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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega.

Caso medida preventiva de aseguramiento de gerente


de empresa contratista por ocultar o brindar información errónea de capacidad económica de la
sociedad / INVESTIGACIÓN PENAL - Delito de interés ilícito en la celebración de contratos / CULPA
EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Actuar negligente e imprudente incidió en el hecho dañoso / CULPA
EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Incumplimiento de requisitos para contratar: No tener la capacidad
económica requerida, contratista tenía capacidad económica cero / CONTRATACIÓN ESTATAL -
Capacidad de persona jurídica para contratar. Sociedad contratista debía acreditar capacidad
económica igual o superior a 500 SMLMV / PLIEGO DE CONDICIONES - Capacidad de persona
jurídica para contratar

En el caso bajo estudio concluye la Sala que fue la misma demandante la que dio lugar a ser
vinculada a la investigación penal, por cuanto actuó de manera negligente, imprudente y
gravemente culposa; por lo cual debió asumir la privación de la libertad de la que fue objeto,
pues su actuar reprochable hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca
como plenamente proporcionada dentro del juicio de ponderación que sopesa los intereses
jurídicos de las comunidad, la efectividad de la función de la Administración y el ejercicio de la
pronta y cumplida Justicia, frente a los intereses individuales de la accionante que con su
conducta gravemente culposa y su omisión justificó la investigación penal adelantada en su
contra. En ese orden de ideas, no le asiste la razón a la demandante en su petitium
demandatorio, ya que este no puede pretender sacar provecho de su propia culpa y obtener un
reconocimiento económico del Estado. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera
instancia que negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto
del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las consideraciones expresadas en el
voto disidente de los exps. 36146 numerales 1 y 2, 35796 numerales 2 y 3 y 37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00247-01(46068)

Actor: CARLOS JULIO SERRANO JAIMES Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)


(PROCESOS ACUMULADOS 1999-00247; 1999-00181; 2000-00817)

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las


pretensiones de la demanda, pero en consideración a que se configuró la culpa exclusiva
de la víctima: Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la
libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la
libertad. Culpa exclusiva de la víctima.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 2013 1, decide la Sala el


recurso de apelación interpuesto por Luz Stella Zuluaga, demandante en uno de los
procesos acumulados; contra la sentencia del 24 de octubre de 2011, proferida por el
Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se le negaron, a dicha la
señora, las pretensiones presentadas en su demanda.

La Sala advierte que si bien la Fiscalía General de la Nación y los demandantes en los
otros tres procesos acumulados, en los que sí se acogieron las pretensiones de las
respectivas demandas, inicialmente habían interpuesto sendos recursos de apelación
contra el fallo de primera instancia; estos recursos fueron tácitamente desistidos, puesto
que en la audiencia de conciliación celebrada ante el mismo Tribunal del Norte Santander,
la Fiscalía y esos demandantes llegaron a un acuerdo conciliatorio, el que fue aprobado
por el Tribunal a quo.2 Como consecuencia de lo anterior, ese mismo Tribunal declaró
terminados aquellos procesos. De manera que subsistió un único recurso apelación para
tramitar, esto es, el interpuesto por la señora Luz Stella Zuluaga Morales, demandante en
el expediente acumulado, identificado con la radicación No. 1999-00181-00, que es el que
se procede a resolver en esta providencia.
ANTECEDENTES

1. La demanda

Fue presentada el 18 de febrero de 1999 por Luz Stella Zuluaga Morales (víctima),
mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en
el artículo 86 del C.C.A, y en esta se solicitó que se declare administrativa y
extracontractualmente responsables a la Nación – Fiscalía General de la Nación y la
Nación – Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios
ocasionados con la privación injusta a la que se vio sometida desde el 8 de julio de 1996
hasta el 2 de enero de 1997, en su calidad de presunta autora responsable de los punibles
de Contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, interés ilícito en la celebración de
contratos y peculado por apropiación.

Como consecuencia de la declaración anterior, la demandante solicitó que las entidades


demandadas sean condenadas a pagar:

- Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a mil (1.000) gramos de oro fino al
precio a la fecha de su pago.

1
Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera.
2
Fls. 595-599 del C. Ppal
-- Por concepto de perjuicios fisiológicos, el equivalente a mil (1.000) gramos de oro fino
al precio a la fecha de su pago.

- Por concepto de perjuicios materiales:

1) A título de lucro cesante, la suma de $25.666.665 valor que dejó de percibir


durante los seis (6) meses de detención efectiva por sueldos y prestaciones
sociales.
2) A título de daño emergente, la suma de $10.000.000 por concepto de los
honorarios profesionales para su defensa dentro del proceso penal.
3) Por otra parte solicitó la suma de $10.780.000 por concepto del tratamiento
odontológico al que se sometió.
4) La suma de $669.000 por los pasajes aéreos que adquirió para el traslado de su
abogado de confianza y el de la demandante, entre las ciudades de Cúcuta –
Bogotá – Cúcuta con ocasión del proceso penal.
5) Por gastos de hospedaje en el Hotel Bolívar de Cúcuta la suma de $7.000.000.

Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes


hechos3:

La Fiscalía Sexta Delegada – Unidad de Administración Pública- adelantó una


investigación penal bajo el radicado Nº 7.515, por los presuntos hechos punibles de
celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, interés ilícito en la
celebración de contratos, y peculado por apropiación; denunciados por la Contraloría
Municipal de San José de Cúcuta, como consecuencia de las irregularidades encontradas
en los procesos fiscales Nº 017 y 019.

Con base en lo anterior, el 7 de junio de 1996 la mentada fiscalía profirió resolución Nº


021 mediante la cual decretó medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva sin beneficio de excarcelación contra Luz Stella Zuluaga Morales y otros, la
que se materializó desde el 8 de junio de la misma anualidad, fecha en que se presentó
voluntariamente ante esa autoridad; hasta el 2 de enero de 1997, día en el que recobró
su libertad, al decretarse en su favor la preclusión de la investigación.

