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ALEJANDRO GONZÁLEZ MONZÓN

Profesor de Filosofía del Derecho

LOS
PRINCIPIOS
GENERALES
DEL
DERECHO
Una manifestación de la complejidad del fenómeno jurídico
Prólogo del Dr. Eric Millard, profesor de Derecho Público
Presentación de la Dra. Majela Ferrari Yaunner, profesora titular de Filosofía del Derecho
González Monzón, Alejandro
Los principios generales del derecho / Alejandro González Monzón
1a ed. Bogotá: Leyer Editores, 2018.
p. 488: 17x24 cm.
ISBN 978-958-769-758-2
Derecho e Historia en clave principalista. Génesis de la idea de principios generales del Derecho. La interna-
cionalización de los principios generales del Derecho. Perspectivas doctrinales sobre la conceptualización y
las diferentes formas de manifestación de los principios generales del Derecho. Principios, valores y reglas.
Funciones de los principios generales del Derecho. La sistematización ascendente y la analogía en la aplica-
ción de los principios generales del Derecho. La dimensión explicativa y la dimensión justificadora de los
principios generales del Derecho.

CDD: 342

© Alejandro González Monzón


alejandro.gonzalez@lex.uh.cu; y
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“(…) Desde mis años infantiles he amado el estudio. Desde que me
persuadieron de que estudiando se podía adquirir un conocimiento
claro y seguro de lo que es útil en la vida, el estudio fue mi ocupación
favorita. Pero tan pronto como terminé de aprender lo necesario para
ser considerado como una persona docta, cambié enteramente de
opinión porque eran tantos y tan grandes mis errores y las dudas que
a cada momento me asaltaban, que me parecía que instruyéndome no
había conseguido más que descubrir mi profunda ignorancia (…).
Tratar de vencer todas las dificultades y todos los errores que nos im-
piden llegar a la consecución de la verdad, es trabar batallas con la
ignorancia; y aceptar una falsa opinión relativa a una materia un po-
co general e importante, es perder una de esas batallas; y cuesta más
trabajo volver al sitio que se ocupaba antes de la derrota, que hacer
grandes progresos después de establecer principios inconclusos (…).”
R. Descartes

“(…) El único hombre que no se equivoca es el que nunca hace nada (…).”
J. G. von Goethe
A JENNIFER, con mayúsculas, porque vivo en su hechizo, porque con
ella todo es posible, por ser la iluminación de todos mis esfuerzos, porque
las pulsiones que brotan del amor y la guerra son la expresión más nítida
y duradera de la completa felicidad. También a Tere, por su ternura y
comprensión maternal, por ser, una vez más, la coautora espiritual de este
empeño, y con ella a toda la familia Viera Sánchez (Carlos, Teresita, Nil-
da, Yami, Alex, Eddy, Xiomara y Héctor Frank), por estar siempre con-
migo, porque su apoyo ha sido esencial en estos últimos diez años.
A mi mamá, porque las páginas de la Enciclopedia Británica no alcan-
zarían para exponer todo lo que ha hecho por mí, por su amor inmenso,
por su ayuda perenne, por su constancia, por ver en mi trabajo una fuente
de orgullo. También a Margui, pues sin ella muchas cosas no serían posi-
bles, porque ha sabido ganarse un lugar en el cariño de todos.
A mis abuelas, Marta y Mimi, que le dan a mi vida ese toque especial
que solo las personas de la tercera edad saben propinar, por su cariño
eterno, por nunca haberme defraudado.
A mi hermana, porque la mujer en que se ha convertido amerita, senci-
llamente, que me sienta muy orgulloso de ella.
A mi tía Dania y a mi prima Marla, esta vez no las olvido, pues a pe-
sar de la distancia me siento muy querido por ellas.
A mi papá, por lo que hemos logrado, por lo que nos queda por lograr.
A Vicky, por el interés, por la ayuda imprescindible y desinteresada,
por la comprensión.
Al profesor Andry Matilla Correa, mi maestro, agradecido por la opor-
tunidad de aprender Derecho a su lado, por su confianza, por sus leccio-
nes.
A la profesora Majela Ferrari Yaunner, por tenerme siempre cerca,
por haber trazado varias pautas que al seguirlas me han elevado intelec-
tualmente.
Al profesor Leonardo B. Pérez Gallardo, que su genialidad y bondad
lo hacen un amigo invaluable, un ser humano excepcional.
A las profesoras Dra. Rita María Buch Sánchez y Dra. María del Pilar
Díaz Castañón, mis maestras de Filosofía, por transmitirme el espíritu
socrático.
A mis amigos, siempre conmigo, siempre atentos y siempre prestos a
tenderme la mano.
A Gotay y a Osmel, pues la distancia no ha disminuido nuestro cariño
recíproco.
A Mary, por los elogios, por la atención y por la comprensión.
A Ana, otra vez por la constancia.
A mis colegas del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana (profesores Yuri
Pérez Martínez, Lissette Pérez Hernández, Martha Prieto Valdés, Santia-
go Bahamonde Rodríguez, Fernando Monzón Páez, Yan Guzmán Her-
nández, Orisell Richards Martínez, Joanna González Quevedo, Amhed
Ramírez Sánchez, Amanda Laura Prieto Valdés, Giselle Jordán Fernán-
dez, Lisandra Esquivel Cabezas, Sonia Zaldívar Marrón y Daniel Aragón
Pérez), por la oportunidad, por permitir que mi formación se realice en su
seno.
A los jueces de la Sala Segunda de lo Civil y lo Administrativo del
Tribunal Provincial Popular de La Habana (Yomays Olivarez Gainza,
Dayleé Tuero Fuentes, Elisabeta Guardarramos Pérez y Dania Pardo Gar-
cía) por mostrarme un Derecho que no conocía, por su cálida acogida.
También a sus secretarias (Leo, Kire, Lisandra, Niurka, Daylenis, Eilín,
Ailín y Lourdes) por la paciencia inherente a sus enseñanzas.
A mis seres queridos que ya no están (Chichi, Mima, Felo y Elo), por-
que siempre me acompañan, porque siempre me acompañarán.
Alea iacta est, finis coronat opus.
A los jueces cubanos que con su actuar honran la toga, esos que con
sus sentencias se alejan del automatismo legal para adentrarse en las mis-
teriosas entrañas del Derecho; por cumplir cada día con esmero la hermo-
sa y apasionante responsabilidad de impartir justicia a nombre de su pue-
blo; por realizar a cabalidad la vieja idea de Stammler que identificó la
tarea perenne del juez con el sentido del siguiente verso de Rückert: sólo
allí donde se enlazan la justicia y el amor se expía la culpa humana y se
redime el pecador.
A la memoria de los profesores Antonio Sánchez de Bustamante y
Montoro y Julio D. Fernández Bulté, cuyas lecciones inspiraron este li-
bro.
A la Universidad de La Habana, alma mater de mis sueños de ser y
hacer, porque en ella me siento como en casa.
Síntesis
El objetivo general del presente estudio monográfico consiste
en realizar una sistematización de los fundamentos históricos,
teóricos e iusfilosóficos de los principios generales del Derecho,
asumidos como categorías jurídicas que reflejan, de forma diáfa-
na, la complejidad que le es inherente al fenómeno jurídico como
realidad social. Respondiendo a las exigencias metodológicas que
interesan a las investigaciones de este tipo y a la lógica más ele-
mental del discurso científico, el trabajo fue dividido en dos capí-
tulos. El primero de ellos se propone rastrear los orígenes histó-
ricos del principalismo, así como sus manifestaciones fundamen-
tales en el tracto evolutivo de la doctrina jurídica y la legislación
codificada. El segundo, muestra un panorama definitorio general
de la mano de los autores más representativos en la materia, pre-
sentándose y sometiéndose a crítica las tendencias más relevantes
que han marcado el debate teórico y filosófico al respecto; espa-
cio propicio para reflexionar sobre las diferencias entre los prin-
cipios, las reglas y los valores, puntualizándose los criterios cla-
sificatorios y la funcionalidad real que los primeros pueden (y
deben) asumir en los predios de la práctica jurídica.
Finalmente, se esbozan un conjunto de ideas de cierre que, en
consonancia con las conclusiones parciales de cada capítulo, sin-
tetizan las bases fundamentales que debe contener toda concep-
ción sobre los principios generales del Derecho que pretenda
desentrañar, desde los marcos de la ciencia jurídica, su verdadero
ser. El trabajo incluye una amplia lista bibliográfica que puede
fungir como punto de partida para nuevas investigaciones que
asuman como epicentro el tema que en él se desarrolla.
Índice General
Síntesis ........................................................................ 9
Prologue .................................................................... 11
Prólogo...................................................................... 17
Presentación................................................................ 23
Nota del autor a la presente edición ................................... 25
Introducción................................................................ 29

Capítulo I
Los principios generales del Derecho en perspectiva histórica
I.1. Derecho e Historia en clave principalista........................ 51
I.1.1. Explicación preliminar........................................ 51
I.1.2. Conclusión y propuesta ....................................... 59
I.2. Ideas metodológicas preliminares. Contornos iusfilosóficos
de la evolución histórica de los principios generales
del Derecho .......................................................... 62
I.3. Génesis de la idea de principios generales del Derecho
en la civilización grecolatina ..................................... 67
I.3.1. El ideario helénico............................................. 68
I.3.2. El ideario latino ................................................ 72
I.4. Contornos medievales y sistematización canónica de
los principios generales del Derecho ........................... 82
I.5. Los principios generales del Derecho al abrigo de la
modernidad.......................................................... 91
I.5.1. Enumeración de los modelos de inclusión de los
principios generales del Derecho en los sistemas
de fuentes formales ............................................... 102
I.5.2. La codificación austriaca. ................................... 103
I.5.3.La codificación francesa...................................... 106
I.5.4. La codificación italiana ...................................... 117
I.5.4.1. El Código Albertino de 1837 ........................... 118
I.5.4.2. Los Códigos Civiles de 1865 y 1942: de los
principi generali del Diritto a los principi
generali dell´ordinamento giuridico .................. 120
IV LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I.5.5. La codificación española ....................................128


I.5.6. Referencia mínima a las construcciones princi-
palistas en el Common Law system .........................141
I.5.7. Brevísimas notas sobre la idea de principios
generales en el Derecho soviético ..........................150
I.5.8. Primeros pasos del principalismo en Cuba.
Realidad positivada y primera manifestación
sistémica ........................................................155
I.5.8.1. La realidad positivada de los principios gene-
rales del Derecho en Cuba al tenor de la entra-
da en vigor del Código Civil español de 1888............155
I.5.8.2. El pensamiento de Pablo Desvernine como
primera manifestación sistémica del principa-
lismo en Cuba. Su partidismo iusnaturalista .............160
I.6. Prontuario de algunas regulaciones de los principios
generales del Derecho en el Derecho Comparado............165
I.7. La internacionalización de los principios generales
del Derecho..........................................................174
I.8. A modo de cierre ...................................................193

Capítulo II
Configuración teórica e iusfilosófica de
los principios generales del Derecho (Reflexiones críticas)
II.1. Apuntes mínimos sobre el principalismo en la
construcción metodológica del Derecho.......................195
II.1.1. Precisiones conceptuales....................................195
II.1.2. El principalismo metodológico ............................199
II.2. Nociones sobre la inexistencia o existencia de los
principios generales del Derecho ...............................203
II.2.1. Los derroteros iusfilosóficos de la Escuela de
la Exégesis y la negación del principalismo ..............205
II.2.2. El pensamiento crítico de Gény y su influjo en
pos del principalismo .........................................213
ÍNDICE GENERAL V

II.2.3. Glosas al pensamiento de Savigny: el


volksgeist y la teoría del instituto jurídico
como manifestaciones principalistas......................... 221
II.2.3.1. El volksgeist como manifestación principalista ........ 222
II.2.3.2. La teoría del instituto jurídico como
manifestación principalista .................................. 230
II.2.4. La teoría pura de Hans Kelsen y su implica-
ción negativa en torno al principalismo. La
reacción de Josef Esser ....................................... 234
II.2.4.1. Kelsen y el principalismo .............................. 235
II.2.4.2. La respuesta de Esser ................................... 242
II.2.5. Sistematización y crítica de algunos criterios
negativos con respecto a la existencia de los
principios generales del Derecho ........................... 244
II.2.6. Perspectivas doctrinales sobre la conceptualización
y las diferentes formas de manifestación de los
principios generales del Derecho ........................... 249
II.3. Principios, valores y reglas. Nociones distintivas ........... 260
II.3.1. Entre reglas y principios: apostillas a las
opiniones de Hart y Dworkin ............................... 278
II.3.1.1. Aproximaciones al pensamiento iusfilosófico
de Hart ......................................................... 283
II.3.1.2. Aproximaciones al pensamiento iusfilosófico
de Dworkin.................................................... 292
II.3.1.3. Puntualización del debate............................... 307
II.4. Naturalismo y positivismo en la fundamentación
iusfilosófica de los principios generales del Derecho ......... 313
II.5. Otras tendencias.................................................... 339
II.5.1. La interpretación historicista .............................. 340
II.5.2. La interpretación cientificista.............................. 347
II.6. Breve sistematización de algunos criterios clasificatorios ........ 352
II.6.1. El criterio de Coviello ...................................... 353
II.6.2. El criterio de Rivero ........................................ 355
II.6.3. El criterio de De Castro y las acotaciones de
Puig Peña ..................................................... 356
VI LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

II.6.4. El criterio de Reale ..........................................361


II.6.5. El criterio de Novalvos y Pérez-Acevedo ...............362
II.6.6. El criterio de Rodríguez Paniagua ........................363
II.6.7. El criterio de Guastini.......................................363
II.6.8. El criterio de Atienza y Manero ..........................365
II.6.9. Conclusiones al respecto ...................................368
II.7. Reflexiones en torno a las funciones de los principios
generales del Derecho ............................................369
II.7.1. El sistema de fuentes y los principios generales
del Derecho: análisis desde una perspectiva dinámica .........370
II.7.2. La sistematización ascendente y la analogía en
la aplicación de los principios generales del
Derecho .........................................................383
II.7.2.1.La sistematización ascendente ..........................384
II.7.2.2. La analogía................................................386
II.7.3. La dimensión explicativa y la dimensión
justificadora de los principios generales del
Derecho .........................................................401
II.7.4. Epítome. La dimensión normativa........................402
II.8. A modo de cierre .............................................405

Epílogo .....................................................................407
Referencias bibliográficas ..............................................411
Prologue
Ce livre est remarquable pour de multiples de raisons. Sans les
indiquer toutes, une doit être immédiatement soulignée : c’est déjà
le second livre, d’un très jeune auteur cubain, et un livre qui comme
le premier se voit publié à l’étranger, après un processus sévère de
sélection par concours. Il manifeste une maturité rare, et une con-
naissance ample et assurée des questions qu’il traite. Bien sûr, on
pourra ne pas être d’accord (mais à quoi servirait les livres, particu-
lièrement dans le champ de la théorie du droit, s’ils ne suscitaient
pas la discussion?), avec tout ou partie du contenu. On n’en reste
pas moins admiratif de l’audace et de la rigueur qui ont commandé
à son écriture. Et cela d’autant qu’il s’inscrit dans une discipline
difficile, au statut incertain, et qu’il s’attaque à une des questions les
plus débattues de cette discipline.
Au sein des universités juridiques, et parfois plus parmi les prati-
ciens du droit (juges, avocats, etc.), la philosophie du droit souffre,
tout au moins dans de nombreux pays (mais pas dans tous), d'un
déficit de légitimité. Elle est perçue comme une matière relevant
seulement de la culture des juristes, au même titre que l'histoire du
droit par exemple, et donc apparaît coupée des matières techniques
sur lesquelles le juriste s'appuie pour agir. D'un autre côté, dans
d'autres pays, la philosophie du droit apparaît au contraire comme
la formalisation des valeurs essentielles du système juridique positif
(et de la conception intellectuelle de ce système) ce qui la rend in-
dispensable à la formation des juristes et à la pratique du droit, mais
également dépendante des valeurs du système concerné, et donc
incapable d'être généralisée au droit dans tous les systèmes et à tou-
tes les époques.
Pourtant, parfois, la philosophie du droit, notamment dans sa
conception moderne, est capable d'universalisation, tout en revêtant
un intérêt évident pour la pratique du droit, comme pour sa com-
préhension critique. Pas nécessairement toute philosophie du droit,
ou toute la philosophie du droit quelle qu'elle soit; mais ce que l'on
appelle la théorie du droit, à la suite d'une distinction proposée par
le grand philosophe du droit italien Norberto Bobbio c'est-à-dire
une partie de la philosophie du droit aux côtés de la philosophie de
12 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

la justice (qui est la formalisation des valeurs, la dimension idéolo-


gique) et de la méthodologie des juristes (qui est la réflexion sur les
méthodes qu'emploient les juristes dans des situations données: par
exemple pour choisir une méthode de solution en cas de conflit de
normes en droit international privé, ou d'interprétation en droit pé-
nal par exemple). Cette partie est suffisamment autonome pour être
généralisable quelle que soit la philosophie de la justice adoptée; et
elle permet de comprendre la pratique, et d'agir avec elle ou sur
elle, si on le veut en en fonction des valeurs que l'on veut défendre.
La théorie générale du droit vise à permettre un travail savant sur
le droit. Son objet n’est alors pas (immédiatement) le droit, mais
plutôt les discours produits à propos du droit, que l’on appelle dog-
matique juridique ou doctrine: un ensemble d’opinions ayant le droit
pour objet, quel que soit ce que l’on entendra par droit, et quel que
soit le statut de celui qui les émet. Bien sûr ainsi, indirectement, on
peut appréhender aussi les discours qui constituent le noyau dur du
droit: textes juridiques, décisions juridiques, etc. Mais en premier
lieu la théorie du droit s'intéresse aux discours des universitaires,
depuis la manière dont ils enseignent le droit devant leurs étudiants,
jusqu'à celle dont ils en rendent compte ou discutent dans des livres
ou des revues, en passant par celle dont ils l'utilisent, dans des dif-
férends notamment, quand ils prétendent agir juridiquement.
La théorie générale du droit cherche à clarifier le langage doctri-
nal. Pour cela, elle comprend nécessairement une dimension épis-
témologique, qui décide de la nature de ce langage, et notamment
s’il est scientifique, auquel cas elle doit préciser son objet, ses mét-
hodes et ses conditions d’évaluation; et une dimension conceptuelle
qui fournit les outils intellectuels nécessaires à ce langage pour
permettre la connaissance. En cela, la théorie générale du droit pro-
pose bien sûr un concept (ou des concepts) de droit, mais cette con-
ceptualisation n’est jamais séparable de la conceptualisation d’un
discours sur le droit: au contraire elle en dépend.
Toute théorie est un ensemble de propositions qui doivent être
cohérentes pour permettre d’interpréter la réalité, et de formuler des
hypothèses qui doivent être testées. Il n’y a pas une seule théorie
générale du droit mais plusieurs, parfois fort éloignées, qui peuvent
être parfaitement cohérentes mais concurrentes, ou qui peuvent se
distinguer par leur champ ou par leurs prémisses. Toute théorie
PROLOGUE 13

générale du droit est cependant, au sens philosophique moderne,


une pratique: une pratique de recherche critique, de compréhension
de son objet.
Mais une proposition d’une théorie ne peut être vraie ou fausse
dans le même sens que l’on dira par exemple qu’une proposition
empirique est vraie. Une proposition de la théorie du droit, et un
ensemble de propositions, c’est-à-dire une théorie, ne sont pas véri-
fiables. Une théorie générale du droit ne peut remplir son pro-
gramme que si elle est constituée de propositions logiquement liées
les unes aux autres, c’est-à-dire si elle n’est pas contradictoire ou
incohérente. Cet impératif de cohérence ne suppose pas la complé-
tude. Entre théories également cohérentes, et également incomplè-
tes, seules des questions de stratégie recherchée par le sujet peuvent
conduire à une préférence. Il peut s’agir d’une stratégie scientifique:
la théorie permet-elle ou non un programme descriptif? Ce qui sup-
pose de la part de celui qui l’évalue qu’il accepte et recherche ce
programme, en s’interdisant le recours ici à des philosophies spécu-
latives ou prescriptives. Puis quel type d’objet la théorie permet-elle
de décrire: les significations possibles des actes de volonté de cer-
taines autorités par exemple (les significations prescriptives de leurs
énoncés), ou bien les significations effectivement retenues par
d’autres autorités qui ont eu pratiquement à décider de cas (les in-
terprétations retenues par certains juges, ou certaines autorités poli-
tiques ou administratives), ou autre chose encore, et notamment des
prises de position doctrinale ou philosophiques à propos de droit,
mais qui sont peut-être aussi dans un sens reconstruit un élément du
droit pris comme représentation, croyance, fait institutionnel?
Cette stratégie scientifique n’est pas totalement séparable d’une
stratégie de type politique: en parlant du droit, sur quoi entendons-
nous faire porter l’accent? Sur des choix politiques effectués par des
autorités légitimes au regard d’une théorie politique officielle, par
exemple la théorie de la séparation des pouvoirs dans un système
politique démocratique (le constituant, le législateur), quand bien
même ces choix seraient parfois dénués d’effets? L’importance de
cette description réside aussi dans le fait de chercher à rendre plus
effectif ces choix légitimes si on les explicite. Ou sur la complexité
des phénomènes de pouvoirs dans le système juridique, par une dé-
construction des théories politiques officielles, en montrant com-
14 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ment les choix s’effectuent aussi en d’autres lieux que les lieux offi-
ciels du pouvoir, par exemple dans les prétoires ou dans des livres
académiques, alors même que le juge et la doctrine, selon la théorie
officielle de la séparation des pouvoirs, ne sont que des autorités
d’application de la loi? Ici, l’intérêt de la description réside dans le
fait de chercher à rendre plus visible un pouvoir occulté ou minimi-
sé, et pourtant inévitable.
Si la théorie du droit est générale, elle doit permettre de décrire
tout système de droit. Pour reprendre une phrase célèbre de Kelsen:
«elle est une théorie du droit positif en général; sans autre spécifica-
tion». Elle ne dépend pas des caractéristiques d’un système de droit
positif donné, ou d’une culture juridique donnée, mais elle insiste au
contraire sur les caractérisations de tout système de droit positif, ou
de toute représentation du droit. Elle met en évidence ce qui leur est
commun, et non ce qui les distingue.
Le livre d’Alejandro Gonzalez Monzon s’inscrit bien dans cette
cette conception, même s’il se veut aussi une histoire des doctrines.
S’il peut-être lu, et il le sera sans doute, comme une doctrine des
principes généraux du droit, qui pourraient décrire, expliquer et
justifier le droit tel qu’il devrait être, il est avant tout une recons-
truction, et une mise en perspective, des discours des juristes, aca-
démiques, praticiens, et philosophes, qui constituent le droit, dans
le double sens du mot: ces discours font partie du droit tel que nous
l’appréhendons, et ils construisent le cadre (le paradigme au sens de
Kuhn si l’on veut) dans lequel nous pensons, vivons et pratiquons le
droit. C’est du moins tel quel que je veux le lire: un travail critique,
autant théorique que méta-théorique. Une double thèse est affirmée:
les principes sont au cœur du droit (approche conceptuelle, théorie)
et le droit s’est construit autour des principes (approche géné-
alogique, histoire). Cette double thèse prend alors compte
l’évolution des conceptions, qui est une bataille autour de ce que
l’on nomme principe, et pourquoi. De l’antiquité aux distinctions
théoriques les plus actuelles, nous suivons comment autour des
principes s’est autonomisée une pratique sociale que l’on nomme
droit. Et chaque étape nous donne à penser sur notre pratique ac-
tuelle. Donner à penser; susciter l’envie de discuter, et donner
matière à discussion: c’est bien comme cela que les juristes ont tra-
vaillé autour des principes depuis que le droit existe, et c’est de ça
PROLOGUE 15

que sont nées la philosophie du droit et (peut-être en réaction à


l’orientation spéculative et morale de cette dernière, pour clarifier)
la théorie du droit. Ce livre y prend sa place, et nul ne doute que
l’auteur lui-même ne fait qu’entamer ce travail.

Eric Millard
Professeur de Droit Public
Centre de Théorie et Analyse du Droit
Université Paris Nanterre
Prólogo
Este libro es extraordinario por múltiples razones. Sin mencio-
narlas a todas, se debe destacar de inmediato una de ellas: es el se-
gundo libro de un muy joven escritor cubano; y un libro que, como
el primero, es publicado en el extranjero, después de un riguroso
proceso de selección por concurso. Manifiesta una madurez excep-
cional y un conocimiento vasto y fehaciente sobre los asuntos que
aborda. Por supuesto, se puede no estar de acuerdo con todo o parte
del contenido (pero, ¿para qué servirían los libros, principalmente
en el campo de la teoría del Derecho, si estos no suscitaran el deba-
te?). No quedamos menos que admirados por la audacia y el rigor
que ha imperado en su obra. Y considerando que esta se enmarca
dentro de una disciplina difícil, de estatus incierto, y que aborda una
de las cuestiones más debatibles dentro de esa disciplina.
En el seno de las Facultades de Derecho, y a veces más frecuen-
temente entre los ejecutores del Derecho (jueces, abogados, etc.), la
filosofía del Derecho adolece, por lo menos en numerosos países
(pero no en todos), de un déficit de legitimidad. Se considera como
una materia concerniente solamente a la cultura de los juristas; al
igual, por ejemplo, que la historia del Derecho, y, por consiguiente,
aparece reducida a cuestiones técnicas sobre las que se basa el juris-
ta para proceder. Por otra parte, en otros países, la filosofía del
Derecho se manifiesta, por el contrario, como la teorización de los
valores esenciales del sistema jurídico positivo (y de la concepción
intelectual de ese sistema); lo que la hace indispensable en la forma-
ción de juristas y en la práctica del Derecho, pero igualmente, de-
pendiente de los valores del sistema concerniente y, por consiguien-
te, incapaz de ser generalizada al Derecho en todos los sistemas y
en todas las épocas.
Sin embargo, en ocasiones, la filosofía del Derecho, particular-
mente en su concepción moderna, es susceptible a la universaliza-
ción, tanto revistiendo un interés evidente para la práctica del Dere-
cho, como para su comprensión crítica. No necesariamente toda
filosofía del Derecho, o toda la filosofía del Derecho, cualquiera
que esta sea; pero si lo que llamamos la teoría del Derecho, luego
de la diferenciación propuesta por el gran filósofo de Derecho, el
18 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

italiano Norberto Bobbio; es decir, una parte de la filosofía del De-


recho junto a la filosofía de la justicia (la cual es la formulación de
valores, la dimensión ideológica) y de la metodología de los juristas
(que es la reflexión sobre los métodos que emplean los juristas en
determinadas situaciones: por ejemplo, para elegir un método de
solución en caso de conflicto de normas en Derecho internacional
privado, o de interpretación en Derecho penal, por ejemplo). Esa
parte es suficientemente autónoma para ser generalizada, cualquiera
que sea la filosofía de la justicia adoptada; y permite comprender la
práctica, y de actuar con ella o sobre ella, si se desea; en función de
los valores que deseen defenderse.
La teoría general del Derecho aspira a facultar un trabajo cientí-
fico sobre el Derecho. Por tanto, su tema no es (de inmediato) el
Derecho, sino más bien, los discursos realizados a propósito del
Derecho, lo cual llamamos dogmática jurídica o doctrina: un con-
junto de opiniones que tienen el Derecho como tema, cualquiera que
sea lo que entendamos como Derecho y, cualquiera que sea el esta-
tus de quien lo transmita. Por supuesto, de esta manera, indirecta-
mente, podemos también aprehender los discursos que constituyen
el sólido núcleo del Derecho: los textos jurídicos, las decisiones
jurídicas, etc. Pero, en primer lugar, la teoría del Derecho se inter-
esa por los discursos de los profesores; desde la forma que enseñan
Derecho a sus estudiantes, hasta la manera que opinan o discuten
sobre Derecho en libros y revistas, pasando por aquella que utili-
zan, particularmente, en los litigios, donde procuran actuar jurídi-
camente.
La teoría general del Derecho trata de hacer más asequible el
lenguaje doctrinal. Para lograr esto, abarca necesariamente una di-
mensión epistemológica que determina la naturaleza de ese lenguaje
y, particularmente, en qué caso debe precisar su finalidad, sus mé-
todos y sus condiciones de evaluación; así como una dimensión con-
ceptual que brinda las herramientas intelectuales necesarias a ese
lenguaje para alcanzar la comprensión. De ahí que la teoría general
del Derecho proponga, por supuesto, un concepto (o los conceptos)
de Derecho, pero esta conceptualización nunca está disociada de la
conceptualización de un discurso sobre el Derecho: por el contrario,
depende de esta.
PROLOGO 19

Toda teoría es un conjunto de propuestas que deben ser coheren-


tes para lograr interpretar la realidad y formular las hipótesis que
deban ser verificadas. No existe solamente una teoría general del
Derecho, sino varias, en ocasiones bien alejadas unas de otras; las
cuales pueden ser perfectamente coherentes, pero antagónicas; o
que pueden diferenciarse por su campo o por sus premisas. Toda
teoría general del Derecho es, sin embargo, en el sentido filosófico
moderno, una práctica: una práctica de búsqueda crítica, de com-
prensión de su fin.
Pero una propuesta de una teoría no puede ser cierta o falsa en el
mismo sentido, digamos, por ejemplo, que una propuesta empírica
sea cierta. Una propuesta de la teoría del Derecho y un conjunto de
propuestas; es decir, una teoría, no son verificables. Una teoría
general del Derecho no puede cumplir su objetivo a menos que esté
constituida por propuestas lógicamente vinculadas unas con otras; o
sea, si no es contradictoria ni incoherente. Esa necesidad de cohe-
rencia no presupone la culminación. Entre teorías igualmente cohe-
rentes e igualmente incompletas, solo las cuestiones de la estrategia
investigada por el sujeto pueden conducir a una preferencia. Puede
tratarse de una estrategia científica: ¿la teoría acepta o no acepta un
programa descriptivo? Lo que presupone de parte de quien la eva-
lúe, que acepte y que investigue ese programa, evitando recurrir
aquí a las filosofías especulativas o descriptivas. Luego, ¿qué tipo
de concepto la teoría permite describir: por ejemplo, las posibles
acepciones de los actos de voluntad de ciertas autoridades (las acep-
ciones prescriptivas de sus enunciados), o más bien, las acepciones
conservadas eficazmente por otras autoridades que prácticamente
tuvieron que decidir un caso (las interpretaciones conservadas por
determinados jueces o determinadas autoridades políticas o adminis-
trativas), o aún más, y particularmente, las tomas de posición doc-
trinales o filosóficas con relación al Derecho, pero que tal vez tam-
bién son, en un sentido renovado, un elemento de Derecho tomado
como representación, creencia o hecho constitucional?
Esta estrategia científica no está totalmente separada de una es-
trategia de tipo política: hablando de Derecho; ¿sobre qué debemos
hacer énfasis? ¿Sobre las selecciones políticas efectuadas por las
autoridades legítimas respecto a una teoría política oficial, por
ejemplo, la separación de poderes en un sistema político democráti-
20 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

co (el constituyente, el legislativo), a pesar de que esas selecciones


estén a veces desprovistas de efectos? La importancia de esta des-
cripción también reside en el hecho de lograr hacer más efectivas
esas selecciones legítimas, si las hacemos explícitas. O sobre la
complejidad de los fenómenos de poderes dentro del sistema jurídi-
co, por una pormenorización de las teorías políticas oficiales donde
se demuestra cómo las selecciones se efectúan también en otros lu-
gares además de en los lugares oficiales del poder (por ejemplo, en
los tribunales o en los libros académicos); al igual que el juez y la
doctrina, según la teoría oficial de separación de poderes, no son
más que autoridades de aplicación de la ley. Aquí, el interés de la
descripción reside en el hecho de lograr hacer más visible un poder
ocultado o minimizado y, no obstante, inevitable.
Si la teoría del Derecho es general, esta debe permitir describir
todo sistema de Derecho. Para retomar una frase célebre de Kelsen:
“es una teoría de Derecho positivo en general, sin otra especifica-
ción”. No depende de las características de un determinado sistema
de Derecho positivo, o de una cultura jurídica dada; sino que, por el
contrario, enfatiza las caracterizaciones de todo sistema de Derecho
positivo o de toda representación del Derecho. Pone de manifiesto
lo que les es común, y no lo que les diferencia.
El libro de Alejandro González Monzón se enmarca bien dentro
de esta concepción, incluso, si también se desea, pretende una ex-
posición de doctrinas. Puede ser leído, y sin duda lo será, como una
doctrina de los principios generales del Derecho, que pudiera des-
cribir, explicar y justificar el Derecho, tal cual debería ser; es, ante
todo, una reconstrucción y una perspectiva de los discursos de juris-
tas, académicos, procuradores y filósofos que constituyen el Dere-
cho, en el doble sentido de la palabra: estos discursos forman parte
del Derecho tal cual los aprehendemos y construyen el marco (el
paradigma, en sentido de Kuhn, si se desea) en el cual pensamos,
vivimos y practicamos el Derecho. Es, al menos, tal cual deseo
leerlo, un trabajo crítico, tanto teórico como metateórico. Se con-
firma una doble tesis: los principios son el corazón del Derecho
(enfoque conceptual, teoría) y el Derecho se construye en torno a
los principios (enfoque genealógico, historia). De modo que, esta
doble tesis toma en cuenta la evolución de las concepciones, que
representa una batalla en torno a lo que denominamos principio, y
PROLOGO 21

por qué, desde la antigüedad hasta las diferenciaciones teóricas más


actuales, observamos cómo en torno a los principios se ha autono-
mizado una práctica social que denominamos Derecho. Y cada etapa
nos hace reflexionar sobre nuestra práctica actual. Hacer reflexio-
nar, suscitar el deseo de debatir, aportar temas de debates: es así
como los juristas han trabajado en torno a los principios desde que
existe el Derecho y, de ahí ha nacido la filosofía del Derecho y (tal
vez en reacción a la orientación especulativa y moral de esta última,
para aclarar) la teoría del Derecho. Este libro ocupa ese lugar y no
cabe duda alguna que el propio autor no ha hecho más que empren-
der esta obra. 1

Eric Millard
Profesor de Derecho Público
Centro de Teoría y Análisis del Derecho
Universidad Paris Nanterre

1
Traducción: Lic. Gisela Moreno Correoso. Profesora Asistente.
Presentación
Pudiera aseverarse que las obras se parecen a sus autores, es por
eso que descubrir un nuevo texto, permite siempre mirar a su crea-
dor a través de sus páginas. No puedo evitar entonces observar con
admiración a Alejandro González Monzón, con una admiración que
va creciendo no solo al compás de sus resultados científicos, sino
además porque conozco a la persona y lo he seguido en los últimos
años en este camino de crecimiento intelectual y personal.
Su vocación filosófica, devenida en iusfilosófica, en ese salto de
la Facultad de Filosofía e Historia de la Universidad de La Habana,
a la de Derecho, impregna su obra y a mi juicio, es una de sus ma-
yores fortalezas. Ha sido una verdadera suerte que González Mon-
zón decidiera saltarse un par de edificios para escudriñar en el mun-
do del Derecho y volcar en él sus preocupaciones de pensador em-
pedernido.
Cuando pienso que este es su segundo libro, me viene a la mente
que hace menos de un año se estaba graduando en el Aula Magna de
la Universidad de La Habana y hoy nos entrega una obra seria y
profunda que será muy valiosa en el rescate de un tema troncal co-
mo es el de los principios generales del Derecho. Como bien lo cali-
fica su autor: “una manifestación de la complejidad del fenómeno
jurídico.”
Pudiera haber seleccionado otro, pero decidió adentrarse en este
escabroso pero apasionante mundo, donde la Filosofía del Derecho,
la Teoría del Derecho y la Metodología Jurídica confluyen en una
complejidad que trasciende lo teórico. Ciertamente, detrás de los
debates que devela y valora el autor, de los viejos y nuevos debates,
hay una cuestión práctica que impregna el ejercicio del Derecho.
Debe celebrarse que el camino transite desde la historia, la polémica
y la especulación alrededor de los principios generales, hasta la
significación que tienen en la práctica del Derecho.
Quizás en ese camino, su vocación de intelectual, su amor a la
academia y al Derecho, su necesidad de decir, de investigar y de
escribir, fueron los impulsores principales. No obstante, me atrevo
a asegurar que la verdadera concientización del significado e impac-
24 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

to del tema, esa surgió de su ejercicio como juez de los últimos me-
ses. Alejandro ha tenido el privilegio de no quedarse en una vitrina
contemplando el tema, ha sido el actor, el intérprete de la obra, ha
constatado su utilidad y su complejidad. Es por eso que cuando se
lee, no solo se ve al filósofo, sino también al juez, que ha debido
cambiar sus desvelos de devorador de libros y de estudioso trasno-
chado, para que sean los problemas humanos y cotidianos de la
aplicación del Derecho los que le quiten el sueño.
La responsabilidad de impartir justicia ha sido para él, estoy se-
gura, la mayor de las bendiciones, lo ha colocado frente a los pro-
blemas que trascienden a las grandes preguntas, que las arrastran a
lo concreto de la justicia contenida en el caso. Ese ir y venir entre la
inducción y la deducción han significado un escalón trascendental en
su crecimiento.
Cuando leemos este libro, encontramos una obra que el Derecho
cubano estaba necesitando. Muchos nos acercamos al tema de pasa-
da, pero no con esta completitud y colocado en el centro como obje-
to de investigación. En él podemos encontrar las raíces, la evolu-
ción, las visiones condicionadas por la cosmovisión iusfilosófica de
cada época y lugar acerca de los principios, pero ese no es el fin del
camino. El autor nos muestra los debates más actualizados y nos
inserta a los principios de una manera muy acertada en importantes
cuestiones prácticas de las que no pueden desligarse, como las fuen-
tes del Derecho o la analogía.
Admiro hoy con satisfacción este nuevo logro de González Mon-
zón, agradezco haber podido escribir estas palabras y los invito a
leer, a descubrir todo el ingenio que se esconde en esta mente joven
que parece haber vivido mucho. Su capacidad de trabajar, de leer,
de decir, es adictiva. Hoy nos ha regalado un libro que será referen-
te obligado para acercarse al tema de los principios generales del
Derecho, al menos en Cuba, desde cualquier arista y desde cual-
quier rama del Derecho. Los fundamentos y las esencias están aquí
y puedo augurar que solo es el segundo de muchos, pues González
Monzón, estoy segura, ha llegado para fertilizar incansablemente la
ciencia del Derecho en Cuba.
Dra. Majela Ferrari Yaunner
Profesora Titular de Filosofía del Derecho
Jefa del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Nota del autor a la presente edición
La presente monografía es el resultado de un año de investiga-
ción. En su génesis se encuentran los resultados de mi ejercicio de
defensa de tesis de grado en la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de La Habana, cuya tutoría estuvo a cargo de mi maestro, el
profesor Dr. Andry Matilla Correa, mientras que su certera opo-
nencia corrió por cuenta de la profesora Dra. Majela Ferrari Yaun-
ner, no pudiendo pasar por alto los oportunos comentarios y la cáli-
da atención del profesor Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo, cuya
aguda inteligencia ha sido la fuente de interesantísimas sugerencias
a fin de brindarle derroteros prácticos a mis introspecciones, permi-
tiéndome incluso exponer mis ideas sobre el tema, por vez primera
de forma oficial, en las recordadas jornadas internacionales conme-
morativas de los treinta años de vigencia del Código Civil cubano
de 1987.
Estos tres magníficos docentes, que hoy son tres grandes amigos,
el primero con su recia y profunda conducción, la segunda con sus
oportunos señalamientos, y el tercero con sus siempre atinados con-
sejos, siendo un común denominador de esta triada de pilares la
confianza que amablemente me profesan, han sido los responsables
de mi intromisión en el tema de los principios generales del Dere-
cho, contenido que en los días que corren, si tengo que ser plena-
mente sincero, me sigue causando más interrogantes que sensación
de certeza.
He encontrado veracidad y sentido lógico en posturas que a sim-
ple vista pudieran parecer contrarias, a la vez que he podido recons-
truir buena parte del íter evolutivo de no pocas interrogantes iusfilo-
sóficas atinentes a las dimensiones ontológicas, epistemológicas y
axiológicas del fenómeno jurídico; las que con nitidez ondulante
devienen en variables cuyo despeje es indispensable para el encara-
miento crítico de las construcciones principalistas, ya sea en su rol
estructural, esto es, metodológico jurídico, como en su inserción en
los sistemas de fuentes, es decir, desde la óptica de su posibilidad
aplicativa en tanto normas jurídicas.
26 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Después de este primer bosquejo no temo en sostener que a tra-


vés de los principios es posible conocer al Derecho en su multidi-
mensionalidad más absoluta, pues en ellos se consagra la historia, la
cultura, las pujanzas doctrinarias, la técnica, los sedimentos consue-
tudinarios, los paradigmas valorativos, las incómodas pero consus-
tanciales modulaciones políticas y la matriz deontológica, esto es,
de aspiración de progreso y perfección regulativa, que a este saber
científico son congénitas, todo interconectado por una alambicada
dialéctica social.
No obstante la complejidad que le es inherente, el farragoso ca-
mino seguido hasta aquí me ha servido para consolidar mis conoci-
mientos de Teoría y Filosofía del Derecho, a la vez que me ha
abierto nuevas perspectivas investigativas que tengo planeado aco-
meter en el futuro cercano. Debo confesar que he disfrutado sobre-
manera las lecturas que han servido de base a mi exposición. Los
autores que he descubierto, especialmente Hart, Dworkin, Raz,
Ross, Bobbio y Zagrebelsky, me van a acompañar por el resto de
mi vida, a la vez que me han propinado pistas para adentrarme en el
universo de otros de igual calado, motivos que son más que sufi-
cientes para estar gratificado con todas aquellas personas que de una
forma u otra han colaborado conmigo en estos últimos tiempos,
propinándome textos, sugiriéndome enfoques o, simplemente, apor-
tándome sus criterios al respecto.
Los que posean un acercamiento previo al tema se percatarán de
la exclusión de algunos arquetipos clásicos en el tratamiento del
fenómeno principalista. Los motivos de estas ausencias son múlti-
ples. No obstante, el más importante de ellos es el carácter prope-
déutico que, a pesar de su extensión, tiene esta contribución, no
figurando en sus objetivos iniciales enfrentar las diferentes manifes-
taciones de los principios generales del Derecho en todos los espa-
cios donde sus expresiones pueden ser apreciadas científicamente.
Así, la generalidad es una característica que informa todo el análisis
que hoy se presenta al público especializado, lo que irremediable-
mente supone que los lectores que tengan a bien irrumpir en las
páginas que siguen sólo podrán encontrar una mera introducción
que, desde lo histórico, lo teórico y lo iusfilosófico, los apertreche
de los instrumentos más elementales para afrontar empresas más
hondas y particularizadas.
Me gustaría dejar constancia de mi franco agradecimiento a todos
los profesores que de una forma u otra han intervenido, e intervie-
NOTA DEL AUTOR A LA PRESENTE EDICION 27

nen todavía, en mi recorrido por el mundo del Derecho, primor-


dialmente a los que se desempeñan en el Departamento de Estudios
Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho del alma mater habane-
ra, colectivo del que hoy orgullosamente formo parte. A ellos debo
mi espíritu investigativo, pues esta condición no es más que el in-
evitable resultado del fuerte influjo de profundización y superación
propias de este maravilloso y vigorizante ambiente académico.
Sería injusto concluir esta breve nota sin hacer referencia al im-
pacto que ha tenido en mi formación la coyuntura de poder desem-
peñarme en la judicatura. Es en los tribunales, a través de la cons-
tante despliegue de las funciones interpretativas, integrativas y apli-
cativas que con respecto al Derecho le competen a los jueces, donde
los principios generales están llamados a realizar al máximo su uti-
lidad. Es en estos predios donde se materializan y se ponen en fun-
ción de un caso controvertido, no solo como meros arquetipos de
guía en tanto elementos fundantes de todo el ordenamiento jurídico,
sino como normas con posibilidad de ser aplicadas de forma directa
en su condición de partes integrantes de todo sistema de fuentes
materiales. Por estos motivos, vayan a mis colegas y amigos de la
Sala Segunda de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Provincial
Popular de La Habana mis exvotos más sinceros, pues junto a ellos
he podido tocar al Derecho y he podido sentir la emoción de impar-
tir justicia.
Finalmente, vaya mi más sentida gratitud al profesor Eric Mi-
llard, quien desde su altura intelectual ha accedido a prologar este
pequeño esfuerzo, lo que representa para mí un fuerte incentivo y
un poderoso compromiso para con los estudios de teoría jurídica.

En San Agustín, La Habana, a 21 de febrero de 2018


12:57 p.m.
Introducción
Presentación del tema. Preliminares sobre
la cuestión terminológica

“(…) En las discusiones prolongadas se pierde la verdad (…).”


L. A. Séneca
“(…) Comprender es el principio de aprobar (…).”
B. Spinoza
El tópico de los principios generales del Derecho es de esos que
conjugan en su esencia y proyecciones las complejidades más nota-
bles y constantes del saber jurídico. Lo dota de sentido cultural y es
presupuesto de su cientificidad. Le brinda coherencia y organicidad.
Permite su plena realización. Lo modula frente a los exigentes cam-
bios sociales. Lo hace conectarse con el resto de los saberes que le
son afines. Lo libera de las ataduras autoritarias y permite a sus
operarios ser creativos en el ejercicio de sus funciones.
Como sostuvo Del Vecchio (1933), el jurista, a diferencia del le-
guleyo, no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está es-
crito, sino que debe además investigar su fundamento intrínseco.
Ese fundamento es el que se esconde en la fragosidad de este apa-
sionante y enmarañado contenido. El que trae al ruedo aquella vieja
idea heredada de los naturalistas (Bachiller y Morales, 1857, Ah-
rens, 1873, Aramburo, 1921, Welzel, 1957, 1979, Passerin D’ En-
tréves, 1980, Carpintero Benítez, 1999, Hegel, 2000, García-Hui-
dobro, 2002, Kelsen, 2008), en virtud de la cual se funda el Dere-
cho en construcciones que, si bien dependientes del hombre, lo tras-
cienden en su individualidad, arropándose nuestra ciencia de un
halo místico que nos obliga a conocer de historia, de ética, de socio-
logía, de estética, de filosofía y de otras muchas materias. Los prin-
cipios generales del Derecho están marcados, irrenunciablemente,
por el misterio y la fascinación absoluta a que se refiere la profesora
francesa Veronique Champeil-Desplats (2012); y su estudio despier-
ta una extraña sensación, tendente a pensar que las cuestiones que lo
rodean no serán definitivamente resueltas, a la vez que abre la posi-
30 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

bilidad de conocer los intríngulis más excitantes de la tradición jurí-


dica occidental.
Para Martín Rebollo (2010) el asunto a tratar se encuentra per-
manentemente trufado de ideologías subyacentes, mientras que el
profesor Tardío Pato (2011) comenzó su obra al respecto recreando
esta situación ciñéndose a su frecuente indeterminación conceptual,
lo que inexorablemente deviene en una matización afrodisiaca que
enamora a todo aquel que se proponga adentrarse en la tupida male-
za científica que los principios generales del Derecho suponen:
A pesar de los múltiples estudios que existen sobre los
principios generales del Derecho y de ser abordados en
los temarios de, prácticamente, todas las disciplinas ju-
rídicas, su concepto sigue siendo en la actualidad uno de
las más huidizos y esquivos de las Ciencias Jurídicas. Se
ha afirmado que no se sabe a ciencia cierta qué son. Se
los ha llegado a calificar como entidad fantástica, como
conceptos enigmáticos. Y se ha enfatizado que su noción
es una de las de más difícil tratamiento en dichas Cien-
cias. Como también se ha denunciado que, además de lo
anterior, nos encontramos ante una bruma principial que
nos envuelve y en la que nos hallamos perdidos, porque
llamamos principio a cualquier cosa (p. 11).
Acaso, siguiendo la retórica interrogativa de Höffe (2005), ¿no
son los principios generales del Derecho un contrapunto del Dere-
cho moderno? ¿No es posible a través de ellos delinear las más en-
conadas disputas iusfilosóficas de nuestra historia de Derecho? ¿No
adquieren a la luz del postmodernismo jurídico (Barron, 2005; De
Sousa Santos, 1989; Navarro, 2007), tan presente en los debates
actuales, un revestimiento especial que fractura la idea de la exclu-
sividad estatal en la creación del derecho? Las respuestas afirmati-
vas a estas disyuntivas resultan ser el hilo de Ariadna que ha de
guiar los senderos de esta investigación a través del tupido laberinto
de Creta que supone su tema. Pues, si cierto es que las estructuras
lingüísticas denotan sinonimia (principios generales del Derecho,
principes généraux du Droit, rechtsprinzipien, principi generali del
Diritto, general principles of Low, principios gerais do direito) la
realidad doctrinal presenta una sensible heterogeneidad.
INTRODUCCION 31

La idea de principios es consustancial al saber científico. En


ellos se condensan los fundamentos de todo sistema orgánico de
conocimientos, a la vez que posibilitan su plena funcionalidad. Si se
piensa en la causalidad como uno de los ejes rectores de las ciencias
físicas, o en la lógica de la evolución como pedestal de las ciencias
biológicas, inevitable resulta aceptar que en estos postulados yacen
las premisas sin la cual todo el edificio cognitivo que corresponde a
estos saberes se desplomaría, por carecer de criterios de conectivi-
dad para llegar a nuevas conclusiones, ejercicio que, en definitiva,
constituye la perenne misión de la ciencia.
Dancy (1993) encauzó la cuestión desde los contornos epistemo-
lógicos:
Es posible distinguir entre dos tipos de principios que
gobiernan cualquier investigación intelectual. En primer
lugar, los principios de evidencia. Establecen las condi-
ciones que, en caso de cumplirse por una teoría, son
evidencia de que la teoría es verdadera. Por ejemplo, en
ciencia, podríamos considerar que una teoría que pro-
porcione una explicación convincente de los datos es la
que tiene más posibilidades de ser verdadera. Hay, en
segundo lugar, principios regulativos relacionados con
el uso práctico de una teoría. En ciencia podríamos su-
poner que la simplicidad es una virtud; una teoría más
simple sería más fácil de manipular y falsar, pero eso no
es una razón para considerar que tiene más posibilidades
de ser verdadera (p. 128).
Indiscriminadamente, y a contrario de los argumentos anteriores,
la formulación teórica de los principios generales del Derecho se
limita en ocasiones a su legitimación instrumental ab intra del orde-
namiento jurídico, olvidándose que constituyen uno de los elemen-
tos estructurales a través de los cuales el fenómeno jurídico se eleva
a la categoría de ciencia social y desarrolla su arista práctica. Los
principios generales, pues, constituyen un puntal ontológico del
Derecho, así como una unidad metodológica que lo condiciona epis-
temológicamente. Por esta razón, si bien son abundantes los estu-
dios que enmarcan su dinámica en los predios de los saberes jurídi-
cos particulares, su análisis cabal, complejo y multifactorial, solo es
32 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

posible en atención a las herramientas que aportan la Teoría y la


Filosofía del Derecho 1 .

1
El análisis de mayor calado realizado sobre el tema en la Cuba posterior a 1959, es el
contenido en un trabajo del profesor Andry Matilla Correa (2004). Igualmente, vid en
atención a un criterio cronológico: Prieto Valdés (2003), San Miguel Giralt (2003), Pérez
Gallardo (2005), Matilla Correa, Pérez Gallardo, Prieto Valdés, Valdés Díaz (2006),
Arredondo Suárez (2009), Pérez Carrillo (2009), Ferrari Yaunner (2010), Bruzón Viltres y
Palacio Castillo (2013), Prieto Valdés (2013), Mendoza Díaz (2015), Hierro Sánchez,
Manso Lache y Pérez Gutiérrez (2016), Vallín Borrego, (2016). Si bien es cierto que, más
allá de los tratamientos coyunturales de las obras generales de Teoría y Filosofía del Dere-
cho, no existen en el país trabajos que de manera exhaustiva aborden lo tocante a los prin-
cipios generales, no se puede desdecir la presencia que ha tenido el debate correspondiente
en varios espacios de la producción jurídica patria. Desde los tiempos fundacionales de
Bachiller y Morales, donde el iusnaturalismo fue la salida a las inquietudes jurídico-
filosóficas, se potenció la conceptualización del Derecho manejando la existencia de direc-
trices abstractas que no siempre se encontraban explícitas en los textos normativos. La
apertura del siglo XX, con todo lo que significó la iniciación en la vida republicana, mos-
tró un amplio abanico de encuadramientos iusfilosóficos marcados por el positivismo y sus
críticas desde presupuestos diferenciados, contexto en el que los principios generales tuvie-
ron una presencia oscilante. En este sentido se aprecia un cúmulo de literatura que si bien
no versa en su totalidad sobre el tema que se trae, si lo despliega con notable seriedad y
profundidad científica. En muchas de sus manifestaciones estas referencias doctrinales
tuvieron como pretexto de partida la vigencia en la isla del Código Civil español de 1888,
en cuyo artículo 6 se estructuró un sistema de fuentes donde la categoría jurídica que se
trata tuvo presencia, fórmula esta que recaló y sirvió de sustento a varios intentos por
reformar el orden existente a través de proyectos legislativos. Como lógico corolario se
constata en el espacio temporal que se acoge una importante proyección jurisprudencial al
respecto, matizada por la tendencia asumida por el Tribunal Supremo de la época y las
constantes reacciones desde la teoría y desde la propia magistratura. Esta polémica se
concibe a partir del abrazo de las directrices seguidas en España como secuelas de la rela-
ción existente entre los principios generales del Derecho y la llamada doctrina legal, lo que
se trascribe en un encuentro de opiniones cuyo fondo se localiza en la problemática entre
el naturalismo y el positivismo jurídico. La situación descrita contrasta con la realidad
abierta a partir del triunfo revolucionario en 1959, donde los estudios iusfilosóficos sufrie-
ron un franco proceso de abandono. Como correlato, el análisis desde lo filosófico en
derredor de los principios generales del Derecho estuvo ausente de las reflexiones del
gremio, provocando estatismos y concepciones simplistas que, lejos de asumir coherente-
mente el valor teórico y fáctico de este importante sector de la ciencia del Derecho, supu-
sieron un atraso en las dilucidaciones del fenómeno jurídico desde los predios de las mate-
rias básicas. El determinismo político fue la adenda que pesó sobre todo acercamiento a la
cuestión, entendiéndose como una categoría que era necesario reformular en su totalidad
por constituir una reminiscencia del pasado burgués. Desde este enfoque se construyen los
criterios del profesor Cañizares (1979) al respecto: los principios generales del Derecho,
actuales, no deben ser otros, que aquellos que emanen de la regulación normativa de nues-
tro sistema económico-social, de la orientación política de nuestro partido. Somos del
criterio de que los principios fundamentales sobre los cuales debe erigirse nuestro ordena-
miento jurídico, son los más generales del sistema social y estatal socialista. Son los que
informan los rasgos más generales del Derecho socialista y penetran en todas las institu-
INTRODUCCION 33

ciones. Dichos principios tienen un carácter objetivo ya que reflejan las leyes de desarrollo
del Estado y del Derecho y en ello reside su carácter científico y político (…). Entendemos
que los viejos principios generales del Derecho de procedencia romana deben ser sustitui-
dos por los principios que inspiran el sistema socialista tal como fue concebido por Marx y
Engels y creado por Lenin, con los aportes de la revolución cubana emanados de las con-
diciones históricas específicas de nuestro proceso revolucionario (p. 86). Idéntica cadencia
argumentativa presentan los razonamientos del procesalista Rafael Grillo Longoria (2006).
Según este autor: con respecto a los llamados principios generales del derecho, basta seña-
lar que los propios autores burgueses no han podido ofrecer un sentido definido de estos,
elaborando formulaciones vagas, imprecisas, exigiéndose muchas veces para su validez
jurídica su reconocimiento expreso por la jurisprudencia o por la ley (p.17). También el
profesor Tirso Clemente (1989), que enseñó la materia civil durante años en la Universi-
dad habanera, propuso la sustitución de los principios generales del Derecho burgués por
los principios generales del Derecho socialista. Con esta marcada intencionalidad advirtió
en su voluminosa obra que: el Derecho socialista en general y el civil en particular, tienen
principios que lo informan. Esos principios y postulados fundamentales son invariables,
pero al desarrollarse y fortalecerse experimentan modificaciones en sus formas de expre-
sión y los métodos de su aplicación. En cada una de las etapas del proceso de la sociedad
socialista, desde el período de tránsito del capitalismo al socialismo hasta el de la construc-
ción del comunismo, aunque permanezcan invariables los principios en lo que atañe a lo
jurídico, varían sus formas de expresión y los métodos de su aplicación (p.37). Estas
posiciones tienen sus antecedentes en la doctrina soviética. Al respecto, vid Alexandrov, et
al (1963), Jawitsch (1988), Zhidkov, et al (1989). Un criterio más atenuado en Garcini
Guerra (1986). Contra esta tendencia reaccionó años después el profesor Fernández Bulté
(2009). Esta situación, sin lugar a dudas, está potenciada por el hecho de no existir en el
ordenamiento jurídico cubano actual ningún precepto que atribuya virtualidad jurídica a los
principios generales, o lo que es lo mismo, no se identifica en nuestra plataforma jurídica
ningún mandato que, al menos indirectamente, le confiera a los principios generales el
sitial de fuente formal del Derecho; lo que obviamente no niega que estos devengan en
condicionante material de la ordenación positiva nacional, dado que negar esta realidad
sería equivalente a desconocer su naturaleza jurídica y las funciones que están llamados a
desempeñar, pendiente que ha sido reconocido abiertamente por la jurisprudencia de los
últimos años (un ejemplo claro lo constituye la Sentencia No. 219, dictada el 31 de marzo
del 2006 por la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular en el
recurso de casación civil número 152 del 2006, ponente Arredondo Suárez). Con
relación a la jurisprudencia prerrevolucionaria, es claro que la ausencia de esta en el siste-
ma de fuentes formales establecido en el Código Civil español de 1888, provocó múltiples
reacciones en la doctrina cubana de la primera mitad del siglo XX. Estas reacciones, entre
las que destaca la de José Antolín del Cueto (resumida en la famosa máxima la ley reina y
la jurisprudencia gobierna), tuvieron como denominador común el reconocimiento de la
orientación material que suponen las proyecciones jurisprudenciales, así como la función
armonizadora que con respecto a las tendencias interpretativas estas suponen. Desde esta
perspectiva, en lo que interesa a los principios generales del Derecho, los enfoques de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Cuba, desde su creación hasta 1959, también
respondieron a los posicionamientos iusfilosóficos desarrollados en la doctrina, oscilantes
entre las aguas del naturalismo y el positivismo. No obstante, algunos de los autores de
aquellos tiempos, que desde los predios ontológicos se inclinaron hacia una solución iusna-
turalista, adoptaron con respecto a este pendiente criterios justificativos con matizaciones
iuspositivistas. Uno de los meandros de la problemática radicó en la necesidad de armoni-
34 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

zar el contenido del artículo 6 de la ley material civil con los preceptos 1689 y 1690 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1885 (vigente en Cuba desde 1886), reafirmados en su
vigencia por la Ley de Casación contenida en la Orden Militar No. 92, de 26 de junio de
1899. Debiendo tenerse en cuenta que el hecho de que la norma adjetiva fuera anterior en
el tiempo a la sustantiva, provocó variadas interpretaciones en lo concerniente conjunción
del sistema de fuentes y la causales de casación en el ordenamiento jurídico. Lo defendido
por Del Cueto (1918) fue pugnado diez años después por Desvernine (1928), quién enten-
dió que la disposición que contenía a la infracción de la doctrina legal (jurisprudencia)
como causal de casación carecía de virtualidad jurídica por encontrarse inmersa en la
cláusula final derogatoria establecida en el artículo 1976 del Código Civil. Por su parte,
los argumentos de Entenza Escobar se cimentaron en criterios de lógica jurídica. En su
estudio sobre las fuentes formales deduce este autor que compete al Código Civil, y no a la
Ley de Enjuiciamiento, establecer el sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, razón
que entiende como suficiente para desacreditar a la doctrina legal en ese sentido. Precisa-
mente, uno de los desprendimientos más importantes de este debate sobre la vinculación de
la doctrinal legal, fue el referido a la independización de los principios generales del Dere-
cho, en pos de que su desconocimiento o contravención fueran suficientes para entablar un
recurso de casación, evitando de esta forma que el reconocimiento y la afirmación de su
existencia objetiva como categoría jurídica se menoscabara como consecuencia de su ata-
dura con la subjetividad de los jueces. Como ejemplo del desconocimiento que el magno
foro cubano de la época profesó con respecto a la independencia de los principios genera-
les del Derecho, pude presentarse un fragmento de la Sentencia No. 14, de 16 de febrero
de 1911, a cuyo tenor se dejaba en claro que: el recurso de casación en el fondo se da por
infracción de ley o de doctrina legal, por lo que carece de eficacia alegar en dicho recurso
infracciones de principios de derechos, reales o supuestos, si al propio tiempo no se de-
muestra que por ley o doctrina deben ser aplicados. En este sentido, mostrando apego con
las proyecciones de la jurisprudencia española decimonónica, el Tribunal Supremo de
Cuba, a pesar de haber consagrado en Sentencia de 31 de octubre de 1914 que: todo prin-
cipio de Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia, adoptó, en el pe-
riodo temporal que se analiza, las siguientes pautas con respecto a la alegabilidad de los
principios generales del Derecho para sustanciar un recurso de casación: I. Los principios
generales del Derecho han de estar contenidos en ley o doctrina legal sentada por el Tribu-
nal Supremo en dos o más sentencias (Sentencia No. 6, de 1 de diciembre de 1899; Auto
No. 3, de 20 de enero de 1902; Sentencia No. 23, de 9 de marzo de 1907; Sentencia No.
74, de 21 de mayo de 1908; Sentencia No. 80, de 10 de noviembre de 1908; Sentencia
No. 73, de 23 de septiembre de 1909; Sentencia No. 96, de 21 de noviembre de 1910;
Sentencia No. 76, de 1 de noviembre de 1911; Sentencia No. 11, de 8 de abril de 1913;
Sentencia No. 26, de 18 de diciembre de 1913; Sentencia No. 91, de 30 de octubre de
1914, entre otras); II. Para establecer el recurso de casación alegando el desconocimiento
de un principio general, se debe citar correctamente las sentencias del Tribunal Supremo
que reconozcan como tal al mismo (Auto No. 3, de 20 de enero de 1902; Sentencia No.
14, de 16 de febrero de 1911; Sentencia No. 67, de 12 de agosto de 1912; Sentencia No.
82 de 21 de octubre de 1912; Sentencia No. 38, de 26 de marzo de 1918; Sentencia No.
74, de 21 de mayo de 1918; Sentencia No. 31, de 17 de abril de 1923, Auto No. 43, de 1
de abril de 1933, entre otras); III. La casación no se da por infracción de los principios
generales del Derecho, sino de doctrina legal o de ley (Sentencia No 92, de 21 de noviem-
bre de 1910; Sentencia No. 74 de 21 de mayo de 1918, entre otras). Las oposiciones doc-
trinales a estas manifestaciones restrictivas de la jurisprudencia se pueden sintetizar en los
enunciados que siguen: I. Los principios generales del Derecho, como categoría jurídica,
INTRODUCCION 35

poseen vida propia en el ordenamiento jurídico. Así, la sumisión de su aplicación al reco-


nocimiento, mediante dos o más sentencias, del Tribunal Supremo, supone un desconoci-
miento flagrante de la estructura de fuentes formales que tiene su asiento positivo en el
artículo 6 del Código Civil; II. El hecho de que la aplicación de los principios generales
del Derecho, cuya regulación como fuente de Derecho responde a la imposibilidad de
preverlo todo en la ley o a encontrar todas las respuestas en la dinámica consuetudinaria,
esté subordinada a lo que se reconoce en la doctrina legal, puede suponer que, ante deter-
minado caso, el juez no cuente con ninguna norma que resuelva la controversia; III. El
sometimiento de los principios generales del Derecho a la doctrina legal configura una
extralimitación de las funciones del juez, dado que lo reviste de la condición de legislador,
lo que atenta contra la separación de poderes propia de las repúblicas democráticas. Lo
cierto es que la práctica judicial cubana se movió en un complicado panorama, caracteriza-
do por la no concordancia entre las causales de casación establecidas en la Ley de Enjui-
ciamiento Civil y las fuentes formales del Derecho programadas en el Código Civil. Si
bien un análisis iusfilosófico pude concluir que el criterio del Tribunal Supremo de la
época fue desacertado, ya que no reconoció la independencia categorial de los principios
generales del Derecho, un análisis práctico puede tender a justificar esta postura, pues, a
fin de cuentas, el magno foro maniobró con las herramientas legales que tenía, optando por
la solución de dar virtualidad en las causales de casación a los principios generales del
Derecho a través de la polémica figura de la doctrina legal. Una solución diferente hubiese
llevado, irremediablemente, al desconocimiento del articulado de una de las dos normati-
vas referidas. Por esta razón, es prudente enjuiciar la situación sin predisponer argumentos
exagerados. Este fue el camino seguido por Entenza Escobar, cuyo eclecticismo constante
lo llevó a construir valiosas conclusiones. Filosóficamente hablando, fue propenso a la
fundamentación naturalista, lo que no impidió que comprendiera la dinámica jurispruden-
cial de su tiempo. Solo a través de un posicionamiento similar puede vislumbrarse a caba-
lidad el cuadro descrito, pues solo de esa forma se pueden conjugar en un solo razona-
miento los derroteros doctrinales y las exigencias de la vida práctica, cuyas contradicciones
y divergencias son el día a día de los jueces. Visto lo anterior, y en aras de ilustrar al
lector foráneo, se hace pertinente dejar sentadas, a modo de breves conclusiones, las cues-
tiones más trascendentes sobre el tracto principalista en el universo jurídico cubano: Pri-
mera: En el entorno iusfilosófico cubano, el ideal principalista fue consustancial al iusnatu-
ralismo estructurado en el seno de la filosofía electiva de los siglos XVIII y XIX, cuyo
fundamento más sólido fue la especulación racionalista de los iluministas franceses. Este
iusnaturalismo experimentó un proceso de especialización, donde la concepción de los
principios jurídicos evolucionó de una mera fundamentación filosófica del orden social
natural, para convertirse, a partir de la obra de Bachiller y Morales, en una categoría
jurídica de incidencia notable en la dinámica de la ordenación jurídica positiva; Segunda:
El pensamiento de Mariano Aramburo fue la base del principalismo naturalista desplegado
en la república prerrevolucionaria al tenor del artículo 6 del Código Civil español de 1888,
cuyas máximas representaciones se localizan en la obra de Pablo Desvernine y de Pedro
Fernando Entenza Escobar. El presupuesto de estas construcciones iusfilosóficas, de fuerte
arraigo en la doctrina española, fue la crítica al canon de la integridad del ordenamiento
jurídico, admitiéndose en todos los casos la posibilidad de salvar las lagunas y las contra-
dicciones de este mediante la aplicación de los principios generales del Derecho. Si bien la
matriz ontológica de estas reflexiones fue iusnaturalista, en la mayoría de las ocasiones
mostraron matizaciones eclécticas inclinadas hacia la salvaguarda de la seguridad jurídica y
la observancia de la ley; Tercera: Los posicionamientos iuspositivistas con respecto a los
principios generales del Derecho en la república prerrevolucionaria fueron sustancialmente
36 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El tema de la disertación, en comentario de De Diego (1933):


Es harto sugestivo y sobre él se han pronunciado en
abundante literatura la Filosofía y la Dogmática jurídi-
cas; como que representa uno de los más claros y fuerte
vínculos de conexión y enlace entre una y otra discipli-
na. Considerados, en efecto, los principios generales del
derecho en su más alto y comprensivo sentido, son ma-
teria propia del filósofo del derecho; empero, hallándose
ellos en la raíz misma de las instituciones jurídicas parti-
culares no pueden ser extraños al jurista profesional, y a
éste pertenecen desde luego y dentro de su competencia
están, cuando descienden de aquellas alturas para encar-
nar en la vida prestando espíritu, color y base a los pre-
ceptos de una legislación positiva (p. VI).
La polaridad de enfoques desde uno u otro sector, esto es, desde
el prisma teórico-jurídico o desde la óptica iusfilosófica, ha aportado

menores que los iusnaturalistas eclécticos, y tuvieron como referentes foráneos a la doctri-
na española e italiana. Sus principales manifestaciones derivaron de los estudios jurispru-
denciales, teniendo como objetivo la esquematización de las pautas observables por el juez
en la solución de controversias no contenidas en la ley ni en la práctica consuetudinaria. El
enfoque iuspositivista no indagó en la sistematización de presupuestos filosóficos, más bien
estuvo encaminado a la búsqueda de soluciones armonizadoras en la práctica judicial;
Cuarta: Los proyectos realizados en la república prerrevolucionaria para dotar a Cuba de
un Código Civil autóctono, no mostraron concepciones originales con respecto a los prin-
cipios generales del Derecho. El influjo de la doctrina alemana (materializada en el pro-
yecto de Aramburo) y española (materializada en el proyecto de Bustamante y Sirvén)
desembocó en la reproducción de fórmulas ya consagradas en el Derecho comparado;
Quinta: Las proyecciones de la jurisprudencia cubana en la república prerrevolucionaria en
lo atinente a los principios generales del Derecho, fueron un calco de las interpretaciones
que al respecto realizó el Tribunal Supremo Español de la época. La discordancia existente
entre las causales de casación establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1885 y las
fuentes formales del Derecho reguladas en el Código Civil de 1888, provocó una supedita-
ción del reconocimiento y aplicación de los principios generales del Derecho a la existen-
cia de una doctrina legal que los avalara; Sexta: Con posterioridad a 1959, el tratamiento
doctrinal de los principios generales del Derecho sufrió un notable enflaquecimiento. La
recepción de la teoría soviética, que aspiraba a la construcción de un Derecho ajeno a la
dinámica burguesa y que estaba marcada por un fuerte estatalismo en las concepciones de
creación jurídica, propició la estigmatización de los principios generales del Derecho como
reflejos de las inconsistencias de la vieja sociedad. En consonancia, las proyecciones legis-
lativas y jurisprudenciales abrazaron un enfático legalismo, ajeno a la realidad compleja
del fenómeno jurídico. Al día de hoy, dichos posicionamientos no encuentran aceptación
mayoritaria en el gremio, constatándose un renacer en el tratamiento del tema, tanto en los
espacios académicos como en los más variados entornos de la práctica jurídica.
INTRODUCCION 37

al tema que se aborda el don de compaginar la profundidad especu-


lativa con los más ardorosos problemas de la práctica del Derecho.
Teoría y praxis se funden en todas las aristas y derivaciones del
debate sobre los principios generales en virtud de su alto vuelo cien-
tífico y su notable funcionalidad.
Al decir de Guastini (2001):
Conviene observar que la identificación de los principios
no es -como algunos podrían verse inducidos a pensar-
un problema exquisitamente teórico-general o filosófico-
jurídico, carente de consecuencias prácticas. Al contra-
rio, la identificación de los principios (…) es un proble-
ma de derecho positivo (p. 134).
Un repaso perspectivo de la evolución doctrinal en sede de Dere-
cho, muestra que los principios generales son una cuestión de añeja
data. No obstante, su virtualidad y sistematización teórica, sobre
todo a la luz de los impulsos de la pasada centuria, evidencian cada
vez con más nitidez su posibilidad de transversalización y concre-
ción en los más variados espacios de la realidad jurídica actual. Lo
concerniente al sistema de fuentes, su coherencia y exhaustividad, la
interpretación (Marmor, 2001), aplicación y realización social del
Derecho, así como sus métodos de integración, la argumentación
jurídica, la estructuración y plenitud del ordenamiento jurídico con
especial énfasis en lo atinente a las lagunas y las antinomias (Guas-
tini, 2014), el carácter vinculante del Derecho no positivado (Van
Hoecke, 1996), los partidismos iusfilosóficos, entre otros puntos de
reflexión, son algunas de las incidencias concretas que poseen los
principios generales del Derecho en el universo de lo jurídico.
El hecho de ser el tema que se somete a análisis un campo pro-
fundamente abonado en el entorno de la ciencia del Derecho, no
desdice la paradójica realidad que lo muestra como un espacio don-
de no pocas conclusiones carecen de carácter definitivo, y donde las
dilucidaciones filosófico-jurídicas han asentado notables relativis-
mos y posicionamientos divergentes 2 .

