gratuita que permita a los ciudadanos, que acrediten insuficiencia
de r ecursos para litigar, proveerse de los profesionales necesarios para
acceder a la tutela judicial efectiva en condiciones de igualdad y ver
adecuadamente defendidos sus derechos e intereses legítimos. Se tra-
ta, pues, de una Ley cuyos beneficiru:ios y destinatarios directos son
la totalidad de ciudadanos que pretendan acceder a la tutela judicial
efectiva y vean obstaculizado dicho acceso en virtud de su situación
económica.

2. SUJETOS DEL DERECHO A LA ASISTENCIA


JURÍDICA GRATUITA

A) Personas fisicas
La LAJG en su redacción inicial reconocía el derecho a Ja asisten -
cia jurídica gratuita a «los ciudadanos españoles, los nacionales de los
demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que re-
sidan legalmente en España, cuando acrediten insuficiencía de recursos
para litigar» (art. 2.a).

292
Leool6n 17. LA ASIST ENClAJURfolCA GRATUITA

En relación con los extranjeros que se encuentran ilegalmente en


España, el reconocimiento de tal derecho aparecía seriamente limitado,
por cuanto sólo tenían derecho a la asistencia letrada y a la defensa y
representación gratuitas en los procesos penales (art. 2.e) y contencioso-
administrativos referentes al derecho de asilo (art. 2.f), siempre y cuan-
do en ambos supuestos acrediten insuficiencia de recursos para litigar,
lo que suscita serias dudas de inconstitucionalidad.
Por esta razón, el Defensor del Pueblo planteó recurso de inconstitu-
cionalidad contra el inciso «que residan legalmente en España» del artí-
culo 2.a) de la LAJG, alegando que, de confor midad con dicho precepto,
quedarían fuera de la cobertura del derecho a la asistencia jurídica gra-
tuita todas aquellas cuestiones que afectan al «status» personal de los
extranjeros que no r esidan legalmente (algunas de las cuales pueden
desembocar en su expulsión del territorio nacional) y que no guar den
relación con la jurisdicción penal, ni con el derecho de asilo, lo que r e-
sulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el
art. 24 CE.
Dicho recurso de inconstitucionalidad fue estimado, parcialmente,
por la STC 95/2003, la cual declaró que dicha exclusión «supone, sin
duda, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consa-
grado en el art. 24.1 CE, del que son titulares todas las personas (tam-
bién los extranjeros no residentes legalmente en España), vulneración
que, al resultar de la propia norma legal, hace que ésta incida en el
vicio de inconstitucionalidad». Afirma el TC en dicha Sentencia que el
término «legalmente>> es inconstitucional, mientras que el de «residan»
no lo es, si se interpreta en su sentido meramente fáctico y no en el ju-
rídico contemplado en el art. 29.3 de la LO 4/2000, de Extranjería. Por
tanto, y debido a la circunstancia de que el derecho a la tutela, no sólo
es predicable de los españoles, sino de todo ser humano, también los
extranjeros, legalmente o no residentes en España, tienen derecho a la
asistencia jurídica gratuita.
Por ello, la Ley 16/2005, de 18 de julio, da una nueva redacción al
art. 2 LAJG para adaptar su texto a la doctrina constitucional expues-
ta, r econociendo el derecho a la asistencia gratuita a todos «los extranje-
ros que se encuentren en España».
Junto a los anteriores sujetos, también se reconoce el derecho a la
asistencia jurídica gratuita, en el orden jurisdiccional social, a los tra-
bajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la
defensa en juicio, como para el ejercicio de acciones para la efectividad
de los derechos laborales en los procedimientos concursales (art. 2 d)
reformado por la DF 4ª de la Ley 2212003, de 9 j ulio, Ley Concursa!).

293
~EL OÍAZ lllAR'l'fNRZ

Estos mismos sujetos podrán beneficiarse del derecho de asistencia jurí-


dica gratuita en los litigios que sobre dicha materia se sustancien ante
el orden contencioso-administrativo (Ley 16/2005).
Asimismo tienen derecho a este beneficio las víctimas de violencia
de género, de terrorismo y de trata de seres humanos, menores y perso-
nas con discapacidad intelectual o enfermedad mental - RD-L 3/2013 y
art. 1.2.g) de la Ley 1/1996-.
Por último, en los litigios transfronterizos en materia civil y mer-
cantil, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita (en los términos
que establezca la Ley) los nacionales de terceros países que r esidan le-
galmente en uno de los Estados miembros. A estos efectos, se considera
litigio transfronterizo aquel en el que la parte que solicita la asistencia
jurídica gratuita reside h abitualmente o está domiciliada en un Estado
miembro de la Unión Europea distinto de aquel otro donde se halle el
Juzgado o Tribunal competente para su conocimiento o en el que deba
ejecutarse la resolución (art. 4 7 LAJG).

B) Personas jurídicas
Asimismo, la LAJG extiende el reconocimiento del derecho de asis-
tencia jurídica gratuita, previa acreditación de insuficiencia de re-
cursos para litigar, a determinadas personas jurídicas, tales como las
Fundaciones inscritas en el Registro administrativo correspondiente
y las Asociaciones de utilidad pública (art. 2.c), dentro de las que hay
que reputar legalmente incluidas a las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social (art. 2.b), la Cruz Roja Española y las
Asociaciones de Consumidores y Usuarios y las asociaciones que tengan
como finalidad la protección de personas con discapacidad (DA 2ª), que
gozan también de dicho derecho sin necesidad de tal acreditación .
Resulta, pues, claro que, mediante esta regulación, la Ley atiende a
la finalidad de las personas jurídicas, reconociendo el derecho a la asis-
tencia jurídica gratuita únicamente a las personas jurídicas de «interés
general», que, en el caso de las entidades de tipo asociativo (universitas
personarum), identifica con las asociaciones que hayan sido declaradas
de «utilidad pública» en )os términos del art. 32 de la LO 1/2002, de 22
de marzo, reguladora del Derecho de Asociaciones y, cuando se trata
de entidades de tipo fundacional (univer sitas bonorum), relaciona a las
fundaciones que h ayan sido inscritas en el Registro administrativo co-
rrespondiente; excluyendo, en cambio, del ámbito de ]a Ley al r esto de
las entidades asociativas y, dentr o de ellas, especialmente a las socieda-
des, dado s u marcado fin de interés particular (arts. 35.2 y 36 CC).

294
Lección 17. LAASISTENClA JURÍDICA GRATUITA

De esta manera, las personas jurídicas sin ánimo de lucro que, confor·
me a sus estatutos, persigan como fin la protección del medio ambiente
tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita siempre que cumplan
los requisitos previstos en el art. 23 de la Ley 27/2006, de 18 julio, regu-
la dora del derecho de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.
Cabe preguntarse ahora, por tanto, si el legislador, al configurar de
este modo el derecho a la asistencia jurídica gratuita, ha respetado el
contenido constitucional indisponible que garantiza el inciso segundo
del art. 119 CE (que obliga a reconocer el derecho a la justicia gratui-
ta necesariamente a quienes acrediten recursos para litigar), pues las
sociedades mercantiles quedan, según el art. 2,c) de la Ley, excluidos
de dicho derecho aun en el s upuesto de que ac1·editen insuficiencia de
recursos para litigar.
En relación con esta cuestión, la STC 117/1998 desestimó el recur-
so de amparo promovido por una sociedad mercantil, afll'mando que el
contenido indisponible que encierra el a r t. 119 CE supone, sin duda,
que la justicia gratuita debe reconocerse exclusivamente a quienes no
puedan hacer frente a los gastos originados por el proceso, sin dejar de
atender sus necesidades vitales y a las de su familia y ello, con el objeto
de que nadie quede privado del acceso a la justicia por falta de recursos
económicos. De ello se sigue que el contenido indisponible del art. 119
CE sólo es reconducible a la persona ñsica, única de la que puede predi-
carse un nivel mínimo de subsistencia personal o familian>.
Delimitado el contenido y alcance del art. 119 CE, el máximo in·
térprete de las garantías constitucionales consideró que, del reconoci-
miento general de la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva
a las personas jurídicas, no puede derivarse, sin embargo, que tengan
derecho en todo caso a disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gra-
tuita cuando carezcan de recursos económicos para litigar, así como que
la distinta naturaleza y función de las personas físicas y las personas
jurídicas permite afirmar que se trata de realidades cliferentes que, por
tanto, permiten y justifican un trato desigual, especialmen te cuando
nos hallamos a nte un derecho prestacional que, como el contemplado en
el art. 119 CE, es de configuración legal.

3. REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DEL


DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA
Corr esponde a l legislador, dentro del amplio margen de libertad de
configuración que es propio de su potestad legislativa, la concreción del

295
~1ANUEL DIAz MARTÍJ\EZ

estándar <<insuficienáa de recursos para litigan>, el cual, sin embargo,


ha de ser respetuoso con el contenido esencial del derecho a la tute-
la, en su vertiente de libre acceso al proceso, de tal suerte que no se
produzcan situaciones materiales de indefensión (STC 16/1994). A este
respecto, la LAJG determina el presupuesto para el reconocimiento del
derecho a la asistencia jurídica gratuita atendiendo a un criterio objeti-
vo, basado en la situación económica de los solicitantes, complementado
por un mecanismo flexible de apreciación subjetiva.
De conformidad con el criterio objetivo, se reconoce el derecho de
asistencia jurídica gratuita a aquellas personas físicas cuyos recursos e
ingresos económicos, computados anualmente por todos los conceptos y
por unidad familiar, no superen los siguientes umbrales:
a) Dos veces el indicador público de renta de efectos múltiples vi-
gente en el momento de efectuar la solicitud cuando se trate de
personas físicas no integradas en ninguna unidad familiar.
b) Dos veces y media el indicador público de renta de efectos múl-
tiples vigente en el momento de efectuar Ja solicitud cuando se
tra te de personas integradas en alguna de las modalidades de
unidad familiar con menos de cuatro miembros.
c) El triple de dicho indicador cuando se trate de unidades familia-
res integradas por cuatro o más miembros o que tengan recono-
cida su condición de familia numerosa de acuerdo con la norma-
tiva vigente (art. 3.1 LAJG).
Para la determinación del concepto de unidad familiar en sus diver-
sas modalidades se estará a lo establecido en la Ley del Impuesto sobre
la r enta de las Personas Físicas, equiparándose a los cónyuges no sepa-
r ados legalmente las parejas de hecho constituidas de conformidad con
Jos requisitos que les fueren exigibles.
Con independencia de ello, se prevé el r econocimiento excepcio-
nal del derecho a personas cuyos r ecursos e ingresos, aun superando
los límites anterior es, n o excedan del quíntuplo del indicador públi-
co de r ent a a efectos múltiples, pero que, sin embargo, afrontan unas
circuns tancias de una u otra índole que deben ser ponderadas y que
h acen conveniente ese reconocimiento, como por ejemplo, circunstan-
cias familiares del solicitante, número de hijos o familiares a su cargo,
costes derivados de la iniciación del proceso, u otras de a náloga na-
turaleza y, en todo caso, cuando el solicitante ostente Ja condición de
ascendiente de una familia numerosas de categoría especial (art. 5.1
LAJG).

296
Lecoión 17. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

En las mismas condiciones se podrá reconocer el derecho a la asis-


tencia jurídica gratuita atendiendo a las circunstancias de salud del
solicitante y a las personas con discapacidad, así como a las personas
que los tengan a su cargo cuando actúen en un proceso en su nombre
e interés, siempre que se trate de procedimientos que guarden relación
con las circunstancias de salud o discapacidad que motivan este r econo-
cimiento excepcional.
Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se re-
conoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita, que se le prestará
de inmediato: a) a las víctimas de violencia de género, de t errorismo
y de trata de seres humanos en los procesos que guarden relación con
su condición de víctimas: b) a los menores de edad y las personas con
discapacidad intelectual o enfermedad mental cuando sean víctimas de
situaciones de abuso o maltrato y c) a quienes a causa de un accidente
acrediten secuelas permanentes que les impidan totalmente la realiza-
ción de las tareas de su ocupación laboral o profesional habitual y re-
quieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más
esenciales de la vida diaria (art. 2 g) y h) LAJG).
Tratándose de las personas jurídicas, anteriormente señaladas,
se entenderá que hay insuficiencia de r ecursos económicos para litigar
cuando el resultado contable de la entidad en cómputo anual fuese infe-
rior a la cantidad equivalente al triple del indicador público de renta de
efectos múltiples.
Con el fin de evitar una utilización fraudulenta del derecho a la
asistencia jurídica gratuita, sólo podrán gozar de dicho derecho quie-
nes litiguen o vayan a defender en juicio derechos o interés propios, o
ajenos cuando tengan fundamento en una representación legal, en cuyo
caso los requisitos para la obtención del beneficio vendrán referidos al
representado. Obviamente, este requisito no puede operar en relación
con quien es investigado o encausado en un proceso penal, pues, dada
la naturaleza del proceso penal, la legitimación se concede formalmente
a priori, siendo la sentencia firme la que la confirma o niega material-
mente, no existiendo posibilidad alguna de transmisión fraudulenta del
derecho (GÓMEZ COLOMER).

