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PATTARO, Enrico

Filosofía del derecho. Derecho. Ciencia jurídica

Instituto Editorial Reus, Madrid 1980, 399 pp.

CAPITULO I. LA FILOSOFIA DEL DERECHO

1. Qué es la Filosofía del Derecho?

El autor expone aquí su intención fundamental: encontrar respuesta a la pregunta sobre


si existe un punto específicamente filosófico para tomar en consideración el Derecho; y
el medio de que se servirá: el examen de lo que sobre este tema han pensado
determinados filósofos, seleccionados (advierte) en función de las conclusiones que se
pretenden alcanzar.

2. La respuesta de tres filósofos del Derecho: Icilio Vanni, Giorgio del Vecchio y
Norberto Bobbio

a) Vanni, positivista filosófico, entiende la filosofía jurídica como filosofía general


aplicada al Derecho, y le reserva tres campos:

1. En cuanto al saber, el objeto de la Filosofía del Derecho (en adelante, FD) es la


"ciencia jurídica", a la que correspondería la "investigación crítica", dirigida a
determinar los conceptos utilizados por la ciencia jurídica. Esa "investigación crítica" se
resuelve en una función metodológica, y se justifica por ser la FD una aplicación al
Derecho de los datos de la gnoseología y una teoría de las distintas ciencias jurídicas,
desempeñando además una función de control sobre éstas.

2. En cuanto al ser, el estudio filosófico del Derecho se resuelve en una investigación


sociológica, no filosófica, cuyo objeto es el Derecho en su evolución: se trata de una
investigación "fenomenológica" o "sintética".

3. En cuanto al obrar, la FD tiene por objeto el derecho ideal es por tanto una
investigación deontológica. Concluye formulando una definición de la FD como
"ciencia que, al mismo tiempo que integra las ciencias jurídicas en la unidad de sus
principios mas generales, incluye el Derecho en el orden universal, en relación al cual
explica su formación histórica en la sociedad humana e indaga, desde el punto de vista
ético, sus exigencias racionales". Pattaro destaca que esta definición: abarca los tres
ámbitos tradicionales de la filosofía (gnoseológico, ontológico y práctico), y recupera la
terminología kantiana.

b) Del Vecchio, neokantiano, distingue tres formas de investigación dentro de la FD:

1. Investigación lógica, cuyo objeto es el estudio del concepto de Derecho, "forma


lógica a priori de la experiencia jurídica", o también "coordinación objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina
excluyendo todo impedimento". De esta definición deduce Del Vecchio los "caracteres
diferenciales" del Derecho: a) posibilidad de constreñir a la observación del Derecho; b)
deducción de los conceptos jurídicos propios de la teoría general del Derecho.
2. Investigación fenomenológica, que tiene por objeto el estudio de las líneas generales
del desarrollo histórico del Derecho, o tendencia de los ordenamientos al ideal de
justicia.

3. Investigación deontológica, cuyo objeto es el estudio de la justicia, o idea del


Derecho.

Define, en conclusión, la FD como " la disciplina que define el Derecho en su


universalidad lógica, investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo
histórico, y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón".

c) Bobbio aúna el neoempirismo con el positivismo de Kelsen, y distingue tres partes


en la Filosofía del Derecho:

1. Teoría general del Derecho, que tiene como objeto fundamental la determinación del
concepto de Derecho, entendido como ordenamiento. A su vez, incluiría seis partes:

— Teoría de la norma jurídica (composición del ordenamiento

jurídico).

— Teoría de las fuentes (formación del ordenamiento jurídico).

— Teoría de la norma fundamental (unidad del ordenamiento jurídico).

— Postulado de la plenitud del ordenamiento.

— Cohesión y coherencia del ordenamiento.

— Relaciones entre ordenamientos jurídicos diferentes.

Se trata, en definitiva, de una investigación ontológica, pero sin carácter filosófico, sino
científico.

2. Teoría de la justicia, o investigación deontológica, en tres momentos:

— Fenomenología de la justicia, investigación de carácter histórico

y comparativo, pero no filosófico.

— Comprensión analítica de los juicios de valor.

— Aspecto deontológico e ideológico.

3. Teoría de la ciencia jurídica, que emprende una investigación metodológica sobre la


actividad de los juristas.

3. Consideraciones acerca de Vanni, del Vecchio y Bobbio


Por tanto, es del Vecchio el que más amplio campo abre a la filosofía (considera
filosóficas tanto la investigación lógica como la fenomenológica y deontológica),
mientras que Vanni excluye la investigación fenomenológica y Bobbio la ontológica y
la sociológica, y el momento fenomenológico de la investigación deontológica. La
actitud de del Vecchio puede calificarse de filosóficamente imperialista o globalista, y,
aunque más coherente, es una visión anticuada. No obstante también en Vanni y Bobbio
se dan condicionamientos históricos.

4. Soluciones y problemas que se derivan del análisis de Vanni y Bobbio

Aquí Pattaro concluye y expone su postura personal, haciendo una síntesis entre los dos
autores. Así:

— Se reserva a la FD:

— La ciencia jurídica (crítica en Vanni, y metodológica en Bobbio).

— El estudio analítico de los juicios de valor (sólo contemplado

por Bobbio).

— La deontología o ideología.

— Se sustraen a la FD:

— La sociología del derecho.

— La teoría general del derecho.

— La fenomenología de la justicia.

5. ¿Se puede obtener una respuesta de la filosofía neoempirista?

Se dan tres corrientes:

a) Neopositivismo lógico, representado por los círculos de Viena, Berlín y Lwow-


Varsovia, enriquecido en EEUU por corrientes pragmatistas (Peirce), conductistas
Morris), etc. Considera la filosofía como un análisis del lenguaje científico, excluyendo
tanto los discursos no verificables como los no significantes. Ambas exclusiones (opina
Pattaro) son erróneas.

b) Filosofía analítica de la universidad de Oxford, centrada en el lenguaje corriente. Von


Wright examina la lógica deóntica, cuyo objeto es el estudio lógico-formal de los
conceptos normativos, separándolos de los axiológicos. Wisdom atribuye a la filosofía
la función de aclarar los enigmas producidos por la defectuosa utilización del lenguaje.

c) Escuela realista escandinava, en la que destaca la afirmación de Hägerström acerca de


que los "conceptos vacíos" de la metafísica carecen de referencia en el mundo empírico.
6. La respuesta de Ludwig Wittgenstein, Moritz Schlick y Rudolf Carnap a propósito de
la filosofía general. Su aplicación a la Filosofía del Derecho

En los tres casos se trata de una consideración de la filosofía como "lógica de la


ciencia". No es ya una ciencia que produzca proposiciones, sino que intenta una
aclaración o análisis lógico de éstas. Carnap, en concreto, asigna a la Filosofía sólo la
solución de problemas lógicos, atribuyendo los problemas objetivos a las ciencias
empíricas, no sin antes afirmar que algunos de esos problemas se refieren a objetos
ficticios. Serán, en todo caso, pseudo problemas, expresión de sentimientos subjetivos,
o producto de una mala formulación de cuestiones lógicas.

