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INTRODUCCIÓN
17 Puede verse sobre ello, el análisis que efectuamos en Hernández G., José Ignacio, La
expropiación en el Derecho administrativo venezolano, Universidad Católica Andrés Bello,
Caracas, 2014, pp. 192 y ss. Como allí se explica, las medidas de efectos equivalentes a la
expropiación responden a una figura conocida también en Estados Unidos de
Norteamérica. Vid. Epstein, Richard Allen, Takings: Private Property and the Power of Eminent
Domain, Harvard University Press, 1985, pp. 102 y ss.
18 Para una visión comparada, vid. Pares, Alfredo, La responsabilidad patrimonial
extracontractual de la Unión Europea por actuaciones conformes a Derecho, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 2012, pp. 23 y ss.
19 El control jurisdiccional de la Administración es, así, un mecanismo de protección del
derecho a la tutela judicial efectiva. Para un tratamiento desde el Derecho europeo, puede
verse a García de Enterría, Eduardo, Las transformaciones de la justicia administrativa: de
excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2007, pp. 125 y ss.
2. Las garantías jurídicas del inversor en el arbitraje internacional de
inversiones
20 Por ejemplo, vid. Douglas, Zachary, "The Hybrid Foundations of Investment Treaty
Arbitration", en British Yearbook of International Law N° 74, 2004, pp. 151 y ss.
21 Paulsson, Jan, "Arbitration Without Privity", en ICSID Review N° 10, 1995, pp. 3 y ss.
22 Sobre los orígenes y problemas conceptuales en torno a los “estándares”, vid. Diehl,
Alexandra, The Core Standard of International Investment Protection: Fair and Equitable
Treatment, Kluwer Law International, 2012, pp. 18 y ss. En general, se alude a los
“estándares” en relación con las garantías del inversor frente al Estado sede. Véase a
Fatouros, Government Guarantees to Foreign Investors Columbia University Press, 1962, pp.
135 y ss.
resolución de disputas entre el inversor y el Estado sede, desde el
Derecho Internacional, basado en la violación de estándares de
protección, es el arbitraje internacional de inversiones.
En este sentido, estrictamente, tampoco puede señalarse que el
arbitraje internacional de inversiones es un mecanismo alterno al
control ejercido por los Tribunales domésticos, simplemente, pues
ambos sistemas actúan en un plano distinto. El arbitraje doméstico
puede ser un medio alterno a los Tribunales domésticos por cuanto
ellos actúan en un mismo ámbito. Pero el arbitraje internacional de
inversiones actúa en el llamado "espacio global". Desde esa
perspectiva, y en ausencia de un Tribunal internacional, el arbitraje
internacional de inversiones es el único mecanismo existente para
dirimir disputas entre el Estado y el inversor en ese "espacio global".
La naturaleza especial o única del arbitraje internacional de
inversiones también debe valorarse desde la materia que es objeto
de ese arbitraje y, consecuentemente, el rol que dicho arbitraje
cumple. Esa materia no es otra que la resolución de controversias
entre el Estado sede y el inversor. Ciertamente, cualquier actividad o
inactividad del Estado queda sometida al TBI, pero lo común será
que el arbitraje sea consecuencia de la actividad o inactividad
administrativa del Estado sede, pues las relaciones entre éste y el
inversor suelen ser en la práctica relaciones jurídico-administrativas.
Ahora bien, de manera tradicional, según se expresa en el
Preámbulo del Convenio CIADI, tales diferencias "se someten
corrientemente a sistemas procesales nacionales", aun cuando "en ciertos
casos el empleo de métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado
para su solución". Esto quiere decir que las relaciones entre el
inversor y el Estado sede, como regla, se someten a Derecho
doméstico y a los Tribunales de ese Estado. No obstante, cuando el
Estado sede suscribe el TBI, voluntariamente accede a someter esas
relaciones a los estándares del Tratado, aceptando que cualquier
controversia con el inversor será resuelta a través del arbitraje
internacional de inversiones.
Nótese que esta opción no implica reducir los controles sobre
la Administración Pública. Por el contrario, el Estado acepta que
frente a los controles domésticos (a cargo de la jurisdicción
contencioso-administrativa), su Administración quedará sometida a
los controles derivados de los estándares previstos en el Tratado, y
al control jurisdiccional del Tribunal Arbitral23. Por ello, el arbitraje
internacional de inversiones debe ser evaluado como un mecanismo
de control externo sobre la Administración Pública, que cumple
fines similares al control jurisdiccional doméstico de esa
Administración.
De allí la propuesta de valorar el arbitraje internacional de
inversiones desde la óptica del Derecho Público y más en concreto,
desde el Derecho Administrativo24. Como observó el profesor
Thomas Wälde en el voto salvado del laudo arbitral en el caso
Thunderbird25:
A. El objeto de control
32 Aun cuando todas las actividades del Estado sede son relevantes para el Derecho
Internacional, un simple incumplimiento contractual, al menos como regla, es insuficiente
para comprometer su responsabilidad internacional. James Crawford concluye así que "algo
adicional” es requerido para que el Derecho Internacional sea relevante, como por ejemplo,
la denegación de justicia por los Tribunales del Estado en procesos judiciales llevados por
la otra parte contratante (The International Law Commission’s Articles on State Responsibility:
Introduction, Text, and Commentaries, cit., p. 96).
33 Véase el laudo Impregilo S.p.A. vs. Pakistán, Caso CIADI No. ARB/03/3, decisión de
jurisdicción, 22 de abril de 2005, párrafo 260. Acerca de esa distinción, vid. Vigotop Limited
vs. Hungría, Caso CIADI No. ARB/11/22, Laudo de 1 de octubre de 2014, párrafos 279, 313
y 442. Recientemente, véase el laudo de 26 de enero de 2016, asunto Tenaris S.A. y otro vs.