2
Como acotó Botero Bernal (2005): el tema de los principios ha tomado un impulso inu-
sitado en los últimos años, fruto de dilemas políticos y de desarrollos epistémicos que
confluyeron justo en el período de crisis de las democracias occidentales durante la prime-
ra mitad del siglo XX. Es por ello que toda elaboración académica sobre los principios está
38 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Se desprende entonces que la posibilidad de construir una teoría


sobre los principios generales del Derecho debe pasar, ante todo,
por una definición de posicionamiento iusfilosófico, a la que necesa-
riamente debe seguir una toma de partido con respecto al significa-
do mismo de la construcción principios generales, para desembocar
con posterioridad en la apología de su funcionalidad y su régimen
jurídico recomendable, lo que necesariamente se encuentra bajo la
condición de presupuestos de naturaleza política y de legitimación
social del Derecho. En el primer caso, sirviendo de baremo en lo
pertinente a la dinámica del ordenamiento jurídico y en su materia-
lización en la toma de decisiones por parte de sus operarios; mien-
tras que en la segunda variante, esto es, como legitimación social
del Derecho, hay que atender a su rol de plataforma sobre la cual se
construye todo el fenómeno de ordenación compleja de las relacio-
nes sociales.
Como quedó someramente expuesto, la materia de la que se trae
causa puede ser etiquetada de clásica, no solamente por remontarse
las opiniones al respecto a las inquietudes de la doctrina antigua,
pues sería inconsecuente no asumir que esta calificación también se
justifica en la perpetuidad y constancia que en el presente se le asig-
na al asunto. Lo cierto es que la identificación de elementos supra-
positivados, en función de brindar mayor operatividad al sistema de
Derecho, ha sido una constante en el tracto constructivo de las ideas
jurídicas. Bajo la sombra de esta traza se forjó el iusnaturalismo
antiguo y medieval, que, con profundas diferencias ónticas, partici-
paban de concentrar las referencias del mundo de la positividad del
Derecho en conceptos, categorías y definiciones trascendentes que
servían de guía, complemento e instrumentos de interpretación de
los mandatos materializados en la ley y de la práctica material con-
suetudinaria 3 .

llamada a ser leída por los que se preocupan por la nueva estructuración de lo jurídico, así
como por los que son conscientes de los cambios que se avecinaron y que aún no terminan
en el mundo del Derecho (p. 30).
3
Al respecto Diez-Picazo y Gullón (1989) afirmaron que: en Grecia se admitió la exis-
tencia, junto a la ley escrita, de una ley no escrita (agrofos nomos), derivada de la natura-
leza y de las convicciones morales y religiosas. Este concepto de ley no escrita fue hereda-
do por Roma, donde además fueron acuñadas otras ideas, como las de la ratio iuris, la
natura rerum o el Derecho constituido more et aequitate. En el pensamiento jurídico y
filosófico de la Edad Media se admitió con carácter general la idea de un derecho natural,
INTRODUCCION 39

Sobre los cimientos conceptuales desarrollados por Aristóteles


desde la filosofía y por Cicerón desde la introversión jurídica, se
dibujan los contornos epistémicos a partir de los cuales ha de des-
arrollarse toda concepción alusiva a los principios generales del
Derecho. La especulación posterior a tales propósitos, desde la teo-
ría naturalista de la patrística y la escolástica hasta el giro coperni-
cano que supuso el advenimiento del iuspositivismo, tiene su génesis
en estas ideas. No obstante, desde un posicionamiento contemporá-
neo, los problemas que estos plantean al día de hoy tienen sus ante-
cedentes más nítidos en los procesos de conjunción entre el ideal de
la doctrina del derecho natural y el liberalismo, ambos característi-
cos del nacimiento del Estado moderno 4 .
La sedimentación de estos ideales sucedió al calor de la codifica-
ción decimonónica, situación que sacó a los principios generales del
exclusivo campo iusfilosófico para insertarlos en los debates de cor-
te normativo que llegan hasta hoy, esto es, como posibilidad de ser
fuente formal del Derecho y como instrumentos que perfilaron una
nueva visión de la función del juez (Stammler, 1941), lejana en con-
tenido a la pretendida por Montesquieu, consistente en ser mera-
mente la bouche qui prononce les paroles de la loi (Montesquieu,
1906) pues, tal y como quedó expuesto por Enneccerus, Kipp y
Wolff (1947):
La vida reclama una solución a toda cuestión de derecho
que emerge de la misma, y el juez está obligado (cuando
la cuestión le está acometida) a dar la solución, a pro-
nunciar el derecho (p. 210).

consagrada por la escolástica y recibida en el terreno jurídico, plenamente, por los cano-
nistas. En aquella época, entre los juristas de Derecho civil el problema central fue siem-
pre el de la integración de las lagunas de los Derechos particulares (estatutos, fueros, etc.),
que solía ser resuelto, en muchas ocasiones, admitiendo el carácter supletorio del Derecho
romano justinianeo por reconocérsele el valor de ratio scripta o bien simplemente (como
en Aragón) ordenando acudir a la razón natural (pp. 160-161).
4
Como advirtiera Cossio (1947): la frase que invoca los principios generales del Dere-
cho se origina en la Escuela jusnaturalista que dominó el pensamiento jurídico de los siglos
XVII y XVIII. Esta escuela quería llegar al derecho positivo deduciéndolo de la naturaleza
humana, a la que suponía inmutable y cognoscible como la naturaleza física. Validez ilimi-
tada del conocimiento deductivo y colocación del problema humano en el mismo plano que
el de la Naturaleza, fueron sus supuestos filosóficos más generales (pp. 245-246).
40 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Roubier (s/f), desde una representación teleológica, abordó esta


realidad centrando su atención en lo tocante a la necesaria consecu-
ción de la justicia, entendida como el fin último de toda manifesta-
ción jurídica, actividad en la que el juez deviene figura central:
Es posible que, al abandonar un sistema de reglas de
contornos demasiado fijos, se satisfacieran mejor las ne-
cesidades de la justicia; si se transformaran en reglas ju-
rídicas los principios conformes a la equidad se llegaría
así a sancionar, con todas sus movilidades y flexibilida-
des, las exigencias de la justicia (p. 105).
Un punto de inflexión importante a este tenor lo constituye la cri-
sis iuspositivista advenida con posterioridad a la segunda guerra
mundial, donde la teoría jurídica en general replantea sus horizontes
y reformula sus bases cognitivas. Las experiencias del Tribunal de
Nuremberg pusieron al descubierto la imposibilidad radical de la
exégesis de comprender al Derecho en toda su amplitud, abriéndose
paso la consideración necesaria de las exigencias éticas y la apología
de determinados principios que, sin importar los voluntarismos polí-
ticos y económicos, subyacen en lo más íntimo del ser jurídico.
Recordaba Zagrebelsky (2005) que:
Si el derecho solo estuviese compuesto de reglas no se-
ría insensato pensar en la maquinización de su aplicación
por medio de autómatas pensantes, a los que se les pro-
porcionaría el hecho y nos darían la respuesta. Estos au-
tómatas tal vez podrían hacer uso de los dos principales
esquemas lógicos para la aplicación de reglas normati-
vas: el silogismo judicial y la subsunción del supuesto de
hecho concreto en el supuesto abstracto de la norma.
Ahora bien, tal idea, típicamente positivista, carece to-
talmente de sentido en la medida en que el derecho con-
tenga principios. La aplicación de los principios es
completamente distinta y requiere que, cuando la reali-
dad exija de nosotros una reacción, se tome posición an-
te esta de conformidad con ellos. Una máquina capaz de
tomar posición en el sentido indicado es una hipótesis
que ni siquiera puede tomarse en consideración mientras
la máquina siga siendo máquina (p. 111).
INTRODUCCION 41

En el espacio doctrinal primigenio, Hart y Dworkin representa-


ron esta colisión de paradigmas, aunque con anterioridad las oposi-
ciones entre Kelsen y Esser habían puesto la cuestión en el tamiz del
Derecho continental (Kelsen, 1994). La negación del Derecho como
un apolíneo system of rules (Dworkin, 2006) a través de la inclusión
de los principles (que exceden cualquier regla de reconocimiento) 5 ,
fundamentales en los razonamientos para solucionar los hard cases,
sobrepasa los marcos iusfilosóficos, pues sus consecuencias revolu-
cionan la metodología misma de la actuación del jurista en la socie-
dad. De mero repetidor y explicador de la ley este pasa a convertir-
se en un científico capaz de comprender las raíces de la ordenación
jurídica, sus aspiraciones constantes y su verdadera función social.
Es posible entonces que opere con categorías y con conceptos tras-
cendentes a los consagrados positivamente, viabilizando el manejo,
como ha explicado MacCormick (1990), de variantes axiológicas 6 ,

5
A criterio de Hart (1961): la forma más simple de remedio para la falta de certeza del
régimen de reglas primarias, es la introducción de lo que llamaremos una regla de recono-
cimiento (rule of recognition). Esta especificará alguna característica o características cuya
posesión por una regla sugerida es considerada como tina indicación afirmativa indiscutible
de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que
este ejerce. La existencia de tal regla de reconocimiento puede asumir una enorme varie-
dad de formas, simples o complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchas
sociedades, ella puede consistir simplemente en que en un documento escrito o en algún
monumento público hay una lista o texto de las reglas, dotado de autoridad (…). Donde-
quiera se acepte tal regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios
tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación. Los crite-
rios así dados pueden, como hemos visto, asumir una o más formas diversas: entre ellas se
encuentran la referencia a un texto revestido de autoridad; a una sanción legislativa; a la
práctica consuetudinaria; a las declaraciones generales de personas especificadas; o a
decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares (pp. 117-125). Para Bulloch y
Raz (2005), Dworkin: ofrece dos argumentos adicionales contra la idea de la regla de
reconocimiento. En primer lugar, en el ámbito de los principios no existe una separación
tajante entre validez y aceptación, como lo muestran los principios que sin estar consagra-
dos en el derecho positivo son aplicados en las decisiones judiciales. La validez de estos
principios radica justamente en su aceptación en la práctica jurídica. En segundo lugar, no
existe entre los jueces, abogados, funcionarios y ciudadanos un consenso sobre una regla
de reconocimiento simple y valorativamente neutra como la enunciada por Hart. Por el
contrario, el contenido de la regla de reconocimiento -y de las reglas sociales en general-
es permanentemente discutido y divide las opiniones de acuerdo con diferentes posibilida-
des de interpretación (p. 55).
6
Apuntó al respecto Ferrajoli (2004) que: el derecho contemporáneo no programa sola-
mente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación
de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, vincu-
lándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones,
42 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

así como la persecución de ideales basados en la justicia y la proli-


feración de ejercicios críticos que tengan como finalidad optimizar
los regímenes jurídicos.
En igual sentido, no puede pasarse por alto que la fundamenta-
ción de los Derechos Humanos y la legitimación del Estado de De-
recho (Legaz y Lacambra, 1951, Sánchez de Bustamante y Monto-
ro, 1952, Fernández Bulté, 1992), 7 que como es sabido constituyen
dos áreas prácticamente hegemónicas en los estudios jurídicos actua-
les, serían aspiraciones intelectuales vacías de no operar lo que Vi-
go (2012) ha dado a llamar paso del normativismo al principalismo,

mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura


jurídica. Esto conlleva una alteración en diversos planos del modelo positivista clásico: a)
en el plano de la teoría del derecho, donde esta doble artificialidad supone una revisión de
la teoría de la validez, basada en la disociación entre validez y vigencia y en una nueva
relación entre forma y sustancia de las decisiones; b) en el plano de la teoría política,
donde comporta una revisión de la concepción puramente procedimental de la democracia
y el reconocimiento también de una dimensión sustancial; c) en el plano de la teoría de la
interpretación y de la aplicación de la ley, al que incorpora una redefinición del papel del
juez y una revisión de las formas y las condiciones de su sujeción a la ley; d) por último,
en el plano de la metateoría del derecho, y, por tanto, del papel de la ciencia jurídica, que
resulta investida de una función no solamente descriptiva, sino crítica y proyectiva en
relación con su objeto (p. 20).
7
Legaz y Lacambra (1951) resumió óptimamente el origen y el sentido del término: el
nombre de Estado de Derecho, que en la ciencia del Derecho público obtuvo rápidamente
carta de naturaleza y ha servido para expresar la realidad del Estado moderno en cuanto
responde al ideal de una racionalización jurídica creciente de la vida, se debe a Roberto
von Mohl; una expresión artificiosa del señor von Mohl, e Kuiistausdruk des Herrn von
Mohl, según frase del príncipe Otto von Bismarck. Efectivamente, en su obra Die Polizev-
wissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates, publicada en los años 1832 a 1834,
Roberto von Mohl acuñó el concepto de Estado de Derecho, lo lanzó a la corriente circula-
toria de las ideas jurídico-políticas y puso de relieve el hecho de que, desde Grocio, toda la
doctrina de derecho natural y racional había sido un principio de elaboración de la concep-
ción jurídica del Estado. Desde distintos puntos de vista, otros autores como von Bahr,
Lorenz von Stein, Rudolf Gneist, Jhering, Gierke, von Sarwey Stahl, Otto Mayer, etc.,
adoptaron el concepto y lo colocaron bajo el patrocinio de su alta autoridad intelectual (p.
13). En la doctrina cubana, Sánchez de Bustamante y Montoro (1952) siguió la línea de
Duguit al sostener que: sintetizando nuestro concepto del Estado podemos, pues, afirmar,
que consiste en la coordinación de relaciones políticas que se producen en el seno de una
comunidad social, y en virtud de las cuales se subordinan unos hombres a otros, que im-
ponen coercitivamente la ejecución y el cumplimiento de sus mandatos. Y esta noción del
Estado se presenta de una manera constante e invariable en sus diversos tipos históricos,
de tal manera que como ha dicho certeramente Duguit, por mucho que nos esforcemos, es
imposible encontrar una diferencia esencial entre el jefe de horda y el poder de un gobier-
no moderno compuesto de un Jefe de Estado, de Ministerio, de Cámaras. Hay en ello una
diferencia de grado, pero no de naturaleza (p. 130).
INTRODUCCION 43

lo que en su formulación genérica no es más que un tránsito de la


cultura de la ley a la cultura del Derecho.
En estas direcciones se han trabado profundas y alambicadas dis-
putas que, sobre la base de la diferenciación entre reglas y princi-
pios (Ávila, 2005; Neves, 2104) y la inmanencia o trascendencia de
estos últimos al Derecho, han partido de un núcleo conceptual de
ribetes eminentemente teóricos para tomar carta de legitimación en
los más subrepticios espacios de la realidad social con trascendencia
jurídica. En tal perspectiva, la profusión doctrinal, que en este caso
no siempre es de posturas concordantes, no desdice la necesidad de
estructurar un análisis de las premisas teóricas e iusfilosóficas de los
principios generales del Derecho desde una lectura y un posiciona-
miento actual frente a las problemáticas que aquejan al cosmos jurí-
dico.
Prima facie, la cuestión terminológica se presenta como una de
las grandes disputas a tener en cuenta para el estudio de la categoría
jurídica que interesa a los fines de estas páginas 8 , llegando a acuñar-
se por parte de autores como Atienza y Ruiz Manero (1991) la fac-
tibilidad de referir diversos sentidos de la nomenclatura principio
jurídico. 9 La sustancia filosófica y la perspectiva de intencionalidad

8
El administrativista español Francisco González Navarro (1987) estimó que la sucesiva
valoración de los tres vocablos que integran el sintagma permite captar con bastante
aproximación el sentido último de lo que expresa: a) Se trata, por lo pronto, de principios,
con lo que se está destacando su carácter de soportes primarios del ordenamiento, al que
confieren solidez, de una parte, en cuanto objetivan las soluciones a los problemas de la
práctica diaria, y dinamismo, de otra, en cuanto permiten su evolución y adaptación a las
necesidades cambiantes de los tiempos; b) Son generales, en el sentido de que trascienden
a las normas concretas, a las apreciaciones subjetivas del intérprete, e incluso a lo pura-
mente anecdótico del caso concreto, proporcionando una herramienta objetiva, y como tal
segura, para afrontar los problemas de la práctica, porque ponen de relieve que la norma
nunca puede ser aplicada de manera aislada, sino teniendo en cuenta la posición que en un
momento dado ocupa en el sistema; c) Son finalmente principios de derecho, fórmulas
técnicas particularmente aptas para operar en el mundo jurídico, con lo que se está subra-
yando su diferencia esencial con los puros principios morales o con los principios de dere-
cho natural. Sobre ello he de volver un poco más adelante (p. 332).
9
Siguiendo las consideraciones de Carrió (1986) y Guastini (1990), estos autores pre-
sentan las siguientes acepciones: Principio en el sentido de norma muy general, entendien-
do por tal las que regulan un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales; Princi-
pio en el sentido de norma redactada en términos particularmente vagos; Principio en el
sentido de norma pragmática o directriz, esto es, de norma que estipula la obligación de
perseguir determinados fines; Principio en el sentido de norma que expresa los valore
superiores de un ordenamiento jurídico (y que son el reflejo de una determinada forma de
44 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

política han dado al traste con una variedad de denominaciones (se-


mántica compleja) trascendentes al espacio positivo, configurándose
puntos de vista que, lejos de suponer una simple disputa lingüística,
devienen en posicionamientos fundados sobre las funciones y la
naturaleza jurídica de estos. Se agrega entonces un plus de oscuri-
dad al tópico a tratar, pues, ya desde el pórtico nominativo, aparen-
temente inocente, se deja ver la complejidad y la falta de solidez
conceptual a que debe atenerse todo aquel que pretenda penetrar en
las agitadas aguas del mundo principalista, potencializándose su
cuerda atractiva con la paradoja del arraigo que estas cuestiones
tienen en la teoría jurídica moderna.
En la antigua doctrina civilista española, Sánchez Román (1911)
advertía que:
Eso de principios generales del Derecho, no es frase tan
precisa ni de sentido tan uniforme en la variada concep-
ción individual, que no traiga consigo algún peligro de
arbitrariedad judicial, y, sobre todo, una falta de con-
creción predeterminada y conocida, que sea punto de
partida para resolverse las partes a entablar o a resistir
el litigio con el conocimiento de causa suficiente de una
regla previamente establecida, expresiva de una legali-
dad cierta y notoria, aunque cuestionable en su aplica-
ción al caso particular de que se trate, la cual venga im-
puesta de antemano a todos los elementos de aquella
contienda, lo mismo litigantes que Tribunales (p. 103).
Sobre esta materia, Pérez Luño (1997) aseveró que:
Esa ambigüedad e imprecisión es la causa de que existan
pocas categorías jurídicas cuya denominación sea tan

vida), de un sector del mismo, de una institución; Principio en el sentido de norma espe-
cialmente importante, aunque se grado de generalidad pueda ser relativamente bajo; Prin-
cipio en el sentido de norma de elevada jerarquía. Según este significado, todas las normas
constitucionales serían principios, incluyendo las que o parecen ser ni muy generales ni
muy importantes; Principio en el sentido de norma dirigida a los órganos de aplicación
jurídicos y que señala, con carácter general, cómo se debe seleccionar la norma aplicable,
interpretarla, etc.; Principio en el sentido de regula iuris, esto es, de enunciado o máxima
de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que permite la sistematiza-
ción del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Tales principios pueden o no
estar incorporados al derecho positivo. Atienza, M. y J. Ruiz Manero (1991).
INTRODUCCION 45

opuesta a lo que significan como la expresión principios


generales del Derecho. No se trata de apelar a un rea-
lismo verbal tendente a atribuir a las palabras la expre-
sión de la esencia de las cosas. Desde premisas nomina-
les, en función de los usos lingüísticos de las palabras,
es fácil advertir la abierta disparidad entre lo que es el
significado habitual de los términos y el que asumen en
la categoría principios generales del Derecho (…). De
las consecuencias expuestas se desprende una conse-
cuencia paradójica: que los principios generales del de-
recho son, más bien, consecuencias particulares de dis-
ciplinas no jurídicas. Es probable que entre los concep-
tos y categorías jurídicos fundamentales no exista otro
que evoque una imagen tan contraria a su significado re-
al como la noción principios generales del derecho. Pa-
rece que estas ambigüedades terminológicas deberían
haberse traducido en la crisis y consiguiente abandono
de este concepto; sin embargo, los principios generales
del derecho gozan de una incuestionable actualidad, has-
ta el punto de haber engendrado una entera biblioteca de
polémicas. Suscita perplejidad la carga paradójica de de-
terminados artificios conceptuales de la teoría del dere-
cho, que consienten denominar principios generales del
derecho a entidades lingüísticas que, no son ni princi-
pios, ni generales, ni jurídicas (pp. 9, 11-12).
Si se parte de la raíz latina principium 10 , se puede caer en el faci-
lismo de entender a los principios generales en el sentido exclusivo
de origen o prima causa (en sentido cartesiano) de lo jurídico, mag-
ma de la que se desprenden las reglas y demás pautas organizacio-
nales de la sociedad 11 . Esto es cierto, pero no suficiente. Los prima

10
Primer instante del ser, de la existencia, de la vida // Razón, fundamento, origen//
Causa primera// Fundamentos o rudimentos de una ciencia o arte// Máxima, norma,
guía//. Cabanellas de Torres (s/f, pp. 319-320). Principio o comienzo. Dábase tal nombre
a la primera de las tribus que votaba en los comicios y que por ello figuraba en la ley
respectiva. Ossorio (s/f, p. 771).
11
Para Guasp (1971): el fundamento del Derecho, entendido el fundamento como el por
qué al que el Derecho debe su existencia, responde, en realidad, a una interrogante doble,
pues tanto es fundamento del Derecho aquella entidad que marca el origen del Derecho y
que señala de dónde procede, como aquella otra que indica el destino del Derecho y que
46 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

principia de consistencia axiológica 12 de los que habla Pérez Luño


(1994) encajan en este razonamiento en virtud de ser también el
Derecho una expresión de la moral media social. No obstante, ¿son
los principios generales construcciones a priori en exclusiva? Lógi-
camente no lo son, pues de la dialéctica entre lo genérico y lo parti-
cular se deduce que estos son también potenciales síntesis a poste-
riori, esto es, consecuencias de la ordenación positivada 13 , e inclu-

revela el punto o puntos lógicos al que el Derecho, como sustancia específica, va a parar.
La primera de estas consideraciones muestra, como antes se decía, el lugar donde empieza
el Derecho; la segunda, descubre el lugar en que el Derecho, como Derecho, termina. Y
por esta clara y a la vez inevitable dualidad, el análisis del fundamento del Derecho debe
tener en cuenta la diferencia de ambos puntos de vista y ocuparse por separado de uno y
otro, sin confundir, aunque la terminología jurídica no sea muy rigurosa a este respecto, el
fundamento inicial con el fundamento terminal de lo jurídico, su estación de origen y su
punto de destino. Llamando principios del Derecho al primero de estos dos fundamentos y
fines del Derecho al segundo, resulta que el estudio del fundamento de lo jurídico obliga a
proponerse ahora el problema de lo que deba entenderse por principios jurídicos, ya que
principios jurídicos son aquellas consideraciones que deben ser calificadas por el jurista
como primer fundamento de la realidad que a él le interesa conocer (p. 291). En la añeja
doctrina española, La Iglesia (s/f) manejó esta perspectiva. A su parecer: principio es la
base, el fundamento, el origen, la razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo
en cualquier materia; la proposición o regla generalmente admitida por los que profesan
una facultad o ciencia (máxima); la proposición o sentencia -dicho grave y sucinto que
encierra doctrina y moralidad- tan clara y evidente que no necesita demostración (axioma).
Son, por tanto, Principios Generales del Derecho las bases, orígenes, fundamentos, reglas,
máximas, axiomas, sentencias, proclamados en todos los tiempos y lugares como síntesis
de verdad, de bondad y de justicia, por nadie contradichos, por todos aceptados, pues su
evidencia inmutable por igual penetra en nuestra inteligencia y subyuga nuestra voluntad.
Su número es grandísimo. Su forma de expresión es variada, pero siempre compendiosa y
sugestiva. Versan sobre personas, cosas y acciones, es decir, sobre el sujeto, el objeto y la
relación jurídica (p. 6).
12
Al respecto, vid las observaciones de Cossio (1947) sobre la dualidad que encierra la
expresión principios generales del Derecho, en cuanto su posibilidad de concreción como
juicios estimativos supremos o como principios lógicos que estructuran el comportamiento
jurídico (p. 151).
13
Para Moderne (2005) esta es la acepción más acertada, dado que: ella permite insertar
los principios en el cuerpo mismo del derecho y evitar así situarlos al exterior del derecho,
como principios metajurídicos o ajurídicos (morales, políticos, sociológicos, etc.) (p. 25).
También de la explicación de Ascoli (1947) se interpreta el abrazo de esta postura: más los
principios generales, siendo principios de derecho, presuponen un conocimiento de lo que
sea el derecho en su carácter lógico y en su formación positiva, obtenido a través y más
allá de sus normas; y si se encuentra la fuente de los principios generales, esta fuente debe
aún explicar qué es, cómo nace, cómo se desarrolla el derecho; no solo ayudar a encontrar
las reglas para los casos no previstos por las normas positivas: allí debe residir, implícita o
explícita, una teoría, una idea del derecho, de nuestro derecho positivo, y a través de ello,
del derecho en general (p. 29).
INTRODUCCION 47

so, de la interacción de esta con otros elementos como los valores,


las costumbres imperantes en un momento histórico dado, la juris-
prudencia, o a través de un esfuerzo de creación doctrinal, tal y
como ocurrió en el Derecho romano (Mans Puigarnau, 1947) 14 .
La construcción léxica generales (Bobbio, 1994) es igualmente
polémica (potendo la stessa norma essere considerata principio ge-
nerale rispetto a norme più specifiche, e norma specifica rispetto a
una norma più generale) ¿Es sinónimo de universales? ¿Hace refe-
rencia a la generalidad ab intra de una institución, de una rama, de
una materia o de todo el orden jurídico? Toda respuesta unilateral
en estos lares puede pecar de dogmática, lo que presenta a cualquier
variable como posible, ajustándose consecuentemente el campo
aplicativo de los principios, dialécticamente entendidos, sobre la
base de las múltiples y diferenciadas circunstancias en que estos
pueden aparecer en la palestra jurídica, como solución plausible
(noción instrumental) o como esencia sistémica (noción ontológica).
La dificultad de realizar una medición adecuada del término en
cuestión ha motivado en algunos autores, entre ellos Raz (1972), su
supresión de la estructura lingüística que se analiza. No obstante, la
idea de generalidad debe siempre circunscribirse en consonancia
con dos aspectos, a saber: el contenido del principio en cuestión y
sus potencialidades de incidir en un espacio jurídico determinado; y
la finalidad que persiga el intérprete, en cuanto a la aplicación de un
principio para solucionar un caso controvertido. Resulta innegable
entonces que los principios tienen un radio de acción dentro del
universo jurídico (sectoriales, ramales, sistémicos, universales),
cuyos contornos limitativos son un producto, generalmente, de los
ejercicios doctrinales y de los derroteros jurisprudenciales. En sínte-

14
En expresión de Mans Puigarnau (1947): como la causa puede ser eficiente y final, de
aquí cabe también un concepto teleológico de los principios del derecho en el sentido de
que la realización de los mismo constituye la finalidad del sistema jurídico; de suerte que
en el aspecto estrictamente causal se ordenan todos al primer principio, y en el aspecto
final, al fin último del derecho. Análogamente, si de un lado se consideran como los fun-
damentos abstractos y apriorísticos que constituyen el comienzo, embrión o núcleo origina-
rio del derecho, y el punto de partida de la deducción del conjunto de sus normas, también
han de estimarse, de otro, como resultado, obtenido a posteriori y cristalizado en fórmulas
concretas, de la síntesis o recapitulación de los preceptos jurídicos preexistentes (que ésta
es la significación que tienen las regulae iuris en el derecho romano (…). Son, pues, la
causa y el fin, el origen y el término, el alfa y el omega del derecho (p. XXVII).
48 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

sis, el adjetivo generales exige siempre ser puesto en perspectiva,


dado que su significado común no coincide con su significado jurí-
dico, pues en este último se matizan y condicionan a requerimientos
puntuales de los procesos de interpretación, integración y aplicación
del Derecho.
Por último, el hecho de ceñir dichos principios generales al cam-
po del Derecho puede tener connotaciones interesantes. ¿No pueden
existir principios generales cuya matriz sea extrajurídica? De lo
expuesto supra se infiere que esta contingencia es constatable. Prin-
cipios como la bona fides, el alterum non laedare o el non bis in
idem, son francos correlatos de la moral (los dos primeros) y de la
lógica (el último), esferas que si bien son consustanciales a la cien-
cia del Derecho, también poseen independencia cognitiva.
En opinión de Moderne (2005):
Los principios extrajurídicos pueden influir respecto de
un sistema de derecho, e integrarse en tanto que princi-
pios generales del derecho, no se debe olvidar que su
origen debe ser buscado fuera del derecho mismo, y que
ellos se prestan por este hecho a polémica en cuanto a la
necesidad o a la efectividad de su juridización, es decir,
de su inserción en el derecho positivo (p. 26).
Reparando en lo exagerado y unilateral del criterio de este autor
francés, pues existen principios que son fruto exclusivo de los mo-
vimientos jurídicos, nítido resulta el hecho de que la raigambre cul-
tural de las manifestaciones principalistas legitima su análisis multi-
disciplinario. Los principios son, en primer lugar, la sedimentación
de formas sociales, históricamente condicionadas, en figuras jurídi-
cas (Savigny, s/f; Sternberg, 1940) 15 . Así, imposible deviene limitar
el estudio de las formas sociales a un saber particular, máxima que

15
Savigny (s/f), aunque desde enfoques más genéricos, construyó importantes conclu-
siones al respecto. A juicio de este autor: esta conexión orgánica del Derecho con el modo
de ser y el carácter del pueblo se confirma en el transcurso del tiempo, aspecto en el que
también puede compararse con el lenguaje. Lo mismo que para este, para el Derecho
tampoco hay ningún momento de pausa absoluta: el Derecho está sometido al mismo mo-
vimiento y a la misma evolución que todas las demás tendencias del pueblo, e incluso esta
evolución está regida por la misma ley de necesidad interna que aquel fenómeno más
temprano. El Derecho, pues, sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con él y final-
mente, muere, al perder el pueblo su peculiaridad (p. 56).
INTRODUCCION 49

razonablemente se extiende a las reflexiones sobre los principios


jurídicos. Concluyendo, son principios generales del Derecho no
porque su origen o clave de legitimación esté contenida de forma
irremediable en los lindes de esta ciencia, sino porque todas las pul-
siones socioculturales que contienen son puestas en función de cum-
plimentar la plena eficiencia del fenómeno jurídico y todas sus posi-
bles expresiones.
Capítulo I
Los principios generales del Derecho en perspectiva histórica

“(…) El que quiera hacer Derecho sin His-


toria no es un jurista, ni siquiera un utopista;
no traerá a la vida ningún espíritu de ordena-
ción social consciente, sino mero desorden
y destrucción (…).”
T. Sternberg
“(…) lo que por derecho se dé contra el de-
recho en la historia, no tendrá de derecho más
que la apariencia y el nombre (…).”
M. Aramburo

I.1. Derecho e Historia en clave principalista


I.1.1. Explicación preliminar
El Derecho es un fenómeno histórico, esto es, se construye histó-
ricamente, siendo la apreciación temporal, entendida en sentido dia-
léctico y no lineal, un marco propicio para reparar en su compleji-
dad y en la progresividad de su configuración sistémica 16 . La histo-
ria del Derecho se puede escribir desde diversas perspectivas, según
los fines que se persigan por el historiador y el sistema de fuentes

16
En las apreciaciones de Gentile (1944), donde se hacen latentes sus inclinaciones
hegelianas, se pueden localizar elementos interesantes en lo que compete a la dimensión
histórica del Derecho. Según este autor: el querer del pueblo, entonces, es el querer mis-
mo del individuo en su valor universal, o de pueblo. Querer concreto, unidad de voluntad
que quiere y de voluntad querida, de libertad y de derecho y, por lo tanto, moral. Así,
quien entienda esta relación de la moral con el derecho, se da cuenta de la profunda dife-
rencia y de la intrínseca conexión que existe entre política y derecho. La política, creando
la realidad política, crea ese elemento de esta realidad, que es el derecho. La historia del
derecho de un pueblo está en la historia de su vida política, como la parte está en el todo.
El derecho, por sí solo, es algo mecánico, que se fija en fórmulas que son lo que son, y no
son susceptibles de ningún desenvolvimiento y variación. La fijeza e invariabilidad es el
carácter mismo esencial del derecho. Y si él pudiese extrañarse y segregarse del proceso
de la vida política, quedaría en una inmovilidad absoluta, condenado a muerte. En cambio,
el derecho vive variando y renovándose de continuo, en cuanto se resuelve en la vida
concreta del espíritu, que es voluntad moral y política a la vez (pp. 164-165).
52 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

que se utilice. Si bien en Cuba la tendencia en estos lares ha sido la


oficialista, remarcada en instituciones políticas y económicas 17 , la
arena foránea muestra interesantes inclinaciones hacia recobros
culturales que van más allá de los grandes acontecimientos para
prestar atención a las pequeñas cuestiones (esas que Ginzburg deriva
de la escasez de testimonios sobre los comportamientos y actitudes
de las clases subalternas del pasado) cuya incidencia histórica, muy

17
El profesor Mulet Martínez (2016) ha analizado con seriedad lo relativo a los estudios
iushistóricos en Cuba. En uno de sus trabajos sostuvo con acierto que: con el triunfo revo-
lucionario de 1959 se suscita un fenómeno que se traduce en la pretensión de romper todo
lazo con el pasado y evitar todo acercamiento a este que no sea con el objetivo de afirmar
los contrastes y antagonismos que desvinculan dicho proceso del mismo. Es por eso que la
historiografía revolucionaria intentó erradicar todo residuo que nos recordase al modelo
político y social anterior, rehusándose a mostrar la experiencia republicana precedente
como un genuino espacio cultural que, amén de sus evidentes falencias y desmanes, jugó
un papel decisivo en la consolidación de la tradición jurídica cubana. Con esto se ignoran
otros matices de una época que por demás alberga los nombres de excelsos jurisconsultos
que venían a conformar una de las castas más ilustradas del ámbito latinoamericano. Así
corremos el riesgo de convertirnos en un país sin memoria jurídica, un país cuyos únicos
referentes sobre su pasado jurídico serían las imágenes distorsionadas proyectadas por una
historiografía dogmática. Tristemente hoy contamos con una generación de jóvenes juristas
que no conocen a José Antolín del Cueto, a Antonio Sánchez de Bustamante, a José Anto-
nio González Lanuza, a Pablo Desvernine, y así podríamos seguir con una lista intermina-
ble de figuras que habitan el panteón de la ciencia del Derecho patrio. Lo peor de todo es
que con la pérdida de la memoria lo que está en juego no son simples y vanos recuerdos,
sino la identidad misma de una nación. De ahí viene dada la enorme responsabilidad que
tenemos con nuestro pasado, en este caso el jurídico, responsabilidad que atañe a todos,
pero si alguien que no puede bajo ningún concepto eludirla es el historiador del Derecho
(pp. 83-84). Recientemente, el profesor Bahamonde Rodríguez (2016) dedicó algunas
reflexiones a tan delicada cuestión, arribando, entre otras conclusiones, a las siguientes:
sin dudas, Cuba tiene una importante tradición en cuanto a la Historia del Derecho se
refiere, cuyos orígenes se remontan al siglo XIX. Lamentablemente, en los últimos años,
pese a los loables esfuerzos del doctor Fernández Bulté y un grupo de colaboradores en las
distintas universidades del país, dedicados con ahínco a su desarrollo y difusión, es percep-
tible la existencia de un importante nivel de desinterés por parte de los estudiantes y profe-
sionales del Derecho acerca del tema. Igualmente, se puede constatar un desfase, entre la
calidad de la producción nacional y la que se realiza en otros países, sobre todo del ámbito
europeo y latinoamericano (…). Parte de las dificultades que hoy presenta la Historia del
Derecho en Cuba están vinculadas con las la crisis que viven las ciencias históricas desde
el siglo pasado, que han llevado, en alguna medida, al descrédito de la misma, al fracasar
estrepitosamente a la hora de predecir el futuro de la humanidad (…). En buena medida,
este se ha extendido al campo de las ciencias jurídicas, llevando a una profunda incom-
prensión sobre los aportes de la Historia, como base para explicar el pasado, para entender
el presente. Este problema lo vemos cada día los que impartimos las asignaturas históricas,
con excepción quizás del Derecho Romano, y puede resumirse en esta interrogante: ¿para
qué sirve la Historia? (pp. 28-29).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 53

trascendente por cierto, es olvidada frecuentemente por la literatura


especializada ordinaria.
Sin dudas uno de los fines más importantes de la historia como
disciplina científica es el de la reconstrucción fenoménica (Childe,
1999). La historia ha de buscar la exhaustividad y la acumulación
de datos variados en pos de realizar un ejercicio racional que mues-
tre el objeto sobre el que recae en su plenitud, es decir, en perspec-
tiva múltiple. Cuando se realiza esta afirmación no se alaba el ideal
positivista, solo se pone de relieve el hecho, derivado de la lógica
más elemental, que indica que lo relativo a las fuentes (Burke,
1993) ha de ser la preocupación prístina del historiador, sobre la
cual, en momentos posteriores y a través de su procesamiento,
vuelca todo su pensamiento y aspiraciones, todo su ingenio creativo.
Los historiadores en general y los historiadores del Derecho en par-
ticular, tienen un importante rol que cumplir en los días que corren,
a saber, la comprensión idónea del pasado como medio para el en-
tendimiento cabal del presente y la proyección racional del futuro.
Claro está que en materia jurídica dicho rol no se puede sustentar en
la reconstrucción normativa.
En Alemania, Savigny (1878, 1908) sentó los patrones primarios
para sostener un proyecto histórico-cultural del Derecho con base
ejemplificativa en el iusromanorum y sus procesos de evolución y
recepción en los ordenamientos modernos. Estas ideas, que todavía
poseen una notable resonancia en la doctrina, fueron desarrolladas
por Sternberg (1940), quien asumió a los estudios iushistóricos co-
mo la base de toda reflexión jurídica, desarrollando, de conjunto
con la arista filosófica de la cuestión, las matizaciones que para la
enseñanza esta supone:
La historia del Derecho es algo más que un medio de
cultura deseable para los juristas (…), prescindiendo de
su propia finalidad, que conserva como toda ciencia. Pa-
ra encontrar decisiones justas hay que conocer la vida,
es decir, la cultura económica y espiritual de la época.
Diciendo de la época damos a entender que la Cultura
solo puede ser conocida mediante la Historia. Pero el
sentimiento jurídico, el propio, el que cada uno lleva en
sí y debe controlar, el de los demás hombres, con los
que hay que ser justo, es una parte del sentimiento gene-
54 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ral de la Cultura económica y espiritual que evoluciona


(pp. 30-31).
A renglón seguido, enfatizando lo atinente a la relación intrínseca
y necesaria que existe entre el Derecho y las pulsiones históricas,
concluía sosteniendo lo siguiente:
Hallar Derecho significa hallar un estado de cosas que
permita conciliar las nuevas aspiraciones con las aspira-
ciones y circunstancias antiguas. Estas están fundadas en
la Historia, y solo por medio de ella puede comprender-
se. El Derecho, precisamente porque es Derecho, apare-
ce ora en contradicción, ora en armonía con lo histórico,
pero siempre se ve obligado imprescindiblemente a refe-
rirse a ello (p. 32).
Se puede tildar de cándido a aquel historiador que, partiendo de
una concepción simplista del Derecho como fenómeno organizacio-
nal, se conforme con una explicación desde arriba. En otras pala-
bras, si se participa del criterio que asume el monopolio estatal co-
mo única generatriz jurídica, poco se necesitará para dibujar históri-
camente un determinado cuadro epocal. Bastarán en este sentido un
tinglado de referencias normativas, un boceto de la dinámica políti-
ca estatal a lo interno y a lo externo, así como una breve referencia
a determinadas corrientes doctrinales sectorialistas que aporten al
ejercicio un sabor pedagógico.
En sentido contrario, una construcción desde abajo asume al De-
recho como una manifestación cultural consecuente con la realidad
y las perspectivas existenciales de una comunidad en determinado
momento. Según Bloch (2002):
Cada colectividad humana, en efecto, grande o pequeña,
inscrita o no en un territorio determinado, tiende a des-
arrollar su propia tradición jurídica (p. 133).
Así, los resultados normativos pasan a ser un punto de llegada y
no un punto de partida en la tarea de historiar. La sociología jurídi-
ca (Carbonnier, s/f, Hauriou, 1893, Desvernine y Galdós, 1900, De
la Grasserie, 1911, Kelsen, 1992, Battaglia, 1956), librada del ca-
non positivista que en algunos espacios la caracteriza, puede venir
en auxilio de esta posibilidad. ¿Acaso es posible estudiar la demo-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 55

cracia en Atenas sin entender a cabalidad las dimensiones de la Pai-


deia? ¿Qué elementos de la vida cotidiana en Roma propiciaron la
importantísima labor del pretor? ¿Se realizó el Derecho medieval en
el ideario del siervo de la gleba? ¿Cuánto de la autoridad de Napo-
león hay en los cabildeos de Portalis? ¿Es posible entender lo iushis-
tórico sin descender a la matriz?
El que estas notas suscribe no es, ni de lejos, un historiador del
Derecho. No obstante, como a la historia hay que volver una y otra
vez en función de la claridad intelectual, es dable atribuirse una
licencia para reclamar nuevos derroteros. Esa marginalidad de lo histó-
rico de la que hablaba Jean-Claude Schmitt debe recalar también en lo
jurídico,18 pretensión que, con un grado de acierto oscilante, se ha
hecho sentir como un desprendimiento del postmodernismo.
Como acertadamente anotó Hespanha (1986):
A temática do pós-modernismo mantém uma grande
homologia com a da nova história; ou näo fossem elas
produto uma da outra ou ambas produto de uma mesma
vaga de repúdio do racionalismo, do funcionalismo e do
utilitarismo economicista do pós-guerra. Ao geral, opôe-
se o particular; ao gigantismo do grande, opóe-se a be-
leza do pequeno; à eficácia da perspectiva macro, opôe-
se a subtileza da perspectiva micro; ao sistema, opóe-se
o vector; à. análise sistémica, opóe-se a análise estraté-
gica; à necessidade, opóe-se o acaso; ao funcional,
opóe-se o arbitrário; à funçáo opóe-se a forma; ao
consciente, opóe-se o inconsciente; ao objectivo, opôe-
se o subjectivo; à verdade, opóe-se a política ou a eco-
nomía libidinal (pp. 191-192).

18
A juicio de Schmitt (2002): la historia era, ante todo, una obra para justificar el pro-
greso de la Fe o de la Razón, del poder monárquico o del poder burgués: así, por largo
tiempo, se ha escrito a partir del centro. Solo parecían importar los papeles desempeñados
por las élites de poder, de la fortuna o de la cultura. La historia de los pueblos se reabsor-
bía en la historia dinástica, y la historia religiosa, en la Iglesia y los clérigos. Fuera de los
grandes autores y de cartas eruditas, nada de literatura. A partir del centro irradiaba la
verdad a la que se remitían todos errores, las derivaciones o, simplemente, las diferencias:
así, el historiador podía legítimamente colocar en el centro de su ambición de escribir una
historia auténtica y total. A su mirada solo escapaban un resto superfluo, una superviven-
cia anacrónica, un silencio cuidadosamente mantenido o un simple ruido pasado por alto
(pp. 255-281).
56 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Replantear lo relativo a las fuentes, tal y como lo hiciera Fou-


cault, puede ser un buen comienzo. El trabajo con los archivos, con
la jurisprudencia, con los protocolos notariales, con la documenta-
ción de las prisiones, con los estudios económicos y demográficos
de escala variable, con las obras literarias testimoniales, con las
crónicas de vida cotidiana, con las iconografías, entre otros reservo-
rios de información, ha de tributar, en conjunto con las fuentes tra-
dicionales, a la consecución de los anhelos de exhaustividad y cohe-
rencia en la plasmación histórica.
En las prístinas reflexiones de Bloch y Febvre se encuentra mu-
cho de lo que se quiere lograr con el posicionamiento defendido
supra. La Escuela de los Annales (Torres- Cuevas, 2002, Petit,
2005), que parte de la crítica aguda a la tradición positivista 19 , no

19
En su Introducción a la Historia, Bloch (1982) matizó el influjo del positivismo en sus
doctrinas y delinea los derroteros más representativos de la nueva historiografía: la historia
no es solamente una ciencia en marcha. Es también una ciencia que se halla en la infancia
como todas las que tienen por objeto el espíritu humano, este recién llegado al campo del
conocimiento racional. O, por mejor decir, vieja bajo la forma embrionaria del relato,
mucho tiempo envuelta en ficciones, mucho más tiempo todavía unida a los sucesos más
inmediatamente captables, es muy joven como empresa razonada de análisis. Se esfuerza
por penetrar en fin por debajo de los hechos de la superficie; por rechazar, después de las
seducciones de la leyenda o de la retórica, los venenos, hoy más peligrosos, de la rutina
erudita y del empirismo disfrazado de sentido común. No ha superado aún, en algunos
problemas esenciales de su método, los primeros tanteos. Las generaciones que han prece-
dido inmediatamente a la nuestra, en las últimas décadas del siglo XIX y hasta en los
primeros años del XX, han vivido como alucinadas por una imagen demasiado rígida, una
imagen verdaderamente comtiana de las ciencias del mundo físico. Extendiendo al conjun-
to de las adquisiciones del espíritu este sistema prestigioso, consideraban que no puede
haber conocimiento auténtico que no pueda desembocar en certidumbres formuladas bajo
el aspecto de leyes imperiosamente universales por medio de demostraciones irrefutables.
Ésta era una opinión casi unánime. Pero, aplicada a los estudios históricos, dio lugar a dos
tendencias opuestas, en razón de los distintos temperamentos. Unos creyeron posible, en
efecto, instituir una ciencia de la evolución humana conforme con este ideal en cierto
modo pan-científico, y trabajaron con afán para crearla, sin perjuicio, por lo demás, de
optar finalmente por dejar fuera de los efectos de este conocimiento de los hombres mu-
chas realidades muy humanas, pero que les parecían desesperadamente rebeldes a un saber
racional. Este residuo era lo que llamaban desdeñosamente el acontecimiento; era también
una parte de la vida más íntimamente individual. Tal fue, en suma, la posición de la escue-
la sociológica fundada por Durkheim. Por lo menos si no se consideran las sutilezas que
con la primera rigidez de los principios trajeron poco a poco hombres demasiado inteligen-
tes para no sufrir, incluso a su pesar, la presión de las cosas. A este gran esfuerzo deben
mucho nuestros estudios. Nos ha enseñado a analizar con mayor profundidad, a enfocar
más de cerca los problemas, a pensar, me atrevo a decir, de manera menos barata. De ese
esfuerzo no hablaremos aquí sino con un respeto y un agradecimiento infinitos. Si hoy nos
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 57

comparte la disposición cronológica discursiva de la historiografía


anterior, no pretende participar de una historia factual y politizada
que no atienda a lo multidisciplinario, no quiere construir una expo-
sición histórica hechológica. Coincide con el marxismo 20 en un pa-
radigma crucial, a saber: la intención de recrear procesos y no
hechos. Radica en este pendiente una interesante cuestión a solven-
tar en el Derecho, aunando esfuerzos para superar la reminiscencia
normativista que ahoga la penetración cabal en su ser histórico.
Al respecto, fue sabio Grossi (2009) cuando sostuvo con su cla-
ridad habitual que:
En este momento histórico, cuando el cambio -social,
económico, político y jurídico- es tan rápido que ya no
puede ser calculado, como usualmente se hacía, en ge-
neraciones, y aún más, en un giro de poquísimos años,
no basta ya tener ojo para el mínimo punto de la línea
histórica representado por el derecho positivo vigente;
una salvación es constituida por la conciencia de la línea
en la cual el punto se coloca y por la investigación del
sentido de la línea, incluso porque ésta -si el punto ais-
lado aparece inmóvil y cerrado- corre continua, viniendo
desde lejos y yendo lejana, uniendo pasado y futuro a
través del presente. Si esta es la salvación más segura
para el civilista y el publicista de hoy, es el historiador
del derecho el intelectual más confiable en la operación
salvadora. Pero con una condición: que el historiador no
se empeñe en caer dentro de la urna de un pasado remo-
to para permanecer sepultado, y en cambio, tenga -él en

parece superado, ese es el precio que pagan por su fecundidad, tarde o temprano, todos los
movimientos intelectuales (pp. 16-17).
20
Con bellas palabras, Walter Benjamin (1973) apuntó que: la lucha de clases, que no
puede escapársele de vista a un historiador educado en Marx, es una lucha por las cosas
ásperas y materiales sin las que no existen las finas y espirituales. A pesar de ello estas
últimas están presentes en la lucha de clases de otra manera a como nos representaríamos
un botín que le cabe en suerte al vencedor. Están vivas en ella como confianza, como
coraje, como humor, como astucia, como denuedo, y actúan retroactivamente en la lejanía
de los tiempos. Acaban por poner en cuestión toda nueva victoria que logren los que do-
minan. Igual que flores que toman al sol su corola, así se empeña lo que ha sido, por
virtud de un secreto heliotropismo, en volverse hacia el sol que se levanta en el cielo de la
historia. El materialista histórico tiene que entender de esta modificación, la más imper-
ceptible de todas (p. 3).
58 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

primer lugar- conciencia de la línea histórica, en aquella


fecunda comparación vertical entre pasado y presente que
presagia un futuro y es constructora del mismo (p. 17).
La microhistoria es un ejemplo cardinal sobre la reestructuración
alternativa de las canalizaciones históricas (Gregory, 1999). En el
prefacio a su curiosa e inquietante obra El queso y los gusanos…,
Ginzburg (1981) recrea los baremos de esta alambicada forma de
hacer historia. Escribió el profesor italiano que:
Antes era válido acusar a quienes historiaban el pasado,
de consignar únicamente las gestas de los reyes. Hoy día
ya no lo es, pues cada vez se investiga más sobre lo que
ellos callaron, expurgaron o simplemente ignoraron.
¿Quién construyó Tebas de las siete puertas? pregunta el
lector obrero de Brecht. Las fuentes nada nos dicen de
aquellos albañiles anónimos, pero la pregunta conserva
toda su carga (p. 9).
Sus objetivos son claros 21 (los de la microhistoria, no los de
Ginzburg), aunque en ocasiones sus resultados se desdibujan (Ginz-
burg, Tedeschi y Tedeschi, 1993). Si el hecho histórico y su com-
pleja red de condicionantes y consecuencias se pueden falsear en el
entorno macro también cabe esta posibilidad en el entorno de lo
micro.
Es por esto que se participa de una visión instrumental de lo his-
tórico, resultando estéril la crítica de la técnica sin traer a colación
21
Como escribió Chartier (1993): en los (…) últimos años han vacilado algunas certezas
muy ampliamente compartidas durante mucho tiempo. Por una parte, sensibles a nuevas
aproximaciones antropológicas o sociológicas, los historiadores han querido restaurar el
papel de los individuos en la construcción de los vínculos sociales. De ahí algunos despla-
zamientos fundamentales: de las estructuras a las redes, de los sistemas de posiciones a las
situaciones vividas, de las normas colectivas a las estrategias singulares. La microhistoria,
primero italiana y después española, ha dado la traducción más viva de la transformación
de la andadura del historiador inspirada por el recurso a modelos interaccionistas o etno-
metodológicos. Radicalmente diferenciada de la monografía tradicional, la microhistoria
pretende reconstruir, a partir de una situación particular, normal por excepcional, la mane-
ra en que los individuos producen el mundo social, mediante sus alianzas y sus enfrenta-
mientos, a través de las dependencias que los vinculan o los conflictos que los oponen. El
objeto de la historia no son, o ya no son, pues, las estructuras y los mecanismos que regu-
lan, aparte de toda influencia subjetiva, las relaciones sociales, sino las racionalidades y las
estrategias que ponen en acción las comunidades, las parentelas, las familias y los indivi-
duos (p. 100).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 59

las finalidades 22 . Lo cierto es que los historiadores han pretendido,


en no pocas ocasiones, atribuir a su saber una cientificidad diferen-
ciada del resto de las ciencias sociales. No se puede desligar la in-
tencionalidad perseguida del resultado del ejercicio histórico. En
consecuencia, no es oportuno razonar estas alternativas, prima fa-
cie, como métodos cualitativamente superiores, sino como produc-
ciones intelectuales con intenciones diferenciadas, lo que no desdice
que existan enfoques más acertados que otros. El compromiso en
los estudios sociales supone limitaciones, cuestión que entendieron
bien los historiadores soviéticos y Fukuyama (1992), por solo men-
cionar dos ejemplos bien definidos.
I.1.2. Conclusión y propuesta
Llegados a este punto se hace posible plantear la interrogante si-
guiente: ¿pueden los principios generales del Derecho ser la base de
un ejercicio iushistórico coherente, que englobe en sí toda la riqueza
de la evolución compleja del fenómeno jurídico? La respuesta afir-
mativa se impone, aunque toda la dimensión que esta entraña será
conjugada a lo largo de la exposición contenida en las páginas que
siguen, en cuya cadencia de análisis ha de tenerse siempre en cuenta
la salida histórica del problema, pues el apego a su tenor es lo que
hace posible la realización de una disección en las instituciones jurí-
dicas que tenga en cuenta todos los elementos que de forma progre-

22
Esta realidad es recreada por Karel Kosik (1991) sobre la base de la relación indivi-
duo-historia: la relación entre la historia y el individuo se expresa mediante concepciones
contradictorias; una afirma que los grandes individuos crean la historia, la otra, que la
historia toma forma a partir de fuerzas supraindividuales (el Espíritu universal de Hegel,
las masas de los populistas, las fuerzas productivas del marxismo vulgar). A primera vista,
estas dos posiciones parecen excluirse. De hecho, sin embargo, no solamente tienen mu-
chos puntos en común, sino que incluso se condicionan e interpenetran. Ambas coinciden,
sobre todo, en considerar la creación de la historia como un privilegio que no se otorga
más que a algunos agentes elegidos, bien a los grandes individuos, bien a abstracciones
hipostasiadas. Según uno de estos puntos de vista, para que el hombre pueda intervenir en
la historia debe distinguirse no solo de los simples individuos, sino también de los que
persiguen el mismo fin, es decir, de los que quieren hacer historia, y su grandeza histórica
estará en función del grado de diferenciación que haya alcanzado. En la perspectiva del
gran individuo los hombres se dividen en dos categorías: la primera comprende a la mayo-
ría de ellos y constituye la materia de la actividad histórica, al no figurar más que como
simple objeto de la historia; la segunda comprende a los individuos que aspiran a un papel
histórico, por lo que cada uno de ellos se convierte en enemigo potencial del otro. Los
individuos históricos forman un mundo en el que cada uno, en todos los dominios, se
opone a cualquier otro que le corte el camino o que sea susceptible de hacerlo (pp. 6-7).
60 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

siva han tomado parte en sus diferentes procesos configurativos.


Prima facie, baste decir que los principios generales son expresión
de estos complejos procesos de configuración de las instituciones
jurídicas.
Con marcada vocación crítica, Chartier (1993) identificó algunas
pautas en pos de la optimización de los estudios históricos que per-
fectamente pudieran ser cumplimentados en los contornos del Dere-
cho a través de la potenciación del costado principalista.
El objeto fundamental de una historia que pretenda re-
conocer la manera en que los actores sociales dan senti-
do a sus prácticas y a sus discursos creo que reside en la
tensión entre las capacidades inventivas de los indivi-
duos o las comunidades y las coerciones, las normas, las
convenciones que limitan -con mayor o menor fuerza
según su posición en las relaciones de dominación- lo
que pueden pensar, enunciar y hacer (p. 98).
La clave principalista vaticinada en el título del presente aparta-
do responde a una visión holística del Derecho, lo que necesaria-
mente conduce, como quedó apuntado supra, a un ejercicio históri-
co-cultural que ponga en perspectiva sus diferentes manifestaciones.
Le asistió razón entonces García Ramírez (2010) cuando aseveró
que:
La necesidad de conferir al derecho un adecuado trata-
miento histórico a partir de la rigurosa comprensión del
proceso jurídico. En otras palabras, al historiador del
derecho le interesa el dato jurídico (le interesa una parte
del todo, sin que ello suponga, como es apenas natural
considerarlo, el estricto y total desprendimiento del con-
junto, es decir, del entorno social, mas no uno cualquie-
ra, sino un entorno social que esté en relación con su ob-
jeto de estudio), le interesa, por lo tanto, valorar la
esencia del Derecho en su momento, empleando el len-
guaje histórico correspondiente, develando el sentido
propio de las instituciones y leyendo el pasado sin con-
fundirlo (¿contaminarlo?) con su presente (pp. 72-73).
Ahora bien, ¿cómo unificar una realidad tan difusa y cambiante?
¿Qué puntos conectivos pueden ser utilizados? Encontrar una figura
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 61

que haga depender su configuración de todo el universo jurídico,


que sintetice como ninguna las diferentes aristas que le son propias,
que defina épocas y que contenga aspiraciones de futuro, es una
forma de sentar bases sólidas en la labor de historiar. Así, si el sa-
ber histórico debe abogar por la exhaustividad, por lo multifacético,
ha de tener un hilo conductor capaz de expresar su objeto en todas
las dimensiones posibles.
Los principios generales del Derecho pueden asumir ese rol,
pues escribir su historia no es otra cosa que recrear la cultura jurí-
dica de un momento histórico concreto. En ellos se sedimentan las
formas sociales, las construcciones filosóficas, las estructuras políti-
cas, las plasmaciones regladas y los razonamientos técnicos en sede
de Derecho 23 , dado que son el sostén mismo de toda concepción
jurídica. El historiador que aprehenda su esencia estará captando la
vida jurídica en sí misma, pues en ellos descansa, como en ninguna
construcción del Derecho, el sentido de la organización social que
este supone.
Del Vecchio (s/f) canalizó estas ideas a favor de concebir estu-
dios iuscomparatistas 24 más efectivos:
La duración de los diversos períodos, o sea de las fases
de la evolución histórica del derecho, no puede ser de-
terminada a priori, estando ligada con las circunstancias
particulares de la vida de cada uno de los pueblos. Lo
que importa es que, observando el real movimiento de
la fenomenología jurídica general, se pueden diseñar or-
denadamente en un cuadro las líneas de los sucesivos
pasajes, fijando en cierto modo los tipos que de ellos re-
sultan. La unidad fundamental del espíritu humano en-
cuentra así una nueva confirmación, revelándose tanto
en su aspecto estático como en el dinámico (p. 32)
23
Explicó en su momento Rebollo Puig (2010) que: todo ordenamiento jurídico tiene sus
propios principios generales. Así, puede hablarse de principios generales del Derecho de
cada Estado, distintos de los del Estado vecino. Incluso, suponiendo que partan de los
mismos valores y fines esenciales, es posible y frecuente que sus principios generales, que
son algo más y algo distinto de ellos, sean diferentes porque han fraguado, por una con-
junción de circunstancias históricas, de forma jurídica o técnica diversa (p. 1527).
24
En expresión de Boulanger (1952): separés par leur règles et par leurs concepts, les
différents droits positifs se rejoignent par leurs principes, qui sont l'essentiel (…) l'affirma-
tion des principes est menée avec un instinct si sur qu'á travers les droits positifs de la
même famille spirituelle, les mêmes principes apparaissent (p. 63).
62 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Más adelante concluía:


Es precisamente la fundamental unidad del espíritu
humano lo que hace posibles y fructuosas las comunica-
ciones entre un pueblo y otro. El derecho no es sola-
mente un fenómeno nacional, sino también, y sobre to-
do, un fenómeno humano. Si un pueblo puede recibir y
hacer suyo (aunque sea con oportunos acomodamientos)
el derecho elaborado por otro, esto acontece porque en
la naturaleza de ambos existen exigencias y necesidades
comunes, que se reflejan en el derecho. Contra la tesis
de un estrecho y dogmático historicismo, la historia
misma demuestra que los ordenamientos jurídicos, aun
teniendo un origen nacional, extienden a menudo más
largamente su vigor, insertándose en otras organizacio-
nes, reavivándolas y fecundando su desarrollo (p. 33).
Tomar a los principios generales del Derecho como epicentro de
las reconstrucciones históricas, sean sectoriales o globales, garantiza
la multi y la transdisciplinariedad. Su utilización obliga a fusionar
variables filosóficas, éticas, epistémicas, políticas, sociológicas,
políticas, técnico-jurídicas, entre otras, siempre y cuando sean en-
tendidos como categorías complejas de naturaleza cultural y no co-
mo meros instrumentos de complementación para con el derecho
positivo.
Esta forma de analizar al Derecho como realidad histórica posibi-
lita dibujar un cuadro completo de sus despliegues fenoménicos,
pues no hay espacio jurídico que no pueda ser decodificado median-
te la sistematización de principios, que en buena técnica son la mé-
dula de todas las arquitecturas jurídicas.

I.2. Ideas metodológicas preliminares. Contornos


iusfilosóficos de la evolución histórica de
los principios generales del Derecho
Una realidad tan compleja como los principios generales del De-
recho no puede encuadrarse históricamente si no se presta atención
a su esencia evolutiva. La iusfilosofía es el punto de bóveda a partir
del cual se debe concebir un andamiaje categorial genérico que
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 63

permita comprender todas sus manifestaciones temporales, ya sea


por la abstracción científica que es posible realizar en sus predios
como por el carácter de sostén que esta supone para todos los deba-
tes jurídicos. Cuando los saberes en torno al fenómeno jurídico no
estaban ni siquiera delineados ya existían inquietudes filosóficas en
torno a la perspectiva organizacional del grupo social (Dorado,
1909), proyectadas en un primer momento hacia la conquista de
anhelos etéreos marcados por el mito (Tamayo y Salmorán, 2003).
Durante siglos las apetencias humanas fueron la síntesis maestra
de todos los razonamientos jurídicos, materializada en un derecho
natural contentivo de la perfección y de la racionalidad más conspi-
cua (Bachiller y Morales, 1857; Céspedes y Orellano, 1894), capaz
de brindar los derroteros precisos sobre los cuales debía discurrir el
orden en la sociedad 25 .
La fractura de este ideal fue el producto de una renovación de las
mentalidades operada en la turbulencia intelectual del siglo XIX,
marcada por la exaltación de la empiria y la constatabilidad inme-
diata, encerrándose el Derecho en los límites del espíritu positivo
defendido por Comte (Austin, 1970, Bentham, 1970) 26 .

25
Al decir de Pufendorf (1967): quam ad rem tamen vix necessarium arbitramur prae-
fecte contendere, animis hominum ab ipsa nativitate congenita, et velut impressa esse iuris
naturalis saltem generalia praecepta, ad modum distinctarum, et actualium propositionum,
quae statim atque usus sermonis acceserit, citra ulteriorem informationem aut mediationem
abs homini posit exprimi (p. 196). Por su parte, Kelsen (1949) enjuició la situación del
modo siguiente: la doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento de un
dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural. Por encima del imperfecto
derecho positivo existe un derecho natural perfecto, absolutamente justo; y aquel se justifi-
ca únicamente en la medida en que corresponde al derecho natural (p. 12). En sentido
similar, Ross (1994) consideró que: el factor fundamental en todas las manifestaciones de
esta línea de pensamiento (la iusnaturalista) es un temor a la existencia y a los poderes que
dominan al hombre, y la necesidad de buscar refugio en algo absoluto, algo que esté por
encima de todo cambio y pueda ofrecer paz y seguridad. Paz y seguridad no solo frente a
los poderes cósmicos de la existencia -la incertidumbre de la vida, los infortunios y la
muerte-, sino también como una defensa contra las ansiedades y dudas del alma misma, el
temor de ser responsable de las propias acciones. Lo absoluto tiene, pues, tanto naturaleza
cósmica como naturaleza mora; es a la vez orden del cosmos y ley moral (p. 222).
26
De la pléyade de autores que responden a esta directriz destaca Austin (1981) por la
claridad de sus sentires: objeto propio de la jurisprudencia en cualquiera de sus diferentes
ramas es el derecho positivo; entendiendo por derecho positivo, o Derecho estrictamente
así llamado, el Derecho establecido o positum en una comunidad política independiente por
la voluntad expresa o tácita de su soberano o gobierno supremo (p. 23).
64 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Estos dos extremos, que en la literatura especializada reciben la


denominación de iusnaturalismo e iuspositivismo, son los marcos
definitorios de todas las visiones filosóficas que tengan como epi-
centro a la materia jurídica (Bobbio, 1965, Troper, 2015).
Los principios generales del Derecho no escapan a esta esquema-
tización. A través de ella se puede delinear su armazón ontológica,
así como la intencionalidad con que ha sido defendida su presencia
y funcionamiento en el ordenamiento jurídico, todo lo cual se en-
cuentra sobre una alambicada progresión histórica ajustada por una
multiplicidad de factores. En este sentido, no se puede caer en el
simplismo de comprender al iusnaturalismo y al iuspositivismo co-
mo doctrinas estáticas, carentes de tonalidades y rígidas en su con-
figuración. Ellas también son un producto histórico sujeto a ondula-
ciones, lo que supone que los principios generales del Derecho, aun
enmarcados claramente en una u otra posición, asuman revestimien-
tos teóricos diferenciados, situación que se complejiza exponencial-
mente a la luz de las actitudes eclécticas.
Claramente, la posibilidad de que elementos extranormativos, es-
to es, fuera de las leyes escritas y de la costumbre material, posean
virtualidad jurídica, y más aún, que devengan en sustrato mismo de
la edificación normativa contentiva de las reglas reguladoras de las
relaciones sociales de interés, en aras de su complementación o
completamiento a falta prescripción precisa, o como recurso inter-
pretativo para adecuar el derecho a la realidad del momento de su
aplicación, no es un asunto propio de la ciencia del Derecho moder-
na 27 . No obstante, si bien la fundamentación iusfilosófica viene des-

27
En Sentencia de 25 de mayo de 1998, el Tribunal Supremo español explicó: remon-
tándonos a la Historia, en Grecia y en Roma y en la Edad Media, el Derecho objetivo
propiamente dicho era la lex, que estaba adornada con la nota característica -hoy también
es así- de la generalidad. Ciertamente que junto a la lex, existían normas no escritas -la
equidad, la tradición, los principios jurídicos, etc.- impuestas bien por condiciones mora-
les, bien por convicciones jurídicas. Estas normas no escritas, al margen de lo jurídico
tenían valor; y en el campo de lo jurídico, el valor de las mismas lo daba su íntima rela-
ción con la norma escrita. En la Edad Moderna y, si queremos, mejor con la Codificación,
no se cuestionó la existencia de principios jurídicos, pero su aplicación por el juez solo
podía ser con carácter complementario: para completar el sentido de la ley; por ello se
habló y se habla de deficiencias y lagunas en la ley que hay que completar o llenar por el
Derecho que es suficiente para resolver los conflictos en atención a que, completada la ley,
el Derecho es completo y sin lagunas. Cuándo el sentido para aplicar una ley se completa
con normas no escritas, estas pasan a integrarse en la Ley escrita.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 65

de antiguo, sus envolturas doctrinales más notables se localizan en


el quehacer jurídico de la modernidad.
Tomando en consideración las siguientes palabras de Villar Pala-
sí (1983) se pueden conjugar conclusiones afines:
Se deja reconocer en toda la polémica que, desde los
presocráticos hasta hoy, agita el remanso del Derecho
que la idea de sistema como la concepción del Derecho
para el caso concreto no es sino una quijotesca lucha
contra molinos de viento o, dicho en otros términos, un
ataque maniqueísta de las concepciones desfiguradas de
antemano. En efecto, la idea de sistema en el Derecho
como explicadora de todo, aclaradora de las lagunas le-
gales superando las antinomias lógico-jurídicas y de va-
lor en que el Derecho concreto en cada momento se pre-
senta no ha existido nunca; de igual modo tampoco se
llegó nunca a defender el abandono de unos principios
generales que infundieron una cierta seguridad jurídica
en detrimento de los cuales y en beneficio de la justicia
del caso concreto, todo el pensamiento jurídico tuvo que
llegar a ser asistemático (p. 512).
El civilista español Federico de Castro (1984), en similitud de
términos con lo defendido por Pacchioni (1924, 1926) y Rotondi
(1953) en la doctrina italiana (Barbero, s/f, Pacifici-Mazzoni, 1925,
De Ruggiero, 1934, Barassi, 1940), por Jorge Coviello (2003) en la
Argentina (Borda, 1953, Llambías, 1960), por Botero Bernal (2005)
en la colombiana y por Squella Narducci (1999) en la chilena, puso
de relieve esta cuestión cuando afirmó que:
Hasta la época moderna no se pone en cuestión la exis-
tencia de principios jurídicos fuera de la letra de las le-
yes, y, por ello, hasta entonces no se discute en torno
suyo ni se inquiere por su especial naturaleza. La direc-
ción individualista del Derecho pone a los principios del
Derecho en la primera línea de la consideración teórica.
Primero negándolos y condenándolos, en lucha contra la
autoridad del Derecho romano y canónico y frente al in-
flujo de la tradición católica, para favorecer el arbitrio
de los príncipes protestantes. Después, pasado el mo-
66 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

mento de la labor negativa y elaborados ya, por los cori-


feos de la escuela, propios principios, la conveniencia
práctica (dada la insuficiencia del texto de las leyes) y el
deseo de conseguir mayor fuerza para sus ideas, hace
renacer el interés por los propios del Derecho (p. 406).
Ante este escenario, la reconstrucción histórica de los principios
generales del Derecho (Sánchez Román, 1911, De Diego, s/f, 1922,
1927, 1929, Casso y Romero, 1926, Borrell y Soler, s/f, Valverde
y Valverde, 1935, Mans Puigarnau, 1947, Puig Peña, 1957, Espín
Cánovas, 1959, Diez-Picazo y Gullón, 1989, Albaladejo, 2002)
debe partir necesariamente de un presupuesto metodológico, a sa-
ber: la diferenciación entre la apreciación del fenómeno, la identifi-
cación a través del nomen y su consecuente plasmación normativa.
Se debe remontar entonces el estudio de la trama al advenimiento
iusnaturalista, dado que en su esencia descansa la idea fundacional
misma del tema a exponer, pasando por el patronato de la nomen-
clatura a cargo de Raimundo Lulio (1235-1315) 28 , según referencia
de Rivacoba y Rivacoba (1968) 29 hasta llegar a la iniciación positiva
materializada en el artículo 19 del Código Civil austriaco de 1797
como claro antecesor del precepto 15 del Código Civil Sardo de
1837, llamado también Albertino, para luego prestar atención a las
derivaciones posteriores. Con arreglo a esta metodología se realizan
las acotaciones que siguen.
En estrecha analogía con este punto de partida, cabe retrotraer el
análisis iushistórico a la raíz del asunto, esto es, a la configuración

28
Raimundo Lulio es la traducción castellana del original catalán Ramon Lull (latín:
Raimundus Lullus). Es interesante hacer notar que la grafía catalana actual, Llull, se co-
menzó a usar después de la definitiva aceptación de la normativa ortográfica catalana en
1934, cuando, a pesar de tratarse de un nombre propio, se cambió una grafía centenaria
para garantizar la pronunciación palatal de la L inicial. El dato más curioso de este perso-
naje y su nombre es, sin embargo, la temprana y constante traducción a otras lenguas:
Raimundus Lullus, Raymond Lulle, Raymund Lull, Raimondo Lullo, Raimundo Lulio,
etc. Cfr, Domínguez Reboiras (2010). Sobre lo referido a la paternidad del término princi-
pios generales, vid Llull (2011).
29
Este autor apuntó que: la aparición y el empleo en las leyes del concepto principios
generales del Derecho son relativamente modernos. Se encuentran por primera vez en el
artículo 15 de Código Albertino, para la Cerdeña y el Piamonte, de 1838; pasan al artículo
3 del Código italiano de 1865, y de allí lo toman innumerables otros (…), sin embargo,
Raimundo Lulio ya había hablado de ellos mucho antes en España, siendo el primero que
utiliza la expresión y señala su significado y contenido (p. 193).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 67

de la idea del derecho natural. Se asumen, en consecuencia, las re-


flexiones de Verdross cuando, en concordato con la más variada
tradición iusfilosófica, sostuvo que la idea de que a la esencia del
hombre pertenece vivir como miembro de una comunidad jurídica
condujo, desde sus orígenes, a la convicción de que existen normas
fundamentales que no provienen del derecho positivo, sino que, por
el contrario, le preceden y se encuentran en su base (Verdross,
1983).
Esta conclusión es consonante con lo dicho por Dorado (1909)
hace más de cien años:
El derecho natural se identifica otras veces con los prin-
cipios generales del derecho, los cuales tanto pueden
significar principios derivados de la razón deductiva,
aplicables Semper et ubique (…), como también un pro-
ducto de cierto trabajo generalizador llevado a cabo so-
bre materiales de derechos históricos o de derechos vi-
gentes (p.73).
En un momento posterior, se aportarán algunas introversiones,
en lo que al tema interesa, sobre el afloramiento iusnaturalista en
los procesos de codificación de los siglos XVIII y XIX, para luego
reparar en el calado positivista y sus principales manifestaciones,
concluyendo la exposición con una breve referencia a la importancia
de la internacionalización de la categoría principios generales del
Derecho al cobijo del inciso c del artículo 38-1 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia.

