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2017-7-31

González Hoch

Revista Chilena de Derecho Informático, No. 2 (2003)

Lapruebadelasobligacionesylafirmaelectrónica*

GonzálezHoch,Francisco.**

ProfesordeDerechoCivil.UniversidaddeChile

Introducción

1.LaLeysobreDocumentosyFirmaElectrónica(LeyNº19.799 (1), enadelantelaLey),ademásdeincentivareluso denuevastecnologíasporelEstado,regulóalgunosaspectosconsideradosfundamentalesparagenerarconfianzay fomentar,enelámbitoprivado,lacontrataciónyelcomercioelectrónico.

Estafunciónnoesajenaalderechoprivado;desdelaperspectivadelapruebadelasobligacioneseltemabásicoes laconfiabilidad.Poresto,unadelastareasdelderechocivildesdesusiniciosescrearunrégimenlegalqueotorgue seguridaddequeloscontratossecumplirán. (2)

Vinculandoestatradiciónalosnuevosdesafíosqueimponelatecnología,laLeyobligaamantenerunnecesario

equilibrioentrelaseguridaddemandadaporquienesparticipanenelrégimendecontrataciónylamaximizacióndela

eficienciaenelusodenuevastecnologíasdecomunicación.

2.Latensiónentrelaseguridadylosavancestecnológicos,yladificultadparaenmarcaréstosenlascategorías

jurídicastradicionales,esdeantiguadata.YaGiorgi,ensuclásicotratadodelasobligacionesde1906,cuestionabael

valorprobatoriodelteléfonoydelfonógrafoysuequiparaciónalapruebadocumental,señalandoque“sonmediosde

comunicaciónque,recientísimosescritores,altratardelosmediosdeprueba,hancolocadojuntoalostelegramas,

porquetienendecomúnconéstoslanovedadylarapidez.Pero,verdaderamente,niunoniotronosparecenmedios

depruebadocumental.Elteléfonoesunmediodecomunicaciónimperfectísimo,porquenosdaunacomunicación

entrepersonaslejanas,delaquenoquedarastro.Silosprogresosdelaelectrotecnialleganaproducirel

telefonógrafoentoncespodráhablarse,pudiéndoseobtenerlaanotacióndelosdosdiscursos,loqueconstituiráun

principiodeprueba”.

Comoseverá,lascomunicacioneselectrónicasdehoyson,dealgunaforma,equivalentesfuncionalmenteal

telefonógrafoalquesereferíaGiorgihacecasi100años,encuantopermitencomunicarseadistanciadejandorastros

osignosarchivadosenlosdocumentoselectrónicosquepuedenservirdemediodeprueba.

3.Lasnormasquenosrigensobrepruebadeobligacionesseoriginaron,hace230años,enelTratadodelas

ObligacionesdePothier,delcualpasaronalCódigoCivilFrancésyluegoalnuestro,conmuypocasvariaciones. (3) Esasnormas,juntoconlasreglasdelCódigodeProcedimientoCivil,handadolugaraextensajurisprudenciay múltiplesobrasdedoctrina.

Porello,paracumplirlosobjetivosdeeficienciaquedebenimperarenlaaplicacióndelaLey,éstadebeintegrarse

cuidadosamenteconlasnormasexistentes,sinpretenderquelasolanovedaddelsoportetecnológicoconllevedejar

deladoreglasjurídicasdeprobadautilidad.

4.Enestaexposiciónseexaminanlosartículos3º,4ºy5ºdelaLeyintentandoprecisar,desdelaperspectivadel

derechocivil,doscuestionesfundamentales:(a)cuálessonlasmodificacionesqueintroducenesasnormasal

régimenvigente;y(b)cuálesellugarquelescorrespondeenelcontextodelasreglasdepruebadelasobligaciones.

Paraestosefectos,enloscapítulossiguientesseexaminansomeramentelasreglastradicionalessobrepruebade

contratosyobligaciones(I);sedescribenlasmodificacionesquelaLeyintroducealrégimentradicional(II);seanaliza

uncasoparticulardeconflictoentreunprincipioyunareglasurgidoapropósitodeesamodificación(III);y,enfin,se

señalanalgunasconclusionesrespectoalosdesafíosyriesgosquesepresentanafuturo(IV).

I.­Reglastradicionalesdepruebadeobligacionesycontratos.

5.LapruebadelasobligacionesestáreguladaenelCódigoCivil, (4) porrazoneshistóricas, (5) enlosartículos1698a

1714,deloscualeslosartículos1699a1711sededicanalaqueseestimalamásimportante,lapruebainstrumental.

6.Enelderechocivilnacionalycomparadosehadadogranimportanciaalasnormassobrepruebadelas

obligaciones,alpuntoque­siguiendoaPlaniol,aquiensedebelareformaenelestudiodelderechocivil,pasandodel

análisisdelosartículosdelCódigoalexamendelasinstituciones­yaen1943lareformaalosplanesdeestudiode

estaFacultadincorporóla“TeoríadelaPrueba”comounamateriaaserenseñadayestudiadaenelprimerañode pre­grado.AsíseexplicatambiénquedonLuisClaroSolarhayatratadoeltemaensusExplicacionesdeDerecho CivilChilenoyComparado (6) ;queestérecogidoenelManualdeDerechoCivildeAlessandriySomarriva;asícomo enunestudiojurisprudencialdelmismoprofesorSomarrivasobrelasObligacionesylosContratosyenlamonografía dedonArturoAlessandridedicadaalasobligaciones (7) ;enellibrodeDanielPeñailillosobrelaPruebaenMateria

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SustantivaCivil;y,finalmente,enelmanualdedonCarlosDuccisobreParteGeneraldelDerechoCivil (8) ,porcitar sóloalgunosdelosmástradicionalesautoresdelderechoprivadonacional.

7.Enmateriaprobatoriacivil,existentrestemasquepuedensercalificadosdeclaves:(i)lacargadelaprueba;(ii)los

mediosdepruebaadmisiblesenjuicio;y,(iii)elvalorprobatoriodelosmediosdeprueba.

Atendidoslosobjetivosdeestaexposiciónnosetrataráeltemadelacargadelaprueba (9) pueslaLeynoleintrodujo modificaciones,yelanálisissecentraráenlapruebadocumental.