4. CONTENIDO DE LA ASISTENCIA JURÍDICA


GRATUITA
Con el fin de remover los obstáculos que impiden que los ciudadanos
más desprotegidos accedan a la tutela judicial efectiva en condiciones de

297
MANUEL DÍAZ MARTÍN.EZ

igualdad, la LAJG configura un catálogo amplio de prestaciones a favor


de los titulares de dicho der echo, cuyo reconocimiento, que se extiende
a todos los trámites e incidencias de una misma instancia, incluida la
ejecución, sólo surte efectos en el proceso para el cual se ha concedido, y
no a otros, aun cuando la ins uficiencia económica se mantenga (art. 7).
El reconocimiento del der echo a la asistencia jurídica gratuita se
mantendrá para la interposición y sucesivos trámites de los recursos
contra las resoluciones que pongan fin al proceso en la correspondiente
instancia, si bien, cuando el conocimiento de los recursos corr esponda a
un órgan o jurisdiccional cuya sede se encuentre en distinta localidad, el
Letrado de la Administración de Justicia, una vez recibido el expediente
judicial, requerirá a los r espectivos Colegios la designación de Abogado y
Procurador de oficio de entre los ejercientes en dicha sede jurisdiccional.
El contenido mate rial del derecho aparece regulado en el art. 6, que
incluye las prestaciones que, a continuación, se relacionan:
a) Asesoramiento y orientación gratuitos previstos al proceso a quie-
nes pretendan reclamar la tutela judicial de sus derechos e intereses,
así como la información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u
otros medios extrajudiciales de solución de conflictos, cua ndo tengan por
objeto evitar el conflicto procesal o analizar la viabilidad de la pretensión.
Cuando se trate de víctimas de violencia de género, de terrorismo y
de trata de seres humanos, así como de menores de edad y las personas
con discapacidad intelectual o enfermedad mental, la asistencia jurídica
gratuita comprenderá asesoramiento y orientación gratuitos en el mo-
mento inmediatamente previo a la interposición de denuncia o querella.
b) Asistencia de Abogado al detenido, preso o imputado que no lo
hubiera designado, para cualquier diligencia policial que no sea conse-
cuencia de un procedimiento penal en curso o en su primer a compare-
cencia ante un ór gano jurisdiccional, o cuando ésta se lleve a cabo por
medio de auxilio judicial y el detenido, preso o imputado no hubiere de-
signado Abogado en el lugar donde se preste.
En este supuesto, no será necesario que el detenido o preso acredite
previamente carecer de r ecursos, sin perjuicio de que, si no se le reconoce
con posterioridad el derecho a la asistencia jurídica gratuita, deberá abo-
nar al Abogado los honorarios devengados por su intervención (art. 3.5).
c) Defensa y representación gratuitas por Abogado y Procurador,
cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva
o, cuando a un no siéndolo, sea expresamente r equerida por el Juzgado o
Tribunal para garantizax la igualdad de las partes en el proceso.

298
Lección 17. LA ASISTE~CIA JURÍDICA GRATUITA

Una vez efectuada la designación, los Abogados y Procuradores vie-


nen obligados a desempeñar sus funciones de asistencia y represen-
tación de forma real y efectiva hasta la terminación del proceso en la
instancia judicial y, en su caso, la ejecución de las sentencias, si las ac-
tuaciones procesales judiciales en esta fase del proceso se produjeron
dentro de los dos años siguientes a la resolución judicial dictada en la
instancia (art. 31).
Dicha regla general admite dos excepciones: de un lado, se prevé la
posibilidad de que el Abogado de oficio pueda excusarse de la defensa
alegando que la pr etensión que el lítigante pretende hacer valer ante
los Tribunales r esulta insostenible (art. 32) y, de otro, en el orden ju-
risdiccional penal, se permite a los Abogados designados excusarse de
la defensa, siempre y cuando concurra un motivo personal y justo, que
deberá ser apreciado por los Decanos de los Colegios (art. 31).
El requisito de la «sostenibilidad>> de la pretensión ha sido conside-
rado por el TC como dotado de una finalidad constitucional legítima,
razonable y proporcionada, de manera que la denegación del beneficio
de justicia gratuita por ausencia de fundamentación material de la pre-
tensión tiende, ante todo, a asegurar que el esfuerzo social colectivo y
solidario que requiere el disfrute de tal beneficio por parte de Jos ciuda-
danos más desfavorecidos económicamente no vaya a parar a la defen-
sa de las pretensiones que, por absurdas o descabelladas, no resulten
merecedoras de ser sufragadas con dinero público; persiguiendo, ade-
más, la finalidad de evitar el ejercicio abusivo o temer ario del derecho
de acceso a la jurisdicción en defensa de pretensiones manifiestamente
abocadas al fracaso (STC 182/2002).
d) La asistencia pericial gratuita a cargo de personal adscri-
to a los órganos jurisdiccionales o, en su defecto, dependientes de las
Administraciones Públicas. En ausencia de estos técnicos en la materia
de que se trate, la asistencia pericial será a cargo de peritos privados
designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales (art.
6.6, reformado por la DF 15" LEC 1/2000).
e) Inserción gratuita de anuncios o edictos, en el curso del proceso,
que p1·eceptivamente deban publicaxse en periódicos oficiales.
f) Exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de
recursos.
g) Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y ac-
tas notariales, en los términos previstos en el art. 130 del Reglamento
Notarial.

299
MAN\.°t:L OfA7. MARTi'.'l&Z

h) Reducción del 80% de los derechos arancelarios que con-espondan


en documentos públicos.
i) Exención del pago de tasas judiciales - art. 4.2.a) de la Ley
10/2012, de tasas judiciales-.

5. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO


DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA
GRATUITA
Frente a la concepción tradicional en nuestra legislación procesal,
que otorgaba a los órganos judiciales la evaluación del cumplimiento de
los requisitos pa ra gozar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, la
LAJG optó decididamente por la «desjudicialízación» del procedimien to
para efectuar dich o reconocimiento, inclinándose así por las más mo-
dernas pautas que configuran dicha función como una actividad esen-
cialmente administrativa.
Tal y como se reconoce en la propia Exposición de Motivos de la
LAJG, la traslación del reconocimiento del de1·ecbo a sede administra-
tiva responde a dos motivos: por una parte, descar gar a los J uzgados y
Tribunales de una tarea que queda fuera de los már genes constitucio-
nales del ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) y, por
otra, agilizar la r esolución de las solicitudes de los ciudadanos mediante
una tramitación sumaria.
El reconocimiento del derecho pasa , por tanto, a convertirse en
una función que descansa sobre el trabajo previo de los Colegios de
Abogados, que inician la tra mitación ordinaria de las solicitudes, anali-
zan las pretensiones y acuerdan designaciones o denegaciones provisio-
nales (arts. 12, 15).
La solicitud del r econocimiento del der echo a la asistencia j urídica
gratuita no suspenderá el cul'SO del proceso. Ello no obstante, con el fin
de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión
de un trámite o la indefensión de cualquier a de las par tes, el Letrado de
la Administración de Just icia, de oficio o a instancia de parte, podrá de-
cretar la su spensión h asta que se produzca la decisión sob1·e el recono-
cimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente. Asimismo,
cuando la presentación de la solicitud de reconocim iento del derecho a
la asistencia jurídica gratuita se realice con anterioridad al inicio del
proceso y la acción pueda resultar afectada por el transcurso de los
plazos de prescripción, quedará ésta interrumpida, siempre y cuando

300
Lección 17. LA ASlSTf;NCtA .lURítHCA GRA1'UITA

dentro de los plazos legalmente establecidos no sea posible nombrar al


solicitante Abogado. Cuando la acción pueda resultar perjudicada por el
transcurso de Jos plazos de prescripción o caducidad, estas quedarán in-
terrumpidas o suspendidas, respectivamente, hasta la designación pro-
visional de abogado y, de ser preceptivo, procurador del turno de oficio
que ejerciten la acción en nombre del solicitante; y si no fuere posible
realizar esos nombmmientos, hasta que recaiga resolución definitiva en
vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho.
Una vez adoptada la pertinente resolución por los Colegios de
Abogados, la decisión definitiva sobre las solicitudes presentadas co-
rresponde a las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, órganos
administrativos de ámbito provincial generalmente, dependientes del
Ministerio de Justicia o de las Consejería de las CCAA con competen-
cia sobre la materia si bien, en relación con los J'uzgados y Tribunales
con competencia en todo el territorio nacional, existe en la capital del
Estado una Comisión Central de Asistencia J urídica Gratuita depen-
diente de la Administración General del Estado (arts. 9, reformado
poi· el art. 78. l Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social y 2 y 3 de s u Reglamento).
La Comisión Central de Asistencia Jurídica Gratuita estará com-
puesta por los Decanos del Colegio de Abogados y del Colegio de
Procundores de Mach:id, o el abogado o procurador que ellos designen,
un Abogado del Estado y un funcionario del Ministerio de Justicia per-
teneciente a cuerpos o escalas del subgrupo Al. La Comisión será pre-
sidida semestralmente por cada uno de sus miembros, a excepción del
funcionario del Ministerio de Justicia, quien acturu:á como secretario.
Las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita dependientes de
las Comunidades Autónomas estarán integradas por el Decano del
Colegio de Abogados y el del Colegio de Procurador es, o el abogado o
el procurador que ellos designen, y por dos miembros que designen las
Administraciones públicas de las que dependen. El órgano competente de
la Comunidad Autónoma determinará cuáles de sus integrantes desem-
peñarán la presidencia y la secretaría.
En las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita dependientes de
la Administración General del Estado, los miembros que corresponden
a la Administración pública ser án un Abogado del Estado y un funcio-
nario, que actuará como secretario, perteneciente a cuerpos o escalas
del subgrupo Al, con destino en la Gerencia Territorial del Ministerio
de Justicia correspondiente o, en su defecto, un funcionario de los ci-
tados cuerpos o escalas que preste sus servicios en la Delegación o
Subdelegación del Gobierno del territorio de que se trate.

301
MANU EL DÍAZ MARTÍNEZ

Con el fin de verificar la exactitud y realidad de los datos económi-


cos aportados por el solicitante, las Comisiones podrán, con anteriori-
dad a la adopción de su decisión final, requerir de la Administración
Tributaria cuantos datos obren en su poder, así como oír a la parte/s
contrarias en el proceso o contra las que se pretenda ejercitar la acción,
siempre y cuando sean conocidas y se estime puedan aportar datos so-
bre la real situación económica del solicitante.
La naturaleza administrativa del procedimiento no significa, en
modo alguno, que los órganos jurisdiccionales estén ausentes en el reco-
nocimiento, ya que la Ley garantiza suficientemente el control judicial
sobre la aplicación efectiva del derecho, otorgando al Juez o Tribunal
que esté conociendo del proceso principal o al Juez Decano para su re-
parto, si el proceso no hubiera comenzado, la competencia para el cono-
cimiento de las impugnaciones que se promuevan contra las resolucio-
nes adoptadas por las Comisiones. Contra el auto dictado por 'el Juez o
Tribunal no cabe la interposición de recurso alguno.

302
SECCIÓN SEXTA
El proceso
LECCIÓN 18

El proceso

l. CONCEPTO. 2. NOTAS ESENCIALES: A) LA ACCIÓN Y


DEMÁS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE INCIDENCIA
PROCESAL. .8) LAS OBLlGACIONES PROCESALES. C) LAS
POSIBILIDADES Y CARGAS PROCESALES. 3. WS PRESU·
PUESTOS PROCESALES. 4. EL OBJETO DEL PROCESO:
A) ELEMENTOS: A) SUBJT:."TJ.VO: LA LEGITIMACIÓN. B) OB-
,JE'fIVOS. B) CLASES DE PRETENSIONES. C) REQUISITOS
FORMALES. 5. LA FUNCIÓN DEL PROCESO: A) JURÍDICA.
B) RAZONADA. C) COMPLETA. D) ESTABLE. E) PRÁCTICA.
VICENTE Cl'.\!El'O Sl!:r\DRA

l. CONCEPTO

En una primera y genérica aproximación, el proceso puede ser con-


ceptuado como el instrumento que ostenta la Jurisdicción para la r eso-
lución definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales.
Dentro de los distintos medios de solución de los conflictos (véase
Lección l ª) el proceso pertenece, sin duda alguna, a Ja «heterocompo-
sición», por cuanto, al igual que acontece con el arbitr aje, la resolución
del conflicto se encomienda a un tercero impa rcial , situado supra par -
tes. Pero se diferencia de esta in stitución, tanto por la causa del encargo
que recibe este tercero (en el arbitraje proviene de un negocio jurídico o
contrato suscrito entre las partes, mientras que, en el proceso, procede
del oficio de Der echo público que liga al Juez con el Estado), como por
su estatuto jurídico (árbitro puede ser cualquier sujeto de derecho, en
tanto que los J ueces poseen un peculiar r égimen jurídico) y por su ob-
jeto, que en el proceso es mucho más a mplio (al arbitraje tan sólo cabe
acudir para dirimir conflictos intersubjetivos de natuTaleza disponible,
en tanto que el objeto procesal puede recaer sobre derechos subjetivos
públicos - así, el recurso de amparo-, sobre conflictos sociales - u.gr., el
proceso penal, que enfrenta a la sociedad y al Estado con la defensa- y
naturalmente también sobre derechos subjetivos privados - los procesos
civiles, laborales y buena parte de los administra tivos-).
El proceso es, pues, el instrumento que tiene el Poder Judicial para
r esolver los conflictos que ante sus órganos - los J uzgados y Tribunales-
se les planteen. Pero un estudio más detenido de su contenido nos reve-
la que puede ser definido como el «conjunto de derechos constitucionales
de incidencia procesal, posibilidades, obligaciones y car gas, que asisten
a los s ujetos procesales como consecuencia del ejercicio del derecho de
acción y de la interposición de la pretensión, cuya realización, a través
de los opor tunos actos procesales, origina la aparición de sucesjvas si-
tuaciones proc.e sales, informadas por los principios de contradicción e
igualdad, desde las que las pai·t es exa minan sus expectativas de una
Sentencia favorable que ponga fin al conflicto mediante la s atisfacción
definitiva de sus respectivas preten siones y resistencias».
Veamos, a continuación, un poco más detenidamente cuáles son los
principales elementos esenciales que integran el proceso.