I.3. Génesis de la idea de principios generales


del Derecho en la civilización grecolatina
La producción intelectual de la civilización grecolatina constituye
la plataforma sobre la cual se ha construido el imaginario cultural
de occidente. En esta dirección, y partiendo de entender al Derecho
como un fenómeno resultante de las propensiones culturales, obvio
resulta que todo examen jurídico (de tipo genérico) que pretenda
llagar a la simiente, ha de tener en cuenta las pulsiones iusfilosófi-
cas que tuvieron lugar en este contexto. La veracidad de esta tesis
se refuerza cuando se acomete el estudio de una figura como los
principios generales del Derecho, cuyo grado de amplitud e inci-
68 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

dencia en los dominios de nuestra ciencia, claro reflejo de las di-


mensiones históricas y filosóficas que le son ingénitas, obliga a ras-
trear sus gérmenes en los inicios mismos de la reflexión estructura-
da en torno a las expresiones jurídicas.
I.3.1. El ideario helénico
Al principio fue el principio, dijo con razón Pattaro (1985) en
ingeniosa alegoría bíblica, para resaltar la importancia de esta no-
ción en la concepción de la ciencia occidental. De las obras empíri-
cas de Aristóteles se desprende el origen etimológico del término
(Abbagnano, 1972, Ferrater Mora, 1964, Cortés Morató y Martínez
Rui). En efecto, el vocablo arxe, voz del griego antiguo que se aso-
cia a principio, se coliga en la Metafísica (1973) 30 con stoikeikon
(elemento constitutivo) y con aitia (causa), sirviendo de punto de
partida en las argumentaciones ontológicas (1973), epistemológicas
(1975), éticas (1945) y políticas (1968) del sabio de Estagira. Igual
tratamiento le atribuye a la locución el filósofo español Ortega y
Gasset (1983) como representación del pensamiento moderno al
respecto. No obstante, el sustrato filosófico de la construcción prin-
cipios generales del Derecho se remonta a etapas anteriores al des-
pliegue aristotélico.
Desde el estadio prefilosófico griego (Jaeger, 2010; Thomson,
2009) 31 , donde se localizan los sustratos del iusnaturalismo cosmo-

30
De modo especial, el estagirita dedica el Capítulo I del Libro V a lo relativo a las de-
finiciones y acepciones. Así: principio es (…) la parte primera y esencial de que consta un
ser (…) en otro sentido, principio es la causa externa que produce un ser y aquello en cuya
virtud el ser resulta por primera vez naturalmente apto para comenzar el movimiento y el
cambio (…) otra acepción de principio es la que corresponde al ser, por cuya voluntad
libre se mueven las cosas que se mueven y cambian las cosas que cambian (…) finalmente,
también recibe el nombre de principio aquello por lo que se viene en conocimiento de una
cosa, y se llama igualmente principio de esta cosa, por ejemplo, las premisas o hipótesis
son principios de las demostraciones (…) las causas se toman en tantas acepciones como
los mismos principios, pues todas las causas son principios (…). Por consiguiente, es
común a todos los principios el ser el punto de partida desde el que una cosa es, se hace o
se conoce. De ellos hay unos que son internos o intrínsecos a las cosas, y otros son exter-
nos o extrínsecos. Por esta razón son un principio la naturaleza, los elementos, el pensa-
miento, la voluntad, la sustancia. Y en el mismo caso está la causa final, porque lo bueno
y lo bello son principio, para muchos, de conocimiento y de movimiento o cambio (pp.
121-122).
31
En un pasaje de Los trabajos y los días, de Hesíodo (2002), se muestran figuradamen-
te los caracteres de esta dinámica de observancia de lo cósmico, matizada por la interven-
ción de dioses (Zeus y su hija Diké) y reyes terrenos sometidos a sus designios: pues tres
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 69

lógico de los presocráticos, se potenció el discurso sobre la existen-


cia de construcciones abstractas (agrafos nomos) cuya finalidad era
la de orientar el derecho escrito, así como la de concentrar en bre-
ves postulados la esencia esquematizada de la ordenación social.
Así, en diálogo entre Kreón y Antígona sobre la inhumación de Po-
línice, Sófocles (1967) recrea el ideario, ya enraizado en el genio
heleno, de la diferenciación entre la justica legal y la justicia natu-
ral (Gentile, 1944) siendo los principios los instrumentos de consa-
gración de esta última ante las posibles arbitrariedades de los hom-
bres. Sobre la misma línea, apologeta de la organización superior
que deben tener en cuenta los hombres para gobernar, se realizan
varios costados de los poemas homéricos, cuyas directrices se ex-
tienden por toda la especulación griega hasta llegar a Platón y con-
sagrarse en la teoría de las ideas (Abbagnano, 2006; Koyré, 1966;
Savater, 1991; Buch Sánchez, 2012) defendida en el diálogo La
República (2008).
Este criterio es compartido por el propio De Castro (1984),
quien en la obra precitada entendió que:
Como primer antecedente de los principios generales del
Derecho tenemos a Grecia. Ciudad en que se concibe al
Derecho como una manifestación del orden universal,
establecido por dioses, o la ley general en el ordena-
miento jurídico de cada ciudad; a pesar de lo anterior, se

veces diez mil son, en la tierra que alimenta a muchos, los inmortales (servidores) de
Zeus, guardianes de los hombres mortales. Esos observan tanto los actos legales como las
acciones atroces, envueltos en niebla, yendo por doquier sobre la tierra (…). Quienes, en
cambio, dan correctos derechos a los forasteros y a los nacionales (del país), y en nada se
apartan de lo justo, a éstos les prospera la ciudad, y florecen las gentes en ella; (reina la)
paz en el país, la que alimenta a los jóvenes, y Zeus, que todo lo ve, no les impone ardua
guerra. Ni jamás a hombres de correcta ley persigue hambre ni desgracia; más bien, para
fiestas atienden las obras que le interesan. A esos la tierra produce mucho alimento; en las
montañas los robles llevan en la punta (de las ramas) bellotas, y en el medio (de los tron-
cos) abejas; lanudas ovejas (andan) cargadas de sus vellones; las mujeres dan a luz hijos
parecidos a los padres; florecen sin cesar en medio de sus bienes; no viajan en naves, (y)
el agro fecundo produce frutos (…). Pero a quienes se dedican a la violencia y a abomina-
bles obras, a esos el Cronida Zeus, que todo lo ve, impone la ley; a menudo hasta toda una
ciudad se perjudica con un hombre malo que actúa criminalmente e ingenia actos de sober-
bia. A ésos, desde el cielo, envía grandes sufrimientos el Cronida, hambre y peste al tiem-
po, y las gentes perecen. Ni las mueres dan a luz, merman las familias, por la inteligencia
de Zeus olímpico. Otra vez, nuevamente, el Cronida destruye el gran ejército de ellos o su
muralla o les quita las naves en el mar (versos 225-155).
70 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

reconoce la existencia de la ley escrita y de la no escrita,


derivada de la naturaleza, basada en la equidad y la tra-
dición, o impuesta por las convicciones morales y reli-
giosas (p. 405).
El materialismo ingenuo de los primeros filósofos, canalizado a
través del arjé, es un vivo ejemplo de filosofía principalista, de-
biéndose entender que el saber filosófico, en el marco histórico que
se analiza, es el reservorio de todas las producciones intelectuales.
El agua en Tales, el aire en Anaxímenes, las semillas en Anaxágo-
ras, el fuego en Heráclito, entre otros, constituyen los elementos a
partir de los cuales se funda el cosmos (Fernández Camus, 1945).
La idea de orden natural es el denominador común en esta primera
gran problemática de la meditación griega, entendiéndose que el
incipiente orden jurídico, en tanto derivación de la organización
dada en la naturaleza, debe ajustarse a su dinámica (García Máynez,
1948). En estos contornos la idea de principios en lo atinente al
Derecho se encuentra fundida con la esencia trascendental del iusna-
turalismo.
Ahora bien, si resulta válido localizar la prístina ascendencia de
los principios generales de Derecho en momentos donde ni siquiera
la filosofía se había delineado como saber, justo resulta sostener que
fue Aristóteles quién edificó por vez primera su posibilidad episté-
mica y su potencialidad práctica (Jaeger, 1996). Su concepción de
los principios de la ciencia y de los principios del obrar fue caldo
de cultivo para las reflexiones al respecto en los marcos de la anti-
gua teoría del derecho natural, apreciando especialmente la peculiar
relevancia que adquirió la cuestión en iurisprudentia romana (Bela-
diez Rojo, 2010; Del Vecchio, 1933; Massini Correas, 1999; Ro-
dríguez Boente, 2008) 32 . De hecho, fue el estagirita, sobre la base
del legado platónico, el autor del núcleo filosófico que permitió a
los romanos primero, y a los comentaristas medievales después

32
Sobre la especialidad de los principios del Derecho en el ideario jurídico romano, se
lee en un viejo tratado lo siguiente: la Historia del Derecho romano, tanto en su parte
externa, como en la interna, es de absoluta necesidad para la cabal inteligencia de los
mismos principios del Derecho; ella nos revela las causas que han influido en la legislación
romana, el origen de sus fuentes, el desenvolvimiento progresivo de los principios de
Derecho, los adelantos de la ciencia y sus conquistas en los Códigos de las otras naciones,
sus sucesoras (Navarro Zamorano, et al, 1842, p. VI).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 71

(Leofric, 1999), encontrar sustrato lógico a sus disertaciones sobre


los principios generales. Es en sus Segundos analíticos donde, des-
pués de defender su conocida clasificación de axiomas, definiciones
e hipótesis, presenta un edificio deductivo que identifica el origen
de la ciencia en la existencia de principios 33 .
El iusnaturalismo griego mantuvo una metodología uniforme, lo
que en cierta medida propició el afloramiento de la idea de los prin-
cipios como guía en el proceso de traducción del derecho natural.
Ergo, el derecho natural es en sí mismo un conjunto de principios
que, bien emanados del orden cósmico (presocráticos) 34 , del ser
sociopolítico de los hombres (sofistas y Sócrates) 35 , de las ideas in-
mutables (Platón, 2003) o de la substancia (Aristóteles), tiene como
finalidad dibujar las líneas rectoras del grupo social, pudiendo en-
contrar la comunidad soluciones diversas, pero siempre dentro de
los límites del mandato que estas suponen. Se deduce entonces que
los principios, en la realidad jurídica helénica, no se conciben como
instrumentos actuantes in ultimum subsidium (papel que han de ju-
gar en la modernidad en virtud de la estructuración razonada de un
sistema de fuentes donde cobra necesario valor la relación supleto-
ria) sino como elementos fundantes y como paradigmas de interpre-

33
A juicio del estagirita: el conocimiento de los principios primeros parte de la facultad
innata de la percepción, la cual es facultad crítica, esto es, en grado de discernir. De la
percepción se pasa a la memoria y, de esta a la experiencia. Con la experiencia comienza
el universal, esto es, el uno que está por el múltiple (…) lo universal de la experiencia es el
inicio del arte y de la ciencia: del arte, sobre aquello que deviene; de la ciencia, sobre
aquello que es (Aristóteles, 2002, 100 a-100b). Opinó al respecto Sánchez de la Torre
(1975) que: para Aristóteles no hay saber científico sino es de la realidad concreta (…)
pero siempre entendida en sus conexiones generales que permitan captar la plenitud de su
objetividad. De ahí de un saber consecuente a los radicales principios de la entidad real:
principios de donde llega a sr la materialidad de la realidad inteligible (…) Aristóteles
escribe del arjé el carácter común de todos los principios es el ser la fuente de donde deri-
van el ser, o la generación, o el conocimiento. Esta pluralidad de significados nos permiti-
ría adjudicar al praeceptum no el ser primordial del Derecho, sino su conocimiento pri-
mordial o más elemental imaginable. Mientras que el ser primordial del Derecho, refirién-
donos ya a los tria iuris praecepta solo viene aludido implícitamente, tal como se mostrará
oportunamente al analizar semánticamente cada uno de ellos (pp. 49-50).
34
Vid los escasos fragmentos disponibles de las obras de estos filósofos en García Bacca
(2002) y en Mondolfo (1973). En lo que al concepto principio interesa, vid el Poema Onto-
lógico de Parménides de Elea (Buch Sánchez, 2012).
35
Información valiosa sobre las directrices sociopolíticas y jurídicas de los sofistas y Só-
crates en Laercio (1990). En el mismo volumen, vid la obra Vida de los Sofistas, de Filos-
trato.
72 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

tación de la misma. A través del iusnaturalismo de los filósofos


primarios se cristaliza el hecho destacado por Díaz Couselo (1971)
que, siguiendo lo expuesto por Carlos Cossio (1947) reza que los
principios generales del Derecho se refieren a juicios de valor in-
herentes a la naturaleza humana.
I.3.2. El ideario latino
Si bien la civilización helénica, que en esta materia legó a la
humanidad algo más que simples estatuas, desarrolló los fundamen-
tos filosóficos de la posibilidad y la utilidad de los principios gene-
rales del Derecho entendidos como realidad abstracta, corresponde
a los romanos el haber desplegado de forma explícita la cuestión.
Las premisas del pensamiento griego, especialmente las afloradas en
su ocaso, fueron captadas por la reflexión latina 36 , siendo Cicerón
(s/f) uno de los exponentes más relevantes del proceso de traducción
de las mismas en clave jurídica. En su obra De legibus, el gran ju-
risconsulto romano desarrolló su idea sobre el nacimiento de la
ciencia del Derecho ex intima philosophia, defendiendo la posibili-
dad de sentar un fundamento universal de este saber como momento
posterior al ejercicio de desentrañar su verdadera naturaleza, única
salida posible para lograr una perfecta armonía entre sus soluciones
y las aspiraciones y necesidades de los hombres, desde las más ele-
mentales e inmóviles hasta las sometidas irremediablemente a las
variaciones incesantes de la comunidad, siempre ensalzando la con-
sagración plena de la justicia 37 .

36
Explicaba Roubier (s/f) que: el pueblo romano, a diferencia de Grecia, no ha tenido
filósofos originales, pero sobresalió en el derecho, y los trabajos de sus jurisconsultos han
servido de guía, por mucho tiempo, al mundo moderno. Los romanos conocieron y siguie-
ron las últimas corrientes filosóficas del pensamiento griego, el epicureísmo (Lucrecio,
Horacio), y más aún el estoicismo (Séneca, Marco Aurelio), que convenía mejor a su
carácter; por ello se encuentran orientados, naturalmente, hacia una concepción individua-
lista; no dan el mismo valor que los socráticos al hecho de asegurar la fuerza del Estado
con relación a los ciudadanos; las grandes instituciones privadas, la familia, la propiedad,
el contrato, encuentran un su derecho el más fuerte apoyo (p. 125).
37
Desde esa perspectiva aseveró que: en otro sentido, es en realidad estultísimo aquello
de estimar que son justas todas las cosas que decretadas fueron en las instituciones y las
leyes de los pueblos. ¿Aun cuando las cuales leyes sean de tiranos? Si aquellos treinta
tiranos querido hubiesen imponer leyes en Atenas, y aunque todos los atenienses se delei-
tasen en aquellas leyes tiránicas, ¿acaso por eso aquellas leyes serían tenidas por justas?
(…). No hay, entonces, más que un solo derecho, por el cual ha sido ligada la sociedad de
los hombres, y el cual ha constituido una solo ley; ley que es la recta razón de ordenar y
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 73

Como advirtieran Navarro Zamorano, De Lara y De Zafra


(1842):
Nótese (…) que los jurisconsultos romanos dan al dere-
cho y a la jurisprudencia una base filosófica. Hacen de-
rivar el derecho de la ley eterna de la justicia, innata a la
naturaleza del hombre, y proclaman (…) principios mo-
rales como reglas fundamentales del derecho (…). Exa-
minan el origen de los diversos principios del derecho, y
en su consecuencia le dividen em jus naturale, gentium
et civile. Quieren indicar con esta división, que algunos
principios del derecho tienen su origen en la naturaleza
animal del hombre, otros en su naturaleza racional, y
otros en el orden político y en la individualidad de cada
pueblo (p. 171).
Lo relativo a los principios generales del Derecho en Roma ha de
despejar la hojarasca. No se trata, en primera instancia, de identifi-
car construcciones jurídicas que tuvieron un sentido de aplicación
genérica para los romanos, o que aun no teniéndolo han pasado a la
modernidad con esa índole, pues esto ha de ser una consecuencia y
no el inicio del análisis. El quid de la cuestión radica en razonar si
el ideario de esta civilización era consecuente con la concepción de
un Derecho superior a la formalidad y a la particularización de las
reglas. Esta interrogante preocupó a Jhering (1904), lo que lo llevó
a diferenciar las reglas del derecho del derecho real, aduciendo que
las primeras no son más que ráfagas sueltas, destellos de luz lejana
que el mundo del derecho real proyecta sobre (el) entendimiento,
para más adelante concluir que: “las reglas de derecho (…) se dedu-
cen por medio de la abstracción del juicio de las diferentes relacio-
nes de vida, con el fin de expresar y fijar su naturaleza íntima (p.
43). “En consecuencia, comparte el autor alemán una visión roma-
nista de tipo sustancialista, contraria a la mera actividad comentaris-
ta que lo precedió 38 , trazándose como uno de sus objetivos la bús-

de prohibir; el que la ignora, es injusto, ya si ella estuvo escrita en alguna parte, o no lo


fue en ninguna (pp. 31-32).
38
Entendió Jhering (1904) que: si en épocas de gran desarrollo intelectual no se ha con-
seguido siempre dar una fórmula exacta a cualquier regla jurídica, ¿qué de dificultades no
ha de tener una generación menos habituada al trabajo mental? En este punto, ¿qué gran
diferencia no hay, por consiguiente, entre el derecho real y el derecho formulado? La
74 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

queda de los principios originarios que servían de sustrato a ese


riquísimo universo jurídico.
En este sentido, fue meridiano Eduardo García de Enterría
(1963) al afirmar que:
La superioridad del Derecho romano sobre otros siste-
mas jurídicos históricos anteriores o posteriores estuvo
justamente, no ya en la mayor perfección de sus leyes
(acaso las de Licurgo, o las de cualquier otro de los
grandes legisladores mitificados, fuesen superiores), si-
no en que sus juristas fueron los primeros que se aden-
traron en una jurisprudencia según principios, la cual
ha acreditado su fecundidad, e incluso, paradójica-
mente, su perennidad, y hasta su superior certeza, frente
a cualquier Código perfecto y cerrado de todos los que
la historia nos presenta (p. 202).
Ahora bien, desde una perspectiva igualmente naturalista los ro-
manos desarrollaron una interesante técnica de categorización de
principios, constantemente conjugados con las soluciones prácticas
(Sánchez de la Torre, 1975, Garófalo, 2014) 39 y con sus tendencias

fórmula será unas veces muy concisa, otras demasiado amplia; tal vez las condiciones
esenciales de la regla se omitirán porque no se haya pensado en ellas o porque se les haya
considerado evidentes por sí mismas; como aquella será concebida de un modo general, sin
hacer mención de sus modificaciones necesarias, o bien aparecerá sujeta a una especie que
se destaque de las otras, aunque por su valor práctico debiera constituir un nuevo género
(p. 44).
39
Según la opinión de Schulz (1936): la doctrina jurídica romanista alcanza una comple-
ja sistematización dotada de enorme claridad lógica. El número de las figuras jurídicas es
relativamente escaso, pero las normas jurídicas alcanzan enorme generalidad al penetrar en
el ámbito del Derecho Público y las conexiones extrajurídicas. El modo de expresarse los
juristas llega a ofrecer un aspecto macizo y matemático, como si fueran un sistema de
derecho natural. No llega a alcanzar la validez universal que pretende el derecho natural de
los estoicos, sino que permanece encuadrado en una mentalidad particular, donde se des-
pliega desde y hacia conceptos fundamentales y ciertas afirmaciones tradicionales, sin
alcanzar la genial universalidad del Derecho Universal helénico. Pues los juristas romanos
aspiran a alcanzar, dentro del marco de las posibilidades expansivas de sus propias institu-
ciones, las reglas que resultan de la naturaleza de las cosas, o sea, de la naturaleza de las
relaciones que la propia vida colectiva crea. Tras el análisis de la índole de la relación
estudiada, el jurista penetra o intenta penetrar en la ratio iuris correspondiente. De ahí esa
seguridad aplastante que recuerda el juicio apodíctico del derecho natural (…) Más que en
los conceptos jurídicos se centran en la imputación de acciones a sujetos de tales o cuales
situaciones. No solo evitan las definiciones conceptuales, sino también las formulaciones
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 75

ideológicas. Esta compleja realidad fue resumida por el propio Ci-


cerón (1992) en su Tratado de República:
Hay una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos
los corazones, inmutable, eterna, que llama a los hom-
bres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja
del mal por sus amenazas; pero ya sea que ordene o
prohíba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja de
impresionar a los malos. No se puede alterarla por otras
leyes, ni derogar algunos de sus preceptos, ni abrogarla
por entero; ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos
de su imperio; no necesita intérprete que la explique; es
la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que
mañana y siempre una misma ley inmutable y eterna que
rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos.
El universo está sometido a un solo amo, a un solo rey
supremo, al Dios todopoderoso que ha concebido, medi-
tado y sancionado esta ley: desconocerla es huirse a sí
mismo, renegar de su naturaleza y, por ello mismo, pa-
decer los castigos más crueles, aunque se escapara a los
suplicios impuestos por los hombres (p. XXII) 40 .
Esta máxima ciceroniana adquiere una realización concreta en un
interesante fragmento del Digesto atribuido al Libro IV de las Excu-
sas a la Tutela de Modestino, donde se hace referencia a la justicia
natural supletoria del ius civile. Poniendo al descubierto una intere-
sante cuestión que resulta medular en esta exposición, a saber, la
concepción de un sistema múltiple de fuentes de Derecho (Gómez

abstractas de normas jurídicas. Y la ciencia jurídica romana consiste sobre todo en el


planteamiento y resolución de casos prácticos (pp. 35 y ss). También vid Garófalo (2014) y
Sánchez de la Torre (1975).
40
Una postura similar se deduce del siguiente fragmento de su diálogo De legibus (s/f):
El verdadero derecho es la justa razón en armonía con la naturaleza; ella es la aplicación
universal de lo inalterable e imperecedero. Nosotros no podemos ser liberados de sus
obligaciones por el senado o por el pueblo, ni necesitamos buscar fuera el expositor o
intérprete de ella. Y no hay diferencia entre el derecho de Roma y el de Atenas, ni entre el
de ahora y el del futuro, sino un eterno e inalterable derecho válido para todas las naciones
y todos los tiempos, y habrá un Jefe y Director sobre nosotros todos, que es Dios, que es
el autor de este derecho, su promulgador y su juez encargado de imponerlo. Quien quiera
que lo desobedezca huye de sí mismo y deniega su propia humana naturaleza, y por razón
de este hecho real, sufrirá las peores penalidades, aunque escape de lo que comúnmente es
considerado como castigo (pp. 42-43).
76 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

de la Serna, 1874), colocando al derecho natural como una variante,


siempre latente, que lo informa y flexibiliza (Fernández de Buján,
2008). En este fragmento se lee lo siguiente:
Si alguno no pudiere comparecer dentro del tiempo esta-
blecido, por enfermedad, o por impedimento, por ejem-
plo del mar, o de temporal (…) se le ha de dispensar (de
la tutela); y aunque la verdad de esto basta afirmarla por
la misma justicia natural, hay, sin embargo, también una
Constitución de los Emperadores Severo y Antonino que
lo dice (D. 27.1.13.7).
Es sabido, como comentó Mans Puigarnau (1947) sobre la base
de la reflexión de los romanistas Jörs y Kunkel (1972), que los ro-
manos distinguían las fuentes de creación del derecho con anteriori-
dad a la sistematización justinianea en dos grupos: leges e ius (Mou-
sourakis, 2015). El primero comprendía la legislación en la más
amplia acepción de esta palabra, y el segundo la jurisprudencia o
trabajos de los jurisconsultos. Ahora bien, si bajo el rubro leges se
incluía no solo la ley en sentido estricto, sino también las constitu-
ciones del príncipe, los edictos de los magistrados, los senadocon-
sultos, entre otras disposiciones ((Hugo, 1850, Gómez de la Serna,
1874, Betti, 1928, Bonfante, 1929, Fernández Camus, 1941, Cock
Arango, 1943, González Quevedo, 2011),) así también bajo la égida
del ius se podían tener en cuenta obras jurisprudenciales de la más
diversa naturaleza, siendo muchas de ellas (regulae, definitiones o
sententiae) compendios razonados de principios jurídicos de general
y reconocido valor.
En Roma, según la visión de Savigny (1878), que fuera utilizada
posteriormente por Laurent (2008) en sus análisis del Code, la razón
de ser de la labor de los jurisconsultos consistía en ser los órganos del
Derecho popular. De tal modo, el Derecho se fundaba y se desenvol-
vía en la conciencia nacional, pero no era el legislador, esto es, el
ente encargado de la creación de las leyes, quien interpretaba y for-
mulaba este trabajo recóndito, sino los jurisconsultos. Por eso motivo
participaban en la creación del Derecho. No se limitaba el encargo de
ellos a explicar y a hacer la aplicación en los casos nuevos que se
presentaban, sino que hacían innovaciones y creaban. Como había
muy pocas leyes, los jurisconsultos no estaban encadenados con los
textos, gozando, por lo mismo, de una libertad casi ilimitada.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 77

Esta idea es coincidente con una de las cuatro derivaciones del


concepto ius que analizó Iglesias (s/f), esto es, como:
Principio objetivo y supremo de determinación del modo
de ser o de funcionar de una comunidad social, sea en su
conjunto, sea en sus singulares elementos (…) en suma
los casos en que (…) encubre la noción de ordenamiento
jurídico en sentido absoluto (pp. 85-86).
Asumiendo con sentido filosófico (la verdadera filosofía, no la
aparente) la máxima de Ulpiano que define al ius como ars boni et
aequi (D.1.1.1) se hace latente que el Derecho romano, que fue defi-
nido por Leibniz como uno de los más grandes monumentos del ge-
nio humano, sin menoscabo de su técnica característica, sintetizada
mediante la solución puntual a las más diversas situaciones, da cabida
a la presencia de líneas informadoras que rompen las esquemáticas
dicotomías que en ocasiones se aprecian entre el ius publicum y el ius
privatum y las derivadas entre ius civili y el ius gentium, jugando el
ius naturale un importante papel conectivo, pero no entendido estric-
to sensu con la letra de la definición que aparece en la Instituta justi-
nianea (I.1.2.1), sino con el sentir cultural mismo de la sociedad ro-
mana, aspecto resaltado por Betti (1928) en su explicación sobre la
naturalis ratio (Arangio-Ruiz, s/f).
Si bien no se puede pretender encontrar en Roma extensos co-
mentarios de tipo conceptual 41 relacionados a los principios genera-
les (tal y como se desprende de la máxima de Javoleno plasmada en
el Digesto, omnis definitio in iura civili periculosa est) lo cierto es
que la faena de los jurisconsultos, apoyada, tal y como demostró
Savigny (1878), en las máximas de la costumbre (D.1.3.32), da al
traste con la configuración de un catálogo de reglas que tendían a la
abstracción, esto es, que su innegable valor, también apuntalado en

41
Sobre la reacción de los romanos para con las construcciones teóricas, Bodenheimer
(1942) expresó con tendencia a la exageración que: así como los griegos fueron los inicia-
dores de la filosofía jurídica, los primeros en construir un sistema ingenioso y práctico de
Derecho fueron los romanos. Las contribuciones de los jurisconsultos romanos a la teoría
jurídica general y a la filosofía del Derecho fueron sorprendentemente escasas. Aquellos
jurisconsultos fueron grandes practicones del Derecho, poco interesados en el pensamiento
especulativo. Muchas de sus afirmaciones jurídicas generales fueron tomadas de los grie-
gos o debidas a su influencia. Algunos de los pasajes del Corpus Juris justinianeo que
tratan de la naturaleza del Derecho son citas de los filósofos griegos y están escritos en
esta lengua (p. 134).
78 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

las derivaciones del derecho natural 42 , dependía cada vez menos de


su consagración positivada, siendo destacables en este sentido la
libertad de la persona, los imperativos de la bona fides (Wieacker,
1986; Mallo, 2010) 43 y de la humanitas, o la protección de los dere-
chos adquiridos, en particular, de la propiedad (Zimmermann,
2010).
Estas reglas también tuvieron una notable influencia en la domi-
nación cultural llevada a cabo por Roma en sus actividades de con-
quista (Mommsen, 1942; Tellegen-Couperus, 2003). Así, Gustavo
Hugo (1850), que defendió con firmeza la posibilidad de existencia
del Derecho fuera de los límites de la ley, y el hecho de que esta no
tiene ningún valor si no es observada en relación con un ideario
histórico, identificó en la funcionalidad de la magistratura del pretor
peregrinus un instrumento para extender las fauces jurídicas roma-
nas, no solo en lo atinente a determinados cuerpos legales, pues
también se imponían de esta forma patrones sociales y filosóficos
(Viehweg, 1997). Estas tendencias analíticas fueron compartidas en
cierto sentido por Puchta (1828) en sus estudios sobre el ius consue-
tudinario. En palabras del primero de estos autores alemanes:
La creación de este cargo es (…) de alta importancia pa-
ra la legislación romana, puesto que contribuyó podero-
samente a llamar la atención de los Romanos y fijar sus
ideas sobre los principios de derecho que se creía debían
ser comunes a todos los pueblos civilizados (p. 153).

42
Ejemplo clásico lo constituye lo sostenido por Ulpiano en el Libro I de sus Reglas,
recogido en el Digesto (D.1.1.10): los principios del derecho son estos: vivir honestamen-
te, no hacer daño a otro, dar a cada uno lo suyo. Al respecto Savigny (1878) afirmó que:
los tres praecepta de Ulpiano no son, por consiguiente, reglas jurídicas, sino principios
generales propios para fundar otras tantas categorías para las reglas de derecho, categorías
que no deberán tomarse nunca como base de una clasificación jurídica (p. 270).
43
En uno de sus trabajos Rinaldi (2006) concluyó que: una de las principales dificultades
que tenemos los estudiosos del Derecho Romano para poder definir concretamente los
Principios Generales del Derecho es que los juristas romanos fueron reacios a las teoriza-
ciones y, salvo raras excepciones, su obra fue principalmente práctica, atendiendo casos
concretos antes que generando posiciones doctrinarias abstractas. No obstante por imperio
de la razón más que de la fuerza, el sistema jurídico que crearon los romanos se impuso en
su momento como derecho directamente vigente en Europa y es hoy común denominador
jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra (p. 12).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 79

Conceptos de envoltura apriorística como el aequum et bonum, la


natura rerum, la aequitas naturalis (Valenti y Palacios, 2010), la
ratio iuris, la legis ratio, la naturalis ratio, la lex naturae, entre
otros de los muchos de este tipo contenidos en las entrañas del Cor-
pus Iuris Civilis (I.1.2.1; D.1.1.11) posibilitaron la estructuración
del orden jurídico romano desde una perspectiva más cohesionada,
pues, entre otras funciones instrumentales, estos conceptos fueron la
clave para encontrar soluciones atinadas y flexibles ante la insufi-
ciencia u oscuridad del derecho escrito. Sobre estas construcciones
abstractas realiza el pretor su importantísima labor creadora 44 , im-
poniendo el ius honorarium 45 al ius civile (Kunkel, 1972), también
sirviendo de sustrato para entender las diferencias entre el derecho
quiritario, el ius naturae y el ius gentium (Fernández Camus, 1941;
Dihigo y López Trigo, 1987; Fernández Bulté, et al, 2006) y su
incidencia en la proyección diferenciada de las instituciones, siendo
el ejemplo clásico la esclavitud (I.1.2; I.1.3.2; I.1.3.4). A fortiori,
no es prudente entender rígidamente el concepto de regla jurídica
(Graciano, I.2.3) esbozado por Paulo (D.50.17.1) 46 , según el cual
los principios quedarían relegados a una consideración a posteriori
44
Ha hecho notar Fritz Schulz (Vallet de Goytisolo, 1982) que, en cerca de quinientos
años de cultura jurídica singularmente elevada, desde la guerra de Aníbal hasta Dioclecia-
no, en Roma la promulgación estatal de las normas quedó en segundo plano y circunscrita
a determinadas funciones. En la época clásica, el pretor, al orientar el proceso, y los juris-
tas con su responsa, fueron quienes realizaron aquella labor jurídica, siempre en lo concre-
to; y solo más tarde, sobre fundamentos racionales de su ratio decidendi, se formularon las
regulae; con la particularidad -que posteriormente advertiría Paulo (Dig. L-XVII, 1)- de
que non ex regua ius summatur, sed ex iure, quo est, regula fiat. En esta labor, efectuada
en la realidad concreta y sin perderla de vista, el derecho civil quedaba inmerso en el
derecho natural y en el de gentes, cual ius propium dentro del iuri communi, como expresa
Ulpiano (D. I-I, 6, pr.), que por eso puedo añadir que este derecho nuestro consta de
derecho escrito y no escrito, como, entre los griegos, algunas leyes están escritas y otras
no (p. 566).
45
Explicó en contrario Cock Arango (1943) que: el sistema de crear derecho por el Pre-
tor difería sustancialmente del que se empleaba para legislar y del que dio por resultado el
Jus civile. El Pretor no establecía reglas de derecho ni señalaba penas por el no cumpli-
miento de sus disposiciones; tampoco consagraba principios como resultado de la discusión
y del examen de los casos particulares como ocurría en el Derecho Civil. Su acción se
limitaba a señalar en el Edicto el procedimiento que se adoptaría tal o cual caso sometido a
su jurisdicción (p. 21).
46
Regula est quae rem, quae est, breviter enarrat (regla es lo que expone brevemente la
cosa tal cual es), para seguidamente apostillar: non ex regula ius sumatur, sed ex iure,
quod est, regula fíat; esto es, el derecho no emana de la regla (principio), sino que esta
procede del derecho establecido.
80 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

con respecto a la ordenación jurídica, esto es, un simple resumen


del derecho constituido. Por el contario, solo su apreciación desde
un ángulo formal arroja la posibilidad de comprender la confusa
dinámica de los elementos condicionantes de las producciones ro-
manas en sede de Derecho.
Visto lo anterior se ha de concluir que con respecto a los princi-
pios generales del Derecho la aportación cimera de los romanos a la
cultura jurídica occidental radica en el legado del método para su
sistematización, que como ya se dijo, tiene su plataforma filosófica
en el iusnaturalismo de Cicerón.
Así, analizó Kaser (1964) los moldes categoriales en que cristali-
zó dicho aparato metódico-racional, observando que si bien los ar-
gumentos por ellos utilizados para resolver los casos concretos pro-
cedían de un modo tópico, esto es, empírico 47 , no se puede desco-
nocer que “su búsqueda no es un arbitrario ir a tientas, sino que la
intuición va marcando determinados rumbos, que conducen a solu-
ciones justas (p. 23).” En este sentido, el proceder al respecto se
canalizó de modos diversos:
1. En primer lugar son frecuentes los casos en que el ju-
rista no acude, ni a otros casos, ni a otras normas o con-
ceptos jurídicos, sino directamente a la justicia material,
esto, es, a la realización concreta de la ética jurídica es-
pecífica.
2. El jurista se distancia del caso cuando se apoya en
una norma jurídica abstracta o en una delimitación con-
47
Aclaró Kaser (1964) que: los conceptos romanos -sean generales o especiales- proce-
den de la casuística. Los juristas consideran y delimitan los conceptos -sean estos específi-
camente jurídicos o, por el contrario, metajurídicos- en perpetua trabazón con el examen
del caso. No dan valor a la definición de estos, ni se preocupan de agotar su contenido
dogmático. Así, por ejemplo, sería vano el intento de buscar en ellos consideraciones
generales sobre las diversas manifestaciones que se pueden encuadrar en un concepto tan
amplio como es el de la bona fides. Lo que les interesa siempre es únicamente la cuestión
de si de caso en caso es posible juzgar con acierto una hipótesis determinada bajo el prisma
de la bona fides. Así se explica que los juristas romanos manejen siempre los conceptos tal
u como exigen las finalidades concretas; así se explica que la terminología jurídica de los
romanos trasluzca aún una cierta elasticidad, que es ajena a nuestros sistemas, y que, por
ello, a veces se han prestado a tergiversaciones. Pero, incluso cuando los juristas romanos
delimitan y explican los conceptos en sí y por sí, esto es, partiendo de sus características,
lo hacen de tal modo que la proximidad de sus creaciones jurídicas a la vida no sufra que-
branto alguno (pp. 31-32).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 81

ceptual independiente que puede estar constituido por un


resumen casuístico o por los ideales de justicia y pru-
dencia (Kaser, 1964), concretando así lo que Biondi
(1953) llamó su misión, consistente en satisfacer “una
necesidad de la vida, cuando presenta una solución con-
forme al ius y al aequum (p. 42).”
Sobre estos presupuestos pueden ser juzgados adecuadamente los
doscientos once fragmentos contenidos en el Título XVII, De diver-
sis regulis iuris antiqui, del Libro L del Digesto, donde destacan los
aforismos de Paulo (D.50.17. 1, 5, 10, 12, 15, 24, 29, 48, 53, 68),
Ulpiano (D.50.17.2, 3, 4, 6, 9, 13, 16, 49, 52, 54), Papiniano
(D.50.17. 74-88), Gayo (D.50.17. 42, 46, 51, 55, 56, 100, 107,
111, 113, 122) y Pomponio (D.50.17. 7, 8, 11, 14, 18, 20, 25, 27,
33, 40), que establecen máximas de generalidad variable derivadas
de la costumbre, de la lógica de la práctica, del iuris prudens 48 o de
los mandatos del ius naturale, conformando así un entramado de
directrices cuya esencia transversal brinda conexión sistémica a todo
el universo jurídico romano.
En afinidad con estas ideas, que participan de entender a los
principios generales del Derecho como una realidad concebida po-
tencialmente en el núcleo filosófico más íntimo del Derecho roma-
no, cobran claridad las exposiciones de Koschaker sobre las diferen-
tes envolturas conceptuales que puede asumir lo que él llama Dere-
cho de juristas. Este concepto, que late en la raíz del ideario jurídi-
co europeo, tuvo en Roma cabida, aunque no una configuración
plena (Koschaker, s/f; Kunkel, 1972). El jurista se concibe a su
tenor como un intelectual capaz de realizar actividades de creación
jurídica a través de la deducción, así como de sistematizar coheren-
temente los conceptos y las instituciones fundamentales que inter-
viene en toda la ordenación de Derecho, llegando a la posibilidad de
suplir con nuevas reglas o nuevos conceptos las falencias que son
consustanciales a todo ordenamiento jurídico (Koschaker, s/f).
Claramente se puede advertir que esta caracterización no dista en
lo sustancial con la desarrollada por los romanos en lo referido a la
aplicación integral del derecho.

48
Para Biondi (1953): el iuris prudens guía también la práctica. La jurisprudencia caute-
lar, sugiriendo oportunas cautiones redactadas con el mayor escrúpulo y prudencia, colma
las deficiencias de la ley (p. 44).
82 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I.4. Contornos medievales y sistematización canónica de los


principios generales del Derecho
La enjundia jurídica romana devino en materia prima del Dere-
cho feudal (Pieper, 1973), revistiendo una importante función al
respecto la labor de los comentaristas de los textos clásicos. En es-
tricta técnica, el Derecho romano que conocemos hoy es, casi en su
totalidad, fruto de la labor exegética medieval, lo que tributa a la
pérdida de solidez en todo análisis que preliminarmente no acepte
esta mediación indiscutible.
En razonamiento de Zagrebelsky (2004):
Lo que ha sido la experiencia jurídica de la Edad Media
no se presta a ser captado en una fórmula simplificado-
ra. A partir de la caída de la autoridad política central,
la sociedad medieval dejada a su propia suerte vino poco
a poco a expresar su propio sistema jurídico, en el que
situaciones y tradiciones locales y los privilegios de sta-
tus -y, por lo tanto, el particularismo- venían a fundirse
en el marco del ius commune. En el ius commune con-
fluían el derecho canónico, con su inimitable flexibili-
dad, apropiado para acoger en su seno esta compleja
realidad, y el Corpus iuris romano, redescubierto al fi-
nal del siglo XI y revitalizado en esa nueva situación por
obra de las escuelas de los glosadores. Esta somera des-
cripción no hace justicia a la existencia de otras dimen-
siones del derecho de ningún modo pluralistas: el dere-
cho natural cristiano que teorizaba el primado político
de la Iglesia, en cuyo nombre Europa se encendió con
las hogueras de la Santa Inquisición; la obra de los legis-
tas que trabajaban en el derecho romano imperial, pro-
motores de la razón de Estado. En cualquier caso, la in-
cidencia de la ley, ya fuera eclesiástica o civil, era rara,
marginal, inorgánica (p. 16).
Los rumbos iusfilosóficos no variaron metodológicamente (Car-
pintero Benítez, 1999), manteniéndose el esquema del derecho natu-
ral en plena vigencia con todas las ramificaciones comentadas su-
pra, solo sufriendo una metamorfosis en lo atinente al contenido
óntico, esto es, la construcción abstracta referencial que ha de servir
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 83

de guía y de mandato efectivo a los itinerarios del derecho positi-


vo 49 . Las (re) valoraciones de los textos aristotélicos, los extractos
del Corpus, las sagradas escrituras y las apreciaciones de los padres
apologetas de la Iglesia conforman la magma del iusnaturalismo
patrístico y escolástico (Basave Fernández, 2001; Vallet de Goytiso-
lo, 1982; Welzel, 1957, 1979) 50 .
Con el naturalismo jurídico medieval los ideales científicos grie-
gos se fusionan con la religiosidad historicista de los hebreos (Ruiz
Moreno, 1944). El saber en los entornos del Derecho se redimen-
siona, adquiere nuevos influjos, desarrolla nuevas técnicas de hacer,
se propone nuevas parámetros de cumplimentación, asume funda-
mentos diferentes y, por consiguiente, proyecta soluciones diferen-
tes, tanto en el marco de sistematización doctrinal como en el de la
producción de instituciones. La paradoja de la oscuridad de la Edad
Media contrasta con la raigambre canónica de variadas figuras jurí-
dicas de amplia virtualidad contemporánea. Aunque notablemente
parcializadas, son acertadas al respecto las consideraciones de Duve
(s/f) cuando sostuvo:
No solamente procuró la Iglesia abrogar las leyes de las
naciones bárbaras e infiltrar sentimientos de humanidad
en sus costumbres salvajes, sino que también, confiada
en el auxilio de la ilustración divina, suavizó el Derecho
49
En sentencia de Santo Tomás (2001): como el bien conocido es el objeto de la volun-
tad, le resulta imposible a Dios querer si no es por el contenido de su sabiduría. De la
misma forma que por la ley de la justicia su voluntad es recta y justa. Por eso, lo que hace
según su voluntad, lo hace justamente. Como nosotros que, al obrar según la ley, obramos
justamente. Pero mientras nosotros obramos según la ley de alguien superior a nosotros,
Dios es para sí mismo Ley (p.264).
50
El cardenal Soglia (Campos y Pulido, 1914) compendió en su tiempo las principales
directrices del derecho natural aplicado al Derecho canónico, estas son: 1. La ley natural
no puede menos que ser una de las primeras fuentes del Derecho canónico, porque Dios es
el autor de ella; 2. No tiene aplicación el Derecho canónico cuando se trata de la constitu-
ción y potestad de la Iglesia, en cuenta procediendo exclusivamente de la libre voluntad de
Dios, hay que acudir a la Sagrada Escritura o divinas Tradiciones, sin que el derecho
natural pueda suministrar al hombre dato alguno; 3. Supuesta la naturaleza de la potestad
eclesiástica y el fin a que se ordena, puede servir para conocer la extensión de aquella y
sus límites; 4. El derecho natural es ley a la que habría de atenerse en lo relativo a los
derechos y las obligaciones, acerca de la justicia natural y preceptos sobre las costumbres,
cuando no existan leyes positivas que las determinen; 5. Como la Iglesia no puede abrogar,
dispensar ni derogar el derecho natural, necesita conocer estas leyes y las humano- positi-
vas; 6. El derecho natural es un auxiliar muy importante para demostrar la equidad de las
leyes e interpretarlas rectamente (pp. 20-21).
84 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

romano, monumento insigne de la sabiduría antigua que


con justicia es llamado la razón escrita, y una vez co-
rregido, lo perfeccionó en sentido cristiano, hasta tal
punto, que, establecida sobre mejores bases y pulida en
todos sus aspectos la vida pública y privada, preparó en
la Edad Media y en la Moderna materia bastante amplia
para legislar (p. 7).
Otro criterio que vale la pena presentar por su claridad y profun-
didad, con el propósito de corroborar la idea esgrimida ab initio sobre
la vida jurídica medieval, es el de Grossi (1996), quién dedicó una bella
monografía al tema llevada con el singular pulso de sus obras.
Sentenció el autor italiano que:
La sociedad medieval es jurídica porque se cumple y se
salva en el Derecho, porque jurídica es su más profunda
constitución y allí está su rostro esencial, su clave últi-
ma. En comparación con el alboroto de la desordenadí-
sima superficie, contrasta el orden de la secreta pero
presente constitución jurídica. Un orden que no se deja
deteriorar por los episodios grandes y pequeños de las
vicisitudes históricas, porque se sitúa más allá del poder
político y de quienes lo ejercen, desvinculado de las mi-
serias de la cotidianidad, colocado en el terreno profun-
do y seguro de las raíces supremas, de los valores. Un
valor inmanente, la naturaleza de las cosas, y un valor
trascendente, el dios nomoteta de la tradición canónica,
uno en absoluta armonía con el otro, según los dictáme-
nes de la teología cristiana, constituyen un ardo, un ar-
do iuris. Un ordo iuris que, por tanto, no puede sino ser
la medida del Derecho positivo, de los varios Derechos
positivos, según grados ascendentes de manifestaciones
jurídicas que de las reglas pasajeras y contingentes de la
vida cotidiana suben sin cesura, en espontánea y simple
continuidad, hasta el nivel supremo del Derecho natural
y del derecho divino con toda su riqueza de principios
normativos eternos e inmutables en cuanto son la voz de
la misma Divinidad (pp. 35-36).
De lo dicho por Grossi se desglosan dos cuestiones importantes a
los fines del análisis que interesa a este trabajo. En primer lugar,
cabe resaltar el papel de los valores en la configuración del ideario
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 85

jurídico medieval (Gentile, 1944); valores nutridos por la tradición


cristiana (Astarita, 2005), cuya globalidad implicó la diseminación
de estas estructuras morales en toda la dinámica social, fortificándo-
se de esta forma la pretensión del autor italiano, que comparte el
autor de estas líneas, de entender al Derecho como un conjunto de
experiencias históricas que no derivan únicamente de las fuentes del
autoritarismo estatal. En relación, se defiende una relativa indife-
rencia del poder político con respecto al Derecho, cuestión que me-
rece algunas precisiones.
El propio Grossi trata este asunto con notable cautela, arguyendo
diferencias entre lo que se conoce hoy como Derecho Público con
respecto al Derecho Privado, lo que en el fondo guarda estrecha
relación con la propia dinámica política del espacio histórico que se
trata, menguado en cuanto a centralización y generalidad, lo que favo-
rece la creación del Derecho desde abajo de forma preponderante.
No obstante, no se puede llegar a conclusiones de este tipo sin
justipreciar el rol político de la Iglesia, que de alguna forma rompe
con la endogamia de los feudos para fomentar los cimientos de una
cultura uniforme que contiene, por supuesto, el fenómeno jurídico
en sus entrañas, como correlato de las condiciones objetivas de los
hombres en el grupo social.
Si los juegos y la incidencia política de la Iglesia trastocan el cri-
terio de Grossi, es una interrogante cuya respuesta no tributa de
forma sustancial a la cadencia de la explicación, bastando resumir
que la línea iusnaturalista antigua adquiere una conjugación axioló-
gica y sociológica notable al calor de la especulación medieval, lo
que lógicamente favorece la legitimación del saber jurídico como
ciencia social contentiva de principios.
En efecto, en este contexto mediado por la teología 51 , la idea de
los principios adopta un importante ropaje teórico-práctico. Acep-
tando la interpretación realizada por Pérez Luño (1997) sobre la

51
Un comentario de Raimundo Lulio (2011), que para la doctrina española es el padre
de la denominación principios generales, resulta ilustrativo a los efectos de caracterizar el
periodo filosófico-jurídico que se comenta: ya que la ciencia del derecho es muy prolija y
difícil, porque trata de muchas cosas particulares, por esta razón con el auxilio divino
queremos esforzarnos, cuanto podamos, en hacer este compendioso tratado, a fin de que
sea principio universal para todos los derechos. Que a este principio todos los derechos
particulares se reduzcan y con este mismo sean glosados y comprendidos respecto del
derecho natural, que requiere del intelecto humano la razón, pero no el derecho positivo,
porque es voluntario. Por eso este libro será de derecho natural y lo llamamos arte, porque
mediante él mismo los derechos pueden artificiosamente ser reducidos a la necesidad (p.
86 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

sinonimia entre reglas y principios en el iusromanismo y sus deriva-


ciones, es dable sustentar que los trabajo axiomáticos de glosadores
y postglosadores (Margadant, 1986) consagran el núcleo de brocar-
dos 52 que cierran el proceso de sistematización comenzado en Roma.
Santo Tomás de Aquino (2001), que para varios tratadistas de la
historia de la filosofía (Basave Fernández, 2001; Blanco González,
et al, 1997; Copleston, s/f; Fernández Bulté, 1997; Rodríguez Pa-
niagua, 1996; Ruiz Moreno, 1944; Welzel, 1957, 1979) 53 constituye
la voz más excelsa de la reflexión medieval, y que para otros, como
es el caso de José Martín Oviedo (1972), fue el impulsor del iusna-
turalismo escolástico que consagró a los principios generales como
fuente formal, hizo referencia expresa a estos utilizándolos como
una manifestación del derecho natural divino 54 con un fuerte carác-
ter instrumental:

58). Sobre la utilización por parte de Lulio del término principios generales De Castro
(1984) afirmó que: fue nuestro Ramón Llull quien lo empleó por primera vez y en un
sentido análogo al que se usa actualmente. Pero conviene advertir que lo empleó solamente
en su originaria acepción filosófica, por cuanto considera los principia iuris o comença-
ments de dret (equivalentes a los iuris praecepta de Ulpiano) conjuntamente con los princi-
pios supremos de otras ciencias y artes -entre ellos los de la lógica, la geometría, la músi-
ca, la teología, la medicina, etc.- los cuales sirven de base, si no de clave, de la maravillo-
sa e intrincada cábala luliana (p. 417).
52
Al parecer el término deriva del nombre propio Burcardo de Worms, quien fuera un
prestigioso canonista del siglo XI, autor del Collectarium canonum (1012-1023) que con
posterioridad se dio a conocer como el Brocardo. El primer uso doctrinal del término se
atribuye al glosador Pilio en su obra Libellus disputationis o disputationum. Esta opinión
no fue compartida por Savigny, calificándola de insuficiente para sostener con veracidad el
origen de un uso terminológico tan complejo. Sobre las definiciones y diferencias entre los
brocarda, summae, casus, quaestiones, distintiones, dissensiones dominorum, singularia,
consilia y tractati.
53
Para Abbagnano (2006): Santo Tomás marca una etapa decisiva de la escolástica. Él
continúa y lleva a término la obra iniciada por San Alberto Magno. Gracias a la especula-
ción tomista, el aristotelismo se hace flexible y dócil a todas las necesidades de la explica-
ción dogmática, y no mediante expedientes ocasionales o adaptaciones artificiales (según el
método de San Alberto), sino por una reforma radical, debida a un principio único y senci-
llo que reside en el corazón mismo del sistema, y desarrollado con lógica rigurosa en todas
las partes del sistema. Si le era preciso a San Alberto corregir el aristotelismo desde el
exterior, tomando motivos y sugerencias de la misma corriente agustiniana que quería
combatir, Santo Tomás halla en la propia lógica de su aristotelismo la manera de insertar
los resultados principales de la tradición escolástica en un sistema que es armónico y aca-
bado en el todo, preciso y claro en los detalles (p. 397).
54
Sobre los conceptos aquinatenses de fuentes del derecho natural, clasificables en onto-
lógicas y gnoseológicas, y fuentes del derecho humano, clasificables en materiales y for-
males, vid Vallet de Goytisolo (1975).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 87

Por medio del libre albedrío puede el hombre evitar el


mal hasta cierto punto, pero no indefectiblemente; por-
que sus múltiples pasiones le debilitan el afecto hacia el
bien. Asimismo, el conocimiento universal de la ley na-
tural que posee el hombre naturalmente, le encamina
también de algún modo hacia el bien, pero tampoco in-
defectiblemente, porque, al aplicar los principios univer-
sales del derecho a los casos particulares, sucede que
comete el hombre muchos errores. Por lo cual se dice en
Sab. 9,14: Inseguros son los pensamientos de los mortales,
y nuestros cálculos muy aventurados. Por eso se hizo ne-
cesaria para el hombre la custodia del ángel (p. 948).
Singularizando la aplicación práctica de la meditación anterior
seguía exponiendo el padre de la Iglesia:
Los niños tendrían la suficiente ciencia para obrar con-
forme a la justicia en aquello que los hombres hacen
conforme con los principios universales del derecho. Y
la tendrían más plenamente que nosotros ahora. Lo mismo
cabe decir de otros principios universales (p. 866).
La imposición ideológica de la doctrina cristiana supuso la bús-
queda de legitimación social a través de lo jurídico (Ourliac, 1952).
No era consecuente contraponer la ley a las normas no formuladas
en función de dar coherencia a la idea de una fuente única (la volun-
tad de Dios o voluntad divina) de donde emanaban las principales
pautas conductuales del hombre como individuo y en su desempeño
grupal. Los trabajos de los primeros padres de la Iglesia, que crista-
lizan en la obra magna de San Agustín, van en esta dirección (Reca-
séns Siches, 2008), perspectiva que asumió Santo Tomás en su teo-
ría sobre la clasificación tripartita de las leyes (aeterna, naturalis,
humana) y la correlación de dependencia que entre ellas existe.
La idea de principios generales del Derecho no asume en estos
momentos primigenios la función de asegurar la integridad y la uni-
dad del ordenamiento jurídico impuesto desde la autoridad eclesial,
lo que sucederá más adelante, de lo que se trata ahora es de buscar
un punto de conexión que, derivándose de la matriz naturalista de
fundamentación divina, organice y cohesione toda la producción
jurídica de la Iglesia en pos de ensalzar sus concepciones.
88 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Una vez arraigada la hegemonía cristiana en el espacio occidental


y sentadas las pautas para la convivencia de los poderes eclesiásticos
y los laicos, los indicados principios, siempre revestidos con la au-
reola naturalística, se resumieron a ser simples generalizaciones
extraídas de las fuentes romanas que fungían como derecho extrale-
gal llamado a salvar las imperfecciones (lagunas y antinomias) de
los Códigos medievales. En la doctrina contemporánea este pendien-
te ha sido el punto de partida para las reflexiones sobre la exhausti-
vidad del ordenamiento jurídico canónico (Mostaza Rodríguez, et
al, 1983), siendo la primera cuestión a dilucidar lo relativo a la
convergencia de los preceptos de Derecho divino y Derecho huma-
no que en él acaece, debiéndose entender que aquellos son el conte-
nido inmutable del Derecho de la Iglesia y estos el mudable (De la
Hera, s/f).
En consonancia con esta situación resulta claro que deben existir
mecanismos armonizadores que posibiliten el concordato entre am-
bos grupos de preceptos (Medina Perdomo, 1985), debiendo los de
derecho humano acoplarse con los de derecho divino, y no al revés,
en virtud de ser estos últimos los que contienen los valores y las
bases filosóficas fundamentales que sostienen todo el entramado
ideológico de la Iglesia como institución. Así, la idea de principios
se manifiesta como un criterio de discriminación que posibilita la
realización óptima de esta articulación (Finocchiaro, 2000).
La plasmación más ostensible de la doctrina canonista en relación
a los principios del Derecho fue la consagrada en el canon 20 del
derogado Codex Iuris Canonici de 1917 55 , debiéndose resaltar, ade-

55
Canon 20.- Cuando sobre una materia determinada no existe prescripción expresa de
la ley, ni general, ni particular, la norma debe tomarse, a no ser que se trate de aplicar
alguna pena, de las leyes dadas para casos semejantes; de los principios generales del
derecho aplicados con equidad canónica; del estilo y práctica de la Curia Romana; del
parecer común y constante de los doctores. En virtud el canon 6, apartado 1 del nuevo
Codex Iuris Canonici, promulgado el 25 de enero de 1983, queda derogado el texto en
vigor desde 1917, el cual había sufrido una sensible modificación en 1959 bajo los auspi-
cios del Papa Juan XXIII. Cfr, Constitución Apostólica Sacrae Disciplinae Leges de Juan
Pablo Obispo, en Código de Derecho Civil Canónico (1986). El canon 20, actual 19, no
sufrió modificaciones en lo atinente a los principios generales. De igual importancia resulta
el artículo 22 de la Ley sobre las Fuentes del Derecho de la Ciudad del Vaticano, al tenor
del cual se establece que: cuando una controversia civil no pueda decidirse con una norma
precisa incluida en las fuentes que se contienen en los artículos precedentes (…) el juez,
teniendo en cuenta los preceptos de derecho divino y de derecho natural, además de los
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 89

más de la extraordinaria riqueza de fuentes supletorias que recoge,


la interesante variante de acomodo interpretativo que se positiva al
hacer referencia a la equidad canónica (Llamazarez Fernández,
1991; Ordoñes Noriega, 1977), hipófisis del derecho natural esco-
lástico, elemento este que pone en el contorno analítico la indispen-
sable relación existente entre los principios generales y la interpre-
tación del derecho, asunto que será tratado en momentos posteriores
de este trabajo.
Con respecto a esta disposición también se han seguido criterios
divergentes en la literatura especializada. La abstracción de la ex-
presión principios generales del derecho que en ella se contiene,
requiere de un posicionamiento coherente en lo atinente a las fuen-
tes del ordenamiento jurídico de la Iglesia. Desde una postura natu-
ralista, y partiendo de entender que el derecho divino es el referente
y la guía de la ordenación jurídica de la sociedad eclesial, se acepta
la idea de la existencia de tales directrices generales fundantes que
permiten salvar cualquier desperfecto que en ella ocurra. Se toma
en cuenta la posibilidad real de aplicar inmediatamente mandatos
jurídico-divinos no incorporados expresamente al ordenamiento por
el legislador eclesiástico (De la Hera, s/f).
En sentido contrario, desde un bisel metódico que tiende al posi-
tivismo (Eichmann, 1931), se afirma la unidad formal de la totali-
dad de las normas canónicas, concluyéndose que la única fuente de
derecho posible se restringe en las expresiones volitivas del legisla-
dor eclesiástico. No se requiere, en consecuencia, acudir a princi-
pios generales ni a ninguna otra construcción externa, entendiéndose
que la referencia principalista del canon 20 se resume a una simple
generalización que parte de la interpretación de las normas singula-
res (De la Hera, s/f).
Estas posiciones extremas han encontrado abrigo en formulacio-
nes eclécticas. La exposición al respecto de Llamazares Fernández,
que sigue las consideraciones de Ana Ravá, parte de negar la sino-
nimia funcional que entre principios generales del Derecho y analo-
gía iuris se defiende en algunos espacios de la doctrina canonista

principios generales del Derecho canónico, decide aplicando el criterio que seguiría si
fuese legislador.
90 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

(Van Hove, D´Angelo, Mörsdorf) 56 . La complejidad de determinar


la verdadera esencia de los principios generales del Derecho en el
espacio canónico, según la opinión del autor referenciado, se des-
prende del hecho de que estos pueden ser de tipo internos o externos
con respecto al ordenamiento eclesial, lo que concuerda plenamente
con la convergencia, ya referida, entre derecho divino y profano
que sucede en su dinámica. Así, en la integración de lagunas ha de
seguirse la siguiente jerarquía principalista:
1. Principios generales del derecho positivo eclesial, explícita o
implícitamente contenidos en el propio Codex.
2. Los principios de derecho positivo profano realmente univer-
sales o comunes a todo Derecho, que se presuman admitidos tam-
bién por el Derecho canónico en tanto que no se pruebe lo contario.
3. Los principios del derecho natural (Llamazares Fernández,
1991).
Si bien no se puede objetar el carácter ecléctico de esta propues-
ta, lo cierto es que en el orden de prelación el derecho natural apa-
rece en el último peldaño, lo que puede llevar a concluir que es de
orientación positivista. No obstante, se entiende que la Iglesia, cuyo
funcionamiento es tan complicado como el de cualquier otro ente
político-social, no está ajena a las aspiraciones de seguridad jurídica
y legalidad que caracterizan a la contemporaneidad y que se funden
en el aplaudido Estado de Derecho. Se exige entonces que sin rehu-
sar la importancia capital del iusnaturalismo en estas lides, se esta-
blezcan mecanismos de creación, interpretación y aplicación del
derecho más seguros y que tiendan cada vez menos a la arbitrarie-
dad. Se mantiene el derecho natural como sustrato y se exige la ob-
servancia absoluta de toda la materia codificada.
Concluyendo, la tradición medievalista de los generalibus iuris
principiis, determinada por las directrices canonistas sistematizadas
en los marcos del derecho natural escolástico y con la materializa-
ción más notable en el referido Codex, se puede articular en los
enunciados que siguen:

56
Estimó Llamazares Fernández (1991) que: contra el parecer de no pocos canonistas
(…) estimamos (…) que el recurso a los principios generales del Derecho no puede ni debe
confundirse con la analogía iusris, ya que tal identificación -aparte la razón exegética de
que el canon 20 no habla de casos, sino de materias- es una imposibilidad lógica (p. 325).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 91

- Los principios generales son aquellos que se despren-


den de la dinámica de la ordenación jurídica impuesta
por la Iglesia como institución.
- Los principios generales son aquellos que se derivan
de la voluntad divina, misericordiosa en su esencia, ex-
presada en las máximas de derecho natural que han de
ser aplicadas bajo el lente interpretativo de la equidad
canónica.