Venezuela, Caso CIADI N.º ARB/11/26, párrafo 416. No obstante, la distinción entre
reclamos contractuales y reclamos basados en Tratados es difícil de precisar. Cfr.: Shany,
Yuval, “Contract Claims vs. Treaty Claims: Mapping Conflicts between ICSID Decisions on
Multisourced Investment Claims”, American Journal of Internatinal Law N° 99, 2005, p. 835.
Véase, en general, a Reinisch August, ‘The Scope of Investor-State Dispute Settlement in
International Investment Agreements’ en Asia Pacific Law Review N° 21, 2013, pp. 3 y ss.
34 Abaclat y otros vs. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/5, decisión de jurisdicción y
admisibilidad, 4 de agosto de 2011, párrafo 314.
Esta conclusión, en todo caso, debe ser criticada. En una
perspectiva de Derecho Administrativo, la revisión de la
Administración bajo el arbitraje internacional debería tener un
alcance más amplio, pues incluso actuando a través de "mecanismos
contractuales", la Administración puede violar los estándares de
tratamiento previstos en el Tratado35. En todo caso, el estándar
reconocido en algunos TBI, y denominado "cláusula paraguas",
tiende a matizar este principio, en tanto violaciones contractuales
pueden quedar equiparadas a violaciones al TBI36.
En resumen, tanto en la revisión jurisdiccional como la
revisión arbitral, el objeto de control es similar: la actuación de
"puissance publique" de la Administración Pública. Con lo cual -
conviene retener ello- en ambos casos la Administración -y su
actividad o inactividad- es el sujeto controlado, de acuerdo con su
adecuación o no con el ordenamiento jurídico.
44 El alcance del control arbitral jurisdiccional depende del AII aplicable y, específicamente,
de los conceptos de "inversionista" e "inversión". Solo el sujeto que sea considerado, por el
Tratado, como "inversionista", podrá formular un reclamo contra el Estado sede por
violación del Tratado, a fin de proteger su "inversión". En Venezuela, sobre la importancia
de estos conceptos, vid. Deffendini, Simón Pedro, El marco legal venezolano y las protecciones
que garantizan Tratados Bilaterales de inversión extranjera, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 2015, pp. 124 y ss. y Tejera Pérez, Victorino, Arbitraje de inversiones en Venezuela,
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 305 y ss.
45 Ya vimos cómo ese acceso directo puede ser limitado en función al AII aplicable. Véase
sobre ello, desde la perspectiva venezolana, a Muci, José Antonio, Muci-Borjas, José
Antonio, “Control judicial y arbitraje internacional conforme al Derecho administrativo
global”, Revista de Derecho Público Nº 122, Caracas, 2010., pp. 71 y ss.
46 El Convenio CIADI representa un hito relevante en esa evolución. La expansión de los AIIs
llevó a expandir, también, ese mecanismo de arbitraje de inversiones. Entre otros, vid.
Vandevelde, Kenneth J., Bilateral Investment Treaties: History, Policy, and Interpretation,
Oxford University Press, 2010, p. 59. Por ello, de acuerdo con Brown, el arbitraje de
inversiones ofrece la posibilidad a individuos de promover directamente la revisión de
políticas públicas. Brown, Chester, "Procedure in Investment Treaty Arbitration and the
relevance of comparative public law", en International Investment Law and Comparative Public
Law, cit., p. 659.
a. La universalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa
y el control limitado del arbitraje internacional
47 Sobre la universalidad de control, entre otros, vid. Brewer-Carías, Allan, Tratado de Derecho
Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica. Volumen II. La Administración Pública,
Thomson-Civitas, Madrid, 2013, pp. 278 y ss.
48 La legitimación activa es el principal presupuesto procesal que permite ejercer la
correspondiente pretensión respecto de cualquier actividad o inactividad de la
Administración. Cfr.: González Pérez, Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo,
Civitas, Madrid, 2001, 174 y ss.
49 La jurisdicción del Tribunal Arbitral requiere acreditar el consentimiento del Estado y del
inversor. Como usualmente el consentimiento del Estado se encuentra en un AII, será
necesario determinar si el reclamo presentado encuadra dentro de ese Tratado, típicamente,
en función a los conceptos de inversor e inversionista. Cfr.: Vandevelde, Kenneth, Bilateral
Investment Treaties. History, policy and interpretations, cit., 121. En Venezuela, vid. Tejera
Pérez, Victorino, Arbitraje de inversiones en Venezuela, cit., pp. 305 y ss.
50 Véase a Titi, Catherine, The Right to Regulate in International Investment Law, Nomos, 2014, p.
35.
jurídica infringida puede requerir que el órgano de control
jurisdiccional determine si ha habido una lesión a la propiedad para
acordar la correspondiente orden de reparación, pero ese
restablecimiento puede alcanzarse únicamente, por ejemplo, a través
de la nulidad del acto administrativo51.
Sin embargo, en el arbitraje internacional de inversiones es
necesario determinar cómo la violación del estándar ha afectado a la
inversión protegida y, consecuentemente, qué medida deberá ser
acotada para restablecer a la inversión que ha sido lesionada. El
concepto de inversión, se insiste, es un elemento que determina el
alcance del control arbitral, mientras que en plano del control
jurisdiccional doméstico la inversión –bajo el concepto de
propiedad- es solo uno de los posibles títulos que justificarían el
acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.
57 Ello es estudiado, en los sistemas de influencia francesa, a través del llamado "poder de
sustitución del juez". En general, vid. Beltrán de Felipe, Miguel, El poder de sustitución en la
ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración, Civitas, Madrid, 1995, pp. 277 y
ss. En Estados Unidos de Norteamérica, este problema es estudiado a través del margen de
deferencia reconocido a la Administración a través del llamado test de Chevron basado en el
caso de la Corte Suprema de Justicia Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense
Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984). Vid. Pierce, Richard J., Administrative Law, Foundation
Press, Nueva York, 2012, pp. 87 y ss.
