LOS ÓRGANOS INTERAMERICANOS DE DERECHOS HUMANOS FRENTE

A LAS VIOLACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

UN ANÁLISIS CRITICO DE CÓMO OPERA EL DERECHO DE LOS

DERECHOS HUMANOS

JUAN CARLOS OCHOA SANCHEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ D.C.

2001
LOS ÓRGANOS INTERAMERICANOS DE DERECHOS HUMANOS FRENTE

A LAS VIOLACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

UN ANÁLISIS CRITICO DE CÓMO OPERA EL DERECHO DE LOS

DERECHOS HUMANOS

JUAN CARLOS OCHOA SANCHEZ

Monografía para optar al título de Abogado

Directora
CLARA LUCIA SANDOVAL
Abogada

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ D.C.

2001
 CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN ....................................................... 1

1. NOCIONES PREVIAS ................................................ 8

1.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA.. 8

1.2 COMPETENCIA DE LA COMISIÓN PARA CONOCER CASOS

INDIVIDUALES......................................... 11

1.3. COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE INTERAMERICANA15

1.4. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA COMISIÓN Y LA

CORTE INTERAMERICANAS ............................... 18

2. FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL .......................... 20

2.1. PRESENTACIÓN...................................... 20

2.2. LOS TRATADOS O CONVENCIONES INTERNACIONALES ...... 22

2.3. LA COSTUMBRE .................................... 23

2.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ................ 31

2.5. LAS DECISIONES JUDICIALES .......................... 32

2.6. LA DOCTRINA ...................................... 33

2.7. OTRAS POSIBLES FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL ... 33

2.8. JERARQUÍA DE FUENTES. ............................. 38

3. OPERADORES JURÍDICOS, ARGUMENTOS Y FUENTES DE DERECHO .41

3.1. EL CONCEPTO DE OPERADORES JURÍDICOS ............... 41

3.2. PRESENTACIÓN DE LOS OPERADORES JURÍDICOS

INVOLUCRADOS EN LA CUESTIÓN ......................... 42

3.3. JUSTIFICACIÓN DE LAS CAUSAS POR LAS CUALES SE

CONSIDERAN CÓMO OPERADORES JURÍDICOS INVOLUCRADOS EN LA
CUESTIÓN ............................................ 43

3.3.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos .............. 43

3.3.2. La Corte Interamericana ................................ 49
3.3.3. Los Operadores Estatales ............................... 50

3.4. LA DISTINCIÓN ENTRE ARGUMENTOS JURÍDICOS Y

ARGUMENTOS DE CONVENIENCIA ......................... 53

3.5. ARGUMENTOS DE LOS OPERADORES JURÍDICOS ........... 54

3.5.1. Tesis de la Comisión Interamericana: La Comisión y la Corte

Interamericanas poseen competencia para aplicar normas de DIH ......... 54

3.5.2. Tesis del Estado de Colombia: la Competencia de la Comisión y la Corte

Interamericanas por razón de la materia se limita únicamente a la aplicación de la
Convención Americana ..................................... 62

3.5.3. Tesis adoptada por la Corte Interamericana.................... 70

4. LOS INTERESES DETRÁS DE LAS POSICIONES JURÍDICAS DE LOS

OPERADORES ........................................................ 74

4.1. INTERESES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS ............................................ 75

4.2. INTERESES DEL ESTADO DE COLOMBIA .................. 78

4.3. INTERESES DE LA CORTE INTERAMERICANA .............. 79

5. POSICIÓN ADOPTADA EN EL PRESENTE TRABAJO .................. 89

5.1. EL OBJETO Y FIN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA ......... 90

5.2. EL CARÁCTER DE JUS COGENS QUE TIENE EL ARTÍCULO TERCERO

COMÚN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949
.................................................... 91

5.3. EL CARÁCTER DE DERECHO CONSUETUDINARIO QUE TIENE EL

ARTÍCULO TERCERO COMÚN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12
DE AGOSTO DE 1949 ..................................... 93

5.4. LA TENDENCIA DE LOS ÓRGANOS DE DERECHOS HUMANOS A

APLICAR DIH .......................................... 96

5.5. LOS ESTATUTOS DE LA CORTE−PENAL INTERNACIONAL Y DE LOS

TRIBUNALES AD-HOC PARA LA EX YUGOSLAVIA Y RUANDA COMO
MUESTRA DE LA COMPLEMENTARIEDAD DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL DIH.................................... 114

5.6. LA TEORÍA DE LAS COMPETENCIAS IMPLÍCITAS DE LAS

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. .................... 119

5.7. LA PROGRESIVA AMPLIACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LOS

ÓRGANOS INTERAMERICANOS............................ 120

5.8. LA “INEFICACIA” DE LOS MECANISMOS DE SUPERVISIÓN DEL DIH

EN LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS.................. 121

6. CONCLUSIONES ................................................... 125

7. BIBLIOGRAFÍA .................................................... 131

 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de grado tiene por objeto analizar si los órganos del Sistema

Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (la Comisión y la Corte)

tienen competencia para aplicar normas del Derecho Internacional Humanitario (en

adelante, DIH).

Hay, cuando menos, dos maneras de abordar esta cuestión. La primera consiste en

la simple afirmación o negación de tal competencia a través de un supuesto proceso

“mecánico” de aplicación de las normas jurídicas pertinentes. Sin embargo, este

modo de abordar la cuestión tiene dos problemas.

En primer lugar, creer que el material jurídico disponible nos brinda una única

solución correcta que hay que desentrañar. Se olvida que, en relación con

cuestiones como la que ahora se analiza, el derecho brinda argumentos para sostener

cualquiera de las dos posiciones, es decir, o bien que es jurídico que los órganos del

sistema interamericano apliquen DIH o bien, que lo que esta conforme a derecho es

la negación de tal competencia. Por ello, como se vera en el tercer capítulo, los

1
argumentos esbozados por los diferentes operadores, no obstante las grandes

divergencias que existen entre ellos, en su mayoría son válidos desde el punto de

vista jurídico pues se desprenden de una interpretación razonable de las normas de

derecho relevantes para la solución del interrogante objeto de análisis.1

El segundo problema que presenta esta forma de abordar la cuestión es la negación

absoluta que se hace de la influencia de la ideología, de los intereses subjetivos y de

las posiciones políticas y éticas de cada operador en la solución del interrogante

jurídico planteado. Con esto se desconoce que, dada la ‘textura abierta’ del material

normativo disponible2 y la gran cantidad de intereses que están en juego, el papel de

los operadores jurídicos involucrados en esta cuestión y, en especial, del juez

llamado a definirla –la Corte-, lejos de ser el de unos terceros neutrales, es el de un

grupo de personas que elige entre las diversas interpretaciones de acuerdo con el

resultado que considera acorde con sus intereses, posiciones políticas y éticas.3 Esto

1
En relación con la existencia o no de respuestas correctas en el mundo del derecho véase la obra
de HART, Herbert L.A. El Concepto del Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963. También
la de DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel editores, 1984. Igualmente la
de los teóricos pertenecientes al movimiento de los Critical Legal Studies, en especial la obra de
KENNEDY, Duncan. Libertad y Restricción en la Decisión Judicial. Traductores Diego Eduardo
López Medina y Juan Manuel Pombo. Bogotá D.C.: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los
Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 1999. En Colombia estas teorías han
tenido bastante receptividad, véase al respecto el trabajo de grado de BARRETO, Francisco;
LÓPEZ, Juan Camilo y SANDOVAL, Clara. El Derecho Inadvertido. Bogotá D.C.: Universidad
Javeriana, 1999.
2
Se dice que una norma jurídica posee ‘textura abierta’ cuando sus elementos constitutivos -
supuesto de hecho y consecuencia- están tan vagamente determinados, que permite múltiples
interpretaciones no necesariamente coincidentes. Véase HART, Herbert L.A., Op. cit., pág. 159.
3
Sobre la influencia de la ideología en el discurso jurídico véase KENNEDY, Duncan. A Critique
of Adjudication. Cambridge: Harvard University Press, 1997. En Colombia, véase RODRÍGUEZ,

2
ultimo se hace evidente en el caso bajo estudio ya que, como se verá en el cuarto

capitulo de este trabajo, los motivos políticos e ideológicos de los operadores

jurídicos en la cuestión determinan por un lado, la interpretación que se hace del

material jurídico disponible con respecto al interrogante planteado y, por el otro, el

manejo de las fuentes de derecho internacional que hace cada uno de ellos.

La segunda forma de abordar la cuestión consiste en sostener una u otra posición

haciendo explícitos los intereses que fundamentan la interpretación que se hace del

material jurídico disponible y el manejo de fuentes de derecho. Así, en este trabajo

se afirma la competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas para aplicar

DIH ya que esto garantiza la existencia de mecanismos eficaces que aseguren el

respeto de ciertas reglas mínimas durante situaciones de conflicto armado.∗ Posición

que como se vera en el quinto capitulo, tiene un fuerte sustento jurídico.

César. Una Critica contra los Dogmas de la Coherencia del Derecho y la Neutralidad de los Jueces.
Estudio Preliminar a Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, Op. cit., pág. 69-78. También
BARRETO, LÓPEZ Y SANDOVAL, Op.cit., pág. 178.
∗
Seguramente, se dirá, que esta última forma de abordar la cuestión planteada es extraña al ámbito
propio de las ciencias jurídicas, pues se trataría más de una posición adoptada con base en
argumentos de conveniencia; sin embargo, de lo que se trata es de reconocer por un lado, que el
material jurídico disponible brinda múltiples respuestas; y por el otro, que existen diversos intereses
-algunos mas legítimos que otros- involucrados en la cuestión. Por ello, la propuesta del presente
trabajo de grado consiste en generar una respuesta que teniendo en cuenta los principios jurídicos
que informan el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH, busque el logro de un fin
que se considera legítimo: la efectiva protección de los derechos humanos en situaciones de
conflicto armado.

3
Por otro lado, vale la pena poner de presente que el análisis de la cuestión antes

planteada se justifica no sólo desde una perspectiva académica sino también

práctica. Este interrogante ha generado una gran polémica dentro del sistema

interamericano que involucra muy especialmente a nuestro país.4 Debido a la

aplicación simultanea de las normatividades de Derechos humanos (Convención

Americana sobre Derechos Humanos)5 y del Derecho Internacional Humanitario

(Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y el Protocolo adicional II a los

mismos)6 dentro del conflicto interno que tiene lugar en el territorio colombiano.7

4
A este respecto debe destacarse que no ha sido Colombia el único Estado respecto del cual la
Comisión Interamericana ha sostenido su competencia y la de la Corte para aplicar DIH. Así en el
caso “Abella”, en el que se analizó la responsabilidad internacional del Estado de Argentina, aquella
sostuvo su competencia para aplicar DIH. Ver Comisión I.D.H., Informe No. 55/97, Caso 11.137,
Juan Carlos Abella, 18 de noviembre de 1997. Igualmente en el caso “Bustios”, esta concluyó que
el Estado de Perú había violado entre otros, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de
1949. Véase Comisión I.D.H. Informe No. 38/97, Caso 10.548, Hugo Bustios Saavedra, Perú, 16
de octubre de 1997. En Comisión I.D.H. Informe Anual de la Comisión I.D.H., 1997, pág. 63. A
su vez en el caso Bámaca, la Comisión solicitó a la Corte que determinará la posible
responsabilidad del Estado de Guatemala por violación entre otros, del artículo 3º Común a los
Convenios de Ginebra de 1949. Véase demanda presentada por la Comisión ante la Corte
Interamericana contra el Estado de Guatemala el día 30 de agosto de 1996.
5
El Estado de Colombia es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde el
31 de julio de 1973, fecha en que hizo el depósito de su instrumento de ratificación de tal
instrumento. Adicionalmente, debe resaltarse que el Estado de Colombia reconoció la competencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 21 de junio de 1985. Finalmente, la
Convención Americana fue incorporada al orden interno colombiano mediante la Ley 16 de 1972.
6
El Estado de Colombia es parte de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y el
Protocolo Adicional II a los mismos. En relación con los primeros, debe decirse que mediante la
Ley 5 del 26 de agosto de 1960, el Congreso autorizó al Presidente de la República para ratificar
estos instrumentos internacionales, trámite que se surtió el 8 de noviembre de 1961. Además, ellos
fueron publicados en el cuerpo del Decreto de Promulgación 1016 de 1990, reproducido en el
Diario Oficial 39.360. Por su parte, el Protocolo Adicional II (Protocolo del 8 de junio de 1977
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional) fue incorporado al orden interno
colombiano el día 16 de diciembre de 1994 mediante la Ley 171 de 1994. Luego, el presidente de
la República sancionó la correspondiente ley y la Corte Constitucional, en su sentencia C-225/95
del 18 de mayo, encontró el mencionado instrumento internacional, así como su ley aprobatoria,
conformes a la normativa constitucional. Se procedió entonces, el día 14 de agosto de 1995 a

4
Lo anterior ha llevado a la Comisión Interamericana a sostener en diversos casos

individuales, su competencia y la de la Corte Interamericana para aplicar

directamente las reglas del DIH.8 El Estado de Colombia, por su parte, se ha

opuesto de manera reiterada a ello.9

Recientemente en el denominado caso de “las Palmeras”, se planteó a la Corte

Interamericana la cuestión de la aplicabilidad del DIH por los órganos del Sistema

perfeccionar el respectivo vínculo internacional mediante el depósito del instrumento de

ratificación. Posteriormente se surtió el trámite de promulgación interna mediante el Decreto 509
del 14 de marzo de 1996 y la publicación que fue hecha en el Diario Oficial No. 42.746, el día 18 de
marzo de 1996.
7
En relación con la existencia en Colombia de los supuestos fácticos necesarios para la aplicación
del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo II adicional a los mismos,
debe ponerse de presente la actitud asumida por el Gobierno en el proceso de control previo de
constitucionalidad que se llevo a cabo sobre el Protocolo II. En este, aquél reconoció expresamente
que en nuestro país se dan los supuestos de hecho para la aplicación de esas normas del DIH. En
igual sentido se pronunció el entonces Defensor del Pueblo, Jaime Córdova Triviño. Véase Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia No. C-225/95. Expediente No. L.A.T. –040. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Págs. 64, 65 y 66; puntos 2.1 y 2.2.
8
Véase Comisión I.D.H. Informe No. 26/97, Caso 11.142, Arturo Ribón Avila, Colombia, 30 de
septiembre de 1997, párr. 171-178. También demanda presentada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de
Colombia en el caso de Artemio Pantoja Ordoñez y Otros, conocido también como el caso de “las
Palmeras”. págs. 9 a 12. Debe ponerse de presente que siempre se ha tratado de casos individuales
en que se denuncia la violación de los derechos garantizados por la Convención Americana por
parte de miembros de las fuerzas de seguridad del Estado colombiano en el contexto de las
hostilidades.
9
Ver escrito mediante el cual el Estado de Colombia opuso sus excepciones preliminares a la
demanda instaurada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Artemio
Pantoja Ordoñez y otros (“las Palmeras”), que fue presentado ante la Secretaria de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos firmado por la agente de Colombia, Dra. Marcela Briceño–
Donn con fecha 14 de septiembre de 1998. Vale la pena destacar que el Estado Colombiano
anteriormente se había opuesto a la aplicación de DIH por parte de la Comisión Interamericana en
el Caso 11.142, Arturo Ribón Avila (Ver respuestas del Gobierno de Colombia a los informes de
articulo 50 y artículo 51 emitidos en el caso Ribòn Avila y otros. Notas EE/DH/000233 de 3 de
enero de 1997 y EE/DH/032669 de 26 de junio de 1997).

5
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. En la sentencia de

excepciones preliminares dictada en este caso, aquella negó la competencia de la

Comisión y de sí misma para aplicar el derecho de los conflictos armados.10 Criterio

este que fue reiterado con algunas variaciones importantes en el Caso Bámaca

Velásquez.11 No obstante, la cuestión amerita un análisis detallado ya que de la

manera cómo ella sea resuelta depende, en últimas, la vigencia y eficacia de los

derechos básicos de la persona en situaciones de conflicto armado en el hemisferio

americano. Sobra agregar que es en estas situaciones de enfrentamiento bélico en

las que se cometen los casos mas graves y generalizados de violación de los

Derechos Humanos.

En consonancia con lo anterior, el presente trabajo de grado aborda el problema de

la siguiente forma: El primer capítulo hace una presentación de algunas nociones

fundamentales para entender el contexto de la aplicabilidad del DIH por los órganos

del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. El segundo

capitulo hace una presentación general de las fuentes del derecho internacional. El

tercer capitulo señala los operadores jurídicos “relevantes” en la aplicación del DIH

por los órganos del sistema interamericano y los argumentos y fuentes de derecho

que cada uno de ellos utiliza. El cuarto capitulo intenta dar cuenta de los intereses

10
Corte I.D.H., Caso Las Palmeras, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de Febrero de 2.000,
párrafos 33 y 34.
11
Corte I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, Sentencia de Fondo, Sentencia de 25 de Noviembre de
2.000, párrafos 203-214.

6
que existen detrás de las posiciones jurídicas de los diversos operadores y muestra

cómo estos últimos -los intereses- determinan la interpretación que se hace de las

normas jurídicas relacionadas con la cuestión y el manejo de las fuentes de derecho

internacional que hace cada uno de los operadores jurídicos. Por último, el quinto

capitulo expone los argumentos jurídicos y de conveniencia que fundamentan la

posición que se adopta en el presente trabajo.

7
 1. NOCIONES PREVIAS

En esta parte se abordan algunas nociones que se relacionan estrechamente con la

cuestión de la competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas para aplicar

las reglas del DIH. Así, en primer lugar, se expone la naturaleza de la Comisión

Interamericana. En segundo lugar, su competencia para conocer casos individuales.

En tercer lugar, las dos clases de competencia que tiene la Corte Interamericana

haciéndose especial mención de la contenciosa. Finalmente, se analizan de manera

conjunta los factores determinantes de la competencia de la Comisión y la Corte

Interamericanas, dentro del cual se encuentra el factor ratione materiae que será

objeto de análisis en el tercer capítulo.

1.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA

La Comisión Interamericana tiene una naturaleza jurídica dual. Por un lado, es un

órgano de la OEA de acuerdo con la Carta de la misma reformada por el Protocolo

8
de Buenos Aires;12 y por el otro, la Convención Americana la prevé como uno de

los órganos encargados de asegurar el respeto de los derechos consagrados en ella y

vigilar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados partes en la

misma.

Lo anterior tiene importantes consecuencias en relación con las atribuciones de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos pues aunque esta es una sola, sus

competencias varían según se trate de un Estado parte en la Convención Americana

sobre Derechos Humanos o de uno que, a pesar de ser igualmente miembro de la

Organización de los Estados Americanos, no sea parte de la Convención Americana.

La diferencia fundamental entre las atribuciones de la Comisión Interamericana con

respecto a estos dos grupos de Estados radica en la facultad que tiene aquella, en

relación con los Estados partes en la Convención Americana y que además hayan

aceptado la competencia de la Corte Interamericana, de someter a la decisión de esta

última los asuntos que se le presenten en virtud de su actuación respecto de

denuncias por violación de derechos humanos.13 A pesar de que según la

Resolución XXII adoptada por la Segunda Conferencia Interamericana

12
Artículo 51 de la Carta de la OEA.
13
Función establecida en el literal f) del artículo 41 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

9
Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro Brasil en 1965,14 la Comisión

Interamericana también tiene la facultad de examinar las comunicaciones sobre

violaciones de derechos humanos que le sean dirigidas respecto de los Estados

miembros de la OEA que no son partes de la Convención Americana, en este caso lo

único que puede hacer luego de realizar las investigaciones correspondientes y de

escuchar los descargos del Estado, es formular recomendaciones.

Debe resaltarse, además, que el contenido de los derechos protegidos respecto a cada

uno de estos dos grupos de Estados está regulado por instrumentos diferentes. Por la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los Estados partes

de la misma y por la Declaración Americana con respecto a los Estados miembros

de la Organización de los Estados Americanos que no son partes de la Convención

Americana.

Por otro lado, es importante destacar que, respecto de estos últimos Estados, la

competencia surge de las disposiciones de la Carta de la OEA y de la anterior

práctica seguida por la Comisión. En cambio, la competencia referente a los

Estados Partes en la Convención Americana emana de dicho instrumento.

14
Esta función fue incorporada al Estatuto de la Comisión en las reformas que se le hicieron a este
en 1966.

10
En este trabajo se analizan únicamente las funciones de la Comisión Interamericana

en relación con los Estados Partes en la Convención, por ser con respecto a estos

últimos que aquella tiene la facultad de llevar las denuncias de violaciones de los

derechos humanos a la Corte Interamericana para su decisión definitiva y

vinculante.15

1.2 COMPETENCIA DE LA COMISIÓN PARA CONOCER CASOS

INDIVIDUALES

El artículo 41 de la Convención Americana concede ciertas atribuciones a la

Comisión Interamericana.16 Dentro de ellas sobresale, para efectos de este trabajo,

15
Ver la atribución conferida en literal f) del artículo 41 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos a la Comisión Interamericana.
16
El artículo 41 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala,

La Comisión Interamericana tiene la función principal de promover la observancia y la

defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes
funciones y atribuciones:

a. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;

b. formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los

Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos
humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al
igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;

c. preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de

sus funciones;

d. solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes

sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;

11
la que tiene que ver con la actuación de aquella respecto de las peticiones y

comunicaciones que se le sometan en relación con supuestas violaciones de los

derechos consagrados por la Convención Americana. Esta función se distingue de

las demás por su especial naturaleza. Así, algunos autores17 han dicho que se trata

de una función de carácter jurisdiccional, o cuasi-jurisdiccional, por estar sometida a

procedimientos preestablecidos que suponen un examen de la situación planteada

por el peticionario y, en último término, un pronunciamiento de la Comisión sobre la

base del Derecho. Se trae a colación por parte de esos autores, la jurisprudencia de

la Corte Europea de Derechos Humanos que, refiriéndose a la función judicial, ha

expresado que, independientemente de cual sea su denominación, un “tribunal” se

caracteriza, en el sentido sustantivo del término, por su función judicial; esto es, por

la facultad de resolver o determinar asuntos dentro de su competencia, sobre la base

del Derecho y siguiendo procedimientos conducidos de una manera preestablecida.18

e. atender las consultas que, por medio de la Secretaria General de la Organización de

los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones
relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el
asesoramiento que éstos le soliciten;

f. actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad

de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y

g. rendir un informe anual a la Asamblea general de la Organización de los Estados

Americanos.
17
FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los derechos
Humanos: Aspectos Institucionales y Procésales. Segunda edición. San José de Costa Rica: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pág. 132.
18
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Belilos, Sentencia de 29 de abril de
1988, párr. 64. Ver también Caso H. V. Belgium, Sentencia del 30 de Noviembre de 1987, párr. 50.

12
En relación con este punto, se considera que la función de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos de actuar con respecto a las peticiones y

comunicaciones que se le sometan alegando la violación de los derechos

consagrados por la Convención Americana se diferencia de las demás pues implica

la determinación en un caso concreto de la responsabilidad de un Estado parte en la

Convención Americana por la violación de uno de los derechos consagrados en la

misma, la formulación de recomendaciones al Estado denunciado y, en último

término, la facultad de presentar el asunto ante la Corte Interamericana para su

decisión definitiva.