2. NOTAS ESENCIALES
El proceso se caracteriza por una r elación triangular , tal y como se
refleja en el g1·áfico adjunto, del que se destaca, de un lado, la suprema-

306
Leceióo 18. EL PROCESO

cía del tercero-juez, en tanto que titular de la potestad jurisdiccional


y, de otro, la situación de enfrentamiento o contradicción en la que se
encuentran las partes, las cuales se denominan «actor>> o «demandan -
te» y «demandado» en el proceso civil, laboral y administrativo, y parte
«acusadora» y «defensa» en el proceso penal:

A-----D

A) La acción y demás derechos constitucionales


de incidencia procesal
Pues bien, esta situación triangular surge como consecuencia del
ejercicio del derecho de acción o de «tutela» (art. 24.1 CE), que es el
primer derecho constitucional de incidencia procesal que ha de ser ejer-
citado para que pueda nacer el proceso. La acción, de la que ya nos he-
mos ocupado en la Lección 16, es, pues, el motor del proceso, sin cuyo
ejercicio mediante el pertinente acto procesal (la demanda en el proceso
civil y laboral, la quere11a en el penal y el escrito de interposición del
recurso en el proceso contencioso-administrativo) no se puede acceder a
la Jurisdicción, ni puede nacer el proceso.
Pero, como es natw·al, dicho derecho de acceso no asiste exclusiva-
mente al actor o acusador, sino que también se le ha de otorgar al de-
mandado o al investigado. Este derecho de acceso de la parte pasiva al
proceso se le denomina derecho de defensa, que también se encuen-
tra protegido por el art. 24.2 de la CE.
Una vez dentro del proceso, ambas partes han de gozar de todo un
conjunto de derechos y garantías de incidencia procesa], que se resumen
en el derecho al uproceso justo o debido» y que han surgido a lo largo de
la Historia hasta impostarse en los Pactos internacionales de Derechos
Humanos (así, el art. 6 CEDH) y en la mayoría de las Constituciones
europeas (en la nuestra, en el art. 24). La finalidad de tales derechos
fundamentales consiste en obtener la imparcial aplicación del Derecho
objetivo al caso concreto y evitar que la verdad pueda obtenerse en el
proceso a cualquier precio, provocando situaciones materiales de inde-
fensión para alguna de las partes o, lo que es peor, la indebida violación
de otros derechos fundamentales (la libertad, la inviolabilidad del domi-
cilio, el secreto de las comunicaciones, etc.).

307
\.1CEN'fl'1 GlMEKO SEl\1>RA

De este modo, con independencia de los derechos de tutela y de de-


fensa, del art. 24.2 de la CE se deduce claramente la existencia, o se in-
fieren los siguientes derechos constitucionales de incidencia procesal: el
derecho al juez legal imparcial; Jos principios de contradicción , de igual-
dad de armas y acusatorio (implícitos en el derecho a «un proceso con
todas las garantías»); el derecho del investigado al silencio y a no decla-
rar contra sí mismo; a ser defendido por un abogado y al conocimiento
previo de la imputación; el derecho a utilizar la prueba pertinente; a no
ser condenado sin actividad probatoria de cargo suficiente o mediante
pruebas «prohibidas>> (contenido en la <<presunción de inocencia»), y el
derecho a los recursos preestablecidos en el ordenamient o (implícito en
el derecho a la tutela). Todos estos derechos fundamentales se comple-
mentan con otros especiales, tales como los que adornan el derecho a la
libertad (art. 17), la entrada y registro (art. 18.2) o la intervención de
las comunicaciones (art. 18.3).

B) Las obligaciones procesales


Pero en el proceso no solo les asisten a las partes determinados de-
rechos, sino que también tienen ciertas obligaciones, las cuales dima-
nan del mandato contenido en el art. 118 de la CE, conforme al cual
«es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los
jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos
en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto».
En un orden cronológico la primera de dichas obligaciones es la de
comparecencia a la llamada del J uez de todos los sujetos que inter-
vienen en el proceso. Una vez dentro de él, tienen asimismo las obliga-
ciones de veracidad y probidad y, en gener al, de actuar con buena
fe procesal (art. 247 LEC que prevé para garantizar su cumplimiento
multa de 180 a 6.000 euros) y de colaborar con los órganos jurisdicciona-
les para una buena marcha del proceso\ es decir, de actuar den tro del
proceso «sin chicanas, ni enredos», pues nuestra Constitución también
protege el derecho aa un proceso sin dilaciones indebidas» y a que la
tutela judicial sea «efectiva>>. De la obligación constitucional de cu mplir
con las resoluciones judiciales cabe inferir las de soportar un anális is
sanguíneo para la investigación de la paternidad (a1·t. 767.4 LEC que
sanciona su incumplimiento con la aficta confessio»), la de exhibición
de documentos en poder de terceros o de las partes (arts. 256.l, 270.2,

STS de 29 de diciembre de 2004 (RJ 2005\ 510), SSTSJ Navarra, de 21 de di ciembre


1

de 2006 y 13/2010, de 27 de julio, Galicia, 311998, 3 de abril, SSAP Huelva 612010, de 15 de


enero, Asturias, 26112010, de 2 de julio, 771/2002 Santa Cruz de Tenerife, Sección 3, de 20
diciembre -JUR 2003\ 74746-.

308
Lección 18. EL PROCESO

328 LEC), o la del patrimonio (art. 589 LEC) a fin de que sobre él pue-
da el Juez disponer las oportunas medidas ejecutivas (v.gr., el embargo)
que aseguren el derecho de crédito del acreedor frente a una posible
ocultación de bienes por parte del deudor.
Desgraciadamente el art. 589 LEC sólo permite la «manifestación» del
patrimonio en la fase de ejecución y no en la declara tiva para posibilitar las
medidas cautelares.

C) Las posibilidades y cargas procesales


En el proceso, salvedad hecha de los derechos y obligaciones consti-
tucionales de incidencia procesal a los que nos acabamos de referir, no
les asisten a las partes derechos, ni obligaciones, sino posibilidades y
cargas.
Este fue el e1Tor en el que incurrió la doctrina germana clásica (BÜLOW,
KOHLER, HELLWIG, WACH), para quien el proceso podía ser conceptuado
como una «relación jurídica» que podía transcurrir entre las partes, las par-
tes y el Juez, o todos ellos entre sí. Todas estas tesis fueron r ebatidas por
GOLDSCHMIDT, quien demostró que los supuestos derechos procesales, en
primer lugar, no poseían naturaleza procesal, sino constitucional y, en se-
gundo, no se correspondían con obligación procesal alguna con la que podían
conformar la relación jurídica.

Las posibilidades procesales pueden conceptuarse como ocasiones u


oportunidades procesales (en el sen tido de la palabra francesa «chance»,
que utilizó GOLDSCHMIDT) que se les ofrecen a las partes en el curso
del proceso, y mediante cuyo ejercicio a través de los correspondientes
actos procesales obtienen determinadas ventajas o acrecientan sus ex-
pectativas de una sentencia favorable (así, una vez presentada la de-
manda o concluida la fase de alegaciones, se le ofrece al demandante la
posibilidad de solicitar o no la apertura de la fase probatoria; concluida
Ja misma, la de formular o no «conclusiones», etc.).
Las cargas procesales, por el contrario, son los actos procesales que
incumbe o debe realizar la parte interesada a fin de que pueda prevenir
una desventaja procesal o, en último término, evitar una sentencia desfa-
vorable (de este modo, ha de comparecer el demandado a fin de evitar los
desfavorables efectos de la «rebeldía»; el actor tiene la carga de la prueba
de los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado la de los he-
chos impeditivos, extintivos y excluyentes; la parte gravada por una reso-
lución judicial desfavorable tiene la carga de impugnarla, etc.).
Las posibilidades y cargas procesales se ejercen o levantan median-
te los oportunos actos procesales, que origina n las correspondientes

309
VICll:-ITE GIMENO SEJllDRA

situaciones, informadas por los principios de contradicción e igualdad


(sobre los que después volveremos: vide Lección 19), desde las que las
partes examinan sus expectativas de una sentencia favorable a sus r es-
pectivas pretensiones y resistencias.

3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES


Pero para que puedan válidamente surgir tales posibilidades, car-
gas y situaciones procesales, es preciso que las partes, en el momento
de ejercitar su der echo de acción o de defensa, cumpla n con determina-
dos requisitos, s.in cuya concurrencia el Juez no puede entrar a conocer
sobre el objeto del proceso o fondo del asunto.
Con respecto a la naturaleza de tales presupuestos mucho se discutió
en la doctrina germana clásica. Para su artífice, Osear BÜLOW, los presu-
puestos procesales condicionaban el válido nacimiento de la relación jurídica
procesal; pero con razón pudo GOLDSCHMJDT censurar dicha construcción,
p ues n i exis le. como veremos, dicha relación, ni vendrían a condicionar su
nacimiento, pues se discuten dentro del proceso, esto es, cuando la supuesta
relación jurídica procesal estaría ya constituida.

Los presupuestos procesales condicionan la admisibilidad o válida


emisión de la sentencia, que ha de resolver el conflicto jurídico material
pla nteado, pero han de concurrir en el momento del acceso de las partes
al proceso.
Desde un punto de vista subjetivo pueden ser sistematizados en pre-
supuestos del ór gano jurisdiccional, de las par tes y del objeto procesal:
a) los presupuestos del juez son la jurisdicción y la competencia en cada
una de sus ma nifestaciones (objetiva, territorial y funcional); b) los de
las partes, la capacidad para sel' parte y de actuación procesal, la postu-
lación y la capacidad de conducción procesal; y c) los del objeto procesal,
el procedimie nto adecuado, la litispendencia y la cosa juzgada. Junto a
tales presupuestos genéricos pueden ser exigibles otros especiales, tales
como la caducidad (en el ejercicio de pretensiones constitutivas), el re-
curso ordinario previo al contencioso-administrativo, la comunicación y
r eclamación pr evia en el proceso administrativo, etc.
Respecto a su tratamiento procesal, se ha acentuado en la actua-
lidad su examen de oficio ("uon Amts wegew>) por parte del ór gano
jurisdiccional, quien en la medida de lo posible ha de procurai· su sub-
sanación al inicio del proceso (así, en la comparecencia pr evia del juicio
civil qrdinario, destinada a purgar al proceso de la ausencia de obstá-
culos procesales). Pero en algunas ocasiones, y siempre que el Letrado

310
Lección 18. i,';L PROCESO

de la Administración de Justicia o el Juez no los aprecien de oficio, es el


demandado quien, a través de las excepciones, tiene la carga de alegar
y probar su ausencia en el proceso.
La finalidad de estimular el examen de oficio de los presupuestos
procesales y de posibilitar su sanación reside en evitar las por todo de-
mandan te temidas «sentencias absolutorias en la instancia», resolucio-
nes a la que dan lugar la declar ación de la falta de alguno de dichos
presupuestos. En un proceso moderno es siempre recomendable que el
tratamiento de tales presupuestos se haga «a limine litis», esto es, al
inicio del proceso y no al final de la fase declarativa o al término de
alguna de sus instancias, ya que, si así aconteciera, el actor habrá per-
dido el tiempo y su dinero, pues el contenido de tales resoluciones se
circunscribe a declarar la ausencia del presupuesto procesal, dejando
imprejuzgada la relación jurídico material debatida, de tal suerte que
tendrá el demandante que cumplir con el presupuesto procesal inobser-
vado, cuya ausencia se ha constatado, y volver de nuevo a empezar con
otro proceso.

4. EL OBJETO DEL PROCESO


El objeto del proceso es la pretensión o declaración de voluntad del
actor o acusador, planteada ante el juez pero dirigida contra el deman-
dado o acusado, por la que se solicita, en el proceso civil, el reconoci-
miento de un derecho o situación jurídica preexistente, su c1·eación ((ex
novo" o la condena del deudor al cumplimiento de una determinada
prestación (art. 5.1 LEC) y, en el proceso penal, la condena al acusado
al cumplimiento de una determinada pena.

A) Elementos
En toda pretensión puede observarse la concurrencia de los siguien-
tes elementos o requisitos:

a) Subjetivo: la legitimación
La pretensión, en primer lugar, tan solo puede ser deducida por
quien ostenta la legitimación activa y tan solo puede ser dirigida contra
quien tiene la legitimación pasiva.
La legitimación es una r elación jurídica, trazada por una norma de
carácter material, que ha de ligar a la parte demandante y demandada

311
VIC.E)(fE OíMENO SENDRA

con el derecho, bien o interés que se discute en el proceso (así, en una


acción reivindicatoria o declar a tiva de dominio habrá de acreditar el ac-
oor ser el propietario del bien litigioso, en un interdicto ser su poseedor,
en una pretensión de condena al pago de una cantidad dineraria, ser el
acreedor, etc.) .
La legitimación es, pues, una relación jurídica mater ial y, en cuanto
tal, forma par te de la funda mentación de la preten sión, de tal suerte
que, si en el proceso se constata su ausencia, ha de originar una senten-
cia de fondo y con todos los efectos materiales de la cosa juzgada (u.gr.,
si en un proceso declarativo de dominio se prueba que el actor no er a el
titular del bien discutido en el proceso, nunca más ese supuesto propie·
tar io podrá volver a reivindicar el dominio del bien frente a quien ha
triunfado en el mismo; ta mpoco el acreedor que ha visto desestimada
su pr etensión de condena podrá ejercitarla contra su supuesto deudor,
demandado en el proceso, etc.).

Con independencia de la legitimación han de observar las partes el cum-


plimiento de otros requisitos, como es el de la capacidad procesal, pero su
naturaleza y t ratamiento es muy diferente. La capacidad para ser parte y
procesal o la «conducción procesal>>son, como se ha rucho, presupuestos pro·
cesales que nada tienen que ver con la fundamen tación de la pr etensión. Por
tal razón, la ausencia de tales presupuestos procesales ha de provocar una
sentencia absolutoria en la instancia, la cual no produce aquellos efectos ma·
teriales de la cosa juzgada, pues una vez subsanados tales requisitos pueden
las partes volver a entablar entre ellas el mismo proceso.