Manifestó que su detención se llevó a cabo en un calabozo del C.T.I de la ciudad de San
José de Cúcuta, lo que le ocasionó un ataque de claustrofobia, como consecuencia de lo
cual debió ser examinada por un médico de dicha entidad; posteriormente la revisó el
médico cardiólogo Hugo Cárdenas Ramírez, quien solicitó su traslado al Hotel Bolívar,
donde se estableció su detención domiciliaria; asimismo, se afirmó en la demanda que
esta situación le ocasionó un estrés “máximo” a la señora Zuluaga, lo que le ocasionó
3
Fls. 6-8 del C.1
problemas dentales, por lo que perdió varias piezas y debió ser trasladada a la ciudad de
Bogotá para ser tratada.

2. Actuación procesal en primera instancia.

Admitida que fue la demanda el 24 de junio de 1999 4, y noticiados los demandados de la


existencia del proceso,5 el último de ellos el 22 de noviembre del mismo año; estos le
dieron respuesta al escrito demandatorio6 luego de lo cual el proceso se fijó en lista. 7 El 29
de febrero de 2000 la apoderada de la Rama Judicial solicitó acumulación de procesos

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 18 de septiembre del 2000 decretó la


acumulación de este proceso al expediente proceso 99/247, en el que actuaba como
demandante el señor Carlos Julio Serrano Jaimes, a efectos de continuar tramitándolos
conjuntamente y decidirlos en una sola sentencia8. Posteriormente, el 19 de septiembre
del 2002 ese mismo Tribunal decretó la acumulación de otro proceso, el radicado bajo el
Nº 2000-0817, y ordenó suspender los términos en este último expediente hasta que los
demás estuvieran en las mismas condiciones, esto es, para proferir sentencia9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En fallo del 24 de octubre de 2011 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en lo


que interesa al recurso que aquí se resuelve, se negaron las pretensiones incoadas por
Luz Stella Zuluaga Martínez, en el expediente acumulado No. 1999-00181-00,10 negativa
que fundamentó así:

“(…) De las pruebas aportadas al proceso, esta Sala considera que el régimen de
imputación aplicable debe ser el régimen subjetivo, de conformidad con los
parámetros contemplados por la Jurisprudencia del Consejo de Estado mencionada
en pasajes anteriores, toda vez que la preclusión de la investigación a favor de la
señora Luz Stella Zuluaga Morales, obedeció a la falta de pruebas dentro del
proceso y no a uno de los supuestos contenidos en el artículo 414 del Decreto 2700
de 1991, o en aplicación del principio del in dubio pro reo, en estricto sentido, por
cuanto existió la prueba indiciaria para proferirle medida de aseguramiento; no
obstante, la misma no fue suficiente en la etapa de acusación, al haberse decretado
unas pruebas las cuales no se pudieron practicar, que lograran desvirtuarse la
presunción de inocencia que lo cobijaba, denotándose claramente la falta de
certeza para atribuirle responsabilidad penal a la actora como coautora del delito de
interés ilícito en la celebración de contratos.

4
Fl. 163 del C.1
5
Fls. 164 del C.1
6
La Nación – Rama Judicial Fls.165-179 del C.1
Fiscalía General de la Nación Fls.209 -219 del C.1
7
Fls.246 C.1
8
Fl. 246 del C.1
9
Fls.374-376 del C.2
10
Fls.440 al 477 del C.P
Como consecuencia de lo anterior, se le atribuye al aporte accionante la carga de
probar que el actuar de la Fiscalía se desarrolló con una falla del servicio, por lo que
se entrará a determinar si se encuentra probada o no dentro del expediente, (…)

D. Obligación del Estado de indemnizar en el sub judice

De conformidad con lo expuesto concluye la Sala que no operó la privación injusta


de la libertad del actor y que no existe la obligación de Estado de indemnizar en el
sub júdice, por cuanto no se encuentra configurada la falla del servicio requerida en
el presente proceso para proferir un fallo condenatorio en contra de la parte
accionada, por las razones que a continuación se exponen:

(…)

En este orden de ideas, se requería la presencia de un indicio grave en contra de la


accionante para proferirle medida de aseguramiento, el cual en el proceso penal
existía, teniendo en cuenta que mediante Resolución Nº 018 del 24 de enero de
1996, la Contraloría Municipal le solicitó al Alcalde del Municipio de Cúcuta, que
suspendiera a la señora Luz Stella Zuluaga Morales por las irregularidades
encontradas en el concurso de méritos 001 de 1995 y su proceso licitatorio, por lo
que inició la investigación fiscal y compulso copias a la Fiscalía para que
procedieran a investigar los hechos.

Asimismo, el 19 de febrero de 1997, la Contraloría Municipal de Cúcuta declaró sin


responsabilidad fiscal al señor Carlos Julio Serrano Jaimes y a las señoras Claudia
Eloísa Villamarin y Luz Stella Zuluaga Morales, de la investigación fiscal por el
concurso de méritos 001 de 1995, adjudicación y ejecución del contrato de
interventoría técnica y social Nº 116795, en donde indica lo siguiente en relación
con la conducta de la señora Luz Stella Zuluaga:

“En la escogencia que hizo la Gerente, para adjudicar el contrato 116/95, se omitió
por parte de ella, lo previsto en el inciso final del parágrafo del art. 12 del Decreto
855/4, que prohíbe modificar sustancialmente los términos de referencia para el
caso de contratación directa por declaratoria de desierto del concurso. Es decir en
sana lógica, que no podía variar la exigencia de que el contratista debía acreditar
una capacidad de contratación igual o por encima de los 500 SMLMV.

Visto de otra manera, se concluye de lo anterior, que pese a la firma MCP Ltda., no
cumplía con una exigencia impuesta por la misma Emcucuta para adjudicar el
contrato, la Gerente tomó sin beneficio de inventario, esta circunstancia, y
determinó adjudicarle el contrato 116/95 a la firma MCP Ltda., de Bucaramanga.

Así las cosas, es evidente, que aun cuando no se le puede endilgar intereses
subjetivos a la Dra. Luz Stella Zuluaga en la escogencia del contratista, pues no
aparece en el plenario prueba de ello, no deja de ser reprochable la conducta
negligente de la Gerente, frente a la contratación directa con la firma MCP, Ltda., al
omitir un requisito fundamental, como lo era la capacidad de contratación de quien
ofertaba”.