58 Rodríguez García, Armando, “Apuntes sobre la caracterización de lo contencioso
administrativo”, en Actualidad del Contencioso administrativo y otros mecanismos de control del
Poder Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2013, pp. 49 y ss. La jurisdicción
contencioso-administrativa forma parte, así, de un complejo más amplio de controles cuyo
fin último es prevenir el abuso de poder y defender los derechos del ciudadano en el marco
del Estado de Derecho. Vid. Araujo-Juárez, José, “La teoría del control público de la
Administración del Estado. Noción y Clasificación”, en El control y la responsabilidad en la
Administración Pública, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 59 y ss.
Bajo la tesis de la vinculación negativa, el control arbitral sobre
el Estado sede, y en concreto, sobre su Administración, encuentra
límites. Así, al Tribunal Arbitral no le corresponde valorar la
competencia de la Administración para llevar a cabo su actividad,
sino determinar si esa actividad viola o no el estándar aplicable. Por
ello, el Tribunal Arbitral no puede controlar a la Administración
más allá de la aplicación de esos estándares59.
Esto implica, por ello, que frente al control de la jurisdicción
contencioso-administrativo, el control arbitral tiene un alcance más
acotado. De inmediato, debemos advertir que esa conclusión se
afirma solo a partir de la específica función que el arbitraje debe
cumplir, y no en limitaciones generales. Así, el control arbitral tiene
un alcance más acotado que el control doméstico a cargo de la
jurisdicción contencioso-administrativa, pues (i) solamente le
corresponde controlar si ha habido una violación al estándar de
protección aplicable, además (ii) dicho control se ejerce dentro del
ámbito de aplicación del AII, circunscrito por los conceptos de
"inversor" e "inversionista".
C. Motivos de control
D. Reparación
Internationaux, Martinus Nijhoff Publishers, 2007., pp. 46 y 53. Esta conclusión se relaciona
con dos temas de discusión en el arbitraje internacional de inversiones: (i) el valor del
precedente y (ii) la creación de Derecho consuetudinario a partir de los estándares de
revisión previstos en los TBIs.
66 Recientes Tratados, en todo caso, han reducido el alcance de esos estándares, como sucedió
con el “trato justo y equitativo” en el modelo TBI de Estados Unidos, de 2012. Como señala
Mike Kantor, “los Tratados de Inversiones que antes tenían 10 páginas ahora tienen 50 o más
páginas”. El resultado es un Tratado mucho más deferente hacia el Estado. Véase a Kantor,
Mark, “Little Has Changed in the New US Model Bilateral Investment Treaty”, en ICSID
Review N° 27, 2012, pp. 335, 340, 350. En India, el Nuevo modelo de Tratado Bilateral de
Promoción y Protección de Inversiones redujo, también, el alcance de los estándares. Véase
a Singh, Kavaljit, “Assessing India’s Bilateral Investment Protection Agreement with UAE”,
en <http://www.madhyam.org.in/assessing-indias-bilateral-investment-protection-
agreement-uae/#sthash.Dw4UmFmE.dpuf> [Consulta: 06.01.2015]. Un ejemplo clásico de
un control arbitral reducido, debido al carácter restrictivo de los estándares de revisión, es
la nota de interpretación de 2001, dictada por la Comisión Libre Comercio del TLCAN. Cfr.:
Dugan, Christopher F., et al, Investor-State Arbitration, cit., pp. 491 y ss.
67 González Pérez, Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, cit., pp. 363 y ss. En
Venezuela, vid. Torrealba Sánchez, Miguel Ángel, Manual de Contencioso Administrativo,
cit., pp. 131 y ss.
68 Torrealba Sánchez, Miguel Ángel, “El acto administrativo como objeto de la pretensión
procesal administrativa y su tratamiento jurisprudencial a partir de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia”, en El Contencioso Administrativo a partir de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, FUNEDA, Caracas, 2009, pp. 121 y ss.
la Administración69, incluyendo la tesis del daño especial o sacrificio
particular, equivalente al concepto de "expropiación indirecta"70.
En el arbitraje internacional de inversiones la decisión del
Tribunal Arbitral, también, puede derivar en distintas
consecuencias:71 órdenes de cese y no repetición, reparación,
restitución y compensación, entre otras. El principio es, así, el
derecho del inversionista al restablecimiento pleno de su situación
jurídica. El Tratado aplicable puede restringir el alcance del laudo,
limitándolo solo a la declaratoria de violación del Tratado y,
consecuentemente, a la determinación de la indemnización debida
al inversionista. Pero, como regla, priva el principio del
restablecimiento integral de la posición jurídica del inversor.
Tomando en cuenta ello, Wälde y Subahi proponen que las
decisiones en materia de daños en arbitrajes Estado-inversionistas
sean estudiadas a partir de un análisis comparativo de Derecho
Administrativo, y no tanto en un análisis propio del arbitraje
comercial72. Ello, a fin de cumplir con el principio antes referido: la
indemnización debe ser equivalente al daño, evitando condenas
innecesarias. Para tal fin, y según estos autores, el Derecho
Administrativo Comparado ofrece una adecuada herramienta.
73 Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., p. 60. La expresión
"control judicial", para ser empleada adecuadamente en el contexto del Derecho
Comparado, debe ser interpretada -como ya vimos- como "control jurisdiccional". Esto es,
el arbitraje internacional de inversiones (i) es un control externo sobre la Administración;
(ii) por medio del cual se ejerce la función jurisdiccional, (iii) a fin de determinar la
adecuación de la Administración al Derecho aplicable, en este caso, al Derecho
Internacional; (iv) como mecanismo de protección de los derechos subjetivos del inversor.
74 Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, cit., 61.
75 Véase en especial a Schill, Stephan W., “Enhancing International Investment Law’s
Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundations of a New Public Law Approach”
en Virginia Journal of International Law N° 52, 2011, pp. 57 y ss.