La legitimación puede ser activa y pasiva, según haya de obser var-


la el demandante o el demandado. Un actor ostenta legitimación activa,
cua ndo se encuentra en la relación requerida por la nor ma para solici-
tar del demandado el reconocimiento o constitución de un derecho o su
condena al cumplimiento de una determinada prestación; inversamen -
te, está legitimado pasivamente un determinado demandado, cuando
la pretensión se ha dirigido frente al sujeto responsable de la pertur-
bación, despojo, negación o creación del derecho o situación jurídica, o
frente a quien efectivamente res ulta ser el deudor del incumplimiento
de una determinada obligación.
Per o la carga procesal de determinar la legitimación, t anto activa
como pasiva, incumbe exclusivamente al actor. Si vinier a a faltar algu-
na de ellas, será el demandado quien, a t1·avés del planteamiento, en el
escrito de contestación a la demanda, de la oportuna excepción de «falta
de legitimación activa o pasiva», podrá obtener una sentencia desesti-
matoria de la pretensión .

312
Lección 18. EL PROCESO

b) Objetivos
Los elementos objetivos de la pretensión vienen determinados por la
petición, de un lado, y la fundamentación fáctica y jurídica, de otro.
La petición es la declaración de voluntad a la que se contrae la pre-
tensión. Dicha declaración se suele plasmar en el ((Suplíco» o «solicito»
de los escritos de alegaciones de las partes y en él se individualiza la
pretensión, permitiendo inferir su naturaleza (declarativa, constitutiva
o de condena), a la vez que se determina también el objeto del proceso
sobre el que versará la actividad decisoria del juez. Por esta razón, la
petición establece los límites de la obligación de la congruencia judi-
cial, de tal modo que el órgano jurisdiccional no podrá otorgar, en su
sentencia, más de lo pedido por el actor, ni menos de lo resistido por el
demandado, ni cosa distinta a lo solicitado por ambas partes en sus res-
pectivas peticiones.
Pero la petición, por sí sola, no constituye el objeto del proceso, sino
que precisa de una «causa pewndi» o fundamentación fáctica. En nuestro
ordenamiento, en el que rige la doctrina de la «sustanciación de la deman-
da», el objeto procesal no lo conforman las alegaciones jurídicas o indivi-
dualización de las normas a los hechos que fundamentan la petición, ya
que iura novit curia, da mihi factum et dabo tibi ius; tales axiomas nos in-
dican que los Jueces son enteramente dueños de la aplicación del Derecho
y, por tanto, no están, como regla general, vinculados por las invocaciones
jurídicas que efectúen las partes en sus escritos de alegaciones.
Por consiguiente, el objeto del proceso queda integrado en nuestro
ordenamiento por la identidad de las partes y la petición más la
fundamentación fáctica , con las propias peculiaridades de las distin-
tas tipologías de procesos.
Así, en el proceso civil, como consecuencia de la vigencia del prin-
cipio dispositivo, es la petición, como se ha dicho, la que determina la
congruencia. Por el contrario, en el proceso penal, aun cuando también
subsiste una congruencia «cuantitativa» al título de condena que ha de
plasmarse en la petición, el objeto procesal penal viene, sobre todo, in-
tegrado por la fundamentación fáctica o «hecho punible» y la determi-
nación del investigado.

B) Clases de pretensiones
Atendiendo a su naturaleza, las pretensiones, tal y como determina
el a rt. 5.1 LEC, pueden clasificarse en declarativas, de condena y cons-
titutivas.

313
VICKNTF. OIMB1'0 SENDRA

En las pretensiones declarativas de lo que se trata es de obtener


del juez el reconocimiento o la declaración de preexistencia jurídica de
un determinado derecho subjetivo o situación jurídica individualizada
(por ej., que el juez declare la existencia de una determinada ·s ervidum-
bre o la nulidad radical de un contrato por falta de concur rencia de sus
elementos constitutivos).
Las pretensiones de condena, como su nombre indica, están diri-
gidas a obtener la condena judicial del deudor al cumplimiento de una
deter minada prestación de dar, hacer o no hacer (así, todas las reclama-
ciones de cantidad en las que se solicita la condena al pago de una suma
dineraria, la petición de condena a la demolición de una obra o a abste-
nerse de efectuar una determinada prestación, etc.). Desde un punto de
vista cuantitativo, las pretensiones de condena son las más frecuentes
en los Juzgados, si bien suelen poseer una natura leza mixta: en ellas el
acreedor solicita, de un lado, el r econocimiento de un determinado dere-
cho de crédito y, de otro, Ja condena al deudor al cumplimiento de una
determinada prestación.
Finalmente, las pretensiones constitutivas tienen por objeto con-
seguir la creación, modificación o anulación de un derecho o de una si-
tuación juxídica. Aquí el objeto procesal viene integrado, no sólo por la
identidad de las partes y la fundamentación fáctica, sino también por
la jurídica (así, por ej., en un proceso de impugnación de acuerdos so-
ciales la «causa petendi>>viene determinada también por la infracción
de las normas estatutarias). En la práctica forense y dentro de las re-
laciones del Derecho priva do son muy escasas, limitándose al ámbi-
to del derecho de familia (por ej., las declaraciones paterno filiales de
estado civil o la incapacidad) y determinadas relaciones del Derecho
mercantil (impugnaciones de acuerdos de sociedades mercantiles, de
patentes y demás signos distintivos de la propiedad industr ial, etc.),
alcanzando una mayor virtualidad en la esfera del Derecho público
(v.gr., las impugnaciones de actos administrativos y reglamentos ile-
gales, o el recurso de inconstitucionalidad). Debido a la circunstancia
de que tales pretensiones se ma nifiestan contrarias al pr incipio de se-
guridad jurídica, el ejercicio del derecho de acción suele estar someti-
do a l cumplimiento de determinados plazos de «caducida d» y dentro
del proceso, en ocasiones, se le otor ga legitimación activa a l Ministerio
FiscaJ.
En el proceso civil tienen cabida todas y cada una de las referidas
pretensiones (declarativas, constitutivas y de condena), en tanto que en
el proceso penal las pretensiones son siempre de condena.

314
Lección 18. EL PROCESO

C) Requisitos formales
La pretensión ha de reflejarse en el escrito de alegaciones de las
partes destinado a tal efecto. En la inmensa generalidad de los casos
dicha declaración de voluntad es planteada por el actor en su escrito
de demanda, pero excepcionalmente puede ocurrir que, frente a la de-
manda, el demandado no se limite a contestarla, sino que formule, a su
vez, una nueva pretensión contra el actor; dicha pretensión, que ha de
formalizarse en el escrito de contestación a la demanda, se denomina
reconvención y, mediante ella, pasa el demandado a asumir el rol de
actor (por ej.: A demanda a B en reclamación de cantidad; B contesta
a la demanda y afirma que no sólo no debe nada a A, sino que además
es él el acreedor de A y le pide al juez que condene a A al pago de otra
cantidad por otra causa distinta).
Ahora bien, salvedad hecha de la posibilidad procesal del demanda-
do de formular reconvención, el acto procesal en el que se interpone la
pretensión es la demanda, y en ella se confunden el ejercicio del dere-
cho de acción (pues la demanda es el acto de iniciación del proceso) y el
de la formalización de la pretensión. En la demanda y en la r econven-
ción han de concurrir todos los requisitos o elementos de la pretensión a
los que nos hemos referido y que se contienen en el art. 399 de la LEC.
Pero, en otros procesos, el momento del ejercicio de la acción y el de
la interposición de la pretensión aparecen distanciados procedimental-
mente. Esto es lo que ocurre en el proceso contencioso-administrativo,
en el que el derecho de acción se ejercita en el escrito de interposición
del recurso contencioso-administrativo, en el que además se anticipa la
«petición», pero la pretensión se interpone más tarde, en el escrito de
demanda; lo mismo ocurre en el proceso penal: la acción se ejercita en
la querella y demás actos de iniciación del proceso y la pretensión se de-
duce en los escritos de calificación provisional o acta de acusación.

5. LA FUNCIÓN DEL PROCESO


El proceso, como todo medio heterocompositivo, está arbitrado para
la solución definitiva e irrevocable, a través de la aplicación del Derecho
objetivo, de los conflictos intersubjetivos y sociales que en él se plan-
teen.
Esta es la función genérica del proceso. Pero, atendiendo a su rela-
ción con el objeto procesal, puede destacarse otra más específica: la de
la satisfacción de las pretensiones y resistencias.

315
VICENTE GThU:NO SE.'llDRA

En este sentido, cabe destacar que mediante esta última función se


diferencia cualitativamente el proceso de la solución que pudiera alcan-
zarse a través de otros medios auto o heterocompositivos, pues la sa-
tisfacción procesal, siguiendo a FAIRÉN, ha de ser jurídica, razonada,
eventualmente completa, estable y práctica.

A) Jurídica
La pr imera nota que diferencia la satisfacción procesal de la obteni-
da mediante otros medios de solución de conflictos es la de estar funda-
da en el derecho objetivo.
En efecto, a diferencia de otros equivalentes jUI·isdiccionales, en los
que caben los «laudos en equidad», la satisfacción procesal que ha de
otorgar la sentencia se caracteriza por estar necesariamente fundada
en Derecho. Así se encarga de establecerlo el art. 248.3 de la LOPJ, en
cuya virtud las sentencias contendrán una declaración de hechos proba-
dos, ulos fundamentos de derecho y, por último, el fallo».

B) Razonada
Pero la aplicación del Derecho no puede efectuarse de una mane-
ra arbitraria. A diferencia del Antiguo Régimen, en el que les estaba
prohibido a los jueces motivar las sentencias, en el actual Estado de
Derecho no sólo hay que cumplir con dicho deber de motivación, sino
que también le está vedado al Juez seleccionar capr ichosamente la nor -
ma aplicable, y ello porque, aun cuando no esté vinculado por las ale-
gaciones de las partes, tan sólo puede aplicar la norma reclamable al
caso concreto, ya que la Sentencia no sólo h a de esta r formalmente, sino
también materialmente motivada o, dicho en otras palabras, la satis-
facción jurídica ha de ser razonada y r azonable. Para garantizar este
requisito de la sentencia existen los medios de impugnación (el recurso
de apelación por vicios in iudicando) y, en última instancia, el r ecurso
de amparo por infracción del derecho a la tutela.

C) Completa
En tercer lugar, al actor el ordenamiento le garantiza la posibilidad
de obtener una satisfacción completa de su pretensión. Par a conseguir
dicho objetivo se establece la obligación de los jueces de ser congruentes
en las sentencias con las pretensiones que se ]es planteen. Si otorgaran
una satisfacción parcial o incompleta, la pru·te afectada habría experi-

316
Lección 18. EL PROCESO

mentado un «gravamen» que le legitimará para la interposición del co-


tTespondiente recurso. Pero si su pretensión impugnatoria no prospera,
e] proceso le habrá quitado la razón y deberá reestructurar sus expecta-
tivas jurídicas. Naturalmente el proceso no garantiza una satisfacción
total de cualquier pretensión, sino tan sólo de aquellas que son legíti-
mas. Lo que sí garantiza es la posibilidad de obtener una satisfacción
completa si el actor logra demostrar que le asiste la razón jurídica en
toda su integridad.

D) Estable
La satisfacción jurídica debe ser permanen te e irrevocable; de lo
contrario la sentencia no tendría otro valor que el de un consejo y la
insatisfacción podría reproducirse inmediatamente. Para dotar de «in-
mutabilidad» a la sentencia, para garantizar en definitiva el principio
constitucional de «seguridad jurídica» (a1·t. 9.3 CE), surge la institución
de la cosa juzga da, uno de cuyos efectos primordiales, el denominado
efecto negativo, consiste precisamente en evitar que pueda reproducirse
el conflicto en un ulterior proceso entre las mismas partes y siempre y
cuando la causa de pedir sea la misma (art. 222 LEC); si así sucediera,
podrá el demandado ejercitar la excepción de «cosa juzgada».

E) Práctica
Pero la satisfacción jurídica, finalmente, no puede ser p]atónica,
sino real o práctica. Por tal razón, otro de los efectos positivos de la cosa
juzgada es su «ejecutoriedad» y, por la misma, para llevar a cabo en sus
propios términos los fallos de los tribunales (art. 18.2 LOPJ) existe el
proceso de ejecución, ejecución forzosa o vía de apremio que también
se residencia en los órganos jurisdiccionales, pues, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 117.3 de la CE , la potestad jurisdiccional no sólo
consiste en «juzga!')>, sino también en «hacer ejecutar lo juzga do».

317
LECCIÓN 19

Principios y estructura
del proceso

l. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO. 2. PRl};CIPIOS INHE-


REJ\"fES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: A) CONTRA-
DICCIÓN: a) El derecho de acce:;o al proceso. b) La adquisición del
"Status» de parte. e) El derecho a la «última palabra•. B) IGUAL-
DAD DE ARMAS. 3. PRINCIPIOS REFEREl\TES AL OBJETO
PROCESAL: AJ EL PRINCIPIO OISPOSITNO: a) Poder de dis-
posición sobre el derecho material b) Poder de disposición sobre Ja
pretensión. c) Vinculación del Juez a Ja preten.~ión. B) EL PRIN-
CIPIO ACUSATORIO: a) Desdoblamiento de la función instruc-
tora y decisora. b) Distribución de las funciones de acusación y de
decisión. c) Congruencia. 4. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO:
A) EL PROCESO DE DECLARACIÓN: a) Fase de alegaciones.
b) Fase de prueba. e) Fa.se de conclusiones y sentencia. d) Los
recursos. BJ EL PROCESO DE EJECUCIÓN. C) EL PROCESO
CAU'l'ELAR.
\.1CF;NTE CIME:-10 SE:-IDR..\

l. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

A través del estudio de los principios del proceso se puede observar


en un corto espacio los criterios informadores de nuestro ordenamiento
procesal, a la vez que puede destacarse la adecuación o no de nuestros
distintos tipos de procesos con el modelo del «proceso justo», trazado por
nuesti·a Constitución.
Debido a las características de esta obra no podemos entrar a efec-
tuar una exposición detallada de todos ellos, por lo que vamos a prescin-
dir del examen de los principios del «procedimiento» (oralidad, inmedia-
ción, publicidad, concentración y preclusión), así como de los principios
procesales referentes a la formación del material fáctico (aportación
e investigación) y su valoración (prueba libre y tasada), para centrar
nuestro estudio en los principios del proceso más relevantes: los relati-
vos a su estructura (contradicción e igualdad) y al objeto procesal (dis-
positivo y acusatorio).