(…)

Todo lo dicho permite afirmar que, la señora Luz Stella Zuluaga Morales actuó
negligentemente en su actuar dentro de las Empresas Públicas de Cúcuta, como
Gerente de la misma, lo que propició que la Contraloría Municipal de Cúcuta,
iniciara las respectivas investigaciones fiscales y que la misma haya compulsado
copias a la Fiscalía General de la Nación, lo que constituyó el indicio grave en su
contra; es por ello que en el caso concreto no hay duda que la medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva ordenada contra el accionante
no fue injusta, en los términos de los supuestos establecidos en el mencionado
artículo 414 del decreto 2700 de 1991, pese a que no existiera prueba de que en
últimas lograra desvirtuar la presunción de inocencia de la accionante, como la
indispensable para atribuirle certeza a la acusación formal.

(…)”

III. EL RECURSOS DE APELACIÓN

1. El 23 de noviembre de 2011 el abogado de Luz Stella Zuluaga Morales apeló la


sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de su demanda, por lo que
solicitó que se revoque y en su lugar se acceda a lo solicitado en el libelo demandatorio;
lo anterior, con fundamento en que, a su juicio, el Tribunal “aplicó incorrectamente las
normas constitucionales y legales, así como el precedente judicial del caso aquí debatido,
pues a pesar de efectuar teóricamente un análisis jurídico acertado sobre el tema y citar
adecuadamente el marco constitucional de la privación de la libertad y la responsabilidad
del Estado por privación injusta de la libertad, se equivocó en la conclusión al no aceptar
la presencia de los elementos de la responsabilidad en el caso concreto. (…)”. Adujo,
entonces, que está demostrado dentro del caso bajo en estudio, que la señora Zuluaga
Morales fue privada injustamente de la libertad.

Por otra parte señaló que: “…contrario a lo decidido por el Tribunal de la primera
instancia, está plenamente acreditada la responsabilidad del Estado por la privación
injusta de la libertad de la demandante, con fundamento en lo reglado por el artículo 414
del anterior Código de Procedimiento Penal vigente para la época y el artículo 90 de la
Constitución Política, esto es, que el Estado es patrimonialmente responsable por los
daños antijurídicos que le fueron atribuidos, porque fue privada de la libertad en desarrollo
de una investigación penal y posteriormente fue liberada mediante providencia judicial en
la que se resuelve desvincularla del proceso penal. Los daños antijurídicos fueron
demostrados en el proceso y se derivaron de la detención razón por la cual deben serle
indemnizados, toda vez que no estaba en el deber de soportarlos y no se demostró
“CULPA EXCLUSIVA” de la víctima (…)”.11.

3. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 19 de junio de


2012, concedió el recurso de apelación que aquí se resuelve, dentro del expediente
acumulado Nº 1999-00181-00 para que se tramitará ante esta Corporación12.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por Luz Stella Zuluaga
Morales contra la sentencia de primera instancia, mediante auto de 04 de marzo de 2013

11
Fls.482-488 del C.P
12
Fl. 619 del C.P
13
; luego se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de
conclusión y rindiera el concepto, respectivamente14.

Concepto del Ministerio Público

El 14 de mayo de 2013 radicó concepto Nº 131/2013 en el que solicitó que accedan a las
pretensiones incoadas por la señora Luz Stella Zuluaga Morales, se declare administrativa
y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los perjuicios
inmateriales y materiales ocasionados a la demandante15, con fundamento en lo siguiente:

“(…)
En concepto del Ministerio Público, la preclusión se fundamentó en la aplicación del
in dubio pro reo en el sentido estricto, puesto que la Fiscalía al momento de
examinar el material probatorio concluyó que existía duda razonable que le impedía
llegar a la plena certeza sobre la responsabilidad de la procesada.

(…)

Para el Ministerio Público el análisis precedente, permite concluir que el régimen


de responsabilidad aplicable para el caso concreto es el OBJETIVO, razón por
el cual resulta irrelevante estudiar si la decisión que impuso la medida de detención
preventiva estuvo o no ajustada a derecho.

En suma, acreditado el daño antijurídico (privación injusta de la libertad) y su


imputación a la Nación – Fiscalía General de la Nación corresponde a ésta resarcir
los perjuicios materiales y morales causados a los actores. Lo anterior bajo el
entendido de no contar con elemento de juicio alguno para predicar un actuar
doloso o gravemente culposo de la señora Luz Stella Zuluaga Morales, por ende
cualquier estudio tendiente a establecer si operó o no la culpa exclusiva de la
víctima resulta inconducente.

(iii) Indemnización de perjuicios

(iii.1) Daños morales: Procede a reconocer perjuicios por este concepto, en la


cuantía que de manera razonable estime convenientes el H. Consejo de Estado,
pues se trató de un evento de mediana magnitud, si se tiene en cuenta el tiempo
que duró privado de su libertad.

(iii.2)Perjuicios materiales: Se reclama el valor de los pasajes aéreos (…) Para el


Ministerio Público no procede a reconocer perjuicios por este concepto, pues en si
bien se aportaron las facturas cambiarias (…) lo cierto es que en parte alguna
consta el nombre de la persona que canceló el valor de los pasajes. (…).

Se reclama el valor de los honorarios profesionales pagados al Dr. Álvaro Francisco


Luna Conde por la defensa judicial en el proceso penal que se adelantó en contra
de la parte actora por valor de $10.000.000. Reclamación que no deber ser
atendida, pues no se aportó prueba que acredite el pago realizado a dicho
profesional del derecho.

Por gastos de hospedaje de Luz Stella Morales en el Hotel Bolívar de Cúcuta


procede a reconocer los gastos que asumió la actora por el tiempo que permaneció
hospedada en el hotel Bolívar, lugar que le fue concedido como detención
13
Fl. 634 del C.P
14
Fl. 636 del C.P
15
Fls. 661-680 del C.P
domiciliaria, cuyo monto corresponde a los recibos de caja expedidos por dicho
hotel en los que consta los pagos efectuados durante los meses de agosto,
septiembre y los abonos a dicha cuenta en el año de 1996 (fls.c.ppal) monto que
asciende a una suma aproximada a los $7.000.000.