76 El Derecho Administrativo Global alude a los principios generales de Derecho
Administrativo que, en el espacio global, aplican a organismos internacionales que llevan a
cabo una actividad similar a la actividad administrativa, así como los controles que, en ese
espacio global, rigen a la Administración doméstica. Cfr.: Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime,
“El Derecho Administrativo Global: el espacio jurídico-administrativo iberoamericano”, en
El Derecho Administrativo Global y el arbitraje internacional de inversiones. Una perspectiva
iberoamericana en el marco del cincuenta aniversario del CIADI, INAP, Madrid, 2016, pp. 23 y
ss. Véase también a Kalderimis, Daniel, "Investment Treaty Arbitration as global
administrative law: what it might mean in practice", en Evolution in Investment Treaty Law
and Arbitration, cit., pp. 146 y ss.
particularmente, de su Administración, a fin de promover el Estado
de Derecho y la gobernanza democrática en el espacio global77.
vid. Brower Charles N. y Schill, Stephan W. “Is Arbitration a Threat or a Boom to the
Legitimacy of International Investment Law?” en Chicago Journal of International Law N° 9,
2009, pp. 471 y ss. En contra, Van Harten explica que esa parcialización está basada,
principalmente, en la “ausencia de garantías institucionales que salvaguarden la
independencia e imparcialidad”. Vid. Gus Van Harten, “Investment Treaty Arbitration,
Procedural Fairness, and the Rule of Law”en Schill, International Investment Law and
Comparative Public Law, cit., pp. 627 y ss.
81 Titi, Catherine, "Investment arbitration in Latin America the uncertain veracity of
preconceived ideas", cit. Véase también a García-Bolívar, Omar, “The Latin American
Struggle With the International Law of Foreign Investment: Is It A Demand for A More
Balanced System?” Transnational Dispute Management N° 4, 2007, consultado en
<www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1476> [Consulta:
06.08.2014].Véase nuestra posición en Hernández G., José Ignacio, “El CIADI en el marco
del Derecho Administrativo Global: una visión desde el Derecho Administrativo
Latinoamericano”, en El Derecho Administrativo Global y el arbitraje internacional de
inversiones. Una perspectiva iberoamericana en el marco del cincuenta aniversario del CIADI, cit.,
pp. 197 y ss.
derecho a la indemnización integral, no solo son estándares de
protección en el marco de Tratados: son también principios
generales de Derecho Administrativo de amplia tradición.
En nuestra opinión, la falta de aplicación de estos principios
generales de Derecho Administrativo responde a la rápida
evolución del arbitraje internacional de inversiones, lo cual impidió
su consolidación82. Con lo cual, como sostiene Stephen M. Schwebel,
“el Derecho internacional de inversiones responde a un desarrollo muy
progresivo del Derecho Internacional: debería ser nutrido más que
restringido o denunciado83. Por ello, para nosotros, tal arbitraje se
encuentra en un estado de transición, desde un sistema inspirado en
el arbitraje comercial a un sistema de bases propias, inspiradas en el
Derecho Público Comparado84. Toda transición genera
incertidumbre85. Por ello, frente a esta situación de transición -o de
asentamiento del sistema arbitral- la perspectiva del Derecho
Administrativo Comparado puede imprimir mayor robustez
conceptual al sistema arbitral, y reducir muchas de las
incertidumbres actualmente existentes.
En resumen, el arbitraje internacional de inversiones, en tanto
herramienta de control de la Administración Pública, promueve el
Estado de Derecho en un orden global. Pues como concluye
Schreuer, “el desarrollo no es solo una materia de flujo de inversiones y
PIB. Es también una materia relacionada con la buena gobernanza y el
Estado de Derecho”86. Esto justifica la necesidad de explorar, con una
nueva visión, la interacción entre Derecho Administrativo y arbitraje
internacional de inversiones.
entre las partes el Tribunal podrá aplicar la Ley del Estado parte de la disputa, así como las
Leyes del Derecho Internacional que puedan ser aplicables. Vid. Schreuer, Christoph, The
ICSID Convention: A Commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes
between States and Nationals of Other States, Cambridge University Press, 2010, p. 545. La
interpretación del artículo 42 ha derivado en problemas relacionados con la identificación
de la Ley del Estado sede aplicable. Recientemente, vid. Kjos, Hege Elisabeth, Applicable
Law in Investor-State Arbitration: The Interplay between National and International Law., Oxford
University Press, 2013, p. 236. Como explica Kjos, incluso cuando el Derecho Internacional
es la Ley del arbitraje, el Derecho doméstico puede aplicar también. Por ello se alude a la
primacía del Derecho Internacional o del Derecho doméstico, pero no a la aplicación
jerárquica de cualquiera de esas fuentes (p. 157).
89 En el caso OI European Group vs. Venezuela, el Tribunal observó que de acuerdo con el TBI
aplicable, el laudo debía basarse, en primer lugar, en el Derecho doméstico. Por ello
observó: “el Tribunal Arbitral aplicará pues en primer lugar el Derecho venezolano y las
disposiciones del propio APRI, y subsidiariamente – en ausencia de otros acuerdos entre los Países
Bajos y Venezuela o de convenios especiales relacionados con la inversión de la Demandante – los
principios generales de Derecho internacional que resulten aplicables” (Caso No. ARB/11/25,
laudo de 10 de marzo de 2015, párrafo 271).
90 Párrafo número 297.
91 Laudo de 22 de septiembre de 2014, en el Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1, párrafo 575 y
siguientes. Otro ejemplo reciente es el Laudo recaído en el caso Yukos Universal Limited (Isle
of Man) v The Russian Federation, de 18 de Julio de 2014 (Corte Permanente de Arbitraje, caso
número AA 227), párrafo número 113.
que el Derecho Administrativo local -el Derecho venezolano, en ese
caso- era "relevante" a fin de decidir el caso, aun cuando la Ley
aplicable al arbitraje era el TBI92. En especial, el Derecho doméstico -
y dentro de él, el Derecho Administrativo doméstico- es útil para
precisar el contenido y alcance de los derechos de propiedad del
inversor, cuya protección se reclama en función a su consideración
como "inversión"93.