Adicional a la naturaleza de la facultad de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos de actuar con respecto a las denuncias individuales por violación de

derechos humanos, se debe analizar el procedimiento previsto para estas. En primer

lugar, se tiene que la Comisión puede conocer un caso como resultado de uno de dos

mecanismos: 1) una petición individual19 o 2) una comunicación estatal20.

Bien sea que se trate de peticiones individuales o de comunicaciones estatales, el

tramite que éstas deben seguir ante la Comisión Interamericana es básicamente el

19
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, artículo 44. Para mayor
información sobre este tema vea el Voto Concurrente del Juez de la Corte I.D.H. Antonio Augusto
Cancado Trindade. Caso Castillo Petruzzi y otros, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de
septiembre de 1998, párrafo 12.
20
Ibíd., artículo 45. Para mayor información sobre este tema ver FAÚNDEZ LEDESMA, Op. cit.,
pág. 191.

13
mismo y comprende, según el profesor Faúndez Ledesma21, las siguientes etapas: a)

una primera en que la Comisión debe establecer su competencia para conocer del

caso que se le ha sometido; b) la etapa de admisibilidad de la petición o

comunicación respectiva; c) el establecimiento de los hechos que han dado origen a

la referida petición o comunicación; d) la mediación y el esfuerzo de la Comisión

para procurar un arreglo amigable entre las partes; y e) la decisión de la Comisión,

mediante la elaboración del informe respectivo, con sus conclusiones y

recomendaciones. Suponiendo que el Estado denunciado haya reconocido la

competencia de la Corte, sólo cuando se han completado estos pasos es que un caso

está en condiciones de ser sometido a la Corte.

Dado que el objeto de este trabajo es la competencia de la Comisión y la Corte

Interamericanas para aplicar Derecho Internacional Humanitario en casos

individuales, de todas las etapas mencionadas en el párrafo anterior únicamente se

analizará la relativa a la competencia de la Comisión en relación con esta clase de

asuntos . Sin embargo, con el fin de analizar conjuntamente la competencia de la

Comisión y la Corte con respecto a casos individuales, seguidamente se hará un

breve presentación de las dos competencias de la Corte Interamericana y en especial,

de la contenciosa; por ser en el marco de esta última que se genera el interrogante de

la competencia de la Corte para aplicar DIH.

21
Ibid., pág. 195.

14
1.3. COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE INTERAMERICANA

La Corte Interamericana tiene dos competencias: una consultiva y otra contenciosa.

Las principales diferencias entre estas dos clases de competencia son las siguientes:

1) De acuerdo con el carácter vínculante de la decisión:

Las decisiones adoptadas por la Corte en ejercicio de su competencia contenciosa

tienen carácter vínculante.22 Las dictadas en virtud de la competencia consultiva

carecen del mismo.23 No obstante, la Corte ha dicho que, a pesar de ello, estas

últimas tienen efectos jurídicos innegables.24

2) Por razón del actor:

La competencia consultiva puede ser promovida por todos los Estados miembros de

la OEA y órganos principales de ésta.25 La competencia contenciosa sólo puede

22
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 68.
23
Corte I.D.H., “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (artículo 64 de la
Convención Americana sobre derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1 /82 del 24 de
septiembre de 1982. Serie A No. 1, párr. No. 51. Reiterado en Corte I.D.H., Restricciones a la Pena
de Muerte (artículos 4.2 y 4.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3. Párr. 32.
24
Corte I.D.H., Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51
Convención Americana sobre Derechos Humanos) solicitada por el Estado de Chile. Opinión
Consultiva OC-15/97 de 14 de Noviembre de 1997. Serie A: Fallos y Opiniones No. 15. Párr. 26.
25
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 64, numeral 1.

15
serlo por los Estados parte en la Convención Americana y por la Comisión

Interamericana.26

3) Por razón del Estado contra el cual se dirigen.

Para que la Corte pueda ejercer su competencia contenciosa con respecto a un

Estado, se requiere que este último haya ratificado la Convención Americana y,

además, que haya declarado expresamente que reconoce como obligatoria de pleno

derecho y sin convención especial la competencia contenciosa de la Corte sobre

todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención.27 La

competencia consultiva por el contrario, se ejerce en relación con cualquier Estado

miembro de la OEA, sin necesidad de que el respectivo Estado haya reconocido la

competencia de la Corte.28

4) Por razón de su alcance:

En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte analiza cuestiones tanto de

hecho como de derecho, es decir, tanto la veracidad de los hechos denunciados

como el alcance de las normas aplicables. En cambio, en materia consultiva la Corte

26
Ibíd., artículo 61, numeral 1.
27
Ibíd., artículo 62, párrafo 1.
28
Ibíd., artículo 64. Ver en este sentido Corte I.D.H., Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y
4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Op. cit., párrafos 35 y 43.

16
no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia, sino a

emitir su opinión sobre la interpretación de una norma jurídica.29

Como se observa, la competencia consultiva de la Corte cumple un rol fundamental

dentro del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos.30 Sin

embargo, en este trabajo únicamente se analiza la competencia contenciosa por ser

esta la que se relaciona estrechamente con el tema bajo estudio.

29
Corte I.D.H., Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Op. cit., párrafo 32.
30
Para mayor información sobre este tema se recomienda leer las siguientes opiniones consultivas
de la Corte I.D.H.: “Otros tratados” objeto de la Función Consultiva de la Corte Interamericana
(Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Op. cit. El Efecto de las Reservas
sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 74 y
75), Opinión Consultiva OC-2/ 82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2. Restricciones a la
Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983, serie A No. 3. Propuesta de modificación a la
Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84
del 19 de enero de 1984, serie A No. 4. Interpretación de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Serie A No. 10.
Compatibilidad de un Proyecto de ley con el articulo 8.2.h. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, serie A No 12. Los
informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-15/97 de 14 de Noviembre de 1997,
serie A No. 15.

17
1.4. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA COMISIÓN Y LA

CORTE INTERAMERICANAS

La competencia de la Comisión para actuar con respecto a las peticiones

individuales que se le presenten denunciando la violación de los derechos de la

persona, y la de la Corte para decidir definitivamente sobre las mismas, se

determinan de acuerdo con los siguientes factores:

a) Ratione Personae: Es decir, por razón de las personas que intervienen en el

respectivo procedimiento.

b) Ratione Materiae: Es decir, por razón de la materia objeto de la petición.

c) Ratione Loci: Es decir, por razón del lugar en que han ocurrido los hechos

objeto de la denuncia.

d) Ratione Temporis: Es decir, por razón del momento en que se habría

cometido la supuesta violación del derecho humano amparado por la

Convención, en relación con la entrada en vigor de la misma respecto del

Estado denunciado.

18
Los criterios mencionados en los literales a), c) y d) por no hacer parte del objeto del

presente trabajo no se abordaran. Por tanto, únicamente se analiza el que

corresponde al literal b), es decir, la Competencia de la Comisión y la Corte

Interamericanas por razón de la materia.

En síntesis, como se observa de la gran gama de aspectos del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos que son susceptibles de análisis, en el

presente trabajo únicamente se aborda la competencia ratione materia de la

Comisión y la Corte en el trámite de casos individuales, ya que es dentro de estos

limites que se circunscribe la cuestión de la aplicabilidad del DIH por los órganos

del sistema interamericano.

19
 2. FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

2.1. PRESENTACIÓN.

Casi unánimemente se acepta que el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia contiene la enumeración más autorizada de las fuentes del

derecho internacional.31 En él se establece lo siguiente:

“1. la Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) La costumbre internacional como prueba de una práctica

generalmente aceptada como derecho;

31
AKEHURST’S. Modern Introduction to International Law. Seventh Revised Edition, London-
N.Y.: Peter Malanczuk, Routledge. 1997, pág. 36. En el mismo sentido HARRIS, D.J. Cases and
Materials on International Law. Fifth edition, London: Sweet & Maxwell, 1998. pág. 22. También
RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTÍN, Claudia; y OJEA QUINTANA, Tomas. La Dimensión
Internacional de los Derechos Humanos: Guía para la Aplicación Internacional de los Derechos
Humanos. Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo –American University, 1999, pág.
27. Igualmente BENADAVA, Santiago. Derecho Internacional Público. Cuarta edición. Santiago
de Chile: Editorial Universitaria 1993, pág. 42. En la doctrina colombiana véase ÁLVAREZ, Luis
Fernando. Derecho Internacional. Bogotá D.C.: Editorial Ceja, 1997, pág. 67. Gaviria Lievano,
Enrique. Derecho Internacional. Editorial Temis. Bogotá D.C., 1995. MONROY CABRA, Marco
Gerardo. Derecho Internacional Público. Tercera edición. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 1995, pág.
45. En cuanto a decisiones judiciales véase Concerning Delimitation of the Maritime Boundary in
the Gulf of Maine Area, I.C.J., Reports, 1984, pág. 290.

20
 c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;

d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el articulo 59”.

(...)

De acuerdo con la doctrina tradicional en la materia,32 las categorías de normas

previstas en los tres primeros literales de este artículo (las convenciones o tratados

internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho

reconocidos por las naciones civilizadas), son fuentes en sentido estricto.

Mientras que las mencionadas en el literal d) (las decisiones judiciales y la

doctrina), son simplemente medios auxiliares que la Corte debe utilizar para

determinar las normas de derecho internacional no escrito.

Esta visión "tradicional" sobre fuentes de derecho internacional resulta cuestionable.

Así en las paginas siguientes se vera como las decisiones judiciales, por ejemplo,

aunque formalmente no tienen el valor jerárquico de otras fuentes de derecho, son

“seguidas” y tenidas en cuenta como si su valor fuese semejante al de la costumbre o

al de las convenciones.33

32
Véase por ejemplo, BENADAVA, Op. cit., págs. 42 y 43.
33
infra, pág. 32.

21
Ahora se analizan muy brevemente y por separado cada uno de las fuentes

mencionadas en el artículo antes citado.

2.2. LOS TRATADOS O CONVENCIONES INTERNACIONALES

Siguiendo las definiciones dadas en las Convenciones de Viena sobre el Derecho de

los Tratados de 1969 y 1986,34 se puede decir que un tratado es un acuerdo

celebrado entre Estados, entre Organizaciones internacionales y Estados, o entre

organizaciones internacionales, regido por el derecho internacional y destinado a

producir efectos jurídicos.

Estos que tienen como fundamento el principio de la autonomía de la voluntad de

los sujetos que los celebran, cada vez ganan mayor importancia en el derecho

internacional, ya que el desarrollo en las comunicaciones, la tecnología y el

comercio ha hecho a los Estados mas interdependientes y más abiertos a aceptar

reglas comunes en muchos áreas como la de la propiedad industrial, protección de

inversiones extranjeras, medidas de protección del medio ambiente, etc.35

34
Véase el artículo 2.1.a), de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo
de 1969. También el mismo artículo de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales
de 21 de marzo de 1986.
35
Para mayor información sobre este tema véase AKEHURST’S, Op. cit., págs. 130-146. También
BENADAVA, Op. cit., págs. 65-92. Asimismo MONROY CABRA, Op. cit., págs. 56-89.

22
2.3. LA COSTUMBRE

La costumbre internacional implica la coexistencia de dos elementos:

a) una práctica constante y uniforme de los estados (elemento objetivo), y

b) la convicción de los Estados de que esta práctica es jurídicamente obligatoria

-opinio juris-(elemento subjetivo).

Así, en el caso de la plataforma continental (Libia v. Malta),36 en que se le preguntó

a la Corte Internacional de Justicia qué principios y reglas eran aplicables a la

delimitación del área de la plataforma continental perteneciente a la República de

Malta y a la República árabe de Libia,37 esta, luego de desechar la posibilidad de

aplicar la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental por no

ser parte Libia, y la de Naciones Unidas de 1982 sobre el Derechos del Mar por no

haber entrado en vigencia en el momento en que se dictó la sentencia, afirmó que la

disputa debía ser resuelta con base en el derecho consuetudinario. Manifestó,

36
Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/ Malta), Judgment ICJ, Reports 1985, pág. 13.
37
Ibid., pár. 18.

23
entonces, que “la sustancia del derecho internacional consuetudinario debe buscarse

en primer lugar en la práctica actual y en la opinio juris de los Estados”.38

2.3.1. El Elemento Objetivo.

Con respecto a lo que constituye una practica general, debe afirmarse que esto

depende de las circunstancias del caso. Es decir, es un concepto relativo que no

puede ser determinado en abstracto. Para ser tal no se requiere que ella sea

universalmente aceptada; basta que cuente con aceptación entre los Estados, en

especial de aquellos cuyos intereses están más directamente involucrados en la

práctica bajo análisis. Así, por ejemplo, en lo que tiene que ver con el derecho

marítimo, la práctica de las potencias marítimas y de las naciones que poseen salida

directa al mar debe tener mayor importancia que la de los Estados que carecen de

38
Ibid., pár. 27. Igualmente la Corte Internacional de Justicia había hecho alusión a esos dos
elementos de la costumbre en el asunto del derecho de Asilo Haya de la Torre. Los hechos del caso
fueron los siguientes: después de un intento de rebelión en Perú en el año 1948, se dictó una orden
de captura contra uno sus impulsores, Haya de la Torre, un nacional peruano. La cual no pudo
hacerse efectiva, pues el Estado de Colombia lo había asilado en su embajada en Lima.
Posteriormente este último Estado solicito garantías al Perú que permitieran a Haya de la Torre salir
de su territorio. Petición que fue negada por el gobierno de Perú. Colombia llevo este caso a la
Corte. La cuestión fundamental planteada fue si Colombia como Estado que había otorgado el asilo,
era competente para calificar la ofensa–en este caso para decir si se trataba un delito político o no-
en relación con la concesión del asilo. Este fundamento su posición afirmativa de esa facultad en
varias disposiciones convencionales y en una norma de derecho de carácter general americana.
Entonces, la Corte al analizar este último argumento hizo alusión a la necesidad de la existencia de
los dos elementos antes mencionados para el reconocimiento de una costumbre internacional.
Columbian- Peruvian Asylum Case, I.C.J., Reports 1950.

24
esta.39 Esto fue reconocido por la Corte Internacional de Justicia en los Asuntos de

la Plataforma Continental del Mar del Norte.40

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la conducta del Estado consiste no solo en

lo que este hace, sino también en lo que dice. Así, en el Asunto de la Competencia

en materia de pesquerías, en el que se analizó la validez de la zona exclusiva de

pesca de cincuenta millas que estableció Islandia y sus efectos en los derechos de

pesca del Reino Unido, diez de los catorce jueces de la Corte Internacional de

Justicia infirieron la existencia de una costumbre internacional de las declaraciones

hechas por Islandia con respecto a las áreas del mar, sin considerar si las naves

extranjeras habían sido compelidas a su observancia.41

Igualmente, la conducta del Estado incluye las omisiones. Es decir, es necesario

observar no solo lo que el estado hace, sino también lo que este deja de hacer. El

silencio por parte de los Estados es relevante debido a que su pasividad e inacción

con respecto a peticiones de otros Estados puede producir un efecto obligatorio de

acuerdo con la doctrina de la aquiescencia. La Corte Permanente de Justicia aceptó

la existencia de costumbres basadas en abstenciones en el caso Lotus que se

39
AKEHURST’S, Op. cit., pág. 42.
40
North Sea Continental Shelf Cases. Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic
of Germany v. The Netherlands. I.C.J., Reports 1969, párr. 73 y 74.
41
Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Merits, Judgment, I.C.J., Reports 1974, págs.
46-53.

25
analizara en el siguiente punto, con la condición de aquella estuviera basada en la

creencia de la existencia de un deber legal que impone tal conducta.42

2.3.2. El Elemento Subjetivo (opinio iuris).

Existe un elemento subjetivo o psicológico en la formación de la costumbre

internacional. La práctica estatal sola no es suficiente; esta debe estar acompañada

por la convicción de que ella refleja una obligación legal.

El nombre técnico dado a este elemento subjetivo o psicológico es opinio iuris sive

necessitatis. Es usualmente definido como la convicción de los Estados en el

sentido de que determinada forma de conducta es requerida por el derecho

internacional. Esta definición como dice AKEHURST’S,43 es correcta para aquellas

reglas de derecho consuetudinario que imponen deberes; pero en el caso de normas

permisivas, es decir aquellas que permiten a los Estados actuar en un sentido

particular, opinio iuris significa la convicción de los Estados de que determinada

manera de conducta es permitida por el derecho internacional.

42
infra, págs. 27 y 28.
43
AKEHURST’S, Op. cit., pág. 44.

26
La distinción entre reglas permisivas y reglas que imponen deberes fue reconocida

por la Corte Permanente de Justicia en el caso Lotus.44 El cual versó sobre la

colisión que ocurrió el dos de agosto de 1926 entre un barco francés denominado

Lotus y un barco carbonero turco en aguas internacionales. Como consecuencia de

la cual ocho ciudadanos turcos que estaban a bordo de la embarcación de la misma

bandera perdieron la vida. Luego de realizadas las investigaciones respectivas, las

autoridades turcas arrestaron e iniciaron un juicio al oficial que estaba a cargo de la

embarcación francesa, Monsieur Demons. Se planteó entonces a la Corte

Permanente de Justicia la cuestión de si Turquía tenia competencia para juzgarlo.

Este último Estado sostuvo que había una regla permisiva de acuerdo con la cual ella

podía juzgarlo. Francia por el contrario, argumentó que había una regla que imponía

a Turquía el deber de no juzgarlo. La Corte Permanente de Justicia aceptó el

argumento del gobierno de Turquía y rechazo el de Francia. De acuerdo con ella en

los casos en que los Estados en la posición de Turquía han llevado a cabo acciones

con el fin de juzgar a extranjeros que han causado daños a sus nacionales, los otros

Estados no han protestado. Adicionalmente, se dijo que a pesar de que la mayoría

de Estados en la posición de Turquía se han negado a adelantar gestiones para

procesar a los extranjeros que han causado daño a sus nacionales, no existe

44
Lotus case, Judgment No. 9, September 7, 1927. PCIJ, series A, No. 10, págs. 4–108. En World
Court Reports. A Collection of the Judgments Orders and Opinions of the Permanent Court of
International Justice. Editado por Hudson, Manley O., Volumen II, Carnegie Endowment for
International Peace, Washington 1935. pág. 23-92.

27
evidencia de que lo hayan hecho por considerarlo en el sentido de una obligación

legal.45

Por ultimo, vale la pena destacar que dado que es imposible determinar directamente

las convicciones psicológicas de un Estado, la opinio iuris debe inferirse

indirectamente del comportamiento actual de los Estados.

2.3.3. La Evidencia de la Costumbre Internacional

La evidencia de la costumbre internacional puede encontrarse en los escritos de los

publicistas y en las decisiones de los tribunales internacionales.

Igualmente, los tratados pueden servir de evidencia de una costumbre internacional

pero se deben distinguir según su carácter bilateral o multilateral. Con respecto a los

primeros se debe tener mucho cuidado para inferir una costumbre de sus

disposiciones. Es necesario saber cuál fue la intención de las partes en el tratado, ya

que la mera existencia de disposiciones idénticas en esta clase de tratados

generalmente no equivale a una norma de derecho consuetudinario.

45
Ibíd., pág. 42.

28
El caso de los tratados multilaterales es diferente. Si en el tratado se establece que él

es declarativo de una costumbre internacional, o que intenta codificar derecho

consuetudinario, este puede ser citado como evidencia de esa costumbre aun contra

un Estado que no sea parte del tratado.46

2.3.4. Relación entre los Tratados y la Costumbre

Como lo expresa Jiménez de Aréchaga47 y Benadava48 los tratados pueden:

-codificar,

-cristalizar, o

-constituir el punto de partida de la elaboración de normas consuetudinarias.

En cuanto a lo primero, debe afirmarse que hay tratados que buscan codificar las

normas consuetudinarias que existen en relación con toda una materia. Es el caso de

la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, ya que sus disposiciones en

46
Para mayor información sobre el tema de la Costumbre en el Derecho Internacional véase
WOLFKE, Karol. Custom in Present Law. Second edition. Dordrecht/ Boston/ London: Martinus
Nijhoff Publishers, 1993.
47
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid:
Editorial Tecnos, 1980. págs. 19-29.
48
BENADAVA, Op. cit., págs. 47-49.

29
su mayoría pueden considerarse como una codificación del derecho internacional

consuetudinario existente sobre esa materia.49 Esta clase de convenciones no deroga

las normas consuetudinarias, las cuales siguen vigentes como tales aunque hayan

sido incorporadas en convenciones multilaterales. Las normas convencionales y las

normas consuetudinarias, aunque tengan idéntico contenido, conservan, pues, una

existencia distinta. Esto fue reconocido por la Corte Internacional de Justicia en el

caso de actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en su contra, tal y como

se analiza mas adelante.50

Como consecuencia de lo anterior, en las relaciones entre Estados las convenciones

que los vinculan prevalecen sobre las reglas consuetudinarias, pero estás últimas

suplen el silencio de las convenciones, sirven para interpretarlas y se aplican entre

Estados que no son partes en ellas.

Por otro lado, hay tratados que expresan de manera convencional normas

consuetudinarias que se hallaban en estado de formación cuando se celebró el

respectivo acuerdo. Entonces, si el tratado es adoptado en una conferencia con

participación de muchos Estados, dicha norma in statu nascendi, cristaliza en una

norma de carácter consuetudinario.

49
En el mismo sentido ÁLVAREZ, Op. cit., pág. 125; y GAVIRIA LIEVANO, Op. cit., pág. 39.
50
infra, pág. 94.

30
Por último, disposiciones contenidas en un tratado pueden servir de base o punto de

partida para la elaboración de una regla consuetudinaria.

2.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

Su mención como una de las fuentes de derecho internacional tiene su antecedente

inmediato en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia.

Con su incorporación se busca proveer una solución respecto de aquellos casos que

los tratados y la costumbre guardan silencio.

Algunos están basados en ciertos estándares de derecho natural comunes a todos los

sistemas legales como los principios de buena fe, estoppel y proporcionalidad.

Otros resultan de la aplicación de las reglas de la lógica como los de lex specialis

derogat legi generali, y lex posterior derogat legi priori.

Estos tiene gran aplicación en las áreas nuevas del derecho internacional. En las

cuales los tratados y el derecho consuetudinario poseen muy pocas normas

aplicables. Creándose “lagunas”, las cuales deben ser llenadas recurriendo a ellos.

31
2.5. LAS DECISIONES JUDICIALES

La letra d) del numeral primero del artículo 38 del Estatuto de la CIJ establece que la

Corte debe aplicar “las decisiones judiciales ... como medio auxiliar para la

determinación de las reglas de derecho”. En el mismo sentido el artículo 59 del

mismo Estatuto señala, “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes

en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”. Lo anterior ha llevado a

algunos autores51 a sostener que en derecho internacional no existe la doctrina del

stare decisis como se conoce en los países donde rige el sistema del common law.