I.5. Los principios generales del Derecho


al abrigo de la modernidad
El tránsito a la modernidad se trata en la historiografía iusfilosó-
fica como el avance hacia el paradigma de la racionalidad, hacia el
iusracionalismo, hacia la razón como fundamento absoluto de la
ordenación jurídica positiva, o lo que es lo mismo, hacia la posibili-
dad del hombre de encontrar en su propia esencia un fundamento al
fenómeno jurídico. Pero, a diferencia de lo que pudiera pensarse,
los gérmenes de ese pensamiento racional, pretendidamente novísi-
mo y claramente antitético con respecto a la tradición anterior, se
encuentran en las arenas medievales tardías (la llamada segunda
escolástica), siendo un ejemplo fundado al respecto el pensamiento
del eminente Francisco Suárez (Carrillo Prieto, 1986) y el de su
antecesor Francisco de Vitoria (Specht, 1990).
En estos iusfilósofos, que de alguna manera soportan la iniciación
laica de Grocio 57 , se comienza a fraguar la concepción individualista

57
En los Prolegómenos al Libro Primero de su obra De iure belli ac pacis, Grocio
(1925), después de introducir la cuestión referida a la conceptualización del Derecho natu-
ral, acepta la posibilidad de la existencia de este sin la presencia de Dios. Así, en el párra-
fo 11 de esta sección de su magna obra expresó: y ciertamente estas cosas, que llevamos
dichas, tendrían algún lugar, aunque concediésemos, lo que no se puede hacer sin gran
delito, que no hay Dios, o que no se cuida de las cosas humanas: y como lo contrario de lo
cual ya nos lo inculcan en parte la razón, en parte la tradición constante, y lo confirman
además muchos argumentos y milagros atestiguados por todos los siglos, síguese al punto
que debemos obedecer sin reserva al mismo Dios, como a Criador y a quien nos debemos
nosotros y todas nuestras cosas, principalmente habiéndose él manifestado a nosotros
bonísimo y poderosísimo, de manera que puede dar a los que le obedecen grandísimos
premios, aun eternos, puesto que él es eterno, y debe creerse que quiere, y con mayor
razón si lo hubiese prometido con palabras terminantes: lo cual, después, de los antiguos
hebreos, creemos los cristianos convencidos por la fe inquebrantable de los testimonios (p. 13).
92 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

característica de la Edad Moderna a través de la idea de los dere-


chos subjetivos naturales, siendo la razón el elemento receptor de la
generatriz divina. Con posterioridad, la dupla revelación-razón de-
jará de ser entendida como un todo epistémico, elevándose la razón
como fundamento primo en correlato de los paradigmas metodoló-
gicos que eleva la ciencia moderna, esto es, la exaltación de la em-
piria con respecto a los apotegmas metafísicos en pos de la identifi-
cación de la causa eficiente 58 .
El advenimiento de la modernidad (Roa, 2001) supuso una reor-
denación de los fundamentos iusfilosóficos que posibilitaron la cons-
trucción dogmática de los principios generales del Derecho que lle-
ga a nuestros días. Claro está que el redireccionamiento de la espe-
culación filosófico-jurídica responde a las exigencias intelectuales
que se derivan de puntuales circunstancias históricas. La apertura de
las centurias de la razón, el advenimiento del capitalismo con su
aparato ideológico característico, el apogeo de las tendencias libera-
les (Sánchez Ferriz, 2000) y la reacción positivista, son algunos de
los fundamentos fácilmente identificables en esta nueva era de los
principios. Es en este enmarañado contorno donde los principios

58
Al decir de Hume (Abbagnano, 1972), desde una clara postura empirista: nosotros te-
nemos la ilusión de que en caso de ser traídos de improviso a este mundo, podríamos de
inmediato deducir que una bola de billar puede comunicar el movimiento a otra (…) Pero,
en realidad, (…) aun suponiendo que me nazca por azar el pensamiento del movimiento de
la segunda bola como resultado de su choque, yo podría concebir la posibilidad de otros
miles de acontecimientos diferentes, por ejemplo, que ambas bolas quedaran quietas o que
la primera volviera hacia atrás o escapara de uno de los lados en una dirección cualquiera.
Todas estas suposiciones son coherentes u concebibles y la que la experiencia demuestra
como verdadera no es más coherente y concebible que las demás (…). La conclusión es
que (…) todos nuestros razonamientos a priori no prueban derecho alguno a esta preferen-
cia (…) y que (…) en vano pretenderemos predecir cualquier advenimiento en particular o
inferir cualquier cosa o efecto, sin la ayuda de la observación y de la experiencia (p. 156).
De manera diferente se enfoca la cuestión desde el racionalismo. Así, el precitado Abbag-
nano sistematizó los postulados atinentes sosteniendo que: la necesidad causal, que para
Hobbes es una concatenación de los movimientos, es para Spinoza una concatenación de
razones, esto es, de verdades que constituyen una cadena ininterrumpida (…), tanto en
Hobbes como en Spinoza, prevalece la identificación de causa con razón, aceptada por
Descartes. La causa es la que da razón del efecto y demuestra o justifica la existencia o las
determinaciones (…) y que explicar por la causa signifique dar razón de lo que existe es, ni
más ni menos, la significación del principio de razón suficiente, formulado por Leibniz
como base de las verdades de hecho (p. 154).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 93

dejan de ser pura entelequia para consagrarse normativamente 59 y


comenzar a jugar un intenso rol en la estructuración coherente de
los diferentes ordenamientos jurídicos, cuestión que irrumpe con
fuerza en la contemporaneidad, obligando a la comunidad jurídica
en sentido general a razonar críticamente sobre las ventajas y los
inconvenientes de su positivación.
Como explicara Roca Guillamón (s/f):
El punto de arranque debe centrarse en la influencia que
el humanismo ejerce sobre el ius commune hasta dar lu-
gar a un sistema jurídico alejado del iusnaturalismo teo-
lógico y escolástico. La consecuencia del impacto del
humanismo en este campo es el desarrollo de las orien-
taciones lógicas y sistemáticas que marginan el Derecho
vigente. La búsqueda de las ratio naturalis de todo hom-
bre habrá de servir de base para un nuevo sistema jurí-
dico, un ius commune racionalista que desplazaría al sis-
tema anterior, fundamentado en la autoridad (que era
entonces la razón suprema) de unos textos.
El profesor cubano Andry Matilla Correa (s/f) ha resumido la si-
tuación comentada:
El interés por la superación del estado de cosas anterior
al entronizamiento del Estado Moderno, la libertad indi-
vidual como uno de los valores superiores resguardados
y a representar por el orden político-jurídico que emer-
ge, la limitación del ejercicio del poder público, la im-
portancia de la ley como expresión normativa fundamen-
tal dentro del ordenamiento jurídico, la percepción ini-
cial omnicomprensiva del alcance regulador de aquella,
una visión originariamente restrictiva de la actividad de

59
En este sentido vale atender a las reflexiones de Pattaro (1985) al respecto: con la con-
solidación definitiva de los Estados soberanos, con el monopolio de la producción del
derecho por parte del Estado, los principios de la razón en sentido fuerte (del derecho
natural), no menos que los principios de la razón en sentido débil (communes opiniones
prudentium), se transforman, en cuanto a su fundamento, en principios provenientes de la
autoridad en sentido fuerte: valen, no objetivamente por sí mismos (los primeros), ni por
la ascendencia que les confiere la experiencia de la sabiduría de quien los propone (los
segundos), sino en virtud de la autoridad de quien, detentando el poder soberano de man-
do, los ha establecido e impuesto (p. 562).
94 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

aplicación del Derecho por parte de los tribunales, la


exigencia de proveer la seguridad dentro del tráfico jurí-
dico y la pluralidad en los enfoques sobre la solución a
acoger para resolver una situación de vacío, obscuridad
o insuficiencia legal, son piezas cuya conjugación y ope-
ratividad gradual, en el contexto histórico-jurídico al que
nos referimos, no deben ser obviadas a los efectos de
hilvanar la línea de comprensión relacionada con los
momentos en que por vez primera se consagra normati-
vamente a los principios generales del Derecho como
fuente jurídica (p. 9).
La modernidad56 también está signada por el iusnaturalismo, solo
que el lugar que antaño ocupaba Dios pasa ahora a ser detentado
por la razón. Todo el andamiaje de pensamiento iusracionalista que

60
La polémica más notable de la modernidad filosófica es la que gira en torno a las apo-
logías empiristas y racionalistas con respecto a los procesos cognitivos. Desde Bacon hasta
Leibniz, pasando por Descartes, Pascal, Spinoza, Locke, Hume, entre otros, afloraron
interesantes teorías epistemológicas donde la idea de los principios ocupó un lugar esen-
cial. En su Nuevo Órgano, Bacon (Buch Sánchez, 2011) realizó variadas referencias que
merecen ser traídas por su capital importancia: XIX: dos son, y no más, los caminos a
través de los cuales se puede buscar y encontrar la verdad: el uno, arrancando de la sensa-
ción y de las cosas particulares, elevase inmediatamente a los axiomas (principios) más
generales, y luego, partiendo de estos mismos principios y de su inconmovible verdad,
descubre los axiomas intermedios; éste es el método que hoy se practica. El otro camino es
el que, remontando de la sensación y de las cosas singulares, provoca la aparición de los
axiomas, ascendiendo continua y gradualmente hasta llegar, por fin, a los principios de
máxima generalidad. Este es el verdadero camino: pero no ha sido todavía puesto en prác-
tica (…). XXII: tanto un camino como el otro, principian en el terreno de la sensación de
las cosas particulares y acaban en los principios de máxima generalidad. Pero entre el uno
y el otro media un abismo de diferencia. Porque el uno roza ligeramente y de prisa la
experiencia y los hechos concretos; el otro, por el contrario, se eleva gradualmente a
aquellos principios que son más familiares a la naturaleza (p. 157). El principalismo de
Descartes (1971) está presente en toda su obra. La idea de Dios ocupa el vértice de su
estructura epistemológica, pues es entendido como el principio necesario del que debe
partir toda posibilidad de conocimiento. En un ensayo poco conocido de Leibniz (1960),
titulado El Derecho y la equidad, aparece una breve reseña analítica sobre la configuración
científica de la doctrina jurídica. El racionalismo militante de este autor, conjugado con el
apriorismo matemático que caracteriza toda su especulación filosófica, es la base de su
aproximación principalista al fenómeno del Derecho. En sus palabras: la doctrina del
derecho pertenece a las ciencias que dependen de definiciones, no de experiencias, de
pruebas racionales, no de pruebas sensibles, y en las que se trata -por decirlo así- de cues-
tiones de validez, no de cuestiones de hecho (qui sunt -ut ita dicam- juris, non facti). Pues,
como la justicia consiste en una cierta concordancia y proporción, su sentido puede fijarse
independientemente de que haya alguien que la realice, o frente a quien se realice, así
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 95

desemboca en la Revolución francesa de 1789 supuso un importante


cambio en las concepciones sociales sobre la función y la razón
misma de existencia de la maquinaria estatal. El gobierno de la ley
y no del rey compacta las bases de la legalidad como principio fun-
dante de la nueva universalidad política, y con esto, la seguridad
jurídica como aspiración se llega a convertir en todo un emblema de
la subversión en pos de enterrar, de una vez y por todas, las trazas
feudales subsistentes.
Como apreció Luhmann (2003):
La capacidad impositiva del derecho del Estado territo-
rial moderno y de su necesidad de fundamentación, la
existencia de un vínculo con la naturaleza se afirma ya
únicamente en relación a la naturaleza racional del ser
humano. El derecho natural se convierte, casi sin solu-
ción de continuidad, en derecho racional: transición en
la que el conocimiento de la naturaleza de la razón es
sustituida paulatinamente por una discusión acerca de los
principios razonables para la fundamentación del dere-
cho (p. 371).
En la base de estas concepciones se encuentran, sin lugar a du-
das, las ideas de Locke sobre el estado de naturaleza y la imperati-
vidad de su entendimiento para la comprensión cabal de la esencia
del poder político, así como la importancia de la libertad y la igual-
dad como valores de necesaria generalidad social 61 . Es a través de

como las relaciones de los números permanecerían verdaderas, aun cuando no existiese
ningún sujeto capaz de contar, ni hubiese objetos susceptibles de ser contados (…). Un
poco más adelante concluía que: en el mismo sentido puede afirmarse que una máquina, un
Estado o una cosa habrían de ser respectivamente, en caso de existir, útil, feliz y hermosa,
aun cuando no lleguen nunca a tener existencia. No debe, pues, causar extrañeza que las
proposiciones de la ciencia de que hablamos, alberguen verdad eterna. Son en su totalidad
proposiciones condicionales, y tratan no de lo que realmente existe, sino de lo que, supues-
ta tal o cual existencia, debe ser; no tienen su punto de partida en los sentido, sino en una
intuición clara y distinta, que Platón llamaba Idea, y que literalmente significa lo mismo
que definición (p. 5).
61
Según Locke (s/f): para entender el poder político correctamente, y para deducirlo de
lo que fue su origen, hemos de considerar cuál es el estado en que los hombres se hallan
por naturaleza. Y es este un estado de perfecta libertad para que cada uno ordene sus
acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites
de la ley de la naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro
hombre (…). Es también un estado de igualdad, en lo que todo poder y jurisdicción son
96 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

este autor, que en alguna medida refuta el autoritarismo instrumen-


tal de Maquiavelo 62 y la tesis contractualista pesimista de Hobbes 63 ,
que los ilustrados franceses, sobre todo Montesquieu 64 , comienzan a
delinear los nuevos paradigmas 65 que han de sostener al aparato es-
tatal 66 y a su actividad jurídica, todos marcados inexorablemente por
la doctrina moderna del derecho natural forjada por Grocio (1925).

recíprocos, y donde nadie los disfruta en mayor medida que los demás (p. 3). Al respecto,
vid las valiosas opiniones de Bobbio (1965).
62
Es célebre el pasaje de Maquiavelo (1971) que reza: surge una cuestión: si vale más
ser amado que temido. Nada mejor que ser ambas cosas a la vez; pero puesto que es difícil
reunirlas y que siempre ha de faltar una, declaro que es más seguro ser temido que amado.
Porque de la generalidad de los hombres se puede decir esto: que son ingratos, volubles,
simuladores, cobardes ente el peligro y ávidos de lucro (p. 338).
63
Para Hobbes (2005): la causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente
aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mis-
mos (en la que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservación
y, por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar esa
miserable condición de guerra que, tal como hemos manifestado, es consecuencia necesa-
ria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible que los tenga a
raya y los sujete, por temor al castigo, a la realización de sus pactos y a la observancia de
las leyes de naturaleza (p. 137). Un estudio cabal sobre la teoría de Hobbes en Schmitt
(1996).
64
Llegó a afirmar Montesquieu (1906) que: si alguien duda de la capacidad natural que
tiene el pueblo para discernir el mérito, no tiene sino tender la vista sobre aquella serie
continua de elecciones asombrosas que hicieron los atenienses y los romanos (…) La liber-
tad filosófica consiste en el ejercicio de la propia voluntad, o al menos (si debe hablarse
según todos los sistemas) en la opinión que tiene el individuo de que ejercita su voluntad.
La libertad política consiste en la seguridad, o al menos en la opinión que cada uno tiene
de su seguridad. Nada ataca tanto esta seguridad como las acusaciones, públicas o priva-
das. La libertad del ciudadano depende, pues, principalmente de la bondad de las leyes
criminales (pp. 23 y 272).
65
El artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano consagró
lo relativo a la libertad en dichos términos, al establecer que esta consiste en poder hacer
todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre tan solo tiene como límites los que garantizan a los demás Miembros de la
Sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites tan solo pueden ser determinados
por la Ley.
66
Al respecto, Mauricio Schuttenberg (2003) hizo eco de las ideas de Gruner: tanto a
Maquiavelo como a Hobbes se les ha acusado de profesar una filosofía cínica (…), en este
sentido, rescato la idea de Eduardo Gruner, quien afirma que son escritores sombríos de la
burguesía, son productos de la cultura burguesa que la burguesía se apresuró a renegar.
Toda clase dominante, una vez consolidado su poder, necesita rápidamente borrar sus
orígenes bastardos, ocultar la huella de la violencia original de su nacimiento, esconder la
realidad desagradable y sangrienta de su conquista detrás de la máscara alegre, pacífica y
bonachona de las ideas abstractas de ley, justicia, constitución o contrato. La burguesía ya
a partir del siglo XVIII pero mucho más luego de la afirmación de su poder con la revolu-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 97

Es en esta línea, de preponderancia de la ley como manifestación


normativa por excelencia, que se desarrollan las grandes interrogan-
tes sobre su funcionalidad omnicomprensiva, y con esto, la toma en
cuenta de las posibilidades de los elementos jurídicos extralegales de
fungir como complementos y como instrumentos de cohesión de los
ordenamientos de Derecho 67 .
La máxima acuñada por Santo Tomás en torno a la definición de
ley (ordinatio rationis ad bonum commune et ab eo, qui curam co-
munitatis habet promulgata- ordenación de la razón hacia el bien
común, promulgada por quien tiene el cuidado del pueblo) si bien es
aplaudida en su primera parte (ordenación racional) es rebatida en
su conclusión. Ya no se trata de quien tiene el cuidado del pueblo,
entendido en número singular al modo monárquico absolutista, pues
el dogma consagrado en el artículo 6 de la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (Jellinek, 2000) 68 , que

ción industrial preferirá despachar a los incómodos Maquiavelo y Hobbes y retener al


moderado y ponderado Locke (y a Montesquieu), que le proporciona un justificativo mu-
cho más tranquilizador, más idealizado y elegante para su República de Propietarios: es
decir, para su dominación de clase. Maquiavelo y Hobbes tienen el inconveniente de que,
justamente por estar situados en la etapa de transición que da origen al poder burgués,
dicen claramente lo que los posteriores ideólogos de la burguesía consolidada tienen que
callar prolijamente: que la política es ante todo, nos guste o no, dominación (p. 1).
67
Para Modesto Saavedra López (2011): el recurso a los principios generales como
fuente del derecho surge, pues, con las codificaciones, con el objetivo de integrar las
lagunas y evitar la falta de una regulación jurídica para cualquier supuesto de hecho que se
pudiese plantear ante los tribunales de justicia. Con ellos se pretende lograr la plenitud del
sistema jurídico, suministrando a los jueces criterios de decisión para todos los casos. Si la
ley o la costumbre no han regulado una cuestión que llega a los tribunales, entonces estos
podrán acudir, de manera subsidiaria, a los principios generales del derecho, sin necesidad
de que se inventen ellos mismos la decisión y sin que se vean forzados a denegar las de-
mandas de justicia debido al silencio de la ley (p. 132). A simili, Rodríguez-García (1962)
ha comentado que: una larga tradición de profesión de fe racionalista imperante en el
campo de la Ciencia Jurídica Dogmática y de la Filosofía del Derecho, secundada por un
paralelo proceso histórico, jurídico y político, de entronización de la Ley -en tanto que
expresión acabada de la Razón- como fuente principal cuando no única del Derecho, ha
desempeñado, sin duda, un papel muy central en el planteamiento y ensayo de soluciones
al conocido y manoseado problema de los principios generales del derecho (p. 15).
68
Artículo 6: la Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los Ciudadanos tienen
derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o a través de sus Representantes.
Debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para sancionar. Además, puesto
que todos los Ciudadanos son iguales ante la Ley, todos ellos pueden presentarse y ser
elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin
otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes.
98 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

luego calcaran la Constitución francesa de 1791 y 1793, eleva la


volonté générale a fuente primaria de la producción del Derecho.
El precitado Matilla Correa (2004) encausa las consecuencias de
esta situación cuando expone que:
Se inicia la era de los órganos estatales como fuente
primordial de producción de reglas de Derecho, silen-
ciando prácticamente del todo a otros mecanismos de
creación que en una época anterior tuvieron plena exis-
tencia y a través de los cuales se hicieron decisivas apor-
taciones que contribuyeron a cimentar el sistema de De-
recho que el Estado Moderno recibiría y desarrollaría
desde su prisma (p. 57).
Según exposición de Laurent (2008) referida a la labor de
los juristas en la Francia del Code:
Nuestros antiguos legistas modificaban, pues, el derecho
tradicional, o lo que es lo mismo, ayudaban a desarrollar
el derecho creándolo. Muy diferente es la posición de los
intérpretes modernos. Estos tienen delante de sí un código
que liga a todos los ciudadanos, que liga hasta el poder
judicial: el magistrado y el abogado están encadenados
con los textos. ¿Pueden aún, en nombre de la equidad, co-
rregir una ley que les parezca demasiado rigurosa? No,
ciertamente. ¿Pueden, por vía de razonamiento, introducir
excepciones? Tampoco, porque procediendo así, se con-
vertirían en legisladores, lo cual no debe ser, pues una vez
dada la ley solo el legislador, que es quien crea el dere-
cho, puede modificarla. La misión de los intérpretes, bajo
nuestros códigos, es, en consecuencia, más modesta de lo
que era antes; y sin embargo no siempre se dan cuenta de
esta profunda revolución. Cuando ven los jurisconsultos
romanos manejar libremente los principios sin más guía,
sin otro lazo que la razón o la conciencia general, se ven
impulsados a seguir su ejemplo; quieren todavía más,
hacer lo que hacía Pothier. Este es un escollo contra el
cual debemos ponernos a cubierto. Nosotros no tenemos
el derecho de innovar; no nos es permitido corregir ni
perfeccionar nuestros códigos (p. 44).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 99

Sobre estos postulados, en los que Oertmann (1933) identificó un


optimismo legislativo que pretendía sustituir completamente el dere-
cho vigente por nuevos Códigos fundados exclusivamente en la ra-
zón (Zuleta Puceiro, 1977, De Castro, 1984, De los Mozos, 1988,
Diez-Picazo, 1992, Fassó, 1996, Fernández Bulté, 2001, Caroni,
2013), es posible explicar también, como se verá un poco más ade-
lante, la ausencia de los principios generales en el sistema de fuen-
tes del Derecho del Code Civil napoleónico de 1804, como conse-
cuencia de su distanciamiento con la tradición iusnaturalista prece-
dente (Bonnecase, 1945) 69 , situación que lo coloca, al tenor que se
trata, como un sucesor del Código Civil prusiano de 1794 (Allge-
meines Landrecht für die Preussischen Staaten), cuya génesis se
puede localizar en el encargo dado por el rey Federico Guillermo I
a Samuel Coceius de elaborar un sistema de Derecho territorial que,
en acatamiento de los cánones iusnaturalistas dominantes, fuera
fuente de estabilidad y perennidad jurídicas.
En opinión de Caroni (2013), esta última obra codificada:
Se considera materialmente completa, puesto que im-
pregna, centraliza y ordena de nuevo todos los ámbitos

69
En la consideración de Jean Rivero (1951): en Francia, la Revolución de 1789 hizo
triunfar, como es sabido, la primacía de la ley escrita; cooperaron en este triunfo múltiples
elementos: el espíritu clásico, el gusto por las construcciones intelectuales bien ordenadas
que los hombres de la Revolución habían heredado de Descartes, no pudiendo acomodarse
al empirismo y al desorden aparente de un sistema consuetudinario, y, sobre todo, la con-
cepción política que funda la autoridad de la ley, en el consentimiento de la nación, expre-
sado por sus representantes elegidos, concepción que llegaría a conferir a los miembros de
las asambleas un verdadero monopolio para la elaboración de la regla de Derecho. En un
sistema de esta especie existe confusión completa entre las nociones de regla de derecho y
de ley escrita, elaborada por las autoridades a Ias que la Constitución ha referido el ejerci-
cio del poder legislativo; los Tribunales no pueden aspirar más que a una función de apli-
cación e interpretación, no creando así el derecho. En el plano doctrinal pueden verse las
afinidades que existen entre esta absoluta supremacía de la ley escrita y el positivismo
jurídico: cuando se afirma que el derecho no puede tener otra fuente que la voluntad del
legislador, es fácil llegar a la conclusión de que solo esta voluntad es la que crea la autori-
dad jurídica de la regla, y que el derecho no es otra cosa que el acto de mando del Poder.
El esquema clásico, que acaba de señalarse responde todavía hoy, en bastante medida a la
estructura del derecho privado francés; cierto que los autores se han visto obligados, rin-
diéndose a la evidencia, a admitir que el papel de Juez no podía ser puramente pasivo, que
el juego de sus interpretaciones podía transformar la regla escrita y que era preciso en la
teoría de las fuentes hacer un sitio a la jurisprudencia, secundario sí, pero, sin embargo,
importante al lado de la regla escrita. Pero la supremacía de esta, postulada, por otra
parte, por los principios constitucionales se mantiene incontrovertida (pp. 289-290).
100 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

jurídicos: el público y el privado, el civil y el penal, el


material y el procesal. Sentada esta premisa, las conse-
cuencias fueron en realidad inevitables: la autonomía, la
exclusividad, la tendencia a rechazar el recurso a fuentes
externas, la aversión instintiva al enfoque científico,
desde la simple interpretación -de todas maneras impo-
sible de suprimir- hasta el comentario detallado y siste-
mático (p. 73).
A simili, ya Fassó (1996) se había pronunciado al respecto:
De la ideología legislativa iluminista el código prusiano
recogió su principio menos iusnaturalista, aquel que,
por el contrario, llevaba en sí el más activo germen del
positivismo jurídico: el principio de que el código debe-
ría ser un sistema completo, de forma que el intérprete
se le dejara la mínima libertad posible (p. 20).
Estas características están signadas por el contexto ideológico de
pugnas en el que emergió este cuerpo legal. De un lado, los vigoro-
sos ideales ilustrados, de otro, la reminiscencia absolutista que se
aferraba a los beneficios de la nobleza. Resultado, una obra titu-
beante que no asumió una concepción iusfilosófica orgánica, aunque
claramente se inclinó hacia los intereses del rezago feudal. Conse-
cuencias, imposibilidad de instrumentar un sistema de fuentes flexi-
ble contentivo de los principios generales y el alejamiento de las
construcciones teóricas que pudieran resultar arbitrarias como mo-
do de limitar la actuación de los jueces en la aplicación del derecho,
al punto de que en uno de sus proyectos establecía la obligación que
correspondía al juzgador, en caso de oscuridad o silencio de la ley,
de recurrir al poder legislativo, cercenando así todo tipo de facultad
integrativa y de creación 70 . Estas inconsistencias de fondo concluyen
70
Sobre esta cuestión Fassó (1996) comentó que, a pesar de no haber trascendido al tex-
to definitivo, fue la base para establecer que el juez debería atenerse estrictamente a la
palabra de la ley, y que, en caso de silencio, debería decidir según los principios generales
del mismo código y según sus normas reguladoras de casos análogos al contemplado. Así,
tal disposición satisfacía igualmente una de las instancias del iluminismo en esta materia, la
del vínculo absoluto del juez con la ley, La cual, se creía, realizaba el principio de la
plenitud del ordenamiento jurídico positivo, al establecer que en el ámbito de este es siem-
pre posible, y por tanto necesario, encontrar la norma que regula cualquier caso aún no
previsto por el legislador. Lo cual constituye uno de los elementos fundamentales del
positivismo jurídico, para el que precisamente no puede existir otra fuente de Derecho al
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 101

con el cese definitivo de su vida activa con la entrada en vigor del


BGB en 1900, texto que, por demás, tampoco contiene en su regu-
lación a los principios generales del Derecho (Scherer, 1903; Von
Tuhr, 1946, Tardío Pato, 2011) 71 . pues se llega a ellos a través de la

margen de los mandatos de los órganos legislativos del Estado. A causa de este mismo
propósito, el legislador prusiano intentó prever la mayor cantidad de casos, creando una
legislación amplísima y minuciosa, formulada en un número enorme de artículos, cuyo
conocimiento era prácticamente imposible. Con lo cual acabó por poner de relieve la con-
tradicción de la ideología legislativa iluminista, que, por un lado, aspiraba a tener unas
pocas leyes claras que pudieran ser conocidas por todos, y que, por otro lado, pretendía
que el legislador fuera el que regulara toda la vida jurídica (p. 20).
71
En su primer proyecto, el Código Civil alemán contempló a los principios generales
del Derecho como fuente supletoria. Así, en su artículo I se establecía que: en cuanto a
relaciones para las cuales no haya establecido la ley precepto alguno, se aplicarán los
principios dictados para casos análogos. En defecto de estos preceptos serán aplicables los
principios que se deriven del orden general del Derecho. Según Desvernine (1928): la
Exposición de Motivos de este Código y que se compone de cinco gruesos volúmenes que
calificó el gran jurista francés, Saleilles, como la obra legislativa más considerable después
del Corpus Juris Civilis de Justiniano, expone en la página 17 del tomo I que con la dero-
gación de todo el Derecho anterior, vigente entonces como Derecho supletorio, es evidente
que no se sacrifica el rico tesoro de verdades jurídicas generales que constituyen las fuen-
tes de ese Derecho común anterior, queriendo, con esto, significar, sin duda, que los
principios generales de Derecho en que se funda dicho Derecho positivo anterior, que el
mencionado Proyecto de Código declara derogado, quedaban completamente en pie. El
caso ha sido, sin embargo, que esa utilización del espíritu del Derecho, como norma jurí-
dica para los casos en que no contenga el referido Código artículo expreso alguno aplicable
a algún caso imprevisto que pudiera presentarse, no se convirtió en ley positiva al promul-
garse en 1900, el referido Código civil de Alemania, sino que se suprimió esta disposición
y aun la que establecía la interpretación por analogía, como fuente de Derecho, para los
casos que no estuviesen expresamente legislados por dicho nuevo Código, pero no se
suprimieron dichas disposiciones por la razón de que se juzgaran como erróneas o infun-
dadas la interpretación por analogía y la aplicación del espíritu del Derecho, que es lo
mismo que decir sus principios generales, sino por la razón de que pudiera ofrecer el
inconveniente de abrir la puerta a una invasión del Derecho Natural y, sobre todo, porque
parecía de todo punto inútil la adopción de esas disposiciones. Es decir que, a lo que pare-
ce, no se aceptaron esas disposiciones, no por suponérseles erróneas e infundadas, o im-
procedentes por no tener un contenido cierto y determinado, sino, y esto es muy importan-
te, por su superfluidad, debiéndose acaso esta suposición, no ya a la idea de que las leyes
escritas eran, de por sí, de todo punto completas, y de que no necesitaban, en este concep-
to, de legislación supletoria alguna, sino a una idea muy contraria, cual lo es la de que el
Derecho no tiene posibles limitaciones escritas, en términos de que, si no se le puede
encerrar en el molde de las leyes escritas, tampoco se le podría limitar en el marco concre-
to del espíritu del Derecho o de los principios generales del Derecho, que podrían, acaso,
no cubrir tampoco problemas insólitos que ocurrieran en el curso de la vida práctica.
Suceder podría, en efecto, que se viese un Juez en la situación de que no solo no existiera
regla escrita alguna para un determinado caso, sino que tampoco existieren principios
jurídicos conocidos como tales, y en ese caso, no tendría criterio legal positivo con que
dictar su resolución, toda vez que el Código lo limita a la analogía o al espíritu del Dere-
102 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

configuración de lagunas legales en el caso controvertido y de la


obligación de los jueces de emitir fallos coherentes sin posibilidad
de abstención ante la presentación de un caso controvertido (prohi-
bición non liquet), así como de la aplicación analógica, que compor-
ta la extracción de los principios generales.
I.5.1. Enumeración de los modelos de inclusión de los principios
generales del Derecho en los sistemas de fuentes formales
Una revisión detallada de los diferentes modos regulatorios que
con respecto a los principios generales del Derecho se han adoptado
en la sistemática de las estructuras de fuentes formales, arroja una posi-
ble agrupación metodológica en cuatro grandes modelos, a saber:
I. Modelos no inclusivos: inspiradas en el modelo del
Code napoleónico de 1804, las legislaciones contenidas
en este modelo carecen de referencia a los principios
generales del Derecho, adoptando una postura genérica
de preponderancia de la ley que no permite la inclusión
de fuentes subsidiarias.
II. Modelos de interpretación reglada: las legislaciones
que se insertan en este modelo tampoco establecen fuen-
tes subsidiarias de forma directa, no obstante, consagran
pautas interpretativas que dan al traste con la posibilidad
de utilizar el recurso analógico y la aplicación de los
principios generales del Derecho a fin de salvar contra-
dicciones y vacíos en el ordenamiento jurídico (v. gr,
Código Civil chileno de 1857).
III. Modelos de remisión: tiene como característica que
las legislaciones en él comprendidas introducen fuentes

cho que, por latos que fueren, pudieran tener para los juristas alemanes el concepto de
límites concretos en que podrían encontrar los jueces motivos para no fallar, con el funda-
mento de no haber ley o precepto de Derecho aplicables al caso. Quiere decir esto que el
Código alemán suprimió esas disposiciones, para no restringir, con límite alguno, el in-
menso campo del Derecho, y esto lo pensamos así por parecernos la mejor interpretación
que darse pueda a lo que dice la Comisión autora de ese Proyecto cuando, en la segunda
lectura del mismo, explicó que suprimía esos conceptos por inútiles, esto es, por la razón
de que sin hacer expresa mención de los mismos, quedaría siempre entendido que, en caso
de faltar la ley tendría el Juez que resolver de todos modos, lo que, ciertamente, no podría
ser, si no le fuera lícito recurrir a la analogía, al espíritu del Derecho, a los principios
generales del mismo (pp. 53-55).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 103

subsidiarias, aunque diferenciadas de los principios ge-


nerales del Derecho (v. gr, Código Civil salvadoreño de
1859, Código Civil panameño de 1877, Código Civil
suizo de 1912).
IV. Modelos de inclusión: con un antecedente remoto en
la codificación austriaca, las legislaciones incluidas en
este modelo incluyen a los principios generales del De-
recho en el sistema de fuentes formales que consagran
(v. gr, Código Civil mexicano de 1859, Código Civil
portugués de 1867, Código Civil uruguayo de 1868).
I.5.2. La codificación austriaca
Correspondió a los Códigos civiles austriacos, de 1797 y 1811
(Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für die gesammten deutschen
erbländer der österreichischen Monarchie) 72 la primicia de introdu-
cir en sus letras la regulación de los principios generales del Dere-
cho aunque a través de nomenclaturas diferentes. El primero de los
Códigos, implantado en la Galitzia Occidental bajo la égida de Leo-
poldo II de Austria e inspirado por Antonio von Martini (discípulo
de Christian Wolf y profesor de Derecho natural en la Universidad
de Viena), referenció la atención a los principios generales y natu-
rales del Derecho (allgemeinde und-natürlichen Rechtsgnmdsátzen)
al tenor de su artículo 19 (Sánchez de la Torre, 1975), mientras que
el segundo, 73 guiado por el ideario del iusnaturalista kantiano (Gon-

72
Código general civil para todos los territorios alemanes hereditarios de la Monarquía
austriaca. Este cuerpo legal es conocido en la literatura jurídica en su forma abreviada:
ABGB. Pio Caroni (2013) lo ha caracterizado diáfanamente afirmando que: aun promovido
por una monarquía que, teniendo todavía que contar con los estamentos, estaba dispuesta a
reconocerles sus prerrogativas -todas ellas referidas al modelo social feudal-, el Código
asume un enfoque burgués, es decir unitario. Por eso evita las instituciones insertas en la
realidad estamental y regula preferiblemente las situaciones accesibles a todos los sujetos
jurídicos, prescindiendo en ellas de significados políticos concretos. Era fruto innegable de
un difícil equilibrio que obligaba a elegir con ponderación, a trazar una línea segura entre
luz y sombra, entre reivindicaciones estamentales y espacios generalizables, entre los
límites del presente y las perspectivas del futuro (p. 75).
73
A juicio del profesor Pérez Gallardo (2000), este Código: supone una mayor perfec-
ción en técnica y contenido respecto al prusiano. En su larga andadura, el Código austriaco
recibirá por ósmosis el desarrollo del pensamiento ilustrado. Se percibe en él la redacción
clara y sinóptica que también poseerá el Código Napoleónico, aunque, si bien es posterior
al Civil, tiene una estructura y una concepción menos moderna; es iluminístico e iusnatu-
ralístico; muy prolijo y doctrinal en algunas partes (v. gr.: en la sección de la responsabi-
104 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

zález Vicén, 1952) 74 Francisco Zeiller, en el séptimo de sus precep-


tos establecía que si no se podía decidir una cuestión jurídica, ni
conforme a las palabras, ni según el sentido natural de una ley, se
tendría en cuenta lo que se decidía por la ley en los casos análogos
y en los fundamentos de otras leyes semejantes; y si resultare aún
dudoso el caso, se decidiría de acuerdo con las circunstancias cui-
dadosamente recogidas y maduramente pesadas, según los princi-
pios jurídicos naturales 75 . A juicio de Stammler (1941):
Aquí, aparece al lado del Derecho positivo, como com-
plemento suyo, el Derecho natural, respondiendo a la
concepción de una época en que el Derecho nacido con
el hombre era considerado como un Derecho de alcurnia
superior, como pauta y meta del Derecho histórico, in-
ferior a él (p. 65).
Como se observa, ambos textos se inspiraron en la corriente ius-
racionalista predominante en la época de su concepción, cuya crisis

lidad civil) y lagunoso en otros aspectos. Este Code nace del compromiso, la exigencia de
superar los particularismos, sin ignorar completamente las tradiciones locales y la exigen-
cia de elaborar reglas claras, simples, entendibles por todos, que respondieran al sentido
común y a la razón; también con el objetivo de unificar el Derecho que se practicaban en
las provincias del interior. Su estructura y su contenido colisionan con la realidad política
y social de su tiempo, siendo ella gobernada por una aristocracia terrateniente, miope y
aferrada en sus propios privilegios (pp. 8-9)
74
Sobre las derivaciones iusfilosóficas del pensamiento kantiano, Rojas Amandi (s/f) ex-
plicó que: para Kant, la universalidad es la característica fundamental de la ley en sí, lo
que deriva de su forma a priori. La universalidad implica que, una ley, en el estricto sen-
tido del término, debe aplicarse sin excepción en todos los casos. Una ley natural, por
ejemplo, tiene que resultar válida para todos los sucesos de cierto tipo, para todos los
tiempos y en todos los países. Cuando según una ley natural ciertas conductas deben dar
lugar a ciertas consecuencias jurídicas, si se pretendieran establecer excepciones a su
cumplimiento, se pondría en duda su carácter de ley natural. Esto es lo que Kant ha deno-
minado ley de libertad, o sea, la ley según la cual actuaría una esencia razonable, si la
razón gobernara sus impulsos de manera absoluta. La ley de libertad o ley moral no puede
tolerar excepciones sin dejar de ser ley. La ley debe ser para todos la misma (p. 180).
75
Sobre esta alusión naturalista del Código austriaco, acotaba Federico de Castro
(1984): inspirado en la doctrina iusnaturalista, y dirigida su redacción por una serie de
profesores de derecho natural, es indudable que se pretendía imponer un reenvío a las
doctrinas de la escuela. Principios generales -dirá su último inspirador-, como el de por un
acto injusto no puedo adquirir un derecho contra aquel al que traté injustamente, no tiene
cabida en los Códigos; hay que buscarlos en la filosofía jurídica. Consecuente con este
criterio, algún autor señala como fuente jurídica subsidiaria al Tratado de derecho natural,
de Zeiller (p. 407).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 105

sistémica en esos predios sucederá con la propagación de las ideas


historicistas de Unger (Gardella, 1967). El derecho natural, como
ha quedado explicado, constituye uno de los fundamentos de los
principios generales, siendo comprensible entonces que las denomi-
naciones primarias al respecto asumieran de forma explícita dicho
contenido 76 , marcando siempre la pauta existencial de construccio-
nes jurídicas valederas más allá de la norma positivada.
Los principios del derecho natural del § 7 del ABGB, dada su po-
tencial polisemia interpretativa y en correlación con la envoltura
cambiante del iusnaturalismo en atención a las circunstancias histó-
ricas, se relacionaron en un primer momento con las teorías abraza-
das por Zeiller, marcadas por el apriorismo y el criticismo de Kant
(Lisser, 1959). Situación que no vedó la posibilidad de referencia al
Derecho romano común, al que era frecuente atribuirle el estatus de
fuente subsidiaria sobre todo desde posicionamientos contrarios a la
codificación, o al concepto naturaleza de las cosas, que en gran
medida había guiado la especulación naturalista ilustrada del siglo
XVIII. Finalmente, refiere Caroni (2013), “en la época liberal, se-
gún la citadísima frase de Franz Klein (…), se identifica con (…) el
derecho civil de la sociedad del individualismo económico (p. 77).”
Esta referencia principalista supone una ruptura con el estatalis-
mo santificado en el Code, a la vez que da paso a una solución ori-
ginal con respecto al problema de la plenitud, lo que la hace verda-
deramente novedosa 77 .

76
Ha dicho Valverde y Valverde (1935) que: unos códigos aceptan los principios gene-
rales del derecho como fuentes subsidiarias de la ley, y otros, los principios de derecho
natural; pero, a decir verdad, tanto una como otra frase ofrecen distintas significaciones e
interpretaciones acerca de su alcance y extensión, y no hay duda que se formularon en los
códigos como consecuencia lógica de los principios dominantes en las codificaciones mo-
dernas (…) concebida hoy la función del juzgador y del intérprete de manera muy distinta
a la que el legalismo señala, y dándoles la doctrina científica una misión más amplia y más
racional que la que les asigna la interpretación tradicional, pues les hace intérpretes del
derecho y no de la ley solamente, es claro que el arbitrio judicial ha adquirido en el dere-
cho contemporáneo una importancia indudable (pp. 203-204).
77
Tal y como afirmó Caroni (2013): se libera finalmente de ella (de la doctrina estatalis-
ta) en el momento oportuno para llegar a una solución más flexible y, por lo tanto, también
más realista. Aun aspirando a lograr la plenitud como tendencia, el código reconocía ab
initio sus propias lagunas. Sin convertirlo en un drama, afrontó serenamente el problema y
enumeró en el famosísimo § 7 las fuentes subsidiarias a las que se debía acudir para col-
mar las lagunas, en particular la analogía, la costumbre y los principios del derecho natural
que, con su polisémica falta de precisión, le permitieron desarrollarse, enfrentándose con
106 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I.5.3. La codificación francesa


A fines del siglo XVIII, el problema de la unificación del Dere-
cho en Francia se tornó en una necesidad apremiante, pues el grado
de dispersión jurídica y el sometimiento por regiones a estatutos
diferenciados atentaban contra el buen funcionamiento del aparato
político. En dicho contexto histórico, regía en la parte meridional
del país el llamado Droit écrit, que no era otro que el Derecho jus-
tinianeo moldeado por las normas consuetudinarias y estatutarias
locales; mientras que en el norte imperaba el denominado Droit
coutumier, configurado por el remanente de las costumbres de la
época franca y caroligia, fundado en bases netamente germánicas.
Esta cuestión fue señalada por Laurent (2008) en su voluminosa
obra dedicada a los principios del Derecho Civil francés:
Había, pues, en un mismo territorio Estados diversos y
clases diferentes. Desde ese momento el derecho no po-
día ser uno. El derecho es la expresión de la sociedad;
cuando reina la diversidad en los espíritus, reina tam-
bién en las leyes. Circunstancias históricas contribuye-
ron a dividir a Francia en una multitud prodigiosa de so-
ciedades pequeñas, de las que cada una tenía su derecho
diferente. Sabíase el papel considerable que representaba
en la historia de la codificación, la división de la antigua
Francia en país de derecho escrito y en país de derecho
no escrito. En los primeros se seguía el derecho romano;
en los otros las costumbres de origen germánico. (p. 9).
Las Ordenanzas de Luis XIV y de Luis XV 78 , las sistematizacio-
nes doctrinarias de Domat (1989) desde el iusracionalismo y con

la necesaria seguridad a las amenazas del futuro. En efecto, son incontables las interpreta-
ciones de esta cláusula que se propusieron a lo largo del siglo XIX. Respondían, con su
diversidad, no tanto a la lógica formal cuanto al deseo de proyectar en el código la luz del
momento y, por eso, también de leerlo en sintonía con las opciones políticas que iban
apareciendo (p. 77).
78
Además de las costumbres y del derecho romano había las ordenanzas y los edictos de
los reyes, que eran las leyes propiamente dichas. Ocupaban un lugar muy secundario en el
antiguo derecho. Esto sorprende de pronto cuando se recuerda que los reyes tenían la
plenitud del poder legislativo; pero el trono no sentía la necesidad de intervenir en las
materias de derecho privado. El derecho romano en las provincias del Mediodía y las
costumbres en las otras, satisfacían las necesidades de la práctica; los reyes habrían debido
introducir la unidad en aquel caos. Bajo el reinado de Luis XIV se codificaron ciertas
materias. Una de sus ordenanzas tiene el título de Código Civil, y es la que trata del pro-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 107

base en legado romanista, y los trabajos de Pothier (s/f) basados en


el concepto de equidad natural, donde razón e historia experimen-
taban un sólida fusión, son ejemplos de la pujanza unificadora so-
brevenida en Francia con anterioridad al afloramiento del fenómeno
de la codificación, siendo los mismos importantes antecedentes no
repudiados por los autores del Code (Fassó, 1996, Guzmán Brito,
2004, Laurent, 2008), siempre insuflados por el espíritu iluminista
tendente a la crítica de lo feudal.
Es en el caso de Francia donde se pueden apreciar con pureza in-
igualable las motivaciones básicas del fenómeno codificador, estas
son: una, la unificación legislativa, como instrumento de cohesión al
servicio del Estado nacional centralizado; y otra, la necesidad de
una sistematización y profunda renovación, sentida en Europa desde
el Renacimiento como consecuencia de una concepción lógico-
formal del Derecho que tiene sus raíces en el iusnaturalismo racio-
nalista (Ascarelli, 1949, Laurent, 2008).
No obstante, el paradigma de codificación 79 por excelencia en el
siglo XIX 80 no incluyó en su articulado una de las manifestaciones

cedimiento, comprende los actos del estado civil; esta parte de la ordenanza es el origen
del título que el código de Napoleón contiene sobre igual materia. Bajo el reinado de Luis
XV el canciller d' Aguesseau continuó sus trabajos legislativos. Los autores del código de
Napoleón se aprovecharon de las ordenanzas de 1731 sobre las donaciones, de 1735 sobre
los testamentos y de 1747 sobre las sustituciones. Había además leyes locales bajo el nom-
bre de decretos de reglamento; los parlamentos se habían abrogado el poder de producir
verdaderas leyes, determinando en ellas por vía de decisión general y reglamentaria; en-
viaban estos decretos a los tribunales de su resorte, los cuales estaban encargados de apli-
carlos. Es de advertirse que los decretos de reglamento eran dados bajo la voluntad del
rey, quien podía destruirlos (Laurent, 2008, p. 13).
79
En opinión de Capitant (1929): la codification est une loi qui présente un caractère
particulier, en ce sens qu´elle s´applique à toute une branche du Droit positif. Un Code
est un ensemble de textes législatifs qui réglementent les diverses institutions constitutives
de l´une des ramifications du Droit. Par exemple, le Code civil est le corps des lois qui
régissent les rapports des hommes considérés en tant que particuliers, rapports de famille
ou rapports pécuniaires. Le Code de procédure civile contient les règles sur la manière de
procéder devant les tribunaux. La codification est un phénomène qui se produit chez la
plupart des peuples, à un moment donné de leur existence. Elle sert principalement à
unifier le droit. C´est ainsi qu´au commencement du XIX siècle, en France, on a èprouvé
l´impérieux besoin de codifier le Droit civil, pour mettre un terme à la diversité de nostre
ancien Droit (p. 85).
80
Con acierto ha dicho Gordillo Cañas (1990) que: nada más lejano al espíritu que ani-
ma a la codificación que anteponer a la Ley una norma de rango jurídico superior, ni lo
padece el dogma de la soberanía popular, cuyo cauce connatural de expresión es la Ley, ni
108 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

jurídicas de la razón ilustrada (Rivero, 1951, De Castro, 1984,


Diez-Picazo, 1992, Gordillo Cañas, 1992) 81 , a saber: la posibilidad
de auxiliar el imperio de la ley con construcciones racionales (Wel-
zel, 1957, Esser, 1961) de fuerte raigambre histórica. Parafrasean-
do a Esser (1961), en este Derecho codificado los principios mate-
riales, que con anterioridad habían ocupado una posición señera en
la mente de los prácticos, pasan a poseer un interés muy atenuado,
pues desde ahora son los principios estructurados dogmáticamente
los que han de constituir la espina dorsal del sistema, así como los
principios básicos de cada institución, en observancia de aquellos,
en los que se ha operado una fusión conceptual de elementos histó-
ricos y opciones legislativas, no prestando atención a las antaño
vinculantes regulae universales. Este juicio se torna más complejo
cuando se constata que entre las fuentes utilizadas por la comisión
codificadora para la redacción del monumento legislativo se desta-
can las costumbres, sobre todo las de París, el Derecho romano, las
ordenanzas reales y las leyes de la revolución (Arnaud, 1973, Fas-
só, 1996, Pérez Gallardo, 2000, Fernández Bulté, 2001, Rodríguez
Arocha, 2009).
Al respecto explicaba Duguit (1920) que:
Los hombres de 1789 y los autores del Código de Napo-
león, y también, preciso es decirlo, la gran mayoría de
los jurisconsultos franceses y extranjeros de la primera
mitad del siglo XIX, salvo la escuela de Savigny, esti-

lo permite el afianzamiento del naciente Estado, vinculado a la identificación entre Derecho y


Ley (p. 41).
81
Según Fassó (1996): las instancias iluministas que tanto habían contribuido a preparar
el proceso de codificación, como la de la necesidad de la renovación del Derecho en base a
las luces iusnaturalistas de la razón, no fueron recogidas y satisfechas por el Código Napo-
león más que en una pequeña parte (p. 22). Por su parte, Alonso Pérez (2007) ha defendi-
do que: el Code civil no hubiera sido posible, al menos como uno de los grandes monu-
mentos jurídicos de todos los tiempos, sin el clima creado por los grandes pensadores del
Iluminismo Francés, como D’Alambert, Diderot, Voltaire, Rousseau, Montesquieu, etc.,
padres de la democracia occidental y de sus columnas básicas (soberanía popular, división
de poderes, derechos fundamentales). Ellos encendieron con sus ideas todo el proceso
revolucionario nacido formalmente en el cálido agosto de 1789 con la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, y sentaron los sólidos cimientos del Estado liberal
burgués nacido de la gran Revolución de las luces. Como se ha escrito el esencial compo-
nente utópico de la Revolución viene, indudablemente, de los ilustrados, pero de manera
especial de Rousseau, cuya influencia determinante en la doctrina revolucionaria es bien
conocida (p. 860).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 109

maban que había allí un sistema de derecho definitivo,


que se imponía con el rigor y la evidencia de un sistema
de geometría, y así como la geometría moderna descan-
sa todavía sobre los principios formulados por Euclides,
del mismo modo en todos los tiempos, en todos los paí-
ses, el derecho de todos los pueblos civilizados no po-
dría ser más que el desenvolvimiento normal y racional
de los principios inmortales y definitivos formulados en
esos textos (pp. 21-22).
En sinonimia, Recaséns Siches (1956) escribió que:
A raíz de la publicación del Código civil napoleónico, la
idea de la omnipresencia y de la omnicomprensión de la
ley escrita, así como la concepción mecánica de la fun-
ción judicial, alcanzaron un grado de frenética apoteo-
sis. A este resultado contribuyeron diversos factores, al-
gunos de tipo político, otros que fincaban en la convic-
ción de que aquel Código era la expresión perfecta del
auténtico Derecho natural, y, también y sobre todo, la
proyección que se hacía del culto de aplicación de la ra-
zón matemática y de la lógica formal deductiva al campo
jurídico (p. 184).
El miedo revolucionario a las costumbres y a las concreciones ju-
rídicas del pasado 82 , desembocó en una recia aversión a la jurispru-
dencia 83 , entendida como un cauce idóneo para revivirlas, cuya fun-
damentación filosófico-política se localizó intencionalmente en las

82
Artículo 7 de la Loi contenant la réunion des lois civiles en un seul corps de lois, sous
le titre de Code civil des Français. 30 Ventoso año XII (21 de marzo de 1804): a compter
du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes
générales ou locales, les statuts, les règlements, cessent d’avoir force de loi générale ou
particulière dans les matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent Code. Al
respecto, Pegoraro y Rinella (2003) han dicho que: las etapas de la codificación francesa,
articuladas en varios proyectos, vieron en concreto una atenuación progresiva de su carác-
ter revolucionario, así como la disolución de su tradición jurídica y de su amplia elabora-
ción jurisprudencial en el Code Civil de 1804, con el cual se alcanzó un punto de equili-
brio entre la abstracción y la casuística; mientras se estableció definitivamente el nuevo
modelo de técnica legislativa (p. 106).
83
Al tenor del artículo 5 del Code, se prohíbe a los jueces dictar disposiciones de carác-
ter general: Artículo 5: il est défendu aux juges de prononcer para voie de disposition
générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumis.
110 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ideas tripartitas de Montesquieu y en la catalogación de Rousseau


que identificó a la ley con la voluntad general, al tenor de las cuales
el juez perdía toda posibilidad de crear derecho bajo la máxima de
no intromisión en las labores legislativas 84 . La absolutización de la
ley 85 , en tanto dictado de la razón que determina para cada ser ra-
cional los que es congruente y conveniente para su naturaleza y
condición (MacCormick, 1989), devino en un mecanismo de segu-
ridad política contrastante con la iusfilosofía anterior (Tocqueville,
1952) 86 , lo que hizo aseverar a Ross (2007) que no existe contradic-
ción alguna cuando se afirma que la concepción revolucionaria del
Derecho fue a un tiempo iusnaturalista y positivista 87 . Entre tantos

84
Al respecto expuso Montesquieu (1906) que: en los Estados despóticos no hay leyes:
el juez es él mismo su regla. En los Estados monárquicos hay una ley: cuando es terminan-
te, el juez la sigue; cuando no, la interpreta. En el gobierno republicano, es propio de la
naturaleza de la constitución que los jueces se ajusten a la letra de la ley. Ninguna ley
puede interpretarse contra un ciudadano cuando se trata de su hacienda, de su honor o de
su vida (…). No hay tampoco libertad si el poder judicial no está separado del legislativo y
el ejecutivo. Si está unido a la potestad legislativa, el poder de decidir de la vida y la liber-
tad de los ciudadanos será arbitrario, porque el juez será al mismo tiempo legislador: si
está unido al poder ejecutivo, el juez tendrá en su mano la fuerza de un opresor. Todo
estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de los próceres o de los nobles o
del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resolucio-
nes públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares (…). Pero si los
tribunales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo hasta el punto de no discrepar lo
más mínimo del texto expreso de la ley. Si representasen una opinión particular del juez,
viviríamos en sociedad sin saber con precisión las obligaciones que nos impone. Es menes-
ter también que los jueces sean de la condición del acusado o sus pares, para que no pueda
recelar que ha caído en manos de personas dispuestas a hacerle violencia (pp. 116, 227-
228, 230).
85
El artículo 3 de la Constitución francesa de 1791 establecía que: no hay en Francia
autoridad superior a la de la Ley.
86
En palabras de Tocqueville (2011): ha habido, en la Revolución francesa, dos movi-
mientos en sentido contrario que no hay que confundir: uno favorable a la libertad, otro
favorable al despotismo. En la antigua monarquía, el rey solo hacía la ley. Por encima del
poder soberano quedaban algunos restos, semidestruidos, de instituciones provinciales.
Esas instituciones eran incoherentes, mal ordenadas y a menudo absurdas. En manos de la
aristocracia, habían sido algunas veces instrumentos de opresión. La revolución se pronun-
ció al mismo tiempo contra la realeza y contra las instituciones provinciales. Confundió en
el mismo odio a todo lo que la había precedido, al poder absoluto y a lo que podía atenuar
sus rigores: fue a la vez republicana y centralizante (p. 52).
87
Explicó este autor que: en el plano ético-jurídico, se cree en la existencia de un dere-
cho natural absoluto, de carácter metafísico, que ofrece una respuesta a cada caso concre-
to; en el plano teórico jurídico, el derecho positivo se contempla como la voluntad del
soberano; en el plano sociológico-jurídico, en fin, se concibe el derecho como algo libre y
discrecional, como un producto surgido de una voluntad libre. Justamente por eso se vuel-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 111

ejemplos al respecto, cabe referir las ilustrativas palabras de Thou-


ret (Ross, 2007), quien exigió que la Constitución dispusiera:
Que le pouvoir judicaire est essentiellement distinct du
pouvoir législatif (…) et que la fonction des juges n´est
que d´appliquer la loi e leur devoir de se conformer au
sens littéral, sans s´en écarter, ni se permettre de
l´interpréter (p. 89).
Los resultados jurídicos de la revolución han sido enjuiciados de
forma certera por Zagrebelsky (2004), quién los matizó original-
mente con la problemática sobre el impacto de la ley en la organiza-
ción de las relaciones sociales, cuyos inicios son colocados por el
autor italiano en las derivaciones de Antígona:
La revolución en Francia cierra el ciclo, abierto con la
derrota inicial de Antígona. El derecho se ha convertido
solo en ley y la ley solo en poder. Poder justificado ra-
cionalmente, alguna vez; pero siempre poder, ante el
cual solo hay súbditos. Un poder, incluso, tanto más ab-
soluto cuanto más (se pretende) racional. Con la ideolo-
gía rousseauniana de la ley como voluntad general,
Creonte, y con él el absolutismo en el derecho, han ven-
cido su batalla. La revolución ha alcanzado efectivamen-
te el resultado que estaba en el proyecto monárquico, no
realizado totalmente aún en tres siglos de batallas contra
los particularismos. Es lo que escribía secretamente Mi-
rabeau a Luis XVI, un año después de los primeros
hechos revolucionarios, para animarlo a no presentar
obstáculos: Comparad el nuevo estado de las cosas con
el antiguo régimen; de esta comparación nacen el con-
suelo y la esperanza. Una parte de los actos de la Asam-
blea Nacional, y es la mayor parte, es claramente favo-
rable a un gobierno monárquico. ¿Os parece poca cosa
estar sin Parlamentos, sin cuerpos separados, sin los
órdenes del clero, de la nobleza, de los privilegiados?
La idea de formar una sola clase de ciudadanos habría

ve tan importante el ideal de derecho. A la postre, lo único que se requiere es algo de


buena voluntad y sentido común. En cuanto la soberanía sea transmitida al pueblo, comen-
zará una nueva era (p. 88).
112 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

gustado a Richelieu: esta superficie toda igual facilita el


ejercicio del poder. Un buen número de períodos de go-
bierno absoluto no habrían hecho tanto para la autori-
dad regia como este único año de revolución. La histo-
ria tomó un camino diferente, a favor no del rey sino del
pueblo y de sus agitadores. Pero, en cuanto a la ley, la
intuición de Mirabeau fue exacta: la revolución no había
roto con el absolutismo regio, sino que lo había llevado
a su compleción (pp. 17-18).
Para Fioravanti (1996):
Con el legicentrismo se produce una llamativa correc-
ción del modelo individualista en sentido estatalista. A la
imagen de la preestatalidad de los derechos, que en teo-
ría imponen al Estado y a su ley deberes exclusivos de
buena tutela y conservación de lo que a él preexiste, se
suma y se sobrepone la imagen, igualmente fuerte, de
los derechos de todos que existen solo en el momento en
el que la misma ley los hace posibles en concreto, afir-
mándolos como derechos de los individuos en cuanto ta-
les, contra las viejas lógicas de estamento. Las dos imá-
genes conviven en la revolución francesa y se expresan
juntas en el gran mito del legislador que encarna la vo-
luntad general, que habla la lengua nueva de la generali-
dad y de la abstracción. A su máxima autoridad corres-
ponde la máxima garantía de que ningún hombre podrá
ser limitado en sus derechos por otro hombre si no es
sobre la base de la ley, ahora única autoridad legítima
(p. 62).
Un poco más adelante concluía:
La respuesta de la revolución es, a este propósito, tre-
mendamente simple: el legislador no puede lesionar los
derechos individuales porque es necesariamente justo; y
es tal porque encarna en sí la voluntad general del pue-
blo o nación. Se explica así que la Declaración de dere-
chos agote el sistema de garantías en el envío obligado a
la ley. De esta manera se vuelve a una situación que se
piensa necesariamente no arbitraria, necesariamente
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 113

justa. El problema principal ya no es limitar el arbitrio


del legislador, como en el modelo británico, sino afir-
mar su autoridad como dominio de la voluntad general
sobre el espíritu de facción. Cuanto más fuerte es el le-
gislador mejor refleja la voluntad general y, en conse-
cuencia, más seguras están las libertades y derechos
(…). En la revolución no existe entonces ningún intento
serio de contraponer el derecho natural de las libertades
al derecho positivo dado por la ley del Estado, indivi-
dualizando en el primero un verdadero límite externo a
la autoridad del segundo del cual partir para construir un
sistema de garantías. El objetivo verdadero de la revolu-
ción es otro: construir un legislador virtuoso, necesa-
riamente respetuoso con los derechos de los individuos
en cuanto expresión necesaria de la voluntad general (p.
73).
En contraste con estos criterios, un sector de la doctrina (Alas
Argüelles, 1929, Rivero, 1951, Puig Peña, 1957, De Castro, 1984,
Roca Trias, 1992, Fernández Bulté, 2001, Ross, 2007, Recaséns
Siches, 2008) es conteste en sostener que los debates sobre las posi-
bles insuficiencias de la ley, así como los medios para salvarlas (la
equidad natural, la ley natural, el Derecho romano, las antiguas
costumbres, la doctrina, los principios generales, etc.), sobre todo
para propinar al juez la posibilidad de acudir a fuentes subsidiarias
en busca de las soluciones a las situaciones donde el Code hiciera
mutis, no estuvieron ausentes en los debates que antecedieron a la
obra codificada. El propio Portalis (2007), que sin dudas fue el es-
píritu rector de la labor codificadora (Castán Vázquez, 2011) 88 no
consideraba pertinente establecer a la ley como única fuente del
Derecho 89 . En su famoso Discours préliminaire, se aprecia con faci-

88
En sentido contrario, Alonso Pérez (2007) ha dicho que: Domat y Pothier son los ver-
daderos artífices del Code civil, sin los cuales los cuatro emblemáticos juristas que lo
redactaron hubieran sacado otra cosa y desde luego nunca un Código para doscientos años
y lo que venga, auténtico ius commune universal por su influencia y auctoritas (p. 861).
89
Sobre este tema Jean Louis Halpérin (2008) expresó lo siguiente: el Código Napoleón
está lejos de ser solamente el producto de la Escuela del derecho natural moderno. La idea
misma de derecho natural, que durante la Revolución fue invocada con sentidos distintos y
a veces contradictorios, suscita cierta suspicacia en el Consulado, como lo manifiesta el
fracaso del libro preliminar propuesto por Portalis. Varios de los juristas que participaron
114 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

lidad su distanciamiento de la doctrina autointegrativa de la revolu-


ción, referida a la omnipotencia y omnicomprensión de la ley, y la
defensa que profesó con respecto al método heterointegrativo: 90
L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les
maximes générales du droit: d’établir des principes fé-
conds en conséquences, et non de descendre dans le dé-
tail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.
C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de
l’esprit général des lois, à en diriger l’application. De
là, chez toutes les nations policées, on voit toujours se
former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la survei-
llance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions
et de doctrine qui s’épure journellement par la pratique
et par le choc des débats judiciaires, qui s’accroît sans
cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a
constamment été regardé comme le vrai supplément de
la législation (…). Mais à défaut de texte précis sur cha-
que matière, un usage ancien, constant et bien établi,
une suite non interrompue de décisions semblables, une
opinion ou une maxime reçue, tiennent lieu de loi.
Quand on n’est dirigé par rien de ce qui est établi ou
connu, quand il s’agit d’un fait absolument nouveau, on
remonte aux principes du droit naturel. Car, si la prévo-
yance des législateurs est limitée, la nature est infinie;

en la redacción del Código Civil parecen tener un conocimiento limitado de las teorías
jusnaturalistas y prefieren atenerse a las soluciones más prácticas de los autores franceses.
Es impresionante el contraste con los redactores del proyecto de Código Frédéric o del
Código prusiano de 1794, quienes estaban muy influenciados por Pufendorf o Wolff. Esto
explicaría que el Código prusiano reconociera a las diferentes clases y las corporaciones
(en la línea de pensamiento jusnaturalista alemana), mientras que el Código Napoleón
estaba más influenciado por la concepción revolucionaria de la igualdad ante la ley (pp.
89-90).
90
El profesor español De la Vega Benayas (1976), en su estudio sobre el Título Prelimi-
nar del Código Civil español, expuso su visión sobre las causas de la sistematización codi-
ficada de los principios con las palabras siguientes: la teoría y la práctica -es decir, su
aplicación- de los principios generales del Derecho no es antigua. Surge en los Derechos
europeos por dos causas: una, la pérdida de la fe en el clásico derecho natural, el abando-
no de éste como fuente de derecho positivo al lado o por encima del legal u ordenamiento
nacional positivo, y otra, las necesidades sentidas por los nuevos Códigos producto del
empeño codificador, que como una ola se extendió por Europa a partir del siglo XVIII,
necesidad que nacía del sentimiento de su propia insuficiencia normativa (p. 71).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 115

elle s’applique à tout ce qui peut intéresser les hommes


(pp. 17-18).
La concreción de estas ideas se hace palpable en el artículo 11
del proyecto inicial del Código, en el cual se establecía:
En las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es
un ministro de la equidad. La equidad es la vuelta a la
ley natural, o a los usos aceptados por el silencio de la
ley positiva.
Como es conocido este precepto no vio la luz con el resultado
definitivo del cuerpo legal que se analiza (Gény, 1925, Roca Trias,
Ross, 2007), no obstante, autores de peso dentro de la propia doc-
trina gala, como es el caso de Gény (1950), dieron carta de natura-
lización a los principios generales del Derecho, no escritos, autó-
nomos, síntesis de lo justo y lo razonable, que imperan más allá de
las normas positivas, al calor del artículo 4 (Griolet, Vergé y Bour-
deaux, 1922), que consagra la prohibición del non liquet como prin-
cipio rector de la actividad jurisdiccional 91 .
Ha dicho con certitud Roca Trias (1992):
Es cierto que los legisladores franceses se refirieron a
los principios generales de la ley natural en sus discu-
siones sobre forma de juzgar; pero es cierto también que
estaba demasiado cerca la experiencia del Ancien regim
para que fuera posible incluir los principios como fuente
del Derecho y la analogía como sistema para resolver
los casi omissi (p. 586).
Sin lugar a dudas, la tendencia legalista que presume el Código
tiene sus antecedentes en la creación del référé égislatif, Decreto

91
En la doctrina cubana, el profesor Pablo Desvernine (1928) explicaba que: es singu-
lar, sin embargo, que no contenga el Código francés ninguna disposición análoga (al artí-
culo 6 del Código Civil español de 1888), aunque son sus Tribunales lo que, con mayor
frecuencia, ha aplicado principios de Derecho, o mejor dicho, reglas de Derecho no escri-
tas en sus cuerpos legales y, algunas, desconocidas hasta el momento en que han recibido
consagración práctica en los fallos de su ilustre Corte de Casación. Por otra parte, si es
cierto que no contiene el referido Código francés, precepto alguno análogo al de nuestro
Código (…), contiene, sin embargo, un artículo 4 (…), precepto este que, desde luego,
presupone que habrá de fallar el Juez de acuerdo con principios generales de Derecho,
dado que no podrá pensarse que, en el criterio de ese Código francés, sea este un todo
completo y cabal que pueda responder a todas las cuestiones que se presenten (pp. 51-52).
116 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

sobre Organización de Tribunales de Justicia de 16 y 24 de agosto


de 1790, (Gény, 1925, 1950) 92 y del Tribunal de Cassation, más
tarde Cour de Cassation (Decretos de 27 de noviembre y 1 de di-
ciembre de 1790). 93 La función del primero, en consonancia con la
separación de poderes, era la de privar al juez de la facultad de dic-
tar resoluciones, así como de la realización de cualquier ejercicio
interpretativo de la ley, solo procediendo este en casos de absoluta
necesidad y bajo el control del legislativo. El segundo desarrolló
una misión consistente en la estricta vigilancia del cumplimiento del
texto de la ley, procediendo a anular toda decisión o pronunciamien-
to donde se apreciara una contravention expresse au texte de la loi,
convirtiéndose en un verdadero apéndice del poder legislativo muti-
lador de toda interpretación creativa de los jueces.
Las dificultades para llegar a un consenso sobre la definición, el
contenido y los límites de aplicación de los principios, los reparos
de algunos tribunales (como el de Montpellier según comentario de
De Castro), el temor de sostener las decisiones judiciales en ele-
mentos endebles con reminiscencias del ancien régime, la idea de la
ley como instrumento idóneo en el desarrollo de la función judicial,
la concepción del Código desde perspectivas utópicas como obra
racional suma con posibilidades de autointegración, el creciente
rechazo a los razonamientos metafísicos (Adorno y Horkheimer,
1994) que da al traste con el advenimiento de la Escuela de la Exé-
92
Esta institución ha de entenderse derogada a partir de la entrada en vigor del Code,
pues tal y como explica Ross (2007), al tenor de su artículo 4: se presupone ya de por sí
que el juez está autorizado a interpretar la ley. Pero su intelección natural (…), conduce,
además, a que el juez, en caso de silencio de la ley, esté autorizado y obligado a dictar
sentencia siguiendo su propio criterio (p. 94).
93
En palabras de Gény (1925): la Asamblea constituyente, manteniendo su pensamiento
de unificación jurídica y con el fin de asegurar el respeto a la ley mediante una superior
fiscalización, completó la reforma judicial, que en su mayor parte estaba contenida en el
decreto de 16-24 de agosto de 1790, mediante la organización del Tribunal de Casación,
por las leyes de 27 de noviembre (y) 1 de diciembre de 1790; y que desde el planteamiento
de esta última el Tribunal de Casación sustituyó completamente al antiguo Consejo de
partes (Conseil des parties), del cual tomó únicamente algunas reglas de procedimiento y
de régimen interno (…), si escudriñamos el pensamiento fundamental que inspiró el esta-
blecimiento del Tribunal de Casación, no es posible dudar de que la Asamblea constituyen-
te pretendió formalmente limitar su función a la vigilancia estricta y severa del mecanismo
judicial en la aplicación de las leyes con que se pretendió dotar completamente a Francia
en plazo breve (…), el Tribunal de Casación no (forma) parte, verdaderamente, del Poder
judicial, sino lugar separado y más alto que este, algo así como una prolongación del
legislativo, el cual delega en él en cierto modo para el efecto de vigilar, de fiscalizar, de
inspeccionar (…), la aplicación de la ley (pp. 75-76).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 117

gesis, entre otros factores, coadyuvaron a la ausencia, injustificada


desde algunos ángulos del análisis, de los principios generales en el
aparato de fuentes del Derecho de la obra magna de la codificación
en la decimonovena centuria.
I.5.4. La codificación italiana
El itinerario de la idea principalista en la codificación italiana
merece una atención especial (Stolfi, 1919). Los giros en las ten-
dencias iusfilosóficas que tienen lugar en este especialísimo marco,
sustentados en todos los casos por arduos debates doctrinales, cons-
tituyen ejemplos idóneos para la comprensión dialéctica del objeto
de estudio del que se trae causa, pues, ab intra de sus movimientos
evolutivos, reflejan la complejidad que le es característica. La pro-
blemática perenne entre las interpretaciones naturalistas y positivis-
tas, desplegada muchas veces en posicionamientos intermedios, se
presentó en este proceso de forma diáfana, constituyendo sus apor-
tes un referente innegable para el entendimiento integral de las órbi-
tas asumidas en los estudios jurídicos occidentales atinentes a los
principios generales del Derecho.
El eje explicativo del presente epígrafe se construye sobre el aná-
lisis de tres paradigmas del movimiento codificador en Italia, a sa-
ber: el Código Albertino de 1837, el Codice de 1865 y el Codice de
1942. No obstante, resulta idóneo apuntar algunos antecedentes que
sirvieron de sustancia a la tendencia codificadora en lo que a los
principios generales del Derecho interesa:
- En el número IV del preámbulo a las leyes civiles del
Reino de Cerdeña, de 16 de enero de 1827, se remitía al
juez en los casos no previstos a la jurisprudencia romana.
- El Reglamento legislativo para los Estados pontificios,
de 10 de noviembre de 1834, consignaba en su párrafo I
que las leyes del Derecho común, moderadas según el
Derecho canónico y la constitución apostólica, serían la
norma del juez civil en lo dispuesto en el Reglamento.
- El Código Civil del Cantón Ticino, de 14 de julio de
1837, que entró en vigor al principio del año siguiente,
consignaba que lo no determinado sería regulado y deci-
dido de conformidad con lo prescrito para casos análo-
gos, y, en defecto de analogía, según las disposiciones
del Derecho común.
118 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I.5.4.1. El Código Albertino de 1837