Enlopertinentealasmateriasquesetratarán,lasprincipalesreglasdelCódigoCivilrespectoalapruebade

obligacionespuedensersintéticamenteordenadasencuatrogrupos:(a)mediosdepruebaaceptadosenjuicio;(b)

valorprobatoriodeinstrumentospúblicosyprivados;(c)documentosoinstrumentos(sinfirma);(d)validezde

contratosconsensualesylimitacióndepruebadetestigos.Enesteordenseránanalizados.

a)Mediosdepruebaaceptadosenjuicio.

8.Enelderechocivilchileno,adiferenciadeloqueocurreenotrossistemasjurídicos,losúnicosmediosdeprueba

admisiblesestánenumeradostaxativamenteenlaley,mediantenormasdeordenpúblicoquenosondisponiblespor

losparticulares.

Deestamanera,elartículo1698inciso2ºdelCódigoCivildisponeque“laspruebasconsisteneninstrumentos

públicosoprivados,testigos,presunciones,confesióndeparte,juramentodeferidoeinspecciónpersonaldeljuez”.

Porsuparte,elartículo341delCódigodeProcedimientoCivilreiteraesosmediosprobatoriosyagregaalos

anterioreselinformedeperitos.

Fueradelosmencionados,enmateriadeobligacionesycontratosnoexistenotrosmediosdepruebaquepuedanser aceptadosenlosprocesosciviles. (10)

b)Valorprobatoriodeinstrumentospúblicosyprivados.

9.ElCódigoCivildefineelinstrumentopúblicooauténticocomo“elautorizadoconlassolemnidadeslegalesporel

competentefuncionario”,yagregaquesies“otorgadoanteescribanoeincorporadoenunprotocolooregistro

público,sellamaescriturapública”(artículo1699).

Poreso,ladoctrinaespacíficarespectoalosrequisitosquedebencumplirseparaqueexistauninstrumentopúblico:

(i)lapresenciadeunfuncionariopúblico;(ii)queesefuncionarioactúedentrodesucompetencia;y(iii)queel documentoseaautorizadoporelfuncionariocompetenteconlassolemnidadeslegales.ElpropioCódigoCivildispone queporautenticidadseentiende“elhechodehabersidootorgadosyautorizadosporlaspersonasydelamanera

queenlostalesinstrumentosseexprese”(artículo17).

10.Porelcontrario,noexistedefiniciónlegaldelinstrumentoprivado,sinoqueéstesedefinenegativamente,por

oposiciónalinstrumentopúblico.Poreso,sedicesimplementequeinstrumentoprivadoestodoaquelquecarecedel carácterdepúblico. (11)

11.Deestemodo,ladiferenciafundamentalqueexisteentrelosinstrumentospúblicosylosprivadosradicaenla

intervencióndelfuncionariopúblico,queledasusellodeautenticidad.Deaquíquelapersonaquepresentaun

instrumentopúblicoenjuicionoestéobligadaajustificarsuautenticidad,sinoqueincumbealapartequelorefuta

acreditarlosfundamentosdesuimpugnación.

Enotraspalabras,enlaparticipacióndelfuncionariocompetenteenelotorgamientodelinstrumentopúblicoestá depositadalafepúblicaquegarantizalaautenticidaddeciertoshechos.Poreso,elinstrumentopúblicotienevalorde plenapruebarespectoalosotorgantes, (12) loquenosignificaquenopuedaserimpugnado,pueslapartecontra quienseoponepuedealegarnulidadofalsedaddeesedocumento. (13) Porelcontrario,lapersonaqueinvocaensu favoruninstrumentoprivadoestáobligadaaprobarqueesverdadero,silaotraparteleniegatalcarácter.

Enotrostérminos,estaclasedeinstrumentosnotieneporsísolovalordeplenaprueba.Paraqueadquieraestevalor esnecesarioeltrámitedelreconocimiento,estoes,queelinstrumentoseareconocidoporlapartecontraquiense oponeoqueseamandadotenerporreconocidojudicialmente. (14)

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Duranteeltrámitedelreconocimiento,elinstrumentoprivadopuedeserimpugnadoporfalsedadoporfaltade integridad;silaautenticidadesobjetada,generalmenteexisteunperitajecaligráficoouncotejoquesirvealjuezpara resolver. (15)

c)Otrosdocumentosoinstrumentosquecarecendefirma.

12.Sobrelabasedeloexpuesto,puedesostenersequelalógicadelasnormascivilesyprocesalesestáconstruida,

engeneral,sobreelsupuestoquelosinstrumentosprivadossonfirmadosporlaspartesyque,enconsecuencia,la

objeciónqueseformulaeneljuicioalinstrumento,eneltrámitedelreconocimiento,recaeprecisamentesobrela

firma,afindequesedemuestresiellaperteneceonoalapersonaaquienseatribuye.

Así,enelCódigoCivil,elartículo1701incisofinaldavalordeinstrumentoprivadoauninstrumentopúblico

defectuosoporincompetenciadelfuncionariooporotrafaltaenlaforma,“siestuvierefirmado”porlaspartes;el

artículo1702davalordeescriturapúblicaalinstrumentoprivadoreconocidoomandadotenerporreconocido,

respectodelosqueaparecenosereputan“haberlosubscrito”;elartículo1703disponequelafechadeun

instrumentoprivadonosecuentarespectodetercerossinodesdeelfallecimientodealgunodelosquelohan

firmado.Porsuparte,tambiénlaregladelartículo352Nº3delCPCparecefundarseenesesupuesto,porque

disponequeseconsideraránindubitadosparaelcotejo“losinstrumentosprivadoscuyaletraofirmahayasido

reconocidadeconformidadalosnúmeros1ºy2ºdelartículo346”.

Lajurisprudenciaharatificadoqueelinstrumentoprivado,parasercalificadodetal,debeencontrarsefirmado,sin quepuedadarsedichacalificaciónacualquierdocumento. (16)

13.Contodo,apesardequelasreglasexpuestasmostraríanquetodoslosinstrumentosprivadosdebentenerfirma,

otrasreglaspermitenargumentarensentidoopuesto.