2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA


DEL PROCESO

Por principios inherentes a la estructura del proceso cabe entender


los que son consustanciales a la idea misma de proceso, de tal suerte
que, si vienen a faltar, podrá hablarse de la existencia de una fórmula
autocompositiva, de un mero procedimiento, pero nunca de un proceso.
Son principios inherentes a la esencia o estructura del proceso los
de contradicción e igualdad, que alcan zan una dimensión constitu-
cional por encontrarse implícitos en el derecho «a un proceso con todas
las garantías» del art. 24.2 de la CE.

A) Contradicción
La existencia de dos posiciones enfrentadas, la del actor que ínter·
pone su pretensión y la del demandado oponiéndose a la misma, cons-
tituye una nota esencial de todo proceso. A diferencia de los procedi-
mientos inquisitivos del Antiguo Régimen, en el proceso moderno, se
ha reafirmado la idea de que la evidencia, presupuesto ineludible de la
sentencia, no puede lograrse, sino mediante la oposición entre dos tesis
contrapuestas, a través del choque entre la pretensión o acusación y su
antitético pensamiento, esto es, la defensa o resistencia.

320
Lección 19. PRJNCTPTOS Y ESTRUCTURA DEL PROCESO

En la actualidad el antiguo brocardo «audiatzLr et altera pars» se en-


cuentra proclamado a nivel constitucional en los dos apartados del art.
24 de la CE: de un lado, en la exigencia de que nunca se produzca in-
defensión y, de otro, en el reconocimiento del derecho «a un proceso con
todas las garantías», de entre las cuales la primera de ellas ha de ser la
posibilidad de contradicción.
Un proceso está presidido por el referido principio, cuando a ambas
partes, actor y demandado o acusador e imputado, se les permite efec-
tivamente acceder al proceso a fin de poder hacer valer libremente sus
respectivas pretensiones y defensas, mediante la introducción de los he-
chos que las fundamenten y su correspondiente práctica de prueba, así
como cuando se le coJrencede al acusado su derecho a ser oído con ante-
rioridad a la sentencia.
Así pues, del principio de contradicción pueden destacarse las si-
guientes notas esenciales:

a) El derecho de acceso al proceso


El primer presupuesto que se deriva del principio de contradicción
es la garantía del «libre acceso a los Tribunales» a fin de que, tan-
to el actor/acusador, como el demandado/imputado, puedan libremente
ejercitar sus respectivos derechos de acción y de defensa y acceder al
proceso, tanto a su fase declarativa, como a cualquiera de sus instan-
cias.
Dicho libre acceso, que constituye la primera manifestación del de-
recho a la tutela (del que nos hemos ocupado en la Lección 16), ha de
ser, como señala el art. 24.1 CE, efectivo. La efectividad se obtiene ne-
gativamente en nuestro ordenamiento mediante la declaración de ilegi-
timidad de toda clase de obstáculos que puedan limitar o restringir la
comparecencia de las partes en el proceso.
De aquí la conveniencia de efectuar una interpretación adecuada al de·
recho a la tutela de instituciones, tales comó la «fianza del extranjero y del
acusador popula!")) (arts. 20.3 LOPJ, y 270.2, 280 y 281 LECrim) o la regla
''solve et repelen del proceso contencioso-administrativo, que, de ser aplicadas
desproporcionadamente, pueden vulnerar el derecho a la tutela y el principio
de contradicción.

Positivamente el libre acceso efectivo se asegura a tr avés de la obli-


gación del órgano jurisdiccional de poner «ab initio» en conocimiento de
la parte pasiva del proceso su existencia. Dicha toma de conocimiento
ha de efectuarse a través de la «citación personal» para los actos que

321
VICENTE OIMENO SENDRA

tengan por objeto el emplazamiemo o comparecencia del demandado e


imputado1.
Pero, si la parte pasiva comparece o no en el proceso, ése es su pro-
blema. Como se ha indicado en e] tema anterior, no existe en nuestro
ordenamiento una obligación de las partes de comparecencia, sino una
mera «carga» procesal. El juez cumple con el principio de contradicción
mediante la citación personal y traslado de la demanda al demandado;
si no comparece, se expone a los efectos desfavorables de una sentencia
en rebeldía y, en el caso del imputado, a una requisitoria de búsqueda y
captura con la consiguiente detención.

b) La adquisición del «status» de parte


Una vez personadas las partes dentro del proceso, la vigencia del
principio de contradicción exige que el ordenamiento procesal les con-
fiera todo el status procesa] de parte para que, con arreglo a su legiti-
mación, puedan hacer valer con eficacia sus respectivas pretensiones y
defensas.
Para ello, la primera prescripción que habrá de observarse es la de
que no se produzcan en el proceso situaciones materiales de indefensión
como consecuencia de la escasez de recursos económicos para litigar, a
cuyo fin se establece la asistencia jurídica gratuita (supra, Lección 17)
y, en el ámbito del proceso penal, el juez habrá de designar abogado de
oficio al imputado (sea pobre o rico) que no quiera designar un abogado
de su elección desde el mismo momento que resulte imputado en un de-
terminado procedimiento.
Comparecidas formalmente las partes, el principio de contradicción
exige también que la parte pasiva pueda conocer la pretensión a fin de
poder contestarla con eficacia. En el proceso civil, esta puesta en cono-
cimiento se efectúa a través del traslado de la demanda; en el adminis-
trativo mediante la remisión del expediente, y en el penal con la pues-
ta en conocimiento de la «imputación» (y no sólo de la acusación, como
reza el art. 24.2 CE) o del hecho punible, cuya comisión se le atribuye,
uen una lengua que comprenda» (art. 6 CEDH2), así como de la ilustra-
ción al investigado de la totalidad de sus derechos constitucionales (al
silencio, a elegir abogado, etc., vide arts. 17 y 24 CE, 520 LECrim).

1 Cfr. SSTC 2211987, 2211988, 16/1989.


SSTEDH , de 14 de octubre de 2010, caso Brusco c. Francia, Ozturk, c. RFA, de 21
2

febrero 1984; SSTC 7411987, de 25 de mayo y 14512000, de 29 de mayo; 294/2000, de 11 de


diciembre y 13012001, de 4 de junio...

322
Lección 19. PRINCIPIOS Y ESTRUCTURA DEL PROCESO

A partir de aquí, todos los actos procesales están también presididos


por el principio de contradicción, de tal manera que, como consecuencia
del derecho «a la última palabra» que asiste a la defensa, tanto en los
sucesivos escritos de alegaciones, como en la ejecución de la prueba, ha-
brá de respetarse el mismo orden: en primer lugar, realizará el acto la
parte demandante y posteriormente la demandada.

e) El derecho a la 1rúltima palabra»


Donde el derecho a la última palabra adquiere una significación es-
pecial es en el proceso penal. Así lo consagra el iut. 739 LECrim, como
última manifestación del principio de contradicción en la primera ins-
tancia penal.
Tal y como el TC y el TS tienen declarado, la observancia de este
trámite, principal manifestación del principio general de derecho de
que «nadie puede ser condenado sin ser previamente oído», es de inex-
cusable cumplimiento, y ello, no sólo en el proceso penal, sino también
en cualquier procedimiento administrativo de carácter sancionador, lo
que no impide que haya de configurar se como un derecho potestativo
del acusado, pues puede renunciar a él y ejercitar su no menor derecho
constitucional al silencio3 •
Asimismo en la segunda instancia penal o en el recurso de casación ,
aunque la LECrim no contemple dicho trámite, en virtud de la juris-
prudencia del TEDH 4, de la que se ha hecho eco el TC5 , si el Tribunal
«ad quem» desea revisar las pruebas de carácter personal (testifical y
pericial) para condenar al absuelto o gravar más al recurrente, habrá
de cumplir con el referido derecho a la última palabra.

B) Igualdad de armas
El principio de contradicción ha de ser complementado en el proce-
so contemporáneo con el de igualdad de armas («die Waffengleichheitn),

3 SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c..Moldavia, 16 de diciembre de

2008, caso Bazo González c. España y 10 de marzo de 2009, caso Igual C-011 c. España, 21 de
septiembre de 2010, Marcos Barrios c. España; SSTC 88/1999, de 26 de mayo; 69/1983, de 26
de julio; 48.11983, de 31 de mayo; y SSTS 2 de junio de 1981 -RJ 198112376-; 12 de noviembre
de 1981-RJ 198115069-; 8 de julio de 1982 -RJ 1982/5382-.
• SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia, 16 de diciembre de
2008, caso Bazo González c. España y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España 21 de
septiembre de 2010, Marcos Barrios c. España, 25 de octubre de 2011, c. Almenara Afvarez
contra España...
• SSTC 212010, de 11 de enero, 30/2010 de 17 de mayo, 128/2012 ...

323
VICENTE GIMENO SE!\DRA

porque no es suficiente que exista contradicción en el proceso, sino que,


para que ésta sea efectiva, se hace preciso t ambién que ambas partes
procesales, actor y demandado, acusación y defensa, ostentan los mis-
mos medios de ataque y de defensa o, lo que es lo mismo, tengan idénti-
cas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.
Tal y como acontece con el principio de contradicción, el de igualdad,
que se encuentra proclamado en el principio con stitucional de «igualdad
en la aplicación de la ley procesal» del art. 14 de la CE, y en el derecho
a un 1<proceso con todas las garantías», al constituir un principio con-
sustancial al proceso, ha de estar presente en todas y cada una de sus
instancias, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme.
Al principio de igualdad se atenta cuando se le confiere a alguna
persona o grupo de personas determinados privilegios procesales caren-
tes de justificación objetiva y razonable, o cuando, dentro del proceso y
sin fundamento alguno, se le concede a alguna de las partes determina-
das posibilidades de alegación, prueba o impugnación, que se le niegan
a la contraria.
Lo primero es lo que puede ocurrir con los privilegios procesales
de determinadas autoridades y funcionarios públicos, de entre los que
nuestra Constitución tan sólo legitima Ja inviolabilidad del monarca, la
inmunidad e inviolabilidad parlamentaria y determinados «aforamien-
tos>>. Ante tales privilegios, exencjones de incomparecencia incluidas,
cuando no estén expresamente previstos en nuestra Ley Fundamental,
ha de preguntarse siempre el intérprete acerca de su justificación, por-
que si respondieran a meros intereses corporativos o a procurar eludir
la acción de la justicia como consecuencia de actos que nada tienen que
ver con la independencia de la función desempeñada por el alto cargo,
serían ilegítimos y se harían acreedores de derogación o impugnación
constitucional.
Tampoco se oponen al principio de igualdad determinadas restriccio-
nes en las fases de alegaciones o de prueba que pudiera sufrir la parte
demandada en los procesos sumarios o el investigado en la fase instruc-
tora (u.gr., la declaración de secreto sumarial, o su incomunicación en
los supuestos que la justifican). La existencia en los procesos sumarios
de determinadas especialidades en la relación jur ídico material y en el
título que posibilita la apertura de tales expeditivos procesos, unida a
la ausencia de efectos materiales de cosa juzgada, justifican tales r es-
t ricciones del principio de igualdadª; la necesidad de garantizar el éxito
de la instrucción o prevenir las comunicaciones entre coimputados jus-

6 SSTC 2711981, 83/1983, 90/1992.

324
Lección 19. PRINCIPIOS Y ESTRUCTURA DEL PROCESO

tifican, asimismo, determinadas limitaciones temporales del principio


de igualdad en la fase instructora (nunca en la del juicio oral). Tampoco
contravienen dicho principio la vigencia de depósitos o cauciones para
el ejercicio de r ecursos7 , o la obligación de pago de intereses en una
cuantía superior a la normal cuando aparece objetivamente justificada
(STC 76/1990).

3. PRINCIPIOS REFERENTES AL OBJETO PROCESAL


Si los principios de contradicción e igualdad son inherentes a la es-
tructura del proceso, el dispositivo en el proceso civil y el acusatorio,
en el penal, informan el objeto del proceso y nos indican a qué sujetos
procesales, si a las partes o al juez, les corresponde la titularidad de la
pretensión y cuál sea el grado de vinculación a la que, con r especto a
ella, deba someterse el órgano jurisdiccional.

A) El principio dispositivo
El principio dispositivo entraña, como su nombre indica, un poder
de disposición por las partes del derecho de acción y del objeto del pro-
ceso. Su fundamento hay que encontrarlo en la disponibilidad jurídi-
co material de los derechos subjetivos en conflicto, por lo que no ha de
causar extrañeza alguna que dicho principio esté presente en todos los
procesos en donde se discutan relaciones jurídico-privadas (proceso civil
y laboral) e incluso en aquellos de Derecho público en los que puedan
estar comprometidos derechos e intereses de la titularidad de los parti-
culares (proceso contencioso-administrativo).
Más concretamente puede afirmarse que un proceso está regi-
do por el principio dispositivo, cuando en él concurren las siguientes
notas esenciales: a) las partes son dueñas de los derechos e intere-
ses materiales que se discuten en el proceso y ostentan, por lo tanto,
la plena titularidad del derecho de acción; b) asimismo, son absolu-
tamente dueñas de la pretensión y, por ende, de la continuación del
procedimiento, y c) vinculan mediante sus pretensiones la actividad
decisoria del juez.
Veamos un poco más detenidamente cada uno de tales caracteres
esenciales.