No se comparte esta posición, pues aunque formalmente las decisiones de los

tribunales internacionales no constituyen precedentes obligatorios, en la práctica se

observa que ellas son “seguidas” en los casos posteriores y tenidas en cuenta como

si su valor fuese semejante al de la costumbre o al de las convenciones. Así, por

ejemplo, la Corte Internacional de Justicia con mucha frecuencia trae a colación sus

decisiones anteriores, al momento de resolver las controversias que se le presentan a

su consideración.52

51
Ver AKEHURST’S, Op. cit., pág. 51.
52
En el mismo sentido BUERGENTHAL, Thomas. Manual de Derecho Internacional Público.
Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pág. 33. Para mayor información véase
SHAHABUDDEEN, Mohamed. Precedent in the World Court. Cambridge, New York, Melbourne:
Cambridge University Press, 1996.

32
2.6. LA DOCTRINA

La doctrina cumple un rol subsidiario en el desarrollo de nuevas reglas de derecho

internacional.

2.7. OTRAS POSIBLES FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

2.7.1. “SOFT” LAW

El termino “soft law” hace alusión a aquellas reglas de conducta cuyos destinatarios

son los Estados que no son en estricto sentido normas de derecho obligatorias ni

máximas políticas completamente irrelevantes. Ellas operan en una zona gris entre

derecho y política. Esta clase de disposiciones pueden ser encontradas por ejemplo,

en tratados que todavía no han entrado en vigencia o en resoluciones de

organizaciones o conferencia internacionales que carecen de obligatoriedad.

El surgimiento del “soft law” tiene que ver con el hecho de que los Estados

frecuentemente no desean obligarse legalmente. Sin embargo, adoptan algunas

reglas y principios con el fin de alcanzar ciertos objetivos que se consideran loables.

Lo anterior frecuentemente facilita la obtención de consensos, los cuales son mas

difíciles de alcanzar con respecto a instrumentos de “hard law”.

33
En relación con este tema, vale la pena analizar dos puntos concretos: en primer

lugar, la ubicación de los actos de las Organizaciones Internacionales dentro de las

fuentes de derecho internacional; y segundo, el valor jurídico de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre .

2.7.1.1. Los Actos de las Organizaciones Internacionales

Para objeto de este análisis deben distinguirse dos clases de órganos de las

organizaciones internacionales: los compuestos por representantes de los Estados

miembros y los que no están compuestos por representantes de los Estados

miembros.

Los actos de los primeros son simplemente actos de dichos Estados. Por ejemplo,

una resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas puede servir de

evidencia de una costumbre internacional. Ella refleja los puntos de vista de los

Estados votantes. Su valor para tal efecto depende del numero de Estados que hayan

votado a favor de su aprobación.

Los actos de los segundos, es decir de aquellos órganos de las organizaciones

internacionales que no están compuestos por los representantes de los Estados

miembros, no constituyen una fuente de derecho distinta de una de las mencionadas

34
en páginas anteriores pues el poder para tomar dichas decisiones se deriva del

tratado constitutivo de la respectiva organización.

2.7.1.2. Status Jurídico de la Declaración Americana

Respecto a este punto y con base en lo dicho por la Corte Internacional de Justicia,

en el sentido que "un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en

el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la

interpretación tiene lugar",53 la Corte Interamericana afirmó lo siguiente:

“(...) la Corte considera necesario precisar que no es a la luz de lo que en

1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración
Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que
es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema
interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde
la adopción de la Declaración.54

53
Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West
Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports
1971, pág. 16 ad 31).

54
Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretación de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Op. cit., par. 37.

35
En la misma Opinión Consultiva, la Corte luego de traer a colación los artículos de

la Carta de la OEA que hacen referencia a los derechos esenciales del hombre55,

señalar las normas de la misma que le atribuyen a la Comisión Interamericana la

competencia de velar por los derechos humanos56 y citar algunas resoluciones de la

Asamblea General de la Organización en las que se ha reconocido que la

Declaración Americana es una fuente de obligaciones internacionales para los

Estados miembros de la OEA57, concluyó lo siguiente:

“Puede considerarse entonces que, a manera de interpretación autorizada,

los Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene y define
aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de
manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en
materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella
con las correspondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de
la práctica seguida por los órganos de la OEA”58.

55
Entre ellos menciona el preámbulo (párrafo cuarto), artículos 3.k), 16, 44, 48 y 52 de la Carta
reformada por el “Protocolo de Cartagena de Indias”. Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-10/89
del 14 de julio de 1989, Op. cit., par. 39.
56
Artículos 111 y 150 de la Carta reformada por el “protocolo de Cartagena de Indias”. Corte
I.D.H., Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Op. cit., par. 40.

57
Se citan a manera de ejemplo las siguientes resoluciones: la resolución 314 (VII-0/77) del 22 de
junio de 1977, en la que se encomendó a la CIDH la elaboración de un estudio en el que "consigne
la obligación de cumplir los compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre"; la resolución 371 (VIII-0/78) del 1 de julio de 1978, en la que la Asamblea
General reafirmó "su compromiso de promover el cumplimiento de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre" y la resolución 370 (VIII-0/78) del 1 de julio de 1978, en la
que se refirió a los "compromisos internacionales" de respetar los derechos del hombre
"reconocidos por la Declaración Americana delos Derechos y Deberes del Hombre" por un Estado
Miembro de la Organización.

58
Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Op. cit., par. 43.

36
Por último y a manera de síntesis, la Corte Interamericana expresó lo siguiente:

“Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto

que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta.
De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen,
igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos
enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración
Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la
Organización, una fuente de obligaciones internacionales”.

“Para los Estados Partes en la Convención la fuente concreta de sus

obligaciones, en lo que respecta a la protección de los derechos humanos
es, en principio, la propia Convención. Sin embargo hay que tener en
cuenta que a la luz del artículo 29.d), no obstante que el instrumento
principal que rige para los Estados Partes en la Convención es esta misma,
no por ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la
Declaración por el hecho de ser miembros de la OEA”.

“La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no lleva,

entonces, a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos (...)”.59

A este respecto debe destacarse también la Resolución No. 23/81 de la Comisión

Interamericana, Caso 2141, en la que esta afirmó lo siguiente:

“Como consecuencia de los artículos 3.j), 16, 51.e, 112 y 150 de la Carta
(que corresponden a los artículos 3.k), 16, 52, 111 y 150 de la Carta
reformada por el“protocolo de Cartagena de Indias”), las disposiciones de
otros instrumentos de la OEA sobre Derechos Humanos adquirieron fuerza
obligatoria. Tales instrumentos, aprobados con el voto de los Estados
Unidos, son los siguientes:

59
Ibíd., párrafos. 45, 46 y 47.

37
 -Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre (Bogotá,
1948).

-Estatuto y Reglamento de la CIDH, 1960, enmendados por resolución

XXII de la Segunda Conferencia Especial Interamericana (Rio de Janeiro,
1965);
-Estatuto y Reglamento de la CIDH, 1979-80”.60

Lo anterior fue reiterado por la Comisión Interamericana en su resolución 3/87, en la

que se analizó la responsabilidad de los Estados Unidos por la presunta violación de

los derechos consagrados en la Declaración Americana en perjuicio de James Terry

Roach y Jay Pinkerton, sentenciados y ejecutados bajo la pena de muerte por delitos

cometidos antes de cumplir dieciocho años.61

2.8. JERARQUÍA DE FUENTES.

El artículo 38.1 no se pronuncia sobre si las tres fuentes que enumera tienen el

mismo valor jerárquico, es decir, si los tratados tienen prioridad sobre la costumbre

y la costumbre sobre los principios generales de derecho. A pesar de lo anterior y de

60
CIDH, Caso 2141 (Estados Unidos), en Informe Anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 1980-1981, OEA Ser. L/V/11.54, doc. 9, rev. 1 (16 de octubre de 1981), p. 25
et. Seq.; y OEA, CIDH, 10 Años de Actividades, 1971-1981, (1982), pp. 186 et seq.
61
CIDH, Resolución 3/87, Caso No 9647, Informe Anual de la CIDH, 1986- 1987, OEA/Ser.
L/V/LL.71, Doc. 9, rev. 1, 22 de septiembre de 198. Original: español. página 179.

38
la falta de unanimidad en la doctrina, se considera que los tratados o convenciones

internacionales prevalecen sobre las disposiciones de derecho internacional

consuetudinario siempre que estas ultimas no sean normas imperativas de derecho

internacional (jus cogens), ya que estas no pueden ser derogadas por un tratado entre

dos estados.62

Por otra parte, una norma de derecho internacional consuetudinario tiene preferencia

sobre un principio general de derecho.

En relación con los denominados por el artículo 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia como “medios auxiliares”, debe reiterarse lo dicho con

respecto a las decisiones judiciales, y es que, aunque formalmente estas no

constituyen precedentes obligatorios, en la práctica se observa que ellas son

“seguidas” en los casos posteriores y tenidas en cuenta como si su valor fuese

semejante al de la costumbre o al de las convenciones. Esto además de poner en

duda de toda la jerarquía de fuentes de derecho internacional, trae como

consecuencia el hecho de que las decisiones judiciales deban ubicarse por encima de

las doctrinas de los publicistas, a pesar de que el artículo antes citado del Estatuto de

la Corte Internacional de Justicia les asigne igual importancia.

62
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 53.

39
Estas notas generales sobre las fuentes del derecho internacional son necesarias para

el análisis que se hace en el cuarto capitulo. En dicho capitulo se demuestra como

uno de los medios a través de los cuales la ideología “permea” el derecho es a través

del manejo de fuentes del derecho internacional que hace cada uno de los

operadores.

40
 3. OPERADORES JURÍDICOS, ARGUMENTOS Y FUENTES DE DERECHO

Como se expresó en la introducción, en relación con cuestiones como la que ahora

se analiza las posibilidades que el derecho ofrece para sostener una u otra posición

son muy amplias. Por ello, en esta parte del trabajo, en primer lugar, se introduce el

concepto de “operadores jurídicos”. En segundo, se expone el por qué se considera a

la Comisión y la Corte Interamericanas al igual que a los Estados de Colombia,

Argentina, Perú y Guatemala como operadores jurídicos involucrados en la cuestión

de la aplicabilidad del DIH por los órganos del Sistema Interamericano. En tercer

lugar, se hace alusión a la distinción entre argumentos jurídicos y argumentos de

conveniencia. Por último, se analizan los argumentos y las fuentes de derecho

utilizadas por cada uno de los operadores jurídicos.

3.1. EL CONCEPTO DE OPERADORES JURÍDICOS

La expresión operadores jurídicos hace referencia a aquellos sujetos de derecho

internacional parte del Sistema Interamericano que han presentado argumentos en

41
relación con la cuestión de la competencia de la Comisión y la Corte

Interamericanas para aplicar normas del DIH, por una de las siguientes causas:

-Haber sido analizada su responsabilidad a la luz de este ordenamiento en calidad de

Estado denunciado;

-Haber pretendido aplicar tal normatividad en el ejercicio de sus funciones; o

-En últimas, por tener el poder de decidir la cuestión de manera definitiva.

3.2. PRESENTACIÓN DE LOS OPERADORES JURÍDICOS INVOLUCRADOS

EN LA CUESTIÓN

Los operadores jurídicos "relevantes" en la cuestión de la competencia de la

Comisión y la Corte Interamericanas para aplicar DIH son los siguientes:

-La Comisión Interamericana,

-La Corte Interamericana, y

-Los Operadores Estatales.

42
3.3. JUSTIFICACIÓN DE LAS CAUSAS POR LAS CUALES SE CONSIDERAN

CÓMO OPERADORES JURÍDICOS INVOLUCRADOS EN LA CUESTIÓN

3.3.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La consideración de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como uno

de los operadores jurídicos involucrados en la cuestión tiene como sustento el hecho

de que ella ha sostenido en diversos casos individuales su competencia para aplicar

directamente las normas del DIH.

Así en el caso conocido como “la Leche”, en el que se analizó la responsabilidad del

Estado de Colombia por la muerte de Arturo Ribón Avilán y otras diez personas,

como resultado del enfrentamiento armado ocurrido el día 30 de septiembre de 1985

entre miembros de las fuerzas militares del Estado e integrantes del grupo armado

disidente M-19, la Comisión sostuvo su competencia para aplicar DIH. De acuerdo

con ella,

“en casos como este que se presentan en situaciones de conflicto y

especialmente donde el Estado hace especial referencia al conflicto, la
Comisión debe aplicar el DIH para analizar la acción de las fuerzas
públicas”.63

63
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 26/97, Op. cit., párr. 168.

43
Adicionalmente, sostuvo que la facultad de la Comisión para aplicar esta

normatividad internacional deriva de la potestad que posee de aplicar las

disposiciones jurídicas pertinentes en una causa aún cuando las partes no la

invoquen expresamente.64

Finalmente, dentro de la decisión tomada en este caso, la Comisión incluyo el

siguiente párrafo que tiene que ver con el asunto bajo análisis:

“LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

DECIDE:

(...)

202. Que el Estado Colombiano no cumplió en este caso con su

obligación de respetar y garantizar los derechos de las personas que caen
fuera de combate, que se encuentran involucradas en un conflicto armado
interno. La ejecución extrajudicial de las 11 víctimas constituyó una
violación flagrante del artículo 3 común de los Convenios de
Ginebra, pues los agentes del Estado estaban obligados a tratar en toda
circunstancia humanamente a todas las personas que se encontraban bajo
su control, a causa de heridas sufridas, rendición o detención, sin
importar que hubieran participado o no en las hostilidades
anteriormente.”(subrayado añadido)

Igualmente en el caso “Bustios”, en el que se analizó la responsabilidad del Estado

de Perú por la muerte del periodista Hugo Bustios Saavedra y las heridas de bala

recibidas por su colega Eduardo Rojas Arce, la Comisión aplicó normas del DIH.

64
Ibíd., párr. 169.

44
Los hechos que dieron origen a la denuncia ocurrieron en la ciudad de Erapata,

departamento de Ayacucho (Peru), el 24 de noviembre de 1988; zona que en esa

época se encontraba en estado de emergencia como consecuencia de la acción

armada del grupo guerrillero Sendero Luminoso. La Comisión en su informe en este

caso concluyó,

“El Estado de Perú ha violado, en prejuicio de Hugo Bustios Saavedra, el

derecho a la vida que garantizan el artículo 4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 3 común de los
Convenios de Ginebra de 1949”.65

A su vez en el caso “Abella”, en el que se denunciaba la violación de varios

artículos de la Convención Americana por parte de la República de Argentina

durante los hechos que tuvieron lugar el 23 y el 24 de enero de 1989, en el cuartel

militar del Regimiento de infantería Mecanizada No. 3 “Gral. Belgrano” (RIM 3)

localizado en la Tablada (Provincia de Buenos Aires), la Comisión aunque un poco

ambiguamente, reafirmó su competencia para aplicar DIH. Los sucesos de la

Tablada se originaron en el ataque que protagonizaron 42 personas armadas contra

el mencionado cuartel militar; este produjo un combate de aproximadamente 30

horas entre los atacantes y fuerzas de seguridad de Argentina, y generó la muerte de

29 atacantes y varios agentes del Estado. Adicionalmente, y luego de terminar el

65
Comisión I.D.H. Informe No. 38/97, Op. cit., párr. 63. Véase en Comisión I.D.H. Informe Anual
1997, Pág. 63.

45
combate en el cuartel, según la denuncia, los agentes del Estado ejecutaron de

manera sumaria a cuatro personas capturadas, desaparecieron a seis más, y los

torturaron a todos. Entonces, la Comisión al caracterizar estos hechos afirmó,

“el choque violento entre los atacantes y los miembros de las fuerzas
armadas argentinas, a pesar de su corta duración, activó la aplicación de
las disposiciones del artículo 3 Común, así como otras normas relevantes
para la conducción de conflictos internos”.66

Luego, expuso las razones por las cuales según ella, era necesario aplicar

directamente normas de DIH, o interpretar disposiciones pertinentes de la

Convención Americana, tomando como referencia aquellas normas.67 En este

último punto se considera que existe cierta ambigüedad. Es bien diferente sostener

la competencia de los órganos interamericanos de protección de los Derechos

Humanos para aplicar directamente las normas del DIH que simplemente creer que

estos deben interpretar las disposiciones de la Convención Americana de acuerdo

con las normas del DIH.

En el caso de Artemio Pantoja Ordóñez y Otros (conocido como “las Palmeras”), la

Comisión nuevamente sostuvo tanto su competencia como la de la Corte para aplicar

66
Ibíd., párr. 156.
67
Informe No. 55/97, Op. cit., párr. 157 a 171.

46
DIH.68 Así dentro del objeto de la demanda la Comisión solicitó a la Corte que

declarará responsable internacionalmente al Estado de Colombia, entre otras, por la

violación del artículo 3 Común de las Convenciones de Ginebra de 1949.69

Igualmente, la Comisión pidió a la Corte que ordenara al Estado de Colombia, entre

otras cosas, lo siguiente:

“c) Que adopte las reformas necesarias a los reglamentos y programas de

entrenamiento de las Fuerzas Armadas de Colombia, a fin de que se
conduzcan todas operaciones militares de acuerdo con los instrumentos
internacionales y la costumbre internacional, aplicables a los conflictos
armados de carácter interno.”70

Los hechos que dieron origen a este caso sucedieron el día 23 de enero de 1991 en la

localidad de las Palmeras donde, como resultado de los disparos indiscriminados que

efectuó el ejercito desde un helicóptero contra una escuela durante una operación

armada, fue herido un menor de seis años, llamado Enio Quinayas Molina.

Adicionalmente, fueron ejecutados extrajudicialmente seis personas que minutos

antes habían sido detenidos por la Policía en la escuela y sus alrededores. La

Comisión considero entonces, que por haberse realizado las ejecuciones

extrajudiciales de esas seis personas en el marco de una operación armada llevada a

68
Ver la Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte
Interamericana contra el Estado de Colombia en el Caso de Artemio Pantoja Ordoñez y Otros -las
Palmeras-, Op. cit., paginas 9 a 12.
69
Ibid., pág. 2.
70
Ibid., pág. 3.

47
cabo por integrantes de una patrulla de la Policía Nacional en conjunto con efectivos

del ejército colombiano, el derecho internacional consuetudinario aplicable en los

conflictos armados y el artículo 3 Común de las Convenciones de Ginebra del 12 de

agosto de 1949 debían ser consideradas como normas aplicables.71

Finalmente, en el caso Bámaca Velásquez que fue sometido por la Comisión a la

Corte el 30 de agosto de 1996, aquella incluyó dentro del objeto de la demanda

como una de las normas cuya violación por parte del Estado de Guatemala debía ser

determinada por la Corte, el artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra.72

Igualmente, la comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado de Guatemala,

entre otras cosas,

“Adoptar las reformas necesarias a los reglamentos y programas de

entrenamiento de las Fuerzas Armadas de Guatemala a fin de que se
conduzcan las operaciones militares de acuerdo con los instrumentos
internacionales y la costumbre internacional, aplicables a los conflictos
armados de carácter interno.”73

Este caso versó sobre la desaparición forzada de Efrain Bámaca Velásquez,

miembro de un grupo guerrillero de Guatemala, el día 12 de marzo de 1992, después

71
Ver la Demanda presentada por la Comisión Interamericana ante la Corte Interamericana contra
el Estado de Colombia en el Caso de Artemio Pantoja Ordoñez y Otros -las Palmeras- Op. cit.,
págs. 9 a 12.
72
Corte I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, Op. cit., párrs. 1 y 2.
73
Ibid., párr. 2.

48
de un enfrentamiento entre el ejercito y la guerrilla.74 Adicionalmente vale la pena

destacar que tal y como lo señalo la Corte en su sentencia de fondo, “durante los

años en que sucedieron los hechos relativos a este caso, Guatemala se encontraba en

una situación de conflicto interno”75.

3.3.2. La Corte Interamericana

La Corte Interamericana es un operador jurídico dentro de la cuestión de la

aplicación del DIH por los órganos del sistema interamericano de protección de los

derecho humanos ya que en el denominado caso de “las Palmeras” en el que se le

planteó tal interrogante, ella, en su sentencia de excepciones preliminares, negó la

competencia de la Comisión y la suya propia para aplicar el derecho de los

conflictos armados.76 Criterio este que como se vera fue reiterado con algunas

variaciones importantes en el Caso Bámaca Velásquez.77

74
Ibíd., párrs. 18 y 121.
75
Ibíd., párr. 121, letra b) y 207.
76
Corte I.D.H. Caso las Palmeras, Op. cit., párrs. 33 y 34.
77
Corte I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, Op. cit., párrs. 203-214.

49
Esta es un operador de mucha importancia pues de acuerdo con lo establecido en la

Convención Americana, es el organismo judicial encargado de decidir la cuestión de

manera definitiva y vinculante para los demás integrantes del sistema.78

3.3.3. Los Operadores Estatales

3.3.3.1. El Estado Colombiano.

La consideración del Estado de Colombia como uno de los operadores jurídicos

involucrados en la cuestión objeto de análisis tiene como fundamento el hecho de

que este se ha opuesto a la aplicación de las normas del DIH por parte de la

Comisión y la Corte Interamericanas en diversos casos individuales. Así en el

denominado caso “la Leche”,79 el Estado Colombiano afirmó,

La Comisión no tiene competencia para aplicar el derecho

humanitario en casos individuales, tramitados de conformidad con los
artículos 44 a 51 de Convención Americana.80

78
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Op. cit., artículo 62 numerales 1 y 3.
79
Los hechos de este caso véanse en supra, pág. 43.
80
Ver respuestas del Gobierno de Colombia a los informes de artículo 50 y artículo 51 emitidos en
el caso Ribòn Avila y otros. Notas EE/DH/000233 de 3 de enero de 1997 y EE/DH/032669 de 26 de
junio de 1997.

50
Igualmente en el caso de Artemio Pantoja Ordóñez y Otros (“Las Palmeras”), el

Estado de Colombia propuso como excepción preliminar ante la Corte

Interamericana, la falta de competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas

para aplicar el DIH y otros tratados.81

3.3.3.2 El Estado de Guatemala.

El Estado de Guatemala se considera como uno de los operadores jurídicos

involucrados en la cuestión ya que expresamente reconoció la competencia de los

órganos interamericanos para aplicar normas del DIH en sus alegatos orales en el

caso Bámaca Velásquez.

En ellos afirmó en relación con la aplicación al caso del derecho internacional

humanitario, lo siguiente:

Si bien el caso fue planteado bajo los términos de la Convención

Americana, la Corte por tener “amplia facultad de interpretación del
derecho internacional puede [aplicar] cualquier otra disposición que
creyera conveniente”82. (subrayado agregado)

81
Ver escrito mediante el cual el Estado de Colombia opuso sus excepciones preliminares a la
demanda instaurada por la Comisión Interamericana en el caso de Artemio Pantoja Ordoñez y otros
-“las Palmeras”-, que fue presentado ante la Secretaria de la Corte Interamericana firmado por la
agente de Colombia, Dra. Marcela Briceño–Donn con fecha 14 de septiembre de 1998.
82
Corte I.D.H., Caso Bámaca Velásquez, Op. cit., pár. 203, letra d).

51
3.3.3.3 El Estado de la Argentina.