Así,porejemplo,seregulanlos“asientos,registrosypapelesdomésticosescritosofirmados”(artículo1704),la“nota

escritaofirmadaporelacreedoracontinuación,almargenoaldorsodeunaescrituraquesiemprehaestadoensu

poder”(artículo1705),yelprincipiodepruebaporescrito,estoes,“unactoescritodeldemandadoquehaga

verosímilelhecholitigioso”(artículo1711).Entodosestoscasossetratadedocumentoscuyameraescrituraciónes

suficienteparaqueconstituyanpruebainstrumental,sinnecesidaddequeestén,alavez,firmados.Algosemejante ocurreenelCódigodeProcedimientoCivil,enquepuededecretarsela“exhibicióndeinstrumentos”enpoderdela parteodeuntercero,siempreque“tenganrelacióndirectaconlacuestióndebatidaynorevistanelcarácterde

secretosoconfidenciales”(artículo346),sinquelanormaexijaqueesosdocumentosesténfirmados.

Encuantoasuvalorprobatorio,siestosinstrumentosprivadosespecialesemanandeterceroscarecendetodovalor

sielterceronocomparececomotestigoenelproceso;encasocontrario,constituyenbasedepresunciónjudicial.

DelvalorprobatoriodelosdocumentosnofirmadosemanadosdelaspartessetrataráenelcapítuloII.

d)Validezdecontratosconsensualesylimitacióndepruebadetestigos.

14.Elprincipiogeneralenmateriadecontratoseselconsensualismo,segúnelcuallavoluntadpuedemanifestarse

decualquierforma,aúnverbalmente,concaráctervinculante. (17) Sóloexcepcionalmenteseexigeporrazonesde validezquelavoluntadsemanifiesteatravésdealgunaformalidadespecífica,porejemplo,queseexpresepor escrito.

ElCódigoCivildisponequelasobligacionescuyovalorseasuperioraciertomontodebenconstarporescrito,so penadenoadmitirselapruebadetestigos. (18) Estanormaestableceunfuerteincentivoalaspartesparaqueenlos contratosdemayorvalorpreconstituyanunmediodeprueba,disminuyéndoseasíloscostosyproblemasderivados delafaltadepruebadisponibleenformasencilla.Lasanciónporelincumplimientonoeslanulidaddelcontrato,sino laimposibilidaddeutilizarlapruebadetestigos,cuestiónquenoimpidequeelcontratopuedaprobarseporotros mediostalescomolaconfesión,laspresunciones,etc.

II.­Modificacionesalrégimendepruebadeobligaciones

15.Deacuerdoasuepígrafe,laLeyregulalos"documentoselectrónicos"yla"firmaelectrónica".

Paratalesefectos,comienzaporconsagrarunprincipiobásico:latotalequivalenciaentreel"soportepapel"yel "soporteelectrónico"delosdocumentosfirmados. (19)

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Enconsecuencia,altratarsedeunprincipioqueorientalainterpretación,lasreglasdelaLeydebeninterpretarse

armónicamenteconesteprincipio,sinperjuicioque,comoseadelantara,sonplenamenteaplicableslosdemás

principiossentadosporlajurisprudenciaexistenterelativaalapruebainstrumental,salvoenaquelloqueesté

modificadoporlaLey.

a)Validezdecontratossuscritosconfirmaelectrónica.

Elartículo3ºdelaLeydisponeque“Losactosycontratos[otorgadosocelebradosporpersonasnaturaleso

jurídicas]suscritospormediodefirmaelectrónica,seránválidosdelamismamanerayproduciránlos

mismosefectosqueloscelebradosporescritoyensoportedepapel”.

17.Laprimeraparteesinnecesaria,puestoquealdeclarar“válidos”loscontratossuscritosconfirmaelectrónica,

confundela“validez”delcontratoconsu“prueba”.Enefecto,loscontratoscelebradospormedioselectrónicos,antes aúndelaLey,sonplenamenteválidos,porqueserigenporlareglageneraldevalidezdelosactosjurídicosdel

artículo1445delCódigoCivil,constituyendoelmedioelectrónicosimplementeunaformamásdemanifestarla

voluntadconcarácterobligatorio. (20)

18.Porotraparte,lafuncióndelaregla(hacerequivalentesoportedepapelysoporteelectrónico)serepitealfinal

delartículo3º,quedisponeque“lafirmaelectrónica,cualquieraseasunaturaleza,semirarácomofirmamanuscrita

paratodoslosefectoslegales”.

b)Contratoselectrónicoscomoactos“escritos”.

19.Aunquenopresentanproblemasdevalidez,loscontratossuscritosconfirmaelectrónicateníanladificultadque,

alaplicarseelrequisitodeescrituracióndelosartículos1708y1709delCódigoCivil,podríaentendersequeno

constabanporescritoy,enconsecuencia,nopodríanprobarseniporescritoniportestigos.

LaLeypusofinalproblemay,enaplicacióndelprincipiodeequiparacióndelsoporteelectrónicoalsoportedepapel, declaróqueloscontratoselectrónicossuscritosconfirmaelectrónicase“reputancomoescritos”entodosloscasos quealgunadisposiciónexijalaescrituracióndeunactoocontrato. (21)

c)Excepcionesalavalidezdeloscontratossuscritosporfirmaelectrónica.

20.NoobstantequelaLeydeclarólavalidezdeloscontratossuscritospormediodefirmaelectrónica“delamisma

manerayconlosmismosefectosqueloscelebradosporescritoyensoportepapel”,ellamismaestableciótres

gruposdeexcepciones:

Exigencialegaldesolemnidadnosusceptibledecumplirsemediantedocumentoelectrónico: enelproyectode Exigencialegaldesolemnidadnosusceptibledecumplirsemediantedocumentoelectrónico:enelproyectode

leyseconsideróespecialmenteactosquerequierenescriturapúblicaoinscripciónenunregistroespecial,loque

sedejódeladoporquesureconocimientolegalimplicaríareformasmásprofundasalordenamientojurídico,

finalidadajenaalproyecto.

Exigencialegaldeconcurrenciapersonaldealgunadelaspartes. Exigencialegaldeconcurrenciapersonaldealgunadelaspartes.