.- En tercer lugar, el Derecho Administrativo doméstico puede
ser considerado dentro del análisis de Derecho Comparado que el
Tribunal realiza, a fin de precisar el alcance de los estándares de
protección. En este caso, el Tribunal acude a los principios generales
de Derecho como fuente de Derecho Internacional, de acuerdo con
el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia94. Al
identificar –por el método comparado- esos principios, el Tribunal
toma en cuenta el Derecho Administrativo del Estado sede, pero
también el Derecho Administrativo de otros Estados. Así sucedió
con el caso Gold Reserve v. Venezuela, en tanto el Tribunal acudió al
Derecho Administrativo del Estado sede, dentro del estudio
comparado necesario para precisar el “estándar del trato justo y
equitativo”95.
92 Párrafo número 534, en el cual se afirma que la Ley venezolana –incluyendo su Derecho
administrativo- es relevante. Véase también el párrafo 234.
93 No obstante, cuando el Derecho aplicable es el Derecho Internacional, el Tribunal suele
restar relevancia al Derecho doméstico, incluyendo el Derecho Administrativo. Véase el
laudo de 31 de mayo de 2016, asunto Corona Materials, LLC vs. Venezuela, Caso CIAD No.
ARB(AF)/14/3, párrafos 186 y 187.
94 La aplicación de principios generales de Derecho administrativo, en el marco del artículo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia –que define las fuentes del Derecho
Internacional Público- ha sido propuesta por Della Cananea, Giacinto, “Genesis and
Structure of General Principles of Global Public Law”, en Global Administrative Law and EU
Administrative Law: Relationships, Legal Issues and Comparison, Springer, 2011, pp. 89 y ss.
95 Párrafo 576 del laudo.
estándares de tratamiento del inversor son, a la vez, estándares de
revisión del Estado sede y particularmente de su Administración96.
Para la Administración, según vimos, esos estándares crean
una vinculación negativa, en tanto operan como límites externos
sobre su actuación. La tesis de la vinculación negativa puede
explicar, así, el ámbito específico de tales estándares. De esa manera,
en el caso Waste Management v. México, el Tribunal Arbitral analizó
el artículo 1.105 del TLCAN, como un estándar de revisión del
Estado sede, esto es, como un límite externo al Estado sede. Para
Weiler, esta aproximación permite apreciar el grado de deferencia
hacia el Estado sede presente en el arbitraje internacional97, en el
sentido que de no acreditarse la violación del estándar –de acuerdo
con su específico ámbito- el Tribunal deberá considerar que el
Estado no violó el Tratado.
Así, los estándares de protección definen el grado de
ilegalidad que debe estar presente en la actividad del Estado sede a
fin de permitir la revisión por el Tribunal Arbitral. Debido a ello,
para cierto sector de la doctrina la intensidad de la violación del
estándar es el elemento que determina el ámbito del control
arbitral98, esto es, que el control arbitral requiere una violación al
estándar que cumpla con cierto nivel de intensidad. Otro sector de
la doctrina opina que la generalidad del estándar determina el
alcance de la revisión arbitral99.
Estas discusiones pretenden determinar cuál es el alcance del
control arbitral sobre el Estado sede y su Administración, esto es, el
poder de sustitución del Tribunal Arbitral sobre la Administración.
Esta discusión es posible por cuanto los AIIs definen estándares de
revisión pero no fijan, con claridad, el alcance del control arbitral.
96 Para Van Harten, “el objeto de la función jurisdiccional de los árbitros bajo Tratados de Inversión
reside parcialmente en los mecanismos de revisión y contenidos de los estándares de revisión”. Cfr.:
Investment Treaty, arbitration and public law, cit., pp. 72 y ss.
97 Weiler, Todd, The Interpretation of International Investment Law: Equality, Discrimination, and
Minimum Standards of Treatment in Historical Context, Martinus Nijhoff Publishers, 2013, p.
321. Según el Tribunal en el caso Management v. México “lo que debe determinarse es la
aplicación del estándar de revisión del artículo 1105…”. Waste Management, Inc. vs. México, Caso
CIADI N° ARB(AF)/00/3,laudo de 30 de abril de 2004, párrafo 98.
98 Weiler, Todd, The Interpretation of International Investment Law: Equality, Discrimination, and
Minimum Standards of Treatment in Historical Context, cit., pp. 321 y ss. Véase el asunto S.D.
Myers, Inc. vs. Canadá, en un arbitraje NAFTA bajo las reglas del UNCITRAL, laudo parcial
del 13 de noviembre de 2000, párrafo 263. Solamente una conducta realizada por medios
“injustos o arbitraros” podría justificar la revisión arbitral.
99 Ortino, Federico, “The Investment Treaty System as Judicial Review”, cit.
Esta falta de claridad ha levantado ciertas preocupaciones asociadas
al indebido control arbitral que podría sustituir decisiones de
políticas públicas que deben ser adoptadas por el Estado sede, todo
lo cual llevaría al llamado "congelamiento regulatorio"100, es decir,
paralización de la regulación del Estado sede a consecuencia del
alcance del control arbitral. Esta preocupación se asocia con las
críticas -ya comentadas- en torno a la "crisis de legitimidad" del
sistema arbitral, especialmente, luego de la crisis Argentina101.
¿Cómo afrontar la falta de precisión de estos estándares, como
sucede en particular con el estándar del “trato justo y equitativo? El
Derecho Internacional Público puede otorgar, ciertamente, algunas
herramientas importantes, en especial, a través del concepto de
"abuso de poder", que puede ser trasladado a la revisión de la
Administración del Estado sede102. Esto lleva a considerar que solo
actuaciones claramente abusivas podrían constituir una violación al
AIIs103.