Pattaro acoge en lo esencial este punto de vista, reconociendo una función liberadora a
la filosofía neoempirista, y deduciendo la necesidad de abandonar, por un lado, el
iusnaturalismo (las proposiciones metafísicas carecen de sentido), y, por otro, las
filosofías neokantianas o idealistas (no hay un punto de vista filosófico para los objetos
de las ciencias), así como toda concepción que no reduzca los valores a emociones o
sentimientos. Por tanto, la FD excluye la deontología, pero no, junto a la lógica de la
ciencia jurídica, una lógica de las concepciones de la justicia (estudio lógico-analítico
de los juicios de valor).

7. La alternativa entre la atribución a la filosofía jurídica del más amplio campo posible
o su anulación

Llevaría a la anulación de la filosofía una concepción rígida que llevara al extremo la


opinión de Carnap, que excluye el estudio de las concepciones de la justicia y niega
también carácter científico a la ciencia jurídica.

Por el contrario, el neoempirismo atribuye a la FD el estudio de "las entidades


lingüísticas que o son derecho o tienen que ver con el derecho". Por tanto:

— No puede tratarse de entidades extralingüísticas (cosas reales, discursos de primer


grado), sino de metalenguajes (entidades propiamente lingüísticas, discursos de segundo
grado); debiendo delimitarse la FD del resto de los metalenguajes, como pueda ser la
ciencia jurídica (contra Bobbio).

— Debe averiguarse cuándo un lenguaje tiene que ver con el derecho.

Ahora bien, ¿qué es derecho?. Sólo puede entenderse lo que el derecho sea (dice
Pattaro) acudiendo a teorías como la anamnesis e ideas innatas de Platón, o de las
formas a priori, o a la tradición cultural a la que pertenecemos (Popper).

CAPITULO II. EL DERECHO

1. Introducción

A pesar del título del capítulo, el objetivo de éste no es ocuparse del conjunto de cosas
de las que pueda predicarse la condición de Derecho, tarea que Pattaro considera
desproporcionada a las pretensiones del curso. Por el contrario, su objetivo es más
limitado, y triple:
1) Dar una idea acerca de algunos intentos de afrontar el problema del Derecho. Estos
intentos son el positivismo y el realismo jurídico.

2) Examinar los conceptos de norma y validez, referidos a la teoría del Derecho.

3) Intentar resolver una serie de cuestiones que quedaron pendientes en el capítulo


anterior.

Para alcanzar estos propósitos se sirve de Hans Kelsen y de Alf Ross.

2. Deber ser y norma jurídica en Hans Kelsen

El ideal alemán y kantiano de la pureza metodológica fue plenamente asumido por


Kelsen a través de la influencia que recibió de las escuelas neokantianas de Marburgo y
de Baden.

Esta pureza metodológica abarca dos aspectos:

1) Separación del Derecho respecto al mundo de la naturaleza.

2) Separación del Derecho respecto a las esferas de la voluntad, de la emoción y del


interés. Esto supone una profesión de incontaminación ideológica, política y moral en el
estudio del Derecho.

Pasemos a ver más ampliamente el primer punto:

La categoría trascendental a priori, según la cual se conoce el Derecho es, a juicio de


Kelsen, el "deber ser" ("Sollen"), que se expresa a través del principio de imputación,
mientras que la categoría trascendental a priori según la cual conocemos la naturaleza,
es el "ser" ("Sein") que encuentra su expresión en el principio de causalidad.

Si el principio de causalidad se enunciaba "Si es A, es B" (este "es" es un deber ser de


carácter natural), el principio de imputación se formula: "Si es A, debe ser B" (deber en
sentido moral).

A diferencia de lo que sucede en la relación de causalidad, que se refiere a dos hechos


realmente acaecidos, la relación de imputación se sitúa entre "dos acontecimientos": lo
ilícito y la sanción jurídica, denominados por Kelsen "condición " y "consecuencia";
estableciéndose la relación por un acto o una serie de actos humanos. Esto es, en la
norma jurídica a una condición se le imputa una consecuencia. La norma jurídica es, por
tanto, un juicio hipotético.

En resumen, mientras que en la naturaleza rige el principio de causalidad, que impone


una relación necesaria entre causa y efecto, en el Derecho reina el principio de
imputación, que establece una relación no necesaria entre condición y consecuencia.

A continuación, Kelsen diferencia la norma jurídica de normas de otro género (morales,


religiosas, etc). Esta diferencia estriba en la coacción que acompaña a las normas
jurídicas (cuya expresión es la sanción que se imputa al ilícito). Pero no se refiere
Kelsen a una coactividad efectiva, o de hecho, ni a la coacción psíquica que puede
llegar a representar la amenaza, ni siquiera se trata de la efectividad de la sanción
jurídica, sino "la simple previsión normativa de la sanción". "Las normas son jurídicas
si prevén, "contemplan" una sanción".

Para comprender este aspecto de la doctrina kelsiana es preciso recordar la tradicional


diferencia entre norma jurídica primaria y norma jurídica secundaria. Primarias son
aquellas normas que prescriben un comportamiento y secundarias las que prevén
sanciones para el caso que no fuera observado ese comportamiento previsto. Las
secundarias, relativas al uso de la fuerza, son instrumentales respecto a las primarias.

Kelsen invertirá esta distinción tradicional. Norma primaria (propiamente la única


verdadera para Kelsen) es la que empuja y prescribe la sanción, y norma secundaria, que
es una simple forma secundaria de expresar la norma primaria que imputa y prescribe la
sanción, es la norma que prescribe un comportamiento. De aquí Pattaro extrae una
consecuencia: si la sanción acompaña a toda norma jurídica, y la sanción es una
interferencia forzosa en la esfera de los intereses de un sujeto, entonces "la juridicidad
de una norma reside en su contenido particular". Sin embargo Pattaro deja la cuestión
sin resolver.