Actosdelderechodefamilia:elproyectodeleymencionóatítuloejemplaractoscomoelreconocimientode

hijos,laadopción,elacuerdosobrepatriapotestad,lamayoríadeloscualessonsolemnesydecarácter

personalísimo.

d)Valorprobatoriodediversasclasesdedocumentoselectrónicos.

21.LaLeydefineeldocumentoelectrónicoenformaampliacomo“todarepresentacióndeunhecho,imagenoidea

queseacreada,enviada,comunicadaorecibidapormedioselectrónicosyalmacenadadeunmodoidóneopara

permitirsuusoposterior”(artículo2letrad).

22.Porsuparte,losartículos4ºy5ºregulanelvalorprobatoriodecadaclasededocumentoselectrónicos.Aefectos

deanalizarsuvalorprobatorioenjuicio,esasregulacionespuedenserordenadasencuatrogrupos:(i)documentos electrónicosqueconstituyeninstrumentospúblicos;(ii)documentoselectrónicosqueconstituyeninstrumentos privadossuscritosconfirmaelectrónicaavanzada;(iii)documentoselectrónicosqueconstituyeninstrumentos privadossuscritosconfirmaelectrónicasimple;y(iv)documentoselectrónicosresiduales. (22)

(i)Documentoselectrónicosqueconstituyeninstrumentospúblicos.

23.LaLeydisponequelosdocumentoselectrónicosquetenganlacalidaddeinstrumentospúblicosdeberán

suscribirsemediantefirmaelectrónicaavanzada(artículo4º),porconsiguiente,sisonpresentadosenjuicioharán

plenaprueba.

Deestaforma,estareglareproduce,enlosustancial,elartículo1700delCódigoCivil,quedavalordeplenapruebaa

losinstrumentospúblicos.

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24.Contodo,cabeseñalarqueestanormaserádemuyexcepcionalaplicaciónenmateriadeobligaciones

contractualesmientrasnosereformeelrégimenlegaldelosNotariospues,porreglageneral,lassolemnidadesen

contratostalescomocompraventa,hipoteca,servidumbreosociedad,entreotros,consistenenescrituraspúblicas

quehastaahoranopuedenrealizarseelectrónicamente.

(ii)Documentoselectrónicosqueconstituyaninstrumentosprivadossuscritosconfirmaelectrónica

avanzada.

25.LaLeytambiénconfiereelvalordeplenapruebaaestosinstrumentos(artículo5ºNº2enrelaciónalNº1).

EstaesprobablementelareformamásimportantedelaLeyrespectoapruebadelasobligacionesciviles,puesnunca antesellegisladorhabíadadodirectamenteelvalordeplenapruebaauninstrumentoprivado,porqueseentendía queéstosnoestabanamparadosporlafepúblicagarantizadaporunfuncionarioestatal. (23)

Enconsecuencia,cuandosehagavalerenjuicioundocumentoelectrónicoprivadoconfirmaelectrónicaavanzada,

seacompañará“concitación”,alamaneradelosinstrumentospúblicos,sinqueseanecesarioeltrámitede

reconocimiento.Asimismo,corresponderáaquienpretendaimpugnarlopornulidadofalsedadprobarlos

fundamentosdesuimpugnación.

26.Noobstante,laLeynoespecificaquéesloquedebeacompañarsematerialmentealexpediente.Demásestá

señalarquelosoriginalesdelos“documentoselectrónicosprivadosfirmados”quedanenloscomputadoresque

envíanyrecibenlascomunicaciones.Porello,lainterpretaciónmásrazonableyacordealasnecesidadesde

seguridadjurídicadelaspartesqueintervienenenelprocesoseñalaquedebeentendersequeloqueseacompaña

materialmenteesunacopiaimpresadeldocumentoelectrónicojuntoconundiskettequecontengaeldocumento

electrónicoyelcertificadorespectoalafirmaelectrónicaavanzada.

(iii)Documentoselectrónicosqueconstituyaninstrumentosprivadossuscritosconfirmaelectrónicasimple

27.LaLeydisponelosdocumentoselectrónicosqueconstituyaninstrumentosprivadosyquenoesténsuscritoscon

firmaelectrónicaavanzada(“encasocontrario”),“tendránelvalorprobatorioquecorresponda,deacuerdoalas

reglasgenerales”(artículo5ºNº2).

Laredaccióndelaúltimafrasedelartículo5ºobligaadeterminarcuálesel“valorprobatorioquecorresponda”aesta

clasededocumentos.

28.Enmiopinión,esrazonablesostenerqueelvalorprobatoriodelosdocumentoselectrónicossuscritosconfirma

electrónicasimpleeseldelosinstrumentosprivados;aplicando,entodocaso,lareglageneraldelartículo1702del

CódigoCivil,estoes,sóloenelcasoqueseanreconocidosomandadostenerporreconocidosjudicialmentetendrán

valordeescriturapúblicarespectodequienesloshayansuscrito.

Ratificaloexpuestoelprincipiodeequivalenciadelsoporteelectrónicoalsoportepapelylaequiparaciónentrela

firmaelectrónicaalafirmamanuscritaparatodoslosefectoslegales(artículo3ºincisofinal).

29.Enconsecuencia,portenerelmismovalorprobatoriodelosinstrumentosprivados,sisequierehacerlosvaler

comomediosdeprueba,losdocumentoselectrónicosconfirmaelectrónicasimpledeberánseracompañadosaljuicio

bajoelapercibimientodelartículo346Nº3delCódigodeProcedimientoCivilytendránvalordeescriturapública

únicamentesinosonimpugnados,porlapartequelosfirmó,dentrodesextodíaporfaltadeautenticidadode

integridad.Porelcontrario,sisonimpugnados,quienacompañóeldocumentoelectrónicoconfirmaelectrónica

simpleestaráobligadoaprobarqueesverdadero,deconformidadalasreglasgenerales.

Debedestacarsequelascomunicacionesatravésdecorreoelectrónico(e­mail)enqueseidentificasuemisorpor cualquiermedioconstituyendocumentoselectrónicosconfirmaelectrónicasimple,peroloqueesprevisiblequeestas comunicacionesseanmediosdepruebausualesenelfuturo. (24)

(iv)Otrosdocumentoselectrónicos(instrumentosprivadosnosuscritos,fotografíasdigitales,sonidos,

grabaciones,videos,etc).