Algunos autores (Del Vecchio, 1933, 1938, 1942; Puig Peña,
1957) desconociendo la existencia del Código austriaco de 1797,
atribuyen al Código Albertino de 1837 (que rigió para la Cerdeña y
el Piamonte) el carácter de pionero en el uso de la locución princi-
pios generales. Al respecto es prudente argüir algunas reflexiones
de la mano del profesor Sánchez de la Torre (1975).
En la primera versión del proyecto del texto comentado se hacía
incuestionable el influjo austriaco, pues la fórmula utilizada fue la
de principios generales del derecho natural, circunstancia que res-
ponde igualmente a derivaciones del posicionamiento filosófico-
jurídico asumido por sus redactores. El debate sucedido 94 en la con-
fección del instrumento legal acarreó que dicha alegoría no pasara al
resultado definitivo. La cámara dei Conti propuso la expresión ra-
zón natural, por entender que señalaba de forma más diáfana la
fuente de aquellas normas que tienen su origen en la naturaleza (ra-
cional) humana, y a las cuales los hombres deben subordinar sus
acciones con anterioridad a toda ley positiva.
Por su parte, el Senado de Piamonte realizó una apología de las
máximas Derecho común, como clara reminiscencia al derecho na-
tural y de gentes de raigambre romana, y principios de razón, al
considerar que este atributo típicamente humano resulta inmutable y
propina una guía certera en el actuar social. Diferente fue el criterio
preponderante en el Senado de Saboya, donde se amparó la fórmula
principios de equidad, entendidos como los verdaderos fundamentos
del Derecho en general, resaltando expresamente su temor a que la
idea de derecho natural ne précise pas assez la source oú les juges
94
Comentó Del Vecchio (1933) que: casi todas las otras fórmulas entonces propuestas
(principios de razón, principios de equidad, principios de equidad natural, principios de
razón natural, etc.), adolecían de la misma falta de precisión y presentaban también el
mismo carácter iusnaturalista de aquella que pretendía sustituir (la establecida en el Códi-
go Civil austriaco de 1811); de modo que fue fácil para la Comisión rechazarlas, mante-
niendo la primitiva. La explicación dada después por el ministro de Justicia, al decir que
con la expresión principios del derecho natural se quería designar el conjunto de aquellas
máximas de sana moral que son por todos reconocidas, contenía, desde luego, una eviden-
te impropiedad del lenguaje, en cuanto transfería la moral al ámbito del derecho; pero
demostraba una vez más la intención, no ciertamente positivista, que animaba sobre este
punto a los autores del Código. Ni pudo esta intención variar en el último instante, cuando
se acogió, con el consentimiento del mismo ministro de Justicia, la propuesta de utilizar
más bien las palabras principios generales del derecho (pp. 6-7).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 119

doivent puiser les lumiéres que la loi leur refuse 95 . Finalmente se


arribó al consenso que emana de la leyenda principios generales del
Derecho, tal y como consta de la redacción definitiva del Código
que se comenta:
Artículo 15.- Si una cuestión no puede ser resuelta por
el texto ni por el espíritu de la ley, se tendrán en consi-
deración los casos semejantes que las leyes hayan pre-
visto especialmente, y los fundamentos de otras leyes
análogas; si a pesar de ello la cuestión es todavía dudo-
sa, deberá decidirse según los principios generales del
Derecho, tomando en consideración todas las circuns-
tancias del caso.
Sobre la interpretación de esta regulación, sostuvo Precerutti
(Del Vecchio, 1933), en sintonía con lo defendido Fadda (1909,
1910) y Bensa, su concepto de la institución que se analiza, recogi-
do en sus Elementi di Diritto civile patrio, que, a consideración de
Del Vecchio, expresa el más vivo reflejo de los ideales perseguidos
por los legisladores sardos. Dicho concepto está conformado en los
términos siguientes:
Llámense principios generales del Derecho aquellas re-
glas que la razón humana deduce de la naturaleza de las
cosas y de sus mutuas relaciones; y todo derecho positi-
vo, aun sin una declaración expresa del legislador, en-
cuentra su verdadero complemento en el derecho natural
que reúne en grado sumo el doble carácter de unidad y
universalidad (p. 7).
La importancia de la plasmación legal definitiva de los principios
generales del Derecho (principios naturales en el Código Civil de
Austria de 1811) desde el prisma de la Teoría y la Filosofía del De-
recho, se concreta en haber constituido una notable reacción contra
las fundamentaciones de la corriente exegética que había florecido
en Francia con posterioridad al Code napoleónico. Los apotegmas
de la glosa como único meandro de la ciencia del Derecho dejan de
imponerse de modo absoluto y dan paso a perspectivas mucho más

95
A través de Del Vecchio (1933) se pueden conocer los pormenores de los Motivi dei
Codici per gli Stati Sardi, publicados en Génova en 1853.
120 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

integradoras que reflejan de forma más exitosa la complejidad real


del fenómeno jurídico. La teoría de la interpretación del Derecho se
enriqueció y la labor del juez se revitalizó, pues el camino para
transitar de repetidores de la ley a aplicadores in genere del Dere-
cho ya tenía derroteros trazados. Se cuestiona con esto el monopolio
distintivo de los órganos estatales en los procesos creativos del De-
recho, materializándose algunas de las propuestas que fueran sa-
gazmente defendidas por la Escuela Histórica de Savigny 96 .
Tal y como sostuvo Matilla Correa (2004):
Con la inclusión de los principios generales del Derecho
como fuente jurídica dentro de los cuerpos legales men-
cionados, se dio un paso destacable en el proceso de de-
caimiento del absolutismo legal y las tendencias de iden-
tificar a todo el Derecho, básicamente, con la ley escrita
(p. 188).
Las discusiones que giraron en torno a la aprobación del artículo
15 del Código Albertino (Reichel, 1921, García de Enterría, 1963)
abrieron todo un abanico de posibilidades doctrinales y de aplica-
ción jurídica, que, en lo adelante, serían fuente de inspiración para
las empresas codificadoras, tanto italianas como foráneas, de la se-
gunda mitad del siglo XIX y todo el siglo XX.
I.5.4.2. Los Códigos Civiles de 1865 y 1942: de los principi
generali del Diritto a los principi generali
dell´ordinamento giuridico
Heredero de las directrices anteriores lo es el Codice Civile ita-
liano de 1865, que representó, a partir de su entrada en vigor el 1°
de enero de 1866 (extendido a la provincia de Roma en 1870 y al
Véneto en 1871), la sedimentación jurídica de las aspiraciones de
integración política que habían cobrado una fuerza notable desde los

96
Savigny (s/f) se refirió a la codificación gala con las palabras siguientes: no es, sin
embargo, este primer defecto el de más relieve, porque al fin las omisiones, podían evitar-
se en lo futuro fácilmente. Mucho más importante, en este concepto, y además mucho más
difícil, es la elección de las disposiciones positivas acerca de los asuntos ya discutidos y la
indagación de la norma, según la cual, la variedad de los detalles debía ser regulada en el
porvenir. De esto depende precisamente, la posesión de los principios fundamentales en
que se apoya toda seguridad y eficacia en la obra de los jurisconsultos, y en esto fue en lo
que los romanos rayaron tan alto, que merecidamente deben tenerse por modelos. Pero en
esto es en lo que, por su parte, los franceses realizaron una obra imperfectísima (p. 74).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 121

inicios del siglo. Su proceso formativo constó de varias fases, iden-


tificadas a partir de los cuatro proyectos que lo antecedieron, a sa-
ber: 1. Proyecto de revisión del Código Albertino; 2. Proyecto Cas-
sinis de 1861; 3. Proyecto Mingheti de 1862; 4. Proyecto Pisanelli
de 1863.
En sus Disposiciones Preliminares, artículo 3, párrafo 2, este
preceptuó:
Si una controversia no se podía decidir mediante una
precisa disposición legal, se recurriría a las disposicio-
nes que regulaban casos semejantes y materias análogas
y si el caso era aún dudoso, se decidiría conforme a los
principios generales del Derecho 97 .
Si bien la letra de este precepto no rompe con la tradición alber-
tina, lo cierto es que la doctrina italiana comenzó a interpretar su
referencia a los principios generales del Derecho desde enfoques
positivistas (Dorado, 1891, Baldi, 1922) a pocos años de su entrada
en vigor 98 . Los comentarios de Pascuale Fiore (2009) son un proto-
tipo latente de esta situación:
Nosotros creemos que, aun en el caso en que falte del
todo la disposición legal, no puede ser permitido al Juez
construirla según su albedrío, encomendándose a su
propio raciocinio, como si fuese un legislador; sino que,
si bien es cierto que le corresponde el derecho de cons-
truirla, debe al hacerlo tener en cuenta el derecho exis-
tente y vivo, esto es, el derecho que, en las circunstan-
cias sociales especiales del pueblo de que se trate, regula
las relaciones de la vida privada. Por consiguiente, debe
97
Al decir de Rotondi (s/f): l´art. 3 delle Disposizioni Preliminari del Codice (…) si ri-
ferisce espressamente ai principii generali di Diritto nei casi in cui il dubio giuridico
dell´interprete, derivante da mancanza di espressa norma di legge, non sia risolubile
neppure colla interpretazione analogica di norme espresse. All´equità non é fatto richiamo
in termini generali in alcuna parte del nostro codice, ma ad essa si riferiscono articoli
singoli ed in guisa tele da doversi escludere probabilmente per essa, como per la natura
delle cose, la qualità di fonte vera di dirritto (p. 406).
98
Según De Castro (1894): la doctrina positivista italiana no quiso admitir nunca que los
principios generales del Derecho, a que se refería su Código civil, fuesen los del Derecho
natural, y recibió con entusiasmo aquella teoría del positivismo alemán, que dotaba al Dere-
cho legislado de fuerza creadora, convirtiéndolo en Derecho subsidiario de sí mismo. Ha sido
aceptada, por ello, como la teoría oficial del positivismo jurídico (p. 457).
122 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ante todo buscar los principios del derecho en el sistema


jurídico del derecho vigente, el cual, considerado en su
conjunto, no carece jamás de la fuerza orgánica necesa-
ria para regular, en principio, todas las relaciones de la
vida civil, incluso aquellas que no tuvo presentes el le-
gislador (p. 522) 99 .
Los canales de interpretación positivista al precepto que se co-
menta, pueden ser sistematizados al tenor siguiente:
- Una corriente positivista historicista: Representada,
entre otros, por Gianzana y Bianchi, entendió como
principios generales del Derecho a los desarrollados en
el iusromanorum. Este posicionamiento desconoció el
rechazo que a la nomenclatura Derecho común se había
producido en los trabajos preparatorios del Código Al-
bertino, al igual que al artículo 48 de las Disposiciones
Transitorias del Código de 1865, a través del cual que-
daron abolidas las leyes y costumbres imperantes en el
pasado del reino italiano (Stolfi, 1919), lo que claramen-
te incluía al Derecho romano.
- Una corriente positivista cientificista: Defendida fer-
vientemente por Pacchioni (1924), entendió como prin-
cipios generales del Derecho a los sistematizados a tra-
vés del progreso de la ciencia del Derecho, esto es, a

99
En lo que interesa a la labor que ha de realizar el juez en el proceso de configuración
y aplicación de los principios generales del Derecho, continua explicando este autor italia-
no que: conviene, pues, que tenga presente la tradición jurídica, en cuanto que toda ley,
considerada en su íntimo desarrollo, contiene los gérmenes necesarios para regular toda la
vida de un pueblo, y que persiga el movimiento incesante que se verifica en el desenvol-
vimiento de las relaciones mismas. Debe, por último, referirse a los principios generales
del derecho que viven en la conciencia común del pueblo, y que fijan y formulan después
los juristas, los cuales, interpretando las necesidades de la vida real, elaboran las reglas
correspondientes a las nuevas y continuas relaciones que son el resultado del movimiento
incesante y de las varias formas de la actividad humana. Estas reglas formuladas por los
juristas deben ser consideradas como la expresión del pensamiento jurídico de cada época,
y tendrán tanta más autoridad cuanto más concorde sea la opinión de los reputados juristas
que las defiendan. Resulta, como consecuencia de todo lo dicho, que el Magistrado, aun en
el caso en que deba recurrir a la interpretación lógica propiamente dicha para construir la
regla de derecho, no puede entregarse en brazos de la lógica arbitraria, sino que debe
considerarse obligado a hacer uso de la lógica para deducir dicha regla del derecho vivo y
existente (pp. 522-523).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 123

los apotegmas de carácter científico que sirven de


punto de partida a los legisladores y a los jueces en su
labor creadora.
- Una corriente positivista logicista: Encabezada por
Donato Donad, y expuesta en un polémico artículo ti-
tulado Il problema delle lacune nell´ordinamento giu-
ridico, esta alternativa doctrinal propone una compren-
sión de los principios generales del Derecho estructurada
en dos núcleos, a saber: uno compuesto por los princi-
pios que se conjugan por generalización progresiva de
las normas particulares del ordenamiento jurídico; y otro
constituido por una norma de clausura que dota al orde-
namiento jurídico de hermeticidad lógica, al establecer
que todo lo que no está prohibido está permitido, lo que
supone un límite a las prohibiciones de naturaleza jurídi-
ca que no estén consagradas normativamente (Groppali,
1906).
- Una corriente positivista legalista o estatalista: Esta
tendencia fue la más extendida, siendo Nicolás Coviello
(1938) uno de sus más conspicuos sistematizadores. La
tesis característica de este posicionamiento consistió en
identificar a los principios generales del Derecho con las
directrices fundamentales del ordenamiento positivo ita-
liano, esto es, con sus presupuestos lógicos. Así, los
principios generales del Derecho pueden identificarse
con principios racionales, de ética social, de Derecho
romano o de asentamiento doctrinario, no obstante, su
fuente no es lo que determina su vinculación jurídica,
sino el hecho de que informen, de forma efectiva e in-
cuestionable, al sistema de Derecho operante en Italia
(Stolfi, 1919; Pacifici-Mazzoni, 1925; De Ruggiero,
1934; Pugliatti, 1943; Rotondi, 1953, s/f).
- Una corriente positivista ecléctica: Relevantes expo-
nentes de este posicionamiento lo fueron Fiore (2009) y
Brugi, quienes intentaron conciliar los criterios anterio-
res en pos de construir una teoría no excluyente de los
principios generales del Derecho, caracterizada por la
124 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

complejidad y las apologías intermedias con respecto a


su naturaleza ontológica.
Este fenómeno pro positivista, que en el fondo perseguía la eli-
minación de un precepto que autorizara la aplicación de Derecho
extranjero 100 , es el que explica el consenso mayoritario operado en
Italia con respecto a la fórmula principi generali dell´ordinamento
giuridico, consagrada en el artículo 12 del Codice de 1942 101 , a pe-

100
Sin lugar a dudas esta fue una de las cuestiones fundamentales que impulsó a la doc-
trina italiana a interpretar desde ángulos positivistas al nomen principios generales del
Derecho. Es posible que exista una relación entre este repudio a la posibilidad de aplicar
Derecho extranjero y los sentimientos de plena independencia que vivió Italia con posterio-
ridad a su definitiva unificación como Estado nacional. Al respecto, Del Vecchio (1933)
catalogó de exageradas a las opiniones que relacionaban a los principios generales del
Derecho con un potencial menoscabo a la autonomía nacional, explicando que, en este
caso, el adjetivo generales supone que los principios de que se trata debían comprender al
Derecho italiano del modo que el género comprende a la especie.
101
En una obra conjunta, Francesco S. Azzariti, Giovanni Martínez y Giuseppe Azzariti
(1940) expresaron lo siguiente: questi principi generali di diritto, che nel codice de 1865
(come anche nel progetto preliminare del nuovo codice) no avevano una specifica determi-
nazione, vanno identificati coi principi informatori e con le tendenze costanti che si riscon-
trano in tutte le norme e in tutti gl´istituti del nostro ordinamento positivo, sia privato che
pubblico. La formula proposta nel progetto definitivo, ch´essi cioè dovessero ricercarsi
nell´àmbito dei principi generali del diritto vigente, pur essendo particolarmente adatta a
troncare ogni disputa sulla loro natura -con l´escludere ogni diretto riferimento alle regole
assolute ed astratte del proteso diritto naturale, ai precetti del diritto romano o comune, o
ai costanti insegnamenti della giurisprudenza- è sembrata tuttavia eccessivamente limitati-
va dell´opera dell´interprete, potendo con essa ritenersi che, all´infuori del ricorso sile
disposizioni esistenti nel nostro sistema legislativo, fosse precluso egni esame
dell´ordinamento politico-legislativo statuale e della tradizione scientifica nazionale (dirit-
to romano, comune ecc.), che, in quanto concorda col diritto adottato e sancito dallo
Stato, è invece anch´esso un elemento necessario per la ricerca della norma regolatrice
(p. 86). En su interesante estudio reconstructivo sobre las fuentes del Derecho en el orde-
namiento jurídico italiano, Pizzorusso (1989) enjuició críticamente este precepto utilizando
los argumentos siguientes: el artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código Civil
enuncia cuatro diferentes instrumentos aplicables para la elaboración de las normas dedu-
cibles de las disposiciones legislativas. Los dos primeros de ellos, es decir, el significado
propio de las palabras según la conexión de ellas y la intención del legislador, aparecen en
la disposición en examen como medios a emplear combinados el uno con el otro; los otros,
es decir el recurso a las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas y
el recurso a los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado, se proponen, en
cambio, como medios subsidiarios para utilizarlos cuando una controversia no pueda ser
decidida por medio de una precisa disposición, o bien si el caso permanece todavía dudoso
a pesar del recurso a la analogía (…). A continuación agregaba: las previsiones del artículo
12 no tienen en cuenta, sin embargo, la posibilidad de proceder a la interpretación sistemá-
tica en vez de a la interpretación analítica o junto a ella. Es decir, de buscar en los mate-
riales normativos, principios o directivas utilizables para construir un sistema de reglas en
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 125

sar de haberse mantenido en el Proyecto publicado por la Comisión


Real en 1930, bajo la dirección de Victorio Scialoja (presidente) y
Mariano D´Amelio (vicepresidente), la vieja fórmula del cuerpo
decimonónico. En expresión de Venzi (1938):
Si è discusso sul significato della frase principii generali
di diritto, che è stata interpretata nel senso di princippi
del diritto filosofico o naturale, o della ragione giuridica
comune, o d´insegnamenti degli scrittori, o di regole de
diritto romano. Ma i migliori autori ritengono che con
quella frase si debbono intendere i principii fondamenta-
li sui quali è fondata la nostra legislazione, cioè le teo-
rie generali che si possono costruire in base alle speciali
disposizioni sopra le diverse materia (p. 17) 102 .
La perspectiva iuspositivista fue abrazada también por Pugliatti
(1943, 1951), quien negó de forma categórica el carácter de fuente
de los principios generales del Derecho para atribuirles solamente el
estatus de criterios de interpretación 103 . En sentido similar, se pre-

el que encuadrar aquella que es tomada en consideración, incluso para llevar a cabo una
eventual interpretación adecuadora de la misma. Hay que observar en particular que en
virtud del nuevo orden que el sistema de las fuentes ha asumido, especialmente a partir de
la introducción del principio de rigidez de la Constitución y de la potenciación de las auto-
nomías, la hipótesis en la que un presupuesto de hecho esté regulado por una precisa dis-
posición, en vez de por una cascada de preceptos cada vez más precisos a medida que se
pasa desde una regla- principio comprensiva de las directrices fundamentales a las normas
de detalle, es cada vez más rara, mientras que la opuesta es cada vez más frecuente. Por
esta razón, el ámbito de operatividad práctica de la parte explícita de la disciplina de la
interpretación contenida en el artículo 12 se va reduciendo cada vez más (pp. 290-291).
102
Un poco más adelante, este autor dejaba en claro su postura al afirmar que: dalle re-
gole della legge, procedendoper via di lógica astrazione, l´interprete forma gl´istituti o
sistema giuridici, i quali non solo servono a scopo didattico, ma anche sono sorgenti
inesauribili di nuove regole giuridiche; una volta rinvenuto il principio generale che il
legislatore ha tenuto presente nel regolare una data materia, si può con sufficiente fonda-
mento argomentare la norma che egli avrebbe stabilito se avesse tenuto presente il caso di
cui trattasi (…). In tal modo l´interprete ha una base positiva sui preccetti della legge,
mentre con le altere opinioni sopra accennate, l´interprete non può basarsi che su prin-
cippi vaghi e incerti, oppure sui principii del diritto romano, che non ha più vigore di
legge (p. 18).
103
Según este autor (1943): menos aún pueden considerarse como fuente, en sentido téc-
nico, los llamados principios generales de derecho a que se refiere el artículo 3, párrafo
primero, de las Disposiciones Preliminares del Código Civil. Es verdad que es necesario
recurrir a ellos cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposición de
la ley, y cuando faltan normas que regulen casos similares o materias análogas; pero en
126 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

sentaron las exposiciones de Messineo (s/f) concernientes al Codice


de 1942 104 , contentivas de un tono que tiende a lo despectivo cuando
los define como pretendidas fuentes de producción, pasando por
alto la funcionalidad objetiva que estos tienen en la cohesión sisté-
mica del ordenamiento jurídico, derivada de la posibilidad de su
aplicación directa, en tanto normas jurídicas, para brindarle res-
puesta de Derecho a un supuesto no previsto de forma meridiana
por el legislador. Estos dos enfoques, que radicalizaron lo que ex-
presó Cosentini (1914) desde la iusfilosofía 105 , son muestras de toda
una revaloración cuestionadora de la viabilidad del iusnaturalismo
operada en la primera mitad del siglo XX occidental (Ferrajoli,
2010), cuyas bases se localizan en el auge de los enfoques empiris-
tas que experimentaron los estudios filosóficos de la época (Dancy,
1993; Ramírez Valdés y De Lourdes Alonso, 2011).
La crítica de Del Vecchio ante la asunción del camino positivista,
que fue aceptada por Brunetti y Pagano, no se hizo esperar. En un

este caso, más que una fuente autónoma de derecho, se recurre a un criterio de interpreta-
ción. Las normas necesarias para la decisión de la controversia no se crean ad hoc, sino que se
deducen, mediante un proceso de abstracción de todo el sistema jurídico positivo (p. 65).
104
En las anotaciones de Mariano D´Amelio (1940) sobre la reforma del texto de 1865
se lee lo siguiente: dove il codice del 1865 diceva si deciderà secondo i principi generali
del diritto, il nuovo dice si decide secondo i principi generali dell´ordinamento giuridico.
In seno della Commissione reale fu proposto di sopprimere l´articolo o almeno ometterne
la prima parte, perchè il codice non può dare una disciplina completa dell´interpretazione
delle leggi; considerazione che ha escluso dai più recenti codici civili le norme di tale
natura; ma prevalse l´opinione conservatrice osservando che l´art. 3 del codice del 1865
non ha dato luogo ad inconvenienti ed è servito a frenare nella pratica l´eccessiva libertà
di interpretazione. Sparve, però, nel testo del progetto definitivo, ritenendo il Ministro che
la sua soppressione non potesse dar luogo ad inconvenienti. Fu la Commissione delle
Camere legislative a richiederne il mantenimento, pel salutevole freno che esso impone
all´interprete, e il suo avviso fu accolto. Una fluttuazione di avvisi si ebbe anche circa la
formula terminativa della seconda parte, chè la Commissione reale aveva mantenuta quella
del codice abrogato secondo i principi generali del diritto, il progetto definitivo vi aveva
sostituita l´altra secondo i principi generali del Diritto vigente, per escludere
l´invocazione dei principi del diritto naturale, del diritto romano, delle legislazioni stra-
niere, ecc., arrecando una precisazione, che fu approvata dalla Commissione delle Came-
re legislative; ma il testo definitivo ha preferito una dizione nuova (…), con la quale ha
creduto dar soddisfazione ad alcune censure mosse alla formula ministeriale, giudicata
troppo angusta e tale da impedire agni movimento evolutivo del diritto (pp. 19-20).
105
Según Cosentini (1914): infine i principj generali del diritto, ove si intendano come
tali quei principj che, pur non essendo scritti e formulati espressamente, si desumono dallo
spirito stesso di un determinato ordinamento giuridico, o da tutte la tradizioni legislative,
possono ricondursi alla legge, in quanto di essa costituiscono il corollario lógico (p. 58).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 127

famoso artículo de 1938, publicado en la Rivista Int. Di Filosofia


del Diritto, el iusfilósofo italiano, partiendo de identificar al fenó-
meno jurídico como un organismo viviente, sometido, en conse-
cuencia, a constante giros evolutivos, advirtió sobre los peligros que
la nueva tendencia podía ocasionar en los procesos aplicativos de la
norma civil, contrastándolos con las experiencias favorables que
hasta ese momento se habían cosechado a la sombra del texto de
1865 (Del Vecchio, 1908, 1914, 1935, 1942). 106 Así, apoyado en el
pensamiento aristotélico y en la vocación universalista de los roma-
nos (partim suo propio, partim communi onmium hominum jure
utuntur), este autor desarrolla una visión de los principios generales
del Derecho como una resultante de la razón humana (naturalis ra-
tio), con particulares manifestaciones en los sistemas jurídicos na-
cionales en relación con las exigencias histórico-sociales que estos
presenten en un espacio temporal dado.
En palabras del maestro (1942):
La parte propiamente específica, a saber, aquella en la
cual se revela el genio peculiar de cada pueblo, resulta
precisamente expresada en sus leyes y costumbres; pero
a donde estas determinaciones positivas no llegan, no
hay otra solución para obtener la adecuación del sistema
a todo posible caso no previsto, que le recurso al fun-
damento común del derecho en general, es decir, a aquel
orden de principios que directamente se derivaron de la
naturaleza del espíritu humano, uno en su esencia y, sin
embargo, siempre en renovación constante (p. 102).
Este giro copernicano que experimentó la legislación italiana en
sede principalista, fue el epicentro de todo un debate iusfilosófico

106
Explicaba al respecto este autor (1942) que: la imposibilidad de que los Códigos y las
leyes, en general, prevean todas las posibles controversias futuras, ha sido reconocida ab
antiquo (también con fórmulas clásicas por la jurisprudencia romana) y no puede ser se-
riamente refutada. Es propio de la naturaleza de las cosas que el derecho se desarrolle
continuamente en íntima unión con el desenvolvimiento del espíritu y de la vida, en su
perenne renovación. De aquí precisamente deriva la necesidad de un perpetuo trabajo de la
jurisprudencia, que no es tan solo un mecánico echar mano de artículos de la ley, sino un
vivo repensarlos, una gestación fecunda y una verdadera recreación de los mismos, por la
cual el entero organismo se enriquece y revigoriza. Sin esto, sin esta nueva linfa aportada
de continuo en el acto mismo de la práctica judicial, las viejas leyes caerían enseguida
como ramas secas (pp. 100-101).
128 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

sobre la naturaleza óntica de los principios generales del Derecho.


Como se explicará en momentos posteriores de este trabajo, la sali-
da más coherente, y acertada científicamente, al altercado ocurrido
entre naturalistas y positivistas, ha sido, históricamente, el abrazo a
las construcciones eclécticas, que han tratado de matizar excesos y
de potenciar el carácter multifacético del tema en cuestión.
El ya citado De Castro (1984) 107 , ha identificado en este Código
el inicio de una fuerte propagación de la expresión principios gene-
rales del Derecho por disímiles normativas europeas y latinoameri-
canas, cuestión que no desdice el primordial influjo de los cuerpos
austriacos ya analizados.
I.5.5. La codificación española
Al tenor de su artículo 6, apartado 2, el Código Civil español de
1888 recogió a los principios generales del Derecho como fuente
supletoria que, a falta de ley y costumbre contentivas de la solución
a un caso determinado, debía ser utilizada por el juez en aras de no
dejar sin respuesta ninguna situación controvertida sometida a su
arbitrio, evitando de esta forma la concurrencia de responsabilidad.
Según Sánchez Román (1911):
Esta inclusión es una novedad en el Derecho español,
pues no existen antecedentes, apareciendo la fórmula en
el Código que comienza a tener vigencia el 1° de mayo
de 1889. Todas las disposiciones legales anteriores de-
terminaban que existiendo duda en cuanto a la solución
de un caso, los jueces o tribunales debían acudir al Rey,
el cual declaraba el Derecho aplicable o interpretaba la
ley, negando a aquellos esa facultad, que es propia del
ejercicio pleno de su jurisdicción (p. 67).

107
Comentaba este autor que: el Código civil de 1865, al seguir el modelo del Código
Albertino de 1838 (art. 13), ha difundido una nueva fórmula: la de principios generales del
Derecho. No parece que se pensase en un concepto diferente al de los principios jurídicos
naturales del Código austríaco; en la discusión sobre la redacción del antiguo artículo se
propusieron diversas frases: razón natural, Derecho común (como basado en el derecho
natural), principios de la razón y principios de la equidad; en el proyecto ministerial se
recogió la de principios de derecho natural, que en el último momento, en la redacción
definitiva, se cambia por el de principios generales del Derecho (pp. 407-408).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 129

No obstante la aseveración anterior, es posible identificar algunas


pistas que pueden fungir como antecedentes del precepto que se
comenta (Sánchez de la Torre, 1975; De los Mozos, 1988, Gordillo
Cañas, 1992):
- Compilación foral aragonesa, por Jaime I, del año 1247: en de-
fecto de los fueros se recurrirá (…) al sentido natural y a la equidad
(…).
- Constitución de 1251, por Jaime I: en falta de los Usatges bar-
celoneses y de las costumbres judiciales se procederá (…) según la
razón natural (…).
- Título 34 de la Partida 7, De las reglas del Derecho (1256-
1265): regla es ley dictada brevemente con palabras generales que
demuestra ayna la cosa sobre que fabla, e ha fuerça de ley; fueras
ende en aquellas cosas sobre que fablase alguna ley señalada de
aqueste nuestro libro, que fuesse contraria a ella. Ca estonce debe
ser guardado lo que la ley manda, e non lo que la regla dice (…).
Porque las otras palabras que los antiguos pusieron como reglas de
derecho las avemos, puestas e departidas por las leyes deste nuestro
libro, assi como de suso diximos; porende non las queriendo doblar
tenemos que abondan los ejemplos que aquí habemos mostrado
(Montiel y Duarte, 1889).
- En el siglo XVI, Gregorio López, en su Glosa a la Partida I.1.8
(1555), aludió a la posibilidad de alegación de la razón natural, ante
la deficiencia de ley y costumbre (Tardío Pato, 2011).
- Cortes de Cataluña de 1599: se señalan como Derecho supleto-
rio al canónico y al romano, y en su defecto, a la doctrina de los
autores.
- Comentarios a las Leyes de Toro del siglo XVII, donde Antonio
Gómez afirmó que: en defecto de ley o costumbre, se recurrirá a la
razón natural (De Castro, 1984, Tardío Pato, 2011).
El abrazo de la nomenclatura italiana, en rechazo de la tradición
austriaca, despertó en la doctrina española un interesante debate en
torno a la dilucidación precisa del contenido atribuible a los princi-
pios generales del Derecho. No obstante, De Castro (1984) ha insis-
tido en la autoctonía del precepto comentado, que según la base 1 de
la Ley de 1888 debía ser interpretado conforme al capital pensa-
miento del Derecho histórico español (Benyto Pérez, 1931, Peña
130 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Bernaldo de Quiros, 1965) negándose al facilismo de catalogarlo


como de importación extranjera, sosteniendo al respecto que:
Si se recuerdan los antecedentes de nuestro Derecho his-
tórico, se verá lo equivocado de tal afirmación. Habrá
influido el ejemplo extranjero para llevar al Código tal
declaración, pero el pensamiento, e incluso la fórmula,
son propios del Derecho tradicional español (p. 418).
Opinión contraria defendió De Buen (1917) en sus insistentes crí-
ticas a los posicionamientos adoptados por el legislador español de
1888:
El examen de nuestras tradiciones jurídicas nos revela
que nuestros legisladores, al redactar los artículos 5 y 6
del vigente Código civil, pasaron por encima de aquellas
y se fundaron en ajenas corrientes. ¿Motivos? Nuestra
crítica debe ser un tanto severa; para apartarse de la tra-
dición jurídica de un país, debe el legislador guiarse por
motivos más profundos que los que impulsaron a los le-
gisladores españoles (p. 20).
De Buen estimó que la situación legal anterior a los principios
generales del Derecho que introdujo el Código Civil era la llamada
doctrina legal, cuya terminología se usó por vez primera en el Real
Decreto de 4 de noviembre de 1838 y que acogieron las leyes ritua-
rias de 1835 y 1881. El cambio de expresión (principios generales
del Derecho, en lugar de doctrina legal) operado por el Código Ci-
vil debe ser interpretado, en palabras de este tratadista, “en el senti-
do de que el legislador quiso dar una mayor amplitud al juez, liber-
tándole más de la ley (pp. 15-17)”.
En lo que interesa a la fórmula, es claro que se refiere De Castro
a la ya aludida paternidad que se le atribuye a la obra de Lulio. Por
otra parte, el pensamiento que sirve de sostén a esta manifestación
positiva 108 , es localizado por este autor en las exposiciones de García

108
En opinión de De Castro (1984): la concepción jurídica española no permite separar a
las normas legales de los principios religiosos y morales y de su finalidad política: se
hacen, como dicen Las Partidas, a servicio de Dios y a procomunal de las gentes. No es un
azar, por cierto, que haya sido un español, Raimundo Lulio, el que primero utilice el
término de principios del Derecho y señale su significado y contenido. La doctrina clásica,
a pesar de su reverencia por la autoridad del Derecho romano y de los antiguos maestros,
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 131

Goyena (1852) jurista que, como es sabido, fue uno de los artífices
fundamentales, junto a Claudio Antón de Luzuriaga, del Proyecto
de Código Civil de 1851 (Tulio, s/f) 109 . Así, el mandato contentivo
en el artículo 12 de este antecedente de la ley sustantiva civil de
1888 (Antequera, 1895), a través del cual se compelía al juez a re-
solver las cuestiones que le fueran presentadas, con la imposibilidad
de alegar ante esta obligación el silencio, la oscuridad o la insufi-
ciencia de la ley, suponía el andamiaje lógico sobre el cual se edifi-
caba la posibilidad de acudir a tales principios. Por esta razón, en-
tiende De Castro (1984) que para los autores de este intento codifi-
cador resultaba superfluo calcar las opciones trabajadas en Austria o
en Italia, ya que esta solución se entendía como evidente.

no olvida que mayor respeto se debe a las normas del Derecho natural. Se acepta, como
opinión general, contra los excesos de los romanistas, que el Derecho romano solo era
alegable y aplicable en los Tribunales como supletorio del Real, en cuanto fuese exponente
de la razón natural, doctrina que se impone en el siglo XVIII como legal. Este valor de la
razón natural como fuente inagotable de normas, en defecto de disposiciones legales, será
reconocido siempre; Antonio Gómez se refiere a él diciendo que en defecto de la ley y de
costumbre se recurrirá a la razón natural, en fórmula que, en esencia, ha recogido el Có-
digo civil (…). Continuaba exponiendo este autor español: estas ideas nunca se abandonan,
y utilizando incluso terminología semejante a la actual, se mantienen hasta la época de la
codificación, cuya obra inspiran directamente. Nada más expresivo del valor que entonces
se concedía a los principios generales que estas palabras de Gómez de la Serna: Hay prin-
cipios inmutables que están en la consciencia del género humano, que en todos los pueblos
a que ha llegado la antorcha de la civilización se respetan como las leyes, y que, sin em-
bargo de que son la base sobre que el legislador levanta su obra, no han recibido sanción
expresa, tal vez porque se considera que no puede añadir autoridad a lo que el asentimien-
to general de las naciones y de los siglos se la han dado sin contradicción; tal vez porque
teme rebajar su importancia en el hecho de ponerles un sello nuevo que los comprenda con
leyes que tienen carácter pasajero y mudable. Estos no son solo leyes, sino que pueden
llamarse con propiedad leyes de leyes; son reglas de orden superior que siempre se supo-
nen, aunque no estén reducidas a fórmulas oficiales de la ley ni pasen por las solemnidades
de una publicación que nadie necesita para conocerlos (pp. 417-418).
109
En 1843 se nombró una Comisión de Códigos de la que formaban parte los más dis-
tinguidos jurisconsultos de aquella época, tales como don Manuel Cortina, don Juan Bravo
Murillo, don Pascual Madoz, don Manuel Pérez Hernández, don Francisco Paula de Cas-
tro y Orozco, don José María Tejada, don Manuel Seijas Lozano, don Domingo Ruiz de la
Vega, don Manuel Ortiz y don Joaquín Escriche. Esta comisión debía presentar redactados
los Códigos civil, penal y procesal, dividiéndose al efecto en varias secciones, y aunque
dicha comisión se disolvió, quedó subsistente la sección que tenía a su cargo la redacción
del Código Civil, la cual presentó su trabajo en 1851. Pero tales dificultades surgieron,
que ni siquiera se presentó a discusión, ésta hubo de aplazarse hasta que hubiesen informa-
do acerca de las materias que comprendía los centros docentes. Colegios de Abogados y
Tribunales.
132 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Si bien el esfuerzo de García Goyena fomentó, en alguna medi-


da, la apertura a la aplicación de los principios, corresponde al Pro-
yecto de Libro I de Código Civil, presentado por el Ministro Rome-
ro Ortiz en mayo de 1869 ante las Cortes, el mérito de haber asu-
mido, por vez primera en el íter de la codificación civil española, el
tratamiento frontal de la insuficiencia de la ley, rompiendo la tradi-
ción legalista implantada por el Code, cuyo espíritu se había calca-
do, de forma evidente, en los Proyectos de 1821 y 1836 (Lasso Gai-
te, 1978). Desde esta perspectiva, el artículo 9 de este antecedente
apelaba a la interpretación, a la analogía y a los principios del De-
recho natural.
Esta línea fue seguida por el Proyecto de 1882, que dispuso, al
tenor de su artículo 12, la utilización de la analogía y la aplicación
de los principios generales del Derecho en caso de evidenciarse una
insuficiencia regulativa de la ley. Igual traza asumió el Proyecto de
Reforma concebido por Augusto Comas (1895), autorizando al juez,
en su artículo 3, a aplicar los principios generales del Derecho en
ausencia de ley, costumbre o regla de jurisprudencia exactamente
adaptable al caso, tomando siempre en consideración las circunstan-
cias especiales que concurriesen en el mismo. De lo contrario, el
artículo 4 estableció la responsabilidad concurrente en el tribunal
que se negare a decidir cualquier asunto sometido a su jurisdicción
bajo el pretexto de no existir en el ordenamiento regla de Derecho
aplicable. Paradójicamente, el artículo 1, que ensayó una conceptua-
lización del Derecho civil de la Nación española, mostró una visión
reduccionista en sede de principios. La letra de este precepto es la
siguiente:
Artículo 1: Constituye el Derecho civil de la Nación es-
pañola el conjunto de reglas emanadas de la ley, de la
costumbre o de la jurisprudencia acerca de las institu-
ciones comprendidas en este Código. No obstante lo
dispuesto en el párrafo anterior, será de Derecho civil
toda relación sobre bienes definidos en este Código que,
aun cuando no esté regulada por la ley, la costumbre o
la jurisprudencia, resulte establecida conforme a los
principios generales del Derecho.
¿Por qué limitar la presencia de los principios generales del De-
recho, en lo que a la configuración del Derecho Civil interesa, al
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 133

ámbito de las relaciones jurídicas sobre bienes? ¿No resulta incon-


secuente esta situación con lo consagrado en el sistema de fuentes?
Evidentemente, existe un sustrato patrimonialista con respecto a las
relaciones civiles que trasciende a la operatividad de los principios
en el tráfico jurídico. La redacción del artículo hubiese estado dota-
da de coherencia con la simple incorporación de los principios gene-
rales del Derecho en la dinámica del primer párrafo, haciéndose
innecesarias, por redundante, las especificaciones del segundo.
Este largo camino que antecede al Código Civil español de 1888,
es una muestra de cómo la visión monista establecida en el Code de
1804 con respecto a las fuentes del derecho, fue perdiendo virtuali-
dad, debido a la imposibilidad de contener en los marcos estrictos
de la ley una inmensa tradición jurídica de amplio desarrollo doctri-
nario. Después de una presencia oscilante, los principios generales
del Derecho fueron consagrados de forma definitiva en el ya traído
artículo 6, situación que ha generado una profusa teorización con
respecto a la esencia y a las funciones que estos deben desempeñar
en el ordenamiento jurídico.
- La interpretación iusnaturalista de Barrachina (1911): los prin-
cipios generales del Derecho son fuente jurídica supletoria de la ley
y de la costumbre del lugar; son los de Derecho natural que influ-
yen en el orden social, como dice Sánchez Román, bajo el doble
aspecto de Derecho constituído, y son poderoso creador de las insti-
tuciones sociales, a las que infunden su espíritu de superior justicia
e inalterable criterio. Esos principios recogen el Derecho natural, y
éste es el que Dios ha dado al hombre por medio de la recta razón;
de manera que el hombre no lo forma (p. 37).
- La interpretación iusnaturalista de Valverde y Valverde
(1935): creemos nosotros, que el legislador con esa frase ha queri-
do, sin duda, dar mayor alcance a los principios generales que los
escritores citados (Chironi, Fadda, Ricci, Burón y Arribas), que los
constriñen a los que informan y sirven de fundamento a una legisla-
ción o a una ley, pues eso equivale a interpretar la legislación por la
legislación misma, y esto no lo ha querido el legislador en cuanto
que pone a los principios como supletorios de la ley y de la costum-
bre (…). Estos principios de justicia revelados por la razón y la
conciencia, tienen una existencia real, efectiva y superior a los
hechos, puesto que si en estos se realizan los principios, no puede
134 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

contenerse en ellos la esencia jurídica. El intérprete del derecho y el


que por razón de su función tiene que aplicarle, debe acudir a esos
principios que representan la justicia absoluta, como decía Montes-
quieu , cuando el derecho positivo no provea a la necesidad sentida
o no formula regla alguna para el caso que se presente a resolver;
pues de otro modo, sería injusto el que se exigiera responsabilidad
al juez, al no fallar en el caso de silencio de la ley, por lo mismo
que el derecho positivo puede ser insuficiente, y entonces el juzga-
dor verse precisado a recurrir a aquellos principios y normas fun-
damentales que informan el derecho (pp. 203-205).
- La interpretación tendente al iuspositivismo de De Diego
(1929): el legislador español, a nuestro entender, al invocar los
principios de Derecho, pensó en los del Derecho español, en aque-
llos que ya aprovechó al formular las reglas del Código, y que no
por eso quedaron agotados. Por eso, siguiendo el ejemplo del legis-
lador italiano, no dijo: principios de Derecho natural, como el aus-
triaco, sino solo: principios generales de Derecho. Antes del Códi-
go civil existía como fuente del Derecho, cuya infracción daba lugar
al recurso de casación, la doctrina legal, que al principio fue la ad-
mitida por la jurisprudencia de los Tribunales (…), y después se
circunscribió a la establecida por las Sentencias del Tribunal Su-
premo (…), ya la misma ley de Enjuiciamiento (1881) dice que no
pueden admitirse en los motivos de casación, como doctrina legal,
principios de Derecho que no merezcan tal concepto, ni las opinio-
nes de los jurisconsultos a que la legislación del país no dé fuerza de
ley, ni los dogmas abstractos de moralidad y justicia, sino las leyes
pertinentes y la jurisprudencia donde se hallen concretamente dichos
dogmas; ni los principios abstractos de Derecho, ni las razones o
deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulan las
partes, sino las que directa y necesariamente emanan de la legisla-
ción y estén adoptadas en la jurisprudencia de los Tribunales (…),
claro es que los mismos principios informadores, al encuadrar en
una legislación positiva, adoptan formas y modalidades que los limi-
tan, por ejemplo, en sentido individualista, y eso es razón de cadu-
cidad y consunción en el tiempo; por lo que quizás sea necesario y
conveniente llegar en ocasiones hasta ellos como máximos y eternos
principios de justicia (pp. 95-96).
- La interpretación ecléctica de Mans Puigarnau (1947): para
unos, estos principios deben ser los del derecho natural. En nuestra
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 135

opinión también aquí el criterio legal está claro: ubi lex non distin-
guit, nec nos distinguere debemus. El Código civil invoca los prin-
cipios generales del derecho, sin distinguir entre los del derecho
natural y los del derecho positivo; luego, ambos grupos de princi-
pios (tanto los del derecho natural como los del positivo), mientras
no se hallen en disonancia con el sistema legal vigente, pueden ser
aplicados en defecto de ley y de costumbre. Si el legislador hubiese
querido reducir los principios invocados a los del derecho natural,
lo hubiese dicho -ubi lex voluit, decit-, como sucedió con el Código
civil austríaco, que invoca específicamente los principios de derecho
natural, con exclusión de los restantes. Sobre el mero hecho de la
existencia de principios generales de derecho positivo, estimamos
que no cabe discusión (p. XVII).
- La interpretación ecléctica de Blas Pérez González y José Al-
guer (1947): los principios generales del derecho son, pues, una
expresión que ha de interpretarse en el sentido de la máxima ampli-
tud posible para que no quede fuera de ella ningún caso de derecho
(…). Si consideramos la apelación de legislador a los principios
generales del derecho y el lugar que le asigna como fuente del dere-
cho, obtendremos la consecuencia de que, expresamente al menos,
solo un límite pone a su aplicación: que no estén en desacuerdo o
contraste con las normas generales o particulares de la ley. (pp.
222-223).
- La interpretación ecléctica de De Buen (s/f): el establecimiento,
como fuente formal, de los principios generales del derecho, consti-
tuye un instrumento de evolución jurídica que nuestra jurisprudencia
no ha sabido utilizar en sus ricas posibilidades, y ella y nuestra doc-
trina han interpretado con excesiva timidez. Ciertamente, principios
generales del derecho no pueden hacerse equivaler a principios del
derecho natural como algo absoluto e invariable; pero también es
errónea concepción la de circunscribir el concepto a los principios
del derecho positivo nacional, como si el derecho de cada nación
hubiera de vivir de su propia sustancia, sin recoger en cada momen-
to las orientaciones y los estímulos que en todas las demás esferas
sociales ejercen tan profunda influencia (…), por principios genera-
les del derecho deben entenderse, además de los inspirados de nues-
tro derecho positivo, los elaborados o acogidos por la ciencia del
derecho, o que resulten de los imperativos de la conciencia social.
136 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Dichos principios, para su observancia, habrán de reunir dos condi-


ciones: I) Encajar en el sistema de nuestros derecho positivo; II)
Que estén reconocidos en nuestra legislación; o, si fuera así, se im-
pongan por su misma evidencia o porque los apoye la doctrina más
autorizada (p. 323).
- La interpretación ecléctica de Clavero Arévalo (1952): existen
en el artículo 6° del Código Civil dos posibilidades en orden al jue-
go de los principios generales del Derecho. Es la primera la conte-
nida en la propia letra y sentido del artículo. Se indica al juez la
manera de fallar cuando no existe ley exactamente aplicable ni cos-
tumbre del lugar. Quedan entonces los principios generales del De-
recho como único medio de resolver. En este supuesto la interpreta-
ción que hay que dar de los principios generales del Derecho ha de
ser necesariamente amplia, y ello por dos razones: primera, porque
por hipótesis no hay ley ni costumbre aplicable; segunda, por la
necesidad de hacer compatible a los principios generales del Dere-
cho con la obligación que se impone al Juez de fallar en todo caso.
De aquí que nos parezca acertada la tesis de De Castro que incluye
dentro de los principios generales del Derecho a los de Derecho
natural, los tradicionales, los políticos y los evidentes. Junto a esta
posibilidad existe en el artículo 6 otra, a nuestro juicio, fundamental
en el orden de la admisión como fuente de los principios generales
del Derecho. Me refiero a la posibilidad de ser invocados ante los
Tribunales para que con arreglo a ellos se falle el asunto. Aquí ne-
cesariamente se impone no un criterio más estricto del concepto de
principios generales del Derecho, sino una comprobación de que el
principio invocado es principio general del Derecho. Al mismo
tiempo se tendrá que alegar que dicho artículo es de aplicación al
caso controvertido, que este no encuentra, por tanto, solución en la
ley que rija la materia debatida ni en la costumbre, y en el caso en
que el principio invocado sea de Derecho positivo, habrá que razo-
nar que informa también a la legalidad, que, de no ser imperfecta,
debió resolver el punto controvertido. De aquí que podamos termi-
nar afirmando el carácter de fuente de los principios normativos
generales del Derecho, en el sentido de que pueden ser invocados
ante los Tribunales. Mas su alegación en juicio no puede ser hecha
alegremente, invocando el principio sin más: es necesario conexio-
narlo con la ley imperfecta que debió resolver el asunto controverti-
do (pp. 86-87).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 137

- La interpretación ecléctica de Bonet Ramón (1959): si bien las


exigencias de la unidad del sistema obligan a suplir los vacíos y
deficiencias de una legislación con los propios principios que la in-
forman, siempre podrán servir los principios del Derecho natural,
en primer lugar, de elemento auxiliar para indagar y esclarecer los
del Derecho vigente. Y en segundo término, de elemento comple-
mentario para suplir sus lagunas cuando se agote la potencia norma-
tiva del sistema jurídico positivo. De este modo, los principios del
Derecho natural podrán entrar en juego por una doble vía: a través
de los principios generales del Derecho positivo nacional para con-
trolarlos y lograr que estos se muevan siempre dentro del ámbito de
los postulados de la justicia, y supliendo a dichos principios para
aquellos casos en que, agotada la potencialidad de los informadores
del Derecho positivo, no quede otro material jurídico para llenar las
lagunas de la Ley que el que proporcionen los dogmas, de virtuali-
dad ilimitada, del Derecho natural (…). Que los principios generales
a que alude nuestro Código civil se han de extraer no solo del Códi-
go mismo, sino del entero ordenamiento jurídico, del cual forman
parte Leyes políticas y especiales que pueden recoger, mejor que un
Código aislado, el estado actual de la conciencia jurídica nacional.
Por este medio los principios generales del Derecho privado resulta-
rán conectados con los dogmas propios de la ideología política do-
minante (pp. 147-148).
Antes de concluir esta breve referencia, es dable detenerse, aun-
que sea de forma somera, en la previsión que con respecto a los
principios generales del Derecho introdujo la reforma del Título
Preliminar de la ley sustantiva civil española de 1973-1974 (Valde-
casas, 1975, Ruiz Vadillo, 1977, De Pablo Contreras, 1996, Tardío
Pato, 2011); donde el legislador siguió, sin temor a equívocos, las
enseñanzas del profesor Federico de Castro. Dicha reforma, que
modifica el modo de enunciación y la numeración del articulado en
lo competente al sistema de fuentes 110 , dispone de forma directa en

110
Según se explica en la Exposición de Motivos: el Título preliminar del Código civil
se inicia, por comprensibles razones de importancia y prioridad, con la regulación concer-
niente a las fuentes del ordenamiento jurídico, las cuales aparecen configuradas con ese
alcance y significación, en vez de aludir indirectamente a ellas a propósito de la aplicación
de las normas por los Tribunales, como lo hacía el precedente artículo 6. Con el carácter
de fuentes se enuncian, de manera jerárquica, la ley, la costumbre y los principios genera-
les del derecho. Cambia, pues, el emplazamiento y el modo de formulación, aunque no el
138 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

el artículo 1, apartado 4, el carácter informador de los principios


generales del Derecho en el ordenamiento jurídico, lo que, sin lugar
a dudas, rompe la rigidez prelacional del texto original de 1888 e
introduce una nota de novedad en la legislación hispánica 111 . Ad-
quieren así los principios generales una doble dimensión, a saber:
como normas de aplicación directa en defecto de la ley y la costum-
bre o, como lo ha dado un sector doctrinal, como fuente de último
grado (Pérez de Nanclares y Urrea Corres, 2011); y como referente
guía de los procesos de interpretación y aplicación de cualquier dis-
posición de la estructura jurídica de la sociedad 112 (normas sobre
normas), en tanto expresión de las convicciones cívicas, históricas y
culturales españolas, los que los cualifica como elementos diferen-
ciados del derecho positivo y posicionados por encima de este.
En la práctica, este carácter informador de los principios, no
obstante servir para deducir de ellos una regla para resolver un caso
puntual, se concreta en la necesidad de ponderar, entre las diversas
interpretaciones de que sea susceptible una norma escrita, por la que
resulte afín con ellos. Esta operación es posible si tal afinidad logra

criterio inspirador, si bien se introducen algunas variaciones. La primacía de la ley resulta


tanto de su proclamado valor de fuente de primer grado, como de la declarada falta de
validez de las disposiciones de rango inferior contradictorias con otras de rango superior.
111
En sentido contrario a lo defendido en un amplísimo sector de la doctrina española,
Valdecasas (1975) consideró que: la inclusión de los principios generales entre las fuentes
del Derecho; al lado de la ley y de la costumbre, supone una confusión que no debería
haber trascendido a nuestro primer cuerpo legal, máxime cuando los redactores del nuevo
Título preliminar no ignoraban el particularísimo sentido en el que son fuente dichos prin-
cipios (p. 332).
112
En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica
6/1985, de 1° de julio, se ratifica la importancia capital que juegan los principios generales
en el Derecho español: el Título preliminar de la presente Ley Orgánica singulariza en el
Poder Judicial la vinculación genérica del Artículo 9.1 de la Constitución, disponiendo que
las Leyes y Reglamentos habrán de aplicarse según los preceptos y principios constitucio-
nales y conforme a la interpretación de los mismos que realice el Tribunal Constitucional.
Se ratifica así la importancia de los valores propugnados por la Constitución como superio-
res, y de todos los demás principios generales del Derecho que de ellos derivan, como
fuente del Derecho, lo que dota plenamente al ordenamiento de las características de pleni-
tud y coherencia que le son exigibles y garantiza la eficacia de los preceptos constituciona-
les y la uniformidad en la interpretación de los mismos. Además, se dispone que solo
procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando no sea posible
acomodar, por la vía interpretativa, la norma controvertida al mandato constitucional. Se
refuerza, con ello, la vinculación del juzgador para con la norma fundamental, y se intro-
duce en esa sujeción un elemento dinámico de protección activa, que trasciende del mero
respeto pasivo por la Ley suprema.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 139

configurarse, pues, tal y como esclarece el artículo 1.7 del propio


cuerpo legal, los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al
sistema de fuentes establecido, lo que coloca a la ley en una clara
superioridad jerárquica con respecto a los principios generales.
En comentario a esta disposición, el profesor Albaladejo (2002)
ha expresado que:
Los principios generales del Derecho son las ideas fun-
damentales que informan nuestro Derecho positivo con-
tenido en leyes y costumbres y, en última instancia,
aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se
entiende por nuestro ordenamiento jurídico (…), esos
principios se aplican, desde luego, a través de la ley o
de la costumbre; pero a ellos remite el artículo 1, núme-
ro 4, del Código civil para que, en último término, se
apliquen directamente a los casos que la falta de estas
dejaría sin regulación. En este sentido, son la tercera y
última fuente de Derecho que nuestro ordenamiento
acoge; y con ella se llenan las lagunas o vacíos que exis-
tan en el Derecho legislado y consuetudinario (…), de
forma que, como dichos principios generales completan
a este Derecho legislado y consuetudinario, llenando sus
huecos, la totalidad jurídica -el ordenamiento jurídico
civil- que en conjunto forman la ley, la costumbre y los
principios generales, carece de lagunas, pues contiene
normas para solucionar todos los casos posibles (pp.
112-114).
Un criterio disonante sobre la regulación de los principios gene-
rales del Derecho en la ordenación jurídica española, fue defendido
por Lacruz (1988):
Contrasta el volumen de la discusión sobre los princi-
pios generales con lo limitado de su invocación por
nuestras sentencias, salvo media docena de aforismos
con los que de ordinario se pretende reforzar el texto le-
gal (…). Finalmente, y en esta línea de desmitificación
de los principios, disiento de quienes pretenden verlos
inspirando la totalidad de las leyes y costumbres, dentro
140 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

de las cuales recibirían aplicación en todo caso. Por su-


puesto, toda norma tiene su ratio o vis directiva, pero su
contenido no es necesariamente expresión de un princi-
pio de justicia, siendo a veces, yo diría que casi siem-
pre, mero recurso circunstancial para ordenar la convi-
vencia (…). En suma, el estudio de los principios ha de
hacerse sin perder de vista cuándo son necesarios y qué
es, entonces, lo que se les pide (p. 199).
Las diferencias en cuanto al enjuiciamiento de la importancia y la
real funcionalidad de los principios generales en el Derecho de la
nación ibérica, han pasado por las divergencias de los postulados
filosóficos asumidos por una gama de importantes autores prove-
nientes de las más variadas disciplinas, así como por una aprecia-
ción crítica de la virtualidad práctica de los mismos en las solucio-
nes jurisprudenciales, en correlación con la expansión de un am-
biente legalista, sistematizado en importantes estudios teóricos
(Hernández-Marín, 1995), y de una visible protuberancia legislati-
va. No obstante, esta corriente inclinada al escepticismo, donde los
criterios de Cadarso Palau (1977) y del citado Lacruz (1988) fueron
puntas de lanza, ha ido perdiendo terreno, atribuyéndosele a los
principios generales del Derecho la importancia que ameritan, no
solo como fuente supletoria que, a falta de ley y costumbre, debe
entrar a la palestra aplicativa del juez para resolver efectivamente
un conflicto a él presentado, sino como paradigmas orientadores y
armonizadores de las pulsiones políticas, ideológicas, sociales, mo-
rales, económicas o de cualquier otra naturaleza, que inexorable-
mente pululan y condicionan toda proyección en el mundo jurídico,
esto es, como realidades jurídicas independientes y superiores que
dan sentido y eficacia social a la ley y al mandato consuetudinario,
puesto que deben ser atendidos antes, durante y después de su inter-
pretación y aplicación.
Resumiendo, pueden asumirse las conclusiones de García Cana-
les (1989) sobre la trascendencia que para el ordenamiento jurídico
español supuso la nueva redacción del artículo 1.4 del Código Civil,
cuya valía radica en haber solidificado en su letra y espíritu una
enérgica tradición doctrinal que, progresivamente, fue desarrollando
con más profundidad la fórmula habilitante que en la armazón jurí-
dica positivada debía contener a los principios generales del Dere-
cho, a fin de que consagrara todas sus potencialidades:
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 141

- Queda patente la idea de que ni la ley ni la costumbre


llegan a cubrir todo el ámbito normador de la realidad
social. Por ello, un planteamiento cerradamente positi-
vista se hace indefendible sin la inclusión de un sistema
controlado de apertura, que supone la existencia de los
principios generales, ya sea por inducción del conjunto
del sistema, ya provenga de supuestas raíces extrapositi-
vas, basadas en el reconocimiento de ciertas valoracio-
nes y axiomas deducibles de principios intemporales.
Con todo, queda también muy nítida la idea del carácter
subsidiario de la fuente, aplicable en defecto de la ley y
la costumbre.
- Con todo, la función de los principios no es tan solo
subsidiaria o supletoria, como pudiera pensarse, pues,
como advirtió muy lúcidamente De Castro, la función
informadora del ordenamiento les otorga eficacia en toda
labor interpretativa y aplicativa del Derecho.
- Prima hoy, más que una concepción ecléctica sobre la
noción material de los principios, un criterio sistemático,
que tiene mejor engarce positivista que iusnaturalista,
aunque ambos puntos de partida sean tenidos en cuenta.
- Por fin, los principios generales constituyen un tipo de
fuente en cierta medida singular, o, cuando menos, con
peculiaridades muy diferenciables de la norma positiva
común; un tipo de fuente muy apegada a la práctica ju-
risprudencial y a las técnicas interpretativas, con dife-
rentes concreciones, según el contexto jurídico en que
pretenda emplearse, esto es, en virtud de su reconoci-
miento y empleo como norma aplicable, o como fuente
de apoyo de las restantes.
I.5.6. Referencia mínima a las construcciones principalistas en
el Common Law system
El surgimiento del Common Law 113 se inserta en el proceso de de-
sarrollo del espíritu de unidad nacional que tuvo lugar en el mundo

113
La Case-Law inglesa se llama Common Law. Quiere decir derecho común, porque
después de la invasión normanda los jueces de los tribunales reales que recorrían el país
142 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

inglés a partir del reinado de Guillermo I, como expresión de la


necesidad unificar las actividades de administración de justicia y las
concepciones jurídicas en sentido general (Pound, 1921, Jenks,
1930, Londoño, 2007). Esta labor, matizada por circunstancias his-
tóricas puntales 114 , recayó de forma preponderante en la actividad de
los jueces, pendiente que, como es ampliamente conocido, ha sido
una constante en el devenir de este sistema de Derecho. En esta
dirección, en ocasión del conocido caso Kleinwort Benson contra
Lincoln City (1999), Lord Browne-Wilkinson afirmó que: “en ver-
dad, los jueces hacen y cambian el Derecho. La totalidad del Com-
mon Law conserva su vigencia en un mundo cambiante”, máxima
congruente con la vieja aseveración de William Blackstone que cali-
ficó a los jueces como oráculos vivientes del Derecho.
Paulatinamente, la Corona concibió un sistema de tribunales con
sede en la ciudad de Londres, en la Sala de Tribunales de West-
minster, cuya estructuración quedó delineada en tiempos de Eduar-
do I (1272-1307), contando el mismo con una conformación triparti-
ta, a saber: el Tribunal del Tesoro (Court of Exchequer), encargado
de los asuntos hacendarios, el Tribunal del Banco del Rey (Court of
King´s Bench), con competencia para conocer tanto de asuntos civi-

prevalecieron sobre las costumbres especiales de las distintas partes del territorio, y con tal
éxito que, a diferencia del derecho común del continente, no rigió tan solo como auxiliar,
como subsidiario tras las costumbres del país, sino con preferencia sobre el derecho con-
suetudinario local. La palabra así originada, Common Law, quedó entonces convertida a
modo de nombre propio para una cierta parte del derecho inglés. De las contraposiciones
en que se presenta se obtiene su auténtica significación. Se diferencia, 1. La Common Law
de la Civil Law; entonces Common Law equivale a Law of England, Law of the Land, y
como Civil Law se le contrapone al derecho romano; 2. Se diferencia Common Law y
Equity; en esta contraposición se opone al derecho escrito un derecho de equidad destinado
a corregirle; 3. Al diferenciar Common Law y Statute Law, se contrapone el derecho de
los juristas contenido en las decisiones de los tribunales, la Case-Law, el derecho casuista,
al derecho de la ley, el derecho no escrito al derecho escrito (Radbruch, 1958, pp. 40-41)
114
Circunstancias históricas particulares como la precoz formación de un Estado unitario
inglés, la unidad jurídica, la centralización judicial, la creación de un potente cuerpo
homogéneo de juristas y la existencia de un fuerte nacionalismo jurídico, se revelan como
factores importantes en el origen de las peculiaridades jurídicas del sistema del Common
Law inglés. Efectivamente, la Inglaterra medieval ya contaba con un poder centralizado y
la práctica jurídica nacional estaba en manos de jueces y abogados. La profesión jurídica
va adquiriendo un carácter corporativo creciente al asumir las Inns of Court la tarea de
formar juristas. Además el Common Law, de origen consuetudinario, surge con vocación
de aplicación general superpuesto a los derechos locales y no como derecho subsidiario
(Sánchez Martínez, 2000).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 143

les como penales, y el Tribunal de Causas Comunes (Court of


Common Pleas), solo competente para conocer asuntos civiles (Mo-
rineau, 2004).
En la ejecución de sus funciones, estos tribunales reales debían
buscar lo que había de común en las costumbres locales con la fina-
lidad de crear un Derecho unificado 115 , siendo un paso subsiguiente
la extensión de esas pautas resultantes, en principio localistas, a
todo el país, para así forjar una verdadera comune ley (en la termi-
nología normanda), esto es, un Derecho común para todo el territo-
rio inglés (Holmes, 1882, Pound, 1921, Couture, 1948, Cueto Rua,
1957, Sánchez Martínez, 2000, Morineau, 2004, Rojas Amandi,
2005, Torres Zárate y García Martínez, 2008), construido por la
acumulación progresiva de las soluciones que, caso a caso, fueron
sedimentando el modo de hacer jurídico anglosajón.
En meritoria disquisición de Radbruch (1958), que se propuso en
una de sus obras delimitar los caracteres del espíritu del Derecho
inglés, se resume lo antes expuesto:
La cultura jurídica de la civilización occidental se divi-
dió en dos grandes esferas fundamentales distintas: los
países del derecho romano recibido y de las codificacio-
nes posteriores elaboradas a semejanza del código Justi-
niano, y los países de la Case-Law anglosajona. En las
primeras es el legislador el promotor del derecho; en las
segundas, la magistratura; allí la determinación del de-
recho se hace descendiendo del principio jurídico al caso
particular; aquí, por el contrario, asciende del caso par-
ticular al principio jurídico. Allí se instituye el derecho

115
En este proceso de unificación, según la apreciación de Jenks (1930), por virtud del
cual el país adquirió un derecho común, tomó realidad el proverbio Judge made Law (el
Juez hace el Derecho), en el sentido de que fue moldeado y establecido autoritativamente
por los Jueces, pero que nació y se desarrolló en el pueblo, pues de sus costumbres y de
sus prácticas fueron sacados sus materiales. Así, sigue exponiendo el que fuera profesor en
Oxford, vemos que nuestra primera obra expositiva del Common Law fue escrita por un
Juez, el famoso Henry of Bratton o Bracton, que fue Juez del Banco del Rey, y en los
circuitos, a mediados del siglo XIII; y, por otra parte, vemos que el mismo Bracton, en el
título de su obra Leyes y costumbres de Inglaterra, da a entender que la costumbre fue una
de las fuentes de su inspiración, y el hecho de que el Common Law se haya definido largo
tiempo como la costumbre universal del reino es un testimonio, aunque inconsciente de
esta verdad (p. 38).
144 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

sobre la base de la ley y del espíritu de la ley; aquí, so-


bre la base de la vida jurídica y la naturaleza del asunto.
Las dos culturas jurídicas del mundo civilizado son tan
diferentes que, incluso, llega a ser casi imposible una
traducción de la terminología jurídica de la una en el
lenguaje de la otra (p. 17).
En sentencia de Hegel (1989), que fue un reacio defensor de la
codificación, entendida como la realización plana de la racionalidad
en la ciencia del Derecho, los principios abstractos no dicen nada a
los ingleses, criterio que es necesario matizar a fin de alcanzar ma-
yor claridad en lo que interesa a la presencia de elementos principa-
listas en los razonamientos jurídicos de raigambre anglosajona, no
obstante reflejar en buena medida el sentido pragmático, empírico y
realista 116 que ha reinado en la filosofía y la iusfilosofía de esa parte
del mundo.
En la familia jurídica anglosajona 117 , donde el juez es la figura
protagónica en un sistema de fuentes caracterizado por la plastici-
dad, el derecho no constituye un dato preconstituído, con su expre-
sión organizacional de las relaciones sociales de interés materializa-
do en un cuerpo normativo, un código, donde se conjugan hipótesis
en cierta medida anticipadas al caso que dibujan. Así, la concurren-
cia de la situación fáctica es independiente a la concepción de un
enunciado normativo de naturaleza general y abstracta. La semejan-

116
La profesora Sánchez Martínez (2000) tuvo en cuenta esta realidad cuando expuso
que el realismo inglés facilita la elaboración y la aplicación de un derecho que surge en el
caso, que es lo más cercano a lo concreto y lo tangible. El derecho nace del caso particular
observado en comparación con un caso anterior. La experiencia de generaciones va en-
grandeciendo un derecho en el que la intuición ha sido un factor clave, como manifestación
de un sentimiento jurídico enraizado. Un sentimiento jurídico que conforma la fuerza del
derecho, que le transmite una tremenda energía. Una intuición y un sentimiento jurídico
que no es exclusivo del juez sino, se dirá, de todo un pueblo. Un pueblo con un carácter
firme y de gran fortaleza, como Kant y Montesquieu atribuían al inglés, cuyos individuos
tienen una enorme seguridad interior y una gran confianza en su derecho pueden transmitir
tal seguridad como característica principal de tal derecho (pp. 490).
117
Geográficamente, además de Inglaterra y los Estados Unidos (apartando el caso de la
Luisiana), comparten este sistema de Derecho una parte no despreciable de las excolonias
británicas, destacándose entre ellas Australia, Nueva Zelanda y Canadá (con la excepción
de Quebec, que sigue la directriz latina). En Asia, Hong Kong, en su condición de antigua
posesión del imperio británico, al igual que la India, Malasia y Singapur. En el continente
africano sobresale el ejemplo de Sudáfrica.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 145

za se presenta entonces como un paliativo a la arbitrariedad, pues se


pretende resolver un caso sobre la base de la similitud que este
guarde con problemas planteados con anterioridad, lo que Schmitt
(1996) definió como un “pensamiento del orden concreto, fundado
en el derecho intrínseco de un caso determinado (p. 61).”
Lejos de lo que suele sostenerse en ocasiones desde los predios
continentales, en el Derecho angloamericano los órganos jurisdic-
cionales no solo resuelven conflictos tomando como fuente al com-
mon law, pues también utilizan en el desarrollo de sus funciones al
llamado statute law o statutory law (Pound, 1921, Jenks, 1930),
estando determinado el primero por la doctrina del precedente o
doctrine of precedent (Whittaker, 2008), mientras que el segundo
estriba de las normas constitucionales (en el Reino Unido, por
ejemplo, asumen esta condición el Bill of Rights de 1688, la Act of
Settlement de 1700, o la Human Rights Act de 1998; en los Estados
Unidos de América resalta la Constitución Federal de 1787, con sus
sucesivas Enmiendas, y las Constituciones propias de los Estados
integrantes de la Federación), de las que surgen de la actividad le-
gislativa (Acts of Parliament entre los británicos y las Acts of Con-
gress entre los norteamericanos, entre otras), de la legislación dele-
gada o subordinada, aprobada por entidades integrantes del poder
ejecutivo, o por las entidades profesionales en su caso (Orders in
Council del Privy Council y Statutory instruments de los Ministros
del Gobierno, entre otras, como ejemplos en el Reino Unido; en los
Estados Unidos destacan las órdenes ejecutivas presidenciales, las
State Administratives Rules and Regulations y las Municipal Ordi-
nances), y hoy, en el Reino Unido, de la normativa comunitaria
(Rojas Amandi, 2005, Whittaker, 2008, Tardío Pato, 2011).
En lo que atañe a la dinámica existente en los procesos aplicati-
vos que toman como referentes a estos dos polos, el profesor Tardío
Pato (2011) construyó esclarecedores comentarios 118 . Según el cono-
cido administrativista, en este sistema:

118
Jean Rivero (2002) analizó también la cuestión desde lo iusadministrativo, aunque sus
conclusiones son útiles para comprender genéricamente el fenómeno. Para este tratadista
galo, existen algunos abusos al asimilar el derecho civil francés y el Common Law de
Inglaterra, puesto que este se aplica al conjunto de la vida jurídica y trasciende a la distin-
ción entre derecho público y derecho privado. Pero, precisamente, a partir de ese postula-
do el Administrative Law se presenta como un derecho derogatorio propio a la sola Admi-
146 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

También opera el principio de supremacía legislativa


(legislative supremacy), según el cual prevalece el statu-
te law sobre el common law, porque los órganos juris-
diccionales no pueden anular o dejar de aplicar una
norma de statute law, mientras que una Ley sí que pue-
de modificar un precedente judicial, impidiendo que
pueda ser invocado como tal por decisiones judiciales
posteriores. Otra cosa, es la posibilidad de anulación de
legislación delegada o secundaria, por exceso en la dele-
gación (ultra vires) y su consiguiente nulidad (p. 38).
Seguidamente, explicaba haciendo eco de las ideas de Allen
(1969) que:
Se resalta que, al aplicar el statute law (el Derecho ba-
sado en normas legislativas o administrativas y no exclu-
sivamente en precedentes judiciales), los jueces se en-
cuentran casi en la misma posición que los jueces del
Derecho Continental al aplicar dicho tipo de normas,
con utilización de los precedentes judiciales esta vez
como precedentes de interpretación de dichas normas de
origen no judicial. Pero se añade que está tan arraigado
el principio de analogía judicial (es decir, la doctrina del
precedente vinculante) que se seguirá en la práctica un
mecanismo semejante al de la aplicación del common
law (…), por lo que se rige más por la regla que estable-
cen las sentencias precedentes que por la propia regla de
los textos normativos del statutory law (p. 39).
Ahora bien, las sentencias que de forma casuística brindan solu-
ción a altercados de hecho con trascendencia jurídica son fuentes
productoras de reglas (rueles), no obstante, el precedente que estas
conjugan se va estructurando sobre criterios genéricos (principles),

nistración. Solamente la derogatoria del Common Law, creación histórica del juez, no
puede resultar sino de la decisión del Parlamento soberano: decisión directa en el caso del
acto legislativo, o indirecta en el caso de la legislación delegada, obra del ejecutivo debi-
damente habilitado por el Parlamento. Se llega entonces a un contraste total con la situa-
ción francesa: el Common Low que se aplica principalmente, en la práctica, a las relacio-
nes entre los particulares, es un judge mode law, un derecho exclusivamente jurispruden-
cial, mientras que el Administrative Law por definición no puede ser sino un derecho escri-
to (p. 175).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 147

desarrollados también doctrinalmente, que van asentando conceptos


directrices que informan al juez en los procesos de selección de las
resultantes jurisprudenciales de la que ha de extraer la(s) norma(s)
que contiene(n) la hipótesis que encierra al caso que se le presenta
(ratio decidendi). Así, la doctrina del precedente supone tanto la
sistematización de reglas como de principios 119 , jugando estos últi-
mos un rol director y justificador con respecto a las primeras.
En consideración de Londoño (2007):
El estudio de la principalística jurídica es complejo y de
enorme peso filosófico, por lo que muchas veces es difí-
cil apreciar con absoluta claridad la injerencia que en el
devenir jurídico tienen los principios generales del De-
recho, debido especialmente a la cada vez mayor com-
plejidad del derecho codificado o de vertiente romano-
germánica. Sin embargo, existen situaciones en que sus
funciones creativa, interpretativa e integradora se pre-
sentan de manera inmediata, conjunta y palpable, como
en caso del common law, que si bien es un derecho que
en parte se ha codificado, es en gran medida un derecho
construido por los jueces con base en cientos de años de
casos acumulados, que van forjando las directrices que
deben seguirse para resolver casos análogos (p. 56).
En consecuencia, y asumiéndose las reflexiones de Esser (1961),
es posible identificar dos funciones cardinales de los principios en el
sistema jurídico angloamericano:

119
En certero juicio de Esser (1961): en todo auténtico Derecho del caso el concepto de
principio posee un carácter heurístico, no dogmático. Del mismo modo que el case law
entero, con su método pragmático, cede gustoso, con todo el respeto pero sin envidia, al
método idealista del Derecho codificado la ventaja del sistema, así también sus principios
renuncian a toda forma de validez axiomática. La necesidad de compendiar los conoci-
mientos a que el caso ha dado lugar en un principio que no esté paralizado por la dudosa
distinción entre lo que en los precedentes fue ratio decidendi y dictum, ni amenazado por
los artificios forenses de la construcción, ni constreñido por los límites formales del stare
decisis, no tiene un origen metodológico, sino puramente práctico. Pero este aspecto prác-
tico: elección de los precedentes que cuadran al caso presente, da siempre origen a la idea
de que la sentencia no podría encontrarse prefigurada en los precedentes, si a estos no les
subyaciera, como fundamento, una doctrina general. Esta doctrina es lo que hay que des-
cubrir y aplicar, piensa también el common lawyer (p. 237).
148 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1. Como punto de partida del razonamiento jurídico, que


en el pensamiento problemático ponen de relieve en cada
caso un aspecto de la misión fundamental de una institu-
ción determinada, misión necesariamente antieconómica,
invitando a un tratamiento dialéctico de un problema
que, siendo antiguo, se presenta siempre en casos nue-
vos. De este modo actúan los principios como topoi en
el sentido de la casuística retórica.
2. Como recapitulaciones de índole heurística (no obli-
gatorios conceptualmente) de la ratio iuris. A este pro-
pósito, su tarea es la de caracterizar teleológicamente
determinados planteamientos y las series de sentencias
que a ellos se refieren.
La concepción de la equidad (Holmes, 1882) también ha sido un
puntal a tener en cuenta en las derivaciones principalistas en el sis-
tema que se analiza, pues su desarrollo, en cierta medida, trasciende
y complementa la tradición del common law, entendido en sentido
estricto. La Equity, cuya utilización en Inglaterra tiene su génesis en
la imposibilidad de brindar respuestas a determinados casos desde la
óptica consuetudinaria y del precedente, constituye una apertura a la
vinculación de las máximas iusnaturalistas y del concepto justicia
como una de sus manifestaciones fundamentales, siendo el procedi-
miento adoptado en estos casos el recurrir directamente al monarca
a fin de solventar el conflicto, correspondiendo a la autoridad ecle-
siástica, esto es el Lord Canciller, los pronunciamientos al respecto.
En los inicios de la configuración sistémica, los supuestos de esta
naturaleza fueron considerados como eventuales, no obstante la cre-
ciente configuración que estos experimentaron dio al traste con la
creación de un nuevo orden jurisdiccional: las Courts of Equity.
Esta diferenciación ab initio de ambas jurisdicciones se fue des-
dibujando a partir de la promulgación de las Judicature Acts (1873-
1875) en Inglaterra (Pound, 1921, Radbruch, 1958, Whittaker,
2008), que dispuso su combinación en pos de lograr una administra-
ción de justicia unificada y coherente, autorizando así el uso indis-
tinto de las fuentes que le subyacen, lo que ha provocado que, al
paso del tiempo, se encuentren comprendidas en el nomen common
law, no obstante seguir con vigencia ciertas diferencias entre ellas.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 149

En los Estados Unidos este fenómeno tuvo lugar, como bien refie-
ren Rojas Amandi (2005) y Tardío Pato (2011), al calor de la entra-
da en vigor en New York del Field Code of Civil Procedure de
1848, que introdujo la demanda civil única, pero la unificación de
las vías procesales del common law y de la equity no se produce en
el proceso federal hasta 1938, sin perjuicio de que la diferencia
formal permanezca porque, en los juicios por jurado, solo se pue-
den plantear cuestiones de common law en sentido estricto.
Claro resulta que las maxims of equity oxigenaron la técnica, en
ocasiones rígidas, del precedente, a la vez que complementaron el
corpus consuetudinario, 120 siendo factible a su tenor introducir los
pigmentos axiológicos que le son intrínsecos al iusnaturalismo en
tanto posicionamiento ontológico con respecto al Derecho. La equity
constituye, en dos palabras, un catalizador principalista ab intra del
Derecho angloamericano.
Esser (1961) estuvo planamente consciente de tal pendiente, ra-
zón por la cual concluyó su estudio sobre la temática reparando en él:
En el ámbito jurídico inglés, el papel históricamente
principal lo han desempeñado los principios de equidad.
Pues aquí lo singular podía y debía ser desarrollado más
allá de la tradición del common low de las maxims of
equity, y la influencia de esta evolución más indepen-
diente de las reglas substanciales derivadas de principios
ha ejercido sobre el common law, no es en modo alguno
despreciable. Con ello me refiero no solo a la adopción
por parte del common law de figuras y categorías sueltas
originariamente concebidas en la equity, sino la habilita-
ción a los elementos de una consideración racionalista
incluso en el derecho formal (…). Así los principios de
equidad penetran también en las instituciones at law
(…). Ello ocurre especialmente allí donde también la or-
ganización de los tribunales ha borrado la antigua distin-
ción y el procedimiento, en su autonomía, mezcla los

120
Cfr, el principio del estoppel a la obligación de aceptar una suma menor como pago
total de la deuda. Vid, Central London Property Trust contra High Trees House Ltd.
(1947) y D&C Builder contra Rees (1965). En el mismo sentido, repárese en el concepto
error en equidad usado por Lord Denning en Solle contra Butcher (1950).
150 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

elementos. Sin embrago, el sistema del common law


queda exteriormente intacto, pero en la práctica no hay
una sola solución que no abra a un equitable remedy el
acceso a la jurisprudencia del common law. Las ideas
modernas de la distribución del riesgo y de la responsa-
bilidad en virtud de la apariencia jurídica han precipita-
do en reglas del common law, que no pueden desmentir
su procedencia de principios de equidad. Así hoy (la)
equity ha acabado siendo menos importante como suma
de una masa jurídica cerrada, que como expresión de los
principios o standards de este sistema y del enfoque éti-
co-jurídico que les es propio, el cual solo remite al dere-
cho estricto cuando ambas partes se escudan en princi-
pios de equidad igualmente atendibles (pp. 274-275).
Como se ha podido constatar, el principalismo no es fenómeno
exclusivo del ius continental, como pudiera inducirse de no pocos
acercamientos doctrinales que giran exclusivamente en torno a la
presencia de los principios generales del Derecho como parte inte-
grante de los sistemas de fuentes formales consagrados habitualmen-
te en las codificaciones civiles y, más recientemente, en los textos
constitucionales. Sin embargo, no se ha podido pasar por alto el
impulso que para la cuestión supuso el enfrentamiento de Dworkin
al positivismo de Hart, sirviendo sus conclusiones para revitalizar el
debate en nuestra familia jurídica, aunque la tendencia genérica ha
sido la de asumir o criticar los postulados de uno u otro pensador
sin pretender acercarse a la materia que los condicionó.
I.5.7. Brevísimas notas sobre la idea de principios generales en
el Derecho soviético 121
Las estructuras principalistas, como reflejos del impacto de la
ideología 122 en la concepción de la armazón de las fuentes materiales

121
Lo contenido en este apartado es la primera presentación de un proyecto investigativo
mucho más profundo que en estos momentos realiza el autor sobre el sistema de fuentes
formales en el Derecho soviético.
122
Es clásica la polémica sentencia esgrimida por Marx y Engels en ocasión del Mani-
fiesto Comunista (2007), en la que de forma clara dejan sentada la íntima relación de de-
pendencia existente entre la ideología defendida desde el poder político y las construccio-
nes jurídicas. Plantearon estos autores con notable instrumentalidad, refiriéndose a la
comunidad burguesa, que: vuestras mismas ideas son engendro de las relaciones burguesas
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 151

y formales, fueron una constante en la fisonomía del Derecho sovié-


tico. El carácter alternativo con que se pretendió legitimar a todas
las construcciones jurídicas de esta nueva cultura, obligó a sistema-
tizar las pautas generales que debían fungir como brújulas en el ca-
mino a seguir para dejar atrás a la vieja sociedad burguesa y dar
paso a la sociedad comunista 123 .
Este pensamiento fue el que informó la redacción del artículo 69,
apartado 2, de la Constitución de la URSS de 1936, según el cual:
El ciudadano de la U. R. S. S tiene la obligación de ob-
servar la Constitución de la U. R. S. S y las leyes sovié-
ticas, de respetar las reglas de vida en la sociedad so-
cialista y de llevar dignamente el título de ciudadano de
la U. R. S. S.
Como se puede apreciar con facilidad, el artículo presentado
atribuye vinculación jurídica a las reglas de vida propias de la so-
ciedad socialista, lo que de cierta manera rompe con cualquier ves-
tigio de automatismo legal a fin de introducir construcciones neta-
mente sociológicas. Ahora bien, lo cierto es que la ya aludida meta
de dejar a un lado la tradición jurídica de raigambre burguesa, im-
plicó la posibilidad de incurrir en constantes situaciones de vacíos y
contradicciones regulativas, lo que hizo del todo factible concebir
pautas directrices que potencialmente pudieran suplir estos desper-
fectos, a la vez que fungir como guías de todo proceso creativo fu-
turo. No obstante, es imposible negar que la materia prima funda-
mental en la forja de estos arquetipos principalistas fue la política,
tanto en lo que interesa a su costado práctico como en lo tocante a
su base ideológica.

de producción y propiedad, como el derecho no es más que la voluntad de vuestra clase


erigida en ley: una voluntad cuyo contenido está determinado por las condiciones materia-
les de existencia de vuestra clase (p. 22).
123
Una ejemplificación puede encontrarse en el Código Civil de la República Democrá-
tica Alemana, de 1975, que entró en vigor el 1° de enero de 1976, sustituyendo las partes
del BGB que seguían vigentes. El Derecho Civil se considera al tenor de este cuerpo legal
como un instrumento del Estado socialista que debe ser puesto en función de consagrar el
interés de ejercer activamente una influencia sobre el desarrollo y la formación de las
condiciones de la sociedad socialista conforme al plan. Se derivan como correlato algunas
consecuencias de importancia, por ejemplo, la sustitución de la parte general, según la
clasificación clásica alemana, por los principios del Derecho civil socialista, en cuyo senti-
do tienen que ser interpretadas y aplicadas todas las reglamentaciones particulares del
Zivilgesetbuch.
152 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En un interesante trabajo de Engels y Kautsky (1955) se estable-


ció una especie de sinonimia entre la concepción jurídica del mundo
y la concepción burguesa del mundo, ambas contrarias a la concep-
ción cristiana del mundo, pendiendo dicha identificación en la exis-
tencia de un aparato estatal valedor de los intereses rectores de la
clase triunfante en los movimientos revolucionarios de la moderni-
dad. Con esta idea de base, los estudios posteriores, en especial los
de Stucka (1974), enfrentaron dicha concepción jurídica del mundo
a la concepción proletaria o comunista del mundo, llegando a sen-
tenciar este autor soviético a la altura del año 1918 que: “lo que
necesitamos ahora no son tanto juristas como comunistas (p. 239);”
lo que certeramente denota una fuerte propensión a la trasmutación
de las concepciones jurídicas existentes por otras nuevas, tendentes
a legitimar el proceso revolucionario del proletariado, para lo cual
solo contaban sus artífices, Lenin entre ellos, con algunas máximas
dispersas de los clásicos, cuya idea central fue la supeditación de la
ciencia del Derecho a las exigencias de la realidad social.
Resulta imprescindible entender tal cadencia de pensamiento de
la mano de sus forjadores, motivo por el cual, y reparando en la
extensión de las citas, resulta necesario reproducir las ideas de
Stucka (1974) al respecto, a fin de ganar claridad en el análisis:
Mi consigna era y sigue siendo todavía hoy revolución y
legalidad revolucionaria. Quien razone según la dialéc-
tica revolucionaria y no según la lógica jurídica no pue-
de pensar otra cosa. La fuerza de la dictadura proletaria
consiste precisamente en que es al mismo tiempo un Es-
tado y una revolución. La revolución burguesa se dife-
rencia de ella por el hecho de que, al formar el nuevo
Estado burgués, la revolución se declara desorden. El
Estado es un mecanismo -también automático a su ma-
nera- que, dentro de los límites o sobre la base de la le-
galidad, sirve a la burguesía, necesitada de defender la
santidad de la propiedad privada y de la libertad contrac-
tual. Pero este mecanismo es un mecanismo malo: lo di-
rige la mano invisible de un director de escena de clase,
y cuando es sustituido abiertamente por el fascismo la
cosa entra en el curso natural del desarrollo.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 153

Para el Estado burgués, pues, el cuadro está claro: en la


letra de la ley está el fetichismo de la legalidad; de la
legalidad en general, porque se trata solamente de la ley
burguesa. Se considera con desconfianza toda ley nueva:
¿es conveniente para la burguesía? Este es el concepto
de legalidad que nos ha llegado; no el concepto de lega-
lidad revolucionaria.
La legalidad revolucionaria es algo muy distinto. No se
contrapone en absoluto a la revolución, no es un freno a
la revolución en su conjunto. Puede parecer un freno so-
lo a quien está enfermo de izquierdismo inútil e inopor-
tuno. La esencia de la revolución proletaria consiste en
que su victoria y la instauración de la dictadura proleta-
ria entregan a la revolución un nuevo y poderoso instru-
mento: el poder estatal; y el ejercicio del poder estatal
consiste, por una parte, precisamente en la promulga-
ción de la ley, en la posibilidad de influir en el decurso
de los acontecimientos y ante todo en la lucha de clases
de una manera organizada, por medio del derecho: Dic-
tadura del proletariado no significa cese de la lucha de
clases, sino continuación de la lucha de clases en una
forma nueva y con nuevos medios (pp. 337-338).
Esta aversión para con la creación jurídica burguesa tuvo una in-
teresante expresión con la promulgación de la célebre Ley de 30 de
noviembre de 1918, que de forma manifiesta derogó y prohibió toda
referencia a las leyes anteriores al 7 de noviembre de 1917, co-
rriendo igual suerte la jurisprudencia zarista. Así, los jueces soviéti-
cos, en el caso de que las nuevas leyes no ordenaran una solución
adecuada al caso controvertido a ellos presentado, debían resolver
conforme a su sentimiento socialista del derecho, apoyados en todo
momento en las correspondientes derivaciones de la doctrina
marxista-leninista, asumidas como principios orientadores, en des-
dén de otros posibles arquetipos principalistas con base en platafor-
mas filosóficas diferentes.
El afloramiento de los ejercicios diferenciadores de la producción
jurídica soviética con respecto a la occidental, tanto la de raigambre
continental como la anglosajona, tuvo su afianzamiento definitivo a
partir de la década de los años treinta del siglo pasado, momento de
154 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

socialización de las directrices económicas, puntales a través de las


cuales era posible argumentar una serie de divergencias localizadas
en la superestructura social. En lo que al Derecho compete, la dife-
renciación consistió en el siguiente terceto de argumentos: mostrar
que sus sociedades se formaron sobre nuevos principios que exigían
nuevas leyes; demostrar la superioridad del derecho socialista sobre
el derecho capitalista; y defender el derecho socialista contra las
acusaciones hechas en el mundo occidental de que no es ni siquiera
derecho (Quigley, 1989, Gsovski, 1948, Poulantzas, 1969).
En corolario, la principalización 124 , con base en las doctrinas
marxistas y en la realidad socioeconómica de los países integrantes
del campo socialista, fue la opción escogida para diferenciar al nue-
vo Derecho de los rezagos capitalistas precedentes y latentes en mu-
chos sentidos en disímiles instituciones, entendido este como un
estadio necesario de coordinación de las relaciones sociales sobre la
base de paradigmas no enajenantes y no fetichizantes, pero even-
tualmente llamado a la desaparición, de conjunto con el aparato es-
tatal, al tenor del asentamiento de la dictadura del proletariado, por
resultar innecesario de acuerdo con las formas sociales de vida que

124
Esta inclinación soviética al principalismo fue observada por Hazard (1965) como un
punto de semejanza con los sistemas de corte civilista: existe mucha semejanza en estilo
entre los sistemas romanistas y marxistas. Ambos sistemas muestran la misma afinidad por
principios generales, la misma preferencia por el Derecho recogido en códigos, la misma
forma en la que los jueces interpretan los códigos (p. 288). No obstante, en otra de sus
obras (1958) identificó una diferencia raigal al respecto en las funciones de la figura del
líder: el líder soviético es concebido como un enunciador para la gente de políticas que él y
sus colegas consideran benéficas luego de un largo estudio del marxismo y del desarrollo
soviético (…). Parece probable que sea esta diferencia en actitud hacia la relación entre los
líderes y su público lo que ha separado el sistema soviético del occidental, y que no se
deba al hecho de tener economías diferentes (p. 96). Por su parte, Ioffe sostuvo desde los
predios civilistas que: (1960): el Derecho civil soviético, desde su nacimiento e instaura-
ción en los primeros años de la victoria de la gran Revolución de octubre, hasta su estado
actual, como Derecho civil del país del socialismo victorioso y del comunismo en cons-
trucción, ha atravesado por diversas fases de desarrollo. Sin embargo, pese a las muy
importantes modificaciones que su contenido ha experimentado en los cuarenta años trans-
curridos, existen una serie de principios y postulados fundamentales peculiares del Dere-
cho soviético en todas sus etapas, inherentes a su propia naturaleza, determinada por el
carácter y la esencia de la revolución socialista y el Estado de la dictadura del proletariado.
A lo largo de la historia, dichos postulados y principios van desarrollándose y fortalecién-
dose y solo se modifican las formas en que se expresan y los métodos de su aplicación.
Los mismos principios, no obstante, siguen en vigor y se conservan como fundamentos
sobre los que descansa el Derecho civil de la U. R. S. S (p. 15).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 155

ya habían sido proyectadas en la doctrina (David, 1949, Poulantzas,


1969, Zhidkov, 1980, Hobsbawm, 1983, Palmer, 1994, Yurre, s/f).
I.5.8. Primeros pasos del principalismo en Cuba. Realidad
positivada y primera manifestación sistémica
El dedicar un pequeño espacio a la génesis de los principios ge-
nerales del Derecho en la vida jurídica cubana trasciende a cual-
quier pensamiento sectorialista. Si bien es palmario el hecho de que
la reconstrucción histórica de las instituciones de raigambre teórico-
jurídica sigue siendo una tarea pendiente en el gremio especializado
de la mayor de las Antillas, la colocación de este pequeño apartado
responde a exigencias más instrumentales y mucho menos profun-
das. Hasta el momento se ha discurrido por los grandes monumen-
tos de la codificación occidental, realizando un alto en las peculiari-
dades del tema en la cultura jurídica anglosajona y soviética, a fin
de conseguir la conformación de un cuadro explicativo lo más hete-
rogéneo posible.
Corresponde ahora la puntualización de una consecuencia, es de-
cir, de uno de los casos de acogida del principalismo latente en el
ideario codificado euroccidental en el Nuevo Mundo. La direcciona-
lidad de la recepción en Cuba del Derecho decimonónico español,
hace del todo plausible la elección, toda vez que su prolongado esta-
tus de colonia trajo aparejado un sólido arraigamiento de las pulsio-
nes jurídicas hispanas tanto en las proyecciones legales autóctonas
como en la doctrina y en la jurisprudencia.
I.5.8.1. La realidad positivada de los principios generales del
Derecho en Cuba al tenor de la entrada en vigor del
Código Civil español de 1888
La entrada en vigor en Cuba del Código Civil español de 1888
supuso, al decir del profesor Rapa Álvarez (1986), la consolidación
del sistema romano-francés de Derecho Privado en nuestro entorno
jurídico. Este suceso abre el comienzo de la vida positivada cubana
de los principios generales del Derecho como resultado de la recep-
ción de un cuerpo legal que, en su esencia, era contentivo de las
directrices principalistas heredadas del iusromanismo, conjugadas
con la idea de la observancia preponderante de la ley cuajada al
compás del Code de 1804. El resultado fue la consagración de un ya
analizado artículo 6 donde la categoría que se estudia ocupó un lugar
terciario, precedida por la ley y la costumbre.
156 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La jurisprudencia española aplicable a Cuba hasta el año 1898


desplegó, en lo que al tema interesa, concepciones en extremo rígi-
das, así, para que los principios generales entraran en vigor como
efectivas fuentes del Derecho y para poder fundar en su infracción
el consecuente recurso de casación, se hacía necesario cumplimentar
las siguientes exigencias (Scaevola, 1901):
1. Ser aplicables de forma meridiana al caso controver-
tido.
2. Que su aplicación no suponga la contradicción o la
discordancia con las directrices consagradas en el dere-
cho positivo.
3. Estar reconocidos como tales, ya sea en dos senten-
cias del Tribunal Supremo, en reglas extraídas de los
cuerpos romanos y canónicos, o de las grandes compila-
ciones españolas (especialmente Las Partidas).
4. Que en su alegación se cite claramente la sentencia
del Tribunal Supremo o la regla que lo habilite.
Esta rigidez jurisprudencial fue consecuencia de un tratamiento
de los principios generales del Derecho desde los contornos exclusi-
vos del viejo iuscivilismo. Solo interesaba desde esta perspectiva la
vocación supletoria que estos cumplen en el sistema de fuentes, esto
es, su función instrumental con respecto a las posibles falencias de
la ley y la costumbre, que permite que el juez no deje sin solución
un caso determinado. Las reflexiones iusfilosóficas no habían repa-
rado en el valor ontológico de esta categoría, en su presencia fun-
dante de toda la ordenación jurídica y en su papel orientador del
fenómeno jurídico en sus movimientos históricos.
Estas tendencias llegaron por ósmosis a la Cuba republicana. El
1° de enero de 1899 llegaba a su fin la dominación española y se
inició oficialmente la primera intervención militar norteamericana,
que no concluiría hasta mayo de 1902. Con la aparente finalidad de
preparar a la isla para la vida independiente y republicana, el mando
militar de los Estados Unidos tomó una serie de medidas encamina-
das a salvaguardar la estabilidad jurídica. Así, en las palabras de
toma de posesión pronunciadas por el general John R. Brooke (Pi-
chardo, 1973), se deja en claro que:
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 157

El Código Civil y Criminal existentes al terminar la soberanía


española, quedarán en vigor, con aquellas modificaciones y cambios
que de tiempo en tiempo crean necesarios en interés de un buen
gobierno (pp. 11-12).
La ratificación de la vigencia del Código Civil hispánico en suelo
cubano se concretó en la Disposición Transitoria Séptima de la
Constitución de 1901. Esto posibilitó la inserción de los principios
generales del Derecho a los debates de la naciente República, no
solamente en el espacio doctrinal, pues desde 1899, en virtud de la
Orden Militar No. 41 de 14 de abril, se había creado el Tribunal
Supremo de Cuba, órgano que con su jurisprudencia arrojaría im-
portantes conclusiones con respecto al tema.
Es loable dejar esclarecido, tomando en consideración los pen-
samientos de Diego Vicente Tejera (1925), que la ruptura de los
lazos de dependencia política con España no supuso una desatención
a los movimientos de la doctrina jurídica y la legislación de ese pa-
ís 125 . Un ejemplo al respecto puede ser el caso de Montoro, que a la
altura del año 1902 participaba de una visión tradicionalista de los
principios generales del Derecho, ensalzadora de la herencia roma-
na, propia de los estudios peninsulares de la época. También la pro-
ducción en sede de Derecho Civil (Del Cueto y Pazos, 1921, Aran-
go y García, 1926, Aramburo, 1927, Núñez y Núñez, 1934, Fer-
nández Camus, 1944, Rodríguez Álvarez, 1944, Guerra López,
1947, Machado, 1950, Sánchez Roca, 1951, Le Riverend, s/f, Tre-
lles Boissier, 1952, Entenza Escobar, 1957) y Derecho Procesal
Civil (Casasús, 1937, Del Junco y André, 1942, De Montagú,
1944, Martínez Escobar, 1950), con independencia de que la nor-

125
Alberto Blanco (1952) analizó la cuestión del modo siguiente: la República, pues,
hubo de iniciar sus pasos en el terreno de los jurídico con los mismos instrumentos de que
la Metrópoli había hecho uso por espacio de siglos, lo que ya por sí solo deja ver las difi-
cultades que una legislación extensísima y variada, integrada por Códigos fundamentales y
por enorme número de reales decretos y órdenes, leyes especiales y disposiciones adminis-
trativas de todo género, habría de suscitar en su aplicación (…) el tema mismo de la vigen-
cia resultaba extremadamente complejo, porque las disposiciones a considerar podían
estimarse contradictorias, o incongruentes a lo menos, con el nuevo régimen político,
siendo menester apreciarlas en relación a lo dispuesto por el Gobierno español, bien para
hacerlas extensivas a Cuba, bien por abstenerse de hacerlo -lo que engendraba serias dudas
al respecto- bien para que se apreciara en el caso el no cumplimiento de determinados
requisitos sobre la aplicabilidad en este país de las normas promulgadas por aquel (pp.
369-370).
158 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

mativa vigente sobre la cual se estructuró era española, mostró un


fuerte apego con la teoría y con la jurisprudencia (Núñez y Núñez,
1948) facturada en esa nación.
En lo que a proyectos legislativos (Roig de Leuchsenring, 1918)
interesa el panorama no fue diferente. La tendencia de tener a la ley
sustantiva civil española como primer referente en toda pretensión
de redactar un Código Civil autóctono (Rodríguez Acosta, 1936),
fue debatida y consentida en el Primer Congreso Jurídico Nacional,
celebrado en La Habana entre los días 27 y 30 de diciembre de
1916. En este marco, la guía de redacción aportada por Luis de
Solo (1918), que a la sazón era el Secretario de la Junta Nacional
Operativa, si bien no contemplaba en ninguna de sus partes a los
principios generales del Derecho, dejaba establecido en la primera
de sus bases:
El Código, que será el único para toda la República, se
ajustará, en todo cuanto en estas Bases no se exprese,
indique o sugiera como reformas o modificaciones que
deban de introducirse, al Código Civil que comenzó a
regir en cinco de noviembre de mil ochocientos ochenta
y nueve (p. 135).
Como resultado de los debates de este importante cónclave se
procedió a distribuir, entre las voces jurídicas más autorizadas de la
época 126 , la autoría de los diferentes Libros que, ad finem, integrarí-
an el nuevo codex civilis cubano. A los efectos de los objetivos per-
seguidos, es necesario detenerse en el proyecto de Libro Primero
que se debe al ingenio de Mariano Aramburo (1929).
Sintéticamente, se puede caracterizar este esfuerzo como una
combinación de la metodología de codificación alemana con los
elementos de la doctrina iusprivatista española 127 . En efecto, el viejo

126
José Antolín del Cueto fue el encargado de la ponencia del Libro V (obligaciones),
Ángel Betancourt asumió la redacción del Libro IV (sucesiones), Octavio Giberga fue el
responsable del Libro III (bienes), mientras que corrió por cuenta de Antonio Sánchez de
Bustamante y Sirvén la confección del Libro II (familia).
127
En palabras del autor: incluyo en este libro primero del proyecto lo elementos de la
relación jurídica (sujeto, objeto y hecho), plan que ha conquistado ya en la ciencia (…) el
asentimiento de las más altas autoridades contemporáneas (…); es en el fondo el del código
alemán; pero bien pronto observará el lector que el de mi proyecto no sigue al del cuerpo
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 159

plan de Gayo es dejado a un lado por Aramburo, siendo evidente la


asunción de las directrices de Savigny, consistentes en la proyección
de una parte general y cuatro partes especiales. No obstante, fuera
del marco organizacional, es capital la semejanza, en el tratamiento
institucional, con la norma sustantiva y la teoría civilista ibérica,
especialmente con las interpretaciones y construcciones dogmáticas
propuestas por el español Sánchez Román (1911).
No figura es este proyecto ningún precepto que establezca un sis-
tema de fuentes formales del Derecho, por lo que los principios
generales no aparecen consagrados en ninguna de sus partes. En
este sentido, se aprecia el distanciamiento de los posicionamientos
españoles, bien por la mentada sinonimia con el BGB o por el influ-
jo de los aires positivistas que ya comenzaban a respirarse con más
fuerza.
Por su parte, el Proyecto de Código Civil para Cuba que se debe
a la labor de Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén (1940), no
mostró, en lo que a principios generales del Derecho compete, una
desvinculación con los cánones españoles. Así, en su artículo 1°,
dedicado al sistema de fuentes, se hace latente la reminiscencia al
artículo 6° del Código Civil de 1888, debiendo resaltarse como as-
pecto diferenciador la exclusión de las materias penales en su apli-
cación y el novedoso rol vinculante atribuido a la jurisprudencia 128 .
El influjo español fue constante en todas las áreas del saber jurí-
dico que paulatinamente se fueron desarrollando en la vida intelec-
tual nacional. Por esta razón, es crucial no perder de vista, en lo
que a principios generales del Derecho interesa, el estado de la
cuestión en el ideario jurídico de la antigua metrópoli, a fin de
comprender a cabalidad las tendencias seguidas Cuba en el marco
temporal que se analiza, tanto en los estudios específicos como en la
arena iusfilosófica.

legal citado sino en sus líneas generales (…); se separa ya notablemente del código germá-
nico (…) para seguir a Sánchez Román (p. 5).
128
Artículo 1°: Son fuentes del Derecho: 1. La Ley. 2. Fuera del orden penal, cuando
no haya ley exactamente aplicable, en su letra o en su espíritu, al punto controvertido, se
aplicará la costumbre del lugar; a falta de ella, la doctrina contenida para casos idénticos
en más de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, y, en defecto de ambas, los
principios generales del derecho.
160 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I.5.8.2. El pensamiento de Pablo Desvernine como primera


manifestación sistémica del principalismo en Cuba.
Su partidismo iusnaturalista
Sin lugar a dudas, las reflexiones más extensas y profundas sobre
los principios generales del Derecho en la doctrina prerrevoluciona-
ria de la que se tiene noticias, corresponden a la obra del profesor
Pablo Desvernine. La situación temporal de su obra supone la pro-
yección perspectiva de una tendencia alejada del iuspositivismo pos-
teriormente asumida por un número importante de autores y con
notables reflejos en la esfera jurisprudencial (Prieto Valdés, 2009).
El punto de partida de Desvernine (1928) es el concordato con las
ideas de Stammler (1929, 1941) sobre la infructuosidad de conside-
rar que el Derecho se resume a los estrechos límites de las leyes
escritas, y que en las regulaciones codificadas se condensen todas
las respuestas del fenómeno jurídico a las diversas relaciones que
pueden tener lugar en la dinámica social 129 . Así, participa de aceptar
la existencia de un Derecho no escrito, cuyo rol, orientador por
excelencia, permite una concepción sociológica de lo jurídico (Des-
vernine, 1900).
De tales conclusiones se desprende la presencia de principios de
carácter científico en el Derecho, encaminados a brindarle a este un
verdadero carácter sistémico. En palabras de este autor (1928):

129
Puntualizó este autor cubano que: toda humana investigación aspira, en efecto, a lo
que es más general, y, por tanto, a lo que es menos concreto y particular. En realidad,
mucho más allá de todos los códigos escritos existe, más que algo, mucho, que los tras-
ciende y que excede a su contendido material, no ya únicamente con lo que pudieran lla-
marse reglas de equidad o de moral, sino con conceptos de mayor elevación y más abstrac-
tos, de orden casi ideal, que seguramente no están escritos en leyes positivas, siendo evi-
dentes que son, todos estos elementos, indispensables para hacer frente a los problemas
que vengan a surgir y a exigir resolución, siendo igualmente necesarios para desentrañar el
sentido del Derecho positivo. Un poco más adelante enfatizaba sobre la necesidad de los
estudios transdisciplinarios: aunque no fuera más que por lo esencial que ha de ser siempre
utilizar los recursos de la lógica y de la analogía, es forzoso poseer conocimientos que no
procuran las leyes escritas, sino que tienen sus fuentes en no pocas disciplinas con cuyo
auxilio es que solamente pueden aplicarse los preceptos de lógica y analogía (…). No es,
desde luego, de difícil inteligencia ese proceso de elevación de lo particular a lo general,
esto es, elevarse de un precepto específico y concreto del Código Civil, a las leyes supe-
riores y generales que rigen las materias contenidas en el Código Civil, para después des-
cender de esa altura mental, sin saltos ni intervalos, al caso particular de que se trate cuan-
do se estudia un Código Civil (…); es el Derecho general, únicamente, el llamado a la
solución de esas cuestiones desconocidas, solución que hay que obtener de su fondo inago-
table, mediante conocimientos superiores a los que pueden derivarse de la letra de un
Código (pp. 14-16).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 161

No basta en Derecho la regla escrita, ni muchas reglas


escritas, dado que se requieren principios superiores que
esas reglas no expresan, y sin los cuales (…) todos esos
preceptos podrán constituir una suma, una acumulación
o adición material de unos a otros, pero no un organis-
mo, un cuerpo unitario y consistente que venga a ser
una verdadera síntesis superior, que resistirá con más
vigor a la ley del cambio, que los preceptos particulares
y concretos que están sujetos al imperio de la variación
(pp. 19-20).
Como se aprecia, el iusnaturalismo de Desvernine, que ya había
sido delineado en sus estudios de Derecho Civil (1893) 130 y en las
alabanzas a la obra de Aramburo (1925) 131 , no descansa en la ponde-
ración de un simple concepto trascendente y objetivado. Su enfoque
es sociológico (1928) 132 y organicista. Los rumbos jurídicos han de

130
En esta original pieza de oratoria sostuvo: además de esta lentitud a que se debe la
errónea idea de la inmovilidad del derecho, concurre a reforzar nuestra ilusión en este
mismo sentido, la invisibilidad, por decirlo así, de los primeros movimientos con que el
derecho se establece en el organismo social. No me refiero a aquellas primeras y tempra-
nas fórmulas, positivas y exteriores, de sus reglas, sino a los períodos de gestación que las
preceden: a esos períodos en que, sin forma de sistema científico, laten en la vida determi-
nadas influencias que, como pulsaciones de ideas generales sugeridas por el apremio de la
necesidad, inclinan el espíritu de una sociedad en ciertos sentidos que fatalmente se impo-
nen y determinan normas de conducta jurídica de cuyo fundamento racional no se tiene
aún, en esta temprana etapa, clara y reflexiva conciencia (p. 5).
131
Al respecto, explicó en su famosa carta a Berenguer y sed que: el concepto, por
ejemplo, del llamado Derecho Natural a que se refiere usted en su carta antes mencionada,
concepto con el que estoy yo, en lo esencial, de acuerdo con el doctor Aramburo, debe
fijarse con exactitud para saber, a punto fijo, a lo que concretamente se refiere esta mate-
ria, a fin de que no se suponga que mira tan solo a aquel Derecho Natural compuesto de
determinadas máximas que han de tenerse por eternas, universales e inmutables, y no a
otro Derecho que también se suele denominar Natural, que proviene de la razón y de la
conciencia, de una manera intuitiva, innata y universal. Es a esto último a lo que se refiere
el doctor Aramburo (…), debiendo decirle que estoy, en lo esencial, de acuerdo con (estas)
ideas (pp. 7-9).
132
En este sentido apuntó que: todos sabemos, en efecto, que la religión, la moral y el
Derecho, pertenecen al grupo de las llamadas disciplinas prácticas, por la razón de que
poseen, en sus principios y doctrinas, la cualidad de poder aplicarse a casos particulares
surgidos en el curso de la experiencia de la vida, y esto no se refiere tan solo a los artícu-
los de los códigos, ni aun exclusivamente a los principios ya conocidos y a las doctrinas
aceptadas corrientemente en la ciencia, sino también a los más abstractos preceptos o
conceptos, hasta sus últimos límites, que es precisamente lo que caracteriza el propio
162 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

estar marcados por directrices generales que son creadas en el mis-


mo devenir histórico del Derecho y que se encuentra por encima de
la autoridad estatal. No se trata de sujetarlo a una construcción abs-
tracta. De lo que se trata es que este responda a las guías fundadas
en su propia dinámica, con el objetivo de que sus manifestaciones
positivas en forma de leyes no respondan a arbitrariedades ni a co-
yunturas de fuerza.
En consecuencia, el ser los principios jurídicos no puede estar
limitado a la complementariedad de la norma escrita. La función de
estos en la configuración epistémica de la ciencia del Derecho va
más allá de la simple instrumentalidad para devenir en verdaderos
elementos estructurales. A fortiori, la visión de Desvernine (1928)
es ontologista, pues asume el principalismo como consecuencia de
sus posicionamientos iusfilosóficos y no como una exigencia, tam-
bién válida, del ejercicio de la profesión en aquellos espacios donde
lo escrito no resuelve todos los problemas.
Con ánimo de conjugar estas valoraciones con el elemento prác-
tico, y con la marcada intención de buscar un terreno de aplicación
para la iusfilosofía, sostuvo:
Deseamos robustecer la materia con ejemplos que la
demuestren, esto es, que hagan ver, que, por más que se
atribuyan a esos conceptos carácter meramente teórico,
lo cierto es que se traducen en realidad y acción, produ-
ciendo reglas de conducta jurídica en las humanas rela-
ciones. Y esto tiene una capital significación, dado que
es esta traducción a la práctica lo que da valor y realidad
al Derecho, es decir, a los principios filosóficos que
constituyen su fundamento esencial (p. 22).
Uno de los puntos conectivos que utiliza Desvernine para realzar
el contenido práctico de los principios jurídicos es el de los arqueti-
pos morales, lo que lo acerca de forma inconfundible a la perspecti-
va de conjugación kantiana entre las construcciones conceptuales y
su correspondiente correlato de practicidad. En efecto, la moral
para este autor es uno de los resultados de la dinámica social que

concepto del Derecho puro, que no sería tal concepto si no estuviese implícita en el mis-
mo, la idea de su aplicabilidad a relaciones de conducta humana (p. 22).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 163

pueden ser sintetizados en clave principalista. No concibe el estudio


del derecho positivo sin la oportuna interrogante preliminar que
verse sobre el sistema de valores al que responde una norma deter-
minada, pues entiende que su respuesta cabal puede orientar de
forma precisa su interpretación y su aplicación, e incluso, suplir un
vacío regulativo que esta padezca.
También desarrolló extensamente lo relativo a la utilización de
los principios generales del Derecho por parte del juez en el desa-
rrollo de su actividad de adecuación de las reglas con respecto a los
cosos puntuales 133 . Considera que va en contra de la justicia la apli-
cación fría del derecho, esto es, la no atención al entorno circuns-
tancial en que el juzgador se desempeña. En auxilio, los principios
generales se presentan como manifestaciones racionales que mol-
dean la materia reglada a la medida de los altos ideales y de las ló-
gicas consecuencias de las relaciones sociales 134 .
Este argumento lo lleva a cuestionar la validez de los ya vistos
criterios del Tribunal Supremo de la época en relación con la mate-
ria, que a su consideración desnaturalizan el sentido del artículo 6°
del Código Civil. Estima Desvernine (1928), con válidos razona-
mientos extraídos de su participación ontológica, que al supeditar la
aplicación de un principio general del Derecho al hecho de que este
haya sido consagrado en dos sentencias del mago foro, se tiende a
subjetivar una cuestión que es por naturaleza objetiva 135 . En este

133
Al respecto vid, en su tantas veces citada obra de 1928, los interesantísimos comenta-
rios al caso Liboz-Albarrán, donde explica con suma coherencia el sentido de la equidad
como principio.
134
Este autor defendió con mucha fuerza la idea de la colocación del intérprete con res-
pecto al Derecho entendiendo a este como un todo orgánico, para así aplicar cada una de
sus reglas particulares en relación con ese conjunto, esto es, en su espíritu y no en su letra.
Señaló en consecuencia que: esta doctrina del espíritu del Derecho, considerado ese espíri-
tu desde el punto de vista del Derecho en su conjunto, puede decirse que es más bien una
doctrina declarativa de lo que ya existe, que una doctrina constructiva de nuevas creacio-
nes, dado que es por razón de su espíritu y no ciertamente de su letra por lo que constan-
temente vienen, aun nuestros Tribunales, aplicando el Derecho no solo en punto a la inter-
pretación de las reglas existentes, sino también en lo referente a nuevas construcciones
jurídicas, especialmente en relación con el descubrimiento y proclamación de los principios
generales del Derecho (p. 185).
135
En consonancia expuso que: el principio general del Derecho tiene su valor propio e
independiente de quien lo aplica e interpreta. En otros términos, si el valor de la interpre-
tación de una ley cae ante la misma ley que pudiera interpretarse con mayor acierto, tam-
bién el valor de una sentencia que aplique un principio general del Derecho caerá bajo el
164 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

orden de cosas, los principios generales son una realidad objetivada,


con valor propio, que el juez debe dominar y aplicar correctamente,
pues pensar lo contrario sería hacer depender su existencia de valo-
raciones individuales, lo que lógicamente mancillaría su carácter
informador de tipo genérico.
Por último, cabe resaltar como otra de las claras muestras del
iusnaturalismo de matiz sociológico militante del autor cuya obra se
comenta, el hecho de que niegue la pertinencia absoluta del método
inductivo en la configuración de los principios generales del Dere-
cho. La inducción, piensa Desvernine, no es suficiente para identi-
ficar verdades y principios que, dado su grado de generalidad, no
pueden ser inducidos a partir de reglas específicas, por no contener
la lógica argumentos que estimen fidedigna esta operación y por no
poder sujetar variables que escapan a toda regularidad, como puede
ser el caso de la dinámica del fenómeno jurídico.
Como se puede constatar, el hilo explicativo de Desvernine
(1928) con respecto a los principios generales del Derecho es uni-
forme y coherente con sus puntos de partida de naturaleza iusfilosó-
fica 136 . Por esta razón dedica parte de su obra a la crítica de la doc-
trina italiana que comenzaba a armonizar sus atrincheramientos ius-
positivistas, que como fue explicado se materializaron en el Codice
de 1942, siendo Carnelutti uno de los principales entusiastas de este
giro doctrinario. Ante el pragmatismo itálico reaccionó el autor cu-
bano sentenciando:
Hay que admitir, desde luego, que ningún Derecho con-
creto y positivo, es intrínsecamente justo, es decir, justo

principio mismo si, en otra sentencia, fuese mejor entendido y aplicado (…); los principios
generales del Derecho son, dado la identidad que nos impone la lógica, tan solo principios
generales del Derecho y no otra cosa. Decir que los principios generales de que hablamos
son los que constan en dos o más sentencias de un Tribunal, es equivalente a decir que no
son los que, en realidad, en virtud de su identidad consigo mismos, deben ser, sino otra
cosa como, por ejemplo, lo que se consigne como doctrina general, en dos o más senten-
cias del Tribunal Supremo (pp. 194-202).
136
En correlato con su punto de partida ontológico-jurídico, aseveró que: cabe afirmar
en apoyo de la existencia del llamado Derecho Natural, en cuanto se refiere siempre a un
orden de principios superiores e ineludibles que se imponen a todas las reglas posibles del
Derecho positivo y es, a lo que creemos, por percibir claramente este concepto, por lo que
se incurre en errores de no poca gravedad en cuanto, por una parte, se exagera y diviniza
el Derecho Natural y, por otra parte, se le condena implacablemente (pp. 275-276).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 165

de una manera absoluta e invariable (…), pero tiene que


aceptarse como indiscutible la existencia de principios
jurídicos, últimos y supremos, que persisten inflexible-
mente a través del tiempo y de todos los lugares (p.
273).
Como se dejó dicho supra, el pensamiento principalista de Des-
vernine, contentivo de una rica dialéctica que ponderó la relación
compleja entre lo general y lo particular, edificado sobre firmes
argumentos sociológicos y proyectado con fuertes vinculaciones
prácticas y pedagógicas, fue la savia que informó a varias de las
derivaciones posteriores, tanto doctrinarias como jurisprudenciales,
que tuvieron como epicentro a los principios generales del Derecho.

I.6. Prontuario de algunas regulaciones de los principios


generales del Derecho en el Derecho Comparado
Sin pretender realizar una catalogación exhaustiva de las diferen-
tes plasmaciones legislativas que han revestido los principios gene-
rales del Derecho en los ordenamientos jurídicos nacionales, se pre-
senta el prontuario que sigue. Su objetivo es arrojar luz sobre las
diferentes nomenclaturas que se han utilizado para referirse al fe-
nómeno principalista, al igual que la relación que estas pueden
guardar con las visiones filosóficas genéricas con respecto al Derecho
(naturalismo, positivismo y posturas eclécticas) y con las incidencias
que suponen en las interpretaciones funcionales de los principios.
- Artículo 21 del Código Civil de Luisiana de 1825: en materias
civiles, en defecto de la ley precisa, el juez puede proceder confor-
me a la equidad; para decidir según la equidad hay que recurrir a la
ley natural y a la razón, o a los usos recibidos 137 .

137
En referencia de Díaz Couselo (1971): el Código Civil de Luisiana se encuentra tam-
bién entre aquellos que dan pautas al juez para los casos en que este se halle ante una
laguna legislativa, pero remite a la equidad, disponiendo que a falta de norma expresa o
cuando el Derecho positivo no haya previsto el caso que se trata de resolver, el juez deci-
dirá according to equity, es decir, según lo exija la equidad, precepto que según Mitchell
Franklin fue tomado del proyecto de Código francés del año VIII y casi constituye una
versión exacta de la lex II de las redactadas en el proyecto sobre materia de interpretación.
Para este autor, la equidad de que habla el artículo 21 de este Código, no es la equidad
creadora del pretor y del canciller, sino únicamente una manera de indicar la necesidad y
la forma de suplir las lagunas del Derecho positivo, es decir que determina una fuente
subsidiaria, la cual a su vez es un principio general del Derecho (p. 42). Explicó al respec-
166 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

- Artículo 24 del Código Civil chileno de 1857: los pasajes oscu-


ros o dudosos de las leyes se interpretarán, en último término, del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación
y a la equidad natural (Lastarria, 1864, Vodanovic, 2001). En con-
cordato, se presenta el artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil: “las sentencias definitivas de primera o de única instancia y
las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva
las de otros tribunales, contendrán: 5º. La enunciación de las leyes,
y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cua-
les se pronuncia el fallo.
- Artículo 1° del Proyecto de Código Civil mexicano de 1859:
cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por la pala-
bra, ni por el sentido natural o espíritu de la ley, deberá decidirse
según los principios generales del derecho, tomando en considera-
ción todas las circunstancias. El Juez que rehúse fallar a pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes incurre en responsa-
bilidad.
- Artículo 24 del Código Civil salvadoreño de 1859: se interpre-
tarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
- Artículo 16 del Código Civil portugués de 1867: si las cuestio-
nes sobre derechos y obligaciones no pudieran ser resueltas ni por el
texto de la ley, ni por su espíritu, ni por casos análogos previstos en
otras leyes, se decidirán conforme sus circunstancias especiales por
los principios del derecho natural 138 .

to René David (s/f) que: en los mismos Estados Unidos, el Estado que ocupa el delta del
Mississippi, la Luisiana, resiste contra la absorción por el sistema del Common Law, que
le está amenazando. Sometido ese Estado a las costumbres de París hasta 1769, y después
al Derecho español desde esa fecha (aunque el Tratado de cesión de la Luisiana a España
sea de 1762), los habitantes de aquel Estado rehusaron recibir el sistema del Common Law,
que era incomprensible para ellos, cuando su país, que había vuelto teóricamente a Francia
en 1800 fue cedido por Napoleón a Estados Unidos en 1803. La Luisiana había sido divi-
dida por el Congreso en dos partes: el territorio del Missouri y el territorio de Nueva
Orleáns. El primero, en el que no existía ninguna villa ni centro alguno importante, aban-
donó pronto aquella resistencia, y en 1816 recibía el Common Law; el segundo, por el
contrario, permaneció fiel a la tradición del Derecho romano y se (dictaron) unos Códigos,
primero unos de procedimientos civiles, en 1805; después, en 1808, un Código civil pro-
fundamente inspirado en el de Napoleón, así como en los trabajos preparatorios de este
mismo Código francés (p. 300).
138
También vid el artículo 13 del Proyecto de 1858, en el que se hacía igual referencia a
los principios del derecho natural.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 167

- Artículo 16 del Código Civil uruguayo de 1868: Se identifican


como último recurso a aplicar en la solución de un caso a: “los
principios generales del Derecho y las doctrinas más recibidas, con-
sideradas las circunstancias del caso.”
- Artículo 20 del Código Civil mexicano de 1870: cuando no se
pueda decidir una controversia judicial, ni por el texto ni por el sen-
tido natural o espíritu de la ley, deberá decidirse según los princi-
pios generales de derecho, tomando en consideración todas las cir-
cunstancias del caso.
- Artículo 16 del Código Civil argentino de 1872: Se toman como
última instancia del Derecho supletorio a: “los principios generales
del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.”
(Moisset de Espanes, 1990).
- Artículo 13 del Código Civil panameño de 1877: cuando no
haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarán
las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto,
la doctrina constitucional, las reglas generales del Derecho, y la
costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana 139 .
- Artículo 1° del Código Civil costarricense de 1885: las fuentes
escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense son la
Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados,
ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los prin-
cipios generales de Derecho son fuentes no escritas del ordenamien-
to jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e integrar
las fuentes escritas del ordenamiento jurídico.
- Artículo 4° de la ley colombiana No. 57 de 1887, que puso en
vigor al Código Civil de 1873: los principios de Derecho natural y
las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en
casos dudosos. Por su parte, el artículo 8 estableció: cuando no
haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán
las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho. También
asumió cauces principalistas el artículo 230 de la Constitución Polí-
tica de 1991: Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos
al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios

139
Está fórmula se mantuvo, en igual numeral, en el Código Civil panameño de 1916.
168 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la


actividad judicial (Monroy Cabra, 2002) 140 .
- Artículo 6°, apartado 2, del Código Civil español de 1888:
cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se
aplicará la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios ge-
nerales del Derecho.
- Artículo 1° del Código Civil suizo de 1912: a falta de una dis-
posición legal aplicable, el juez se pronunciará según el Derecho
consuetudinario, y a falta de una costumbre, según las reglas que
establecería si tuviera que actuar como legislador. Se inspirará en
las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia 141 .
- Artículo 70 del Código Civil brasileño de 1916: Remite para la
solución del caso a: “los principios generales del Derecho”.
- Artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos: en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva

140
Las proyecciones de la jurisprudencia pueden ser ilustradas con dos ejemplos: Sen-
tencia C-479 de 1992, de la Corte Constitucional de Colombia: El Preámbulo de la Consti-
tución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los
cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para
diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación
política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que
trascienden la pura literalidad de sus artículos. El Preámbulo da sentido a los preceptos
constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el
rumbo de las instituciones jurídicas. Sentencia C-836 de 2001, de la Corte Constitucional
de Colombia: La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar
explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta,
y caracteriza su función dentro del Estado social de derecho como creador de principios
jurídicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las necesidades sociales.
141
Comentando este precepto, Claude du Pasquier (1950) expresó: de esta manera, no es
en las circunstancias individuales del caso por resolver que el juez debe buscar las razones
de un fallo equitativo; debe elevarse por encima del caso particular que le está sometido,
considerar al conjunto de situaciones semejantes, comparar el valor de los intereses en
juego y, colocándose en el plano del legislador, estatuir según un principio susceptible de
ser erigido en regla general. Los ejemplos suministrados por la jurisprudencia federal nos
muestran que este método es sabio y que, por lo demás, no conduce a resultados sensacio-
nales: en la mayor parte de los casos en que ha hecho uso del poder que le deja el Código
frente a una laguna, es aún por la analogía que el Tribunal federal ha llegado a la solución.
En cambio se muestra más osado cuando se trata de decidir si hay o no una laguna: declara
su existencia aun cuando sería posible aplicar una disposición legal, pero que esta aplica-
ción al caso particular no puede, según el sentido, el texto y el sistema legal, corresponder
a la verdadera voluntad del legislador; a este respecto el juez debe dejarse guiar por consi-
deraciones de política legislativa (p. 195).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 169

deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la


ley, y a falta de esta se fundará en los principios generales del dere-
cho (Preciado Hernández, 1969).
- Canon 20 del Código de Derecho Canónico de 1917: cuando
sobre una materia determinada no existe prescripción expresa de la
ley, ni general, ni particular, la norma debe tomarse, a no ser que
se trate de aplicar alguna pena, de las leyes dadas para casos seme-
jantes; de los principios generales del derecho aplicados con equi-
dad canónica; del estilo y práctica de la Curia Romana; del parecer
común y constante de los doctores.
- Artículo 38-1 inciso c) del Estatuto del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional de 1920: Establece como fuente del Derecho
Internacional, después de considerados los Tratados (fuente funda-
mental) y la Costumbre Internacional, a: “los principios generales
del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
- Artículo 5° del Código Civil ruso de 1922: la interpretación ex-
tensiva del Código civil podrá admitirse en los casos en que lo exi-
giese la salvaguardia de los intereses del Estado Obrero y Campesi-
no y de las masas trabajadoras. Este precepto se complementó con
el artículo 4° de la Ley de Procedimiento Civil, que hacía referen-
cia a: “los principios generales de la legislación soviética y de la
política general del Gobierno de Obreros y Campesinos.” (Izdebski,
1986, Escobar Córdoba, 2008) 142

142
Refirió Valverde y Valverde (1935) que: por Decreto de 22 de noviembre de 1918,
se mandó en Rusia que los Tribunales aplicaran exclusivamente los Decretos soviéticos, y
en caso de insuficiencia, la conciencia socialista. Este precepto puesto en combinación con
el artículo 1 de la ley de introducción al Código Civil de 1923, bien merece un ligero
comentario. La conciencia socialista del derecho constituyó hasta la codificación, en el
régimen soviético, puede decirse que la única fuente de derecho, tanto en el derecho penal
como en el civil y aun después de ella tiene un papel preponderante. Porque si a primera
impresión parece que se ha querido enterrar la conciencia socialista como fuente al publi-
carse los códigos, quien sostenga eso incurre en error, pues en la Revista semanal de la
Justicia soviética (véanse singularmente los números correspondientes al año 1922) se lee
esta afirmación: ¿Quiere esto decir que una vez escritas las leyes deberá ser relegada y
yacer bajo el polvo de los archivos la conciencia revolucionaria del derecho que constituye
el fundamento de los fallos judiciales? De ninguna manera y en ningún caso. La revolución
está aún lejos de estar relegada a los archivos y la conciencia revolucionaria del derecho
debe aparecer claramente en todo fallo de los Tribunales; las normas escritas podrán a lo
sumo limitarla, pero derogarla, jamás. Por los demás, no se puede negar que a los Tribu-
nales les concede el código civil facultades extraordinarias a la aplicación de los preceptos
y hasta en su función de suplir la ley, aunque como se ha visto los fallos no serán en algún
170 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

- Artículo 19 del Código Civil mexicano de 1928: las controver-


sias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra
de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán
conforme a los principios generales de derecho 143 .
- Artículo 1° del Código Civil chino de 1929: en materia civil, en
defecto de disposición legal aplicable, se sigue la costumbre, y, en
defecto de costumbre, los principios generales del Derecho (Zhang,
2009, Lin, s/f, Su, s/f) 144 .

caso expresión de la conciencia jurídica de la colectividad, como dice Saleilles, sino de la


conciencia socialista, que al fin y al cabo es un concepto abstracto, ideológico y de clase
(p. 204). Los principios generales del Derecho sufrieron en la Rusia revolucionaria una
clara dimensión de legitimación política. En estos se identificó el nuevo espíritu de la
revolución y se fustigó el derecho de antaño. No es un secreto que este fenómeno es co-
mún a todos los movimientos revolucionarios profundos que tienen como premisa la tras-
formación de la sociedad, siendo lo jurídico un aspecto cardinal en estas apetencias modi-
ficadoras, pero que en atención a la lógica más elemental no pude ser el primer punto de
ataque, dado que su disolución es un movimiento paulatino a través del cual se genera la
nueva institucionalidad. Los principios encajan perfectamente en la idea de poder rebatir,
en cualquier punto del proceso aplicativo, las prescripciones del régimen pasado a través
de construcciones abstractas que engendran todo el potencial y todas las aspiraciones de los
derroteros políticos pujantes. Al tenor de la efervescencia revolucionaria los principios son
una verdadera válvula de escape en el cumplimiento irrestricto de la ley. Ross (1970)
apreció esta situación con claridad: la razón, aquella creación de derecho que sin ninguna
objetivación en forma directa se apoya en actitudes culturales fundamentales, valoraciones
y standards, aparece especialmente en el período que sigue a una revolución. Hasta que los
vencedores revisan el derecho legislado y lo reformulan según el espíritu de la revolución,
se requiere del juez que se inspire en forma directa en la mitología y filosofía social del
nuevo régimen. Después de la revolución bolchevique la filosofía de Marx y la conciencia
revolucionaria de la clase trabajadora vino a desempeñar el papel de fuente suprema del
derecho, tal como lo hicieron la ideología del Führer y el Mein Kampf de Hitler en la
Alemania posterior a la revolución nazi. Cuando las condiciones llegan gradualmente a
estabilizarse y a volver a la normalidad, esta tendencia deja paso a un mayor respeto por el
derecho legislado (p. 101).
143
En sentencia de 15 de marzo de 1938, la Suprema Corte de Justicia de la Nación dejó
sentado que: son principios generales del derecho verdades jurídicas notorias, indiscutibles
de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la
ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legisla-
dor hubiera pronunciado si hubiera estado presente, o habría establecido si hubiere previs-
to el caso: siendo condición de los aludidos principios que no desarmonicen o estén en
contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.
144
Según Gardella (1967): la jurisprudencia de los tribunales de Pekín entendió que se
trataba aquí de aquellos principios técnico-jurídicos que informan a las principales legisla-
ciones extranjeras (p. 43). Hasta la promulgación del Código Civil de la República China,
en 1929, el Derecho Civil tradicional chino concretó su vigencia a través de la vinculación
consuetudinaria. Los referentes fundamentales de este cuerpo normativo fueron el BGB y
el Código Suizo de las Obligaciones de 1911. Con posterioridad a la fundación de la Re-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 171

- Artículo XXIII del Código Civil peruano de 1936: los jueces no


pueden de dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley. En
tal caso deben aplicar los principios generales del Derecho.
- Artículo 12 del Código Civil italiano de 1942: si una controver-
sia no puede ser decidida por una disposición precisa, se toman en
consideración las disposiciones que regulan casos similares o mate-
rias análogas; si el caso sigue siendo todavía dudoso, se decide se-
gún los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado 145 .
- Artículo 1° del Código Civil egipcio de 1949: a falta de una
disposición legislativa aplicable, el juez estatuirá según la costum-
bre, y en su defecto, según los principios del Derecho musulmán.
En defecto de esos principios, el juez tendrá recurso al Derecho
natural y a las reglas de la equidad.

pública Popular China, en 1949, este código, el primero en la historia del país asiático, fue
abolido en la zona continental, manteniendo una vigencia exclusiva en Taiwán. Con la
apertura operada a partir del año 1979, se vivieron en China nuevos intentos por dotar al
país de un nuevo Código Civil entre los años 1954 y 1962, asumiéndose en una primera
etapa las directrices iuscivilistas soviéticas, tendencia que fue abandonada en un segundo
momento y retomada con mucha más fuerza en la década de los 80. El sustrato de la des-
codificación china radicó en movimientos nihilistas que cobraron fuerza desde de la segun-
da mitad de los años 50 y hasta bien entrados los años 70, materializándose en expresiones
políticas puntuales como la reacción Contra el Derecho, Los tres saltos y la propia Revolu-
ción Cultural (1965- 1975). A partir del año 1978, con la visita de Deng Xiaoping a los
Estados Unidos, China comenzó un proceso de reformas legislativas que ha dado al traste
con la promulgación de numerosas leyes civiles y comerciales. Cabe destacar en este sen-
tido, la promulgación, en 1986, de las Principios Generales del Derecho Civil, que constan
de 156 artículos que rescataron añejas instituciones provenientes del Derecho Romano y de
la dogmática germana. En la actualidad, aparte de las normas consuetudinarias, los menta-
dos Principios Generales del Derecho Civil, las leyes especiales y las interpretaciones
judiciales, constituyen el núcleo del derecho positivo vigente.
145
Según Díaz Couselo (1971), que en su reflexión se apoya de la Exposición de Moti-
vos del Codice de Solmi, con respecto a la tradición italiana anterior: la fórmula del Códi-
go de 1942 no representa ningún progreso, sino por el contrario un retroceso. Pero ello se
debió a la intención de dar en ese cuerpo legal cabida al método de interpretación histórico
evolutivo y evitar que se cayera en excesivas generalizaciones y abstracciones, recurriendo
a derecho extranjeros y, por lo tanto, alterando líneas peculiares de la legislación nacional.
Con esa remisión se pretendía que el intérprete tuviera en cuenta, aparte de las normas o
instituciones, la orientación política estatal y la tradición científica nacional (Derecho
romano, común, etc.) con ella concordante, pues se entendía que el ordenamiento positivo
nacional daría todos los elementos necesarios para la búsqueda de la norma reguladora. El
nuevo artículo deja en consecuencia a un lado los verdaderos principios generales del
Derecho, para incluir como fuente supletoria a los principios de un sistema positivo deter-
minado (pp. 37-38).
172 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

- Artículo 18, apartado 7-a, del Código Civil ecuatoriano de


1970: los jueces no pueden suspender ni denegar la administración
de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán aten-
diendo a las reglas siguientes (…). A falta de ley, se aplicarán las
que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a
los principios del derecho universal.
- Artículo 4° del Código Civil venezolano de 1982: cuando no
hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración
las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas;
y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del
derecho.
- Artículo VIII del Código Civil peruano de 1984: los jueces no
pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del dere-
cho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
- Artículo 6° del Código Civil paraguayo de 1987: los jueces no
pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficien-
cia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse por las pala-
bras ni el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en
consideración las disposiciones que regulan casos o materias análo-
gas, y en su defecto, se acudirá a los principios generales del dere-
cho (Moisset de Espanes, 1991).
- Disposición Preliminar del Código Civil de Québec de 1991: el
Código Civil de Québec rige, en armonía con la Carta de derechos
y libertades de la persona y los principios generales del derecho, las
personas, las relaciones entre personas y los bienes. El Código está
constituido por un conjunto de reglas que, en todas las materias a la
que se refieren la letra, el espíritu o el objeto de sus disposiciones,
establece en términos expresos o de forma implícita, el derecho
común. En estas materias, constituye el fundamento de las demás
leyes que pueden adicionarse al Código o derogarlo (David, s/f,
Melkevik, 2012) 146

146
El Derecho civil de Québec sigue adherido profundamente al sistema del Derecho
francés. No obstante, como recalcó en su tiempo David (s/f), constituye una mixtura entre
el legado galo y la introducción paulatina del Common Law, pues en sus instituciones y en
la doctrina que le subyace es posible distinguir influjos de ambas familias jurídicas. En el
relevante caso Syndicat Northcrest v/s Anselem, de 2004, la Corte Suprema de Canadá
declaró que: tres fuentes del derecho regulan las relaciones contractuales entre particula-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 173

- Artículo 1°, apartado 1, del Código del Derecho Foral de Ara-


gón: las fuentes del Derecho civil de Aragón son la ley, la costum-
bre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira
su ordenamiento jurídico. En materia contractual, los principios
generales del ordenamiento jurídico de Aragón son referidos como
normas supletorias del régimen de contratos ganaderos. Artículo
599: para suplir las omisiones de cualesquiera contratos relativos a
la ganadería, regirán los usos observados en el lugar de cumpli-
miento y los principios generales en los que, tradicionalmente, se
inspira el ordenamiento jurídico aragonés y, solo en su defecto, el
Derecho general del Estado (Delgado Echeverría, 2015).
- Artículo 2° del Código Civil y Comercial argentino de 2014: la
ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finali-
dades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los trata-
dos sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos,
de modo coherente con todo el ordenamiento (Herrera, Carmelo,
Picasso, 2015).
La exposición anterior resulta de apreciable valor instrumental a
la luz de las reflexiones que se realizarán a posteriori. Quedó ex-
puesto, a su tenor, la utilización de los nomen ya advertidos, lo que
tributa a la localización de las diferentes fuentes inspirativas sobre
las que se construyeron las obras codificadas referidas. La cadencia
iusfilosófica que se deduce de esta pléyade de normativas, que inte-
resan la regulación de los principios generales del Derecho en sus
respectivos sistemas de fuentes, se explica sobre la clara dialéctica exis-
tente entre el ocaso iusnaturalista y el advenimiento iuspositivista.
En efecto, desde la exegética desprendida de las glosas al texto
napoleónico de 1804, se constata una reformulación de los postula-
dos naturalistas cristalizados en los tiempos feudales, primero a tra-
vés de una esquematización dogmática de la razón revolucionaria y
luego desde el tamiz de una sociologización de los paradigmas, esto
es, la afirmación de que el derecho positivo no puede depender de
entes inamovibles no sujetos a las fluctuaciones sociales.

res: el Código Civil de Québec, la Carta de Derechos y Libertades de la Persona, y los


principios generales del derecho. Esta es la primera enseñanza que resulta de la Disposi-
ción Preliminar del Código Civil de Québec.
174 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Esta idea fue la que enarboló Savigny (s/f) por intermediación


del volksgeist (Azcárate y Rosell, 1943, Menéndez, 1946, Lavín,
1948, Fernández Bulté, 1997, Prieto Valdés, 2005, Fernández-
Crehuet López, 2008) 147 . Después de Hegel (Benítez de Lugo,
1872), el romanticismo primero y el positivismo después, se adue-
ñaron de la producción científica de corte social (Fernández Bulté,
1997, Fernández-Galiano y De Castro Cid, 1999, Basave del Valle,
2001). El Derecho quedó sujeto a esta realidad condicionante, asu-
miendo los principios nuevas adendas teóricas e importante presen-
cia práctica en la dinámica de los ordenamientos jurídicos.