Se reclaman los costos que tuvo que asumir la actora por concepto de tratamiento
odontológico por el valor de $10.800.000. Monto que no deber ser reconocido pues,
existe prueba aportada por la misma actora que acredita que los problemas en su
dentadura fueron producto de un accidente que le generó secuelas mucho tiempo
antes de que fuera privada de la libertad (fls.101 c. ppal.) por tanto pretender buscar
un nexo causal entre sus dolencias y el estado anímico por privación de la libertad
resulta improcedente.

Se alega el pago de lo dejado por percibir por este concepto de sueldos y


prestaciones sociales durante los seis meses de detención preventiva, lo cual se
encuentra llamado a prosperar, pue se acreditó que para la fecha en que le fue
impuesta la medida de aseguramiento, la hoy actora se desempeñaba como
gerente general de E.I.S. CUCUTA E.S devengando una asignación mensual de
$2.500.000 (fls 115 c.ppal), quien se vio obligado a renunciar a partir del 27 de junio
de 1996 (fls 118 c.ppal), pues para ese momento ya se había dictado medida de
aseguramiento en su contra y librado la respectiva orden de captura.
(iii.3) Perjuicios fisiológicos o daños a la vida de relación

Se afirma que el prestigio y buen nombre de la señora Luz Stella Zuluaga se vio
afectado por la privación de la libertad, lo cual ha impedido que sea considerada
para desempeñar otro empleo. Tal afirmación no fue probada en el proceso, por
tanto no procede a reconocer perjuicios por este concepto”.

Posteriormente, el 19 de mayo de 2014, el magistrado ponente convocó a las partes y al


Ministerio Público a audiencia de conciliación 16 . El procurador radicó concepto escrito el
01 de octubre de 2014, manifestó que considera viable la conciliación; 17 y el apoderado de
la Fiscalía General de la Nación, el 11 de junio de 2015, radicó el concepto del comité de
conciliación en el cual se determinó no proponer formula conciliatoria, por cuanto ese
comité considera que se presenta en el caso bajo estudio la causal exonerativa de
responsabilidad de Culpa Exclusiva de la Víctima18.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a


desatar la alzada previas las siguientes

CONSIDERACIONES
1.- Aspectos procesales

1.1. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el


interés sustancial que se discute en el proceso”19, o en otras palabras, la legitimación en la

16
Fl. 692 del C.P
17
Fls. 699-703 del C.P
18
Fl. 755 del C.P
19
Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.
causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por
pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para
postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa
falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las
pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante dentro del


expediente con radicado N° 1999-00181 Luz Stella Zuluaga Morales (víctima de la
privación de la libertad), quien en la condición aducida se encuentra legitimada en la
causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación,
frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de
la Fiscalía Sexta de Administración Pública a la luz del Decreto 2700 de 1991, en razón a
lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa
por pasiva. Pese a que en el líbelo fue demandada la Nación – Rama Judicial- Dirección
Ejecutiva de Administración Judicial, en primera instancia se declaró probada la excepción
de falta de legitimación en la causa por pasiva de esta entidad, y como esta decisión no
fue objeto de recurso, la Sala no hará ningún pronunciamiento al respecto.

1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso


a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de
seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por
el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación
directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día
siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la
ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo
público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción


consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 20, y sólo se
interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la
presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código

20
ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación
de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de
prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que
el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o
hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que
se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.
Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)
Contencioso Administrativo21. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe
ser declarada de oficio por el juez22.

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación


injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de
ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la
jurisprudencia de esta Corporación23.

En el caso concreto, la Sala observa que se precluyó la investigación a favor de la


demandante Luz Stella Zuluaga Morales, mediante providencia del 02 de enero de 1997;
esta providencia fue objeto de recurso de apelación que se desató mediante auto que
quedó ejecutoriado el 14 de marzo de 1997; como la acción de reparación directa tuvo
lugar el 18 de febrero de 1999, es evidente que el líbelo se radicó dentro del término de
caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su


“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los
administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad


extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la
determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del
mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea
atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o
cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la


demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él


no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política
o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la
conducta desplegada por la Administración.”24.

21
Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.
22
Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.
23
Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.
24
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico
se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por
ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un
riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser


concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe
contribuir con un efecto preventivo25 que permita la mejora o la optimización en la
prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual


Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la
libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho
fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento
democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente,
al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la
reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la


configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a
soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión
de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del
ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en


su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva,


según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de
privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía
demostrarse el error judicial26.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que
tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración
seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”27.

25
“En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni
primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una
institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil
extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.
26
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.
27
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.
Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la
libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en
situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el


aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede
inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece
plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o
deseos de simple venganza.
“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona
sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la
absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo
indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas
robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”28
En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la
libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo
414 del Código de Procedimiento Penal,29-30 eventos aquellos en los cuales la víctima
debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se
presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código
de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación
injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por
esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se
dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la
detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no
será otra que el error jurisdiccional”31.
En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la
responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el
proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación),
incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas
las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe
con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea
limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser

28
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.
29
Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de
Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se
encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento;
detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el
ejercicio de la acción penal, etc.
30
Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido
exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo
cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención
preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.
31
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.
consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de
la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo


encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido
vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño
antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el


artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o
domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya
sido efectiva32.

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270
de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá
demandar al Estado reparación de perjuicios”; sin perder de vista que el artículo 70 de esa
misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima
cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.
En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C -037 de


1996 señaló que:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional
de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de
justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los
funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de
interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que
someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las
fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los
ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y
peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien
permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la
norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual
“nadie puede sacar provecho de su propia culpa
(…)”. (Subraya fuera del texto)
Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta
de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de
responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u
omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.
32
Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala
ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se
configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la
víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe
demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por
cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o
que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp.:
41.326.
Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que
desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad
que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos
del artículo 63 Código Civil.

A la sazón, está Sala de Subsección ha precisado:

“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o
descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del C. Civil, también
llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale
al dolo, según las voces de la norma en cita.
Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es
aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier
persona del común imprime a sus actuaciones.
Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía
General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente
desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de
responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al
Código Civil”33.
En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad
frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación
de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no
haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su
contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la
Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave
y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal,
ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la
administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a
que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su
contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material
probatorio.