30.Anteladefiniciónlegalampliadeloqueseentiendeporfirmaelectrónica,bastaunnombrealfinaldeunmensaje

decorreo,olaidentificaciónadjuntaalmensajeenformaautomáticaporelcomputadorqueloenvía(el“de:”en cualquiere­mail),oinclusoelusodealgúnsignodistintivo,paraqueseconsiderequetaldocumentoestárespaldado porunafirmaelectrónicasimpley,comotal,seasusceptibledepresentarseenjuiciocomoinstrumentoprivado,ya

quesecumpleelrequisitode“identificaralmenosformalmentealautor”(artículo2ºf).

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31.Porelcontrario,noesclaroquéocurrirárespectodeaquellosdocumentoselectrónicosquecarezcandealgún

signoquepermitasuadjudicaciónaunapersonadeterminada,talescomotextosarchivadosenundiskette,

fotografíasdigitales,grabaciones.

EsosdocumentossonadmisiblesenjuicioporexpresadisposicióndelaLey,laquepretendióregularenlaformamás extensaposiblelosdocumentoselectrónicos,segúnsedesprendedesutítuloydelasnumerosasreglasquehacen referenciaalconcepto.Enefecto,elladisponequetodoslosdocumentoselectrónicos“podránpresentarseenjuicio”

(artículo5º),conloquelosreconoceexplícitamentecomomediosdepruebaauncuandocarezcandefirma

electrónica;enconsecuencia,deberánentenderseagregadosalaenumeraciónquehaceelartículo341delCódigo

deProcedimientoCivilencasodesernecesario,salvoencuantoseestimequelosdocumentoselectrónicosestán

incluidosenlacategoríade“instrumentos”,reguladosenlosartículos342a355delmismocuerpolegal.

Alnoexistirnormaalgunaquereguleelvalorprobatorioquedebeasignárseles,yconsiderandolainconvenienciade

calificarlosdeinstrumentosprivados,puescomosehavisto,elvalordeéstossiempreharadicadoensuautoría

medianteelreconocimiento,ladeterminacióndesuvalorprobatorioeneljuicioquedóentregadaporcompletoalas

reglasqueseestablezcanjurisprudencialmente.

Podríaparecerquelosdocumentoselectrónicosresiduales,encuantonodencuentadedeclaracionesdevoluntado

detextosfirmadosporlaspartespodríannotenermayortrascendenciaenmateriacivil.Sinembargo,áreasenterasy

deimportanciatrascendentalenelmundomoderno,comolaresponsabilidadpornegociacionespre­contractualesola

aplicacióndeciertosmodosdeextinguir,puedendependerdecomunicacioneselectrónicasenlascualesnoexistan

“instrumentosfirmados”yque,porlotanto,seanecesariotenerseguridadrespectoasuvalorprobatorio.

32.ElProyectodeLeyestablecíaquelos“documentoselectrónicosresiduales”tendríanelvalorprobatoriodeun

indicioobasedepresunciónjudicial,porqueseestimabaquecorrespondíaaljuezvelareindagarrespectoa“las

cualidadestécnicasquetengaeldocumento”.Sinembargo,posteriormenteesanormafuesuprimida,conlocualse

creóunáreadeincertidumbre.

33.Paraintentardarunarespuestaalproblema,resultaprudenterecurriraloscriteriosemanadosdeladoctrinay

jurisprudencia,nacionalycomparada,delosúltimosaños.

34.Enelderechocomparado,sehareguladolapruebadeestosdocumentoselectrónicosresidualesmediante

algunaexigenciadeautentificaciónparadarlesvalorenjuicio. (25)

AsíocurreenInglaterra,atravésdeuncertificadodepartedequienlootorga,estoes,unadeclaracióndel

responsabledelosregistrosdedondeprovieneeldocumento,oenalgunosestadosdeEstadosUnidos,enquese

exigelacomprobacióndesuautenticidadporcualquiermediodepruebalegal.

Uncaminousadoenotrasjurisdiccioneshasidoentenderelconceptodedocumentoenformaamplia,comocualquier

representaciónmaterialidóneaparareproducirunaciertamanifestacióndelpensamiento(CHIOVENDA),permitiendo

porestavíalaintegraciónenelsistemaprocesaldenuevosmediosdepruebanocontempladosporlaslegislaciones.

35.Sinembargo,lajurisprudencianacionalhasidoreaciaaestaidea,principalmenteporunapegodemasiadofuerte

altextolegal,queasocialosconceptosdeinstrumentoodocumentoaldeescrito.Porello,elreconocimientodelvalor probatoriodeestosmediosmodernoshatenidoqueserconsagradoexpresamenteporellegislador,comohaocurrido

conlasfotocopias(artículo422delCódigoOrgánicodeTribunales)ylasmicrocopias(LeyNº18.845).Lomismo

puededecirsedeciertosregistroscomputacionalesquehansidovaloradoscomomediosdepruebaidóneosenel casodeljuegodeazar“Loto” (26); oinclusoporsobrelasanotacionesdelosrecibosdelmismojuego. (27)

Noobstanteloanterior,enmaterialaboralexistenalgunosfallosquemuestranuncriteriomásabiertoteniendoen consideraciónlamayorflexibilidaddelasnormasdepruebaquerigenallí.Esasícomohayunfalloquereconoce valorprobatorioaunagrabacióndevoz,considerándolacomounaconfesiónextrajudicial,basedeunapresunción judicial (28) ;mientrasqueotrootorgavalorauninstrumentoemitidoporunsistemacomputacionaldondeconstabala liquidaciónderemuneracionesdeuntrabajador,porqueenélaparecíanlosnombresdelempleadorydeltrabajadory porqueeraelúnicomediodepruebaexistente. (29)

36.Aestepanoramarestrictivoenlajurisprudenciasesumóelescasoaportedeladoctrina.Así,PAILLÁS,partidario

delaaceptacióndemediosmodernosdeprueba,sinpronunciarsedirectamente,señalarespectoaunfallofrancés

de1955sobreunagrabaciónsonora,queloqueellegisladorhabuscadoeslacertidumbreacercadeloshechos,ysi

eseobjetivopuedeconseguirsepormediodelagrabación,admitirlacomomedioprobatorioespermanecerenel espíritudelaley,yaqueloquesebuscaesfijarelpensamientodemodoindelebleydarlaseguridadquelaley busca. (30)