Por último, Kelsen va a añadir al concepto de Derecho una nueva ideas el Derecho es
una técnica social específica, ya que sirve para hacer que se observen ciertos
comportamientos en una sociedad. Sin embargo, al teórico del Derecho únicamente le
interesa el hecho de que el ordenamiento jurídico prevea sanciones, pero el ver si éstas
operan, y en qué medida, en los destinatarios de las normas jurídicas, es algo que sólo
compete al sociólogo. Este punto es duramente criticado por Pattaro, que no encuentra
en ello ninguna ventaja para el teórico del Derecho. Asimismo, Pattaro extrae dos
consecuencias de la afirmación del Derecho como técnica social:

— Desde un punto de vista de política legislativa, la imputación de la sanción debe


servir para impedir ese comportamiento.

— Desde un punto de vista teórico, si la imputación de la sanción no en un fin en sí


misma, sino que lo que se trata es impedir un comportamiento, la determinación de ese
objetivo tiene, al menos, la misma importancia que la imputación de la sanción.
Importancia que Kelsen no le atribuye.

3. Crítica del deber ser

Tradicionalmente en el Derecho se distinguía entre Derecho objetivo (normas) y


derecho subjetivo (poder de obrar, facultad, posibilidad). Con ello se pretende justificar
la distinción de dos especies dentro de un mismo género, cosa inexacta, ya que Derecho
objetivo y derecho subjetivo no son dos especies de un mismo género (opina Pattaro).

En otras ocasiones, de lo que se habla es de Derecho en sentido objetivo y derecho en


sentido subjetivo con la finalidad de poner de relieve que ninguno de los dos precede
lógicamente a otro, sino que ambos "se plantean simultáneamente". El derecho
subjetivo será el derecho considerado desde el punto de vista de los sujetos, y el
Derecho objetivo desde el punto de vista de quien se aísla de las vicisitudes singulares
de los sujetos y contempla las reglas.
Igualmente la obligación se presenta como un derecho considerado desde el punto de
vista del sujeto, como un derecho en sentido subjetivo. Pertenece, por tanto, a la
dimensión subjetiva del Derecho. La obligación es, entonces, subjetivación del
Derecho, o lo que es lo mismo, derecho vivido por los sujetos.

A continuación, Pattaro hace una crítica a los conceptos fundamentales del Derecho
(Derecho entendido como "deber ser") ya que afirma que el jurista emplea todos estos
términos, sin antes pararse a conocer el significado de ellos. Es más, tampoco explica
por qué las normas prescritas por el legislador se han de cumplir (aquí, una vez más, el
propio Pattaro deja la cuestión en el aire, sin dar tampoco él solución, y mucho menos
sin apuntar las soluciones que ya se han dado a ese problema. Emplaza al lector al
capítulo de la validez del Derecho).

En general, los juristas concuerdan en:

— una norma no se identifica con el comportamiento de los que están obligados a


observarla.

— un derecho subjetivo no se identifica con el poder de hecho de su titular.

— una obligación no es lo mismo que el comportamiento del sujeto obligado.

¿Qué es entonces una norma?. Una entidad ideal, como afirmaba el iusnaturalismo,
corriente hoy ampliamente superada. El positivismo jurídico rechaza esta idea, pero
emplea las nociones de norma, derecho subjetivo y deber ser de una manera que sólo
parece posible concebirlas como entidades ideales, es decir, como fantasías.

Pattaro de nuevo no da respuesta y concluye afirmando por un lado que estas nociones
suponen un obstáculo para clarificar el discurso jurídico pero que por otro sirven al
Derecho corroborando su función de control social.

4. De la categoría del deber ser a las funciones del lenguaje

El complejo problema de las normas puede también plantearse desde la perspectiva de


las funciones del lenguaje, especialmente a partir de las aportaciones de las distintas
filosofías neoempiristas. Bobbio y Scarpelli son ejemplo de ello. Pero esto no es nuevo;
ya desde hace siglos se viene hablando del Derecho como un conjunto de mandatos y de
la imperatividad como una de sus características diferenciadoras; aunque sólo
ocasionalmente los juristas la hayan separado de la obligatoriedad.

El punto de partida es el lenguaje. El lenguaje es un conjunto de signos utilizados para


la comunicación. Estos signos lingüísticos funcionan como estímulos en cuanto que son
sonidos o señales escritas que se producen por un miembro del grupo para que sean
percibidos por otros miembros e influir así en su comportamiento.

Para determinar las funciones del lenguaje adoptamos como punto de referencia al
receptor, y no al emisor (nunca se deben tomar a ambos alternativamente). Hay que
tener en cuenta también que el lenguaje opera en unos contextos psíquicos y sociales en
los que se encuentran el emisor y el receptor.
Desde que en 1918 Karl Bühler propusiera una triple clasificación de las funciones del
lenguaje (expresiva o sintomática, estimuladora o de señal y descriptiva), estas no han
dejado de crecer en número y variedad. Exponemos a continuación la más corriente:

1) LENGUAJE O DISCURSO DECLARATIVO O DESCRIPTIVO: tiene la función de


informar conocimientos lógicos o fácticos. Su propósito es "hacer saber". Por esto, de él
puede predicarse la condición de verdadero o falso.

2) LENGUAJE PRECEPTIVO, PRESCRIPTIVO O IMPERATIVO: tiene la función de


guiar la conducta propia o ajena. Se propone "hacer hacer", por lo que no se presta a ser
considerado ni verdadero ni falso.

3) LENGUAJE EXPRESIVO: tiene la función de "hacer participar" en estados de


ánimo y emociones. Realizaría una doble función:

1) Revelar los estados de ánimo del emisor.

2) Suscitar esos mismos estados de ánimo en el receptor.

Establecidas todas estas premisas, pasemos a ver las funciones del lenguaje. Hay que
notar que la primera de estas no se identifica con ninguna de las tres funciones o
lenguajes citados.

— Función representativa o semántica

Es una función evocadora de imágenes y/o conceptos del lenguaje. Las expresiones
lingüísticas que la explicitan no tienen por que ser verdaderas o falsas. Estimulan la
fantasía del receptor y ponen en marcha el mecanismo de la anamnesis (proceso de
rememoración), consistiendo en un "hacer saber" o "hacer conocer" al receptor.

— Función descriptiva

Se expresa cuando se afirma o niega un cierto estado de cosas; por esta razón, un
enunciado descriptivo puede ser verdadero o falso. Consiste en "hacer creer" lo que se
hace saber por la función semántico-representativa. Opera sobre el intelecto del
destinatario en cuanto le hace creer.

— Función preceptiva

Son aquellas expresiones que suscitan en el destinatario impulsos volitivos de actuar.