El Estado de la Argentina se considera como uno de los operadores jurídicos

involucrados en la cuestión pues este implícitamente ha reconocido la competencia

de los órganos interamericanos para aplicar normas del DIH. Así, en el caso de la

Tablada, en el que tal y como se destacó anteriormente se denunció la violación por

parte de aquel de varias normas del DIH relativas al trato debido a los prisioneros de

guerra y a la prohibición del uso de armas incendiarias, este se opuso a la aplicación

de tales preceptos no con base en la falta de competencia de la Comisión para

aplicar tal ordenamiento, sino por considerar que tales normas del DIH solamente

eran aplicables a conflictos armados internacionales.83 Lo anterior, es decir, el

hecho de que el Estado de la Argentina no hubiera cuestionado la competencia de la

Comisión para aplicar DIH, tácitamente equivale a un reconocimiento de tal

atribución.

3.3.3.4. El Estado de Perú.

El Estado de Perú se considera como un operador jurídico dentro de la cuestión,

pues el hecho de que este en ningún momento durante el tramite del caso “Bustios”

hubiera cuestionado la competencia de la Comisión Interamericana para aplicar

83
Informe No. 55/97, Op. cit., párrafos 73, 147 y 187.

52
DIH, equivale como en el caso del Estado de la Argentina, a un reconocimiento

implícito de tal competencia.

3.4. LA DISTINCIÓN ENTRE ARGUMENTOS JURÍDICOS Y ARGUMENTOS

DE CONVENIENCIA

Dentro de la argumentación jurídica existen dos tipos de argumentos: los

propiamente jurídicos, es decir aquellos que se desprenden de manera directa de la

aplicación de un norma jurídica; y los de conveniencia, es decir aquellos

razonamientos que se fundan en un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente

una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad.84

En este trabajo se “echa mano” de esta clasificación por considerarla relevante para

el análisis de los argumentos formulados en relación con la cuestión planteada.

84
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, Op.cit., pág. 72.

53
3.5. ARGUMENTOS DE LOS OPERADORES JURÍDICOS

3.5.1. Tesis de la Comisión Interamericana: La Comisión y la Corte Interamericanas

poseen competencia para aplicar normas de DIH

Los argumentos que ha utilizado la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos85 para sostener la tesis según la cual tanto ella como la Corte poseen

competencia para aplicar normas de DIH son básicamente los siguientes:

En primer lugar, se afirma que los órganos interamericanos de protección de

derechos humanos, incluida la Comisión, tienen competencia para aplicar normas de

DIH como consecuencia de los deberes de protección y promoción de los derechos

de la persona que les impone la Convención. A este respecto, se dice que en muchos

85
Véanse los siguientes informes sobre casos individuales de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos: Informe No. 26/97, Op. cit., párr. 171-178; Informe No. 38/97, Op. cit., párr.
58-63; e Informe No. 55/97, Op. cit., párr. 157 a 171. Véase también la Demanda presentada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos contra el Estado de Colombia en el Caso de Artemio Pantoja Ordoñez y Otros (“las
Palmeras”), páginas 9 a 12. En relación con informes generales véanse los siguientes: Informe
sobre la Situación de los Derechos Humanos en Nicaragua, OEA/Ser.L/V/II.45, doc. 16, rev. 1, 17
de noviembre 1979, capítulo II; Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Argentina,
OEA/Ser.L/V/II.49, doc. 19, 11 de abril 1980, capítulo I, letra e.; Informe Anual de la CIDH 1980-
1981, OEA/Ser.L/V/II.57 doc. 6 rev. 1, 20 de septiembre 1982, capítulo 5, la sección en que se
evalúa la situación de los derechos humanos en El Salvador; Informe Anual de la CIDH 1987-1988,
OEA/Ser. L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, 16 de septiembre 1998, capítulo 5, numero I dedicado a la
situación de los hijos menores de personas desaparecidas; Cuarto Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos en Guatemala 1993, OEA/Ser.L/V/II.83, doc. 16, rev. 1, 1 de julio 1993, pág.
55; Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia,
OEA/Ser.L/V/II.84, doc. 39, rev. 1, 14 de octubre 1993, págs. 1 a 250; Informe Anual de la CIDH
1994, OEA/Ser. L/V/II.88, doc. 9,17 de febrero de 1995.; y en especial, el capítulo IV del Tercer
Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9,
rev.1, 26 febrero 1999.

54
casos la única manera que tienen los órganos del sistema para cumplir con los

deberes que les asigna la Convención Americana es aplicando DIH. En relación con

este argumento, la Comisión Interamericana en el caso de la Tablada afirmó lo

siguiente:

(...) la Competencia de (la Comisión Interamericana de Derechos Humanos)

para resolver denuncias sobre violaciones al derecho no suspendible a la
vida que surjan de un conflicto armado, podría encontrarse limitada si se
fundara únicamente en el artículo 4 de la Convención Americana. Esto
obedece a que la Convención Americana no contiene disposiciones que
definan o distingan a los civiles de los combatientes, y otros objetivos
militares ni, mucho menos, que especifiquen cuándo un civil puede ser
objeto de ataque legítimo o cuándo las bajas civiles son una consecuencia
legítima de operaciones militares. Por consiguiente, la Comisión debe
necesariamente referirse y aplicar estándares y reglas pertinentes del
Derecho humanitario, como fuentes de interpretación autorizadas al
resolver ésta y otras denuncias similares que aleguen la violación de la
Convención Americana en situaciones de combate. Si la Comisión obrara
de otra forma, debería declinar el ejercicio de su competencia en mucho
casos de ataques indiscriminados perpetrados por agentes del Estado que
provocan un número considerable de bajas civiles. Un resultado de esta
índole sería claramente absurdo, a la luz del objeto y fin de la Convención
Americana y de los tratados de Derecho Humanitario.86

La fuente de derecho de este argumento es el artículo 31.1 de la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que señala el objeto y fin de los

tratados como uno de los criterios básicos que debe informar la interpretación de las

normas de estos últimos. Objeto y fin que en el caso de la Convención Americana y

86
Comisión I.D.H. Informe No 55/97, Op. cit., párrafo 161. En el mismo sentido ver Comisión
I.D.H. Informe No. 26/97, Op. cit., párr. 173. También, demanda presentada por la Comisión
I.D.H. ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Colombia en el Caso
de Artemio Pantoja Ordoñez y Otros (Las Palmeras), Op. cit., pág. 10.

55
de acuerdo con lo dicho por la Corte Interamericana, consiste en la eficaz protección

de los derechos de todos los seres humanos en América, independientemente de su

nacionalidad.87

En segundo lugar, se manifiesta que las disposiciones del derecho internacional

humanitario convencional y consuetudinario constituyen lex specialis con respecto a

la Convención Americana, pues “otorgan una protección más concreta y específica a

las víctimas de los conflictos armados que aquellas garantías consagradas de manera

más global en la Convención Americana y en otros instrumentos sobre derechos

humanos”88. Por tanto, se concluye que las primeras deben aplicarse

preferentemente por la Comisión y la Corte Interamericana .

La fuente de derecho de este argumento es el principio general según el cual lex

specialis derogat legi generali, que como se vio resulta de la aplicación de una de

las reglas de la lógica.89

87
Corte I.D.H. Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, Sentencia del 26 de junio de
1987, párr. 30. También Corte I.D.H., El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82 del
24 de septiembre de 1982, Op.cit., pàrr. 27.
88
Comisión I.D.H. Informe No 26/97, Op. cit., párrafo 171. Ver también Comisión I.D.H. Informe
No 55/97, Op. cit., párrafo 159; y Demanda presentada por la Comisión ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Colombia en el Caso Artemio Pantoja
Ordóñez y Otros (Las Palmeras),Op. cit., pág. 10.
89
supra, pág. 31.

56
En tercer lugar, se sustenta la competencia de la Comisión Interamericana para

aplicar normas de DIH en el artículo 29(b) de la Convención Americana. Con

respecto a esta disposición se afirma que, en aquellos casos en los cuales la

Convención Americana y el derecho humanitario son aplicables de manera

concurrente, ella adquiere especial relevancia al establecer que ninguna disposición

de la Convención Americana podrá ser interpretada en el sentido de “limitar el goce

y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo

con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención

en que sea parte uno de dichos Estados”.

Se manifiesta adicionalmente que, “el objeto de este artículo es el de evitar que los

Estados partes utilicen la Convención Americana como fundamento legal para

limitar derechos más favorables o menos restrictivos, que otros instrumentos

internacionales reconocen a los individuos”.

Por tanto, se concluye que, cuando existen diferencias entre las normas legales que

rigen derechos idénticos o similares en la Convención Americana y un instrumento

de derecho internacional humanitario, la Comisión debe aplicar preferentemente las

disposiciones del tratado con el estándar más elevado que resulte aplicable a los

derechos o libertades en cuestión.90

90
Comisión I.D.H. Informe No 55/97, Op. cit., párrafo 164. Ver también Demanda presentada por
la Comisión ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Colombia en el
Caso Artemio Pantoja Ordóñez y Otros, Op. cit., pág. 11.

57
La fuente concreta de este argumento es el artículo 29(b) de la Convención

Americana. La genérica, convención o tratado internacional.91

En cuarto lugar, se fundamenta la competencia de la Comisión y la Corte

interamericanas para aplicar DIH en el artículo 27(1) de la Convención Americana,

de acuerdo con el cual la suspensión de garantías que los Estados pueden tomar “en

caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la

independencia o seguridad del Estado Parte” no debe ser incompatible con “las

demás obligaciones que les impone el derecho internacional”. Así, en el

denominado caso de la Tablada la Comisión se afirmó,

(...) cuando se analiza la legalidad de las medidas de suspensión adoptadas

por un Estado Parte en la Convención Americana, en virtud de la existencia
de un conflicto armado al cual se aplican tanto la Convención Americana
como los tratados de derecho humanitario, la Comisión no debería resolver
la cuestión solamente por referencia al texto del artículo 27 de la
Convención Americana. Más bien debe determinar si los derechos
afectados por tales medidas están garantizados de manera similar en los
tratados aplicables de Derecho humanitario. Si encuentra que los
derechos en cuestión no pueden ser suspendidos bajo estos
instrumentos de Derecho humanitario, la Comisión debería concluir
que tales medidas de suspensión son violatorias de las obligaciones de
los Estados Partes, tanto bajo la Convención Americana como bajo los
respectivos tratados de derecho humanitario.92 (subrayado añadido)

91
Ver artículo 38(1), literal a) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
92
Comisión I.D.H. Informe No 55/97, Op. cit., párrafo 170.

58
La fuente concreta es el artículo 27 de la Convención Americana. La genérica, otra

vez, convención o tratado internacional.93

En quinto lugar, se fundamenta la competencia de la Comisión para aplicar normas

de DIH en el artículo 25 de la Convención Americana.94 De acuerdo con esta

norma, los Estados parte de la Convención Americana están obligados a proveer a

todo individuo un recurso jurídico interno que lo ampare contra violaciones de sus

derechos fundamentales “reconocidos por la Constitución, la ley o la presente

Convención”, consumadas por agentes del Estado (subrayado añadido). Se afirma

entonces que, cuando la violación denunciada no es reparada en el derecho interno y

la fuente del derecho es una garantía consagrada en un tratado de derecho

internacional humanitario, incorporado por el Estado parte a la legislación interna, la

Comisión podrá conocer toda denuncia que alegue una violación de tal naturaleza y

decidir al respecto de acuerdo con el artículo 44 de la Convención.95

93
Ver artículo 38(1), literal a) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
94
El artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos titulado “protección
Judicial” establece lo siguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.(…)
95
Ver Comisión I.D.H. Informe No 26/97, Op. cit., párrafo 176; Comisión I.D.H. Informe No
55/97, Op. cit., párrafo 163; y Demanda presentada por la Comisión ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos contra el Estado de Colombia en el Caso Artemio Pantoja Ordóñez y Otros (las
Palmeras), Op. cit., pág. 12.

59
La Fuente concreta es el artículo 25 de la Convención Americana. La genérica es,

igualmente, convención o tratado internacional.96

En sexto lugar, se afirma que la Corte Interamericana expresó su aprobación a la

práctica de la Comisión de aplicar tratados internacionales diferentes de la

Convención Americana como son los del DIH, cuando dijo interpretando el término

“otros tratados” del artículo 64 de la Convención Americana, que

“En varias ocasiones, en sus informes y resoluciones, la Comisión ha

invocado correctamente “otros tratados” concernientes a la protección de
los derechos humanos en los Estados Americanos”, con prescindencia de su
carácter bilateral o multilateral, o de que se hayan adoptado o no dentro del
marco o bajo los auspicios del sistema interamericano”.97

En relación con la fuente de derecho de este argumento, debe destacarse que las

decisiones de la Corte Interamericana dictadas en ejercicio de su competencia

consultiva son difíciles de clasificar dentro de una las categorías señaladas en el

artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, pues como se

mencionó con anterioridad a pesar de que ellas carecen de fuerza vínculante, según

la Corte Interamericana tienen efectos jurídicos innegables.98 Por ello en este

96
Ver artículo 38(1), literal a), de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
97
Corte I.D.H., “otros tratados” objeto de la Función Consultiva de la Corte Interamericana (Art. 64
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de
septiembre de 1982. Serie A no. 1, párr. 43 (1982).
98
supra, pág. 15.

60
trabajo se considera que estas hacen parte de una categoría intermedia entre lo que

denomina el artículo antes citado decisiones judiciales y las doctrinas de los

publicistas de mayor competencia de las distintas naciones.99

En séptimo lugar, se dice que por el hecho de que el respectivo Estado haya

ratificado los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 y/u otros

instrumentos de Derecho Humanitario, aquel esta obligado por las normas y

principios del derecho internacional consuetudinario a observarlos de buena fe y a

ajustar su legislación interna a las disposiciones de estos.100

La fuente de derecho de este argumento son las normas y principios del derecho

internacional consuetudinario que obligan a observar de buena fe los tratados

respecto de los cuales el Estado ha manifestado su voluntad en obligarse

internacionalmente; principios que fueron recogidos convencionalmente por el

artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

99
En el mismo sentido se han pronunciado varios autores con respecto a las opiniones consultivas
de la Corte Internacional de Justicia. Véase por ejemplo, MONROY CABRA, Op. cit., pág. 51.
100
C.I.D.H. Informe No 55/97, Op. cit., párrafo 162; Ver también Demanda presentada por la
Comisión ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Colombia en el
Caso Artemio Pantoja Ordóñez y Otros, Op. cit., pág. 11.

61
3.5.2. Tesis del Estado de Colombia:101 la Competencia de la Comisión y la Corte

Interamericanas por razón de la materia se limita únicamente a la aplicación de la

Convención Americana

Los argumentos que ha utilizado el Estado de Colombia102 para negar la

competencia de la Comisión y la Corte interamericanas para aplicar DIH son los

siguientes:

En primer lugar, con base en el artículo 44 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y el 1º del Estatuto de la Comisión Interamericana,103 se

101
Dado que una de las características de las posiciones adoptadas por los Estados de Argentina y
Perú fue que estos no presentaron argumentos con el fin de poner en duda la competencia de los
órganos interamericanos para aplicar el DIH, en esta parte únicamente se expondrán los argumentos
formulados por el Estado de Colombia. Igualmente, Guatemala aunque reconoció expresamente tal
competencia de los órganos interamericanos, no esbozo los argumentos que sustentan tal posición.
102
Ver escrito mediante el cual el Estado de Colombia opuso sus excepciones preliminares a la
demanda instaurada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Artemio
Pantoja Ordoñez y otros (“las Palmeras”), Op. cit, págs. 6-17. Vale la pena destacar que el Estado
Colombiano anteriormente se había opuesto a la aplicación de DIH por parte de la Comisión
Interamericana en el Caso 11.142, Arturo Ribón Avila, Op. cit., párr. 169.
103
EL artículo 44 de la Convención Americana titulado competencia establece, “Cualquier persona
o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o
quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”.

Por su parte, el artículo 1 del Estatuto de la Comisión interamericana de Derechos Humanos señala ,
1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de la Organización de los
Estados Americanos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.

2. Para los fines del presente Estatuto, por derechos humanos se entiende:
a. los derechos definidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con
los Estados partes de la misma;

62
concluye que no existe norma alguna que le otorgue competencia a la Comisión

Interamericana para aplicar derechos que no estén consagrados en la misma

Convención.

La fuente concreta de este argumento es el artículo 44 de la Convención Americana.

La genérica, convención o tratado internacional.104

En segundo lugar, se hace especial énfasis en lo que tiene que ver con la capacidad

de los organismos internacionales. En relación con este punto se afirma lo siguiente:

No se puede desconocer que, respecto de los organismos internacionales,

éstos no pueden realizar actividades más allá de aquellas que las partes que
los constituyen les hayan expresamente señalado, como que ir más allá
constituye una violación flagrante de lo convenido. (…) Una organización
internacional no tiene competencias soberanas. Su función consiste en la
satisfacción de ciertos intereses comunes a los Estados miembros mediante la
cooperación institucional voluntaria. Los Estados, celosos de su soberanía,
sólo consienten la actividad de la organización en determinadas materias y
para el ejercicio de esa actividad conceden a la organización unas
competencias funcionales y limitadas.105

b. los derechos consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en

relación con los demás Estados miembros.
c.
104
Ver artículo 38(1), literal a), de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
105
Ver escrito mediante el cual el Estado de Colombia opuso sus excepciones preliminares a la
demanda instaurada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Artemio
Pantoja Ordoñez y otros (“Las Palmeras”) que fue presentado ante la Secretaria de la Corte
Interamericana con fecha de 14 de septiembre de 1998. En este punto se cita lo dicho por José A.
Pastor Ridruejo, en su Curso de Derecho Internacional y Organizaciones Internacionales. Tecnos,
sexta edición 1996, pág. 704.

63
La fuente de derecho de este argumento es la doctrina de diversos publicistas.106

Además de la obra de José A. Pastor Ridruejo, citado arriba por los agentes del

Estado de Colombia, véase la de Antonio Remiro Brotóns, Rosa M. Riquelme

Cortado, Javier Díez-Hochleitner, Esperanza Orihuela Calatatayud y Luis Pérez-Prat

Durbán;107 también la de Manuel Diez de Velasco V.108

En tercer lugar, se destaca que el compromiso de los Estados partes al ratificar la

Convención Americana, consiste en “respetar los derechos y libertades reconocidos

en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio” (artículo 1º de la Convención) y que

por tanto, en este marco se encuentra su deber frente a los órganos del sistema

Interamericano.

La fuente de derecho concreta de este argumento es el artículo 1º de la Convención

Americana. La genérica es, otra vez, convención o tratado internacional.109

106
Ver artículo 38(1), literal d) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
107
REMIRO BROTÓNS, Antonio; RIQUELME CORTADO, Rosa M.; DÍEZ-HOCHLEITNER,
Javier; ORIHUELA CALATATAYUD, Esperanza; y PÉREZ-PRAT DURBÁN, Luis. Derecho
Internacional. Madrid: McGraw-Hill, Ciencias Jurídicas, 1997. pág. 147.
108
DIEZ DE VELASCO V., Manuel. Las Organizaciones Internacionales. Tecnos, Madrid, 1999,
novena edición, pág. 121 y 122.
109
Artículo 38(1), literal a) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

64
En cuarto lugar, se manifiesta que el hecho de que los Estados miembros de la OEA

que son parte de la Convención Americana, también hayan ratificado uno o más de

los Convenios de Ginebra de 1949 y/u otros instrumentos de Derecho Humanitario,

y por tanto, deban observarlos de buena fe y ajustar su legislación interna al

cumplimiento de dichos instrumentos, no le confiere competencia a la Comisión ni a

la Corte Interamericana de Derechos Humanos para deducir responsabilidad del

Estado con base en ellos.∗

Este argumento se relaciona muy estrechamente con el de la competencia limitada

de los organismos internacionales pues en el fondo lo que se sostiene es que el

consentimiento del Estado es necesario para que la comisión y la Corte puedan

aplicar ordenamientos diferentes de la Convención Americana así estos últimos sean

vinculantes para el respectivo Estado. Por tanto, la fuente al igual que con respecto

a ese último argumento, es la doctrina de diversos tratadistas.

En quinto lugar, con respecto al artículo 25 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos que según la Comisión es una de las normas que fundamenta su

competencia para aplicar DIH, se afirma que este no es una norma de atribución de

competencia pues su ubicación en el texto de la Convención dentro del acápite de

∗
En este punto existe coincidencia en el material jurídico que se analiza por parte del Estado de
Colombia y la Comisión Interamericana. Sin embargo, las conclusiones a las que cada uno llega
son bastante disímiles. Véase supra, pág. 61.

65
los derechos protegidos y su alcance, ponen de manifiesto que se trata más bien de

un derecho consagrado por la Convención. Se agrega, además, que en caso de que

normas de DIH hayan sido incorporadas al ordenamiento interno de un Estado y una

persona presente ante la Comisión una petición alegando que se le ha violado su

derecho a la protección judicial por habérsele negado la posibilidad de presentar un

recurso efectivo contra un acto que ella considera violatorio, por ejemplo, de ciertas

garantías establecidas en el artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra del 12 de

agosto de 1949, lo único para lo que estaría facultada la Comisión sería para declarar

que se ha violado el artículo 25 de la Convención Americana, no el artículo 3

Común a los Convenios de Ginebra.

La Fuente concreta es el artículo 25 de la Convención Americana. La genérica,

convención o tratado internacional.110

En sexto lugar, con fundamento en lo establecido en el artículo 33 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos,111 se concluye que la Comisión y la Corte son

110
Ver artículo 38(1), literal a), de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
Aunque la fuente de derecho es la misma que utilizó la Comisión en uno de sus argumentos, la
interpretación y los alcances que le da el Estado de Colombia a esta norma son bastante diversos;
ver supra, págs. 59 y 60.
111
El artículo 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece lo siguiente:
“Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contraídos por los Estados partes en esta Convención:
a. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y
b. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.”

66
competentes para conocer de los asuntos relacionados, única y exclusivamente con el

cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en la

Convención Americana.

La fuente de derecho especifica es el artículo 33 de la Convención Americana. La

genérica es, otra vez, convención o tratado internacional.

En séptimo lugar, se manifiesta que la opinión consultiva OC-1 de la Corte

Interamericana no le otorgó competencia a la Comisión para aplicar tratados

diferentes a la Convención en relación con su función de conocer peticiones

individuales. En esta se continua diciendo, la Corte hizo referencia a la correcta

facultad de la Comisión de acudir a otros tratados en el momento de dar aplicación a

lo dispuesto en la Convención Americana, es decir, para interpretar la Convención

Americana. Adicionalmente, se afirma que la Corte se ha pronunciado por vía

consultiva y no contenciosa, lo cual significa que lo dicho por la Corte carece de

carácter vinculante para el Estado Colombiano y que aun cuando la Corte, en gracia

de discusión, hubiese proferido una decisión otorgando nuevas competencias a la

Comisión, el aparte correspondiente sería inexistente porque no está dentro de las

facultades de la Corte señalar nuevas funciones para la Comisión.

67
En relación con la fuente de derecho de este argumento, vale la pena reiterar los

comentarios que se hicieron atrás con respecto a la dificultad de clasificar las

opiniones consultivas de la Corte Interamericana dentro de una de las categorías

señaladas en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.112

En octavo lugar, con respecto al artículo 29(b) de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos se manifiesta que ella establece una regla de interpretación, la

llamada cláusula más favorable al individuo; no una norma de atribución de

competencia. En el mismo sentido en relación con el artículo 27 de la Convención

Americana se afirma que este regula la suspensión de garantías y no es una norma

de atribución de competencias.