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FIGUEROA,porsuparte,señalaquelavozhumanapuedeconsiderarsecomounafirma,puescontienelosrequisitos deintencionalidad,personalidadeinimitabilidad. (31)

Porúltimo,DUCCIseñalaquetodoslosmediosdepruebamodernospuedenserconsideradoscomounabasepara

unapresunciónjudicial,todavezqueelartículo427delCódigodeProcedimientoCivilestáredactadoentérminoslo

suficientementeamplioscomoparaadmitirlo,yporque,enlapráctica,muchasveceslostribunalesadmitenestas pruebas,comolosonlasfotografíasenloscasosdeaccidentesdetránsito. (32)

37.Deestabreverevisióndeloscriteriosdoctrinariosyjurisprudencialesrelativosalosnuevosmediosdeprueba,

puedeconcluirsequelosdocumentoselectrónicosresidualespodríanvalorarseenjuiciodetresformasdistintas:(i) comoinstrumentosprivados,encasodeserreconocidos;(ii)comoprincipiodepruebaporescrito (33) ;o(iii)como basedeunapresunciónjudicial,seacomoantecedentevaloradoporeltribunalobiencomoconfesiónextrajudicial, porcuantoéstastienenesevalor.

Paradeterminarlarespuestamásidónea,unaperspectivaposibleesabordarelproblemadesdelaperspectivadelos

conflictosentreprincipiosyreglasenelderecho.

III.­Conflictoentreelprincipiogeneralyunareglaparticularenmateriaprobatoria

38.Comosehaseñalado,unproblemaenlaLeyeslaexistenciadeunaciertatensiónentreelprincipiogeneralde

“equivalenciadelsoporteelectrónicoalsoportedepapel”ylareglaparticularqueadmitetodoslos“documentos electrónicos”,inclusolosresiduales,comomediosdepruebaenjuicio. (34)

Enefecto,elprincipioylareglaexpuestosapuntanensentidoscontrarios (35) :mientraselprincipiodeequivalencia postulaeltratoigualitarioquedebereconocersealsoporteelectrónicorespectoaldepapel,laregladeadmisibilidad estableceuntratoprivilegiadoparaeldocumentoelectrónico(especialmenteel“residual”,cuyaautoríapuede desconocerse)respectoaldocumentodepapel.

LoanteriorporqueelCódigoCivilydelCódigodeProcedimientoCivilnopermitenqueseutilicencomomediosde

prueba“documentosdepapel”engeneral,sinoúnicamenteinstrumentosquecontenganuntextoyestéfirmado

(salvolasexcepcionesexpresamenteautorizadasporlaley).Encambio,enlaLeysepermitecomomediodeprueba

cualquier“documentoelectrónico”,estéonofirmado.

39.Enmiopinión,lasoluciónmásacordeconlaprácticaylajurisprudenciaparaconciliarlatensiónentreelprincipio

deequivalenciaylaregladeadmisibilidadesconsiderarquesibienellegisladordispusoqueseadmitierancomo

pruebaslosdocumentoselectrónicosresiduales,nopretendióotorgarlesaéstossiempreelmismovalorprobatoriode

losinstrumentosprivadosfirmados,puesambasclasesdedocumentosnosondirectamenteequivalentesenespecial

encuantoasuautoríaconocida.

Enconsecuencia,reconociéndoselessuaptitudprobatoriacomomediosdepruebaenjuicio,nocabeotorgarlesel

mismovalorprobatoriodelosinstrumentosprivados(porqueconelloseromperíaelprincipiodeequivalenciadelos

soportes),sinoqueunvalorprobatorioinferior,debasedepresunciónjudicial,delamismaformaquelohacíael

proyectodeleyoriginalenviadoalCongreso.

Lasupresióndelanormaduranteeltrámitelegislativonodebieratenerincidenciaenlasoluciónaquesellegue,por

cuantoelartículo427delCódigodeProcedimientoCivilessuficientementeamplioparaconsideraraestoselementos

dentrodesussupuestosdehecho:“Sinperjuiciodelasdemáscircunstanciasque,enconceptodeltribunalopor

disposicióndelaley,debanestimarsecomobasedeunapresunción[…]”.

Conclusiones:Riesgosydesafíos

40.LaLeyesunbuenavancenormativoquedeberíafortalecerelcomercioelectrónicoaldarseguridadalas

transaccioneselectrónicasyotorgarleselmismorespaldoquealoscontratosqueconstanenmediosescritosde

papel.

LosmayoresavancesdelaLey,enmateriadepruebadelasobligaciones,sonenprimerlugarhaberdadopleno reconocimientoalosactosycontratoscelebradospormedioselectrónicos,talcomoaaquelloscelebradosmediante instrumentosqueconstanenunsoportedepapel.Porotraparte,haberidomásalláquesusmodeloscomparados,al darvalorde“plenaprueba”alosdocumentoselectrónicosprivadossuscritosconfirmaelectrónicaavanzada.Por último,haberadmitidocomopruebaenjuiciotodoslos“documentoselectrónicos”,sinexcepción,aúnlosresiduales,

loqueesunafuertemodificaciónalosartículos1699delCódigoCivily341delCódigodeProcedimientoCivil.

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Contodo,laLeydejaimportantespreguntasabiertas,quedeberánserresueltasporlajurisprudenciaconayudadela

doctrina,enespecialrespectoalvalorprobatorioquecorrespondaasignarenjuicioalos“documentoselectrónicos

residuales”y,laformamaterialenquedeberánagregarselosdistintos“documentoselectrónicos”alexpediente.

1 PublicadaenelDiarioOficialdefecha12deabrilde2002.Enadelante,todaslasreferenciasa

artículoscuyafuentenoseseñaledeberánentendersereferidasalaLey.

2 Ademásdeestafinalidad,esprecisodestacarlaimportanciadelasobligacionesenotrosámbitos. AsíloexpresaDIEZ­PICAZO:“Ademásdeponerderelieveelperfilestrictamentejurídicodel fenómenodelaobligación,convieneresaltarsufuncióneconómicayelinflujoqueenésta determinanlastransformacionesdelmundomoderno.Enprincipio,parececlaroquelaobligación eselcaucejurídicooelinstrumentoparallevaracaboladinámicadelavidaeconómica.Através deellasecumplesustancialmenteunafuncióndeintercambiodebienesyservicios”.DIEZ­ PICAZO,Luis:“FundamentosdeDerechoCivilPatrimonial”,tomoII:Lasrelacionesobligatorias.