Una expresión lingüística (al igual que sucede con la función descriptiva) sólo puede
tener también una función preceptiva cuando expresa una función semántica. Razón: la
función preceptiva opera sobre la voluntad del receptor, y para ello es preciso que el
modo de actuar sea conocido por éste. Consiste en un "hacer hacer".

— Función emotiva

Suscitan sentimientos en el destinatario; con independencia de lo que sienta el emisor.


Puede ser expresada por expresiones sin función semántico-representativa. Actúan
sobre el sentimiento, consistiendo pues en "hacer sentir".
Nos ha llevado a distinguir función expresiva y función emotiva el hecho de que
mientras aquella consiste en revelar sentimientos, ésta los suscita. Estas dos funciones
tienden a identificarse, y muy probablemente por la frecuencia con que una misma
expresión lingüística cumple las dos funciones. Pero esto no menoscaba la identidad de
la diferenciación que media entre dichas funciones. Esto se confirma porque mientras el
lenguaje emotivo actúa sobre el sentimiento del receptor ("hacer sentir"), el lenguaje
expresivo, como el descriptivo, actúa sobre el intelecto del destinatario ("hacer creer").

— Función sintomática

Capacidad que se atribuye al lenguaje de inducir al destinatario a extraer deducciones.


Puede ser superpuesta a cualquier otra función lingüística. Actúa sobre el intelecto
suscitando creencias.

Por último, con todas estas funciones se puede hacer una doble división:

a) Funciones primarias y directas: semántico-representativa, preceptiva, emotiva y


sintomática.

b) Funciones secundarias e indirectas. Cualquiera de las cuatro funciona señaladas,


además de ejercerse de manera directa y primaria por ciertas expresiones lingüísticas,
puede ejercerse secundaria e indirectamente por otras expresiones lingüísticas que a su
vez ejercen primaria y directamente una de las funciones restantes.

5. Lenguaje preceptivo, Derecho y orden (mandato)

El lenguaje en función preceptiva está constituido por aquellas expresiones lingüísticas


que, dados unos contextos psíquicos y sociales determinados, suscitan en el destinatario
de modo primario y directo impulsos volitivos de actuar.

En lengua castellana, esta función preceptiva se ejerce por expresiones en imperativo, y


a menudo por otras que no contienen ese modos futuro de indicativo, presente de
indicativo con el verbo deber, etc. Por ello se hace necesario distinguir las expresiones
absolutamente idóneas para ejercer la función preceptiva (expresiones preceptivas-tipo)
y el efectivo cumplimiento de esta función.

Observando las distintas disposiciones jurídicas (leyes, reglamentos, ordenanzas,


sentencias, etc —Pattaro elude a propósito, advirtiéndolo además, el uso de la palabra
norma—) se puede afirmar que por la intención con que se emanan son preceptos, ya
que se crean con el propósito de influir sobre el comportamiento humano, por la función
que ejercen también lo son, pues al menos indirectamente ejercen la función preceptiva.
Ahora bien, no siempre se formulan a través de expresiones lingüísticas preceptivas-
tipo. Determinemos ahora si las disposiciones jurídicas pueden tener o no la referida
función preceptiva directa. Para ello examinaremos un tipo de precepto en sentido
estricto que ejerza directamente tal función y luego veremos si ese tipo de precepto
forma parte de las disposiciones de un orden jurídico.

Aquí surge una cuestión: el precepto que va a estudiar puede que no forme parte de las
disposiciones jurídicas de un orden jurídico, pero, ¿es que acaso no pueden existir otros
preceptos en sentido estricto que realicen directamente la función preceptiva, distintos al
que él va a estudiar y que sí formen parte de las disposiciones de un orden jurídico?.
Una vez más se muestra la parcialidad con que el autor funciona a la hora de escoger
temas, autores o cuestiones a examinar.

Examina, pues, Pattaro, la orden o mandato, definiéndola, en primer lugar expresión


lingüística producida por uno o varios emisores determinados, que se dirige a uno o
varios destinatarios, concerniendo a uno o varios comportamientos y que suscita en el
receptor un impulso inmotivado a observar el comportamiento representado por la
misma.

Del mandato —sobre cuyo análisis destaca Pattaro la labor de dos componentes de la
Escuela de Uppsala, Hägerström y Karl Olivecrona— podemos extraer una serie de
características:

— es apodíctico (no está fundado en presupuestos ni justificado por el emisor o el


receptor) y desconectado de referencias previas.

— su eficacia es originaria (no presupone condicionamientos del receptor) y episódica


(es provisional y limitada en el tiempo).

— implica una relación personal entre el emitente y el receptor. Esta característica es


consustancial al mandato. Se diferencia de la norma jurídica porque tiene una
virtualidad independiente de la persona que manda.

A continuación, Pattaro critica al iusnaturalismo y al positivismo por presentar el


Derecho y las normas jurídicas como mandatos cuya fuerza de obligar proviene de la
voluntad divina o humana, según el caso. Con ello se confunde la función descriptiva
con la preceptiva. Critica también a otros autores que profesan la creencia de que no
existe orden ni amenaza de sanción (Kelsen). Con ello se cancela la diferencia existente
entre función preceptiva directa e indirecta.

"En cualquier caso" concluye Pattaro, "sí nos atenemos a las definiciones que hemos
dado de mandato parece evidente que la mayor parte de las disposiciones jurídicas no
son mandatos (a excepción de algunas voces de mando militares)". (Esta es la
conclusión a la que Pattaro nos había prometido llegar; pero de todo lo dicho no se
infiere en absoluto lo último, la conclusión, mas aún, lo contrario, que la mayor parte de
las disposiciones jurídicas sí son mandatos.)

6. Redefinición del concepto de norma

Se estudia ahora otra clase de precepto en sentido estricto; la remisión a una norma o
precepto moral. Se define como la expresión lingüística idónea para suscitar
directamente un impulso volitivo en el receptor, en la medida en que la representación
del comportamiento prescrito está íntimamente ligada con el propio impulso volitivo, a
causa de los condicionamientos que ha experimentado éste.

Hay un hecho constatable: la existencia de ciertos comportamientos que se nos


presentan y se viven como debidos en cuanto tales o por su "propia naturaleza", y que se
nos inculcan desde la infancia a través del mundo social, del medio social. Estos
comportamientos se plasman en expresiones imperativas (¡No robarás!). Surgen así
órdenes con fuerza moral obligatoria. Hablamos de orden moral cuando un imperativo
ha sido plenamente objetivado, y por tanto, se le considera obligatorio sin referencia a
una autoridad del mundo. La racionalización de este fenómeno da lugar a la aparición
de las teorías morales. Ese impulso inmotivado volitivo que sentimos en determinados
casos a observar o eludir un comportamiento es lo que denominamos sentido del deber.