7 SSTC 326/1994, 90/1989, 16/1986.

325
VICENTE GIMBNO SENDRA

a) Poder de disposición sobre el derecho material


Si los derechos e intereses jurídicos, que se pueden discutir en el
proceso civil, pertenecen al dominio absoluto de 1os particulares, a na-
die se 1e puede constreñir a impetrar su tutela juris diccional o a ejerci-
tar su defensa ante los tribunales.
Como consecuencia de esta disponibilidad sobre el bien litigioso, «wo
kein Klager, da kein Richter» («donde no hay actor , que no haya ningún
Juez.>>), «ne procedat iudex ex officio». Tales axiomas jurídicos nos indi-
can que, en un proceso regido por el principio dispositivo, no puede el
juez de oficio entablar un proceso entre las partes.
Ante el nacimiento de un conflicto, las partes son, pues, enteramen-
te dueñas de acudir al proceso o de solucionarlo fuera de él, acudiendo a
fórmulas autocompositivas o al arbitraje.
Esta regla vale para todos los procesos del Derecho privado con la
sola excepción de los denominados por CALAMANDREI «procesos civiles
inquisitorios», esto es, los relativos al estado civil de las personas (proce-
sos de familia, filiación e incapacitación), en los que, debido al interés de
la sociedad en obtener una certeza sobre tales cuestiones de estado, pue-
de, en ocasiones, ejercitar la acción el Ministerio Público y comparecer
en tales procesos como ptute, actuando en nombre propio, pero en susti-
tución procesal de los menores e incapaces (arts. 74, 167, 215 y 222 CC).

b) Poder de disposición sobre la pretensión


En los procesos civiles informados por el dispositivo, las partes, no
sólo son dueñas del ejercicio de la acción o de la incoación del proceso,
sino que lo son también de la pretensión y del proceso mismo, pudiendo
disponer de él a través de toda una serie de actos que, con la fuerza de
la cosa juzgada (allanamiento, renuncia y transacción) o sin ella (desis-
timiento y caducidad), ocasionan la terminación anormal, sin sent encia
y con anterioridad a ella, del procedimiento.

Pero naturalmente, y al igual que acontece con la disponibilidad del


derecho de acción, es ne<!esario que las partes ostenten la titularidad de
la pretensión, ya que, cuando ello no acontezca, la renuncia a la preten-
sión podrá declararse nula (art. 6.2 CC) y reconocerse legitimación al
Ministerio Fiscal o a terceros para poder obtener la declaración judicial
de dicha nulidad. Por la misma razón, en los procesos civiles inquisito-
rios, en los que las partes no ostentan poder de disposición alguno so-
br e la pretensión, tampoco pueden ocasion ar la finalización anormal del
procedimiento (cfr. art. 1814 CC).

326
Lección 19. PRINCIPIOS Y ESTRUCTURA DEL PROCESO

e) Vinculación del juez a la pretensión


La tercera y última nota del dispositivo estriba en la obligación de
congruencia del Juez con respecto a la pretensión del actor y la resis-
tencia del demandado («ne eat iudex ultra petita partium»).
Tal y como tuvimos ocasión de examinar en la Lección 16 (2.C.c) y
establece el art. 218.1 de la LEC, 11las sentencias deben ser congruen-
tes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportuna-
mente en el pleito», obligacíón cuyo incumplimiento dejará expedita a la
parte perjudicada el oportuno medio de impugnación ordinario contra
la sentencia y, en última instancia, el recurso de amparo, pues el TC
tiene declarado que el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una
sentencia congruente forma parte del contenido del derecho a Ja tutelaª.
A los efectos de la determinación de la congruencia lo decisivo es la
correlación entre la pretensión y r esistencia, r efleja das en los «suplicos»
o «solícitos» de los respectivos escritos de demanda y de contestación,
con el fallo o parte dispositiva de la sentencia, de tal suerte que una
sentencia será incongruente cuando el fallo o su parte dispositiva otor-
gue más de lo solicitado por el actor (incongr uencia «supra petita»; v.gr.:
A pide que se condene a B al pago de 100 y el juez le condena al pago
de 200), menos de lo resjstido por el demandado (ucitra petita»; v.gr.:
A, que ha pedido que se condene a B al pago de 100, obtiene de B el
reconocimiento o allanamiento parcial de 50 y el juez sólo le condena
al pago de 25), omita pronunciarse sobre alguna de las pretensiones u
otorgue cosa distinta a la solicitada por las partes (Hextra petita»; u.gr.:
solicitado exclusivamente el desahucio de un inquilino, el juez le conde-
na exclusivamente al pago de una indemnización de daños y perjuicios).
Pero el principio de congruencia no ciñe su ámbito de aplicación
exclusivamente a la fase declar a tiva, sino que también es reclamable
a la de impugnación, de tal manera que el Tribunal «ad quem» (esto
es, el tribunal superior que deba conocer del recurso) no puede gravar
más al recurrente de lo que ya lo estaba por la sentencia impugnada del
'I'ribunal «a quo" (por ej.: B, que ha sido condenado en primera instan-
cia al pago de 50, recurre, él solo, la sentencia y, en la segunda instan-
cia, se le condena al pago de 100), salvo que recurriera también alguna
de las demás partes, en cuyo caso los límites de la congruencia vendrán
determinados por el límite de las pretensiones en la segunda instancia
(v.gr., B r ecurre la condena de 50, pero también recurr e A, solicitando
la condena de B e n la segunda instancia al pago de 100; en tal caso,
sería congruente una sentencia, en la segunda instancia, de condena al

ª SSTC 11/1995, 88/1992, 69/1992. 14211987, 177/1985, 14/ 1983, 20/1982. entre otr as.

327
VICENTE CIMENO Sli:NDRA

pago de 100). A esta regla se le conoce con la denominación de la «prohi-


bición de la "reformatio in peius"».

B) El principio acusatorio
Si el principio dispositivo informa el objeto del proceso civil, el acu-
satorio cumple con similar función en el proceso penal. A través de él
podemos determinar bajo qué distribución de roles y bajo qué condicio-
nes se efectuará el enjuiciamiento de la pretensión penal.
Un proceso penal está presidido por el principio acusatorio cuando
las fases de instrucción y de juicio oral se encomiendan a dos distintos
órganos jurisdiccionales y la acusación es encomendada a un sujeto dis-
tinto al órgano jurisdiccional, que ha de dicta1· su sentencia con absolu-
to respeto al principio de congruencia con la pretensión penal.
Del r eflejado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

a) Desdoblamiento de la función instructora y decisora


A diferencia del proceso penal «inquisitivo» del Antiguo Régimen, en
el que tan sólo existía un juez inquisidor y decisor y un objeto de su
actividad, el inquirido, tras la Revolución francesa, ha pasado a conver-
tirse en una nota definitoria del moderno proceso penal, consustancial
al acusatorio, Ja de que las funciones de instrucción, de un lado, y las de
enjuiciamiento y decisión, de otro, han de estar encomendadas a dos ór-
ganos distintos: al Juez de Instrucción o Ministerio Público la primera,
y al Jurado, Tribunal o Juez de lo Penal, la segunda.

Este desdoblamiento se produjo como consecuencia de la nefasta expe-


riencia del proceso penal inquisitivo, en el que pudo observarse que la con-
fusión de ambas funciones en un solo órgano ocasionaba que, como conse-
cuencia de que la actividad instructora conlleva una labor esencialmente
inquisitiva, el Juez, que había dirigido la instrucción y sometido en la mayo-
ría de las ocasiones al imputado a prisión preventiva, se constituía en la fase
decisoria con prejuicios en torno a la culpabilidad del acusado e incluso con
un interés objetivo en su condena.

A fin de prevenir, pues, el prejuzgamiento y evitar que el acu-


sado sea juzgado por un órgano falto de imparcialidad, el Tribunal
Constitucional, en su célebre STC 145/1988 y jurisprudencia posterior,
estimó que dicha acumulación de funciones es contraria, tanto al dere-
cho fundamental al Juez legal imparcial, como al principio acusatorio,
que se encuentra implícito en el derecho constitucional a un «proceso
con toda.s las garantías>>.

328
Lección 19. PRINCIPIOS Y ESTRUCTURA DEL PROCESO

A partir de la reforma operada por la LO 7/1988, promulgada en


cumplimiento de la anterior doctrina legal, se reinstauró plenamente
en nuestro ordenamiento esta nota esencial del acusatorio y así, la fase
instructora es encomendada (con independencia de la «investigación
preliminar», que puede efectuar el Ministerio Fiscal, de escaso uso en
la práctica forense) al Juez de Instrucción, a quien fundamentalmente
se le atribuye dicha fase dirigida a la investigación del hecho punible y
la de su presunto autor (mediante la incoación del «sumario» o de las
«diligencias previas», nombre que r ecibe esta fase según el delito lleve
aparejada una pena superior o inferior a los nueve años de privación de
libertad), en tanto que la fase de juicio oral y la sentencia es conferida,
bien a los Juzgados de lo Penal (que pueden imponer penas menos gra-
ves, de hasta cinco años), bien a las Audiencias Provinciales (para la
imposición de penas super iores).

b) Distribución de las funciones de acusación y de decisión


En segundo lugar , el principio acusatorio exige también el desdobla-
miento de las funciones de acusación y de decisión o, lo que es lo mismo,
el cumplimiento del aforismo «nemo iudex, sine acusatore». Pero, a dife-
rencia del principio dispositivo civil, el cumplimiento de esta exigencia
no se circunscribe al ejercicio de la acción, sino al de Ja interposición de
la pretensión penal. En efecto, aun cuando lo normal es que un proceso
penal empiece mediante denuncia o querella de los particulares, nues-
tro ordenamiento también conoce la «iniciación de oficio» (arts. 303 y
308 LECrim), la cual no conculca el acusatorio, porque lo importante
no es que la fase instructora pueda incoarse de oficio, sino que la fase
de juicio oral sea abierta necesariamente a instancia de la acusación, es
decir, que exista una parte, distinta al tribunal decisor, que formalice
y mantenga a lo largo de todo el juicio oral la acusación o pretensión
penal.
Precisamente para garantizar una mayor imparcialidad en la deci-
sión, la función de la acusación se otorgó a un órgano esencialmente
imparcial, como lo es el Ministerio Fiscal, expresamente sometido al
cumplimiento del principio de legalidad (art. 124 CE). Pero, en nuestro
ordenamiento, no rige el principio de «oficialidad de la acción penal» o,
lo que es lo mismo, no se le atribuye al Ministerio Fiscal el ejercicio de
la acción penal en régimen de monopolio, tal como acontece en toda la
Europa continental, sino que, por expreso mandato del art. 125 de la
CE, nuestra LECrim conoce la acusación particular en sus dos mani-
festaciones de «popular», y «privada» (según el querellante sea o no el
ofendido por el delito).

329
VICENTE GIMENO SEKDRA

c) Congruencia
Al igual que el dispositivo en el proceso civil, también constituye
una nota del acusatorio, en el penal, la existencia de una determinada
vinculación entre la pretensión y la sentencia penal. Sin embargo, entre
la congruencia civil y la penal subsisten determinadas diferencias que
deben ser resaltadas.
La primera de ellas es la de que la correlación del fallo a la preten-
sión penal lo es esencia1mente a su fundamentación y, dentro de ella,
al hecho punible y a la identidad del encausado. La razón de di-
cha vincu1ación hay que encontrarla en el «dereeho de defensa», pues se
vulneraría dicho derecho y el no menor derecho constitucional al "cono-
cimiento previo de la acusación», si el tribunal pudiera extender su acti-
vidad cognoscitiva y decisoria a otros hechos distintos a los descritos en
el escrito de acusación9 . Por consiguiente, existirá una vulneración del
principio acusatorio y del art. 24.2 de la CE cuando la sentencia conde-
ne al acusado por un hecho punible que no haya sido objeto de acusa-
ción, y con respecto al cual no se le ha permitido al encausado articular
la cor respondiente prueba de descargo.
Junto a esta congruencia fáctica, reclamable en cualquier tipo de
proceso penal, subsiste otra vinculación a la fundamentación jui·ídíca
en el proceso penal «abreviado» (destinado a la imposición de penas pri-
vativas de hasta nueve años) y otra cuantitativa al títu1o de condena en
el proceso común (para delitos con penas superiores a los nueve años).
En el primero de ellos, y como conseeuencia de la doctrina del TS sobre
la «heterogeneidad del bien jurídico protegido», dentro de un mismo he-
cho punible no se puede condenar por un delito distinto al calificado por
la parte acusadora cuando tal cambio de caliñcación conlleve una diver-
sidad de dicho bien jurídico (así, sí el Ministerio Fiscal ha calificado un
delito de tráfico de drogas como delito contra la salud pública, no pue-
de el juez condenar por delito de contrabando). En el segundo, no se le
autoriza al Tribunal, sin utilizar Ja fórmula del art. 733 de Ja LECrim
(destinada a poner en conocimiento de la parte acusadora la eventual
concurrencia de una distinta calificación jurídica del hecho), aplicar una
pena superior en grado a la correspondiente al título de condena califi-
cado, sí bien dentro de dicho título invocado puede el Tribunal recorrer
la pena en toda su extensión y puede incluso absolver, pero no imponer
una pena más grave.
La congruencia penal, finalmente, también opera en la segunda ins-
tancia mediante la prohibición de la "reformatio in peiusn. La vigencia

9 SSTC 161 y 27711994, 20 y 1811989, 20 y 46/1987 ...

330
Le«i6u 19. PRINCil'IOS Y ESTRUCTl:RA D&L PROCESO

del a cusatorio en la segunda instancia erige que no se pueda gravar


más a un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia r ecurrid a, sal-
vo que el apelado impugne también la sentencia recurrida o se a dhiera
a la apelación ya iniciada10•

4. LA ESTRUCTURA DEL PROCES0 11


Como es sabido, la función genérica del proceso consiste en la solu-
ción defirtltiva e irrevocable, a través de la a plicación del Derecho ob-
jetivo, de los conflictos inter subjetivos y sociales que en él se planteen.
Ahora bien , atendiendo a su relación con el objeto del proceso, puede
destacarse otra función más específica: la de la satisfacción de las pre-
tensiones.
En consecuencia, al conformar la pretensión el objeto del proceso,
no ha de resultar extraño que existan tantas clases de procesos como
de pretensiones. Así, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 LEC,
t odo el conjunto de procesos que con templa nuestro ordenamiento pue-
de n ser clasificados en procesos de declaración , de ejecución y cautela-
res.
A) El proceso de declaración o fase declarativa tiene por objeto, de
conformidad con la naturaleza de la pretensión, obtener del juez, bien
un pronunciamiento en el que se declare la existencia de un determina-
do derecho subjetivo o relación jurídica, crearla, modificarla, extinguirla
o condenar al deudor al cumplimien to de una determinada prestación
(proceso civil y laboral), bien una sentencia de condena al cumplimien-
to de una pena fundada en la comisión de un hecho punible (proceso
penal), bien la anulación de un acto administrativo o Reglamento y la
condena de la Administración Pública al cumplimiento de una determi-
nada prestación (proceso contencioso-administrativo).
Pero a fin de evitar, en la medida de lo posible, los error es judicia-
les, se hace necesario otorgar a la parte gravada por la sentencia lapo-
sibilida d de su impugnación, de tal suerte que el proceso declarativo
no suele finalizar en una sola instancia, sino que, contra la sentencia,
suele conceder el ordenamien to siempre la posibilidad de ejercitar el re-
cur so de apelación y, en casos muy determinados y por motivos muy
concretos, el recurso extraordinario de casación. Ambos recursos tienen,

1o SSTC 3/1996, 120/1995, 279/1994. 153/1990, 1711989, 20211988, 143/1988 y ATC


31511994.
11 Del presente epígrafe es autor .Manuel DiAz !'vlARTINEZ.