Las fuentes concretas son los artículos 29(b) y 27 de la Convención Americana. La

genérica, convención o tratado internacional.113

Por otro lado, en relación con la competencia de la Corte Interamericana para aplicar

DIH se agrega que, en virtud de los artículos 33114 y 62115 de la Convención

112
supra, págs.60 y 61. Igualmente debe destacarse que no obstante, que la fuente de derecho es la
misma que utilizó la Comisión en uno de sus argumentos, la interpretación y los alcances que le da
el Estado de Colombia dan a esta norma son bastante diversos.
113
Ver artículo 38(1), literal a) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
Aunque la fuente de derecho es la misma que utilizó la Comisión en uno de sus argumentos, la
interpretación y los alcances que le da el Estado de Colombia a esta norma son bastante diversos;
ver supra, pág. 57-59.

68
Americana aquella es competente para conocer únicamente de los casos que se

refieran a la aplicación de la Convención Americana.

Las fuentes de derecho concretas son los artículos 33 y 62 de la Convención

Americana. La genérica es, igualmente, convención o tratado internacional.116

Adicionalmente, se afirma que en virtud de lo establecido en el artículo 61 de la

Convención Americana para que la Corte pueda conocer de cualquier caso es

necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50 de

dicho ordenamiento. Entonces se continua diciendo que, la Comisión al concluir en

su informe que “(…) el Estado de Colombia es responsable de: a. Violaciones del

derecho a la vida, protegido en el artículo 4 de la Convención, y del artículo 3

común de las Convenciones de Ginebra (…)”, ha excedido los límites de su

competencia y de contera, viciado el factor de conocimiento de la Corte.117

114
Ver el contenido del artículo 33 de la Convención Americana en la nota numero 111.
115
El artículo 62 de la Convención establece en su numeral 3 que es el pertinente, lo siguiente: “La
Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de
las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que las partes en el caso hayan
reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los
incisos anteriores, ora por convención especial”.
116
Ver artículo 38(1), literal a) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
117
Estos argumentos fueron extractados del escrito mediante el cual el Estado de Colombia opuso
sus excepciones preliminares a la demanda instaurada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en el caso de Artemio Pantoja Ordoñez y otros (“Las Palmeras”), Op. cit., paginas 6-17.

69
3.5.3. Tesis adoptada por la Corte Interamericana

En relación con la competencia de la Comisión para aplicar normas del DIH, la

Corte Interamericana en la sentencia de excepciones preliminares de “las Palmeras”

concluyó que la Comisión carece de competencia para aplicar tratados diferentes de

la Convención salvo que el mismo instrumento internacional mediante cláusula

especial le confiera tal facultad.

El fundamento para llegar a la conclusión anterior fue la especial naturaleza de la

función de la Comisión de actuar con respecto a casos individuales, que se

desprende de los artículos 33, 44 y 48 de la Convención Americana.118 La fuente

genérica, convención o tratado internacional.

En relación con su propia competencia para aplicar DIH, la Corte en primer lugar,

trae a colación lo establecido en los artículos 1.1 y 62.3 de la Convención, norma

esta ultima que prevé la existencia de una Corte Interamericana para “conocer de

cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación” de sus disposiciones. Luego,

distingue la competencia contenciosa de la consultiva desde el punto de vista de los

ordenamientos que son susceptibles de aplicación en cada una. Destacando que

118
Corte I.D.H. Caso las Palmeras, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de Febrero de 2.000,
párr. 34. Ver adicionalmente Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas,
artículos XIII y XIV; y Convención Interamericana Para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículo 8.

70
mientras en la primera el único ordenamiento jurídico que debe ser tenido en cuenta

por la Corte para analizar la responsabilidad del Estado respectivo, es la Convención

Americana; en la segunda, cualquier norma jurídica es susceptible de ser analizada a

fin de determinar su compatibilidad o no con la Convención Americana.

Finalmente, concluyó lo siguiente:

“(La Convención Americana) sólo ha atribuido competencia a la Corte para

determinar la compatibilidad de los actos (...) de los Estados con la propia
Convención, y no con los Convenios de Ginebra de 1949”.119

Sin embargo, de acuerdo con lo expresado por la Corte120 se exceptúan de la regla

anterior al igual de lo que ocurre con la Comisión, los casos en que otra Convención

ratificada por el Estado, confiere competencia a los órganos del sistema

Interamericano para conocer de violaciones de los derechos protegidos en ella.

La fuente de derecho especifica utilizada por la Corte son los artículos 1.1 y 62.3.

La genérica es otra vez, convención o tratado internacional.

En el caso Bámaca Velásquez, la Corte al resolver el cargo formulado por la

Comisión consistente en el incumplimiento por parte de Guatemala del artículo 1.1

119
Corte I.D.H. Caso las Palmeras, Excepciones Preliminares, Op. cit., párr. 33.
120
Ibid., párr. 34.

71
de la Convención Americana en relación con el artículo 3º común de los Convenios

de Ginebra, fue mas allá de lo dicho en las Palmeras al afirmar que,

“208. Si bien la Corte carece de competencia para declarar que un Estado

es internacionalmente responsable por la violación de tratados
internacionales que no le atribuyen dicha competencia, se puede observar
que ciertos actos u omisiones que violan los derechos humanos de
acuerdo con los tratados que le compete aplicar infringen también otros
instrumentos internacionales de protección de la persona humana, como
los Convenios de Ginebra de 1949 y, en particular, el artículo 3 común.

“209. Hay efectivamente equivalencia entre el contenido del artículo 3

común de los Convenios de Ginebra de 1949 y el de las disposiciones de la
Convención Americana y de otros instrumentos internacionales acerca de
los derechos humanos inderogables (tales como el derecho a la vida y el
derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o
degradantes). (...) (Subrayado agregado)

Como se observa, no obstante que se sigue manteniendo la diferenciación en el

plano operativo, la posición adoptada por la Corte en este caso representa un gran

avance desde el punto de vista sustantivo frente a las Palmeras. Se reconoce que

existen múltiples coincidencias entre los contenidos sustantivos del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y el DIH.

En síntesis, al analizar los argumentos esbozados por los diferentes operadores

jurídicos se advierte que no obstante las grandes divergencias que existen entre

ellos, la mayoría son validos desde el punto de vista jurídico pues se desprenden de

una interpretación razonable de las normas de derecho relevantes. Haciéndose así

evidente el carácter indeterminado y aún contradictorio del material jurídico

72
disponible. Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que todos los argumentos

tengan el mismo “peso” jurídicamente hablando, pues como se vera en el siguiente

capítulo, la jerarquía de las fuentes de derecho anteriormente analizada, permite

clasificar aquellos según su mayor o menor importancia.

73
 4. LOS INTERESES DETRÁS DE LAS POSICIONES JURÍDICAS DE LOS

OPERADORES

En este capitulo se identifican los intereses que existen detrás de las posiciones de

los operadores jurídicos.

A este respecto vale la pena destacar las siguientes palabras de Kennedy, en relación

con la evidencia de la influencia de la ideología en el discurso jurídico:

En el discurso jurídico, la evidencia (de la influencia de la ideología)

nunca es una “pistola humeante” en el sentido de una confesión de la
intención del juez. En los fallos, los jueces siempre “niegan”, en el
sentido común de este término, que están actuando con base en motivos
ideológicos. Ellos afirman explícitamente que el resultado (...) fue
alcanzado siguiendo procedimientos interpretativos impersonales que
excluyen la influencia de sus ideologías personales. Esto es obviamente
un gesto de respeto a una Convención y nos dice poco sobre lo
que“realmente sucede.121

Por lo tanto, como lo expresa Cesar Rodríguez

121
KENNEDY, Duncan. A Critique of Adjudication, citado por RODRÍGUEZ, Cesar. Una Critica
contra los Dogmas de la Coherencia del Derecho y la Neutralidad de los Jueces, Op. cit., pág. 70.

74
 lo que “realmente sucede” puede ser detectado sólo si, en lugar de prestar
atención al texto del fallo, el lector crítico construye una interpretación
alternativa–que dé cuenta de los intereses ideológicos en juego- de las
razones que llevaron al juez a tomar esa decisión. Si esa lectura crítica
resulta más plausible que la versión ofrecida por el texto del fallo, el
carácter ideológico de éste queda “demostrado” (...).122∗

4.1. INTERESES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS

Teniendo en cuenta lo anterior podemos identificar los siguientes intereses de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos al sostener su competencia y la de

la Corte para aplicar DIH:

1) Aumentar la protección de los derechos de las personas del hemisferio

durante las situaciones de conflicto armado.

Este interés se ha hecho explicito por parte de la Comisión en todos los casos

en que ha sostenido su competencia para aplicar DIH. Así detrás del

122
RODRÍGUEZ, Cesar, Op. Cit., págs. 70 y 71.
∗
Lo dicho en relación con los jueces se puede extender a todos los operadores jurídicos
involucrados en la cuestión para efecto de nuestro análisis.

75
 argumento del DIH como lex specialis que fue expuesto anteriormente,123 no

hay nada diferente del interés de la Comisión Interamericana de incrementar

la protección de los derechos de las personas de las Americas durante las

situaciones de conflicto armado.

2) La aplicación del DIH le permite a la Comisión examinar no solamente la

conducta de las fuerzas de seguridad del Estado sino también la de los grupos

armados disidentes.

Sin embargo, debe notarse que de acuerdo con la tesis sostenida actualmente

por la Comisión, su competencia con respecto al tramite de casos

individuales aún si se sostiene la facultad para aplicar las normas del DIH, se

limita aquellos en que la responsabilidad del Estado esta comprometida.124

3) Quiere garantizar su existencia. A raíz de la eliminación de la Comisión

Europea de Derechos Humanos,125 se han planteado diversas propuestas

123
supra, pág.56.
124
Ver Comisión IDH. Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia.
Secretaria General, Organización de Los Estados Americanos. OEA/Ser. L/V/II.102. Doc. 9 rev. 1.
26 de febrero 1999. Original: Inglés. págs. 81 y 82.
125
Ver Protocolo No. 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Los objetivos de la reforma
fueron básicamente los siguientes: 1) mejorar la eficiencia y reducir el tiempo tomado en relación
con el trámite de las peticiones individuales -en promedio esta tomaba un promedio de cinco años
por caso para someterlo a la Corte o al Consejo de Ministros; 2) evitar la duplicidad de funciones
por parte de la Comisión y la Corte, en relación con unos mismos aspectos en el trámite de casos

76
 encaminadas a redefinir los roles que cumplen la Comisión y la Corte dentro

del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y mas concretamente

tendientes a suprimir la Comisión de aquel.126

Así en una conferencia celebrada en Washington D.C. en diciembre de 1996

y organizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la

que participaron sus miembros y los de la Corte, especialistas de todo el

hemisferio, funcionarios del Centro de Derechos Humanos de Naciones

Unidas, jueces de la Corte Europea y académicos especializados en el sistema

europeo, representantes de Estados y funcionarios de organismos no

gubernamentales, varios de los intervinientes se expresaron a favor de la

“fusión” de la Comisión y la Corte en un solo órgano. Por ejemplo, el

representante permanente de Chile en la Organización de los Estados

Americanos, Dr. Edmundo Vargas Carreño se mostró partidario del

establecimiento de un solo órgano encargado de la resolución de casos

individuales relacionados con la violación de los derechos consagrados en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.127

individuales; y 3) fortalecer los elementos judiciales del Sistema. Ver Protocol No. 11 to the
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, restructuring the
control machinary established thereby. Explanatory Report.
126
En otros términos, se dice que se trata de “fusionar” la Comisión y la Corte en un solo órgano.
127
Vargas Carreño, Edmundo. Intervención del Representante Permanente de Chile durante la
Sesión Ordinaria del Consejo Permanente de la OEA. 27/11/1996. En El Futuro del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. Editado por Juan E. Méndez y Francisco Cox. San José, C.R., 1998. pág. 49.

77
4.2. INTERESES DEL ESTADO DE COLOMBIA

En relación con el Estado de Colombia, existe un interés evidente en evitar la

limitación de su “soberanía”.∗ En la medida en que exista un mecanismo que vigile

efectivamente el cumplimiento de las normas del DIH por parte del Estado de

Colombia y en especial de sus fuerzas de seguridad, como serían la Comisión y la

Corte Interamericanas, la discrecionalidad de aquel para combatir a los grupos

armados disidentes se vería limitada.128

Así en la intervención que hicieron los agentes del Gobierno de Colombia en la

audiencia pública celebrada en la sede de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos el 31 de mayo de 1999 sobre excepciones preliminares en el caso de las

Palmeras se hizo especial énfasis en el consentimiento del Estado, uno de los

∗
Se coloca entre comillas el término soberanía ya que como lo afirmó la Corte Constitucional de
Colombia en la sentencia No. C-225/95 en la que se revisó la constitucionalidad del Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, “esta actualmente no puede ser entendida como una
atribución absoluta del Estado frente a sus súbditos, ni una relación vertical entre el gobernante y el
gobernado, pues las atribuciones estatales se encuentran relativizadas y limitadas por los derechos
de las personas”. Continua diciendo la Corte, “esto significa que se sustituye la idea clásica de una
soberanía estatal sin límites, propia de los regímenes absolutistas, según la cual el príncipe o
soberano no está atado por ninguna ley, por una concepción relativa de la misma, según la cual las
atribuciones del gobernante encuentran límites en los derechos de las personas”. Ver Corte
Constitucional de Colombia, sentencia No. C-225/95 de 18 de mayo de 1995, expediente No.
L.A.T.-040, párr. 13, págs. 102 y 103.
128
GASSER, Hans-Peter. International Humanitarian Law and The Protection of War Victims,
págs. 10 y 11.

78
corolarios de la teoría tradicional de la soberanía estatal. A este respecto deben

traerse a colación las siguientes palabras de los agentes del Estado de Colombia:

“(E)n materia de competencias de órganos de control, el principio de

consentimiento es esencial, o sea son los propios Estados los que
convienen en el alcance de las normas sustantivas, al ratificarlas sin
reservas, y asimismo en el alcance de la competencia de los órganos
encargados de verificar su cumplimiento”.129

Detrás de este argumento consistente en destacar la importancia del consentimiento,

no hay nada distinto de la concepción tradicional de la soberanía estatal; según la

cual los Estados son soberanos para regular todos sus asuntos internos y solo pueden

obligarse internacionalmente a través de la manifestación expresa de su

consentimiento.

4.3. INTERESES DE LA CORTE INTERAMERICANA

129
Trascripción de la audiencia pública celebrada en la sede de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el 31 de mayo de 1999, sobre las excepciones preliminares en el caso de las Palmeras.
CDH/11.237/083. San José, 30 de julio de 1999; págs, 8 y 12.

79
Con respecto a la Corte Interamericana y antes de identificar los intereses

propiamente dichos, debe resaltarse que el fallo de excepciones preliminares de “las

Palmeras” no se caracterizó por la existencia de un análisis detallado de las

cuestiones que fueron puestas a consideración de la Corte, ni por su riqueza

argumentativa; por el contrario, en este el tribunal interamericano dejo de analizar

muchos de los argumentos que esbozó la Comisión para sostener la competencia de

los órganos del sistema interamericano de Derechos Humanos para aplicar DIH; no

se dijo porque estos últimos no eran procedentes.130 Es más se llegó al punto de

considerar como algo obvio el hecho de que la competencia de la Comisión y la

Corte para conocer casos individuales, únicamente se refiera a los derechos

consagrados en la Convención Americana.131 Así se desconoció de plano y sin

mayor esfuerzo argumentativo, la postura asumida por la Comisión Interamericana

desde hace más de cuatro años y medio con respecto a la aplicación del DIH por los

órganos del Sistema Interamericano.132

130
Así, la Corte al analizar la segunda excepción preliminar interpuesta por el Estado de Colombia
referente a la falta de competencia de la Comisión para aplicar DIH, simplemente afirma que, “de la
Convención Americana se desprende, con toda claridad, que el procedimiento iniciado en casos
contenciosos ante la Comisión que culmine en una demanda ante la Corte, debe referirse
precisamente a los derechos protegidos por dicha Convención”, y cita los artículos 33, 44, 48.1 y 48
de la Convención. Véase Corte I.D.H. Caso Las Palmeras, Excepciones Preliminares, Op. cit., pág.
13, párr. 34.
131
Ibid. Véase lo que esta en itálicas.
132
Desde el primero de octubre de 1996, fecha en que la Comisión aprobó el informe del artículo 50
de la Convención en el Caso “la leche” (Informe 50/96), esta ha venido sosteniendo su competencia
para aplicar DIH en casos individuales. Véase Comisión I.D.H., Informe No 26/97, Caso 11.142,
Op. cit, párr. 150.

80
Por ello, es necesario revelar los motivos ideológicos que hay detrás de esta

decisión; los cuales son los únicos que explican satisfactoriamente su sentido.133

Con miras a desentrañar esos motivos políticos o de conveniencia, vale la pena

destacar el contexto dentro del cual la Corte dictó la sentencia de excepciones

preliminares del caso “las Palmeras”. Este estuvo marcado por dos hechos, a saber:

por un lado, el retiro de facto que hizo el Gobierno de Perú del reconocimiento de la

competencia contenciosa de aquella;134 y por el otro, la denuncia de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos que hizo Trinidad y Tobago, el día 26 de

mayo de 1998.135

133
Véase RODRÍGUEZ, César;. Op. cit., págs. 69-73.
134
Esta se llevo a cabo el día nueve de julio de 1999 cuando Fernando de Trazegnies, en ese
entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Perú depositó en la Secretaria General de la
Organización de Los Estados Americanos una declaración indicando el retiro inmediato de la
declaración de reconocimiento de la cláusula facultativa de sometimiento a la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana. Sin embargo, el 24 de septiembre de 1999 la Corte declaró
inadmisible el retiro inmediato de Perú de la aceptación de su competencia contenciosa. Según esta
ninguna norma de la Convención faculta a los Estados Partes a retirar su declaración de aceptación
de la competencia contenciosa de la Corte, y tampoco el instrumento de aceptación por el Perú de la
competencia de la Corte, de fecha 21 de enero de 1981, prevé tal posibilidad. Véase Corte I.D.H.
Caso Tribunal Constitucional, Competencia, sentencia de 24 Septiembre de 1999. Serie C. No. 55.
135
Véase la notificación de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
realizada por Trinidad y Tobago en OEA, Comisión I.D.H. y Corte I.D.H. Documentos Básicos en
Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano (Actualizado a enero de 2000).
OEA/Ser.L/V/I.4 Rev.7, 2 febrero de 200. Original: español. Págs. 64, 65, 66 y 67. Esto llevó
consigo de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Convención Americana, la terminación
luego de un año de la facultad de la Corte de asumir nuevos casos en virtud de su competencia
contenciosa con respecto a este último Estado.

81
Se considera, entonces, que pudo ser el temor a una reacción en masa de los Estados

parte en la Convención y que han reconocido la competencia contenciosa de la

Corte contra una decisión afirmativa de la competencia de la Comisión y la Corte

Interamericanas para aplicar DIH, lo que realmente explica el sentido de la decisión

de la Corte.136

En relación con el caso Bámaca Velásquez, se observa que la sentencia es mucho

más analítica que la del caso de las Palmeras. En ella se abordan con detenimiento

varios de los puntos relacionados con la cuestión de aplicación del DIH por los

órganos interamericanos. Esto nos lleva a concluir que la “presión” que existía

sobre la Corte ha disminuido y que en ella se le da mayor valor al razonamiento

jurídico que en la decisión de “las Palmeras”.

Por otro lado, vale la pena mostrar cómo los intereses de los operadores jurídicos

determinan la interpretación que hacen estos del material jurídico disponible. Con

esto se rompe uno de los dogmas tradicionales del discurso jurídico, el de la

imparcialidad en la interpretación y aplicación del derecho.137 Así mientras la

Comisión, con el fin de ampliar su competencia interpreta la Convención de acuerdo

136
Véase RODRÍGUEZ, Op. cit., págs. 69-73.
137
A este respecto véase KENNEDY, Libertad y Restricción en la Decisión Judicial. En Colombia,
véase Rodríguez, Op. cit., págs. 21, 40, 41 y 78. También Barreto, López y Sandoval, Op. cit.,
págs. 178-181.

82
con su objeto y fin,138 aplica extensivamente las disposiciones de la Convención,139

y pone de presente el carácter de lex specialis del DIH;140 el Estado de Colombia

por el contrario, con el objeto de impedir ese ensanchamiento de las facultades de

los órganos interamericanos, hace énfasis en la capacidad limitada de los organismos

internacionales141 e interpreta de manera restrictiva las disposiciones de la

Convención.142

A su vez, la Corte interpreta restrictivamente las disposiciones de la Convención con

el fin de concluir que tanto la Comisión como ella misma carecen de competencia

para aplicar DIH.143

Comparando gráficamente las posiciones, argumentos y fuentes de derecho

utilizadas por cada uno de los operadores jurídicos se puede mostrar mejor cómo los

operadores jurídicos interpretan el material jurídico disponible de tal manera que sus

intereses prevalezcan. Para ilustrar lo anterior se tiene el siguiente cuadro:

138
Véase supra, págs. 54-56.
139
Véase supra, págs. 57-60.
140
Véase supra, págs. 56.
141
Véase supra, págs. 62 y 63.
142
Véase supra, págs. 62-69.
143
Véase supra, págs. 70 y 71.

83
 Comparación de Argumentos y Fuentes de los Operadores Jurídicos

Posición de la Comisión: Posición del Estado de Colombia: Posición de la Corte Interamericana:

La Comisión y la Corte Interamericanas La Competencia de la Comisión y la Corte por Esta niega la competencia de la
poseen competencia para aplicar normas de razón de la materia se limita únicamente a la Comisión y la suya propia para aplicar
DIH. aplicación de la Convención Americana. DIH.

1º Argumento: 1º Argumento: 1º Argumento:

La competencia de la Comisión y la Corte La capacidad limitada de los organismos La especial naturaleza de la función de
Interamericanas debe analizarse a la luz del internacionales. la Comisión de actuar con respecto a
objeto y fin de la Convención Americana. casos contenciosos.

Fuente de Derecho: Fuente de Derecho: Fuente de Derecho:

El artículo 31.1 de la Convención de Viena Las doctrinas de diversos publicistas. Los artículos 33, 44 y 48 de la
Sobre El Derecho de los Tratados de 1969. Convención Americana.

2º Argumento: 2º Argumento: 2º Argumento:

Las disposiciones del DIH son lex specialis con No existe un argumento susceptible de comparación. La Distinción entre la competencia
respecto a las normas de la Convención contenciosa y la Consultiva desde el punto
Americana. de vista de los ordenamientos que son
susceptibles de aplicación en cada una.

Fuente de Derecho: Fuente de derecho:

El principio general de derecho según el cual lex Las normas de la Convención Americana.
specialis derogat legi generali.