I.7. La internacionalización de los principios


generales del Derecho
Para concluir esta breve introducción histórica, no puede dejarse
de reparar, aunque solo sea de forma somera, en la trascendencia
que para los principios generales del Derecho supuso su regulación
como fuente de Derecho Internacional Público (Accioly, 1945, Be-
cerra Ramírez, 2017) 148 , al tenor del polémico inciso c del artículo

147
La dedicación infinita de Savigny al estudio del Derecho y la visión sistémica del
mismo, lo llevan a trazar canales comunicativos entre sus instituciones más relevantes y la
realidad cultural del momento histórico (claramente condicionado por el pasado) en el que
desarrolló su pensamiento. Perspectiva historicista, reconstrucción consuetudinaria y pro-
yección holística se funden en sus producciones, arrojando edificaciones teóricas que,
sobre la base de los instrumentos legados por los románticos (Herder sobre todo), no solo
dibujan como ninguna otra el ser jurídico, sino que se sumergen en lo más íntimo de las
creaciones intelectuales de los hombres en correlación con la vida histórica, cuya existen-
cia y evolución dependen de la dinámica creativa de la comunidad. Hay en Savigny una
franca dimensión genealógica de la realidad jurídica, pendiente no exclusivamente de la
historia, sino también de las costumbres y tradiciones del pueblo alemán, oponiendo siem-
pre la conciencia jurídica colectiva al voluntarismo gubernamental. Al respecto es meridia-
na la opinión de Fioravanti (1979): quel progetto savigniano era fondato su una convinzio-
ne ben precisa: la disgregante volontà di governo niente potrà contro la sostanziale unita-
rietà della coscienza giuridica collettiva, contro l´intima coesione della collettività, se la
scienza giuridica saprà farsi interprete dei principii regolanti i rapporti tra gli individui,
costituenti il patrimonio più autentico dell´intero Volk. Da qui il ruolo produttivo della
medesima scienza giuridica, che si esplicava nel campo privatistico, proprio in quanto si
riteneva che là stesse il momento centrale dello sviluppo storico, la fonte prima di ogni
certezza collettiva (pp. 5-6).
148
Los diferentes proyectos que se presentaron al Comité Asesor de Juristas, propusie-
ron aplicar los general principles of law (proyecto presentado por Dinamarca, Noruega y
Suiza); o los principios generales del derecho y equidad (proyecto alemán); general prin-
ciples of justice and equity (proyecto suizo); y también rules which, in the considered
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 175

38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Becerra Ra-


mírez, 1997) 149 , como normas de aplicación directa con vocación
para incidir tanto en el fondo de un asunto como en el procedimien-
to particular de su tramitación, en calidad fuente autónoma, y como
elementos de complementación de los mandatos emanados de los
tratados y de la costumbre internacional.
No es de extrañar la querella que al respecto existió, y a aún
existe, pues según Velázquez Elizarrarás (2012), ninguna fuente del
Derecho Internacional ha generado más polémica y encono en la
doctrina, entre los internacionalistas que comenzaron a encarar teó-
ricamente el tema, todavía marcados en aquella época (1920) por las
directrices derivadas de Westfalia (Becerra Ramírez, 1991, Herde-
gen, 2005, Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse, 1990). Algunos
autores, como es el caso de Remiro Brotóns (2007), se refieren a
los principios generales del Derecho como una fuente en entredicho
dentro de los límites de lo iusinternacional, identificando como
principales interferencias a su plena aplicación a las causales si-
guientes:
- La impugnación de que fueron objeto los principios
como categoría normativa del orden internacional desde
las atalayas socialistas y del tercer mundo.
- La inquietud de que su utilización alimente e incentive
la asunción por el juez internacional de un papel creativo
que no le corresponde (p. 516).

opinión of the Court should be the rules of international law (proyecto de Dinamarca,
Noruega y Suecia).
149
La letra íntegra de este precepto es la siguiente: 1. La Corte, cuya función es decidir
conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como
prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales
del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 59 (Pino Canales, 2015). Los orígenes de este precepto son identificados por la
doctrina internacionalista en dos documentos convencionales, a saber: el artículo 7 de la
XII Convención de La Haya, de 18 de septiembre de 1907, que creó un Tribunal Interna-
cional de las Presas, constituyendo, como ha sostenido Becerra (s/f), el antecedente más
lejano de un documento jurídico internacional que codifica las fuentes del Derecho Interna-
cional, a pesar de no haber entrado nunca en vigor por la oposición de Gran Bretaña; y el
artículo 35 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, antecedente de la
actual Corte Internacional de Justicia.
176 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los tratadistas Halajczuk y Moya Domínguez (1999) también


ilustraron esta cuestión a través de un brevísimo paneo de la disgre-
gación doctrinaria inherente a la materia:
Se trata de la fuente más controvertida del Derecho In-
ternacional tanto por su vigencia jurídica como por su
contenido. En cuanto a la vigencia, algunos autores no
la consideran como una fuente porque no constituye una
manifestación de la voluntad de los Estados, expresa y
ni siquiera tácita, además no hay coincidencia en cuanto
a su naturaleza. Los iusnaturalistas consideran como un
triunfo para su doctrina el hecho de la incorporación de
los principios como fuente autónoma; otros como una
mera aplicación de la técnica de analogía. Otros autores
les quitan esta autonomía por distintos motivos: conside-
ran que ellos no son más que principios consuetudina-
rios; así opina por ejemplo Scelle, Cavalieri, Guggen-
heim. Por fin, los demás los consideran de acuerdo al
artículo 38 como una auténtica fuente autónoma (p. 76).
Antes de entrar en valoraciones y asumir posturas con respecto a
las diferentes opiniones que se han esgrimido en los estudios teóri-
cos, vale la pena recordar las observaciones clásicas de Georg
Schwarzenberger (1949, 1953), quien en ocasión de prologar una
obra de Bin Cheng, resumió de forma magistral las ventajas que
supuso para el ordenamiento jurídico internacional, la regulación de
los principios generales del Derecho (reconocidos por la naciones
civilizadas) en el sistema de fuentes que le es característico. Estas
son:
1. Capacitaron a ese cuerpo judicial para reabastecer las
reglas del derecho internacional con principios del dere-
cho probados dentro de los sistemas legales más moder-
nos y más completamente integrados.
2. Abrieron un nuevo canal a través de cual los concep-
tos del derecho natural podrían recibirse en el derecho
internacional.
3. Proporcionaron a otras instituciones judiciales inter-
nacionales un tentador conjunto de normas que podrían ser
adoptadas, como último recurso, en su propia actividad.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 177

4. Redujeron casi definitivamente la posibilidad de invo-


car el non liquet 150 .
5. Lanzaron un reto a la doctrina del derecho interna-
cional para navegar hacia nuevos y no trillados mares.
El hecho de que convencionalmente se tome como referencia de
la exposición el tratamiento que han tenido los principios generales
del Derecho a partir del año 1920 en la solución de altercaciones
internacionales, no hace posible desconocer las instrumentalidad de
estos en fases históricas anteriores, donde la pobreza en materia de
tratados y el estado embrionario de la costumbre internacional,
hacían frecuentes las evocaciones de las directrices universales de-
ducidas de los ordenamientos internos. Entre los múltiples ejemplos
que pueden sostener esta aserción, y que han llevado a Barberis
(1991) a sostener que el inciso c del mentado artículo 38-1 no hizo
más que consagrar una práctica internacional pretérita (Ruiz More-
no, 1940), destacan los siguientes:
- Caso del navío Neptune, decidido en 1797 por la Comisión
creada en virtud del artículo VII del Tratado Jay, suscrito entre
Gran Bretaña y Estados Unidos el 19 de noviembre de 1794: duran-
te la guerra anglo-francesa, el buque norteamericano Neptune, que
transportaba un cargamento de arroz con destino a Bordeaux, fue
secuestrado por los británicos. Una de las estrategias de defensa de
Gran Bretaña fue la de esgrimir el estado de necesidad en que se
encontraba su población. Si bien la Comisión desestimó la justifica-

150
El argumento del non liquet ha sido esgrimido en apoyo a determinadas cuestiones de
naturaleza politológica, lo que ha menoscabado la credibilidad jurídica de las decisiones
internacionales. En la doctrina, autores como Bellei Tagle (2015) se han apoyado en la
potencialidad de los principios generales del Derecho para contravenir esta situación y las
consecuencias negativas que trae consigo. En un interesante trabajo de este profesor chile-
no, se sistematiza el asunto con apoyo en las ideas de Lauterpacht: la determinación de la
existencia o no de una regla internacional que prohíba un fallo non-liquet ha sido latamente
discutida. En opinión de Lauterpacht, no es concebible que los tribunales y cortes interna-
cionales se encuentren facultados para fallar non liquet debido a la ausencia de norma o
principio. La insuficiencia del derecho existente para dar respuesta a ciertas situaciones,
dice Lauterpacht, ha sido utilizado como argumento para defender la existencia de disputas
no-justiciables, y de esta forma, limitar artificialmente la función judicial sobre la base de
que el derecho internacional sería un sistema incompleto de normas. Por el contrario, no
existirían posibilidades de constatar tales vacíos, pues la integración del sistema se asegura
mediante la aplicación de los principios generales, o a través de la utilización de otras
reglas residuales (pp. 99-100).
178 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ción británica, aceptó la configuración del derecho de necesidad en


el orden internacional, entendiendo que el caso concreto que había
sido sometido a su conocimiento, no revestía todas las exigencias
necesarias para alegar dicho derecho. Es necesario puntualizar, que
el derecho de necesidad, en aquel entonces, no se encontraba regu-
lado por tratado alguno, ni estaba contenido en las prácticas consue-
tudinarias internacionales.
- Caso de arbitraje sobre el buque Montijo en 1875: la decisión
al respecto se construyó tomando con válido y adecuado a las exi-
gencias del caso, al principio general del Derecho conocido bajo la
fórmula latina nullus commodum capere de sua injuria propia.
- Caso García Cádiz de 1885: en esta ocasión, la Comisión mixta
de Reclamaciones venezolano-norteamericana, argumentó que el
principio de prescripción liberatoria era universalmente reconocido,
lo que entendió suficiente para sostener en él su fallo.
- Caso del ferrocarril de Delagoa en 1900: el tribunal arbitral
decidió aplicar en este caso los principios generales del derecho
común de las naciones modernas, entendiendo que, en atención a
las reglas de derecho universalmente admitidas, el principio de la
indemnización de daños y perjuicios comprende al daño emergente
y al lucro cesante.
- Caso de los fondos píos de las Californias de 1902: en este ca-
so, la sentencia del Tribunal Permanente de Arbitraje aplicó el prin-
cipio según el cual, para determinar y precisar los puntos respecto
de los cuales existe cosa juzgada, es preciso tener en cuenta todo el
fallo y no solo una parte de él. El Tribunal expresó que este princi-
pio no era de aplicación exclusiva por parte de los tribunales estata-
les, dado que también podía ser utilizado en la solución de conflic-
tos a través de arbitrajes internacionales.
- Caso The Salvador Commercial Co. de 1902: la sentencia que
solucionó este caso consideró, como principio universal existente en
todo sistema jurídico, la posibilidad de que las partes de un contrato
tengan igual derecho de recurrir, en caso de existir desacuerdos
entre ellas, a un órgano judicial o arbitral.
- Caso Gentini de 1903: después de analizar la vigencia del prin-
cipio de prescripción liberatoria en el Derecho romano y en el de-
recho civil de las naciones, la Comisión mixta de Reclamaciones
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 179

ítalo-venezolana, lo utilizó, en tanto principio general del Derecho,


para sustentar jurídicamente su decisión.
- Caso de la indemnización reclamada por Rusia al Imperio Oto-
mano en virtud del acuerdo preliminar de paz de San Stéfano (1878)
y del tratado definitivo de Constantinopla (1879): el Tribunal Per-
manente de Arbitraje, en sentencia de 11 de noviembre de 1912,
estableció el principio de que las deudas en dinero, líquidas y exigi-
bles, devengan un interés a título de indemnización desde el mo-
mento en que se reclama expresamente su pago. Con este objetivo,
el Tribunal invocó las legislaciones privadas de los Estados que
forman parte del concierto europeo, señalando con posterioridad
que la correspondencia intercambiada entre Rusia y Turquía, a tales
efectos, demostraba que aquella había hecho una remisión de deuda
en cuanto a intereses a favor de esta última. Los razonamientos del
Tribunal, en este sentido, se apoyaron en las reglas del derecho pri-
vado común.
Si bien los criterios sobre la aceptación de los principios genera-
les del Derecho como fuentes del Derecho Internacional Público
(Sánchez de Bustamante y Sirvén, 1945, D’Estéfano Pisani, 1985,
Pino Canales, 2006), derivados frecuentemente de circunstancias
prácticas, son mayoritarios, no han sido inexistentes las teorías de-
tractoras en este sentido. Un ejemplo al respecto se localiza en las
concepciones de la llamada Escuela voluntarista, de raigambre posi-
tivista, sobre el fundamento de validez de la norma internacional.
En este marco, destacaron los criterios del italiano Anzilotti
(1935) 151 , quien propuso como base de toda la ordenación iusinter-
nacional al axioma pacta sunt servanda.
Según los autores insertados en esta tendencia, el origen y crite-
rio de legitimación de toda norma jurídica internacional se encuen-
151
Sobre la filiación de Anzilotti, Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse (1990) constru-
yeron una visión diferente. Para estos autores: para ciertos analistas de las teorías sobre el
fundamento del derecho internacional, Anzilotti pertenecería al grupo de los voluntaristas,
pues, en última instancia, el acuerdo de voluntades es la base del derecho internacional.
Para nosotros, al estar ese acuerdo de voluntades condicionado a la aceptación de un postu-
lado hipotético, su pensamiento se enrola dentro de las teorías objetivistas. Cabe destacar
que su teoría solo explicaría la validez inmediata de una de las fuentes del derecho interna-
cional: los tratados. La norma consuetudinaria -en tanto que prueba de una práctica gene-
ralmente aceptada como derecho- y los principios generales de derecho, no encontrarían
fundamento inmediato -de obligatoriedad dentro de su marco teórico (p. 48).
180 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

tra en el consentimiento de los Estados. En esta línea, se asume


como lógico correlato el no considerar a los principios generales del
Derecho como elementos del sistema de fuentes, en tanto su confi-
guración y virtualidad jurídica internacional no dependen de una
manifestación de consentimiento, sea expresa o tácita, de los Esta-
dos, entendidos, sin lugar a dudas, como los sujetos fundamentales
del Derecho Internacional Público.
La realidad práctica condujo a la matización de estas ideas, lle-
gando a asumirse que la operatividad de los principios generales del
Derecho en el esquema de fuentes establecido en el ya mencionado
artículo 38-1, inciso c, es innegable, pero que dicha operatividad no
se desprende de la esencia de dichos principios, sino de la naturale-
za de tratado de los Estatutos de la Corte, lo que conllevaría a sos-
tener que estos solo pueden asumirse como fuente jurídica en los
Estados que, mediante su consentimiento, decidieron ser parte de
dichos Estatutos.
De modo similar, aunque de una perspectiva más objetivista, se
desarrolló la teoría soviética encabezada por Tukin (1974). Estas
apreciaciones, que partieron de la consagración de los principios de
igualdad e independencia de los Estados como pilares básicos del
Derecho Internacional Público, concluyeron que el único medio de
generar normas obligatorias en este ámbito era el de la voluntad
concordante de los sujetos internacionales. Esta colocación del con-
cierto de voluntades como fundamento de validez de la normativa
internacional, estuvo condicionada, sin lugar a dudas, por la con-
cepción del mundo bipolar y todo lo que este traía aparejado en la
esfera politológica.
En palabras de Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse (1990):
Este concepto de coordinación de voluntades, que reem-
plaza al de voluntad común, tiene su origen en el hecho
de que para la doctrina soviética el derecho internacional
general es un ordenamiento que regula las relaciones en-
tre Estados pertenecientes a sistemas económicos diame-
tralmente diferentes (p. 47).
Consiguientemente, la presencia de principios comunes entre el
sistema socialista y el capitalista era imposible desde este ángulo
analítico, perdiendo el inciso c del artículo 38- 1, a tales efectos,
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 181

toda su virtualidad, siendo posible la sinonimia solo en lo concer-


niente a los conceptos jurídicos no normativos, esto es, cuestiones
de procedimientos técnicos en materia de interpretación y aplicación
del Derecho, de estricta lógica jurídica, entre otros, cuyo grado de
abstracción no contraviniera los pilares ideológicos y axiológicos
del modelo sociopolítico. El condicionamiento eminentemente polí-
tico de esta teoría, derivado de una aprehensión vulgar del marxis-
mo, provocó que perdiera fundamentación científica y objetividad
práctica en las relaciones internacionales al tenor del proceso de
desmembramiento del campo socialista, cuyo inicio formal puede
situarse en el año 1989 (Hobsbawm, 1999) 152 .
Frente a las opiniones negatorias, que han sido realmente perifé-
ricas, se ha levantado una considerable producción doctrinal que
defiende la vinculación principalista en la esfera jurídica internacio-
nal, apoyada muchas veces en los rumbos asumidos por la juris-
prudencia 153 . Puntualizando en su operatividad y en el referente a

152
Si bien este criterio fue de amplia aceptación en la palestra soviética, donde la fuerza
de lo político opacó muchas veces la veracidad técnica, existieron criterios moderados que
pusieron de relieve la importancia de los principios en la base jurídica de las relaciones
internacionales. En este sentido, fue claro el posicionamiento de Korovin (1963) cuando
afirmó: el Tribunal Internacional de Justicia, con en la Haya, puede aplicar, además de los
convenios internacionales y de la costumbre internacional, los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas (art. 38 (c) del estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia). Muchos de tales principios revisten todavía una gran importan-
cia para el aseguramiento y desarrollo de las normas democráticas en el derecho interna-
cional. Se concretan, ya a través de los tratados internacionales, ya a través de la costum-
bre internacional, no siendo en el fondo sino su generalización. Los principios que no se
hallan reflejados en ninguna de ambas fuentes no pueden ser considerados como principios
generales (pp. 16-17).
153
A modo de ejemplo vid, entre otros, los siguientes casos resueltos por la Cote: Caso
del canal de Corfú (1949), Caso Ambatielos (1953), Caso Namibia (Opinión Consultiva,
1971), Asunto de la Jamahiriya Arabe Libia (1982), Caso sobre la delimitación marítima
en el Golfo de Maine, Canadá c. Estados Unidos (1984), Caso sobre las actividades milita-
res y paramilitares en y contra Nicaragua, Nicaragua c. Estados Unidos (1986), Caso
sobre actividades armadas transfronterizas, Nicaragua c. Honduras (1988), Caso Elettroni-
ca Sicula, Estados Unidos c. Italia (1989), Caso relativo al laudo arbitral de Guinea-Bissau
c. Senegal (1991), Caso sobre ciertas tierras en Nauru, Nauru c. Australia (1992), Caso
sobre delimitación marítima y asuntos territoriales entre Qatar y Bahréin (1994), Caso
sobre la disputa territorial, Libia c. Chad (1994), Caso sobre Timor Oriental, Portugal c.
Australia (1995), Caso sobre la aplicación de la Convención sobre la prevención y el casti-
go del crimen de genocidio, Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (1996), Caso Gabcikovo-
Nagymarus, Hungría c. Eslovaquia (1997), Caso relativo a las fronteras terrestres y marí-
timas entre Camerún y Nigeria (1998), Caso sobre los derechos de las pesqueras, España
182 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

observar para entender la configuración de los principios genera-


les del Derecho en la arena internacional, Pastor Ridruejo (1971)
aseveró:
Los principios generales del derecho constituyen un fon-
do normativo común a los derechos internos y al dere-
cho internacional. Lo que ocurre es que como aquellos
-los derechos internos- están en una fase más adelantada
de desarrollo, el sentido general de la trasposición es
siempre el mismo. Se trata de principios formulados an-
tes en los derechos internos y que luego, cuando surgen
problemas análogos en el derecho internacional, son
aplicados a este (p. 17).
Esta idea de entender a los sistemas de derecho interno en una
fase más adelantada de desarrollo, parece no tener cabida en la
complejísima dinámica que caracteriza en la actualidad a las rela-
ciones internacionales y a todas sus derivaciones jurídicas. Aceptar
que la visibilidad de los principios generales del Derecho en el en-
torno internacional solo se limita a brindar mayor posibilidad de
aplicación a construcciones ya facturadas en los ordenamientos jurí-
dicos nacionales, tal y como lo postuló Lauterpacht (1927, 1958), es
entender la cuestión de modo parcial 154 , aunque no puede negarse
que estos constituyen un fortísimo lazo de hermanamiento y coordi-
nación entre ambos espacios de aplicación jurídica. Así, a los efec-

c. Canadá (1998), Caso sobre las fronteras terrestres y marítimas entre Camerún y Nigeria
(1999), Caso sobre delimitación marítima y asuntos territoriales entre Qatar y Bahréin
(2001), Caso sobre la legalidad del uso de la fuerza, Serbia y Montenegro c. Rusia (2004),
Caso Avena y otros nacionales mexicanos, México c. Estados Unidos (2004), Caso sobre
la legalidad del uso de la fuerza, Serbia y Montenegro c. Reino Unido (2004), Caso sobre
las actividades armadas en el territorio del Congo, República Democrática del Congo c.
Uganda (2005), Caso sobre la aplicación de la Convención sobre la prevención y el castigo
del crimen de genocidio, Bosnia Herzegovina c. Serbia y Montenegro (2007), Caso relati-
vo a ciertas cuestiones sobre asistencia mutua en materia penal, Djibouti c. Francia (2008),
Caso sobre la aplicación de la Convención sobre la prevención y el castigo del crimen de
genocidio, Croacia c. Serbia (2008), Caso relativo a la soberanía sobre ciertos territorios,
Malasia c. Singapur (2008), Caso sobre la delimitación marítima en el mar Negro, Ruma-
nía c. Ucrania (2009), Caso relativo a los derechos de navegación y conexos sobre el río
San Juan, Costa Rica c. Nicaragua (2009).
154
Herdegen (2005) relacionó este enfoque con la visión tradicional del Derecho Inter-
nacional como ordenamiento de coordinación con respecto a los ordenamientos internos.
En consecuencia, es dable sostener que la mayor parte de los principios generales se remi-
ten a una comparación de los existentes en la mayor parte de los ordenamientos privados.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 183

tos del análisis en estos contornos, los principios generales del De-
recho encierran un doble contenido normativo: de un lado, el que
ofrecen los principios que son comunes a los ordenamientos estata-
les; de otro, el de los principios que informan un determinado sec-
tor de las normas internacionales (González Campos, 2002).
Esta cuestión fue tomada en cuenta en la doctrina internacionalis-
ta cubana por el profesor D´Estéfano (1965), quien no se permeó
de los reduccionismos constantemente importados a través de la
literatura especializada facturada en la Europa del Este de sus tiem-
pos. Desplegando una concepción amplia, contraria a toda supedita-
ción aplicativa de los principios jurídicos con respecto a los tratados
y la costumbre, el que fuera notable docente de la Universidad de la
Habana afirmó:
Hay que establecer la siguiente distinción: los principios
generales del Derecho son principios jurídicos que no
han sido recogidos en tratados ni expresados por cos-
tumbres, y que sirven de pauta siempre que no haya
normas convencionales o consuetudinarias especiales
(…), en tanto los principios del Derecho Internacional
se encuentran recogidos por el derecho internacional
convencional o consuetudinario (p. 13).
Sin lugar a dudas, si bien el orden internacional se nutre de prin-
cipios de reconocimiento in foro doméstico, no se puede desconocer
que este, en su desarrollo histórico, arroja determinadas pautas ge-
néricas que le son autóctonas, esto es, que responden a exigencias
diferenciadas de las que pueden surgir en los marcos de los orde-
namientos internos. Pensar lo contrario equivaldría a un desconoci-
miento de la dinámica característica de la comunidad internacional
(Carrillo Salcedo, 1984).
Igualmente, la realización de los principios generales como fuen-
te de derecho internacional, está sujeta a la delimitación de determi-
nados espacios de incidencia. En esta línea, es posible identificar
principios netamente sectoriales (v. gr, los principios de Derecho
Internacional Humanitario) y principios de alcance global. A juicio
de Acosta Alvarado (2010):
En este último conjunto habrán de diferenciarse, a su
vez, dos clases. Por una parte, las normas tipo principio
184 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

que pese a su rasgo de fundamentalidad intrínseco no


tienen un estatus particular, es decir, que se encuentran
al mismo nivel jerárquico que las demás normas del or-
denamiento y, por tanto, siguen las reglas de interpreta-
ción y aplicación propias del derecho internacional gene-
ral. Por otra, las normas tipo principio que tienen un ca-
rácter fundamental en el derecho internacional (p. 211).
En lo que interesa a este último criterio de clasificación, que res-
ponde a una diferenciación de los principios generales del Derecho
concebida sobre la base de su aceptación o no como fundamentos
del orden iusinternacional, la autora antes citada se suma a lo de-
fendido por Carrillo Salcedo (1998), concluyendo que:
Cuando (este autor) se refiere a los principios generales
del derecho internacional diferenciándolos de los princi-
pios generales de derecho internacional, se refiere a una
caracterización especial de las normas tipo principio to-
mando en consideración su envergadura o su fundamen-
talidad en el marco del ordenamiento internacional y
asociando aquellos a una cuestión importantísima del
mismo: su fundamentación. En efecto, gran parte de la
doctrina reconoce en algunos de los principios del dere-
cho internacional un carácter fundamental atendiendo a
su relación con valores y cometidos esenciales, así como
a su reconocimiento -implícito o explícito- por la socie-
dad internacional (p. 211).
En buena técnica, la referencia del precepto que se analiza no es
a los principios propios del Derecho Internacional (García Amador,
1959) 155 sino a construcciones generales que, dotadas de cierta abs-
155
Refiere este autor, en apego a las doctrinas de Rousseau, que: la expresión principios
generales del derecho, empleada en el Estatuto, ha sido ocasionalmente interpretada en el
sentido de que comprende no solo los principios del derecho interno, sino también los
principios generales de derecho internacional. Rousseau, autor de uno de los estudios más
profundos (…), de las fuentes de este derecho, postula esta interpretación y considera
fundamental hacer tal distinción cuando se examina este apartado del artículo 38, Fundán-
dose en (…), tratados internacionales y decisiones judiciales que hacen referencia expresa a
esa segunda categoría de principios, Rousseau afirma que estos tienen un carácter autóno-
mo, que no nos permite confundirlos con las demás fuentes del derecho internacional.
Clasificándolos en cinco grandes grupos, enumera los que se refieren: a las relaciones
entre los ordenamiento jurídicos; al ejercicio de las competencias estatales; a la responsabi-
lidad internacional; y a la guerra marítima (p. 49).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 185

tracción, informan sinónimamente a los ordenamientos jurídicos de


las naciones civilizadas, lo que presupone la existencia de una vo-
luntad concordante en pos de aplicarlos en la solución de conflictos
que tengan lugar en el ámbito externo. No obstante, la susceptibili-
dad de que estos sean aplicados por la Corte para decidir conforme
al Derecho Internacional, puede devenir en una garantía de su natu-
ralización en este espacio. Entre los ejemplos que se pueden citar al
respecto destacan los siguientes: el deber de reparar en caso de in-
cumplimiento de una obligación, la no concurrencia de la responsa-
bilidad en caso de configurarse la fuerza mayor, la vinculación de la
cosa juzgada.
Ahora bien, sin restar importancia al debate sobre los referentes
constructivos de los principios con impacto en la ordenación jurídica
externa, o lo que es lo mismo, la identificación de su naturaleza
primigenia, ya sea en los ordenamientos estatales o en la propia
dinámica de la comunidad internacional, la verdadera vitalidad del
tema que se aborda pende de reconocer que, de cara a las constantes
transformaciones de las relaciones internacionales, que son la razón
de ser y el fin del Derecho Internacional, no es posible defender la
existencia de un sistema hermético de fuentes donde los principios
se presenten solo como adendas, esto es, como elementos secunda-
rios de dudosa utilidad. Un pensamiento contrario caería en un fran-
co voluntarismo, lo que equivaldría a negar que el Derecho Interna-
cional está concebido sobre bases y derroteros que, si bien someti-
dos a las condicionantes históricas, mantienen cierta homogeneidad
y persistencia, para reducirlo a expresiones circunstanciales de la
voluntad de los Estados y a la constancia reiterativa que se expresa
en lo consuetudinario.
Siguiendo a Orench y del Moral (2004), es dable dejar sentado
que la doctrina no suele negar la aplicación de hecho de los princi-
pios generales; cuestión diferente es si les otorga la consideración
de norma independiente o la de ser convencional o consuetudinaria.
Tampoco hay claridad sobre la posición que ocupan en el ordena-
miento internacional (Valencia Restrepo, 2007). De esta situación se
deduce que el análisis, en aras de su coherencia, debe arrojar luz
sobre dos cuestiones que pueden expresarse en breves interrogantes,
a saber: ¿son los principios generales del Derecho una fuente autó-
noma del Derecho Internacional?; y ¿la interrelación de los princi-
186 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

pios generales del Derecho con el resto de las fuentes del Derecho
Internacional se sustenta exclusivamente en criterios jerárquicos?
De inicio, es oportuno apuntar que la potencialidad de los princi-
pios generales del Derecho para ser aplicados directamente, en tanto
normas jurídicas, o para servir de paradigmas interpretativos del
resto de las piezas que conforman un ordenamiento de Derecho, no
debe desnaturalizarse por el solo hecho de desarrollar sus funciones
en el espacio internacional.
Sobre la base de entender que, en sentido contrario a lo que en
su tiempo defendió Miaja de la Muela (1979), el ya referido artículo
38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se debe inter-
pretar desde perspectivas descriptivas y no jerárquicas o limitativas
con respecto a otras fuentes no previstas en él (Herdegen, 2005), 156
y que la constante evolución de las relaciones internacionales lo
presentan como un producto rezagado, incapaz de comprender ínte-
gramente todo el arsenal instrumental del cual pueden brotar normas
de vinculación internacional, es posible sostener que, los principios
generales del Derecho, en tanto ideas o razonamientos abstractos de

156
La aceptación de este pendiente es reiterado en la doctrina especializada. Para Ver-
dross (1957): el orden de prelación de las fuentes a aplicar, que señala el artículo 38 (…),
no excluye el recurso simultáneo a distintas fuentes en el mismo litigio (…), el orden de
prelación en cuestión se limita a expresar que la lex specialis precede a la lex generalis (p.
126). Según Virally (s/f), este precepto: no tiene por objeto restringir en forma alguna la
operación de las fuentes que se describen (p. 153). Para Becerra (1991): la rigidez en la
interpretación del artículo 38-1 conduce a la obstaculización de los procesos de creación de
normas jurídicas de carácter más democrático y justo (p. 32). En explicación de Moncayo,
Vinuesa y Gutiérrez Posse (1990): el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (CIJ) no establece ninguna jerarquía entre las fuentes principales. La Comisión de
Redacción del Estatuto de la Corte Permanente había omitido incluir en el texto del art. 38
(antecedente del actual art. 38 del ECIJ) una propuesta según la cual las fuentes allí men-
cionadas debían ser aplicadas por el Tribunal en forma sucesiva. Esto ha otorgado flexibi-
lidad, tanto a la CPJI como a la CIJ, para la apreciación y evaluación de las fuentes a
aplicar al caso. El orden de enunciación de las fuentes no determina una jerarquización
entre ellas. La aplicación de la norma pertinente al caso se hará en función de los princi-
pios generales de derecho lex specialis derogat generalis y lex posterior derogat priori.
Todas las fuentes principales gozan de idéntica jerarquía. Ante un conflicto entre normas
jurídicas expresadas en fuentes distintas, la Corte decidirá de acuerdo a su propio criterio
cuál es la norma pertinente. En consecuencia, al encontrarse todas las fuentes principales
en un mismo plano jerárquico, un tratado podrá derogar a una costumbre anterior y una
costumbre posterior derogará al tratado anterior. Idéntico criterio se aplica con los princi-
pios generales de derecho en su relación temporal con las otras fuentes principales del
derecho internacional (pp. 80-81).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 187

carácter axiológico y de proyección deontológica, que contienen en


sí mismos y expresan las nociones mismas de derecho y de justicia
sobre las que se han estructurado los ordenamientos jurídicos nacio-
nales y el internacional, pueden ser invocados para fundamentar y
resolver una controversia jurídica internacional sin necesidad de
recurrir a otras fuentes primarias del Ius Gentium (Barberis, 1991,
Velázquez Elizarrarás, 2012) 157 .
Todo esto se desprende de un análisis lógico-sistémico del preci-
tado artículo 38-1, pues en este se regula a los principios generales
del Derecho de forma expresa e independiente de las otras fuentes,
sin hacerse en ningún momento alusión a dependencia o naturaleza
auxiliar alguna. Incluso, la famosa y criticada coletilla reconocidos
por las naciones civilizadas, contra la que se pronunció en su mo-
mento Elihu Root 158 , viene a salvar, de alguna forma, el viejo temor

157
Para este último autor: el correlato de esta reflexión implica que los Estados también
tienen la facultad, si es que esa es su voluntad, de invocar tanto los principios como los
tratados y la costumbre, como derecho sustantivo aplicable para la regulación de una situa-
ción o al fondo de una controversia. Sin embargo, somos de la opinión que ningún Estado
ha tenido en realidad la voluntad política de sentar un precedente en esta materia. Es qui-
zás por esta razón que para un sector de la doctrina, la inclusión de los principios demues-
tra la imposibilidad de reducir por completo el sistema de derecho internacional a la volun-
tad de los Estados (p. 115).
158
Cuando se pusieron a discusión los principios generales del Derecho, el presidente
del Comité Asesor de Juristas, Baron Descamps, propuso el siguiente texto: The rules of
international law as recognised by the legal conscience of civilized nations, o, como se
propuso en su versión original en francés -las intervenciones o discusiones en el seno del
Comité Asesor de Juristas eran en ese idioma, a excepción de la intervención de Elihu
Root, que era en inglés-: les regles de droit international telles que les reconnait la con-
cience juridique de peuples civilisés. Sin embargo, el miembro estadounidense del comité,
Elihu Root, expresó sus reservas sobre esta redacción, y afirmó: no se puede entender el
exacto significado de la cláusula 3, y se preguntaba si era posible que los Estados sometie-
ran sus controversias ante una Corte la cual administraría no solamente la ley sino lo que
juzgara como conciencia de los pueblos civilizados. Además, se puso el acento en la dife-
rencia del concepto de la palabra conscience, que en inglés y francés se escriben de la
misma manera, pero tienen un significado diferente. En consecuencia, la frase la conscien-
ce juridique des peuples civilisés que aparecía en la propuesta de Descamps, puede ser
traducida al español como el sentido común de todas la gentes civilizadas de que es jurídi-
camente correcto -y en inglés como the sense common to all civilized people of what is
juridically right or wrong-, o como la opinio iuris communis de la humanidad civilizada
-the opinion juris communis of civilized manking-. Finalmente, el texto que adoptó el Co-
mité Asesor de Juristas fue el reformado por Lord Phillimore, elaborado conjuntamente
con Root, a la propuesta de Descamps. Sin embargo, si se analiza en forma detallada, en
realidad los puntos de vista de Lord Phillimore no fueron muy diferentes de los del Baron
188 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

de que el juez (en este caso el internacional) actúe como legisla-


dor 159 , introduciendo normas extrañas y contrarias a las aceptadas y
consagradas en el ideario jurídico de la civilización (europea), lo
que evidentemente se eleva como un correlato del núcleo de la es-
peculación positivista en lo que interesa a la vigencia normativa,
esto es, que cada norma debe ser resultado de un proceso de crea-
ción que, a su vez, debe estar concebido y legitimado en una norma
autorizante de mayor rango.
En la más selecta doctrina cubana, el mundialmente conocido
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén (1945), entendió a los
principios generales del Derecho en el ámbito iusinternacional co-
mo los resultados inmediatos de la labor científica manifestada en
las publicaciones de los jurisconsultos (incluyendo también la tarea
profesoral en las cátedras especializadas) y de las obras de las Aso-
ciaciones Internacionales, concluyendo que estos se insertan, ab
intra de su clásica diferenciación entre fuentes testificativas y gene-
radoras 160 , en los predios de estas últimas. Otro profesor cubano, el

Descamps. Ese fue el origen del presente artículo 38-1-c del Estatuto de la Corte Interna-
cional de Justicia (Becerra Ramírez, 2017, pp. 76-77).
159
Verdross (1957) fue defensor de esta idea. Para el tratadista alemán: de la génesis del
artículo 38 se desprende que la comisión encargada de la redacción del primer estatuto
comprendía por principios generales del Derecho a los que ya han sido reconocidos in foro
domestico por los pueblos civilizados, pues no se quería conceder al tribunal plena libertad
en la determinación del derecho y vincularle, en cambio, a principios jurídicos que han
alcanzado ya una objetivación (p. 124).
160
En su Manual de Derecho Internacional Público este ilustre jurista expresó: se consi-
deran como fuentes aquellos elementos de orden intelectual o material de que procede o en
que se encuentra el Derecho Internacional Público. Y este empleo de dos verbos, de acep-
ción muy conocida en nuestro idioma, responde a la clasificación siguiente. Hay que sepa-
rar las fuentes generadoras de las testificativas, entendiendo que son generadoras aquellas
de que nacen inmediata y directamente las reglas aplicables a las relaciones jurídicas inter-
nacionales, y testificativas las que contienen y señalan con certeza las mencionadas reglas
jurídicas, dando de ellas testimonio. De las primeras procede el Derecho Internacional
Público, sin que constituyan su fundamento, y en las segundas se encuentra establecido y
regulado. Como generadoras hay que colocar en primer término la voluntad expresa o
tácita de los Estados, que se revela a su vez en una serie de fuentes. Eso sucede con la
costumbre en cuanto a su formación misma, con la correspondencia y las negociaciones
diplomáticas y con los actos de los Poderes legislativo, ejecutivo y judicial nacionales,
dentro de los límites de la competencia de cada uno. Después importa mencionar la ciencia
y como integrante de ella las publicaciones de los jurisconsultos y la obra de las Asocia-
ciones Internacionales y de los profesores desde sus cátedras. Su inmediato efecto y resul-
tado son los principios generales del derecho. En el orden internacional han actuado como
fuentes generadoras la Asamblea y el Consejo de la Sociedad de las Naciones en su doble
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 189

iusprivatista y mercantilista Rodolfo Dávalos Fernández (2006), ha


criticado esta clasificación bustamatiana por considerar que: “la
fuente del Derecho, lo genera, ¡no lo testifica! (p. 25),” proponien-
do la sustitución del término testificativas por el de elementos auxi-
liares de las fuentes.
En lo que al tema de este estudio interesa, es consecuente asumir
como limitada la interpretación del padre de la Escuela de La Haba-
na, pues muestra un análisis incompleto sobre las posibilidades
constructivas de los principios generales del Derecho, identificando
factores que si bien pueden dar al traste con su definitiva configura-
ción, no son los únicos que, al menos potencialmente, toman pre-
sencia en este complejo proceso.
Ahora bien, en lo que concierne a la determinación de la relación
de los principios generales del Derecho con el resto de las fuentes
del Derecho Internacional, es forzoso admitir que el criterio predo-
minante no es el jerárquico. Es decir, estos principios no solo se
aplican en defecto de tratados o costumbres acomodables al caso, 161
pues también juegan un importante rol de sostén y de guía de todo
el ordenamiento internacional.
Para Rolando Quadri (Velázquez Elizarrarás, 2012), los princi-
pios generales del Derecho presentan una importancia exponencial-
mente mayor a la de los tratados y la costumbre en el ámbito de lo
iusinternacional, pues:
Tienen un rango absolutamente superior, y sería así, por
tanto, no la tercera fuente, la fuente supletiva, como se
cree comúnmente, sino la fuente primera y principal

función legislativa y ejecutiva, las Conferencias Panamericanas, las Comisiones y Confe-


rencias especiales de carácter oficial y extraoficial para la preparación y concertación de
tratados y convenios, las Comisiones y Tribunales Internacionales y el Tribunal Permanen-
te de Justicia Internacional. Como fuentes testificativas deben figurar la costumbre interna-
cional ya conocida y vigente, la propia correspondencia y negociaciones diplomáticas en
su aspecto público y privado, la legislación y jurisprudencia nacionales, la legislación
internacional especialmente en su forma de tratados y convenios, la jurisprudencia interna-
cional y particularmente hoy la del Tribunal Permanente de Justicia, la historia de las
relaciones entre los Estados y de los hechos jurídicos o jurígenos internacionales, y la
ciencia en su aspecto objetivo (p. 14).
161
Esta realidad fue desconocida por Podesta (1943), quien le niega a los principios ge-
nerales del Derecho el sitial de fuente directa del Derecho Internacional Público, catalo-
gándolos como otras fuentes o medios de manifestación indirecta (pp. 11-12).
190 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

(…). Los principios tienen naturalmente una fuerza su-


perior a la de todas las otras normas, con inclusión de
los tratados y la costumbre (…). Si el acuerdo y la cos-
tumbre constituyen procedimientos de producción jurídi-
ca internacional, es debido exclusivamente a que dos
principios, el principio pacta sunt servanda y el princi-
pio consuetudo est servanda, prevén tales procedimien-
tos como idóneos para crear derecho. Trátese, por tanto,
de normas de segundo grado, subordinadas a los princi-
pios de que derivan su fuerza obligatoria, y no deben es-
tar en contradicción con aquellos (p. 422).
En sinonimia, Gonçalves Portela (2011) defiende la primacía de
los principios por considerar que, dada su matriz axiológica, irra-
dian el contenido y las posibilidades de construcción, interpretación
y aplicación del resto de las fuentes del Derecho Internacional. En
palabras de este autor:
Os princípios gerais do Direito e os princípios gerais do
Direito Internacional deveriam ter precedência sobre as
demais fontes do Direito das Gentes, por conterem os
preceitos que consagram os principais valores que a or-
dem jurídica internacional pretende resguardar e que,
nesse sentido, orientam a construção, interpretação e
aplicação de todo o arcabouço normativo do Direito das
Gentes (p. 70) 162 ,
La progresión en sede doctrinal e institucional en lo que interesa
a la importancia de la dimensión principalista en la regulación de las
relaciones internacionales, ha dado al traste con interesantes mani-
festaciones, siendo dable citar entre ellas a la Declaración sobre los
Principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas, adoptada el 24 de octubre 1970 por
la Resolución 2625/XXV de la Asamblea General, identificó los
siete principios cardinales del Derecho Internacional, cuya configu-

162
Vid un análisis más puntual sobre la configuración teórica de los principios generales
del Derecho en las páginas 76 y 77. Entre los autores de habla portuguesa que han analizado
el tema destacan los siguientes: Campetti Amaral (2010), Pupe Braga (2010) y Rezek (2010).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 191

ración se desprende de lo establecido en el Capítulo I de la Carta de


la ONU, de 26 de junio de 1945. Estos principios son:
- Que los Estados, en sus relaciones internacionales, se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política
de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompa-
tible con los propósitos de las Naciones Unidas (artículo
1°, apartados 1, 2, 3 y 4).
- Que los Estados arreglarán sus controversias interna-
cionales por medios pacíficos de tal manera que no se
ponga en peligro ni la paz y la seguridad internacional,
ni la justicia (artículo 2, apartado 3).
- Que los Estados tienen la obligación de no intervenir
en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los
Estados, de conformidad con la Carta (artículo 2, apar-
tado 7).
- La obligación de los Estados de cooperar entre sí, de
conformidad con la Carta (artículo 1°, apartados 3 y 4).
- El principio de la igualdad de derechos y de la libre
determinación de los pueblos (artículo 1°, apartado 2).
- El principio de la igualdad soberana de los Estados (ar-
tículo 2°, apartado 1).
- El principio de que los Estados cumplirán de buena fe
las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con
la Carta (artículo 2°, apartado 2).
Visto lo anterior, se puede concluir que con la consagración de
los principios generales como fuente efectiva del Derecho en un
texto de vinculación internacional de tal magnitud como lo es el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se asiste a un franco
proceso de universalización de los mismos. Constituye el reconoci-
miento de su rica raigambre histórica, 163 de su utilidad funcional y

163
En opinión de Verdross (1957): la historia del arbitraje internacional nos revela que
los tribunales arbitrales han fundado siempre sus sentencias no solo en normas de derecho
convencional y consuetudinario, sino también en principios jurídicos que no habían sido
recogidos en tratados ni tampoco expresados por costumbres. Estos principios, que anti-
192 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

de su infranqueable necesidad como elementos fundantes de los or-


denamientos jurídicos nacionales y del ordenamiento jurídico inter-
nacional, como instrumentos de interpretación jurídica y como ines-
timables complementos que asisten a la evidente insuficiencia de la
ley, y en su caso de la costumbre, para brindar respuestas regulado-
ras a todas las situaciones sociales que se pueden presentar ante el
juzgador y que este tiene la obligación de resolver a través de la
aplicación del derecho.
En esta dirección, Becerra Ramírez (2017), siguiendo a Kolb
(2006), enumeró ocho funciones de los principios generales del De-
recho en los marcos del Derecho Internacional que pueden ser colo-
cadas como epítome de este epígrafe.
1. Tienen la función de unificar el estatuto legal, donde
el Derecho Internacional, no obstante sus diferentes ra-
mas, permita alcanzar una gran fluidez de una de las
ideas fundamentales que pueden ser transportadas vía la
manera analógica de una rama a la otra, de un sistema
legal a otro.
2. Flexibilizan el sistema legal, puesto que permiten que
no solo existan reglas fijas; ya que son como las ruedas
del sistema de fuente que le permiten alcanzar resultados
adecuados.
3. Son catalizadores de valores del sistema legal, ya que
tienen como objetivo transportar consideraciones de va-
lor dentro del sistema legal; por ejemplo, Kolb toma el
principio de buena fe que tiene consigo la idea de hones-
tidad y fidelidad a la promesa.
4. Los principios generales del Derecho tienen un papel
predominante en la dinámica del desarrollo del Derecho,
al llenar lagunas y en la transportación de las situaciones
no claras.
5. Cumplen una función importante de interpretación y
de reforma de la norma y, aún más, de su cambio.

guamente se adscribieron al jus gentium, se llaman hoy los principios generales del Dere-
cho (pp. 123-124).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN PERSPECTIVA HISTORICA 193

6. En algunas ocasiones sirven como complemento de


las reglas legales; Kolb pone el ejemplo de la legítima
defensa, que no es posible aplicar sin tomar en cuenta
los principios de necesidad y proporcionalidad para de-
terminar su procedencia.
7. Sirven como un facilitador de los compromisos. Esto
se refiere a que cuando la negociación de un tratado lle-
ga a un punto de callejón sin salida, entonces es posible,
acordar sobre algunos principios generales, dejando la
solución concreta para el futuro. Por ejemplo, se podrá
negociar la inserción de algunos principios como la bue-
na fe y abuso del derecho, para que en el momento de
aplicar tal o cual tratado se alcance un equilibrio de inte-
rés; es decir, estos principios dan la pauta para alcanzar
un ajuste razonable de intereses.
8. Los principios generales del Derecho se deben de di-
ferenciar, como se hace en la doctrina, de los Principios
del Derecho Internacional. Estos son normas de Derecho
Internacional de origen consuetudinario y se refieren,
por ejemplo, a los principios contenidos en la Carta de
San Francisco, en su artículo 2, que tienen una vida pa-
ralela a las normas consuetudinarias que también han te-
nido una evolución que se manifiesta, por ejemplo, en la
resolución de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das sobre los principios de Derecho Internacional del
año de 1970 (pp. 82-83).

I.8. A modo de cierre


Los apuntes históricos aportados, arrojan luz sobre el fundamen-
to filosófico que subyace en la evolución de los principios generales
del Derecho como categoría jurídica. La directriz metodológica que
diferencia la potencialidad de la realidad positivada, permite anali-
zar transversalmente los estadios iusfilosóficos más relevantes de la
cultura occidental en clave principalista.
Desde la cosmología griega al iusracionalismo, pasando por el
pragmatismo romano y el sentido eclesial del medioevo, los princi-
pios generales del Derecho aparecen intrínsecos a las derivaciones
lógicas del iusnaturalismo.
194 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Fue el calor de la modernidad, donde confluyeron las aspiracio-


nes liberales de la burguesía, la revalorización de los cimientos de
la teoría del derecho natural y la pujanza del positivismo, el que dio
al traste con la positivación de los principios generales del Derecho.
La presencia de esta categoría en los sistemas de fuentes de los
cuerpos codificados decimonónicos respondió, igualmente, a posi-
cionamientos de raigambre filosófica, cuestión visible en las diversas
nomenclaturas utilizadas y en los debates en torno a su aplicación.
Por su parte, la apertura del siglo XX supuso el enfrentamiento
definitivo entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, siendo los
Códigos civiles italianos de 1865 y 1942 los polos respectivos de su
materialización, proceso catalizado por el redimensionamiento de la
doctrina francesa con respecto al legalismo del Code.
En medio de este complejo panorama acaece la internacionaliza-
ción de los principios generales del Derecho como muestra de su
naturalización en la dinámica jurídica contemporánea.
Capítulo II
Configuración teórica e iusfilosófica de los principios
generales del Derecho (Reflexiones críticas)

“(…) el valor de aquellos principios generales se revela


aún con mayor intensidad, ya que representan, no solo un
elemento fundamental de un sistema determinado, sino una
fuerza viva, que domina todos los sistemas y actúa sobre la
estructura de estos, haciendo que se modifiquen y evolucio-
nen según los principios eternos de la Justicia, inherentes a
la naturaleza humana (…).”
G. Del Vecchio
“(…) Todo conocimiento humano tiene dos aspectos: los
principios y las aplicaciones. Los principios proceden de la
ciencia, las aplicaciones del arte. Esta elemental distinción
domina todos los estudios jurídicos (…).”
Ch. Turgeon

II.1. Apuntes mínimos sobre el principalismo en


la construcción metodológica del Derecho
II.1.1. Precisiones conceptuales
Lacónicamente, los métodos pueden ser entendidos como medios
racionalmente concebidos y ordenados para la consecución de de-
terminados fines (un medio para un fin). A través de ellos se cons-
truye el conocimiento sobre sustratos lógicos y coherentes, sirvien-
do a la vez como elementos legitimadores del resultado científico
conseguido. Esta realidad fue sintetizada por Carnelutti (1940) al
afirmar que: “la metodología no es otra cosa que la ciencia que se
estudia a sí misma y así encuentra su método (p. 10),” lo que se
puede traducir en términos menos ambiguos identificando su doble
rol como sistema cognitivo, esto es, como función para el saber y
como estructura misma del saber.
La variedad metódica es una consecuencia de la variedad potencial-
mente cognitiva de la realidad. Así, cada espacio del saber científico 164
164
Con acierto, Helmut Coing (1959) expresó que: el método científico vale tanto cuanto
logra en el conocimiento del asunto al cual es aplicado, debe ser adecuado a su asunto, y
presentar la esencia de este con la mayor comprensión posible (p. 5).
196 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

pondera la utilización de métodos determinados 165 en atención de la


realización de sus aspiraciones epistémicas 166 . Estos han de ser nece-
sariamente múltiples, porque múltiples son los espacios donde inter-
viene la labor decodificadora de la ciencia 167 , siendo constatable que
las escuelas y doctrinas que han pasado por alto esta ineludible ver-
dad, han sido presas de la crítica severa y del soslayo histórico.
En el contorno jurídico, es preciso partir de una diferenciación
entre los métodos de creación, interpretación y aplicación del Dere-
cho y los métodos a través de los cuales este se construye científi-
camente, ejercicio diferenciador que, si bien es posible realizar des-
de un enfoque académico, se desdibuja en la perspectiva práctica,
pues lo habitual es la imperancia de la coherencia y la unicidad de

165
Como características funcionales de todo método se pueden referir las siguientes: 1.
Proceder gradualmente de lo conocido a lo desconocido, sirviendo lo primero de premisa y
siendo lo segundo la incógnita; 2. Ascenso escalonado al conocimiento a través de conclu-
siones parciales exhaustivas que cierren un ciclo del proceso aprehensivo, lo que no desdi-
ce que puedan operar retrocesos dialécticos; 3. Necesaria conectividad lógica entre las
conclusiones arrojadas por el despliegue metódico.
166
Desde la teoría de los paradigmas, Kuhn (2004) reparó sobre este pendiente afirman-
do que: la investigación bajo un paradigma debe ser particularmente efectiva, como méto-
do, para producir cambios de dicho paradigma. Esto es lo que hacen las novedades funda-
mentales fácticas y teóricas. Producidas de manera inadvertida por un juego llevado a cabo
bajo un conjunto de reglas, su asimilación requiere la elaboración de otro conjunto. Des-
pués de convertirse en partes de la ciencia, la empresa, al menos la de los especialistas en
cuyo campo particular caen las novedades, no vuelve a ser nunca la misma (p. 92).
167
A juicio de Ruy Pérez Tamayo (González Galván, 2007): la heterogeneidad actual de
la ciencia es muy amplia y casi cada especialidad ha ido diferenciando y perfeccionando
los métodos que mejor le han convenido para enfrentarse a los problemas específicos que
han ido surgiendo durante su desarrollo. A mediados del siglo pasado la ciencia que estaba
mucho más avanzada que todas las demás, y especialmente que la biología y las ciencias
sociales, era la física, por lo que algunos pensadores de esa época escribieron sobre el
método científico, convencidos de que el utilizado en la física era el bueno y que si se
aplicaba a las otras disciplinas científicas estas crecerían más rápidamente y mejor. Pero
tal creencia en la uniformidad de las ciencias se disolvió cuando las menos avanzadas
empezaron a desarrollarse y se hizo aparente que no solo eran distintas de la física sino
que estudiaban fenómenos mucho más complejos. Una de las primeras consecuencias de la
teoría de la evolución, propuesta por Darwin en 1859, fue que las diferencias entre la
física y la biología empezaron a hacerse no solo notables sino interesantes, y una de ellas
en especial es la manera como ambas proceden en el examen y análisis de los fenómenos
que estudian, o sea sus respectivos métodos científicos. Con el desarrollo más reciente de
las ciencias sociales la diversidad de los métodos de estudio se ha hecho palmaria y surge
en el primer momento en que se intenta examinar ese fantasma del siglo XIX conocido
como el método científico (p. 17).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 197

sus consecuencias, dictando así la lógica más elemental que ambos


grupos se presupongan y condicionen.
A esta segunda variante es a la que la doctrina clásica denomina
Metodología del Derecho (Savigny, et al, 1989, Carnelutti, 1940,
Hernández-Gil, 1945, Castán Tobeñas, 1947, Larenz, 1966, Al-
chourrón y Bulygin, 1991, Hoerster, 1992), cuyo estudio, habi-
tualmente, se divide en un análisis histórico, al que compete la ex-
plicación de las diferentes vertientes abrazadas en la evolución del
conocimiento en lo que interesa a la organización del saber científi-
co jurídico, y en un análisis sistemático, encargado de identificar las
diferentes aristas, los diferentes componentes sistémicos y los dife-
rentes ángulos configurativos de la ciencia del Derecho. Su finali-
dad, que parte de entender que el orden jurídico está constituido,
esencialmente, por normas de naturaleza genérica sometidas a co-
nexiones sistémicas, se identifica en la construcción de esquemas
científicos aptos para explicar dichas conexiones, así como la vera-
cidad de las conclusiones que de ellas se derivan, a la vez que pro-
pone la labor creativa de categorías a través de las cuales sea posi-
ble comprender al Derecho en tanto ciencia.
La integración de estas dos perspectivas pone de relieve una im-
portante conclusión, a saber: las concepciones metodológicas res-
ponden a posicionamientos ontológicos sobre el fenómeno jurídico,
situación que supone notables canales de comunicación y condicio-
namiento entre la metodología y la iusfilosofía.
Sobre esta línea, Basave (2001) afirmó:
Muchos juristas olvidan que la metodología presupone la
filosofía, y que está determinada por el punto de vista fi-
losófico que adopta el jurista. Conocer el Derecho es
aprehenderlo espiritualmente y este conocimiento solo se
realiza por la presencia de una pluralidad de actos, de
una serie sucesiva de actos. Es así como discurrimos
metodológicamente. El conocimiento y el uso de la lógi-
ca son fundamentales. Pero no menos necesario es, tam-
bién el repertorio de experiencias (p. 588).
Otro espacio de interés al respecto los constituye la Metodología
de la Investigación Jurídica, a cuyo tenor es posible armarse de los
disímiles instrumentos que resultan necesarios para emprender una
198 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

labor investigativa, siempre concebidos desde la multi y la transdis-


ciplinariedad 168 . No es difícil entender que la Metodología de la In-
vestigación Jurídica es una consecuencia de la Metodología del De-
recho (entendida en la segunda acepción apuntada), esto es, la figu-
ración intelectiva del Derecho como núcleo científico, condiciona el
instrumental a utilizar para investigar en sus contornos. Una ejem-
plificación prudente puede derivarse de la exaltación marxista del
método histórico frente a la apología positivista del método analítico
puro, resultado de entender los partidarios de la primera tendencia
que el Derecho, genéricamente asumido, es una realidad histórica-
mente condicionada insertada en la superestructura social, mientras
que los segundos, lo asumen como una estructura normativa solo
dependiente del despliegue de axiomas lógicos.
Esquematizando el asunto, puede apuntarse que el tener claridad
y coherencia metodológica en las concepciones jurídicas, es tanto
como garantizar la fortaleza de los cimientos sobre los cuales se
levantan todos los juicios y reflexiones que de estas se desprendan.
En el enfoque metodológico se encierran los fundamentos esencialí-
simos que brindan organicidad y sentido científico a la construcción
del conocimiento jurídico 169 .

168
En la doctrina cubana actual, el faro de las investigaciones jurídicas en lo que a mé-
todos interesa, se identifica en lo expuesto por la profesora Lissette Pérez Hernández
(2001) en su trabajo Algunas consideraciones a debate sobre las ciencias jurídicas y sus
métodos. Más información sobre los métodos en las ciencias jurídicas analizados en clave
cubana en Jiménez Serrano y Pinto Filho (1998), Pavó Acosta (2009), Villabella Armengol
(2012), Del Río Hernández (2012), Hernández de la Guardia (2013). En la doctrina forá-
nea vid, entre otros, Hernández Sampieri (1991) y Lara Sáens (1991).
169
Han sido diáfanos los comentarios de Alchourrón y Bulygin (1987) sobre la vital im-
portancia de los estudios metodológicos en sede de Derecho, pendiente que resaltaron
desde una crítica severa a la actitud que con respecto a ellos persiste en el gremio: los
juristas, no solo no han prestado la debida atención a las investigaciones formales de los
conceptos normativos llevados a cabo en los últimos veinte años, sino que incluso han
logrado permanecer al margen del gran movimiento de renovación de los estudios metodo-
lógicos y de fundamentación que han revolucionado completamente la metodología de las
ciencias formales y empíricas. Ese movimiento de renovación comenzó, como se sabe, en
el siglo pasado en el campo de las matemáticas para extenderse luego a las ciencias empíri-
cas (física, biología, psicología, etc.) y ha conducido a una profunda revisación de los
fundamentos conceptuales de dichas ciencias. Pero todo ese movimiento tuvo poca o nin-
guna repercusión en la metodología de la ciencia jurídica, que sigue trabajando con herra-
mientas tradicionales, haciendo caso omiso de los adelantos metodológicos logrados en
otros ámbitos del saber. La metodología de la ciencia jurídica se halla aún en una fase de
subdesarrollo y poco se ha hecho hasta ahora para aprovechar las herramientas conceptua-
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 199

II.1.2. El principalismo metodológico


A diferencia de lo acaecido en el siglo XIX y en una parte no
despreciable del siglo XX, el Derecho de los últimos años ha discu-
rrido por cauces muy diferentes a los de la exacerbación legalista.
La creciente constitucionalización de los valores y la consolidación
paulatina del Estado de Derecho, son el resultado de un proceso de
deslegitimación de los cánones positivistas que hacían girar todo el
universo jurídico en derredor de los mandatos contenidos en la ley,
entendida como expresión indeleble del poder político, impuesta con
un grado oscilante de consenso y con rígido carácter coactivo.
Si bien la crítica al positivismo catalizó el asentamiento del prin-
cipalismo metodológico, es posible identificar en el pensamiento
trascendentalista de Kant (1962) un clarísimo antecedente. En la
división que este maestro alemán realizó entre la ciencia de lo justo
y la ciencia del derecho, se encuentra una fuerte conciencia de la
necesidad de brindar organicidad a los conocimientos jurídicos a
través de la sistematización de principios, a fin de hacerlos sólidos y
sistémicos. Ciertamente, estos contornos se desdibujaron con la
filosofía totalizadora de Hegel (1968, 1984, 1989, 2000), cuyo
combate fue uno de los presupuestos del iuspositivismo, núcleo epis-
témico que en la dialéctica reflexiva dio al traste, a través del ejer-
cicio cuestionador, con un renacer del rol metodológico de las for-
mulaciones principalistas en la concepción científica del Derecho.
Zagrebelsky (2005) recreó como nadie esta realidad:
El positivismo jurídico, al negar la existencia de niveles
de derecho diferentes de la voluntad recogida en la ley,
se cerraba intencionalmente la posibilidad de una distin-
ción jurídicamente relevante entre la ley y la justicia.
Tal distinción podía valer en otro plano, el plano de la
experiencia ética, pero no en el jurídico. Del mismo
modo que los derechos eran lo que la ley reconocía co-
mo tales, la justicia era lo que la ley definía como tal.
La relación ley-justicia se adecuaba perfectamente a la
relación ley-derechos (96).

les elaboradas por quienes trabajan en la fundamentación de las matemáticas o de la física


(p. 12).
200 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Seguidamente acotaba:
En una sociedad política donde la hegemonía la ostenta-
ba una sola clase, la ley reflejaba un orden simple con el
que podía identificarse enteramente, expresando su in-
trínseca visión de la justicia. No faltaban las críticas al
ordenamiento jurídico liberal burgués desde otras visio-
nes de justicia, pero, por definición, dada la estructura ce-
rrada del Estado, tales críticas no podían ser sino externas,
antijurídicas. Representaban una amenaza para el ordena-
miento como tal, no siendo integrables en tanto la Constitu-
ción de aquel Estado siguiera siendo la que era (p. 96).
El concepto decimonónico de ley, de fuerte vocación totalizado-
ra, fue el germen de una disquisición metodológica que progresiva-
mente fue limitando el campo epistémico de lo jurídico. Las expe-
riencias totalitarias del siglo XX y sus desastrosos saldos humanos y
políticos, despertaron un movimiento donde la ductilidad del Dere-
cho fue asumiendo aceptación creciente 170 . Los férreos límites que

170
Bulygin (1987) desarrolló al respecto una valoración coherente que, lejos de tildar al
positivismo como la única doctrina iusfilosófica que sustentó los posicionamientos políticos
radicales de la época, justipreció la situación existente en los regímenes totalitarios en lo
concerniente a la búsqueda de la legitimidad jurídica. Explicaba en este sentido que: un
problema práctico, la urgente necesidad de justificar el castigo de los crímenes del Tercer
Reich, originó en los años cincuenta, es decir, pocos años después de la terminación de la
Segunda Guerra Mundial, una reacción contra el positivismo dominante hasta entonces,
que condujo a una especie de renacimiento del derecho natural, sobre todo en Alemania.
Pero es dudoso que la invocación del derecho natural era capaz de suministrar una funda-
mentación teóricamente satisfactoria (y no solo psicológicamente convincente) para el
mencionado problema práctico. En todo caso, en la polémica de los años cincuenta se
encuentran muy pocos argumentos racionales contra el positivismo jurídico; la mayoría de
los ataques al positivismo descansan en confusiones conceptuales. Así, por ejemplo, se ha
atribuido a todos los positivistas ciertas doctrinas que en el mejor de los casos fueron
sostenidas por algún epígono, pero que jamás fueron compartidas por las figuras rectoras
del positivismo jurídico moderno como Hans Kelsen, Alf Ross, H. L. A. Hart o Norberto
Bobbio. En efecto, se ha sostenido más de una vez que para el positivismo todo derecho
positivo y en particular toda norma jurídica emanada del poder estatal es válida en el senti-
do de que debe ser obedecida, cualquiera que sea su contenido. Basándose en argumentos
de este tipo se acusó al positivismo de haber facilitado el advenimiento del régimen nazi,
olvidando que los ideólogos del nacionalsocialismo solían invocar el derecho natural para
justificar las tropelías jurídicas del Führer y sus secuaces. En realidad, el positivismo
jurídico como teoría filosófica nada tiene que ver con las ideologías políticas y como bien
decía Hume, no hay peor argumento contra una teoría científica o filosófica que señalar
sus presuntas consecuencias políticamente perniciosas (p. 80).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 201

antaño existían entre los conceptos éticos y los jurídicos comenza-


ron a desdibujarse (Díaz, 1998, Ferrajoli, 2011), en virtud de lo
cual se promovió a una tendencia antropocéntrica, donde la dupla
hombre-derechos, que había tenido fuertes pulsiones 171 en el movi-
miento iluminista, sobrevino como par categorial de significación
universal. Así, los derechos fundamentales y la justicia, entendida
como eje rector de toda manifestación jurídica, traspasaron el conti-
nente legal para convertirse en paradigmas cuya observancia y con-
secuente realización fueran independientes de su reconocimiento en
esquemas supeditados al voluntarismo político, imprimiéndoles un
franco tamiz axiológico a sus envolturas conceptuales.
Vigo (2012) fue diáfano al sostener que:
La moralidad o eticidad bajo el rótulo de los principios,
de los derechos humanos, del derecho natural, de la jus-
ticia u otros nombre, está presente en el derecho como
un coto vedado o indisponible que resiste lo que las au-
toridades explícitamente establezcan o reconozcan. Pero
eso, si no ampliamos la comprensión del derecho a
aquella juricidad intrínseca, per se o propio vigore, co-
rremos el riesgo de confiar en la validez jurídica de cier-
tas normas jurídicas vigentes que, sin embargo, luego
descubro que no lo eran en razón de exigencias jurídicas
que no había considerado y que resultan violentadas por
las mismas (…). Mantener una noción de validez jurídi-
ca reducida al sistema jurídico positivamente estableci-

171
Apoyándose en las ideas de Peces Barba (1995), Pérez Luño (1998) apreció este pen-
diente al sostener que: los derechos humanos, en contra de lo que en ocasiones se sostiene,
constituyen una categoría histórica. Nacen con la Modernidad en el seno de la atmósfera
intelectual que inspirará las revoluciones liberales del siglo XVIII. Los derechos humanos
son, por tanto, una de las más decisivas aportaciones de la Ilustración en el terreno jurídico
y político. Son ingredientes básicos en la formación histórica de la idea de los derechos
humanos dos direcciones doctrinales que alcanzan su apogeo en el clima de la Ilustración:
el iusnaturalismo racionalista y el contractualismo. El primero, al postular que todos los
seres humanos desde su propia naturaleza poseen unos derechos naturales que dimanan de
su racionalidad, en cuanto rasgo común a todos los hombres, y que esos derechos deben
ser reconocidos por el poder político a través del derecho positivo. A su vez, el contractua-
lismo, tesis cuyos antecedentes remotos cabe situar en la sofística y que alcanza amplia
difusión en el siglo XVIII, sostendrá que las normas jurídicas y las instituciones políticas
no pueden concebirse como el producto del arbitrio de los gobernantes, sino como el resul-
tado del consenso o voluntad popular (p. 96).
202 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

do, implica una noción insuficiente que no da cuenta de


ese derecho que especialmente los Tribunales en Dere-
chos Humanos se encargan de recordar en consonancia con
la conciencia jurídica actual de la humanidad (pp. 6-7).
Inapelablemente, el condicionamiento histórico coyuntural que
operó como fuente generadora de los cambios de lente a los que se
han hecho referencia, no solo trascendió a la búsqueda de solucio-
nes instrumentales o a la elevación y apología difusa de determina-
dos conceptos abstractos, pues también se tradujo en una nueva
apreciación ontológica y axiológica con respecto al Derecho, lo que
trajo consigo el desarrollo de premisas epistemológicas más flexi-
bles que las operantes en las tendencias iuspositivistas. Resulta ob-
vio que ante un ensanchamiento de la realidad a contemplar desde
los prismas de la ciencia, se hizo necesario un nuevo enfoque del
saber científico- jurídico en sí mismo, que como advirtió antaño
Simonius (1952), está impregnado de principios hasta sus últimas
ramificaciones. En este sentido, una realidad más allá de las reglas
conlleva la introducción de esquemas científicos que también las
trasciendan, esto si se concuerda con que conocer científicamente no
es otra cosa que conseguir una explicación racional, a través de los
medios idóneos, de un cierto sistema de conocimientos que giran en
torno a un fragmento de lo real 172 .
Como recordó el maestro español Eduardo García de Enterría
(1963) apoyado en la magna obra de Esser (1961), cuyas ideas
esenciales fueron también asumidas por Larenz (1966), y de forma
más reciente por Atienza (2005, 2010) y Beladiez Rojo (2010), la
ciencia no tiene otra misión que la de desvelar y descubrir a través
de conexiones de sentido cada vez más profundas y ricas, mediante
la construcción de instituciones y la integración respectiva de todas
ellas en un conjunto, los principios generales sobre los que se arti-
cula y debe, por consiguiente, expresarse el orden jurídico. De mo-
172
Esta posición metódica es la única que acierta a reconocer a la ciencia jurídica su pa-
pel efectivo. La meditación científica sobre el Derecho no es una operación abstracta y
puramente culturalista que no tenga nada que ver con la vida real del Derecho (como la
astronomía no influye para nada en el comportamiento de los astros), sino que es ella
misma un trozo de esta vida real del Derecho. Bien entendido, esto no es la expresión de
un pío deseo, sino un hecho efectivo, y de común experiencia, pues es notorio que todo
gran jurista ha dejado su huella en la historia, pero en la historia del Derecho vivido y no
solo en la de la ciencia. El positivismo legalista no ha podido dar razón de este hecho
elemental (García de Enterría, 1963, pp. 201-202).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 203

do que, en hacer patente esa oculta y profunda vida de los princi-


pios está la augusta función del científico del Derecho, y no en
ofrecer clasificaciones o sistematizaciones geométricas, lógicas o
nemotécnicas de la materia de las leyes.
Desde esta óptica, Alberti (1996) balanceó la importancia del
principalismo desde los tamices lógicos de la ciencia del Derecho:
Los principios, en efecto, permiten reducir el universo
de normas positivas a unidades de manejo mucho más
cómodo, para el que resultan innecesarias engorrosas
operaciones y en las que todo adquiere un sentido lógico
impecable, sin las molestas contradicciones de la reali-
dad. No parece aventurado afirmar que la tentación del
recurso a los principios crece de manera directamente
proporcional a la complejidad del propio ordenamiento;
o, lo que es lo mismo, que la complejidad constituye un
factor que propicia el uso de los principios para tratar de
evitar, precisamente, las dificultades a las que conduce
la propia complejidad. Y ello no solo por comodidad (o
por incapacidad de los propios juristas), sino por una ley
del propio ordenamiento, que exige una reducción a
unidades simples que mantengan una relación de cohe-
rencia entre sí, en lo que podría llamarse la lógica de la
reducción de la complejidad (p.40).
La idea de los principios generales se erigió como concepto re-
presentativo de los nuevos rumbos de la realización social del Dere-
cho, lo que inexorablemente requirió replantear todo el entramado
epistémico normativista que hacía imposible incluir con notas de
cientificidad las nuevas construcciones requeridas de tratamiento
sistemático. Lógicamente, los fundamentos iusnaturalistas comien-
zan a recobrar la fuerza que en tiempos pasados habían ostentado en
las cavilaciones iusfilosóficas como expresión de sus posibilidades
de conjugar el saber jurídico con los conceptos y categorías propias
de la política, la ética, la historia y la cultura en sentido más amplio.