331
VlCE~E GIMENO SENDRA

desde un punto de vista subjetivo, su fundamento en el derecho fun-


damental «a un proceso con todas las garantías» y en el derecho a la
tutela, en su manifestación, de «derecho a los recursos» o a la instan-
cia preestablecida12, con arreglo al sistema de recursos previstos en el
ordenamiento procesal y a obtener en ella, y previo cumplimiento de
los presupuestos y r equisitos procesales, una sentencia de fondo en la
segunda instancia 13. Desde una dimensión objetiva y como peculiaridad
específica del recurso de casación, este recurso extraordinario encuen-
tra su fundamento, en último término, en el principio de «igualdad en la
aplicación de la Ley>> del art. 14 CE, ya que, a través de él, el Tribunal
Supremo puede emitir su «doctrina legal», mediante cuya aplicación por
los demás órganos jurisdiccionales se asegura la aplicación uniforme de
la Ley en todo el territorio nacional.
B) Ahora bien, la potestad jurisdiccional no se agota en el proce-
so de declaración (<<juzgan>), sino que comprende también, llegado el
caso, la ejecución de lo juzgado (art. 117.3 CE), con el fin de imponer,
haciendo uso de la potestad coactiva que se atribuye al Estado en ré-
gimen de monopolio, el cumplimiento de las resoluciones dictadas por
los Tribunales, ya que, si fuera de otro modo, el derecho no pasaría de
ser una entidad ilusoria, al igual que las decisiones judiciales no serían
otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico,
ni efectividad alguna (STC 3/2000).
C) Por último, el ordenamiento permite adoptar a los órganos juris-
diccionales una serie de medidas cautelares, de diverso contenido, dirigi-
das a hacer posible la efectividad o la ejecución forzosa de una eventual
Sentencia condenatoria con respecto a una parte, cuyo derecho de crédito
aparece fundamentado (ufumus boni iuris))) frente al peligro consistente
en que, durante la sustanciación del proceso, se produzcan situaciones
que impidan o dificulten dicha ejecución («periculum in mora»).

A) El proceso de declaración
El proceso o fase declarativa está compuesto por un conjunto de ac-
tos procesales que tienden a lograr riel tribunal la satisfacción de la pre-
tensión, hecha valer en el proceso, mediante una resolución judicial de
contenido determinado.
El proceso declarativo se estructura, a su vez, en las siguientes fases
esenciales: alegaciones, prueba, conclusiones, sentencia e impugnación.

IZ SSTC 12311983, 54/1984, 110/1985, 7811988, 184/1997.


IS SSTC 10211984, 110/198ó, 16211986, 154/1987, 20/1989, 57/1988 y 18511988.

332
U.CC;6 n 19. PRfNCIPIOS Y EST!!UCTL"RA DEL PROC&sO

a) Fase de alegaciones
La fase de alegaciones tiene por finalidad introducir el objeto pro-
cesal con todos sus elementos esenciales. Dicho objeto está integrado
por la pretensión, de cuyos eleme ntos hay que destacar: a) subjetivos: la
determinación del órgano jurisdiccional competente, de un lado, y la de
las partes procesales, de otro y b) la petición y los hechos con relevancia
jurídica que la fundamentan.
Por esta razón, los actos de alegación pueden configurarse como ac-
tos de postulación en los que se introducen la pretensión y sus hechos
que la fundamentan y que, si son controvertidos, se erigen en el tema
de la prueba. Durante esta fase deben las partes, de conformidad con el
principio de aportación, introducir los hechos que s ustancian sus pre-
tensiones y proponer la prueba pertinente en relación a tales h echos
(«iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»).
En el proceso civil, el acto de postulación más important e es la de~
manda, que supone ejercicio simultáneo del derecho de acción y de la
pretensión , por cuanto t r avés de este acto procesal se posibilita el libre
derecho de los ciudadanos de acceso a los tribunales, a fin de que la par-
te pueda interponer s u pretensión.
A diferencia del proceso civiJ , en el penal y en el contencioso-ad-
ministrativo, dicho actos procesales aparecen distanciados t emporal y
procedimentalmente: la acción se ejercita en el acto de iniciación del
proceso penal (denuncia, querella. iniciación de oficio) o en el de la in-
terposición del recurso contencioso-administr ativo, en tanto que la pre-
tensión sigue, en el proceso penal, un procedimiento escalonado, que
empieza en la instrucción, en la que ha de plasmar se la imputación
judicial, pasa por el escrito de acusación, en el que se interpone pro-
visionalmente la pretensión penal y culmina con las conclusiones defi-
nitivas, en las que las partes, al término del juicio oral, fijan definitiva-
mente, tanto la pretensión penal, como s u contestación o defensa. En el
proceso administrativo, la interposición de la pretensión se realiza, una
vez superada la fase de admisión del recurso y recibido el expediente de
la Administración, mediante el escrito de deman da.

b) Fase de prueba
Para que el proceso de decla ración pueda cumplir con su finalidad,
cual es, la obtención de una r esolución judicial que resuelva un deter-
minado conflicto intersubjetivo o social, mediante el descubrimiento de
la verdad material que permite al juez darle la razón a quien efectiva-
mente la tiene, se ha de conceder a las partes la posibilidad de solicitar

333
VICEN'l'E OIMP.l\O SEKDRA

la apertura de la fase probatoria a fin de poder evidenciar al juez la


concurrencia de los fundam entos fácticos, tanto de la pretensión, como
de la defensa .
Como regla general, la actividad probatoria incumbe a los sujetos
procesales y, de entre ellos, fundamentalmente a las partes. Como con-
secuencia de la vigencia del principio de aportación, a las pa rtes les co-
1Tesponde, no sólo la introducción de los hechos a través de la demanda
y su contestación (proceso civil) y de los escritos de calificación (proceso
penal), que son los genuinos actos de aportación fáctica en los que las
partes delimitan el tema de la prueba, sino también la proposición y
práctica de la prueba, mediante la instauración del contradictorio, en
un juicio público en el que las partes con igualdad de armas han de con-
vencer al tribunal sentenciador (art . 216 LEC; ar ts. 656 y 728 LECrim).
Pero, como quiera que la tutela, que han de dispensar Jos J ueces, ha de
ser «efectiva>>, no se les exonera de su obligación de descubrir la verdad
material en el proceso, para lo cual pueden de oficio disponer de Ja prác-
tica de medios de prueba (así las lla madas «diligencias finales» o «para
mejor proveer») e intervenir en la mfama, formulando preguntas a las
partes, testigos y peritos.

e) Fase de conclusiones y sentencia


El término «conclusiones» a dmite distintos significados en función
del orden jurisdiccional a nte el que nos encontremos. Así, en el proceso
civil, las conclusiones, que sólo tiene sentido cuando en el proceso se ha
propuest.o y practicado prueba, consisten en un resumen de los hechos
relevantes y en una valoración del r esultado de las pruebas practicadas
sobre tales hechos. Ahora bien, en esta fase no podrán alegarse hechos
nuevos, sino únicamente precisar lo que, sobr e los hechos relevantes ya
aportados, consideren las partes conveniente alegar en función del re-
sulta do de las pruebas practicadas (arl. 433.2 LEC). Una vez expuestas
sus conclusiones sobr e los hechos controvertidos, las par tes pod rán in-
formar sobr e los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensio-
nes, que no podrán ser alteradas en ese momento (art. 433.3 LEC).
En el proceso penal, las denominadas «conclusiones definitivas>> son
actos de postulación mediante los cuales las partes deducen definitiva-
mente sus respectivas pretensiones (que ya han sido forma lizadas, con
carácter provisiona l, en los escritos de calificación o de acusación) con
arreglo a l r esultado de la pr ueba y sin que puedan modificar s u conte-
nido esencial, pues, de lo contrario, se vulneraría el der echo de defensa.
Formalizadas las conclusiones, cada una de las partes fundamentará
oralmente sus pretensiones, determinando los hechos que estime proba-

334
l.A!""l6n 19. PRINCIPIOS Y 6STRUCTURA DEL PROCESO

dos, su cAlificación legal y la participación que, en ellos, pudiera tener


el acusado (arts. 732 y 734 LECrim).
For malizadas que hayan sido las pretensiones de las partes, practi-
cadas las pruebas pertinentes y efectuadas las conclusiones e informes,
el órgano judicial, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, pone fin
al proceso de maner a definitiva mediante la oportuna Sentencia, reso-
lución j udicial en la que, si concurren los presupuestos procesales, re-
solverá el fondo del asunto, ya sea estimando o desestimando las pre-
tensiones de las partes.

d) Los recursos
Frente a la resolución judicial que pone fin al proceso de declara-
ción, la par te que se sienta perjudicada dispone de un conjunto de actos
de post ulación (recursos) a través de los cuales poder obtener su revi-
sión, ya sea por el mismo órgano judicial que la dictó, ya sea por otro
superior, y ello, con la finalid ad de a umentar las gar antías de justicia
de las resoluciones judiciales.
En el proceso civil, el «d erech o a los r ecursos» no es absoluto, por
cuanto, como se ha dicho, se trata de un derecho de configuración le-
gal, en el sentido de que el Poder Legislativo es dueño de determinar,
tanto el número y naturaleza de los recur sos, como los requisitos que,
en un medio de impugnación determinado, posibilitan su admisibilidad,
por lo que su ejercicio se encuentra condicionado al cumplimiento de los
requisitos legalmente estableddos, cuya concui-rencia debe ser exclusi-
vamente valorada por el órgano judicial14, sin que ni siquiera exista un
der echo constitucional a disponer de tales de medios de impugnación.
No sucede lo mismo en el proceso penal, en donde el «derecho a
los recursos}> se encuentr a previst a en el art. 2.1º del protocolo nº 7 al
CEDH y en el art. 14.5 del PIDCP de Nueva York, en virtud del cual
"toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a
un tribunal superior, conforme a lo previsto por la leyn. Dicha declara-
ción, que for ma parte de nuestro ordenamiento interno (art. 10.2 CE),
viene a integrar el derecho al proceso debido del art. 24 CE.
Ello no obstante, mientras que el ordenamiento procesal civil con·
sagra el principio de la doble instancia y la casación, el procesal pe-
nal mantenía, para las causa por delitos graves, la única instancia, lo
que ocasionaba una proporción inversa entre la «gravedad del hecho» y
«las garantía&>, amén de conculcar los citados preceptos de los Pactos

1• SSTC 7611997, 10/1999, 22111999).

335
VICENTE GJMENO SENDRA

Internacionales de Derechos Humanos, lo que provocó diez condenas al


Estado español por parte de la Comisión de las Naciones Unidas.
Para re mediar esta situación y consagrar el derecho fundamental
a los recursos en el proceso penal, la Ley 41/20 15, de 5 de octubre, de
modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido el nuevo
a rt. 846 ter, conforme al cual las sentencias dictadas por las Audiencias
Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional son recurri-
bles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia de su terl'itor io y ante la Sala de Apelación de la
Audiencia Nacional, respectivamente, consagrándose, de este modo, el
principio de la doble instancia en el proceso penal.

B) El proceso de ejecución
Para que la tutela judicial merezca el calificativo de «efectiva» pre-
cisa, con frecuencia, de la intervención de los órganos judiciales tras Ja
r esolución del conflicto a fin de dar adecuado cumplimiento a lo declara·
do en los títulos de ejecución, cuyo principal exponente es la sentencia,
impidiendo que ésta se convierta en una mera declaración de intencio-
nes carente de eficacia práctica.
El propio TC ha declarado que «el derecho a la ejecución de las
Sentencias en sus propios términos forma parte del contenido del art.
24. l CE, satisfaciéndose cuando los jueces y tribunales, a quienes corres-
ponde hacer ejecutar lo juzgado según las normas de competencia y pro-
cedimientos aplicables, adoptan las medidas oportunas para el estricto
cumplimiento del fallo, sin alterar el contenido y sentido del mismo» 15.
Así pues, la actividad jurisdiccional puede no agotarse con la mera
declaración contenida en la Sentencia, siendo necesaria una actividad
posterior de acomodación de la realidad a la Sentencia, que conforma lo
que se denomina proceso de ejecución, esto es, actuaciones que tienen
como finalidad realizar por la fuerza lo ordenado en un título definitivo
e irrevocable (excepción h echa de los supuestos de ejecución provisional
en el proceso civil), sustituyendo la conducta del ejecutado a fin de obte-
ner su cumplimiento.
Como fácilmente puede comprender se, en el proceso de ejecución , a
diferencia del proceso de declaración, el Estado adquiere, a través de
los ór ganos jurisdiccionales, un indiscutible protagonismo, en la medi-
da en que es el sujeto principal y el único legitimado para realizar las

•• SSTC 31471994, 13611997, 312002.