Pero el Derecho Internacional es insuficiente a tales efectos, en
tanto éste no regula relaciones entre Estados y ciudadanos. Por ello,
cuando el Derecho Internacional no permita acotar debidamente la
interpretación del estándar, podrá acudirse a la “interpretación de
Derecho Administrativo”, o sea, a la identificación de los principios
generales de Derecho Administrativo aplicables como fuente del
Derecho Internacional. No es baladí recordar cómo el Derecho
Administrativo -fundamentalmente, derivado de Francia- otorga
especial importancia a los "principios generales de Derecho"104,
precisamente por la función integradora que tales principios
cumplen.
El uso del Derecho Administrativo comparado es una útil
herramienta para la interpretación de los AIIs, especialmente
respecto de estándares amplios e imprecisos, como sucede con los
100 Cfr.: Titi, Catherine, The Right to Regulate in International Investment Law, cit., pp. 20 y ss.
101 Van Harten, Gus, Investment Treaty, arbitration and public law, cit.
102 Taylor, G., “The Content of the Rule against Abuse of Rights in International Law”, en
British Yearbook of Internacional Law N° 46, 1975, pp. 323 y ss. .
103
Esta conclusión surge con el caso Neer, caso que se ha tomado en cuenta ocasionalmente
para interpretar el estándar del “trato justo y equitativo”. Paulsson, J., y. Petrochilos, G.,
“Neer-Ly Misled?”, en ICSID Review N° 22, 2007, pp. 242 y ss.
104 Esto es claro en Francia: la ausencia de codificación llevó a la compilación, principalmente
jurisprudencial, de principios generales. Cfr.: Chapus, René, Droit administrative general,
Volume 1, Montchrestien, 2000, pp. 88 y ss. Véase igualmente la obra coordinada por Juan
Alfonso Santamaría Pastor Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Grupo
Wolters Kluwer, 2010, pp. 43 y ss.
estándares aplicables a restricciones distintas a la expropiación105.
Imprecisión que se mantiene, incluso, luego de que recientes AIIs
han tratado de acotar, mucho más, el alcance de esos tratados106.
Lamentablemente esta interpretación de Derecho
Administrativo no siempre está presente, en especial, ante la
reticencia a examinar el Derecho doméstico107. Por el contrario,
varios laudos se limitan a un análisis desde el Derecho
Internacional108 de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de
105 Esta es una de las conclusions asumidas por William Burke-White y Andreas von Staden,
en “The Need for Public Law Standards of Review in Investor-State Arbitrations”,
International Investment Law and Comparative Public Law, cit., pp. 659 y ss. Véase también a
Yannaca-Small, Katia, “Fair and Equitable Treatment Standard: Recent Developments”, en
Standards of Investment Protection, cit., pp. 111 y ss.
106 Por ello, el estándar del “trato justo y equitativo” ha sido considerado el principal estándar.
Diehl, Alexandra, The Core Standard of International Investment Protection: Fair and Equitable
Treatment, cit., Véase también a Schill, Stephan, "Fair and Equitable Treatment under
Investment Treaties as an Embodiment of the Rule of Law", en Transnational Dispute
Management N° 5, 2006, tomado de: <www.transnational-dispute-
management.com/article.asp?key=890> [Consulta 23.7.14].
107 Distintas decisiones arbitrales no analizan el Derecho del Estado sede, considerando que el
reclamo debe valorarse solo desde el Derecho Internacional. Por ejemplo, véase el caso
Cargill Incorporated vs. México, decisión de 18 de septiembre de 2009, párrafo 303. Para
resumir, tres razones suelen usarse para reducir la aplicación del Derecho doméstico: (i) la
violación del Derecho doméstico no constituye un motivo suficiente de reclamo bajo el
Derecho Internacional; (ii) el Derecho doméstico puede contener regulaciones arbitrarias
que violen los estándares de protección en los AII y (iii) el Estado sede no puede invocar su
Derecho para justificar una violación al Derecho Internacional. Vid. Weiler, Todd, "NAFTA
Article 1105 and the Principles of International Economic Law", en Columbia Journal of
Transnational Law N° 42, 2003, p. 35.
108 La relevancia -o falta de relevancia- del Derecho Administrativo puede ser estudiada,
especialmente, con el estándar del "trato justo y equitativo". En el caso Gold Reserve v.
Venezuela, ese estándar fue aplicado bajo una interpretación de Derecho Administrativo.
Otras decisiones, por el contrario, omiten cualquier interpretación de Derecho
Administrativo en la aplicación de ese estándar. Por ejemplo, en el caso Glamis Gold, Ltd. vs.
United States of America (Tribunal Arbitral del TLCAN, decisión de 8 de junio de 2009), el
estándar fue analizado bajo la perspectiva del estándar mínimo internacional. En el caso
Arif vs. Moldobia (Caso CIADI No ARB/11/23, decisión de 8 de abril de 2013), el estándar
del "trato justo y equitativo" fue interpretado bajo el artículo 3 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (párrafo 527). El Derecho doméstico solo fue tomado en
cuenta para considerar qué actos del Estado sede podrían crear expectativas legítimas
(párrafo 539). Recientemente, en el caso Flughafen Zürich A.G. and Gestión e Ingenería IDC
S.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Caso CIADI No. ARB/10/19, decisión de 18 de
noviembre de 2014) el Tribunal reconoció la aplicación del Derecho doméstico (párrafo
número 416), pero interpretó el estándar del "trato justo y equitativo" bajo un análisis de
Derecho Internacional Público (párrafos 560 y 570). La interpretación de ese estándar bajo
los principios de la Convención de Viena es un argumento usual. Vid. Kläger, Roland, Fair
and Equitable Treatment in International Investment Law, cit., pp. 38-47. Sin embargo, estamos
de acuerdo con la interpretación de Paparinskis: la Convención de Viena es insuficiente
para interpretar ese estándar. Vid. International Minimum Standard and Fair and Equitable
Treatment, cit. Sobre esto, puede verse también a Wälde, Thomas, “Interpreting investment
treaties: experiences and examples”, en Binder, Christina y Schreuer, Christoph (editores),
Viena sobre el Derecho de los Tratados. Este método no toma en
cuenta, como vimos, que aun cuando el Derecho Internacional
Público define las reglas básicas de interpretación de los Tratados, es
necesario complementar esas reglas con la especial naturaleza del
arbitraje internacional de inversiones, que parte de relaciones entre
el Estado sede y los inversionistas109. Por ello, junto a esas reglas de
interpretación de los Tratados, y en especial, para cubrir las lagunas
que puedan presentarse, deberán tomarse en cuenta los principios
generales de Derecho Administrativo como fuente de Derecho
Internacional.