84
 Posición de la Comisión: Posición del Estado de Colombia: Posición de la Corte:

3º Argumento: 3º Argumento: 3º Argumento:

Aplicación extensiva de los artículos 25, Aplicación restrictiva de los artículos 1º, 25, 27, Aplicación restrictiva de los artículos 1.1 y
27(1), y 29(b) de la Convención Americana. 29(b), 33, 44 y 62 de la Convención Americana 62.3 de la Convención.
sobre Derechos Humanos, y el 1º del Estatuto de la
Comisión Interamericana.

Fuente de Derecho: Fuente de Derecho: Fuente de Derecho:

La fuente concreta son los artículos 25, 27(1), Los artículos 1º, 25, 27, 29(b), 33,44 y 62 de la Los artículos 1.1 y 62.3 de la Convención
y 29(b) de la Convención Americana. Convención Americana sobre Derechos Humanos, y Americana.
el 1º del Estatuto de la Comisión Interamericana. El
termino genérico de la fuente es la ley internacional.

4º Argumento: 4º Argumento: 4º Argumento:

Se afirma que la Corte interamericana
expresó su aprobación a la práctica de la
Comisión de aplicar tratados internacionales
diferentes de la Convención Americana,
como son los del DIH, en la Opinión
Consultiva OC-1.
Se manifiesta que la Opinión Consultiva OC-1 de la No existe un argumento susceptible de
Corte Interamericana no le otorgó competencia a la comparación.
Comisión para aplicar tratados diferentes a la
Convención respecto a peticiones individuales, pues
en esta la Corte hizo referencia a la correcta facultad
de la Comisión de acudir a otros tratados en el
momento de interpretar la Convención Americana.
Adicionalmente, se afirma que la Corte se ha
pronunciado por vía consultiva y no contenciosa, lo
cual significa que lo dicho por la Corte carece de
carácter vínculante para el Estado Colombiano.

Fuente de Derecho Argumento 4º: Fuente de derecho Argumento 4º:

La opinión consultiva OC-1 que hace parte de La opinión Consultiva OC-1, y el artículo 64 de la
la fuente genérica, decisiones judiciales. Convención Americana sobre Derechos Humanos.

85
 Posición de la Comisión:
5º Argumento:
Se dice que por el hecho de que el respectivo
Estado haya ratificado los Convenios de
Ginebra del 12 de Agosto de 1949 y/u otros
instrumentos de Derecho Humanitario, aquel
esta obligado a observarlos de buena fe y a
ajustar su legislación interna a las
disposiciones de estos.
Fuente de Derecho:
Las normas y principios del derecho
internacional consuetudinario que obligan a
observar de buena fe los tratados respecto de
los cuales el Estado ha manifestado su
voluntad en obligarse internacionalmente;
principios que fueron recogidos
convencionalmente por el artículo 26 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.
Posición del Estado de Colombia: Posición de la Corte:
5º Argumento: 5º Argumento:
Se manifiesta que el hecho de que los Estados No existe un argumento susceptible de
miembros de la OEA que son Parte de la Convención comparación.
Americana, también hayan ratificado uno o más de
los Convenios de Ginebra de 1949 y/u otros
instrumentos de Derecho Humanitario, y por tanto,
deban observarlos de buena fe y ajustar su
legislación interna al cumplimiento de esos
instrumentos, no le confiere competencia a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos para
deducir responsabilidad del Estado con base en ellos.
Fuente de Derecho:
La Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, los Cuatro Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949 y los dos Protocolos Adicionales a
los mismos.
86
En síntesis, se observa cómo cada uno de los operadores resalta los aspectos

normativos que están conforme a sus intereses y descarta los que le son opuestos.144

Por ello si se miran desprevenidamente las conclusiones a las que cada uno de los

operadores jurídicos llega, se podría pensar que se trata normas diferentes. Sin

embargo, lo que se demuestra es la forma cómo los intereses ideológicos, de

conveniencia y políticos “permeán” la solución de un problema jurídico concreto,

como es el de la competencia para aplicar DIH.

La influencia de la ideología y las posiciones políticas y éticas de cada operador en

el derecho se hace también evidente en el manejo que hacen estos de las fuentes del

derecho internacional. Es decir, a pesar de que de acuerdo con el artículo 38(1) del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia antes citado, y la opinión mayoritaria

de los tribunales internacionales y la doctrina existe una jerarquía de fuentes, en la

práctica ella no es observada por los diversas agentes interesados en la definición de

la cuestión.

Así en el caso bajo estudio se tiene que la fuente de uno de los argumentos

fundamentales de la posición del Estado de Colombia –la capacidad limitada de los

organismos internacionales-, es la doctrina; la cual de acuerdo con lo que se

establece en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y tal

144
Véase KENNEDY, Duncan. Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, Op. cit. En
Colombia, véase RODRÍGUEZ, Op. cit., págs. 69-78. También BARRETO, LÓPEZ Y
SANDOVAL, Op. cit., pág. 178.

87
como se destacó anteriormente,145 constituye solamente un medio auxiliar para la

determinación de las reglas de derecho; es decir, cumple un rol subsidiario. Es más,

dada la mayor importancia práctica de las decisiones judiciales de los tribunales

internacionales, aquella se ubica en el ultimó lugar dentro de la jerarquía de fuentes

de derecho internacional.146

En el mismo sentido, la Comisión Interamericana presenta como uno de sus

argumentos para sostener la competencia de la Comisión y la Corte para aplicar

DIH, lo dicho por esta última en la Opinión Consultiva OC-1; la cual dentro de las

categorías señaladas en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia no alcanza siquiera a ubicarse dentro de lo que se denomina decisiones

judiciales pues como se vio anteriormente, estas por ser dictadas en ejercicio de la

facultad consultiva de la Corte en principio carecen de fuerza vinculante.147

Lo anterior hace evidente cómo los operadores jurídicos alteran el valor de las

fuentes de derecho con el fin de darle mayor fortaleza a su posición y en ultimas, de

hacer prevalecer sus intereses.

145
supra, págs. 40 y 41.
146
Ibid.
147
supra, pág.15.

88
 5. POSICIÓN ADOPTADA EN EL PRESENTE TRABAJO*

En este trabajo se sostiene la competencia de la Comisión y la Corte interamericanas

para aplicar DIH, pues esta posición garantiza la existencia de mecanismos eficaces

que supervisen el respeto de ciertas reglas mínimas durante situaciones de conflicto

armado.∗ ∗

Esta posición se fundamenta en siete argumentos de derecho y uno de

conveniencia.148 Para efectos de la exposición primero se exponen los siete

argumentos de derecho y por último, el de conveniencia. A saber:

∗
Debe aclararse que la adopción de una posición en este trabajo no implica la negación de otras que
se puedan desprender razonablemente de las normas jurídicas relevantes.
∗∗
En este trabajo se hacen explícitos los intereses que guían la interpretación del material jurídico,
pues como se dijo en la introducción se considera que esta forma de abordar la cuestión esta
conforme con la textura abierta de las normas jurídicas involucradas –es decir, la posibilidad que
ofrece el material jurídico de múltiples respuestas-, y el reconocimiento de la influencia de la
ideología y las posiciones políticas y éticas en la solución de este problema jurídico.
148
La noción de argumento jurídico y de conveniencia véase en supra, pág. 53.

89
5.1. EL OBJETO Y FIN DE LA CONVENCIÓN AMERICANA

El objeto y fin de la Convención Americana, de acuerdo con lo señalado por la

Corte149, consiste en la eficaz protección de los derechos de todos los seres humanos

en América, independientemente de su nacionalidad.

En ese marco de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.1 de la Convención de

Viena sobre Derecho de Los Tratados de 1969, deben entenderse los deberes y

facultades de los órganos que la misma Convención prevé.

Luego, al ser las disposiciones de la Convención Americana insuficientes para la

obtención de dicho objeto y fin en situaciones de conflicto armado, entre otras

razones por carecer de normas que distingan entre civiles y combatientes, objetivos

militares y bienes civiles, deben aplicarse las del DIH por los órganos del Sistema

Interamericano que por haber sido especialmente diseñadas para esa clase de

escenarios, brindan un mayor grado de amparó y auxilio a las víctimas de la

violencia armada.150

149
Corte I.D.H. Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, Sentencia del 26 de junio de
1987, párr. 30. También Corte I.D.H. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 74 y 75), Op. cit., párr. 27.
150
En el mismo sentido véase GOLDMAN. K. Robert. Algunas reflexiones sobre el Derecho
Internacional Humanitario y Conflictos Armados Internos. Ponencia presentada en el segundo
Seminario de la Comisión Andina de Juristas, Seccional Colombiana sobre la eficacia de los
instrumentos internacionales de derechos humanos y derecho humanitario en Colombia; Bogotá,
Octubre 22-25 de 1990, págs. 3-4. Del mismo autor véase International Humanitarian Law:

90
A este respecto debe resaltarse que la interpretación teleológica juega un papel

central en el campo del derecho internacional de los derechos humanos.151

Adicionalmente, esta posición se sustenta en la interpretación pro hominis de

acuerdo con la cual y tal como ha sido reconocida por la Corte Interamericana,152 la

norma que debe aplicarse, así como su interpretación, es aquella que más beneficie a

la persona humana, es decir, la norma o interpretación protectora.153

5.2. EL CARÁCTER DE JUS COGENS QUE TIENE EL ARTÍCULO TERCERO

COMÚN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949

Se entiende por jus cogens aquella parte del derecho internacional formada por

normas cuyo objeto y fin es la protección de ciertos bienes considerados como

Americas Watch´s Experience in Monitoring Internal Armed Conflicts. En The American

University Journal of International Law and Policy. Volume 9, number 1, fall 1993.
151
En este sentido véase Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos. La Aplicación e Interpretación de las Normas Internacionales de Derechos
Humanos. Hoja Informativa No.6. Capítulo V.
152
Corte I.D.H., Asunto de Viviana Gallardo y Otras, Decisión del 13 de Noviembre de 1981, Serie
A- No. G 101/81, párrafo 16.
153
En este sentido véase Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Hoja Informativa No.6, Op. cit., Capitulo V.

91
fundamentales por la comunidad de Estados en su conjunto154 y, por ello, aceptadas

y reconocidas por la misma como reglas que no admiten acuerdo en contrario y que

sólo pueden ser modificadas por normas ulteriores de derecho internacional general

que tengan el mismo valor.155

En relación con el carácter de jus cogens de los Convenios de Ginebra de 1949, se

tiene que de acuerdo con lo establecido en los artículos 6/I, 6/II, 6/III y 7/IV de los

mismos “ningún acuerdo especial podría acarrear perjuicio a la situación de (las

personas protegidas), tal y como está reglamentado por el presente Convenio ni

tampoco restringir los derechos que éste les concede”; es decir, que las Partes se

obligan a que si llegaran a acuerdos especiales distintos de las protecciones de los

Convenios, el objeto de dichos acuerdos será siempre mejorar el trato de las

víctimas. De tal manera, los Estados han reconocido que no tienen una capacidad

ilimitada para concluir tratados sobre derecho humanitario ni pueden disponer

libremente de los compromisos ya adquiridos mediante una voluntad posterior

encaminada a restringirlos o anularlos.

Debe precisarse que el carácter imperativo de las normas del DIH no se deriva

solamente de los preceptos convencionales, sino de su naturaleza o bienes

154
En el mismo sentido KORNICKER UHLMANN, Eva M. State Community Interests, Jus
Cogens and Protection of the Global Environment: Developing Criteria for Peremptory Norms. En
Georgetown International Environmental Law, Rev. 101, Fall, 1998.
155
Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

92
protegidos. A este respecto debe tenerse en cuenta lo dicho por la Comisión de

Derecho Internacional en el sentido de que es la sustancia de la reglamentación y no

la forma la que da a una norma el carácter de jus cogens.156

Por tanto, el carácter de jus cogens que tiene el artículo 3º común a los Convenios de

Ginebra de 1949 es uno de los soportes fundamentales de la competencia de la

Comisión y la Corte Interamericanas para aplicar DIH.

5.3. EL CARÁCTER DE DERECHO CONSUETUDINARIO QUE TIENE EL

ARTÍCULO TERCERO COMÚN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 12

DE AGOSTO DE 1949

En tercer lugar, se considera que la Comisión y la Corte Interamericanas poseen

competencia para aplicar el artículo tercero (3º) común a los Convenios de Ginebra

del 12 de Agosto de 1949, pues este ha sido calificado por la jurisprudencia y la

doctrina157 como parte del derecho internacional consuetudinario. Es decir, que es

obligatorio a nivel internacional para los Estados y las partes en conflicto, incluso si

156
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Documentos Oficiales
(A/Conf. 39/11/Add.2), 71.
157
Ver Greenwood, Christopher. Customary Law Status of The 1977 Geneva Protocols. En T.M.C.
Asser Institut, Humanitarian Law of Armed conflict in Challenges Ahead. London: Editado por
Astrid J.M. Delissen y Gerard J. Tamja. Martinus Nijhoff Publishers, 1991. pág. 98.

93
éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto su carácter imperativo no

deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter de costumbre

internacional.

La Corte Internacional de Justicia reconoció esa característica del artículo tercero

común a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, en una de las

decisiones relacionadas con el caso de las actividades militares y paramilitares en

Nicaragua y contra Nicaragua.158 En ese litigio, Estados Unidos –Estado

demandado- había invocado una reserva formulada en 1946 al aceptar la

competencia de la Corte, y que implicaba en el caso concreto la exclusión de los

tratados multilaterales como fuente de derecho. La Corte dijo que

independientemente del efecto de la precitada reserva sobre los Convenios de

Ginebra del 12 de Agosto de 1949, sus normas –incluyendo el artículo tercero

común a ellos- eran aplicables por cuanto su obligatoriedad no deriva de la

manifestación de consentimiento en relación con estos tratados multilaterales sino

“de los principios generales del derecho internacional humanitario , a los que los

Convenios simplemente dan una expresión concreta”.159

158
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of
America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pág. 14. Veáse también Reservations to The
Convention on Genocide; Advisory Opinion: I.C.J. Reports 1951, pág. 23.
159
Ibid., p. 104, párr. 220.

94
En el mismo sentido en la opinión consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el

Empleo de Armas Nucleares, aquella afirmó lo siguiente:

“Es indudablemente debido a que muchas de las reglas del derecho

humanitario aplicables en conflictos armados son tan fundamentales para el
respeto de la persona humana y constituyen “consideraciones elementales de
humanidad”, como la Corte lo expresó en su sentencia del 9 de abril de 1949
en el caso del Canal Corfú (I.C.J. Reports 1949, p. 22), que las Convenciones
de la Haya y de Ginebra se han beneficiado de la adhesión de un
considerable número de Estados. Estas reglas fundamentales deben ser
observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones
que las contienen, debido a que ellas constituyen principios
intransgredibles de derecho internacional consuetudinario”.160 (negrillas
añadidas)

Lo anterior fue reiterado por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia en el caso

Tadic.161

160
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, párr.
79.
161
Prosecutor V. Dusko Tadic. Decisión on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on
Jurisdiction. Case NO. IT-94-1, A.C., 2 Oct. 1995, pár. 98. Dentro del mismo caso véase también:
Opinión and judgment. Trial Chamber II of the Tribunal for the Former Yugoslavia. 7 de mayo de
1997, párr. 611.

95
5.4. LA TENDENCIA DE LOS ÓRGANOS DE DERECHOS HUMANOS A

APLICAR DIH

En cuarto lugar, la competencia de los órganos interamericanos para aplicar las

normas del DIH se sustenta en la costumbre internacional que comienza a forjarse a

través de la tendencia, cada vez mayor, de los órganos de derechos humanos a

aplicar normas del derecho de los conflictos armados. Así, órganos de Naciones

Unidas tales como la Asamblea General y el Comité de los Derechos del Niño, y de

los sistemas regionales de protección de derechos humanos con mucha frecuencia

aplican disposiciones del DIH.

5.4.1. Órganos de Naciones Unidas.

A. Asamblea General.

Esta no aplicó DIH entre los años 1948 y 1968, pues el objetivo de la Organización

de Naciones Unidas de mantener la paz162 hizo que este ordenamiento se excluyera

de la materias propias de discusión dentro de este órgano.

162
Carta de Las Naciones Unidas, artículo 1, numeral 1.

96
En el año 1968, esa posición cambió cuando la Conferencia Internacional sobre

Derechos Humanos reunida en Teherán adoptó la Resolución XXIII, titulada “el

respeto de los Derechos Humanos en los conflictos armados”. En esta declaración,

la Asamblea General de las Naciones Unidas recomendó a los Estados dar un pleno

respeto a los derechos de las víctimas de la guerra en situación de conflicto armado,

por lo que promueve la ratificación de los instrumentos de derecho humanitario y la

creación de nuevos instrumentos que amplíen el ámbito de protección frente a los

nuevos conflictos y las nuevas formas de hacer la guerra.163

En el mismo sentido en 1970, se adoptó la Resolución numero 2675 titulada

“principios básicos para la protección de la población civil en los Conflictos

Armados”.164

En relación con estas dos resoluciones debe resaltarse lo dicho por la Sala de

Apelaciones del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia en su decisión en el caso

Tadic, en el sentido de que ellas eran “declaratorias de los principios de derecho

internacional humanitario consuetudinario relativos a la protección de poblaciones y

propiedad en conflictos armados de todo tipo (...)”.165

163
Declaración de Teherán del 12 de mayo de 1968, respeto a los derechos humanos en los
conflictos armadas. Resolución XXIII adoptada por la Conferencia Internacional de Derechos
Humanos reunida del 22 de abril al 13 de mayo de 1968. U.N. GAOR, 3er Com., 23ra Ses., U.N.
Doc. A/C.3/SR.1634 (1968).
164
U.N. GAOR, 25 Ses., Sup. No. 28 U.N. Doc A/8028 (1970).

97
Posteriormente, en múltiples resoluciones de la Asamblea General se ha hecho

referencia expresa a las normas del DIH.166 Así, en la última de las anteriormente

citadas se afirmó lo siguiente:

La Asamblea General,

(...)

Convencida del valor inalterable de las normas humanitarias establecidas

con respecto a los conflictos armados y de la necesidad de respetar y
hacer que se respeten dichas normas en todas las circunstancias que
correspondan al ámbito de aplicación de los instrumentos internacionales
pertinentes, hasta que se logre las más pronta conclusión de esos
conflictos,

(...)

Haciendo hincapié en la necesidad de consolidar el régimen existente de

derecho internacional humanitario mediante su aceptación universal y de
que ese derecho se difunda de manera amplia y se aplique cabalmente en
el plano interno, y expresando su preocupación por todas las violaciones
de las Convenciones de Ginebra y de los dos Protocolos adicionales,

Consciente del hecho que el Estatuto de la Corte Penal Internacional,

adoptado el 17 de julio de 1998, incluye dentro de los más serios
crímenes de alcance internacional las violaciones graves al derecho
internacional humanitario, y que el estatuto, mientras reitera que es deber
de cada estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de
dichos delitos, muestra la determinación de la comunidad internacional
de ponerle fin a la impunidad de los responsables de dichos crímenes y
además contribuir a su prevención,
165
Fiscal vs. Duslo Tadic, No. IT-94-1-AR72, slip op., párrafo 112 (2 de octubre de 1995).
166
Véanse por ejemplo las siguientes: A/RES/32/44 de 8 de diciembre de 1977; A/RES/34/51 de 23
de noviembre de 1979; A/RES/37/116 de 16 de diciembre de 1982; A/RES/39/77 de 13 de
diciembre de 1984; A/RES/41/72 de 3 diciembre de 1986; A/RES/43/161 de 9 de diciembre de
1988; A/RES/45/38 de 28 de noviembre de 1990; A/RES/47/30 de 25 de noviembre de 1992;
A/RES/49/48 de 9 de diciembre de 1994,; A/RES/51/155 de 16 de diciembre de 1996 ,
A/RES/53/96 de 8 de diciembre de 1998; y A/RES/55/148 de 19 de enero de 2001.

98
Observando que el derecho internacional humanitario ha sido un
importante tópico en la década de las Naciones Unidas por el Derecho
Internacional, la cual terminó en 1999, cincuenta años después de la
adopción de los Convenios de Ginebra, y consciente de la importancia de
la discusión en la Asamblea General del estatus de los instrumentos del
derecho internacional humanitario relevantes para la protección de las
víctimas de los conflictos armados,

1. Observa con satisfacción la aceptación prácticamente

universal de los Convenios de Ginebra de 1949 y la aceptación cada vez
mayor de los dos Protocolos adicionales de 1997.

2. Hace un llamamiento a todos los Estados partes en los

Convenios de Ginebra de 1949 que todavía no lo hayan hecho para que
consideren la posibilidad de hacerse partes en los Protocolos adicionales
a la brevedad posible;

3. Exhorta a todos los Estados que ya son partes en el Protocolo

I, y a aquellos que no siéndolo tengan intención de hacerse parte en el
Protocolo I, a que consideren la posibilidad de formular la declaración
prevista en el artículo 90 de ese Protocolo;
(...)

5. Insta a todos los Estados partes en los Protocolos adicionales a

que les den amplia difusión y los apliquen cabalmente;

6. Observa con satisfacción el plan de acción adoptado en 26ª

Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en
particular la reiteración de la importancia de la adhesión universal a los
tratados de derecho internacional humanitario y su efectiva
implementación en el plano nacional.

7. Reafirma la necesidad de hacer más efectiva la implementación

del derecho internacional humanitario;

8. Observa con satisfacción el incremento del numero de

comisiones o comités nacionales para la implementación del derecho
internacional humanitario y para la promoción de la incorporación de los
tratados de derecho internacional humanitario en los ordenamientos

99
 nacionales y la difusión de las reglas del derecho internacional
humanitario167.

B. Comité creado por la Convención sobre los Derechos del Niño.

Con respecto a la aplicación de normas del DIH por el Comité sobre los Derechos

del Niño, debe destacarse en primer lugar el artículo 38 de la Convención

constitutiva de tal órgano que hace alusión expresa a las disposiciones del derecho

de los conflictos armados. En el párrafo primero de la disposición antes mencionada

se establece lo siguiente:

“Los Estados partes se comprometen a respetar y velar por que se

respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean
aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño”.

En desarrollo de ese mandato, el Comité de los Derechos del Niño a aplicado

normas del DIH al examinar los informes presentados por los Estados Partes

implicados en conflictos armados.

Así en su informe de 1993, con respecto a Sudan afirmó,

El Comité expresa su preocupación por los efectos del conflicto armado

sobre los niños, incluida la prestación de asistencia humanitaria y socorro

167
A/RES/55/148, 19 de enero de 2001, “Status of the Protocols Additional tom the Geneva
Conventions of 1949 and relating to the protection of victims of armed conflicts”. Traducción no
oficial.

100
 y la protección de los niños en situaciones de conflicto armado. En
situaciones de emergencia, todas las partes afectadas deben hacer cuanto
esté en su poder para facilitar la asistencia humanitaria con el fin de
proteger la vida de los niños.168

A su vez en 1997, con respecto a Uganda declaró,

Al Comité le preocupa hondamente que en la parte septentrional del

Estado Parte se violen las normas del derecho humanitario internacional
aplicables a los niños en conflicto armado, en contradicción con lo
dispuesto en el artículo 38 de la Convención. Además, al Comité le
preocupan los secuestros, muertes y torturas de niños que se producen en
esa zona de conflicto armado y la utilización de niños como niños
soldados.169

Luego dentro de las recomendaciones del precitado informe se incluyo la siguiente,

El Comité recomienda que el deber de respetar plenamente las normas de

derecho humanitario internacional (...) con respecto a los niños, se dé a
conocer a las partes en el conflicto armado existente en la parte
septentrional del territorio del Estado Parte, y que las violaciones de la
normas del derecho internacional humanitario comporten la
responsabilidad de sus autores.