4. El caso concreto.

Conforme al objeto de la apelación y los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala


procederá a determinar si en el caso de autos la Fiscalía General de la Nación es
administrativa y patrimonialmente responsable de la privación de la libertad a la que se vio
33
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577 M.P
Olga Mélida Valle de De la Hoz
sometida Luz Stella Zuluaga Morales por los punibles de peculado, celebración indebida
de contratos e interés ilícito en la celebración de contratos, de conformidad con los
siguientes

hechos probados.

La Sala encuentra demostrada la vinculación de la demandante al proceso penal Nº 7515


tuvo su génesis en el informe que rindió la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta,
en donde advirtió que la misma había incurrido en conducta irregular en relación con la
ejecución del contrato de obra pública No. 217/94, cuyo objeto era la administración,
operación y mantenimiento del Relleno Sanitario de la Guaimara, al suscribir un “otro sí”
en el que se incrementó el valor de la tonelada de residuos solidos dispuestos, de
$1.599 a $4012, a juicio de la contraloría de manera irregular.

También se le denunció por haber celebrado directamente el contrato de interventoría al


referido contrato de obra pública, después de haber declarado desierto el concurso de
méritos 001 de 1995, iniciado para el efecto, con un participante que no cumplía con el
requisito de tener una capacidad de contratación igual o superior a los 500 S.M.L.MV. Con
base en los anteriores hechos la Contraloría Municipal compulsó copias a la Fiscalía para
que esa entidad adelantara la investigación penal pertinente34.

Como consecuencia de ese informe, el 15 de diciembre de 1995 la Fiscalía 263501 –


Unidad Primera Delitos contra la Administración Pública – abrió investigación en contra de
Luz Stella Zuluaga y otros, sindicándola de los presuntos punibles de peculado por
apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales 35, providencia de la cual
la señora Zuluaga Morales manifestó estar notificada por medio de un escrito del 26 de
enero de 199636.

El 7 de marzo de 1996, ante la Fiscalía 263501 de la Unidad Primera delitos contra la


administración pública, Luz Stella Morales Zuluaga rindió indagatoria, y en esta diligencia
manifestó que desconocía el motivo por el cual no se había celebrado el contrato de
interventoria al contrato de obra pública No. 217 de 1994, pues la celebración del mismo
se había ocurrido con anterioridad al momento en que ella se había posesionado como
Gerente de las Empresas Municipales de Cúcuta; dijo además, que ante esa anomalía se
habían designado como interventores a dos funcionarios de la empresa; y
posteriormente, cuando ella ya ejercía el cargo, se había iniciado el concurso de meritos
para celebrar tal contrato de interventoría, el que fue declarado desierto por
recomendación de la comisión evaluadora.
34
Fls. 1-79 C. Original No.1.
35
Fls. 104 del C. Original N°1.
36
Fl. 179 del C. Original N°1.
Manifestó igualmente, que en la misma fecha en que se declaró desierto el concurso de
méritos, la sociedad MCP LTDA entregó propuesta para que se le adjudicara el contrato
de manera directa; por último, afirmó que el contrato de interventoría se le había
adjudicado a dicha empresa, pese a que la misma no tenía la capacidad de contratación
requerida, por cuanto la administración debe examinar las propuestas en contexto y no
únicamente por un requisito estatutario como el de la capacidad de contratación que, a su
juicio, no era el elemento más importante.

El 7 de junio de 1996 la Fiscalía 263501 – Unidad Administración Pública- resolvió la


situación jurídica de los sindicados, entre ellos la de la señora Luz Stella Zuluaga Morales,
en el sentido de proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva,
como autora responsable de los punibles de contratos sin cumplimiento de requisitos
legales, peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, decisión
que se motivó así:
“Emerge de las piezas procesales en las acciones desplegadas por los imputados,
que en el contrato de consultoría celebrado por las Emcúcuta con la fima MCP al
evadir la ley General de Contratación Administrativa se viola el artículo 146 del
C.P. por contratar sin cumplimiento de los requisitos legales; la forma del trámite
tan preordenada para favorecer la adjudicación a la fima contratada demuestra un
interés ilícito en la celebraión del contrato, actualizando el artículo 145 del Código
Penal y salta de bulto la apropiación a favor del contratista de los dineros de las
arcas estatales, cuando se le permitió contratar por $60.398.130 lo que poco antes
ofrecía ejecutar durante un año por $46.474.400. configurandose el Peculado por
Apropiación en cuantía de $13.923.730….
Así las cosas podemos afirmar que si bien es cierto la resonsabilidad en la
Contratación estatal según los presupuesto d ela Ley 80 de 1993 está en cabeza
del ordenador del gasto, para este evento la Gerente de Emcúcuta, también lo es
que se debieron dar una serie de procedimientos en donde necesariamente se
tenía que contar con la participación de otros funcionarios, que tanto en el proceso
licitatorio como en la escogencia directa, en el concpet de desocncentración
aludido en la ley 80/93, prestaron su concurso a fin de conseguir el resultado
deseado como era la contratación de la interventoría con la firma MCP LTDA de la
ciudad de Bucaramanga, La doctora LUZ STELLA ZULUAGA deberá responder
por Celebración de Contrato sin lleno de los requisitos legales, interés ilícito en la
contratación y peculado por apropiación en beneficio de un tercero , conductas
todas enconcurso, en calidad de autoría”37.

37
Fl. 748 del C. Original N°3.
Como consecuencia de lo anterior, esa autoridad profirió la orden de captura contra la
procesada el 11 de junio de 199638.

El 8 de julio de 1996 la señora Luz Stella Zuluaga Morales amplió su injurada.39 Manifestó
que como consecuencia de la declaratoria de desierto del concurso de méritos, había
quedado habilitada para contratar la interventoría de manera directa, y precisó que:

“(…) es diferente la participación en un concurso porque debe cumplirse


parámetros pre establecidos a lo que es la contratación directa la cual tiene como
sustento el acuerdo de voluntades y que para el caso de la contratación estatal la
única exigencia es la objetiva es que el objeto del contrato debe coincidir con el
objeto del concurso y de la contratación se haga con base en los precios del
mercado, es por esta razón que el contrato firmado con la firma MCP LTDA., es
diferente al contrato que se hubiese firmado a través del concurso,..”