Por ello, y en resumen, el Derecho Administrativo debe tener
una mayor relevancia práctica, no solo por la naturaleza del arbitraje
sino además por un dato práctico: el arbitraje internacional de
inversiones suele versar sobre casos de Derecho Administrativo. Por
ello, el Derecho Administrativo –incluyendo los principios generales
del Derecho de los derechos humanos- debe ser considerado como
una útil herramienta en la interpretación de los estándares
internacionales de revisión110, a fin de coadyuvar a establecer un
marco sólido en torno a tales estándares111. Así, tal y como fue
decidido en el caso Gold Reserve v. Venezuela, la interpretación de los
estándares de revisión, cuando el Tratado se preste a dudas, debe
tomar en cuenta los principios generales de Derecho Administrativo
Comparado que rigen a la revisión de la Administración Pública, de
acuerdo al citado artículo 38.
International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honor of Christoph Schreuer, Oxford
University Press, 2009, p. 724.
109 Para aclarar: no estamos argumentando que el Derecho Internacional Público no sea
aplicado. Lo que proponemos es aplicar los estándares de revisión de los AII interpretando
también el Derecho Administrativo, en especial, como fuente de Derecho Internacional, de
acuerdo con el literal c) del artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
cuando el Derecho Internacional Público (en el Tratado o en la costumbre) resulte
insuficiente para esclarecer la inteligencia del estándar.
110 La interpretación de los principios generales de Derecho Administrativo debe tomar en
cuenta, también, la influencia de los derechos humanos. Para un análisis específico de este
aspecto, vid. Knoll-Tudor, Ioana, “The Fair and Equitable Treatment Standard and Human
Rights Norms”, en Human Rights in International Investment Law and Arbitration, cit., p. 211.
111 Véase a Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment, and the
Safeguarding of Capital, cit., p. 335. Para una revisión de esas críticas, vid. Waibel Michael , et
al, “The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality”, en Waibel,
Michael (editor), The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality, Wolters
Kluwer Law & Business, 2010, p. xxxvii.
3. La interpretación de Derecho Administrativo y el problema del
“margen de deferencia” en el arbitraje internacional de inversiones
112 De acuerdo con la influencia del Derecho Administrativo francés, se admiten límites al
control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Waline, Jean, Droit administrative,
Dalloz, 2010, pp. 517 y ss. Véase también a Brewer-Carias, Tratado de Derecho Administrativo.
Derecho Público en Iberoamérica. Volumen VI. La jurisdicción contencioso-administrativa, cit., pp.
180 y ss. Uno de los límites en este sentido se relaciona con la llamada “presunción de
validez del acto administrativo”. Desde un punto de vista comparado, vid. Jürgen,
Schwarze, European administrative law, Thomson Sweet & Maxwell, Londres, 2006, pp. 299 y
ss. En especial, se alude a los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad (pp.
261 y 294). Similar razonamiento se emplea en el Tribunal Europeo de Justicia en relación
con el “margen de discrecionalidad”. Vid. Craig, Paul, EU Administrative Law, Oxford
University Press, 2012, pp. 415-25, y Levin, Ronald M., Administrative Law of the European
Union, ABA Section of Administrative Law and Regulatory Practice, 2008, pp. 163-68. Sobre
el margen de apreciación desde el Derecho alemán, vid. Wolff, et al, Direito Administrativo,
Volume 1, cit., pp. 452 y ss.
113 Aun cuando no hay aquí una potestad genuinamente discrecional, se sostiene que la
interpretación realizada por la Administración debe estar amparada por un margen de
deferencia, que reduce el control jurisdiccional. Luego, si la interpretación de la
Administración luce razonable, el control jurisdiccional reconoce la deferencia hacia esa
interpretación. Vid. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons,
Madrid, 1997, pp. 503 y ss.
114 Bajo una posición crítica, vid. Van Harten, Gus, Sovereign Choices and Sovereign Constraints:
Judicial Restraint in Investment Treaty Arbitration, Oxford University Press, 2013, pp. 1 y ss.
Véase nuestro análisis en Hernández G., José Ignacio, “El Derecho Administrativo frente al
arbitrales reconocer la existencia de tal margen de deferencia, para
lo cual se acuden a distintas teorías, que pueden reagruparse en tres
grandes grupos115:
.- En primer lugar, la existencia de un margen de deferencia ha
sido justificada en el principio de separación de poderes,
argumentándose que el Tribunal Arbitral no puede invadir el
ejercicio de las funciones propias del Estado sede116.