El comité abordo también este asunto en 1997, con respecto al Estado de Myanmar.

Así dentro de la recomendaciones que se le formularon a dicho Estado, se

incluyeron dos que tiene que ver con el respeto del DIH, a saber: la exigencia de que

168
Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Sudan. 18/02/93. CRC/C/15/Add.
6.
169
Conclusiones y recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño: Uganda, del 26 de
noviembre de 1997, UN doc./CRC/C/69, párr. 136.

101
se investigaran los casos de malos tratos, violaciones y otros abusos contra niños

cometidos por miembros de las fuerzas armadas; y el requerimiento de que cesara el

alistamiento de niños soldados menores de edad.170

C. Relatores de Naciones Unidas.

En esta parte se hace referencia a los relatores designados por la Comisión de

Derechos Humanos de las Naciones Unidas a fin de investigar la situación de los

derechos humanos en determinados países, así como la de los relatores y grupos de

trabajos temáticos, a los que la Comisión ha encargado vigilar tipos específicos de

violaciones graves de los derechos humanos donde quiera que se perpetren.

Así el relator especial sobre Irak en 1993 aplicó normas del DIH (el Protocolo de

Minas de Tierra de 1981) al condenar la práctica del Estado de Irak de emplear

minas de manera tal que se impedía la vivienda y la explotación de las tierras por los

civiles. Este trajo a colación lo establecido en el Protocolo de Minas de Tierra de

1981, de acuerdo con el cual se deben adoptar medidas para proteger a los civiles de

los efectos de las minas y se prohíbe la utilización indiscriminada de minas. 171

170
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño:
Myanmar. 24/01/97. CRC/C/15/Add. 69. (Concluding Observations/Comments), párrs. 40-42.

171
E/CN.4/1993/45, párr. 113.

102
Nuevamente en 1994, el relator especial sobre Irak concluyó que el empleo por parte

de este Estado de armas químicas contra poblados kurdos demuestra “la

responsabilidad del Estado por las graves violaciones del Protocolo de Ginebra de

1925 relativo a la prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o

similares y de medios bacteriológicos”.172

Por su parte, el relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias y

arbitrarias, en su informe de 1990 relativo a Colombia concluyo,

“En la lucha contrainsurgente, las fuerzas del orden no estaban respetando

ciertos principios básicos del derecho internacional humanitario, como el
de no ejercer violencia contra la población civil.173

En igual sentido, el relator especial sobre Myanmar concluyó que el trabajo y el

traslado forzados durante operaciones contrainsurgentes infringen las normas tanto

del derecho internacional de los derechos humanos como del DIH.174

Asimismo, el relator especial sobre la ex-Yugoslavia en su primer informe condenó

el sitio de Sarajevo y de Bihac de acuerdo con el lenguaje propio de las normas del

DIH. A este respecto afirmó, “en Sarajevo el hospital fue deliberadamente

172
E/CN.4/1994/58, párrs. 112-116, 185.
173
E/CN.4/ 1990/22/Add. 1, párr. 50.
174
E/CN.4/1996/65, párr. 180.

103
bombardeado en varias ocasiones, a pesar de exhibir debidamente el símbolo

internacionalmente reconocido de la Cruz Roja”.175 Con respecto a la situación en

Bihac, el relator manifestó: “Los bombardeos son diarios. En la ciudad, no hay

objetivos militares importantes y el fin principal del bombardeo parece ser el

aterrorizar a la población civil”.176

El relator introdujo esta declaración haciendo la siguiente observación:

La mayor parte del territorio de la antigua Yugoslavia, en particular

Bosnia y Herzegovina, es actualmente escena de violaciones masivas y
sistemáticas de los derechos humanos así como de violaciones serias y
graves del derecho humanitario”.177

A su vez, el relator especial para la tortura a hecho referencia expresa al DIH para

interpretar el ámbito de sus funciones. En su informe presentado en 1997, invocó

las disposiciones del derecho humanitario por las que se proscribe el castigo

corporal de los prisioneros, para determinar si esta práctica era compatible o no con

las disposiciones del derecho de los derechos humanos en las que se prohíbe la

tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes.178

175
E/CN.4/1992/S-1/9, párr. 17.
176
Ibid., párr. 20.
177
Ibid., párr. 6.
178
E/CN.4/1997/7, párr. 11.

104
Por último, vale la pena poner de presente lo dicho por el primer relator especial

sobre ejecuciones en su informe de 1992, en relación con su competencia para

aplicar los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos. Afirmó que esos

instrumentos eran aplicables no porque su mandato cubría expresamente las

violaciones del DIH como tal, sino porque las normas citadas eran necesarias para

determinar si las muertes ocasionadas en el contexto de un conflicto armado eran o

no arbitrarias y si ello violaba o no las normas de los derechos humanos que

constituía su principal marco de referencia.179

El siguiente gráfico recoge las posiciones asumidas por los órganos de Naciones

Unidas frente a la aplicación del DIH.180

179
E/CN.4/1992/30, párrs. 19-28 y 608.
180
Este gráfico se hizo siguiendo la metodología propuesta por el profesor Diego Eduardo López M.
en su obra titulada, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis
de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”. Bogotá D.C.: Ediciones
Uniandes, 2000. págs. 55-85.

105
 La relación entre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
según los Órganos de Naciones Unidas
! .
Conferencia
de Teherán
1968

! .
Resolución
2675 de la AG
1970.

!
Resolución
44 de la AG
1977

Los Derechos ! . Los Derechos

Humanos y el Res. 116 Humanos y el
1982
DIH son DIH son
ordenamientos ! . ordenamientos
complementarios Res. 72 diferentes
1986
Por ello, este cuya
último debe ser ! aplicación
aplicado cuando Convención debe reposar
D. del Niño ! ! .
la situación lo Art. 38 Relator Res. 38 en órganos
amerite. 1989 Ejecuc. de la AG distintos.
Extraj. 1990
1990

! .
Relator
Ex Yugos.
1992
.
! !
Comité Relator .
del Niño Especial !
Sudan Irak Res. 48
1993 1993 de la AG
1994 1994 .

! ! .
Comité Relator
del Niño para la !
Uganda tortura Res. 96
1997 1997 de la AG
1998 .

!
Res. 148
2001 .

106
5.4.2. Órganos Europeos de Derechos Humanos.

Con respecto a la aplicación de normas del DIH por los órganos europeos de

derechos humanos, vale la pena en primer lugar traer a colación las disposiciones del

Convenio Europeo de Derechos que hacen referencia a aquel ordenamiento.

Concretamente es el artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

relacionado con la derogación de derechos y libertades en tiempos de guerra, la

disposición que explícitamente hace alusión a las normas del DIH en dos aspectos.

En primer lugar, al prohibir las derogaciones al artículo 2º (derecho a la vida),

excepto con respecto a las muertes resultantes de actos conformes a las leyes de la

guerra. Esta última parte implica una incorporación directa de las normas del DIH

en el análisis de los casos que versen sobre la legalidad de muertes llevadas a cabo

en situaciones de conflicto armado.181 En segundo lugar, al señalar que las

derogatorias no deben estar en contradicción con las otras disposiciones del derecho

internacional; dentro de estas últimas están incluidas las normas del derecho

humanitario. Es decir, el Tribunal puede analizar motu proprio si un derogación es

compatible o no con una disposición del DIH.

En relación con casos individuales, debe resaltarse que a pesar de que los órganos

europeos se muestran reticentes a invocar explícitamente el derecho de los conflictos

181
Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 15.

107
armados, estos han empleado el lenguaje propio de derecho humanitario para

analizar el alcance de las obligaciones de derechos humanos.182 Así, en un caso

ocurrido en el sudeste de Turquía en el que la desaparecida Comisión y la Corte

Europea estudiaron una operación en la que una mujer, que estaba en la puerta de su

casa, fue muerta en el transcurso de una supuesta emboscada,183 la primera afirmó,

La planificación y el control de la operación deben evaluarse no sólo en

el contexto de los objetivos militares visibles de una operación, sino
también, cuando se previera emplear la fuerza en lugares en cuyas
proximidades haya personas civiles, con miras a evitar que se causen
incidentalmente muertos o heridos.184

Concluyó entonces, que en la emboscada no se habían tomado las precauciones

necesarias para proteger la vida de la población civil y que había indicios

significativos de que una persona civil había muerto a causa de disparos mal

dirigidos de las fuerzas de seguridad.185

La Corte por su parte, indicó que la responsabilidad del Estado “puede también

comprometerse cuando las fuerzas de seguridad no toman todas las posibles

182
En el mismo sentido véase REIDY, Aisling. El Enfoque de la Comisión y del Tribunal Europeos
de Derechos Humanos sobre el derecho internacional humanitario en Revista Internacional de la
Cruz Roja, No. 147, Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja, pág. 569.
183
Ergi v. Turkey, No 23818/94, Decisión de admisibilidad del 2 de marzo de 1995, 80 D & R 157,
Informe de la Comisión del 20 de mayo de 1997, párrs. 145-149.
184
Ibíd., párr. 145.
185
Ibíd., párrs. 145-149.

108
precauciones en la elección de los medios y métodos de una operación de seguridad

planeada contra un grupo antagonista, con miras a evitar o, al menos, a reducir el

riesgo de pérdidas accidentales de vidas civiles.186

Por otro lado, debe ponerse de presente que varios miembros de la desaparecida

Comisión hicieron referencia expresa a normas del DIH en múltiples opiniones

individuales. Por ejemplo, en el contexto de la invasión turca de Chipre, el

comisionado Sperduti en una opinión compartida por el también comisionado S.

Trechsel dijo:

Cabe destacar que las normas de derecho internacional relativas al trato

debido a la población en territorios bajo ocupación (contenidas,
principalmente, en los Reglamentos de La Haya de 1907 y en los Cuatro
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949) pueden contribuir a
resolver la cuestión de si las medidas tomadas por la potencia ocupante
para derogar las obligaciones que, en principio, debe respetar en el
ejercicio, de jure o de facto, de su jurisdicción –en virtud del Convenio
Europeo- están, o no, justificadas según el criterio de que sólo se
autorizan las medidas derogatorias estrictamente requeridas por las
circunstancias... De ello se deduce que el respeto de esas normas por una
Alta Parte Contratante durante la ocupación militar del territorio de otro
Estado garantizará, en principio, que esa Alta Parte Contratante no
sobrepase los límites del derecho de derogación previsto en el artículo 15
del Convenio.187

186
ECHR, Sentencia del 28 de julio de 1998, párr. 79.
187
Cyprus v. Turkey, Report of the Commission, 4 EHRR 482 y 556.

109
Finalmente, debe destacarse que en la actualidad esta pendiente de decisión por la

Corte Europea de Derechos Humanos el caso Bankovic y Otros contra los Estados

parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos miembros de la Organización

del Tratado del Atlántico Norte (en adelante OTAN).188 Este se originó en el

ataque llevado a cabo por la OTAN contra la Radio Televisión Serbia –o RTS-, el

23 de abril de 1999 durante la guerra en la Ex−Yugoslavia. En este hecho

dieciséis personas murieron y otras (16 aproximadamente) resultaron heridas. Por

haber ocurrido estos sucesos en el marco de un conflicto armado, la Corte al

momento de determinar la posible responsabilidad de los Estados parte en la

Convención Europea de Derechos Humanos deberá aplicar los principios y reglas

del DIH. Así por ejemplo, con base en lo señalado en el artículo 52 del protocolo I

deberá determinar si la estación de la Radio Televisión Serbia en el momento del

ataque era un bien civil o un objetivo militar.189 En caso de concluir que se trata

de un bien de esta última clase -objetivo militar- deberá analizar, adicionalmente,

la observancia por parte de los Estados demandados de la regla de la

188
Bankovic and Others v. The contracting States also parties to the North Atlantic Treaty.
Aplication number 52207/99. Ver en www.echr.coe.org, Pending Cases Before A Grand Chamber.
189
A este respecto debe tenerse en cuenta el artículo 52(1) del Protocolo I que define en forma
negativa bienes de carácter civil como todos aquellos bienes que no son objetivos militares en el
sentido del párrafo 2 del mismo artículo. Este último establece dos grupos de criterios para
determinar objetivos militares. En primer lugar que el bien o blanco seleccionado por su naturaleza,
ubicación, finalidad o utilización contribuya efectivamente a la acción militar del enemigo; y
segundo que su destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca una ventaja militar
definida bajo las circunstancias imperantes en ese momento. Adicionalmente en caso de duda, el
artículo 52 crea la presunción de que bienes generalmente utilizados con fines civiles no son
empleados para contribuir efectivamente a la acción militar. Véase Comisión I.D.H., Tercer
Informe sobre Derechos Humanos en Colombia, Op. cit., párr. 67, pág. 99.

110
proporcionalidad. De acuerdo con la cual se prohíbe “(u)n ataque del que puede

esperarse que produzca incidentalmente la muerte de civiles, lesiones a civiles,

daños a bienes civiles o una combinación de ellas, que sería excesiva en relación a

la ventaja militar concreta y directa prevista”.190 En otros términos, de acuerdo

con esta la legitimidad de un blanco militar no proporciona una licencia ilimitada

para atacarlo.191 Por otra parte, deberá establecer con base en las normas del DIH,

si el sólo hecho de que las victimas trabajaran para ese medio de comunicación

estatal que según los miembros de la OTAN era parte fundamental del aparato de

propaganda del gobierno de Milosevic, los hacia participes directos en las

hostilidades192 y por tanto, blanco de ataques directos.

Las posiciones de los órganos europeos frente a la cuestión de la aplicación del DIH
se recogen en el siguiente gráfico:193

190
Nuevas Reglas para las Víctimas de Conflictos Armados: Comentario sobre los Dos Protocolos
de 1977 Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 (1982), citado en Comisión I.D.H.,
Tercer Informe sobre Derechos Humanos en Colombia, Op. cit. , pág. 99, cita No. 56.
191
Comisión I.D.H., Tercer Informe sobre Derechos Humanos en Colombia, Op. cit. , pág. 99, pár.
77.
192
Debe resaltarse que según el Comité Internacional de la Cruz Roja, “en DIH se entiende que la
frase “participación directa en las hostilidades” significa actos, que por su naturaleza y propósito,
buscan infligir un daño a personal o material enemigo. Ver CICR comentario sobre los protocolos
de 8 de junio de 1972 a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (1987),. citado en
Comisión I.D.H.. Tercer Informe sobre Derechos Humanos en Colombia, Op. cit., párr. 53, pág. 95.
En el mismo sentido se afirma que “una persona civil participa directamente en las hostilidades
cuando realiza actos que constituyen una amenaza inmediata de daño actual a la contraparte”. Ver
Nuevas Reglas para las Víctimas de Conflictos Armados: Comentario sobre los Dos Protocolos de
1977 Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 (1982), citado en Comisión I.D.H., Tercer
Informe sobre Derechos Humanos en Colombia, Op. cit. , pág. 96, cita No 39.
193
Este gráfico se hizo siguiendo la metodología propuesta por Diego Eduardo López M. en su obra
titulada, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de
sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. cit., págs. 55-85.

111
 .
!
Artículo 15
Conv. Europeo
Los Órganos . La Competencia de
Europeos de ! los Órganos Europeos
Derechos Humanos Opinión de Derechos
poseen competencia Comisionados . Humanos por razón
para aplicar normas Sperduti y de la materia se limita
de DIH. Trechsel únicamente a la
aplicación de la
! . Convención
Comisión Americana.
Ergi v. Turkey
1995
.
!
Corte .
Ergi v. Turkey
1998

5.4.3. Los Órganos Interamericanos.

A. La Asamblea General de la OEA.

Desde 1994 hasta el presente año, esta por medio de resoluciones ha hecho múltiples

llamados a los Estados miembros de la organización para que observen los

estándares del DIH.194

194
OAS, AG/RES. 1270 (XXIV-0/94), AG/RES. 1335 (XXV-0/95), AG/RES. 1408 (XXVI-0/96),
AG/RES: 1503 (XXVII-0/97), AG/RES. 1565 (XXVIII-0/98) y AG/RES. 1619 (XXIX-0/99),
AG/RES. 1706 (XXX-0/00) y AG/RES. 1771 (XXXI-0/01).

112
Así en la resolución 1771 del presente año, la Asamblea General de la OEA afirmó

lo siguiente:

PROFUNDAMENTE PREOCUPADA por las persistentes violaciones

del derecho internacional humanitario que tienen lugar en el mundo y
en particular por los ataques contra la población civil, que en algunos
casos se ve forzada al desplazamiento;

RECORDANDO que es obligación de todos los Estados respetar y

hacer respetar, en todas las circunstancias, las normas establecidas en
los Convenios de Ginebra de 1949 y, cuando corresponda, para aquellos
Estados que son parte,las normas contenidas en sus Protocolos
Adicionales de 1977;

SUBRAYANDO la necesidad de fortalecer las normas del derecho

internacional humanitario, mediante su aceptación universal, su más
amplia difusión y su aplicación;

CONSCIENTE de la necesidad de sancionar a los responsables de los

crímenes de guerra y de lesa humanidad, así como de otras violaciones
graves del derecho internacional humanitario;

(...)

RESUELVE:

1. Expresar su beneplácito ante el incremento del número de Estados

Miembros que, en el curso del último año, han ratificado o adherido a
varios instrumentos de derecho internacional humanitario, destacando
el caso de la Convención sobre la Prohibición del Empleo, el
Almacenamiento, la Producción y la Transferencia de Minas
Antipersonal y sobre su Destrucción (Convención de Ottawa), de 1997,
y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

2. Exhortar a los Estados Miembros que aún no lo hubieren hecho a que

consideren ratificar o, en su caso, adherir a los Protocolos I y II de 1977

113
 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 y que consideren hacer
la declaración contemplada en el artículo 90 del protocolo I.

3. Exhortar asimismo a los Estados Miembros que aún no lo hubieren

hecho a que consideren firmar y ratificar, según el caso, el Estatuto de
la Corte Penal Internacional.195

En síntesis, la tendencia de los órganos de derechos humanos a aplicar DIH en la

medida en que esta generando una costumbre internacional, sirve de sustento

jurídico a la competencia de la Comisión y la Corte interamericanas para aplicar

DIH.

5.5. LOS ESTATUTOS DE LA CORTE−PENAL INTERNACIONAL Y DE LOS

TRIBUNALES AD-HOC PARA LA EX YUGOSLAVIA Y RUANDA COMO
MUESTRA DE LA COMPLEMENTARIEDAD DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL DIH

En primer lugar, se hará una breve presentación de lo que se entiende por crimen de

lesa humanidad y crimen de guerra; luego con base en esos conceptos, se analizará

el gran avance que para la complementariedad de los derechos humanos y el DIH

representó la inclusión de esos dos tipos penales dentro de los estatutos de los

195
AG/RES. 1771 (XXXI-0/01), 5 de junio de 2001, Promoción y Respeto del Derecho
Internacional Humanitario.

114
tribunales para la Ex−Yugoslava y Ruanda, y finalmente, en el de la Corte Penal

Internacional.

En relación con lo primero, debe destacarse que el concepto de crímenes de lesa

humanidad surge como una noción suplementaria a la de crímenes de guerra, pues

según el Acuerdo de Londres de 1945 sólo podría hablarse de esta clase crímenes

cuando ellos estuviesen en conexión con crímenes de guerra y en los casos en que la

víctima fuera un nacional de Alemania o de un país neutral frente al conflicto. El

origen de estos como lo expone Córdova Triviño196 fue el siguiente: los aliados una

vez que decidieron llevar adelante el proceso penal, se encontraron con el hecho de

que los alemanes habían cometido ciertas atrocidades en contra de su población y en

contra de la población de territorios neutrales, y en la medida en que estas víctimas

no se encontraban ni directa ni indirectamente relacionadas con el conflicto, las

agresiones cometidas en su contra no eran fácilmente enmarcables dentro de un

crimen de guerra. Entonces, se decidió introducir la categoría de crímenes contra la

humanidad.

Actualmente, el concepto de crimen de lesa humanidad ha cobrado su propia

autonomía y por ello, no se requiere para su comisión el hecho de que estén

vinculados a un conflicto bélico.

196
CÓRDOVA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional. Estudio de los Delitos de
Genocidio, de Lesa Humanidad y de los Crímenes de Guerra con referencia al Nuevo Código Penal.
Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2001, pág. 116.

115
Así en relación con el Estatuto del Tribunal Penal para la Ex−Yugoslavia, se tiene

que no obstante que el artículo 5º de este incorpora como uno de los elementos de

los delitos de lesa humanidad la exigencia de que haya sido cometido en el curso de

un conflicto armado,197 tal requisito fue desechado por la sala de apelaciones de este

tribunal; ella sostuvo que desde la sentencia de Nuremberg no es necesario

establecer un nexo entre los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra.198

En el mismo sentido, el artículo 3º del Estatuto del Tribunal para Ruanda al

establecer que el crimen de lesa humanidad se da “como parte de un ataque

generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o

por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas”, deja de exigir la relación de

estos con los crímenes de guerra.

197
El artículo 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para Juzgar a los Presuntos Responsables de
Graves Violaciones del DIH cometidas en el territorio de la Ex−Yugoslavia a partir de 1991
establece, “El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los
siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter
internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:
a) Asesinato;
b) Exterminación;
c) Reducción a la servidumbre;
d) Expulsión;
e) Encarcelamiento;
f) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos”.

198
Prosecutor v. Dusko Tadic. Decisión on the Defense Motion for Interlocutory Appeal on
Jurisdiction, Op. cit., pág. 46, pár. 128 y ss, citado por CORDOVA TRIVIÑO, Op. cit., pág. 119,
nota 13.

116
Igualmente, el Estatuto de la Corte Penal Internacional no exige en su artículo 7º

ningún tipo de nexo con un conflicto armado.

Por lo anterior, hoy en día los dos elementos constitutivos de la noción de crímenes

de lesa humanidad son: por un lado, el bien jurídico protegido; consistente en los

derechos y libertades consagrados en tratados internacionales de derechos humanos

como inderogables, es decir aquellos que deben ser respetados y garantizados en

toda circunstancia.199 Y por el otro, la exigencia de que se trate de acciones masivas

o sistemáticas.200

Por su parte, siguiendo a Guerrero Apráez201 se puede decir que el concepto de

crímenes de guerra alude a las violaciones de las leyes y costumbres de los

conflictos armados; las primeras básicamente se hallan contenidas en el Derecho de

guerra de la Haya (IV Acuerdo de 1907 y su reglamento), las cuatro convenciones

de Ginebra de 19949 y los protocolos adicionales de 1977, así como en algunos

instrumentos internacionales relativos a la prohibición del empleo de ciertas armas

199
Véase por ejemplo, el artículo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
también el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre derechos Humanos y el artículo 15.2 de
la Convención Europea de Derechos Humanos. En el mismo sentido Valiña, Liliana. Los Crímenes
contra la Humanidad, los Crímenes de Guerra y la Impunidad. Bogtá D.C.: Tercer Mundo editores,
2000. págs. 67 y 68. También CORDOVA TRIVIÑO, Op. cit., pág. 32 y 33.
200
Véase el artículo 7º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
201
GUERRERO APRÁEZ, Victor. El Estatuto de la Corte Penal Internacional: Antecedentes y
Características. En Revista de Derecho Público. Bogotá D.C.: Universidad de los Andes. No. 10.
Mayo de 1999, pág. 15.