336
LeccióD 19. PRINCIPIOS V ESTRUCTURA DEL PROCESO

actuaciones, constricciones, apercibimientos y actos de expropiación que


lo integran . Sólo a él corresponden los mecanis mos de la coacción jurí-
dica y la potestad de invadir la esfera de los derechos subjetivos de Jos
particulares.
Asimismo, la posición de la parte pasiva del proceso sufre un cambio
sustancial en el proceso de ejecución en relación con la que ocupa ba en
el declaración, por cuanto, como es lógico, los principios estructurales
de] proceso, tales como los de contradicción e igualdad de armas, que
habían de ser escrupulosamente respetados en ésta, no van a regir en
la misma medida en la ejecución .

C) El proceso cautelar
El proceso o tutela cautela r , que también r econoce el a rt. 5 LEC («se
podrá pretender de los tribunales (...) la adopción de medidas cautela-
resn) es la justa r espuesta a una necesidad creada por e] propio proceso
de declar ación (ORTELLS).
Como ya se ha apuntado, el proceso de declaración está estructura-
do en una serie de actos procesales, a través de los cuales y en contra-
dicción entre las partes, se aportan los hechos, se produce la pr ueba de
las alegaciones y se introducen ]as argumentaciones jurídicas, con todo
lo cual el ór gano jurisdiccional dispone de los elementos necesa rios para
dictar una sentencia, r esolviendo sobre el fondo del asunto. Además,
es posible que Ja pretensión pueda i·eiterarse, con mayor o menor ex-
tensión, a nte otros órganos jurisdiccionales, con anterioridad a que el
Derecho reconozca a la sentencia la eficacia necesaria para incidir en la
esfera jurídica de las partes.
Toda esta actividad, que indudablemente requier e tiempo, resulta
justificada para que la potestad jurisdiccional se ejercite con garantías
de acierto. Pero, al mis mo tiempo, desde la perspectiva de la parte ac-
tiva del proceso esta demora puede constituir un incon veniente, en la
medida en que puede ser aprovechada por la contraparte para llevar a
cabo determinadas actuaciones (así, un alzamiento de bienes) que im-
pidan o dificulten gravemente la efectividad de la tutela que pueda ser
concedida en la r esolución judicial que pone término al proceso de de-
claración.
Por ello, y con el fin de gar antizar el derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales en sus propios términos, ha de regir también el
derecho a la tutela cautelar, el cual, en términos gener ales, es el que
asiste a las partes procesales a obtener del juez o t ribunal la adopción
de las medidas que, en cada caso, resulten necesar ias para asegura r la

337
VICENTE GIMF.NO SENORA

total efectividad del futuro pronunciamiento de fondo, adopción lógica-


mente subordinada a la concurrencia de los requisitos y presupuestos
que tradicionalmente condicionan Ja tutela cautelar, esto es, el peligro
por la mora o r etraso procesal («periculum in mora») y la apariencia de
buen derecho («fumus boni iuris»).
Dicho concepto es plenamente válido para las medidas cautelares
que se adoptan en los órdenes jurisdiccionales civil, contencioso-admi-
nistrativo y laboral o social. En relación con el proceso penal, junto a la
finalidad de garantizar la ejecución de una posible sentencia condenato-
ria o garantizar la presencia de] imputado en el momento de realización
del juicio oral, las medidas cautelares cumplen también otros objetivos,
tales como el de evitar la destrucción o desaparición de las fuentes de
pruebas relevantes para el enjuiciamiento, e incluso, aun cuando pueda
resultar discutible, por su natw·aleza extracautelar o de medida de se-
guridad, eludir el riesgo de que el imputado pueda cometer otros hechos
delictivos (STC 47/2000).

338
LECCIÓN 20

Clases de procesos

l. LOS PROCE.SOS DECLARATIVOS: SISTEMATIZACIÓN.


2. PROCE.SOS ORDINARIOS, ESPECIALES Y SUMARIOS:
A) PROCESOS ORDINARIOS. B) PROCESOS ESPECIALES.
C) PROCESOS SUMARIOS. 3. TIPOLOGÍA MATERIAL DE
PROCESOS: Al EL PROCESO PENAL. B) EL PROCESO AD-
ML'<ISTRATIVO. C) EL PROCE.SO CONSTITUCIONAL: a) Pro-
tección de derechos fundamentales. b) Control constituc1onal de la
legalidad. D) EL PROCESO LABORAL. E) EL PROCESO CIVIL.
VICENTE OIMENO SENDRA

l. LOS PROCESOS DECLARATIVOS:


SISTEMATIZACIÓN
En una primera sistematización, todo el conjunto de procesos que
contempla nuestro ordenamiento pueden ser clasificados en procesos
declarativos y de ejecución. Tal y como se ha adelantado en la lección
anterior, los primeros de ellos tienen por objeto, de conformidad con la
naturaleza de la preten sión, declarar la existencia de un derecho sub-
jetivo o relación jurídica, modificaria, constituirla o anularla, o conde-
nar al deudor al cumplimiento de una determinada prestación. En el
proceso o fase declarativa de lo que se trata es de otorgar «satisfacción
jw·ídica» a una determinada prete nsión mediante la solución definitiva
del conflicto a través de la creación de un «título jurisdiccional de ejecu-
ción», el cual abrirá las puertas al proceso de ejecución , destinado a la
realización judicial del derecho del acreedor reconocido en dicho título o
sentencia firme.
1.-0s procesos declarativos son, a su vez, susceptibles de ser siste-
matizados con arreglo a distintos criterios. Atendiendo a la amplitud
o limitación de su objeto y a la extensión de los efectos de la senten-
cia, tales procesos declarativos se clasifican en ordinarios, sumarios
y especiales. De conformidad con la naturaleza de la relación jurídico
material debatida pueden distinguirse procesos par a la a plicación del
Derecho público y del Derecho privado; al primer grupo pertenecen el
proceso penal, el constitucional y el contencioso-administrati-
vo, en tanto que, dentro del segundo, se encuentra el proceso civil y
el de trabajo. Veamos un poco más detenidamente cada uno de estos
di.s tintos tipos de procesos.

2. PROCESOS ORDINARIOS, ESPECIALES Y


SUMARIOS

A) Los procesos ordinarios


Los procesos ordinarios está n destinados a la composición de cual·
quier tipo de pretensión fundada en cualesquiera r elaciones jurídicas. A
ellos pueden , pues, acudir las partes para solucionar su conflicto con la
sola excepción de aquellas materias que hayan de ser vent iladas a tra-
vés de un procedimiento especial.
Los procesos ordinarios o plenarios, en segundo lugar , se caract.e-
rizan, como su nombre indica, por la plenitud de su cognición. En

340
Lección 20. CLASES DE PROCESOS

ellos ha de plantearse la totalidad de la r elación jurídica material deba-


tida, a diferencia de los «sumarías», en donde tan sólo cabe formalizar
determinados aspectos de dicha relación.
Como consecuencia de dicha plenitud en el conocimiento jurisdiccio-
nal de la pretensión, en tercer lugar, las sentencias en ellos recaídas
gozan de la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzga-
da y, de modo particular, el efecto negativo o excluyente, consistente en
la imposibilidad de volver a reproducir el conflicto en un proceso ulte-
rior cuando haya recaído una sentencia firme en un proceso ordinario y
naturalmente se cumplan las tres identidades (de sujetos, cosas y títu-
los de pedir) de la cosa juzgada.
Finalmente, el proceso ordinario se distingue también de los espe-
ciales y sumarios por el mayor incremento de las garantías de las
partes y de las posibilidades de alegación, pr ueba e impugnación. De
este modo, mant ienen una fase amplia de alegaciones, en la que las
partes pueden fundamentar sin limitación alguna sus respectivas pre-
tensiones y resistencias; pueden practicar en ellos la totalidad de los
medios de prueba par a evidenciar los hechos que las funda mentan y,
contra la sentencia, está la parte gravada a utorizada a interponer el
recurso pertinente, es decir, siempr e el de apelación y el de casación,
si se cumple la suma de gravamen, a diferencia de los sumarios que no
suelen tener reconocida est a última posibilidad.
Todos los órdenes jurisdiccionales cuentan, al menos, con dos pro-
cesos declarativos ordinarios , con la sola excepción del proceso penal,
que mantiene tres (el común para delitos graves, el abr eviado par a los
delitos menos graves y leves y el de falta s para el conocimiento de tales
contravenciones, junto con el procedimiento a nte el tribunal del jurado).

B) Procesos especiales
Han sido precisamente la lentitu d, car estía e ineficacia de los pro-
cesos ordinarios, las que motivaron que el legislador , a lo largo de la
historia, extrajera del conocimiento de tales procesos deter minadas re-
laciones jurídicas materiales para confiar su solución a procedimientos
sustancialmente acelerados, que hoy conocemos bajo la denominación
de «procesos especiales». Ello es lo que sucedió, por ejemplo, con la no
muy lejana instauración de los «juicios penales r ápido&> (LO 8/2002 y
L 38/2002), la cual fue debida a la lentitud de los ordinarios.
La característica pr imordial de tales procesos reside, pues, en la es-
pecialidad de su objeto. A diferencia de los ordinarios en los que, como
se ha dicho, se puede deducir cualquier género de objeto procesal, en los

341
VICENTE GIMF.NO Sl!NDRA

procedimien tos especiales tan solo se puede debatir la relac ión ju-
rídico material para c uya protección fue creado un determinado
procedímíento especial.
Tales relaciones jurídicas pueden serlo de cualquier naturaleza,
tanto dispositivas (así, los procesos en materia de arrendamientos, re-
tracto, impugnación de acuerdos, seguridad social, personal, injurias y
calumnias ...), como no dispositivas (u.gr .: procesos de familia, paterni-
dad y filiación, procesos penales contra «aforados» ...), pero, en todo caso,
osten tan la vir tualidad de que, cuando en torno a ellas surja cualquier
conflicto, habrá de solucionar se a tr avés del correspondiente procedi-
miento especial. En otro caso, la parte demandada (o el propio Juez en
el proceso penal) podrá oponer la excepción de «procedimiento inade-
c uado».
Pero se asemejan con los procesos ordinarios en que la cognición es
a mplia, como lo son t a mbién los medios de ataque y de defensa, y, sobre
todo, en que las sentencias en ellos recaídas gozan asimismo de la ple-
nitud de los efectos materiales de la cosa juzgada.

C) Procesos sumarios
La causa de la creación de los procesos sumarios es la misma que
la de los especiales: la lentitud y demás defectos de los procesos decla-
rativos y, dentro de ellos, del hoy derogado civil de «mayor cuantía» o
«solernnis ordo iudiciarius» (como así se le conocía en la Eda d Media al
proceso civil común, que, inspirado en la «litis contestation del Derecho
romano, a lo sumo servia los intereses de una aristocracia que podía
perder su tiempo y dinero con tan lento y farr agoso proceso).

Por esta razón, los comerciantes obtuvieron del pode1· real. en los albo-
res de la Edad Moderna, los procesos sumarios ejecutivos que, inspirados en
el Derecho canónico y ligados a deter minadas cláusulas contractuales (las
«guarentigias» y el 11pactum executiuum») mediante los cuaJes el deudor re-
nunciaba a oponer excepcion es y se sometía al proceso de ejecución en caso
de incumplimiento de la deuda, pronto se manifestaron como más rápidos y
eficaces que el «solemnis ordo11.

El proceso sumario se caracteriza, en primer lugar, por tener una


cognición limitada a un solo aspecto o parte de la r elación material
debatida (así, por ejemplo, a determinadas características del derecho
de crédito y a las tasadas excepciones que posibilita una letra de cambio
o una escritura de hipoteca). Por tanto, tienen las partes limitados su s
medios de ataque y, sobre t-0do, de defensa: el deudor tiene restrin-
gidas sus posibilidades de plantear excepciones o motivos de oposición

342
Lección !O. CLASES DE PROCESOS

frente a la pretensión de condena. Además, pueden tener limitados los


medios de prueba. Finalmente, y como consecuencia de dicha limitación
de la cognición, las sentencias recaídas en los procesos sumarios, no
producen los efectos materiales de la cosa juzgada o, para ser
más exactos, los limitan a la relación jurídica material debatida en el
proceso sumario (art. 447.2 LEC).

3. TIPOLOGÍA MATERIAL DE PROCESOS


El proceso es un instrumento de la Jurisdicción pa1·a la solución de
los conflictos mediante la aplicación del Derecho Objetivo a los casos
concretos. P artiendo, pues, de este carácter instrumental del proceso
con respecto a la aplicación del Derecho material, pueden distinguir se,
tantos procesos, como disciplinas sustantivas contempla nuestro orde-
namiento. De este modo, en una primera clasificación, pueden distin-
guirse los procesos para la aplicación del Derecho público, de aquellos
en los que se individualizan normas del Derecho privado. Al pr imer
grupo pertenece el proceso penal, el contencioso-administrativo y el
constitucional, en tanto que, en el segundo, pueden encuadrarse el pro-
ceso de trabajo y el proceso civil.

A) El proceso penal
El proceso penal se encuentra todavía regulado por la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 1882 y disposiciones de reforma posterio-
res, de entre las que cabe efectuar una mención especial de la operada
por la LO 7/1988, creadora de los «Juzgados de lo Penal» y del «proceso
penal abreviado».
El objeto del proceso penal es la pretensión punitiva, que consiste
en la petición de aplicación de una pena al encausado, fundamentada
en la presunta comisión de un hecho punible. Las pretensiones penales
son siempre, pues, de condena y su elemento esencial lo constituye el
«hecho punible» y la identidad de su autor. Frente a la pretensión<