El 27 de agosto de 1996 la Fiscalía Sexta de Administración Pública de Cúcuta, mediante


resolución del 07 de junio de la misma anualidad 40, revocó la medida de aseguramiento
impuesta a la doctora Luz Stella Zuluaga Morales, por el punible de Contratos sin
cumplimiento de los requisitos legales, al considerar que el concurso de méritos se había
celebrado con todos los requisitos legales, por lo tanto este delito no había existido; y por
el peculado por apropiación, por no haberse establecido plenamente la ocurrencia de este
reato. Subsistió la medida de aseguramiento por el delito de interés ilícito en la
celebración de contratos.

El 02 de enero de 1997 la Fiscalía Sexta de Administración Pública profirió la Resolución


Nº 0001, mediante la cual calificó el mérito probatorio y resolvió precluir la investigación a
favor de la señora Luz Stella Zuluaga Morales, por los delitos de Peculado, contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, porque no era típica la conducta; y respecto del
interés ilícito en la celebración de contratos, en aplicación del in dubio pro reo. En
consecuencia, ordenó su libertad inmediata.

Así las cosas, encuentra la Sala que en el sub judice, la señora Luz Stella Zuluaga
Morales estuvo privada de la libertad desde el día 8 de julio de 1996, fecha en la que la
señora Luz Stella Zuluaga Morales se presentó para la diligencia de ampliación de
indagatoria;41 hasta el 02 de enero de 1997, fecha en la que se precluyó la investigación
que se adelantó por los presuntos delitos de Peculado, contrato sin cumplimiento de
requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos 42, la cual cumplió en su
domicilio; periodo que equivale a 6,9 meses.
38
Fl. 771 del C. Original N°3.
39
Fls. 1076-1080 y 1082-1086 del C. Original N°4.
40
Fls. 1502-1504 del C. Original N°6.
41
Fls. 1076-1080 y 1082-1086 del C. Original N°4.
42
Fls. 1828-1856 del C. Original N°7
Sin embargo, la Sala procede a examinar si esta privación genera la responsabilidad del
Estado, para la cual se analizará la conducta de la recurrente. Al respecto, en primer lugar
se encuentra demostrado en el expediente que la señora Luz Stella Zuluaga Morales,
para la época de los hechos, esto es, aquella en que se adelantó el concurso de méritos
N° 0001 de 1995, fungía como Gerente General de las Empresas Municipales de Cúcuta
desde el 16 de enero de 1995 al 27 de junio de 199643.

Asimismo, se acredita en el expediente que la Contraloría Municipal de San José de


Cúcuta, el 19 de febrero de 1997 dictó el fallo N° 017 de 1995 dentro del proceso Nº 017-
95, mediante el cual le impuso una sanción a la señora Luz Stella Morales Zuluaga, en su
calidad de gerente de las Empresas Municipales de Cúcuta, con fundamento en las
siguientes consideraciones44:

“(…) el despacho centra su atención en la capacidad de contratación que la firma


MCP presentó para concursar, y que correspondió a cero. Es palmario que MCP
Ltda no cumplía, en este aspecto, con lo requerido en los términos de referencia,
que se constituía en una condición sine quanom para los proponentes. Capacidad,
que no logró superar en la nueva oferta presentada a las Emcucuta. Pues la
mantuvo por debajo de los 500 S.M.LMV., exigidos por las Empresas Municipales.

Hecho este, que no era desconocido para la Gerente, pues se desprende de la


oferta presentada por MCP en en (sic) fallido concurso, y del registro de
proponentes, que la firma no cumplía con el requisito de los 500 SMLMV como
capacidad mínima de contratación.

(…)
Asimismo, sobre el tema la Dra. Zuluaga en su declaración expresa: “Ninguna firma
inscrita en el registro de proponentes puede tener un K de contratación de cero,
pues si no tiene capacidad de contratación tampoco obtiene el registro”.

Mas sin embargo, bien lo indica el registro de proponentes expedido por la Cámara
de Comercio de Bucaramanga, a la firma MCP LTDA, que su K era igual a cero.

Entonces, En la escogencia que hizo la Gerente, para adjudicarle el contrato


116/95, se omitió por parte de ella, lo previsto en el inciso final del parágrafo del art.
12 del Decreto 855/4, que prohíbe modificar sustancialmente los términos de
referencia, para el caso de contratación directa por declaratoria de desierto del
concurso. Es decir en sana lógica, que no se podía variar la exigencia de que el
contratista debía acreditar una capacidad de contratación igual o por encima de los
500 SMLMV.

Visto de otra manera, se concluye de lo anterior, que pese a que la firma de MCP
Ltda, no cumplía con una exigencia impuesta por las mismas Emcucuta para
adjudicar el contrato, la Gerente tomó sin beneficio de inventario, esta circunstancia,
y determinó adjudicarle el contrato 116/95 a la firma MCP Ltda de Bucaramanga.

Así las cosas, es evidente, que aun cuando no se le puede endilgar intereses
subjetivos a la Dra. Luz Stella Zuluaga en la escogencia del contratista, pues no
aparece en el plenario prueba de ello, no deja de ser reprochable la conducta
negligente de la Gerente, frente a la contratación directa con la firma MCP Ltda, al
43
Fl. 115 del C. 1
44
Fls. 143-226 del C. de pruebas N°20.
omitir un requisito fundamental, como lo era la capacidad de contratación de quien
ofertaba.
(…)
Pero lo anterior, no se constituye en óbice para imponer a la Dra. Luz Stella Zuluaga
Morales, una multa correspondiente a un (1) salario devengado por la funcionaria,
para la época de los hechos pues quedó demostrado en este proveído que la
funcionaria incurrió en conductas irregulares al adjudicarle el contrato 116/95, a la
firma MCP LTDA.
(…)”.

Seguidamente obra en el plenario, la providencia del 9 de octubre de 1997 mediante el


cual se resolvió el proceso que se inició con ocasión del “otro sí” celebrado en el contrato
de obra pública 217/94, entre las Empresas Municipales de Cúcuta y el Arq. Jaime
Gerardo Martínez, en el que se incrementó el valor pagado por la tonelada de residuos
sólidos dispuestos por el contratista. En esta providencia se declaró responsable a la
señora Luz Stella Zuluaga Morales por el daño causado (detrimento patrimonial), con
fundamento en los siguientes argumentos, que la Sala transcribe in extenso porque los
mismos evidencian la culpa exclusiva de la víctima45:

“(…)

para definir la responsabilidad fiscal de los vinculados al proceso por el daño fiscal
analizado, tenemos que precisar primero los deberes y obligaciones asignados al
cargo del respectivo funcionario y según se trate de una actividad reglada o
discrecional, por cuanto la función pública debe sujetarse a los mandatos
constitucionales y legales.