117
(Declaración de San Petersburgo de 1868; Protocolo de Ginebra de 1925 sobre gases

asfixiantes).

Luego, si comparamos los dos conceptos se tiene que mientras los crímenes de

guerra sancionan las conductas violatorias del DIH, los de lesa humanidad se dirigen

a proteger lo que se denomina “el núcleo duro” de los derechos humanos, aquellos

derechos y libertades consagrados en tratados internacionales de derechos humanos

como inderogables.

Por tanto, la incorporación de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra

dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional, y la de los tribunales ad-

hoc para la ex−Yugoslavia y Ruanda, pone de manifiesto la complementariedad que

existe entre el derecho internacional de los derechos humanos y el DIH, y en

especial, la posibilidad de que un mismo órgano de supervisión aplique

disposiciones de ambos ordenamientos.

118
5.6. LA TEORÍA DE LAS COMPETENCIAS IMPLÍCITAS DE LAS

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

La competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas para aplicar normas del

DIH se sustenta en la teoría de las competencias implícitas de las organizaciones

internacionales. De acuerdo con la cual, estas últimas no sólo poseen las

competencias expresamente previstas en su tratado constitutivo (competencias

expresas) sino también aquellas que resulten necesarias para el ejercicio de sus

funciones y la realización de sus propósitos (competencias implícitas).

Dicha teoría se fundamenta en la jurisprudencia internacional y la doctrina.202 Así,

la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva del 11 de abril de 1949,

después de afirmar que la Carta de las Naciones Unidas no ha conferido

expresamente a la organización la facultad de incluir en su demanda de reparación

los daños causados a la víctima y sus herederos, se pregunta si cabe deducir de las

disposiciones de dicha Carta que las Naciones Unidas tienen poder de asegurar a sus

agentes una protección limitada. La Corte termina afirmando al respecto lo

siguiente,

“Según el derecho internacional, la organización debe ser considerada

como poseyendo estos poderes que, a pesar de que no están expresamente
202
REMIRO BROTÓNS, Antonio; RIQUELME CORTADO, Rosa M.; DÍEZ-HOCHLEITNER,
Javier; ORIHUELA CALATATAYUD, Esperanza; y PÉREZ-PRAT DURBÁN, Luis, Op. cit.,
págs. 146, 147 y 148. También Diez de Velasco, Manuel. Las Organizaciones Internacionales.
Edición Novena. Madrid: Tecnos, 1999, págs. 120, 121 y 122.

119
 enunciados en la Carta, son conferidos a la Organización como
consecuencia necesaria, en tanto que esenciales para el ejercicio de las
funciones de ésta”.203 (itálicas agregadas).

El mismo tribunal, en pronunciamientos posteriores, ha aplicado y desarrollado esta

teoría.204

Por tanto, como resulta necesaria para la realización del objeto y fin de la

Convención la aplicación de las normas del DIH por parte de los órganos

interamericanos, tal facultad debe entenderse como implícita dentro de las

disposiciones de aquella.

5.7. LA PROGRESIVA AMPLIACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LOS

ÓRGANOS INTERAMERICANOS.

La progresiva expansión que los Estados miembros de la OEA han dado a la

competencia de los órganos interamericanos de protección de los Derechos

Humanos, está generando una costumbre consistente en la aplicación por los

órganos interamericanos de normas distintas de la Convención Americana en su

203
Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations, Advisory Opinión: I.C.J.
Reports 1949, p. 174.
204
C.I.J., Reports, 1950, p. 137; Reports, 1954, p. 50; Reports, 1962, p. 158, y Reports, 1971, p. 49.

120
función de tramitar casos individuales. Así la Convención Interamericana para

Prevenir y Sancionar la Tortura,205 la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas,206 y la Convención Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer207 han otorgado competencia a la

Comisión para examinar peticiones o comunicaciones en que se alegue la

realización de actos contrarios a sus disposiciones.

Por tanto, la competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas para aplicar las

normas del DIH se sustenta también en la costumbre.

5.8. LA “INEFICACIA” DE LOS MECANISMOS DE SUPERVISIÓN DEL DIH

EN LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS

Se coloca entre comillas el término ineficacia, pues en sentido estricto este

calificativo aplicado a los mecanismos de control del DIH sólo es correcto con

respecto a los conflictos de carácter internacional.

205
Ver artículo 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y sancionar la Tortura.
206
Ver artículo XIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
207
Ver articulo 12 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer.

121
Debe recordarse que en estos últimos se prevén dos dispositivos de supervisión de

las normas del derecho internacional de los conflictos armados: 1) las Potencias

Protectoras y sus sustitutos; y 2) la Comisión de Encuesta; sin embargo, ellos han

sido inoperantes en la práctica.208

El primero209 por tres razones básicamente: i) por las dificultades en la designación

de tales potencias al exigirse para tal efecto el acuerdo de las partes afectadas; ii) por

la indefinición de sus funciones, consistentes en concurrir y controlar la aplicación

del DIH;210 y finalmente, iii) por el carácter sumamente discrecional de la obligación

que pesa sobre las partes de facilitar el trabajo de los delegados de ellas.

En cuanto al segundo dispositivo, es decir, la Comisión de encuesta,211 debe

afirmarse que dado que su actuación en un conflicto determinado esta condicionada

208
En este mismo sentido SALINAS BURGOS, Hernán. La Protección de la Persona en
Situaciones de Conflictos Internos”. En La Protección de la Persona Humana en situaciones de
Emergencia. San José, Costa Rica: Instituto de Derechos Humanos, 1996, pág. 114. También
RIDRUEJO, José Antonio. Aplicación del Derecho Internacional Humanitario: control y sanción
en caso de su violación, medidas nacionales e internacionales de implementación. En Ibid., páginas
127, 128 y 129.
209
Las potencias Protectoras y sus sustitutos están previstas en los artículos 8, 8, 8 y 9 de las
Convenciones de Ginebra del 12 de Agosto de 1949.
210
Ibíd.
211
Ella posee dos importantes funciones: la de investigar cualquier hecho de que se alegue que
constituye una infracción grave de la Convenciones o del Protocolo, y la de ejercer sus buenos
oficios para facilitar el retorno a una actitud de respeto a las Convenciones y al Protocolo. Véase el
articulo 90, numeral 2.c) del Protocolo Adicional a Los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de
1949 Relativo a La Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales
(Protocolo I).

122
al consentimiento de las partes aceptando su competencia, esta no se ha estrenado

hasta la fecha. Así por ejemplo, la determinación de los hechos en el conflicto de

Bosnia-Herzegovina no se efectuó a través de este mecanismo sino por medio de

una comisión ad-hoc creada por la ONU debido a la falta de aceptación de la

competencia por una de las partes implicadas.212

En relación con conflictos armados de orden interno, la situación es más

insatisfactoria que en relación con los conflictos internacionales; en estos no se debe

hablar de ineficacia sino más bien de inexistencia de medios de control del DIH,

pues ni el artículo 3º Común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 ni

el Protocolo II prevén mecanismos de supervisión del cumplimiento de las normas

aplicables a dichos conflictos.

Por tanto, la ineficacia de los medios de control del DIH con respecto a conflictos

internacionales, y la carencia absoluta de ellos en relación con conflictos internos,

justifica la aplicación del DIH por los órganos interamericanos de derechos

humanos.

Podría decirse que este escenario ha variado sustancialmente con la creación de los

tribunales internacionales ad-hoc para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, y la

212
Véase la Resolución 780 del Consejo de Seguridad que previó la creación de una comisión de
determinación de los hechos en Bosnia-Herzegovina por el Secretario General.

123
firma del Estatuto de la Corte Penal Internacional; sin embargo, la estrecha

competencia territorial y temporal de los dos primeros,213 y la falta de entrada en

vigencia del tratado constitutivo de la última,214 mantienen vigente aquel

desesperanzador panorama con respecto a los mecanismos de supervisión del

DIH.215 Por último, debe recordarse que es en las situaciones de conflicto armado

cuando más se requiere la intervención de organismos independientes que vigilen el

cumplimiento de dichas normas, pues es en ellas donde se llevan a cabo las mayores

violaciones de los derechos de la persona.

213
El artículo 1º del Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de
graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la
Ex−Yugoslavia a partir de 1991 determina su competencia territorial y temporal al señalar lo
siguiente: “El tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de
violaciones del derecho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de
la ex−−Yugoslavia según las disposiciones del presente Estatuto”.(resaltado añadido) A su vez, el
artículo 1 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda relacionado con la competencia de
este establece lo siguiente: “El Tribunal Internacional para Rwanda tendrá competencia para
enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario
cometidas en el territorio de Rwanda y a ciudadanos de Rwanda responsables de violaciones
de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1º de enero de 1994 y
el 31 de diciembre de 1994, de conformidad con lo dispuestos en el presente Estatuto”.(resaltado
añadido)
214
Téngase en cuenta que la Corte Penal Internacional sólo podrá comenzar a funcionar cuando se
logre la entrada en vigencia de su tratado constitutivo, una vez se hayan producido 60 ratificaciones,
es decir luego que al menos 60 Estados se comprometan con el mismo. Véase el artículo 126 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
215
En el mismo sentido véase BASSIOUNI, Cherif M. (1999a). Policy perspective favoring the
establishment of the International Criminal Court, en Journal of International Affairs. Nueva York.
Citado Por CORDOVA TRIVIÑO, Op. cit., pág. 29, nota 32. Del mismo autor véase también From
Versailles to Rwanda n 75 years: The need to Establish a Permanent International Criminal Court.
Harvard Human Rights Journal, Vol. 10, 1997.

124
 6. CONCLUSIONES

1. Al analizar la cuestión de la competencia de la Comisión y la Corte

interamericanas para aplicar DIH, se observa que el material jurídico disponible nos

ofrece argumentos para sostener validamente diversas posiciones no necesariamente

coincidentes. Así en el tercer capítulo de este trabajo, se evidencia que no obstante

las grandes divergencias que existen entre los argumentos esbozados por los

diferentes operadores jurídicos involucrados en la cuestión, la mayoría se

desprenden de una interpretación razonable de las normas de derecho relevantes.216

Se pone entonces de manifiesto el carácter indeterminado de esta parte del

ordenamiento jurídico.217 Por tanto, no debemos buscar “la respuesta correcta”,218

sino soluciones que fundadamente se desprendan del material jurídico disponible y

que satisfagan en mayor medida finalidades sociales y justas.

216
Esto no obsta para que los argumentos se jerarquicen de acuerdo con el “valor” de la fuente de
derecho que sirve de fundamento a cada uno.
217
RODRÍGUEZ, Cesar, Op. cit., pág. 27.
218
En el mismo sentido KENNEDY, Duncan. Libertad y Restricción en la Decisión Judicial, Op.
cit., pág. 108.

125
2. Aparejado a lo anterior, debe reconocerse la influencia de la ideología, los

intereses subjetivos, y las posiciones políticas y éticas de los operadores en la forma

cómo estos abordan el problema de la competencia de la Comisión y la Corte

interamericanas para aplicar DIH. Así en el presente trabajo, se ha demostrado

cómo cada operador busca hacer coincidir sus intereses con lo que establecen las

normas jurídicas que tienen que ver con la cuestión. Ello se realiza básicamente a

través de dos medios: i) la interpretación del material jurídico disponible; y ii) el

manejo de las fuentes de derecho que hace cada uno de los operadores jurídicos.

Lo primero se hace evidente en el caso bajo estudio, pues mientras la Comisión

“extiende” el alcance del material jurídico disponible,219 el Estado de Colombiano

hace lo opuesto, “contrayéndolo”.220

En relación con lo segundo, se observa que tanto el Estado Colombiano como la

Comisión Interamericana alteran el valor de las fuentes del derecho internacional

con el fin de darle mayor fortaleza a su posiciones y en ultimas, de hacer prevalecer

sus intereses. Así, los dos poseen dentro de su “artillería”, algunos argumentos

sustentados en fuentes de escaso “valor” de acuerdo con lo establecido en el artículo

219
Véase supra, págs. 82 y 83.
220
Véase supra, pág. 83.

126
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; sin embargo, les dan el mismo

peso que a los demás.221

3. Concientes de lo anterior, se considera que al adoptarse una posición en relación

con la cuestión de la competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas para

aplicar DIH, deben hacerse explícitos los intereses que la justifican pues ello

garantiza la transparencia del enfoque adoptado.

4. Conforme a lo dicho, en el presente trabajo el interés que lleva a sostener la

competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas para aplicar DIH es la

necesidad de que existan mecanismos eficaces que supervisen el respeto de ciertas

reglas mínimas durante situaciones de conflicto armado. Enfoque que se

fundamenta en la complementariedad que existe entre el derecho internacional de

los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y que tiene amplio

sustento jurídico en el objeto y fin de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; el principio pro homine que rige la interpretación de los tratados de

derechos humanos; el carácter de jus cogens y de derecho consuetudinario que tiene

el artículo tercero común a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949; la

tendencia de los órganos de derechos humanos a aplicar DIH; la teoría de las

221
Véase supra, págs. 86 y 87.
.

127
competencia implícitas de las organizaciones internacionales; y la progresiva

ampliación de la competencia de los órganos interamericanos de derechos humanos.

5. En ese sentido, vale la pena hacer especial énfasis de la tendencia de los órganos

de derechos humanos a aplicar DIH. Se considera que dada la universalidad de tal

práctica y su carácter cada vez más frecuente, ella esta forjando una verdadera

costumbre internacional -vinculante como fuente de derecho-.

6. Igualmente, al analizarse en conjunto la actitud asumida por los operadores

jurídicos parte del sistema interamericano frente a la cuestión de aplicabilidad del

DIH por la Comisión y por la Corte, se observa que salvo el Estado de Colombia, la

posición de ellos “tiende” hacia el reconocimiento de la competencia de los órganos

regionales de derechos humanos a aplicar DIH. El siguiente gráfico ilustra esta

conclusión:222

222
Este gráfico se hizo siguiendo la metodología propuesta por Diego Eduardo López M. en su obra
titulada, “El Derecho de los Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de
sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Op. cit., págs. 55-85.

128
 ¿Pueden los Órganos Interamericanos de Derechos Humanos aplicar las
normas del Derecho Internacional Humanitario?

.
! !
Comisión . Colombia
La Leche . La Leche
Sept./97 . Sept./97
.
.
.
! ! .
Comisión Perú .
Bustios Bustios
Oct./97 Oct./97
La Comisión y La Competencia de
.
la Corte la Comisión y la
.
Interamericanas Corte por razón
.
poseen de la materia se
! ! .
competencia limita únicamente
para aplicar Comisión Argentina a la aplicación
normas de DIH. La Tablada La Tablada de la Convención
Nov./97 Nov./97. Americana.
.
.
.
! ! !
Comisión . Corte Colombia
Palmeras . Palmeras Palmeras
Feb./2000 . Feb/2000 Feb/2000
. 
.
.
! ! . !
Comisión Guatemala Corte
Bámaca Bámaca Bámaca
Nov/2000 Nov/2000 Nov/2000
.
.

Como se observa a pesar de que la Corte Interamericana se mantiene dentro de los

operadores que consideran que la Comisión y ella misma carecen de competencia

para aplicar DIH, la posición de esta se esta desplazando hacia la izquierda del

gráfico -hacia el reconocimiento de la competencia de la Comisión y la Corte para

aplicar reglas del DIH. Corrimiento a izquierda que ha sido fortalecido por la

129
posición adoptada por el Estado de Guatemala en el caso Bámaca, en el que

reconoció expresamente la competencia de la Comisión y la Corte Interamericanas

para aplicar normas del DIH.223

7. Debe resaltarse adicionalmente el avance significativo que en esta materia

representó la creación de los tribunales internacionales ad-hoc para la antigua

Yugoslavia y para Ruanda, y la firma del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

La incorporación de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra dentro de

la competencia de estos pone aún mas de manifiesto la complementariedad que

existe entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho

internacional humanitario, y en especial, la posibilidad de que un mismo órgano de

supervisión aplique disposiciones de ambos ordenamientos.

8. Por último, debe destacarse la importancia práctica que para el caso colombiano

tiene la aplicación del DIH por los órganos interamericanos de derechos humanos.

Tal facultad a cargo de la Comisión y la Corte aseguraría el respeto de los derechos

básicos de las personas durante el conflicto armado que vive nuestro país.

223
El término corrimiento se tomó de la obra de López Medina, Diego Eduardo. El Derecho de los
Jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas
jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, Op. cit., págs. 57, nota 69.

130
 7. BIBLIOGRAFÍA

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Caso Tribunal Constitucional, Competencia, sentencia de 24 Septiembre de 1999.

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Caso Las Palmeras, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de Febrero de 2.00o..

Competencia Consultiva

“Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (artículo 64 de la

Convención Americana sobre derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 del
24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1.

El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (Arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de
septiembre de 1982.

Restricciones a la Pena de Muerte (artículos 4.2 y 4.4 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de
1983. Serie A No. 3.

Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con

la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, serie A No.
4.

Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Serie A No. 10.

Compatibilidad de un Proyecto $e ley con %l articulo 8.2.h. de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-12/91 del 6 de
diciembre de 1991, serie A No 12.

Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención

Americana sobre Derechos Humanos) solicitada por el Estado de Chile. Opinión
Consultiva OC-15/97 de 14 de Noviembre de 1997. Serie A: Fallos y Opiniones No.
15.

137
 Votos Individuales

Voto Concurrente de Antonio Augusto Cacado Trindade, Caso Castillo Petruzzi y

otros, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de septiembre de 1998, párrafo 12.

7. 4. DOCUMENTOS DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

A. Asamblea General

Resolución XXIII, 12 de mayo de 1968, “Respeto de los Derechos Humanos en los

conflictos armados”.

Res. 55/148, 19 de enero de 2001, “Status of the Protocols Additional tom the
Geneva Conventions of 1949 and relating to the protection of victims of armed
conflicts”.

B. Comité de los Derechos del Niño

CRC/C/15/Add. 6. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño:

Sudan. 18/02/93.

CRC/C/15/Add. 69. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño:
Myanmar. 24/01/97. (Concluding Observations/Comments).

CRC/C/69. Conclusiones y recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño:

Uganda, del 26 de noviembre de 1997.

C. Informe de los Relatores Especiales

E/CN.4/ 1990/22/Add. 1. Informe del relator especial sobre ejecuciones

extrajudiciales, sumarias y arbitrarias relativo a Colombia, 1990.

138
E/CN.4/1992/S-1/9. Informe del relator especial sobre ex-Yugoslavia, 1992.

E/CN.4/1992/30. Informe del relator especial sobre ejecuciones.

E/CN.4/1993/45. Informe del relator especial sobre Irak, 1993.

E/CN.4/1994/58. Informe del relator especial sobre Irak, 1994.

E/CN.4/1996/65. Informe del relator especial sobre Myanmar, 1996.

E/CN.4/1997/7. Informe del relator especial sobre tortura, 1997.

D. Documentos de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Hoja Informativa No.6. La Aplicación e Interpretación de las Normas

Internacionales de Derechos Humanos.

7.5. DOCUMENTOS DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS

AMERICANOS

A. Asamblea General

AG/RES. 1771 (XXXI-0/01), 5 de junio de 2001, “Promoción y Respeto del

Derecho Internacional Humanitario”.

B. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Informes Anuales

Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1980-1981,

OEA Ser. L/V/11.54, doc. 9, rev. 1 (16 de octubre de 1981).

139
Informe Anual de la CIDH, 1986- 1987, OEA/Ser. L/V/LL.71, Doc. 9, rev. 1, 22 de
septiembre de 1988. Original: español.

Informe Anual de la CIDH 1987-1988, OEA/Ser. L/V/II.74, doc. 10, rev. 1, 16 de

septiembre 1998.

Informes Especiales sobre Países

Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Nicaragua,

OEA/Ser.L/V/II.45, doc. 16, rev. 1, 17 de noviembre 1979.

Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Argentina,

OEA/Ser.L/V/II.49, doc. 19, 11 de abril 1980.

Cuarto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala 1993,

OEA/Ser.L/V/II.83, doc. 16, rev. 1, 1 de julio 1993,.

Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia,

OEA/Ser.L/V/II.84, doc. 39, rev. 1, 14 de octubre 1993, de 1995.

Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia.

OEA/Ser.L/V/II.102 Doc. 9 rev.1 26 febrero 1999. Original: Inglés.

Informes sobre Peticiones Individuales

Informe No. 26/97, Caso 11.142, Arturo Ribón Avila, Colombia, 30 de septiembre
de 1997.

Informe No. 38/97, Caso 10.548, Hugo Bustios Saavedra, Perú, 16 de octubre de
1997. En Comisión I.D.H. Informe Anual de la Comisión I.D.H., 1997.

Informe No. 55/97, Caso 11.137, Juan Carlos Abella, 18 de noviembre de 1997.

140
 7.6. ÓRGANOS EUROPEOS

A. Antigua Comisión Europea de Derechos Humanos.

Ergi v. Turkey, No 23818/94, Decisión de admisibilidad del 2 de marzo de 1995, 80

D & R 157, en Informe de la Comisión del 20 de mayo de 1997.

B. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Caso Belilos, Sentencia de 29 de abril de 1988.

Caso H. V. Belgium, Sentencia del 30 de Noviembre de 1987.

Caso Ergi v. Turkey, Sentencia del 28 de julio de 1998.

Bankovic and Others v. The contracting States also parties to the North Atlantic
Treaty. Aplication number 52207/99.

7.7. OTROS MATERIALES

Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema

Interamericano (Actualizado a enero de 2000). OEA/Ser.L/V/I.4 Rev.7, 2 febrero de
200. Original: español.

OEA, CIDH, 10 Años de Actividades, 1971-1981, (1982).

Respuestas del Gobierno de Colombia a los informes de artìculo 50 y artìculo 51

emitidos en el caso Ribòn Avila y otros. Notas EE/DH/000233 de 3 de enero de
1997 y EE/DH/032669 de 26 de junio de 1997.

Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la

Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado de Colombia en el

141
Caso de Artemio Pantoja Ordoñez y Otros, conocido también como el caso de Las
Palmeras.

Escrito mediante el cual el Estado de Colombia opuso sus excepciones preliminares

a la demanda instaurada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
el caso de Artemio Pantoja Ordoñez y otros (conocido como las Palmeras), que fue
presentado ante la Secretaria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
firmado por la agente de Colombia, Dra. Marcela Briceño–Donn con fecha 14 de
septiembre de 1998.

Notificación de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

realizada por Trinidad y Tobago en OEA, Comisión I.D.H. y Corte I.D.H.
Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema
Interamericano (Actualizado a enero de 2000). OEA/Ser.L/V/I.4 Rev.7, 2 febrero de
200. Original: español. págs. 64, 65, 66 y 67.

142