Estamos en condiciones de definir la moral: conjunto de comportamientos que se


observan en una sociedad porque se entiende que son "debidos", o se observan porque
un impulso inmotivado (que no encuentran sus raíces en los deseos ni en los intereses de
quienes lo experimentan e incluso puede entrar en conflicto con éstos) nos induce a
observarlos. La moral es así un "deber ser" y la actitud moral se forma en nosotros
originariamente a través del conjunto de todos esos medios coercitivos de los que
disponen todas las unidades sociales (familia, grupo étnico, comunidad, etc): órdenes,
amenazas, rituales sanciones. Los preceptos morales no tienen una eficacia originaria (a
diferencia con los mandatos), aunque presupongan una cierta disposición psíquica ya
formada en los destinatarios.

Una vez vistas estas nociones previas debemos preguntarnos si pueden darse
disposiciones jurídicas que a la vez sean preceptos morales. Esto nos lleva al clásico
problema de la relación entre el Derecho y la moral.

La distinción entre deberes jurídicos y deberes morales porque aquellos tengan sanción
y éstos no, es desechada por la mayoría de los autores, porque según este criterio no
podrían establecerse diferencias entre el ordenamiento moral y las órdenes de un
criminal para que se le entregue el dinero.

— No existen dos especies del sentido del deber (deber jurídico y deber moral). Con
frecuencia comportamientos que se observan en cumplimiento de disposiciones
jurídicas son propiamente comportamientos morales, ya que no se han producido por el
temor a la sanción jurídica, sino por un impulso volitivo inmotivado. Con otras
palabras: hay muchas zonas de contacto entre el Derecho y la moral: comportamientos
prescritos por el Derecho son observados como comportamientos morales.

— El Derecho, como medio de control social, se beneficia en gran medida del auxilio
de la moral, pues le garantiza obediencia a ciertas disposiciones jurídicas, o a la
autoridad constituida (caso del iusnaturalismo y del positivismo jurídico en sus
formulaciones más radicales, que son teorías morales de la obediencia política: "existe
una norma que obliga a obedecer al Derecho"). En este segundo caso, la moral actuaría
como legitimador del Derecho.

— También la moral se sirve del Derecho: las disposiciones jurídicas, cuando reiteran
preceptos morales, están reforzando la moral misma.

— Mientras subsiste como Derecho, el ordenamiento jurídico comporta una moral


seguida como tal por un gran número de personas.

En conclusión, sí existen disposiciones jurídicas que son preceptos morales.


7. Conclusiones acerca de las prescripciones, los preceptos y las normas en el Derecho.
El problema de la validez del Derecho

Del estudio hecho en los puntos anteriores podemos deducir las siguientes conclusiones:

1) Las normas no son entidades que pertenecen al mundo ideal del deber ser, distinto
del mundo empírico, pero tampoco son expresiones lingüísticas, es decir, preceptos. Son
nociones-idea en las que se apoyan los preceptos morales.

2) Las disposiciones jurídicas no son normas, sino expresiones lingüísticas presididas


por una intención preceptiva.

3) No es cierto que todas las prescripciones sean preceptos.

4) Las prescripciones jurídicas que tienen la condición de precepto pueden serlo en


sentido estricto, bien de forma directa —mandato o precepto moral— o de forma
indirecta.

Todas estas afirmaciones ponen de manifiesto la existencia de tres formas diversas de


contemplar la problemática jurídica:

1. Dogmática tradicional (iusnaturalista y iuspositivista). Coinciden en la utilización de


las nociones-idea de "deber ser", "norma", "obligatoriedad".

2. Analítico-lingüística, de inspiración empirista (base filosófica) y iuspositivista


(punto de vista jurídico). Intenta reformular los conceptos tradicionales sin eludir ni
explicar las nociones-idea.

3. Analítico-lingüística, de inspiración neoempirista y realista de Uppsala. Es la


posición que asume Pattaro.

A continuación examinará las ideas de Kelsen y de Ross sobre la validez y la eficacia


del Derecho, por ser los máximos representantes de las dos últimas corrientes (supino
desprecio de la Dogmática tradicional, de la que ni se digna estudiar).

8. La teoría de la validez de Hans Kelsen

Se conoce como validez de un ordenamiento a la conexión que presentan sus reglas. Es


la validez lo que permite convertir una multitud de reglas de conducta en un sistema y
lo que nos aporta un criterio para determinar si una regla pertenece o no a ese orden o
sistema "normativo".

Kelsen distingue dos tipos de "ordenamientos de reglas" (a cada uno de los que le
corresponderá uno de los dos tipos de normas fundamentales):

1) Ordenamiento normativo estático: el ordenamiento moral. Formado por normas que


se hayan vinculadas entre sí por su contenido. Las disposiciones que lo integran derivan
unas de otras, y todas a su vez de la suprema, de la misma forma en que lo particular es
derivable de lo general.
2) Ordenamiento normativo dinámico: el ordenamiento jurídico. Formado por normas
que se hayan vinculadas entre sí por la forma de su producción, porque han sido creadas
de una manera peculiar: según una determinada regla, de acuerdo con un método
específico y por quien está autorizado para hacerlo.

En el campo del ordenamiento jurídico es posible hacer una doble distinción (ésta no es
posible en el ámbito de los ordenamientos estáticos):

— Prescripciones de comportamiento (o conducta): aquella disposición que ordena la


conducta a seguir o prescribe una cierta línea de acción.

— Prescripciones de competencia: cualquier regla que establezca quién o de qué forma


puede o debe emanar otras prescripciones (de comportamiento o de competencia).

En la concepción kelseniana, lo que atribuía unidad a una pluralidad de prescripciones


era el que en última instancia su validez reposara sobre una prescripción única que sería
la fuente común de validez de todas ellas. De esta condición participaban tanto los
ordenamientos estáticos como los dinámicos.

Ahora bien, mientras que en los ordenamientos morales muchas prescripciones ya se


encuentran contenidas en una norma fundamental, de la misma forma que lo particular
está contenido en lo general, en los ordenamientos jurídicos la validez de una norma
depende de que ésta participe o no de la validez de la prescripción inmediatamente
superior.

De esta forma, una norma es válida porque deriva y es conforme a la superior suya.
Pero esta búsqueda del fundamento de la validez no puede prolongarse hasta el infinito.
Kelsen dice que por encima de la Constitución vigente —o de la que dio validez a la
vigente, anterior a ella— debe existir una norma básica, cuya validez se presupone y es
quien otorga validez a la Constitución positiva y a todo el ordenamiento jurídico; es la
norma fundamental o Grundnorm. Esta norma resulta lógicamente indispensable para
poder hablar de derecho en términos de deber ser.