EditorialCivitas.Madrid,1993,p.55.Porestarazón,contemporáneamentesediráquelasreglas

delderechodecontratosseasocianalfuncionamientoeficientedelmercado.

3 BELLOsólolasincorporóalfinal,luegodelapublicacióndelasConcordanciasdeGARCÍA

GOYENA,en1851.

4 UnadelascríticasfundamentalesalaregulacióndelCódigoCivilapuntaalainjustificadalimitación

delenunciadoaunapruebadelas“obligaciones”(enelsentidodederechospersonaleso

créditos),sinextendersealapruebadelosderechosreales.Caberecordar,aesterespecto,que

lassituacionesregidasporelderechodefamiliaestánsujetasanormasprobatoriasespeciales.

5 AsíeratratadaporPOTHIERyelCódigoCivilfrancés.

6 CLAROSOLAR,Luis:“ExplicacionesdeDerechoCivilChilenoyComparado”,volumenVII.

EditorialJurídicadeChile.Santiago,1950,pp.656yss.

7 ALESSANDRI,Arturo:“TeoríadelasObligaciones”.EditorialJurídicaEdiar­ConosurLimitada.

Santiago,1988,pp.492yss.

8 DUCCI,Carlos:“DerechoCivil,partegeneral”.EditorialJurídicadeChile.Santiago,1994,pp.367y

ss.

9 CódigoCivil,artículo1698.

10 Otrosordenamientosjurídicos,comoelespañol,otorganuncarácterenunciativoynoexcluyentea

lasnormasqueenumeranlosmediosdeprueba(artículo299delaLeydeEnjuiciamientoCivily

artículo1215delCódigoCivil).Porello,enEspañaseadmitenengeneralcomomedioprobatorio

enjuiciolosmensajesdedatoselectrónicos.Porsupuesto,unproblemadistintoeseldesu

valoración,pues­comoseverá­eldocumentosuscritoconfirmaelectrónicaavanzadaotorga

mayorseguridadloque,enconsecuencia,permitequeseaconsideradoplenapruebarespectode

ciertosaspectos.

11 Respectodelosdocumentosprivados,esposibledejarplanteadasdospreguntasqueadquieren

especialrelevanciaapropósitodelosdocumentoselectrónicos:(a)¿debeestarfirmadoel

documentoparaconstituirun“instrumentoprivado”?;y,(b)¿debeprovenirdeunadelaspartesdel

contratoelinstrumentoprivado,opuedeprovenirdeuntercero?

12 CódigoCivil,artículo1700.

13 Porejemplo,véaseelartículo704Nº1delCódigoCivil,queestableceloscasosenquenoexiste

unjustotítuloquedelugaraposesiónregular.Enelmismosentido,véanseelartículo426del

CódigoOrgánicodeTribunales.

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14 CódigoCivil,artículo1701,yCódigodeProcedimientoCivil,artículo346.Lajurisprudenciaha

ratificadoque“colocarunafirmaenundocumentosignificaqueelsuscriptoraceptasucontenidoy, portanto,reconocidaaquella,absolviendoposiciones,constituyeunaconfesiónprestadaenjuicio quenopuedeelconfesanterevocar,anoprobarsequehasidoelresultadodeunerrordehecho”

(CorteSuprema,sentenciade29denoviembrede1937).

15 CódigodeProcedimientoCivil,artículos346Nº3y354.

16 Enestesentido:(i)CortedeApelacionesdeSantiago,29deoctubrede1980:“Elinstrumento

privadoquenoaparecefirmadoporquienencontraseopone,carecederelevanciaprobatoria, puestoquenoestáamparadoporlapresuncióndeautenticidadpropiadelosinstrumentospúblicos yseaplicanasurespectolasreglasgeneralesenmateriadeprueba,especialmenteelartículo

1698delCódigoCivil,encuantodebeprobarlasituaciónjurídicaalegadaquienlapretendepara

sí”;(ii)CortedeApelacionesdeSantiago,28dediciembrede1962:“Nopuededarsevalor

probatorioaunejemplardelosAnalesdelaUniversidaddeChile,quecontienecopiasdecartas

delactor,pornosermediolegaldeprueba”;y,(iii)CortedeApelacionesdeSantiago,12deagosto

de1942:“Uninstrumentoprivadoparaqueseataldebe,porlomenos,serfirmadoporel

otorgante”. LosfalloscitadospuedenversetambiénenRIOSECOENRÍQUEZ,Emilio:“Lapruebaantela

jurisprudencia”,tomoI.EditorialJurídicadeChile.Santiago,1995,pp.259yss.

17 Asísedesprendedelartículo1445delCódigoCivil,quehablade“consentirenelactoocontrato”;

ydelartículo1443queseñalaqueelcontratoesconsensual“cuandoseperfeccionaporelsolo

consentimiento”.Enelderechocomparado,lalibertaddeformaestambiénelcriteriobase.Atítulo

ejemplar,véaseelartículo1278delCódigoCivilespañol.

18 CódigoCivil,artículos1709y1708,loscualesparecenestarfundadosenladesconfianza,costosy

dificultadesqueconllevalapruebatestimonial.Elmontomínimoesde2UTM,estoes,cercade

$60.000.

19 “Laequiparaciónlegalconlafirmamanuscritadelafirmaelectrónicaquesatisfacelosrequisitos

exigidos,representaunaevoluciónsignificativadelordenamientojurídico.Enparticular,es

determinantedelasuperacióndelaincertidumbre­querepresentaunobstáculoaldesarrollodel

comercioelectrónicoenredesabiertas­acercadelaposibilidaddeconcluirporvíaelectrónica

aquelloscontratosparalosqueelordenamiento,marginandoelcriteriodelibertaddeforma,

imponelaformaescritacomopresupuestodesuvalidez”.DEMIGUELASENSIO,PedroAlberto:

“DerechoPrivadodeInternet”.EditorialCivitas.Madrid,2ªedición,2001,pp.369­370.