.- En segundo lugar, otros autores proponen un estudio
comparado con otras formas de resolución de conflicto en el ámbito
internacional, como sucede con la doctrina del "margen de
apreciación" reconocida por Tribunales de Derechos Humanos,
como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos117 Esa doctrina ha
sido empleada, asimismo, en otros ámbitos del Derecho Económico
Internacional118. Bajo esta premisa, la doctrina del "margen de
124 Como sucedió en el caso Chemtura Corporation vs. Canadá, laudo de 2 de agosto de 2010, en
un arbitraje ad-hoc del NAFTA bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL) (párrafo 123). Véase también a Henckels,
Caroline, “Balancing Investment Protection and the Public Interest: The Role of the
Standard of Review and the Importance of Deference in Investor-State Arbitration”, en
International Dispute Settlement N° 4, 2013, pp. 197 y 213.
125 Esta es la aproximación tradicional del caso Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. México,
Caso CIADI No. ARB (AF)/00/2, laudo de 29 de mayo de 2003, párrafo 122. Más
recientemente, véase el asunto Teco Guatemala Holdings LLC vs. Guatemala, Caso CIADI
No. ARB/10/23, laudo de 19 de diciembre de 2013, párrafo 492. Una de las justificaciones
de la deferencia es la tendencia del Tribunal de confiar en la interpretación del Derecho
doméstico por las autoridades del Estado sede. Véase el asunto Joseph Charles Lemire vs.
Ucrania, Caso CIADI No. ARB/06/18, decisión de jurisdicción y responsabilidad de 14 de
enero de 2010, párrafo 505, así como Sergei Paushok vs. Mongolia, laudo de jurisdicción y
responsabilidad de 28 de abril de 2011, arbitraje CIADI bajo las reglas UNCITRAL, párrafo
299. Por ello, el Tribunal Arbitral no actúa como revisor de asuntos de Derecho doméstico
(William Ralph Clayton and others vs. Canadá, en arbitraje bajo el NAFTA y las reglas del
UNCITRAL, laudo de jurisdicción y responsabilidad de la Corte Permanente de Arbitraje
de 17 de marzo de 2005, párrafos 437 y 439, así como Hassan Wadi Enterprise Business
Consultants Inc. v Rumania, Caso CIADI No. ARB/10/13, laudo de 2 de marzo de 2015,
párrafos 326 y 327). Por ello, por ejemplo, el Tribunal tiende a ser deferente en cuanto a la
interpretación basada en el Derecho doméstico en cuanto al interés público que puede
justificar una expropiación. Cfr.: Reinisch, August, “Legality of Expropriations”, en
Standards of Investment Protection, cit., pp. 183, 186.
126 Henckels, Caroline, “Balancing Investment Protection and the Public Interest: The Role of
the Standard of Review and the Importance of Deference in Investor-State Arbitration”, cit.
Cabe advertir que el alcance del control arbitral suele ser valorado desde dos extremos: o la
deferencia total o una revisión sin deferencia, conocida como “de novo review”. Un ejemplo
más bien excepcional de un control minucioso sin margen de deferencia puede verse en el
asunto Methanex Corporation vs. Estados Unidos de Norteamérica, decisión adoptada en el
comparativamente, la tesis de la vinculación negativa, que como tal,
admite un grado de deferencia a favor de la Administración.
Frente a la Administración del Estado sede, los AIIs actúan
como límites externos. El Tratado, así, no habilita a la
Administración para intervenir en la economía. Antes por el
contrario, el Tratado presupone la potestad de la Administración
para intervenir en la economía como parte de la soberanía del
Estado. La función del Tratado es más bien otra, a saber, fijar los
límites dentro de los cuales la Administración podrá regular la
economía. Solo cuando esos límites sean violados, es decir, solo
cuando la Administración viola alguno de los estándares
reconocidos en el Tratado, es que el Tribunal Arbitral podrá declarar
la violación del Tratado y, de ser el caso, acordar las medidas de
reparación que estime pertinente.
La relación del Tratado con la Administración, por ello, no
puede explicarse a través de la tesis de la vinculación positiva, en
tanto no es el Tratado el que habilita a la Administración para
intervenir en la economía, asunto enteramente dominado por el
Derecho doméstico. Por ello, aplicando analógicamente los modos
de vinculación de la Administración a la Ley, se concluye que la
relación entre el Tratado y la Administración puede explicarse como
una vinculación negativa, lo que implica, consecuentemente, el
reconocimiento de un margen de deferencia, en el sentido que el
Tribunal Arbitral no podrá sustituirse en la Administración allí
donde no ha quedado en evidencia la violación del estándar
aplicable.
Así, la deferencia deriva, al menos inicialmente, del tipo de
vinculación que los TBIs producen respecto de la Administración.
Al tratarse de una vinculación negativa, el Tribunal Arbitral debe
partir del principio conforme al cual el Estado sede -especialmente,
a través de su Administración- puede regular la actividad del
marco del NAFTA bajo las reglas UNCITRAL de 3 de agosto de 2005 (parte IV, Capítulo D,
párrafos 7 y 15).
127 Una de las limitaciones admitidas a la revisión arbitral deriva del concepto de “poder de
policía”, en el sentido que las medidas basadas en ese poder tienden a presumirse válidas.
Vid. Shirlow, Esmé, “Deference and Indirect Expropriation Analysis in International
Investment Law: Observations on Current Approaches and Frameworks for Future
Analysis”, en ICSID Review N° 29, 2014, pp. 595 y ss. Véase el asunto Burlington Resources
vs. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/5, laudo de responsabilidad de 14 de diciembre de
2012, párrafos 507 y 529. Ese concepto es similar al concepto tradicional de “policía
administrativa” en los distintos sistemas de Derecho Administrativo.
inversor, regulación que deberá reputarse legítima salvo que se
determine, con claridad, la violación del estándar de protección
aplicable128.
Como se observa, a través de la interpretación de Derecho
Administrativo, puede llegarse a una aproximación más concreta
acerca del margen de deferencia que el Tribunal Arbitral debe
reconocer.
4. Recapitulación
129 Hernández G., José Ignacio, “El arbitraje internacional de inversiones desde el
Derecho administrativo global”, en Revista Internacional de Arbitraje N° 24, Bogotá,
2016, pp. 125 y ss.