Relación entre validez y eficacia jurídica. Validez y existencia

Un ordenamiento jurídico es valido tan sólo si es relativamente efectivo. La efectividad


aparece así como una condición de la validez. No es que Kelsen identifique con ello
validez y eficacia, lo que sería incompatible con su concepción de que la validez de una
norma sólo puede derivarse de la validez de otra norma, pues se trata de una condictio
sine qua non, no de una condictio per quam. La eficacia del ordenamiento jurídico en su
conjunto es condición, no razón de validez de las prescripciones que lo constituyen.

Validez y existencia de una prescripción (norma, dice Kelsen) jurídica son la misma
cosa: la validez es el modo de "existencia específica" de una prescripción. Una
prescripción jurídica no existe porque haya sido emanada, sino porque lo ha sido de
conformidad con lo previsto por otra prescripción jurídica. Es decir, por ser válida, y
sólo en cuanto que lo sea. De aquí que se diga que la validez jurídica significa la
existencia del Derecho en cuanto tal Derecho, y que el modo de ser de el Derecho es su
validez.
Para Pattaro, la razón de esta identificación kelseniana está en que Kelsen habla no de
prescripciones sino de normas, a las que concibe como "deber ser". El término "validez"
es más adecuado para expresar la existencia de una norma que el de "existencia", que
tiene unas connotaciones naturalistas que no se corresponden con un derecho que no es
ser, sino deber ser. Dos hechos hacen más problemático todavía este tema:

1) En qué sentido puede existir un deber ser.

2) El propio Kelsen admite que su deber ser (norma jurídica) nace y se dirige al ser
(nace del mundo de los hechos físicos, va dirigido a disciplinar conductas).

Bajo todas estas coordenadas, para poder hablar de Derecho en términos de deber ser
(que es el propio de Kelsen), es lógico el presuponer la existencia de la norma
fundamental, que es uno de los supuestos que hacen posible la ciencia jurídica.

9. La teoría de la validez de Alf Ross

Ross se propone llevar en el campo del Derecho hasta sus últimas consecuencias los
principios del neoempirismo y del realismo de la Escuela de Uppsala. Por ello pretende
que el estudio del Derecho sea sometido también a los tradicionales patrones de
observación y verificación que inspiran la ciencia empírica, y que los conceptos
jurídicos fundamentales sean interpretados exclusivamente como modo de comprender
la realidad social. Rechaza por tanto la idea de que pueda existir una específica validez
del Derecho de carácter inobservable, ni una fuerza obligatoria del Derecho que derive
de postulados a priori. Consecuentemente, Ross reinterpreta el concepto de validez
jurídica en términos empírico-sociales

Para Ross, las reglas, en general: sirven como esquema cualificativo e interpretativo de
los fenómenos, únicamente gracias a su efectiva observancia por parte de los
destinatarios. Ahora bien, no resulta suficiente la regularidad de un comportamiento
para poder deducir de ello la existencia de una norma. Una norma es propiamente tal
cuando es obedecida porque se la considera socialmente vinculante (exigible); aún más,
las normas no tienen realidad ni existencia alguna si no son observadas y no se las
considera vinculantes. Según su concepción sobre las normas, éstas no se limitan a ser
enunciados con una función preceptiva. Lo que caracteriza propiamente a una norma
jurídica es el ser una prescripción (Ross utiliza el término "directiva") que califica y
atribuye significado a un conjunto correspondiente de acciones humanas. Es decir, la
norma ("directiva") se constituye en esquema de calificación e interpretación de un
conjunto de acciones sociales, el "Derecho en acción".

Sentidos de un acto. Ross y Kelsen: coincidencia y distanciamiento

Según Kelsen, es indispensable distinguir entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo


de un acto. Estos dos sentidos pueden pero no tienen necesariamente por qué coincidir.

Sentido subjetivo: es el acto perceptible por los sentidos, que acaece en el tiempo y en el
espacio, consistiendo frecuentemente en una conducta humana.

Sentido objetivo: es el sentido, la significación específica que conlleva esa conducta.


Cuando se trata de un hecho creador de una norma, su significación objetiva no es
perceptible por los sentidos; dicha significación es el resultado de una interpretación, es
decir, de una operación de la inteligencia.

Así, un hecho obtiene su particular significado jurídico a través de una norma que en su
contenido se refiera a aquél, confiriéndole significado jurídico, de manera que el acto
pueda ser calificado en base a esta norma. La norma funciona así como esquema
cualificativo. O lo que es lo mismo, la juridicidad de un acto le viene dada por el
sistema normativo que funciona de esquema interpretativo, que hace posible cualificar a
los hechos como jurídicos. Sentada esta afirmación, Kelsen dice que toda norma asume
su significado en cuanto que es calificada así por una norma precedente. A partir de aquí
se inicia un proceso hacia atrás en la búsqueda del fundamento de validez proceso que
se dirige, como ya señalamos, a reconducir la validez a la normatividad, el ser al deber
ser.

Ross sigue la intuición inicial (la norma jurídica como esquema de interpretación que
permite cualificar a los hechos como jurídica), pero proyecta hacia adelante su
investigación del fundamento de la validez.

La norma será válida, no en cuanto que resulta cualificada, sino en cuanto que cualifica
de modo efectivo. Este proceso hacia adelante es una reducción del deber ser al ser.

La validez será para Ross la observancia efectiva de una norma a la que acompaña el
sentido de su obligatoriedad. La realidad misma de la norma es la experiencia efectiva
de los destinatarios (identificación validez-eficacia). Norma, validez y eficacia
confluyen en el Derecho como realidad social viviente. En efecto:

a) La norma es un esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de hechos.

b) Su validez radica en ser efectivamente utilizada como esquema interpretativo.

c) La norma funciona como esquema interpretativo cuando es efectivamente observada,


y esto sucede sólo cuando es sentida (vivida) como socialmente vinculante (eficacia).

Contraste con el positivismo jurídico formalista

La tesis sobre la validez de Alf Ross difiere radicalmente de la que mantiene el


positivismo formalista, que hace de la validez una cualidad que se deriva o de la
prescripción jurídica, o de un principio, o de una norma de reconocimiento, o de valores
inmutables.

La actitud realista conduce a un concepto norma y el Derecho; Derecho que se


caracteriza no como objeto de cualificación, sino en cuanto que efectivamente cualifica,
revelándose y fundamentándose a sí mismo como Derecho y como existente.