De esta manera, tenemos que la actuación irregular de un funcionario lo hace


responsable, siempre que se le pruebe en el respectivo proceso.

(…)

Examinemos la actuación de la Dra. LUZ STELLA ZULUAGA en la celebración del


otrosí. Encontramos en el primer plano que ella era para la época de los hechos la
representante legal de la entidad, en segundo plano que tenía la dirección y manejo
del contrato 217/94, pues no aparece en toda la actuación contractual que reposa
en el expediente delegación expresa de tal función la cual está reglada por la ley 80
de 1993. En tercer plano observamos las declaraciones rendidas por la Dra.
Zuluaga en torno al otro sí, y encontramos, que como se explicó anteriormente, sus
argumentos carecen de fundamento legal, ya que quedó demostrado por este
despacho que el precio por tonelada pactado para la disposición de basura en el
contrato 217/94, era inmodificable pues así lo contemplaban los pliegos de
condiciones y la propuesta de JAIME GERARDO MARTÍNEZ DUARTE.

Además el hecho de que en otras ciudades el costo de operación de la maquinaria y


personal fuere superior al ofrecido por JAIME GERARDO MARTÍNEZ DUARTE, no
representaba ningún fundamento sólido para justificar la modificación del precio
unitario inicialmente pactado. Pues cuando se convocó a participar en la licitación,
las Emcucuta solicitaron se tuvieran en cuenta para efectos del precio a proponer,
todos los factores operacionales tanto de maquinaria como de personal, así lo
expresan claramente los pliegos de condiciones. Los cuales obran en el expediente.

(…)

45
Fls. 221-304 C.6
Se deduce, del acervo probatorio que la Dra. Zuluaga no revisó los pliegos de
condiciones y la propuesta de JAIME GERARDO MARTÍNEZ DUARTE, los cuales
hacían parte integral del contrato 217/94, y si los revisó, no se percató de las
imposiciones que dichos documentos hacían respecto de la conservación del precio
inicialmente pactado, es así como sin mayor argumentación decidió modificar el
precio e incrementado de $1.599.oo a $4.012.oo.

Obvio resulta, que si se tienen en cuenta estos documentos y se analizan junto con
el contrato 217/94 con seguridad se percatan de esta situación y hubiesen buscado
interpretar las cláusulas contractuales ajustándolas a las especificaciones técnicas y
económicas de los pliegos. (…) no podía incrementarse el precio inicialmente, más
aun cuando los mismos pliegos y la propuestas ganadora así lo contemplaron.

Es por ello que se define aquí que la Dra. ZULUAGA MORALES, actuó con culpa
para grave ya que no empleó aquel cuidado, en el manejo de esta gestión
contractual, que aun las personas negligentes o de poca prudencia hubiesen
empleado en el manejo de los negocios propios. Actuación que lesionó gravemente
los intereses patrimoniales de las Emcucuta, pues su resultado fue el pasar a
manos del contratista dineros públicos injustificadamente.

(…)”

Las dos providencias que se acaban de transcribir parcialmente, emanadas en los juicios
fiscales que se adelantaron contra la aquí apelante, evidencian a la Sala que la señora
Luz Stella Zuluaga Morales dio lugar a su vinculación al proceso penal, por su actuación
en calidad de Gerente General de las Empresas Municipales de Cúcuta. Resulta palmario
que la misma, al suscribir el “otro sí” del contrato No. 217 de 1994, contrarió varias
disposiciones dispuestas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, 46 y lo previsto en
el mismo contrato, cuyo objeto era la administración, operación y mantenimiento del
Relleno Sanitario de la Guaimara; también es evidente que desconoció normas legales en
la contratación directa que esta celebró para adelantar la interventoría del citado contrato,
al contratar con una empresa que había participado en el concurso de méritos.

Resalta la Sala que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes para el momento en
que sucedieron los hechos, una de las tantas obligaciones de la señora Zuluaga Morales
como Gerente General de las Empresas Municipales de Cúcuta era la dirección y manejo
de la actividad contractual, y la de los procesos de selección; actividad que no podía
trasladar a las juntas o consejos directivos de la entidad, a las corporaciones de elección
popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma 47;
lo anterior porque ella era la directamente responsable de la ejecución del contrato Nº 217
de 1994, así como, de la contratación de la interventoría del mismo. Pues bien, en la

46
“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación
directa”.
47
Ley 80 de 1993 artículo 26 numeral 5º que reza: “Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este
principio:
(…)
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección
será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos
de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de
control y vigilancia de la misma.
(…)”
ejecución del referido contrato y en la contratación directa llevada a cabo para establecer
la interventoría del mismo se presentaron diversas irregularidades.

En primer lugar, el contrato 217/94 no era susceptible de modificación de precios


pactados, como lo evidenció la Contraloria Municipal de San José de Cúcuta en el
providencia antes transcrita; pese a ello, la señora Zuluaga Morales, en su calidad de
gerente de las Empresas Municipales de Cúcuta, suscribió un “otro sí”, en el que se
incrementaron los valores registrados tanto en el pliego de condiciones como en el
contrato de obra; y como consecuencia de la cual dicha Contraloría la declaró
responsable de los daños patrimoniales ocasionados a las Empresas Municipales de
Cúcuta.

En segundo lugar, se tiene que existieron irregularidades dentro del proceso de


contratación directa, que terminó con la celebración del contrato de interventoria No. 116
de 1995. Si bien a la misma se dio inició por la declaratoria de desierto del concurso de
méritos Nº 0001 de 1995, adelantado para contratar la interventoría del contrato 217/94; la
señora Zuluaga Morales desconoció de manera evidente lo dispuesto en el parágrafo 1º
del artículo 12 del Decreto 855 de 1994 que prescribe: “Producida la desierta de una
licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que
hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado
artificialmente bajas. (…) En todo caso, cuando se contrate directamente por declaratoria
de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del
contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia”.