20 LaDirectiva1999/93/CEdelParlamentoeuropeoydelConsejode13dediciembrede1999,porla

queseestablecióunmarcocomunitarioparalafirmaelectrónica,estableceque(21)“para

contribuiralaaceptacióngeneraldelosmétodosdeautenticaciónelectrónica,debegarantizarse laadmisibilidaddelafirmaelectrónicacomopruebaenprocedimientojudicialesentodoslos Estadosmiembros.Elreconocimientolegaldelafirmaelectrónicadebebasarseencriterios objetivosynoestarsupeditadoalaautorizacióndelproveedordeserviciosdecertificacióndeque setrate[ ]”

21 Loscasosmásimportantesdeescrituración,enelderechocivil,sonlareglayaanalizadadelos

artículos1708­1709,asícomolaregladelcontratodepromesaqueexige“quelapromesaconste

porescrito”(artículo1554Nº1delCódigoCivil).

22 “[ ]elinterésbásicodelafirmaelectrónicadecaraalempleocomopruebademensajesdedatos electrónicosradicaenquesupresenciacondeterminadasgarantíasresultadeterminantedela apreciacióndelvalorprobatoriodelmensaje.Enestalínea,enalgunaslegislacionesseatribuye unaespecíficaeficaciaprobatoriaaldocumentoinformáticoqueincorporaunafirmaelectrónica conlasespecificacionesprevistasenlanormativa[ ]”.DEMIGUELASENSIO:“Derecho ”,cit.

ennota20,p.373.

23 DebedestacarsequeelProyectodeLey,siguiendomodeloscomparados,equiparabaelvalor

probatoriodeldocumentoelectrónicoprivadoconfirmaelectrónicaavanzadaalvalorprobatorio

delinstrumentoprivadodepapel.Sinembargo,enladiscusiónenelSenadoseavanzóunpaso

másyseoptóporotorgaraestaclasededocumentoelstatusprobatorioprivilegiadodel

instrumentopúblico.Esadecisiónestuvoacompañadadeladecisióndeestablecerentidades

certificadorasconcarácterobligatorioparalasuscripcióndeestetipodedocumentosycon

exigentesrequisitosenlatecnologíautilizadaparaefectosdefirmar.

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24 Quedaentregadoalajurisprudenciayaladoctrinapenalistadeterminarlaformamaterialde

acompañarestascomunicacionesenjuicio.

25 Elmarcogenerallodaelartículo9ºdelaLeyModelodelaComisióndelasNacionesUnidaspara

elDerechoMercantilInternacional(CNUDMI–UNCITRAL),elque,luegodeproclamarcon

caráctergenerallaadmisibilidadcomopruebadelosmensajesdedatosensoporteelectrónico,

establecequetodalainformaciónpresentadaenestaformagozarádeladebidafuerzaprobatoria,

lacualdebevalorarse,entreotrosfactores,atendiendoa:(i)lafiabilidaddelaformaenqueel

mensajesehayagenerado,archivadoocomunicado;(ii)lafiabilidaddelaformaenquesehaya

conservadoalintegridaddelainformación;y(iii)laformaenqueseidentifiqueasuiniciador.

26 D.S.846deHaciendade1989

27 CorteSuprema,15deabrilde1992.FallosdelMes401,Abril1992,p.144.Incluso,enelCódigo

deProcedimientoPenal,enelartículo113bis,losdocumentosconsistentesenrepresentaciones

noescritasnoseregulandentrodelapruebainstrumental,sinoquecomomediosdepruebano

contempladosenlaley.

28 Estaeslaprimerasentenciaquesedictóenmaterianopenalsobregrabacionesdevoz.Corte

Suprema,23dejuniode1982.RDJ,t.79,3ª,p.88,suscrita,entreotros,porlosprofesoresde

DerechoCivildonHugoROSENDEydonAvelinoLEÓNHURTADO.

29 CorteSuprema,7deoctubrede1991.FallosdelMes395,p.602.

30 PAILLÁS,Enrique.EstudiosdeDerechoProbatorio.Santiago,EditorialJurídicadeChile,1997,pp.

145­146.

31 FIGUEROA,JuanA.NuevasOrientacionesdelaPrueba.Santiago,EditorialJurídicadeChile,

1981,pp.99yss.,citadoporDUCCI,Carlos.DerechoCivil.ParteGeneral.TerceraEdición.

Santiago,EditorialJurídicadeChile,1988,p.411.

32 DUCCI,ob.cit.,p.412.

33 TratamientoqueseleshadadoenpaísescomoFrancia,cuandoeldocumentoprovenientede

medioscomputacionalespuedeserimpreso(queeslasituacióndelfallolaboralaquesehizo

mención).

34 ComoponedemanifiestoAlexy,lasreglasposeenuncarácterdoble:porunparte,positivizan principios;porotra,contienendeterminacionesconrespectoalasexigenciasdeprincipios contrapuestos.Alexy,Robert:“Teoríadelosderechosfundamentales”.CentrodeEstudios

Constitucionales.Madrid,1993,p.134

35 Desdelaperspectivadelderechocivil,lasoluciónfrentealosconflictosentrereglasyprincipiosno sedeterminaporlapreeminenciaautomáticadelaregla.Adiferenciadeotrosámbitosdelderecho, dondeexistenreglasrígidas,formalesysubstantivas,respectodelascualesnisiquieraesposible discurriracercadelosobjetivosdequienlasdictó,lapartemedulardelderecho(elcivily constitucional)secomponemásbiendereglasconectadasentresíyquerespondenaciertas orientacionescomunes(comolalibertadcontractualolabuenafe,porcitardosejemplos).Apesar quelasreglaspuedenseraplicadasusualmentesinnecesidadderecurrirasufundamentopráctico odeprincipio,existenalmenostressituacionesenqueesnecesariorecurriraellos:(i)vaguedad enlaformulacióndelaregla;(ii)imprevisibilidaddelcaso;y(iii)iniquidadmanifiestadela interpretaciónmásobvia.VéaseBARROSBOURIE,Enrique:“ReglasyPrincipiosenelDerecho”.

En:AnuariodeFilosofíaJurídicaySocialNº2.Santiago,1984,pp.269­281.