Elementos del concepto de validez

Ross precisa la idea de validez a través de los dos elementos que tiene:

1) Material: el comportamiento de los destinatarios de la regla.


2) Psicológico: el sentido de obligatoriedad que acompaña a tal comportamiento.

En cuanto a los destinatarios de las reglas de un sistema nacional de derecho, esto es,
los destinatarios de las reglas jurídicas, son, en opinión de Ross, los jueces. De esta
afirmación se puede extraer una serie de consecuencias:

1.— En la medida en que las reglas jurídicas tienen como destinatarios a los jueces y a
los magistrados, las acciones que estos disciplinan son las que expresan un uso de la
fuerza. "El Derecho en su totalidad determina en qué condiciones deberá ordenarse el
uso de la fuerza, y también las autoridades públicas, los tribunales establecidos para
ordenar ese ejercicio".

2.— Las normas jurídicas son válidas si son observadas y sentidas como vinculantes por
los jueces.

3.— Los fenómenos jurídicos que constituyen la contrapartida de las normas son las
decisiones de los tribunales. Es decir, sólo la aplicación del Derecho por los tribunales
es decisiva para determinar la validez de las normas, o lo que es lo mismo, la decisión
de los tribunales que concretan el uso de la fuerza.

4.— El único criterio de comprobación de si una norma sirve o no como esquema de


interpretación es la conducta de los jueces en relación a la de los ciudadanos pero nunca
ésta última considerada en sí misma.

En cuanto al segundo elemento, el psicológico, digamos que nos servirá de criterio para
distinguir las normas válidas de las restantes reglas que se observan con frecuencia y
continuidad: las normas se cumplen porque se sienten como socialmente obligatorias,
las restantes normas, o reglas, se cumplen por fines particulares de utilidad personal o
semejantes, y en todo caso no son sentidas como socialmente obligatorias. Por tanto, el
concepto de validez sirve para distinguir a las normas de un ordenamiento jurídico del
resto de las normas observadas de hecho.

La unidad del ordenamiento jurídico

Desde el momento en que Ross ha identificado el Derecho con su efectividad, lo que


puede provocar sin duda el que ese sistema legal nacional, que es el objeto de la ciencia
jurídica, se atomice y se disuelva en una multitud de decisiones judiciales heterogéneas,
y por ello difícilmente reconducibles a sistema, busca un criterio unificador que dé a esa
serie de normas "coherencia de significado".

El mínimo contenido común de las reglas de Derecho es la disciplina de las acciones


que expresan el ejercicio de la fuerza. Un ordenamiento jurídico nacional es un conjunto
de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física
contra una persona, esto es, el conjunto de reglas para el establecimiento y
funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.

Ahora bien, como el uso de la fuerza puede ser regulado de mil modos diversos, Ross
propone establecer un principio, un fundamento común. Este fundamento de la unidad
del Derecho es una "ideología normativa común, presente y activa en la mente de los
jueces cuando actúan en su calidad de tales". Si los jueces no se atuvieran en su
actuación a criterios comunes, la función de seguridad que realiza el Derecho
desaparecería.

Precisando en qué consiste esa ideología Ross dice que está constituida por el conjunto
de los factores o elementos que influyen en la elección que realizan los jueces entre las
reglas aplicables al concreto caso objeto de controversia; estos factores consisten en la
legislación, la costumbre, el precedente judicial y la razón.

En la teoría concebida por Ross, la unidad del Sistema jurídico está garantizada por las
fuentes del Derecho.

A grandes rasgos podríamos decir que la tesis de Ross se identifica con la concepción
tradicional iuspositivista, cuya expresión más acabada es Kelsen, y en la que la unidad
del sistema jurídico se garantizaba por la condición unitaria del sistema de fuentes. Pero
encontramos dos diferencias:

1) Para Ross es posible una multiplicidad de fuentes del Derecho. Esto no supone decir
una multiplicidad de fuentes de conocimiento, lo que rompería la unidad formal y
material del Derecho, sino una multiplicidad de factores que se integran en el proceso
de motivación.

2) Nacida de la identificación entre validez y eficacia, Ross elabora una teoría de las
fuentes de inspiración sociológica y no normativista. De esta forma, mientras Kelsen
reconduce la unidad del ordenamiento a una categoría lógica a priori ("Grundnorm"),
Ross reconduce esa unidad a una categoría psicológica empírica (la ideología normativa
de los jueces).

10. CONCLUSIONES

Como vimos en capítulos anteriores, en Kelsen validez significa conformidad de una


prescripción al criterio de pertenencia al sistema; por el contrario, para Ross validez
significa que una prescripción se siente como vinculante por los destinatarios, y por
ellos es observada.

Ambos son los representantes mas renombrados de la disputa que sostienen el


iuspositivismo jurídico y el realismo. Aquellos acusan a éstos de adoptar un punto de
vista sociológico, que consideran impropio e inadecuado de una Teoría del Derecho.
Pero aquí está el punto central: ¿Cuál es el objetivo de las teorías generales
iuspositivistas? ¿La descripción de la forma en que corrientemente se concibe el
Derecho por los juristas, o, por el contrario, pretenden ser descripciones que nos
expliquen lo que realmente es el Derecho?. La respuesta parece inclinarse hacia el
segundo sentido.

Por otro lado, una prescripción no vincula únicamente por su conformidad con otra
prescripción, es decir, su obligatoriedad no se deriva del sólo hecho de ser válidas sino
que obliga si, y en cuanto que es concretamente eficaz. La noción-idea de que se debe
obedecer al Derecho se encuentra ciertamente difundida en nuestra sociedad. Con
alguna frecuencia, esta noción-idea aparece vinculada a un concepto de Derecho como
conjunto de prescripciones formalmente reconducibles a la Constitución vigente
(Kelsen).

Dos son los "vicios de fondo" de la teoría kelseniana de la validez jurídica:

a) Considerar que la validez (conformidad de una prescripción con otra superior)


implica obligatoriedad.

b) Haber dado crédito a la opinión de que la obligatoriedad es la característica de ciertas


prescripciones o la generalización de una realidad, en vez de la noción-idea que se
derivaría de los condicionamientos psíquicos que el hombre recibe en, y de, la sociedad.

A causa de estos "vicios de fondo", la teoría iuspositivista kelseniana de la validez del


Derecho, pese a adecuarse y reflejar fielmente la actitud operativa de los juristas, no
describe la realidad del Derecho, que es una realidad social empírica.