Al respecto se encontró en el expediente lo siguiente:

- Carta dirigida por el representante de MCP LTDA del 27 de abril de 1995 a la señora
Zuluaga Morales, la cual reza: “Una vez conocida la calificación obtenida y la decisión de
la EMCUCUTA de declarar desierto el concurso de méritos Nº 001/1995 para la
“Interventoría Social y Técnica del Relleno Sanitario La Guamiarala”, nuestra firma MCP
LTDA consciente que los errores cometidos tal como lo confirma las tablas de calificación
corresponden sólo a la documentación incompleta y conociendo las facultades que le
permite la ley 80 en esta instancia de asignar el contrato directamente y dada la
necesidad urgente de iniciación de la interventoría, dejamos a su consideración la “oferta
para la prestación del servicio de la Interventoría Social y Técnica para el Relleno
Sanitario La Guaimarala” 48.

De otra parte, el oficio del 24 de enero de 1996 suscrito por la Jefe Encargada de la
Oficina Jurídica en el que le dan respuesta al oficio DA-028 firmado por Julio Isaac

48
Fl. 1234 del C. Original N°4.
Maldonado y Martha Lucía Eslava en su calidad de interventores Técnico y Social y
Relleno Sanitario, respectivamente, en el que le manifiestan que: “En cuanto a la
capacidad de contratación K y su inconformidad por la respuesta que dio esta oficina
mediante oficio OJ-712/95 quiero informarle que no existe solicitud alguna por parte de
las EMCUCUTA donde se exija un valor K específico y superior para contratar al que
presenta el contratista en el registro único de proponentes del 4 de diciembre de 1995
(…) En cuanto a la oferta no quedó estipulado en ninguna cláusula del contrato que la
propuesta hace parte del mismo, luego no podemos exigir que se cumpla todo lo ofertado
al pie de la letra puesto que inmediatamente se elaboró el contrato es porque hubo un
acuerdo de voluntades que quedó plasmado en un documento y por lo tanto se deben
respetar y seguir los parámetros del contrato. (…) Así las cosas considera este despacho
que no es viable aplicar al contrato 116/95 la cláusula OCTAVA CADUCIDAD del mismo,
ya que los incumplimientos a los que usted hace referencia no están expresamente
contemplados en el contrato y sería improcedente por parte de las Empresas Municipales
de Cúcuta, sancionar por razones ajenas a las consignadas en el mencionado documento
que no otros que las exigidas por la Ley 80 de 1993.
(...)”49.

-Asimismo, sobre el tema la misma Dra. Zuluaga en su declaración expresa: “Ninguna


firma inscrita en el registro de proponentes puede tener un K de contratación de cero,
pues si no tiene capacidad de contratación tampoco obtiene el registro” (declaración
rendida dentro del proceso fiscal Nº 017-95)

De lo expuesto se encuentra que la señora Luz Stella Zuluaga Morales al adjudicar el


contrato Nº 116 de 1995, a la empresa MCP Ltda., obvió que el contratista debía acreditar
una capacidad de contratación igual o por encima de los 500 SMLMV, pues celebró el
contrato, pese a que esa empresa tenía una capacidad de contratación de cero,
circunstancia que conocía la Gerente, según se desprende de su misma declaración,
rendida dentro del proceso fiscal que se inició en su contra. Por lo anterior, la Sala
considera que al no cumplirse con esta exigencia inicialmente impuesta en el pliego de
condiciones por la Empresa Municipal de Cúcuta, se vulneró, además, lo dispuesto en el
Decreto 855 de 1994.

En consecuencia, a juicio de la Sala, están probados los elementos que dieron lugar a
que en este caso se configure una culpa exclusiva de la víctima, en la medida en que
resulta evidente que, independientemente del resultado del proceso penal, la entonces
Gerente de las Empresas Municipales de Cúcuta incurrió en una conducta negligente, que
ella misma aceptó tanto en el proceso penal como como en el proceso fiscal.

49
Fls. 1563-1564 del C. Original N°6.
Dado lo anterior, se hallan acreditadas las irregularidades dentro de la adjudicación
directa de la interventoría del contrato de obra pública, cuyo objeto era la administración,
operación y mantenimiento del Relleno Sanitario de la Guaimara; así como, las
alteraciones que se ocasionó en la ejecución del contrato, esto es, el incremento de los
valores a pagar. Asimismo, está demostrado que la funcionaria incumplió con su deber y
con su actitud y comportamiento contribuyó a la iniciación de la investigación penal en su
contra y, por ende a la privación de su libertad.

Lo anterior no riñe con el hecho de que la Fiscalía Sexta de Administración Pública, en


ejercicio de sus funciones y haciendo uso de su independencia en la valoración
probatoria, decidiera precluir la investigación que adelantaba contra la señora Luz Stella
Zuluaga Morales, pues, como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia
de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y
exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta del administrado frente a sus
deberes con la administración.

Con fundamento en lo expuesto, en el caso bajo estudio concluye la Sala que fue la
misma demandante la que dio lugar a ser vinculada a la investigación penal, por cuanto
actuó de manera negligente, imprudente y gravemente culposa; por lo cual debió asumir
la privación de la libertad de la que fue objeto, pues su actuar reprochable hace que la
decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada
dentro del juicio de ponderación que sopesa los intereses jurídicos de las comunidad, la
efectividad de la función de la Administración y el ejercicio de la pronta y cumplida
Justicia, frente a los intereses individuales de la accionante que con su conducta
gravemente culposa y su omisión justificó la investigación penal adelantada en su contra.

En ese orden de ideas, no le asiste la razón a la demandante en su petitium


demandatorio, ya que este no puede pretender sacar provecho de su propia culpa y
obtener un reconocimiento económico del Estado. Así las cosas, la Sala confirmará la
decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo


Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de
la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de octubre de 2011 por el Tribunal


Administrativo de Norte de Santander, por lo expuesto en la parte motiva de esta
providencia

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS


Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE


Magistrado
Aclaró voto Cfr. Rad. 36146/15#1 y 2;
Rad. 35796/16#3 y 2; Rad. 37100/16

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA


Presidente