La teoría de la validez de Ross —cuyo planteamiento suscribe Pattaro— es susceptibles


sin embargo, de objeciones desde otro punto de vista:

1) Por el uso que del término "validez" referido al Derecho hace Ross, y que
frecuentemente se contradice con la utilización que del mismo hacen los juristas en su
"actitud operativa".

2) Por haber querido reformular en términos empíricos la teoría de Kelsen.

Ross no expresa suficientemente lo que es una norma. Con el uso del término validez se
propone sugerir a los juristas la adopción en su propia actividad del concepto de validez
por él concebido. Pattaro piensa que esto no es correcto porque la actividad propia del
jurista no consiste en conocer la realidad social, sino en formular propuestas acerca de
la manera de disciplinarla.

La teoría de Ross es criticable porque siendo como es una satisfactoria descripción-


explicación de la realidad del Derecho, pretende ser un sustitutivo de las nociones-idea
que de hecho emplean los juristas en su trabajo de "ingeniería social".

Tipo de entidades que constituyen el Derecho

Tras las conclusiones a las que se ha llegado en las páginas anteriores, se puede afirmar
que el Derecho lo constituyen entidades lingüísticas y extralingüísticas, ambas
simultáneamente. El Derecho está compuesto por palabras, fenómenos psíquicos y
sociales y por comportamientos, y no, como dice Kelsen, por entidades que no están ni
en el espacio ni en el tiempo porque no son hechos naturales. Y ya que el Derecho
subsiste en cuanto que tiene una moral sentida como tal moral por un número suficiente
de componentes del cuerpo social, se excluyen de la definición de Derecho las
prescripciones totalmente ineficaces.

¿A qué disciplina se atribuye la definición de Derecho?


La cuestión se plantea entre la Teoría General del Derecho y la sociología jurídica.
Según el análisis que hasta ahora se ha desarrollado, la respuesta es clara: a la
Sociología jurídica.

Si se concibe —como hace Pattaro— a la norma como una noción-idea consistente en la


convicción socialmente difundida de que determinados comportamientos son debidos,
habrá que considerar que las personas más competentes para determinar si existe o no
una norma son los sociólogos y los psicólogos profesionales.

Esta necesidad de no prescindir de las disciplinas de la conducta en el análisis, se hace


mayor en el caso del preceptos ya que éste no es un hecho puramente lingüístico, sino
que se caracteriza en función del comportamiento interior y exterior de quien lo recibe.
Si como hemos dicho, el Derecho está compuesto de palabras y conductas, la
interrogante ¿qué es el Derecho? debemos planteárselas tanto a las disciplinas que se
ocupan del lenguaje como a las que se ocupan de la conducta.

Planteado esto así, la Teoría General del Derecho sólo se puede concebir de dos modos:

1) Como una mera especialización de las ciencias del lenguaje y del comportamiento:
concepción sociológica y psicológica-lingüística: teoría del Derecho de Alf Ross.

2) Como un "unicum" que no tenga ningún punto de conexión ni establezca ningún


género de cooperación interdisciplinar. Esto implica dos supuestos:

1.— Que el Derecho fuera una realidad no empírica, espiritual. Es imposible, pues está
en contradicción con la experiencia.

2.— Que el Derecho no fuera una teoría cognoscitiva empírica: Teoría general del
Derecho de Hans Kelsen.

COMENTARIO

El libro consta de tres grandes capítulos, sobre "La Filosofía del Derecho", "El
Derecho" y "La Ciencia Jurídica". Este resumen y comentario se refiere sólo a las dos
primeras.

El capítulo I, "La Filosofía del Derecho, sigue, como el resto del libro, un sistema de
aproximaciones sucesivas a la Filosofía del Derecho que logran magistralmente
despistar al lector, quien acaba no sabiendo bien qué afirma el autor y qué niega. Si a
ello se une el conjunto de afirmaciones no demostradas y desprecios dados por sentado
sobre el "iusnaturalismo", la "metafísica" o la "dogmática tradicional", el desconcierto
es completo.

El tema central del capítulo es el del ámbito que debe abarcar la Filosofía del Derecho.
Se estudian las opiniones de Vanni, del Vecchio y Bobbio (ya nos había advertido
Pattaro sobre la selección de autores), para atribuir, combinando las tres teorías,
determinados campos a esa disciplina. Todo lo cual se hace arbitrariamente, antes de
estudiar qué sea el derecho y en qué consista exactamente la filosofía jurídica, que
parece deberían ser las preguntas centrales de un tratado de Filosofía del Derecho. No
obstante, en el segundo capítulo quedará claro que tales cuestiones nos llevarían al
mundo de las cosas en sí, que no son propiamente entidades lingüísticas ni hechos
sociales, y por tanto no pueden considerarse incluidas en el ámbito de la Filosofía del
Derecho (nueva tautología, porque esta queda aún sin definir). Cuando en las seis
últimas páginas del capítulo se advierte el olvido, es para remitir infantilmente al
innatismo de la idea de derecho, o al contenido que le confiere nuestra tradición
cultural.

La inspiración kantiana que preside el libro es más marcada al principio del capítulo,
para ir acercándose, siguiendo el método de aproximaciones sucesivas, a un formalismo
lógico-lingüístico. Queda siempre claro, por supuesto, que la metafísica se reduce a
simples valores (deontología) o sentimientos, y que debe excluirse de una consideración
filosófica seria.

En el capítulo II, "El Derecho", se estudian los conceptos de "norma" y de "validez" en


Kelsen y Ross, como representantes de la tendencia positivista tradicional y
neoempirista, respectivamente. Finalmente, se adscribe el derecho (ahora
implícitamente definido) al campo de la sociología jurídica.

Pattaro expone y critica la doctrina de Kelsen, de forma en parte correcta (en lo mucho
que el sentido común permite criticar a Kelsen), mientras que para otras críticas se basa
en la teoría y funciones del lenguaje, acentuando el desprecio de lo valorativo y lo
metafísico, y siguiendo una concepción sociologista de orden moral (aunque la relación
establecida entre derecho y moral no es incorrecta). Por fin encontramos definiciones
concretas: "normas" son nociones-idea en que se apoyan los preceptos morales;
"disposiciones jurídicas" son expresiones lingüísticas presididas por una intención
preceptiva.

La opinión de Alf Ross convence más a Pattaro, al menos en su psicologismo y


sociologismo, más centrados en la observación efectiva de las normas por sus
destinatarios. Desde esta perspectiva, concluye Pattaro, el concepto de derecho debe
atribuirse a la sociología jurídica, y no a la teoría general del derecho.

A.R.S.—D.M.A. (1983)