II.2. Nociones sobre la inexistencia o existencia


de los principios generales del Derecho
A la pretensión de conceptualizar a los principios generales del
Derecho precede un escollo de naturaleza óntica que es necesario
referir; este se puede sintetizar en una interrogante: ¿existen los
204 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

principios generales del Derecho o estos son pura entelequia? Es


preciso dejar sentado ab initio que las teorías de negación no son
mayoritarias en la doctrina, y que no todas tienen al positivismo
clásico como intríngulis, con lo cual no se desconoce el hecho in-
controvertible referido al rol cuestinonador que en lo concerniente a
este ha desempeñado la llamada jurisprudencia de principios 173 , tan-
to por su profundidad crítica como por las nuevas perspectivas que
supone para la comprensión de lo jurídico.
La raíz histórica de los posicionamientos negativos pude ser loca-
lizada en los debates franceses con respecto a la posibilidad de apli-
car principios generales del Derecho bajo la sombra del Code, razón
por la cual se hace necesario comenzar el análisis del presente apar-

173
En la década de los 60 del siglo pasado, ya García de Enterría (1963) reparaba sobre
la tendencia sustancialista y no formal característica del pensamiento jurídico occidental
contemporáneo, cuyo punto de penetración, más que en una metafísica de la justicia, en
una axiomática de la materia legal, se ha encontrado en los principios generales del Dere-
cho, expresión desde luego de una justicia material, pero especificada técnicamente en
función de los problemas jurídicos concretos, y susceptibles, por consiguiente, de una
seguridad de funcionamiento y de manejo que se volatilizaría si el tradicional lugar de la
ley pretendiese ser sustituido por una abstracta e indeterminada invocación de la justicia, o
de la conciencia moral o de la discreción del juez. Esta técnica o jurisprudencia principial
está por ello muy lejos de los movimientos románticos y naturalistas del Derecho libre, de
la Rechtssoziologie, del behaviorismo o legal realism, del pragmatismo de la jurispruden-
cia de intereses, que en busca de los valores materiales y por huir del ambiente enrarecido
del legalismo estricto disolvían la compleja objetividad y positividad del Derecho (pp. 199-
200). Apreció sinónimamente González Pérez (2004) que, por un lado, se postula la nece-
sidad de superar la letra de la ley, de que en el examen de las conductas no baste el análi-
sis de las mismas a tenor de las normas concretas del Derecho positivo y de que no pueda
darse un precepto general material que prescinda de la historia, de la persona o de la situa-
ción, por otro se denuncian los peligros que para la certeza y seguridad jurídica podría
representar lo que se ha llegado a considerar la introducción de un Derecho judicial.
Cuando de lo que se trata es de que los principios generales del Derecho desplieguen toda
su fuerza, dando lugar a una técnica o jurisprudencia principal de la que se ha dicho que
está muy lejos de los movimientos románticos y naturalistas del Derecho libre, de la
Rechtssoziologie, del behaviorismo o legal realism, del pragmatismo, de la jurisprudencia
de intereses, que por huir del ambiente enrarecido del legalismo estricto disolvían la com-
pleja objetividad y positividad del Derecho. La afirmación y desarrollo de esta jurispru-
dencia de principios domina avasalladoramente el momento actual de la Ciencia jurídica.
Y ha podido decirse que se ha superado ya en forma definitiva el espíritu de recelo ante la
actuación judicial, que pudo dar lugar a aquellas palabras que se pronunciaron en las Cor-
tes de Cádiz: en los Gobiernos despóticos imperan los hombres; en los moderados las
leyes. El arbitrio de los Magistrados se debe impedir y privarle de todo aquello que les
haga superior a ellas (pp. 26-27).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 205

tado con brevísimas alusiones a las derivaciones iusfilosóficas del


movimiento exegético.
II.2.1. Los derroteros iusfilosóficos de la Escuela de
la Exégesis y la negación del principalismo
Las condicionantes iusfilosóficas que envuelven el origen y desa-
rrollo de la doctrina exegética francesa resultan en extremo intere-
santes. Esquemáticamente, se pueden figurar como la ruptura de los
cánones iusnaturalistas defendidos por los ilustrados, sobre todo por
Rousseau, y el paso a un pragmatismo legalista que, recogido en el
sistema de fuentes del Code de 1804 (Bonnecase, 1945, Fassó,
1996) circunscribía los estudios jurídicos a los comentarios de la
ley 174 (Del Vecchio, 1942, Villoro Toranzo, 1984).
En palabras de Torré (2003):
Este método presupone la idea racionalista de que todo
el derecho está en la ley y que esta tiene, una vez san-
cionada, una vida y un sentido propios, independientes
del legislador que la sancionó. Esto explica por qué, se-
gún este método, frente a una ley oscura o dudosa, el in-
térprete debe encontrar la solución en el texto mismo de
la ley. Para ello, mediante un procedimiento lógico, el
investigador debe analizar los distintos aspectos de la ley
para poder hallar su sentido y, si fuere necesario, deberá
recurrir a un encuadramiento sistemático de la norma en
el derecho positivo, a efectos de ver si por el conjunto
puede comprenderse mejor una de sus partes, como sue-
le ocurrir. Pero (…) el intérprete debe actuar siempre
dentro de la órbita legal, sin dar importancia a otras
fuentes como la costumbre, ni recurrir a confrontar las

174
En un interesante trabajo de Coing (1994) se recrea esta situación: la ciencia jurídica
tiene que elaborar las reglas que ha establecido el legislador. Su finalidad debe ser indagar
la voluntad del legislador histórico. Si el texto de la ley es inequívoco, entonces no necesi-
ta investigar más. En otros casos el sentido de la norma se debe revelar sobre todo de la
conexión con otras reglas de la ley; pero también hay que tener en cuenta los materiales
relativos a la aparición de la norma. Son admisibles el argumentum e contrario formal y la
analogía. El principio decisivo para la interpretación de la ley es que esta se debe entender
por sí misma; no es admisible el recurso a principios generales, por ejemplo la equidad. Le
procédé le plus sur sera toujours d 'interpréter le code Napoléon par lui meme, se dice en
un conocido manual francés (p. 171).
206 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

condiciones sociales en cuanto pudieran ayudar a la ta-


rea interpretativa, porque eso implica ya salirse de la ley
(p. 425).
Ahora bien, in genere, cierto es que la dinámica revoluciona-
ria 175 , cuyo motor de arranque se sitúa en 1789, fue arrojando disí-
miles mutaciones jurídicas que, en cierta medida, desconocían las
variables manejadas en la maleza filosófica (ilustración jurídica
marcada por el sapere aude kantiano) 176 que le sirvió de combusti-
ble. La preponderancia absoluta de la ley y el papel cada vez más
inactivo de los jueces son dos de los oropeles más notables de este
decisivo periodo de tiempo en que las directrices jurídicas asumie-
ron grafías que devendrían meridianos de toda la posteridad.
La razón instrumental base del iusnaturalismo del siglo XVIII,
había manejado la variable de traducir en mandatos y principios la
decodificación racional de la naturaleza de las cosas, esto es, fijar el
espíritu iluminista en marcos constatables. La Enciclopedia es una
concreción de este ideal en el campo de las ciencias en general y el
Code es su homólogo en el espacio jurídico 177 . No obstante, el di-

175
En discurso pronunciado el 10 de mayo de 1793 en la Convención, Robespierre
(2014), auxiliándose de la obra de Rousseau, expresó en breves palabras la esencia de la
Revolución: el hombre ha nacido para la felicidad y para la libertad y, sin embargo, ¡es
esclavo y desgraciado en todas partes! La sociedad tiene como fin la conservación de sus
derechos y la perfección de su ser, ¡y en todas la sociedad lo degrada y lo oprime! Ha
llegado el tiempo de recordarle sus verdaderos destinos. Los progresos de la razón humana
han preparado esta gran revolución, y es a vosotros a quién se os ha impuesto especial-
mente el deber de acelerarla (p. 160).
176
Al decir de Grossi (2010): a finales del Setecientos se habían consumado los dos
eventos que presuponen el Code Civil, sin los cuales no hubiera sido siquiera concebible:
nos referimos al movimiento de la ilustración jurídica, que invade a los intelectuales más
avispados de la entera Europa occidental y que penetra plenamente en muchas de las Cor-
tes de la comunidad germánica, de Viena a Munich, de Berlín a Dresde; pero nos referi-
mos también al formidable acontecimiento de la Revolución francesa, que sacude violen-
tamente no solo el modo de pensar y actuar de un Estado desde el punto de vista político y
social, sino también todo el universo jurídico en sus más remotos fundamentos (pp. 56-
57).
177
Resultan interesantes los planteamientos al respecto de Paolo Cappellini (2004): el
código institucional como estructura normativa históricamente dada en la historia de la
codificación anterior al código (Caroni), no tenía por qué adquirir, como subraya Petronio,
ni el carácter abrogativo de todo el derecho preexistente- al final, por una serie de circuns-
tancias, atribuido en el ya recordado artículo 7° de la ley de 30 de ventoso- ni tampoco -
como resulta del proyecto del Libro preliminar (casi negando, en su título Du Droit et des
Lois, la reducción del derecho a ley positiva que provoca) dispuesto por Portalis, y des-
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 207

namismo y la polémica, que habían sido características esenciales de


toda la fragua ilustrada, languidecieron en los estudios de Derecho
posteriores a la magna obra del caudillo de Santa Elena, dado que la
pretendida consecución de la razón axiomática derivó en una férrea
estatalización, aflorando el copismo, la repetición, los estudios acrí-
ticos y la timidez interpretativa.
Ciertamente, la ideología triunfante de la Revolución propugnaba
la uniformización y simplificación del derecho 178 . Esta fue una de
las principales preocupaciones de sus asambleas legislativas. A ese
fin, en el Decreto sobre la justicia de 24 de agosto de 1790, la
Asamblea Constituyente adoptó el acuerdo de formar un code géné-
ral de lois simples, claires et appropiées á la constitution (aspira-

pués desaparecido para ceder el lugar al breve Título preliminar y a su célebre artículo 4
(Sí un juez deja de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o defecto de la ley, se puede
actuar contra él como culpable de negar la justicia)- su carácter cerrado y pleno, que lleva-
ba a sostener al príncipe de la exégesis (El primer lema, mi profesión de fe, es: ¡los textos
ante todo!), Demolombe (1804-1888), que la ley siempre ofrece al juez los medios necesa-
rios para resolver las causas que se le someten. Sin embargo en la dialéctica con la estruc-
tura correlacional (aunque mediatamente) revolucionaria, siempre, es decir durante, pero
también después de la fase estrictamente genética, la prospectiva se arruina. Por lo demás,
también el padre del código, Portalis (1746-1807) -el mismo miembro de la comisión que
había afirmado clamorosamente, en su célebre Discurso preliminar de presentación del
código al Consejo de Estado, que Les codes des peuples se font avec le temps; mais, a
proprement parler, on ne les fait pas (es decir, en esencia, que el código se hace con el
tiempo, pero, hablando con rigor, no se hace con una voluntad arbitraria; esas seducciones
que debían evitarse como la peligrosa ambición de querer regular y prever todo)- se incli-
naba sicológicamente y como jurista, coherente con su formación cultural y su vivencia
personal durante ese periodo, a sostener la creciente incompatibilidad entre una buena
codificación civil y el espíritu revolucionario; ese esprit révolutionnaire que, añadía, en-
tendemos como el deseo exaltado de sacrificar violentamente todos los derechos a un fin
político, y de no querer admitir otro tipo de consideraciones que la de un misterioso y
voluble interés de Estado, en una palabra como algo que obliga a convertir todo en dere-
cho público, y con precisión ese jurista confiesa paladinamente y a su pesar la decisiva
correlación (pp. 117-118).
178
En palabras recreadas por Gustavo Zagrebelsky (2005): el objetivo que se perseguía
era la demolición de las estructuras del Ancien Régime y la instauración del reino de la
libertad y de la igualdad jurídica en una sociedad que aún no conocía ni la una ni la otra y
que solo habría podido conocerlas a través de una profunda reforma de la legislación civil,
penal y administrativa. Por eso, puede decirse que la Déclaration tenía fundamentalmente,
al menos al comienzo, un significado de derecho objetivo y que aún no era válida, por sí
misma, como protección jurídica de situaciones subjetivas individuales. Solo en un mo-
mento posterior, una vez consumada la obra, la misma declaración podría asumir un signi-
ficado subjetivista, la protección del estatus quo jurídico que existiría en la medida en que
fuese asegurado por la ley (p. 52).
208 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ción ilustrada defendida por Portalis) 179 , Consecuentemente, el Títu-


lo Primero de la Constitución de 1791, contentivo de las disposi-
tions fondamentales garanties par la Costitution, ordenó qu`il sera
fait un code des lois civiles communes a tout le royaume. De forma
análoga se proyectó el artículo 85 de la Constitución de 1973, de-
biéndose entender la locución lois civiles como indicativa del tingla-
do legislativo que atañe a los ciudadanos y a sus derechos.
La apetencia revolucionaria de consolidar la unidad nacional traía
aparejada la lucha contra los sectorialismos jurídicos expresados en
los pays de droit écrit y los pays de droit coutumier 180 , fraguándose

179
Explica documentadamente Vallet (1989) sobre este asunto que: al llegar la Conven-
ción se trataría borrar de la legislación la impronta repugnante del monarquismo que la
infectaba, en palabras de Couthon. Este, en su relación acerca de la codificación - según
reprodujo Laurent del Moniteur del 13 fructidor del año 2-, decía: Por vasta que os parez-
ca la obra de que os anuncio el plan, contad que este espíritu revolucionario que precipita
los acontecimientos hacia la felicidad del pueblo, determinará su próximo final. La Con-
vención aprobó el plan y las medidas para su realización. La comisión designada puso a
manos a la obra pero fracasó. El 9 de agosto de 1793 Cambacérés presentó el primer
proyecto de Código civil de la Comisión legislativa, redactado por él casi totalmente. Pero
no satisfizo a la Convención que veía demasiados trazos del Derecho antiguo, y ella quería
-dice Laurent- más innovaciones, más ideas grandiosas en armonía con la grandeza de la
república. Al discutirlo, se expresó el rechazo del derecho traído por la historia. Así Boré-
re dijo: El Código civil de Roma, tan loado por quienes no han estado condenados a leerlo
o estudiarlo, era un volumen enorme, corrompido por el canciller perverso de un empera-
dor imbécil; Nuestras leyes civiles, nuestras costumbres son como todas las de los pueblos
de Europa, una mezcla extravagante de leyes bárbaras y disparates. Frente a ello -lee
Laurent el Moniteur del 22 fructidor del arto 11- No corresponde sino a los fundadores de
la República, la realización del sueño de los filósofos de hacer leyes simples, democráticas
e inteligibles a todos los ciudadanos. Y Camile Desmoulins proclamaría: Sin duda las leyes
civiles, deben estar en armonía con el orden político, pero, ante todo, deben ser expresión
de la justicia eterna y no de las pasiones del momento. Por eso, con el deseo de conseguir
un código de leyes, concebido conforme ideas totalmente nuevas, decretó que se formara
una comisión de filósofos encargada de esta misión, pero no se cumplió. Cambacérés
presentó, en 1794, un segundo proyecto que, según decía el ponente en su presentación, se
había procurado reducirlo a axiomas de los que la inteligencia pudiera sin dificultad dedu-
cir sus consecuencias, y que dejara subsistentes pocas cuestiones. Pero, cuando apenas se
habían discutido unos artículos, fue creado el Directorio por la Constitución del año III.
Cambacérés todavía presentó un tercer proyecto. Más llegó el golpe de Estado de Napo-
león Bonaparte (p. 267).
180
Como dejó dicho Grossi (2010): la Revolución aplica su machete justamente sobre el
viejo pluralismo de las fuentes; principalmente sobre aquel tejido consuetudinario que por
su propia naturaleza se sustrae al control centralizado del Estado. Y el orden jurídico
revolucionario comienza su andadura en el terreno de las fuentes, verdadero fundamento
de todo el edificio superior, desechando el particularismo de los usos que hasta entonces
habían forjado el derecho civil francés, y sustituyéndolo por un derecho legal, general,
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 209

la idea de una ley unitaria, común para todos, que materializara


coherentemente las aspiraciones (libertad, igualdad y fraternidad)
del movimiento político 181 . A esto hay que sumar el ya aludido an-
helo por realizar leyes dotadas de diafanidad y simpleza expositiva,
lo que se encontraba intrínsecamente vinculado con el ideal de om-
nicomprensión del legislador en su labor ordenadora, desfigurándo-
se las observaciones que desde antaño habían esgrimido Aristóteles
y santo Tomás de Aquino sobre la generalidad de los mandatos le-
gislativos. La concreción de estas directrices lo fue el Code (para
los exégetas la razón misma llevada al papel), en él se congregaba y
agotaba todo el Derecho Civil.
Como expusiera gráficamente Hernández-Gil (1945):
Todo está en el Code. Más allá o más acá, antes o des-
pués, nada hay. El jurista tiene que acercarse a él con
esta convicción, que ha de ser regla de su conducta. So-
lo le queda discurrir, deducir, ceñido a la letra y a la ló-
gica (p. 55) 182 .

abstracto, rígido, que ofrece garantía de perfecta coherencia con el proyecto de dominio
del poder supremo. El derecho se repliega en la ley, esto es, en la voluntad soberana, que
se identifica apodícticamente con la justicia, sostenida como está por el mito de su perfecta
correspondencia con la voluntad de la nación (p. 60).
181
El propio Zagrebelsky (2005) sintetiza esta cuestión apreciando que: la proclamación
francesa de los derechos operaba así como legitimación de una potestad legislativa que, en
el ámbito de la dirección renovadora que tenía confiada, era soberana, es decir, capaz de
vencer todos los obstáculos del pasado que hubieran podido impedir o relentizar su obra
innovadora. La idea -o mejor, la ideología- de la codificación, esto es, la idea de la fun-
damentación ex novo de todo el derecho en un único sistema positivo de normas precisas y
completas, condicionado solamente por la coherencia con sus principios inspiradores, es la
primera y más importante consecuencia de la Déclaration (p. 52).
182
A juicio de Basave Fernández del Valle (2001): el espíritu racionalista de los siglos
XVII y XVIII culmina en la codificación francesa, que proclama la omnipotencia del De-
recho positivo. El iusnaturalismo exagerado de Tomasio y Pufendorf, que pretendía llegar
a establecer un código detallado de normas, válido para todos los tiempos y lugares, crista-
lizó en el código napoleónico. Se concibe una unidad orgánica que pretende tener el mo-
nopolio de lo jurídico. El culto excesivo al argumento de autoridad, que sucedió en Fran-
cia, tuvo una influencia nefasta no solamente en el desarrollo del Derecho positivo francés
en el siglo XIX, como observa Bonnecace, sino también en otros códigos satélites de otros
países. El Derecho civil, el método de la escuela de la exégesis, pasa a todas las otras
ramas de Derecho codificadas. Se piensa que las leyes positivas de la codificación gala son
reglas de la humanidad y de la sociabilidad universal (p. 589). Por su parte, Segura Cabre-
ra (1933) dejaba en claro que: la escuela de la exégesis, como la llama M. Bonnecace, en
su magnífica obra L'Ecole de l'exegese en Droit civil, consagrada a su exposición, se
210 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Consecuente es sostener entonces que el saldo obligado de la


exégesis francesa fue la construcción de un saber jurídico con posi-
bilidades interpretativas muy limitadas 183 , cercenando el acomodo
histórico (ensalzado posteriormente por Savigny y sus seguidores) e
imposibilitando al jurista desplegar ingenios creativos en pos de
brindar soluciones acordes con las exigencias sociales imperantes al
momento de la aplicación de la norma. Pecaron los exégetas, quisie-
ron revestir sus creaciones dogmáticas de una universalidad tan
eximia que concluyeron arrancando y desnaturalizando el espíritu
mismo de la ley, ese al que Montesquieu (1906) dedicó más de un
millar de ilustradas páginas 184 .
En síntesis, es entendible que detrás de todas estas maniobras de
tipo jurídico se escondiera una fuerte pulsión política, a saber, el
temor a la muerte de los ideales revolucionarios, el miedo fundado a
que la interpretación y la actividad creativa y dinámica de los juris-

origina en la organización de los Gobiernos democráticos. La división tripartita de los


Poderes, cuyo principio político desarrollo Montesquieu en 1784, asiento de todo régimen
constitucional, dio origen a la omnipotencia legislativa que caracteriza a esta escuela, que
con grandísimos fundamentos se tilda de retrógrada y simplista al reducir el Derecho a la
Ley y a la intención o criterio del legislador, inmovilizándolo y reduciéndolo a la impoten-
cia al impedirle llenar su objeto si no deja de aplicársele debidamente (p. 850).
183
El profesor Moisset de Espanés (1992), apostillando las ideas de Isidoro H. Golden-
berg, comentó al respecto: esos juristas decimonónicos efectuaron una importante y valiosa
contribución al desarrollo de nuestra ciencia, cuando debieron enfrentar el desafío de
interpretar una obra que, sin duda, constituía una novedad trascendente: la codificación.
De esta forma un observador, que realizase el esfuerzo -siempre difícil- de despojarse de
los prejuicios que suele imponernos nuestra propia época, debería reconocer la magnitud
de la tarea realizada por los exégetas del siglo pasado (p. 2).
184
El ya citado Segura Cabrera (1933), reparó correctamente en esta cuestión, dejando
ver una franca concepción compleja y dinámica del saber jurídico: pero por perfectas que
supongamos las leyes positivas, es imposible que de un modo terminante comprendan,
abarquen todas las cuestiones que la variedad de las necesidades, la actividad continua de
las transacciones entre los hombres y la multiplicidad y extensión de sus intereses promue-
ven a cada instante. Dirigidas a establecer principios y reglas generales fecundas en conse-
cuencias y aplicables a los casos comunes, no pueden descender a los fortuitos y extraordi-
narios. Aun en los mismos que el legislador prevé, ocurren a veces pormenores que esca-
pan a su penetración, o que por su eventualidad o su poca fijeza, no deben ser comprendi-
dos en su obra. Las mismas palabras de una ley, por precisas que parezcan, frecuentemen-
te se prestan a ser tomadas, entendidas, en diferentes sentidos, que solo el tiempo, los
trabajos científicos y, más que todo, el interés opuesto de los particulares, ponen en claro.
El Jurisconsulto, estudiando el espíritu de la Ley, y el Magistrado, el Juez, en la necesidad
diaria que tienen de aplicarla, son los que la suplen o explican, viniendo, por tanto, a
ocupar un lugar en el Derecho los usos recibidos, las doctrinas generales y el prudente
arbitrio de los juzgadores (p. 847).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 211

tas atentaran contra los basamentos del nuevo régimen; sentimiento


este que explica la clausura de los Colegios de Abogados hasta la
Restauración. Igual de comprensible resulta la polémica que orbitó
sobre el artículo 4 en relación con el 9 (posteriormente eliminado)
ambos del Code. Partiendo de la prohibición del non liquet se deba-
tía entre la concurrencia de la autointegración (omnicomprensión de
la ley) o de la heterointegración (Portalis) del ordenamiento jurídico
en caso de advertirse vacíos u otras falencias, o lo que es lo mismo,
la suficiencia del Código para resolver por si toda cuestión sobre la
que tuviera que concurrir su aplicación, o la posibilidad de utilizar
el juez elementos localizados fuera del sistema codificado. Como es
sabido triunfó la primera postura 185 legitimada por una realización
exagerada de la teoría de la tripartición de poderes de Montesquieu.
Visto lo anterior, y antes de continuar la cadencia expositiva con
otro cuerpo de introversión iusfilosófica, se dejan en claro las pautas
cardinales a través de las cuales se puede comprender la actitud de
la Escuela Exegética con respecto a la ciencia del Derecho, tendente
en todo momento a la configuración de un fetichismo de la ley:
- Todas las construcciones teóricas tienen como génesis
al Derecho positivo (la ley). El culto extremo a la ley, la
ignorancia de sus disímiles condicionantes y la repeti-
ción a ultranza de la misma como único modo de enfren-
tar los problemas prácticos, son los derroteros a seguir
por los juristas. Al decir de Bugnet: “yo no conozco el
Derecho civil; y no enseño más que el Código de Napo-
león.” Por su parte Demolombe dejó claro que: “mi di-
visa, mi profesión de fe, es ésta: los textos sobre todo.”
De forma más categórica, pero en la misma línea expo-
sitiva, se localizan los argumentos de Valette: se ha le-

185
La exégesis realizada por los juristas venía limitada, en apreciación de García López
(2013), por una serie de principios. En primer lugar, como ya se ha apuntado, la adoración
hacia la ley estatal se traducía en que no hay nada más allá del derecho positivo; este lo es
todo: el derecho es creado en su totalidad por el legislador y es derecho solo lo creado por
este. Tanto es así que la costumbre queda fuera, denigrada como fuente del derecho. Todo
está contenido en la ley escrita y en caso de que esta sea insuficiente, se recurrirá a la
propia ley a través de la analogía (autointegración). En segundo lugar, la interpretación
que hace el jurista está destinada a buscar la intención del legislador (argumento de autori-
dad), no a crear derecho, y una vez conseguida esta, a través de un proceso de deducción
se establecerán las consecuencias posibles.
212 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

gislado tanto, sobre todo en los últimos 70 años, que se-


ría muy extraño el que quedase un caso al cual no le
fueran aplicables en algo las disposiciones legales” y de
Aubry: “¡toda la ley, pero nada más que la ley!”
- Toda la labor interpretativa se inclina hacia la búsque-
da de la ratio legislatoris, 186 lo que mata irremediable-
mente las perspectivas histórica y sociológica (luego de-
fendidas por Savigny) que deben servir de fundamentos
al proceso de aplicación coherente del derecho en pos de
su realización social plena. Según Laurent: “los Códigos
no dejan nada al arbitrio del intérprete; este no tiene por
misión hacer el Derecho; el Derecho está hecho.” En-
tender a la interpretación como una modalidad creativa
está fuera de toda posibilidad.
- Ponderación de la deducción silogística en la aplica-
ción del derecho. En reminiscencia matemática han de
sumergirse en los contornos de la ley las peculiaridades
del asunto, brindando a la primera la extensión corres-
pondiente en observancia de las consecuencias que de
ella se derivan. Según Liard: “los artículos del Código
son teoremas cuyo alcance entre si hay que demostrar
(…); el verdadero jurista es un geómetra y la educación
puramente jurídica es puramente geométrica.”
- Estrecha vinculación entre el Derecho y la dinámica
política, dado que los juicios de autoridad son esenciales
en la creación de la ley. El Derecho adquiere un matiz

186
Según García Máynez (1951), lo medios auxiliares de que el intérprete debe valerse
para lograr este objetivo son: examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y
discusiones parlamentarias; Análisis de la tradición histórica y la costumbre, a fin de cono-
cer las condiciones que prevalecían en la época en que la ley fue elaborada, así como los
motivos que indujeron al legislador a establecerla; Si estos medios resultan infructuosos,
habrá que valerse de procedimientos indirectos. Entre ellos figuran en primera línea el
recurso a la equidad y la aplicación de los principios generales del derecho. La equidad no
debe ser para el exégeta una fuente inmediata y directa de inspiración, sino un criterio que
permite descubrir las consideraciones de utilidad y justicia en que el legislador debió inspi-
rarse. Lo que se busca es, pues, la voluntad, real o presunta, de los redactores de la ley.
Los principios generales del derecho son concebidos igualmente como un conjunto de
ideales de razón y justicia que el legislador ha de tener presente en todo caso. De ello se
infiere que puedan servir para completar la expresión de su pensamiento (pp. 324-325).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 213

estatal absoluto, condicionando las derivaciones de la


razón jurídica a la existencia de una norma aprobada se-
gún los parámetros establecidos desde el poder.
La sistematización de estos postulados por el positivismo jurídi-
co, donde tuvo un espacio importante la esquematización metodoló-
gica de Kelsen, ha sido una plataforma coherente desde donde cons-
truir todo tipo de argumentos con respecto a la inexistencia de los
principios generales del Derecho. No obstante, desde ángulos analí-
ticos igualmente positivistas, se ha reparado, a modo de matización,
sobre la existencia de construcciones que, atendiendo a determina-
dos condicionamientos, trascienden a las reglas positivadas. Cues-
tión que complejiza notablemente el asunto y que niega el simplismo
tendente a establecer una igualdad entre iuspositivismo y antiprinci-
palismo.
II.2.2. El pensamiento crítico de Gény y su influjo en pos del
principalismo
El pensamiento naturalista que sufrió una atrofia al tenor de la
exégesis, tuvo en la misma nación gala a uno de sus más notables
apóstoles. En sus estudios sobre el problema de las fuentes y de los
métodos de interpretación jurídica, Gény, antecedido por el casi
nunca referido Raymond Saleilles 187 , reafirmó la idea del Derecho
natural (como indispensable para una elaboración verdaderamente
científica del Derecho positivo) y la acomodó a las circunstancias
históricas en las que desarrolló su obra. Tanto en su producción de
juventud, Método de interpretación y Fuentes en Derecho privado
positivo (1889), que es todo un monumento de la literatura jurídica,
representativa del cambio de siglo (del XIX al XX) y que puede ser
comparada con el Discurso sobre el método de Descartes por ser
programática de la nueva ciencia del Derecho en la tierra del subli-
me Pascal, como en su trabajo de madurez, titulado Ciencia y técni-
ca en Derecho privado positivo (publicado en cuatro partes entre
1914 y 1924) 188 , este pensador francés desplegó una alambicada con-
187
Artífice principal del Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, cele-
brado en 1900, donde se pasó revista de las nuevas pulsiones de la civilística en Francia y
se arrojaron intentos por dotar a los estudios iuscomparatistas de sólidas bases metodológi-
cas. Fue también cofundador, junto a Esmein, de la Revue trimestrielle de droit civil.
188
El orden de publicación fue el siguiente: la introducción y la primera parte (Position
actuelle du probleme du droit positif et éléments de sa solution) se publicaron conjunta-
214 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

cepción del Derecho con intensa trascendencia práctica, cuyo punto


neurálgico, partiendo de la preocupación por la cientificidad del
Derecho, lo constituye la máxima de no entender a la ley, por insu-
ficiente, como única fuente del orden jurídico, pues, y en esto com-
parte banderas con los historicistas (Medina, 1974) 189 , esta no es
capaz de resolver el enjambre de situaciones que arroja el movi-
miento progresivo de la sociedad.
Al tenor de la reflexión iusfilosófica de Gény se perfilaron nue-
vas tendencias no solo en la concepción ontológica del Derecho,
pues, tanto la arista instructiva como la visión social que sobre su
objeto de estudio deben tener sus cultores, se irrigan también con
los nuevos derroteros asumidos con base a la crítica del método
exegético, puestos en función de dotar al saber jurídico de matiza-
ciones históricas y sociológicas en pos de que su desarrollo sea co-
herente con las exigencias sociales, esto es, las manifieste y las ca-
nalice a través de esquemas que respondan a una realidad subyacen-
te, es decir, posean arraigo en el ideario cultural regente en una
sociedad histórica determinada. Para Gény el Derecho es expresión
de la vida, por tanto, aquel ha de ser tan complejo como esta. De
entenderse lo contrario, el Derecho no sería tal, esto es, un fenóme-

mente en 1913. La segunda parte (Elaboration scientifique du droit positif L'irréductible


droit natureh) fue publicada dos años después (1915). La tercera parte (Elaboration tech-
nique du droit positif) vio la luz en 1921. La cuarta y última de las partes (Rapports entre
l'élaboration scientifique et l'élaboration technique du droit positif- Le conflit du droit
naturel et de la loi positive) corresponde al año 1924.
189
En lo que interesa a la relación del que fuera ilustre profesor en Dijon con el pasado
exegético y su actitud ante las pautas sentadas por la Escuela Histórica, García Máynez
(1951) ensalzó la siguiente opinión: parte del principio de que la finalidad de la interpreta-
ción de la ley estriba en descubrir el pensamiento del legislador. En este punto coincide
totalmente con la tesis de la Escuela Exegética. Mas no acepta que la legislación sea la
única fuente del derecho, ni que pueda prever todas las situaciones jurídicas posibles. Se
opone, igualmente, a la doctrina de la Escuela Histórica, según la cual la ley, una vez
formulada, se independiza de sus autores y empieza una vida propia, sujeta a la influencia
de todos los cambios que traen consigo la evolución social y el progreso de las ideas (p.
329). Del sentir del maestro mexicano se colige la mixtura de este jurista de entre siglos,
lo que en ocasiones hace farragosa la exposición de sus ideas. No obstante, resulta claro
que tanto la exégesis como los resultados de la escuela Savigny, influyeron en sus creacio-
nes intelectuales. Así, si bien conserva (y modifica) algunas herramientas de los comenta-
ristas del Code, también matiza sus estudios con elementos extraídos de la tradición histo-
ricista germana, a saber, la no sinonimia entre la ley y lo jurídico, la visión sobre la fun-
ción social del Derecho, el reconocimiento de la irracionalidad como polo contrario a la
absoluta razón, entre otras de marcada ascendencia romántica.
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 215

no inmanente a la existencia humana en sociedad (en toda su magni-


tud), sino mera expresión de un autoritarismo traducido en ley,
condenada a degenerar en lo obsoleto y, por consiguiente, en lo
arbitrario, como consecuencia de su imposibilidad de contener solu-
ciones adaptables a escenarios sociales siempre cambiantes.
El propio Gény (1925), sobre la línea expositiva de Taine, repara
en este asunto:
No hace todavía mucho que era una idea muy extendida
entre lo que se ha convenido en llamar gran público, el
que los estudios jurídicos estaban, por su misma natura-
leza, destinados a una desesperante rutina, encerrados
entre las mallas de una escolástica estrecha que consti-
tuía su único y necesario método, de donde no podía
surgir otra cosa que una casuística fría y estéril, apoyada
en fórmulas impenetrables para la generalidad; casuís-
tica, acaso necesaria para la vida práctica de la huma-
nidad, pero indigna seguramente del nombre de ciencia
(p. 2).
A renglón seguido, pero esta vez apoyado en Duguit y en Tur-
geon, sigue exponiendo en atención a esta tesis:
Hará unos diez años que se viene combatiendo esta opi-
nión general con cierto éxito. Se ha pretendido princi-
palmente mostrar, con este fin, que el campo de investi-
gación abierto a los que quieren merecer el nombre de
jurisconsultos, es muy otro del que supone la crítica
vulgar. Se ha hecho notar que al lado del derecho positi-
vo, en su sentido más estrecho, existía la historia, la fi-
losofía del derecho, la economía política, el derecho pú-
blico, el derecho internacional, la legislación en el am-
plio sentido de la palabra: en resumen, el grupo entero
de las ciencias políticas, económicas y sociales (…). Hay
dos clases de derecho, el derecho puro y el derecho apli-
cado. El primero es un derecho ideal, fundado en los
atributos constantes de la naturaleza humana y los
hechos generales del mundo social (…) tiene por objeto
la distinción de lo justo y lo injusto sin consideración a
época ni lugar: esta es la ciencia jurídica. El segundo se
216 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

dirige a la resolución del mismo problema en interés


particular de un siglo o de un país, es actual, escrito,
positivo: interpreta la ley, comenta la letra y penetra en
el espíritu; facilita solución a innumerables y complica-
das cuestiones de la vida práctica; este es el arte jurídi-
co. Distínganse en nuestro campo de trabajo dos objetos
claramente distintos: de un lado lo que es materia de pu-
ra interpretación jurídica, la ley positiva, su explicación
y la aplicación concreta; del otro, lo que, colocándose
fuera y por encima de los textos legales, abre ancho
campo a las investigaciones del pensamiento, el estudio
de los fenómenos sociales considerados en sí mismos y
la investigación de sus leyes naturales (p. 2).
Retomando la dicotomía derecho natural-derecho positivo, y atri-
buyendo el carácter de ciencia al primero, nos traslada Gény con
estas palabras a los predios antiguos, donde los estudios jurídicos,
lejos de encontrarse aislados del resto de las materias de raigambre
social, se hallaban fundidos en ellas. Así, defiende el enfoque del
condicionamiento histórico del Derecho positivo, sienta las bases de
su deducción sociológica y postula la construcción de una teoría de
los valores y de los principios al dejar clara su pretensión de estu-
diar los fenómenos sociales en sí mismos y en atención a sus leyes
características. Recrea el pensador apuntado un ambiente jurídico de
fuerte abolengo sociocultural, lo excita, lo propone en movimiento
perenne, lo desprende del accionar, acientífico e irracional en su
consideración, del comentario acrítico y de la glosa estéril para su-
mergirlo en claras cuencas axiológicas y principalistas, pues, como
señaló Hernández-Gil (1945):
Gény entiende que en la base de las instituciones sociales
existe un fondo de verdad, extraño y superior a las vo-
luntades de los hombres, que domina y limita toda ac-
ción en la esfera del Derecho. Y de ello es exponente el
Derecho natural y racional (p. 31).
La filosofía jurídica que se examina se desarrolló en un intere-
sante contexto de confluencia en Europa de dos ideales nacionalis-
tas, (el francés de proyección externa y el alemán de configuración
de la identidad) que influyeron fuertemente en las producciones in-
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 217

telectuales más avanzadas. Al decir esclarecedor de Medina (1974),


es la afirmación de lo singular frente a lo genérico, cuyo punto de
encuentro supondría remontarse a una fuente ya lejana, la de la
bondad natural del hombre, uti homo en Rousseau (1973) y uti po-
pulus en el romanticismo alemán. El iusfilósofo que se trata se en-
cuentra entonces empapado en esta confrontación idiosincrática,
siendo la tantas veces traída posición ecléctica una solución enrique-
cedora a la cuestión. ¿Qué es el Derecho? ¿Ciencia o técnica? ¿Abs-
tracción teórica o acción práctica? Entre otras, estas interrogantes
medulares son las que guían toda la metodología del gran jurista de
Nancy y, por lo tanto, su idea genérica sobre el saber científico
jurídico.
El propio autor fragmentó estas incógnitas en su Science et Tech-
nique en Droit Privé Positif:
¿Cuál es la naturaleza propia del Derecho objetivo con-
siderado, de hecho, como elemento integrante de la rea-
lidad social? ¿Es objeto de conocimiento o simple mate-
ria práctica, o, más bien, incluso, ambas cosas a la vez?
En tanto que se ofrece al conocimiento, ¿por qué medios
lo podemos alcanzar? ¿Qué sesgos o qué combinaciones
nos permitirían adaptarle los instrumentos eficaces de la
investigación científica? Configurado como susceptible
de práctica, ¿de qué manera le haremos penetrar en el
tejido complejo y cerrado de la vida social? ¿Debemos
por esto abandonarnos al empirismo puro, o no tendre-
mos, aquí mismo, como guías, algunos procédés-types,
que la razón pueda analizar o, al menos, reconocer y es-
timar, a fin de apreciar el valor o asegurar la eficacia?
Pero, sobre todo, ¿cuáles serán, en nuestro dominio, las
relaciones del conocimiento con la acción? ¿Finalmente,
se adelantará esta al primero? ¿O se podrá poner a cada
uno en su lugar, delimitando con precisión sus respecti-
vas esferas de influencia? (p. 226).
Las fuentes del Derecho (epicentro de su especulación), que al
calor de las derivaciones exegéticas habían sido tratadas con visible
rigidez y unilateralidad, empiezan a ser entendidas, en relación con
las experiencias jurídicas, como fenómenos de amplia versatilidad.
218 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Comienzan a dibujarse puentes comunicativos entre los movimien-


tos sociales, a todas las escalas, y las regulaciones jurídicas. Se per-
fila, en dos palabras, un enfoque sociológico del Derecho, cuyo
punto de partida fue (no podía ser de otra forma) identificar la mul-
tiplicidad fenoménica de donde este brota a la superficie de la vida
en comunidad, ocupando la idea de los principios un lugar cardinal
en estos razonamientos.
Nadie mejor que el propio Gény (1925) para advertir estas ideas:
¿Pero no podríamos hallar, subsidiariamente, otras fuen-
tes de conocimiento del derecho positivo, que pudieran
completar la ley propiamente dicha? Estas fuentes, co-
nocidas y practicadas en todo tiempo, estaban bien a la
vista de nuestros intérpretes. Existía la costumbre prime-
ramente, derecho no escrito fundado en el universal
asentimiento, que brotaba de la conciencia jurídica co-
lectiva, y exteriorizado en cada país en los usos recono-
cidos y aceptados; la tradición bajo sus mil formas, los
autores, y los precedentes judiciales. Con el nombre de
equidad, existía también algo superior a las fórmulas es-
critas o tradicionales. Un conjunto de principios inma-
nentes, como manera de la sustancia jurídica de la
humanidad, conforme a la naturaleza y fin de esta, que
aunque en el fondo inmutables, plegábanse a las varie-
dades de lugar y de tiempo (p. 33).
Un poco más adelante agregaba:
Al admitir y aplicar el postulado de que toda solución
jurídica positiva debe desprenderse de la ley, reputa su-
periores y en cierto modo necesarias, un determinado
número de deducciones; las principales son: 1. El legis-
lador ha podido dar contestación a todos los problemas
de la vida jurídica; 2. Realmente lo ha querido y reali-
zado, por lo menos en la esfera de la legislación, codifi-
cada por consiguientes entre nosotros, para todas las
materias del derecho privado de que se ocupan nuestros
Códigos; 3. Los intérpretes de la ley deben buscar a to-
da costa las soluciones que en ella están contenidas, y en
caso necesario, supliendo la deficiencia del pensamiento
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 219

o de previsión en que parece haber incurrido el legisla-


dor, tomar para ello por guía la intención que se deduce
de la obra legal vista en conjunto (…). Pues bien: no so-
lo me parecen las más de estas deducciones excesiva-
mente opinables, sino que sobre todo creo que se enla-
zan todas a una concepción absoluta y esencialmente
errónea, tanto de la legislación como de la codificación
modernas (p. 68).
Este reaccionar contra la exégesis supuso nuevos senderos a tran-
sitar en el estudio y la investigación del Derecho. Ya no puede ser
entendida la ley como alfa y omega de la introspección jurídica,
pues aristas de peso como las costumbres, entendidas como cons-
trucciones históricas, los principios generales del Derecho, com-
prendidos dentro de las manifestaciones jurídicas no escritas, y las
mentalidades (individuales y colectivas) quedan fuera de toda pre-
ocupación, lo que exige la búsqueda de respuestas en saberes afines,
conjugando reflexiones transdisciplinarias donde los histórico, lo
filosófico, lo psicológico y lo sociológico, son partes integrantes de
todo la armazón cognitiva que se construye en derredor de la regu-
lación jurídica de la sociedad.
Consecuentemente, la visión gényana se aleja del sectorialismo
académico francés, donde las materias civiles se estructuraban sobre
la base de los comentarios extendidos de las diferentes secciones del
Code, y se inclina hacia el organicismo germano, cuya visión inte-
gradora permitía al jurista realizar calas en razonamientos anti nor-
mativos. Desarrolla entonces una metodología crítica de la ciencia
jurídica, se aleja del formalismo exégeta sin dejar de ponderar la
necesaria interrelación de la teoría y la práctica, para realizar una
interpretación cabal y suficiente de Derecho a través de la identifi-
cación de sus principios rectores.
No es difícil notar que la obra dejada por Gény ha trascendido a
su tiempo. Su utilización en el presente como ejemplo clásico de
pensamiento jurídico antidogmático es innegable. Como proyección
iusfilosófica que propende con la inclusión de los principios genera-
les, atendiendo al rol normativo e informador que estos desempeñan
en la ordenación jurídica, en los sistemas de fuentes formales del
Derecho, contiene una novedad sustanciosa, a saber, su necesaria
aceptación como presupuesto de cientificidad y pertinencia técnica
del saber jurídico.
220 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

No obstante, como apreció Grossi (2010):


Para él -no solamente para el jurista en activo hace cien
años, sino también para el de nuestros días- Gény es un
personaje incómodo; su mensaje representa un elemento
perturbador de un orden jurídico sedimentado en los úl-
timos dos siglos, el agrietamiento de inveteradas certe-
zas, y la pérdida de la tranquillitas que aquel orden des-
prendía con simplicidad (…). Al jurista -teórico y prácti-
co, pasado o presente- contagiado en su interior de una
sutil propaganda bicentenaria, y por ello estatalista y le-
galista convencido, le dejó (y le deja) desalentado; qui-
zá, lector distraído y precipitado de aquella masa dema-
siado densa de páginas y citas doctísimas como es la
Méthode d'interprétation et sources en droit privé posi-
tif, no lo ha comprendido en la autenticidad de su men-
saje, y, despistado por aquella locución libre recherche
scientifique tan repetida y remachada, y tan equívoca si
se la saca de la trama rigurosa del pensamiento de Gény,
ha percibido solo su valencia provocativa, erosiva de las
conquistas del derecho burgués, y por ello sustancial-
mente repugnante (p. 89).
Justo es decir entonces que el iusfilósofo de Lorena asumió la
tradición jurídica de un siglo, le infundió novedad y belleza inter-
pretativa, y luego la inmortalizó en su obra para los estudiosos de la
pasada y la presente centuria. Su visión marcadamente cultural dis-
paró un proyecto complejo del fenómeno jurídico halagüeño para
las apologías principalistas. Sin sonrojo alguno, los latinoamerica-
nos, que tanto hemos fustigado al normativismo kelseniano, po-
dríamos beber más a menudo de la obra del erudito francés, pues, si
bien los marxistas y Cossio han asumido ese rol, no es nada despre-
ciable la frescura que desprende y la intrínseca convicción que pulu-
la en ella, consistente en entender que el saber que pretenda conte-
ner al Derecho debe estar marcado por la multidimensionalidad.
Gény, cuando pensó en el Derecho, lo hizo entendiéndolo como
expresión de la totalidad de lo real, no perdiendo de vista el alto
nivel de creatividad que han de mostrar los juristas para estar a la
altura de la labor interpretativa que les atañe, a la postre, la más
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 221

importante compleja de las que realizan. Tal magnitud y espíritu


transmitió a la ciencia que lo comprende.
II.2.3. Glosas al pensamiento de Savigny: el volksgeist y
la teoría del instituto jurídico como manifestaciones
principalistas
En el pensamiento de Savigny descansa una buena parte de la
grandeza del universo jurídico alemán. Su constante intención de
brindar carácter científico a las construcciones conceptuales en ma-
teria de Derecho, lo han colocado en un lugar cimero del devenir de
las ideas jurídicas occidentales de todos los tiempos. No caben du-
das de que su obra ha sido un parte aguas en el tracto evolutivo de
las doctrinas iusfilosóficas, razón por la cual es prácticamente inevi-
table no detenerse en ella cuando se rastrea la genealogía de las más
disímiles figuras jurídicas. Las glosas que siguen participan de esa
realidad.
En el sondeo que se ha venido realizando de los sentires que han
servido de sustrato a los principios generales del Derecho, entendi-
dos como manifestaciones complejas del fenómeno jurídico, se hace
necesario realizar un alto en dos elementos cardinales de la estructu-
ra de pensamiento iusfilosófico ideada por el padre de la Escuela
Histórica, a saber: el volksgeist y la teoría del instituto jurídico.
La explicación de los contornos generales de ambos verterá luz
sobre la vocación principalista que los envuelve. En todo caso, se
hace oportuno recrear el profesar holístico que caracteriza las espe-
culaciones de Savigny, así como las constantes matizaciones históri-
cas y sociológicas a las que infatigablemente recurre, entendiendo a
dichos saberes no como auxiliares con respecto al estudio del Dere-
cho, sino como consustanciales a su expresión fenoménica 190 .

190
En términos cuasi poéticos, Roubier (s/f) definió las líneas centrales del pensamiento
de Savigny del siguiente modo: consiste en que el derecho es obra del tiempo, es el pro-
ducto de una acción continua, silenciosa y colectiva. El derecho es la resultante de las
necesidades de una sociedad humana, y se establece en cierta forma bajo la acción natural
y bajo el impulso de estas necesidades; es un esfuerzo colectivo de una comunidad huma-
na, que desprende así lentamente las reglas del derecho que se le adaptan mejor. En ver-
dad, esta génesis del derecho se realizará necesariamente por actos individuales; pero la
conciencia particular (…) no constituye el derecho; la comunidad por la cual es creado el
derecho se deriva de una unión de individuos en la que no existen como individuos; se
adhieren a un uso que proviene absolutamente de la conciencia del pueblo y que es resulta-
do de la actividad natural de este (p. 143).
222 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En síntesis, lo que persigue el autor alemán es la legitimación de


un Derecho cuya estirpe cultural sea consecuente con las aspiracio-
nes y exigencias del espacio donde está llamado a desplegarse, o lo
que es lo mismo, que esté guiado por una ley de necesidad interna.
Así, el carácter dinámico que indispensablemente ha de caracteri-
zarlo, requiere del trazado de derroteros precisos, estos es, de pre-
supuestos lógicos que guíen todo el proceso de su racionalización
científica. En cuatro palabras: requiere de principios informadores.
II.2.3.1. El volksgeist como manifestación principalista
A través del debate entre Savigny y Thibaut sobre la pertinencia
de la codificación para Alemania, es posible deducir los elementos
fundamentales que sobre la concepción de la ciencia del Derecho
desarrolló la Escuela Histórica. Las perspectivas encontradas que
conforman este altercado intelectual contienen en su esencia amplias
manifestaciones, cuyos contornos pueden sistematizarse en torno al
ideal principalista, pues, tal y como quedará explicado, se funda-
mentan en concepciones iusfilosóficas diferenciadas que, desde sus
respectivos desgloses, potencian la posibilidad de un Derecho recto-
rado por principios.
Thibaut, a la sazón profesor de la Universidad de Heidelberg,
publicó en 1814 su Über die Nothwendigkeit eiener allgemeines
bürgerliches Rechts für Deutschland, texto que ese mismo año fue
combatido por Savigny, que en esos momentos ocupaba una cátedra
en la Universidad de Berlín, en su Von Beruf unsrer Zeit für Ge-
setzgebung und Rechtswissenschaft. La raíz de esta polémica es
identificable en la nueva forma de comprender el fenómeno jurídico
que despertó la codificación napoleónica (Koschaker, s/f, Hernán-
dez-Gil, 1945, Recaséns Siches, 2008, Saavedra López, 2011) 191 .

191
En opinión de García López (2013): durante el siglo XVIII se fraguó una nueva for-
ma de comprender y construir el derecho en donde la labor del jurista se tecnifica y co-
mienzan a surgir los primeros códigos civiles, esto es, las premisas del derecho burgués.
El código de Napoleón supuso una convulsión en el mundo del derecho que pronto desem-
barcó en las discusiones de los académicos germanos. La más notable la protagonizaron
Thibaut y Savigny. Aunque pareciera que Savigny apresuró e improvisó una respuesta, a
ciencia cierta, se trataba de una obra meditada y madurada que sentaba las bases de la
Escuela Histórica. Asimismo, la idea de un código general para los territorios alemanes no
era nueva, pues ya por ejemplo Pufendorf o Leibniz la habían reclamado y desde 1794
existía el Allgemeine Landrecht prusiano. La novedad del escrito de Thibaut fue más la
coyuntura histórica (el reciente Code napoleónico) y su capacidad para sistematizar los
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 223

La confrontación aludida, a diferencia de la que mantuvo Savigny


con Eduard Gans 192 , no discurrió en términos de enemistad. El pro-

argumentos a favor de la unidad de la legislación (pp. 74-75). En los predios cubanos, el


profesor Pérez Gallardo (2000) ha explicado que: uno de los episodios más importantes en
la evolución de la ciencia jurídica contemporánea, donde se reflejan tal extraordinaria
riqueza de ideas que sus consecuencias llenarán de frutos la historia del Derecho del pasa-
do y del presente es la polémica entre Thibaut y Savigny. O, en términos generales, entre
un racionalista ilustrado con signos de crisis y el comienzo de las tesis historicistas sobre el
Derecho. En su obra sobre la necesidad de un Código Civil común para Alemania, publi-
cada en 1814, Thibaut defiende la creación de un Código Civil para Alemania como im-
pulso en una fase previa, de la completa unificación de los Estados alemanes en una gran
Alemania. El aspecto más relevante del escrito de Thibaut es su profunda inspiración
nacionalista, su fin patriótico de consolidar, a través de un Código, la formación de una
Alemania, lo que da aliento a Thibaut para defender la codificación del Derecho alemán e
incluso perfilar los caracteres que habrá de poseer el futuro código. De esta manera propo-
ne una codificación basada no en principios racionales y abstractos, sino utilizando como
material exclusivo el Derecho nacional vigente en cada territorio alemán, por lo cual la
teoría de la codificación se limitaría a una sistematización del Derecho germánico. El
mismo año y en la misma editorial en que publicó su libro, Savigny contesta los argumen-
tos que esgrimiera este en el célebre ensayo De la vocación de nuestro siglo para la legis-
lación y la ciencia del Derecho. El escrito de Savigny representa la primera crítica com-
pleta acerca de los postulados sustanciales de la Ilustración en el ámbito del Derecho,
contraponiendo una concepción en cierta medida opuesta en los valores y fines que ha de
seguir la ciencia jurídica (pp. 13-14). Por otra parte, el profesor Carrillo García (2008),
que analizó el tema en ocasión de sus estudios doctorales, expuso: lo que viene a marcar el
síntoma general del siglo XIX y lo describe mejor que cualquier otro es aquella famosa
polémica iniciada en Alemania en 1814 cuyos protagonistas fueron dos de los juristas más
renombrados de su época. Por una parte Antón Friedrich Justus Thibaut con su opúsculo
Sobre la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania y, por la otra F. Savigny
con su Vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho. Esta polé-
mica se inscribe en un marco de referencia más general caracterizado por las diferentes
posiciones suscitadas por la Revolución francesa y las guerras napoleónicas; las posicio-
nes, especialmente en cuanto al trasfondo político de la legislación son evidentes en esta
polémica: A. Thibaut defiende la posición progresista representada por (la) codificación,
en tanto F. Savigny defiende una posición conservadora, aristocrática y tradicionalista que
hunde sus raíces, desde el punto de vista jurídico, en la tradición del Derecho romano (pp.
27-32).
192
Sobre la base de las obras de Gans, de un trabajo de Rückert publicado en un libro
titulado Eduard Gans (1797-1839). Politischer Professor zwischen Restauration und
Vormärz, de R. Blänkner, G. Göhler y N. Waszek, y de la correspondencia de Savigny
recogida por Stoll, el profesor Fernández-Crehuet López (2008), que es un vasto conoce-
dor de la lengua y la cultura germana, y muy especialmente de la vida y obra del líder de
la Escuela Histórica, sostuvo que: la disputa con Gans no es de carácter científico, como la
de Thibaut, sino que en su trasfondo laten motivos personales. Gans realiza las siguientes
afirmaciones: debemos pensar qué tiene que decir la Escuela Histórica, pues su sustancia
positiva no es más que el acuerdo de algunas personas, sobre algunas exterioridades de la
Ciencia. También sostiene que la Escuela Histórica es demagogia niveladora; que sobre
todo, el odio a la ley y el odio al Estado, que procede de la ley: esta es la tesis principal de
224 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

pio Savigny (1908) dejó en claro este pendiente en ocasión de la


crítica a un libro de Gönner sobre legislación y jurisprudencia:
Al escribir mi folleto sobre legislación y jurisprudencia,
pude reconocer con sincera satisfacción que Thibaut,
contra el cual iba dirigido, habló impulsado por su en-
trañable amor a la causa de la patria (p. 30).
Ya en el polémico artículo de 1814 había detallado esta situación
al sostener que:
Thibaut asegura, en la introducción de su obra, que
habla como un caluroso amante de su patria: y cierta-
mente así es. Allá, en la época del Código francés, en el
momento en que muchos aplaudían las nuevas aspiracio-
nes del saber y muchos se gozaban, hasta con insano
placer, en saludar el dominio a que aquél conducía, Thi-
baut sostenía, en una serie de artículos críticos, el méri-
to propio de la jurisprudencia alemana. Además, el fin
mismo de su proposición, la más íntima unión de las na-
ciones, susurra este noble sentimiento que estoy obliga-
do a reconocer en él, y respecto del cual nos encontra-
mos de acuerdo: sin embargo, nuestra controversia es
completamente hostil y fuerte: deseamos sinceramente,
con todo el corazón, el mismo fin, y disentimos y discu-
timos acerca de los medios más adecuados de lograrlo.
Lo que hay es que, acerca de estos medios, nuestras
opiniones son muy contradictorias (p. 143).
Es claro que los intereses de Thibaut estaban íntimamente rela-
cionados con las aspiraciones de unificación (y liberación de la cul-
tura foránea) de los territorios germanos, lo que se reveló en una
marcada intencionalidad política que contrasta con la asumida por
Savigny, mucho más inclinada a la fundamentación esencial del De-

los así denominados juristas históricos, el principio y el final de toda su sabiduría. Sobre
Beruf añade: esta misma ignominiosa limitación es la que yace en Sobre la vocación de
nuestro tiempo para la Legislación. Desde luego, afirmaciones y valoraciones de esta
índole hacen comprensible el enfado de Savigny cuando Gans obtiene una plaza de Profe-
sor Ordinario en Berlín. La reacción de Savigny no se demora. Escribe una carta expo-
niendo sus argumentos y su malestar al príncipe heredero, a pesar de que fechas antes
había recibido otra de Gans, de tono conciliador, a la que también había respondido aira-
damente (p. 48).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 225

recho y al estudio de las consecuencias a esperar si se llegara, efec-


tivamente, a realizar la inserción de este en los marcos codificados.
En efecto, el concepto medular utilizado por Savigny en su argu-
mentación de la génesis del Derecho, el volksgeist 193 , roza con la
idea de estatismo que propone la codificación, al ser este una cons-
trucción dinámica por naturaleza, es decir, una concreción de la
razón en la dimensión histórica de un pueblo que pretende legitimar
la conciencia de sí mismo y encontrar a través de lo jurídico su
identidad vernácula. En síntesis, la codificación asfixia el desarrollo
orgánico del Derecho cuando este no se encuentra en el peldaño
evolutivo apropiado, motivo por el cual su consecución ha de ser,
necesariamente, un punto de llegada y no de partida.
En contraste, la línea expositiva de Thibaut (1970) utiliza de for-
ma consecuente el fondo del patriotismo, combinando sus conside-
raciones con los principios de la razón ilustrada que se habían im-
portado de Francia:
A todo patriota hay que inculcarle el deseo de adoptar
un código sencillo, obra de nuestros propios esfuerzos y
actividad, que venga a ser el fundamento sobre el que se
asiente de modo adecuado y seguro nuestra situación civil,
de acuerdo con las necesidades del pueblo, y a procurar
una unión patriótica de todos los gobiernos alemanes que
proporcione a todo el Reich los beneficios de un ordena-
miento civil común y perdurable en el tiempo (p. 19).

193
Para García López (2013): el motor del historicismo lo hallamos, a diferencia de su
escrito juvenil Metodología jurídica, en el concepto de Volksgeist; una cierta tapadera,
como ha señalado Wilhelm, que supone una renuncia a una formulación exacta de la rela-
ción entre el derecho y una realidad social. Mas si el axioma de estas obras consiste en
entender la ciencia jurídica como ciencia histórica, el trasfondo ideológico que se esconde
entre sus líneas trata de conservar y defender la forma jurídica tradicional (en la que se
encuentran, a través de la continuidad con el pasado, los valores de una nación) como
apología de un presente de estabilidad. Estos presupuestos no son acuñados por Savigny,
sino por el Romanticismo en y desde donde escribía el joven Savigny. El historicismo
romántico, como hemos apuntado al tratar el pensamiento de Herder, representa al pueblo
como un individuo orgánico y psicológico, es decir, se desarrolla, piensa y siente como un
organismo vivo. Sin embargo, el concepto de Volksgeist será notablemente enriquecido con
las aportaciones de Puchta y Savigny. Con ese segundo jurista el Volksgeist se convierte,
alejándose de la concepción hegeliana de cuño objetivista, en aquello que da origen al
derecho. Este no puede surgir de forma arbitraria y casual, sino que, al igual que el len-
guaje, nace de la misma conciencia común del pueblo (p. 77).
226 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En sentido divergente, Savigny (s/f) esgrimió sus pensamientos


con notable preocupación por la figuración científica del Derecho y
por su comprensión orgánica, vinculada a los sostenes historicistas:
Los juristas necesitan, ciertamente, una doble capacidad:
capacidad histórica para recoger con acierto todo cuanto
hay de característico en cada época y en cada forma del
derecho, y capacidad, que llamaremos sistemática, para
considerar toda idea y todo principio en íntima relación
y en acción recíproca con el conjunto, que es tanto como
decir, en su posición natural y verdadera. Ahora bien;
esta doble aptitud escasea muchísimo en los juristas del
siglo pasado, los cuales se distinguieron especialmente
por sus múltiples y agudas investigaciones filosóficas.
Sin duda es cosa muy difícil pronunciar un juicio seguro
sobre el siglo en que se vive; sin embargo, si los sínto-
mas no mienten, ha despertado en nuestra ciencia un po-
tente espíritu, que podrá algún día elevarla a una organi-
zación adecuada. Pero hasta ahora, poco se ha progresa-
do en esta parte, y por esta razón no tengo fe en nuestra
aptitud para formar un buen código. Habrá muchos a
quienes parecerá exagerado este juicio, pero yo les rue-
go que me indiquen en el no pequeño número de siste-
mas de derecho romano-germánico uno que, no solo
pueda ser útil para tal o cual fin particular, sino que ten-
ga también, bajo el respecto científico, un valor incon-
trastable; cosa que solo podría afirmarse cuando la ex-
posición tuviese una forma completamente propia e in-
dependiente e hiciese inteligible la materia merced a una
inmediata intuición. Así, en el derecho romano, por
ejemplo, se admira el método de los antiguos juriscon-
sultos y el espíritu que informa las Pandectas: por mi
parte, me consideraría muy afortunado si encontrase un
sistema entre los nuestros del cual pudiera decirse lo
mismo. Ahora bien; si esta obra, de ingenios no media-
nos y con tan especial cuidado dirigida, no se ha llevado
aún a feliz término, yo sostengo que nuestro siglo no es-
tá en disposición de producir un buen código, por ser es-
ta empresa de dificultades aún mayores (pp. 60-61).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 227

En desacuerdo con lo que en ocasiones se maneja en la doctrina,


la comprensión cabal del pensamiento de Savigny, y de la Escuela
Histórica in genere, no puede partir de una absolutización en la ne-
gación de los postulados iusnaturalistas (Koschaker, s/f, Blanco
González, 1997) 194 . Hacerlo sería menoscabar la riqueza inigualable

194
Según Welzel (1979), el pensamiento de Savigny no supuso una verdadera polémica
con el iusnaturalismo. A modo de contraste con esta opinión, vale la pena traer las pala-
bras de Leo Strauss (s/f) al respecto: los pensamientos que guiaron a la Escuela Histórica
distaban mucho de tener un carácter puramente teórico. La Escuela Histórica surgió en
reacción a la Revolución francesa y a las doctrinas del derecho natural que habían impul-
sado tal cataclismo. Con su oposición a la violenta ruptura con el pasado, la Escuela Histó-
rica hacía hincapié en lo acertado y necesario de conservar y continuar con el orden tradi-
cional, lo que podría haberse hecho sin recurrir a una crítica del derecho natural como tal.
A decir verdad, el derecho natural premoderno no sancionaba el peligroso llamamiento del
orden establecido, o de la realidad del momento, al orden racional o natural. Con todo, los
fundadores de la Escuela Histórica parecían haberse percatado de alguna manera de que la
aceptación de unos principios universales o abstractos, cualesquiera que estos sean, produ-
ce necesariamente un efecto revolucionario, inquietante y perturbador por lo que al pensa-
miento se refiere, y que dicho efecto es completamente independiente de que los principios
en cuestión sancionen, en términos generales, una línea de acción conservadora o revolu-
cionaria. Esto es así porque el reconocimiento de los principios universales obliga al hom-
bre a juzgar el orden establecido, o la realidad del momento, a la luz del orden racional o
natural; y la realidad del momento es más verosímil que no cumplir la norma universal e
inalterable. El reconocimiento de los principios universales tiende, pues, a impedir que los
hombres se identifiquen al cien por cien con el orden social que el destino les depara, o
que lo acepten. Tiende a alinearlos de su lugar en la tierra, a hacerlos extraños, incluso en
la propia tierra (pp. 45-46). Otra opinión interesante al respecto, es la defendida por Luis
Recaséns Siches (2008): para Savigny, no tiene sentido querer oponer al Derecho histórico
un supuesto Derecho natural, construido con la razón abstracta. Los ideales jurídicos no
podemos construirlos intelectualmente, sino que hay que recogerlos de la realidad de la
conciencia nacional espontánea. El Derecho no puede idearse en un gabinete de especula-
ciones racionales, sino que es el producto del espíritu colectivo de cada pueblo. No hay
otro Derecho que el positivo; ni otro ideal de justicia que el de la conciencia popular histó-
rica. Será oportuno notar aquí algo que suele olvidarse con frecuencia: la Escuela Históri-
ca no niega la posibilidad y aun la necesidad de una estimativa jurídica; no incurre en un
escepticismo absoluto respecto del problema valorativo del Derecho, antes bien, está satu-
rada de un criterio axiológico; pero ese criterio de enjuiciamiento y de orientación hay que
buscarlo en la autenticidad del alma nacional, que se expresa en la conciencia histórica. La
Escuela Histórica contiene toda una Filosofía estimativa del Derecho; pero opina que los
criterios estimativos no pueden ser hallados intelectualmente como ideas, ni construidos
racionalmente, sino que deben ser descubiertos en las manifestaciones espontáneas de la
conciencia jurídica popular, que es una de las revelaciones del alma nacional. Y esas mani-
festaciones espontáneas se hallan principalmente en el Derecho consuetudinario, que cons-
tituye el testimonio fehaciente y no adulterado de la convicción jurídica popular (…). Sa-
vigny entiende, pues, que hay ideales jurídicos, pero que estos son inasequibles a la mente
teórica y a los métodos intelectuales, ya que la única expresión de los ideales podemos
encontrarla solamente en la conciencia nacional histórica, en cada momento y en cada
228 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

de las creaciones de este grupo de pensadores. Para Savigny, tal y


como consta en las primeras palabras de sus Lecciones de curso de
invierno, de 1802, la ciencia de la legislación se conforma de com-
ponentes históricos y filosóficos a la vez, esto es, constituye un sa-
ber planamente histórico y plenamente filosófico (Savigny, 1979).
Esta cuestión fue examinada por Larenz (1966) cuando reparó en el
uso sinonímico de los términos filosófico y sistemático en la produc-
ción juvenil del pensador que se analiza, siendo constatable el senti-
do de este ejercicio en las palabras que siguen:
Todo sistema conduce a la Filosofía. La exposición de
un sistema puramente histórico conduce a una unidad, a
un ideal, en que se funda. Y esto es Filosofía (p. 31).
Como se aprecia, existe una diferenciación entre el sentido filo-
sófico del Derecho (Derecho natural) y la consecuencia filosófica de
la ciencia del Derecho. Lo primero es una posición ab initio en el
razonamiento, mientras que lo segundo es un resultado, donde la
filosofía interviene como instrumento que brinda la posibilidad sis-
tematizadora. Consiguientemente, el elemento filosófico de la cien-
cia del Derecho no supone la aceptación de cualquiera de los dog-
mas iusnaturalistas, sino solo una orientación peculiar de la misma
hacia la unidad inmanente por ella propuesta, que, en opinión de
Savigny, es común a la ciencia del Derecho y a la Filosofía. En este
sentido, y en consonancia con una de las ideas defendidas en el Sis-
tema…, es claro que la forma científica dada a la materia aspira a
descubrir y consumar su unidad interna, y, en esta aspiración, en
cuanto procede sistemáticamente, la ciencia del Derecho es afín a la
Filosofía.
En los presupuestos asumidos por la Escuela Histórica se consta-
tan las explicaciones ofrecidas por Larenz (1966):
La Escuela Histórica admite que la materia del derecho
está dada por todo el pasado de la nación; pero no de

lugar. Consiguientemente no cabe una valoración racional del Derecho positivo; pero sí
cabe una valoración crítica en sentido histórico, que mida hasta qué punto un determinado
ordenamiento expresa con autenticidad la íntima convicción popular. Y, así, deberá repu-
tarse justo el Derecho espontáneo expresado en las costumbres jurídicas (…). Aquí se ha
sacrificado, pues, la razón a la realidad, la idea a la historia; pero se ha hecho así, por la
creencia romántica de que es en los procesos reales de la historia donde está implícita la
razón. En suma, se cree en una razón inmanente al proceso evolutivo de la historia, y se
condena todo intento de querer formar racionalmente la sociedad histórica (pp. 442-443).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 229

una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta


o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la
íntima esencia de la nación misma y de su historia. Des-
pués, cada tiempo deberá encaminar su actividad a exa-
minar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia naci-
da por obra de una necesidad interna. La escuela no his-
tórica, por el contrario, admite que el derecho puede ser
creado en cada momento por el arbitrio de las personas
investidas del poder legislativo, con completa indepen-
dencia del derecho de los tiempos pasados y solamente
según sus convicciones, tal y como las produce el pre-
sente momento histórico. Así, esta escuela no puede ex-
plicar el que en alguna ocasión no sea todo el derecho
introducido completamente nuevo y diverso del prece-
dente, sino porque el legislador fue perezoso en el recto
ejercicio de su cargo y tuvo, por tanto, necesidad de
conservar, aunque con carácter de interinidad, como
verdaderas para el presente, las opiniones jurídicas del
momento anterior (pp. 31-32).
Vistos los elementos anteriores, se puede sostener que la preocu-
pación de Savigny por supeditar la codificación a un grado determi-
nado en el desarrollo de la ciencia del Derecho responde a una con-
cepción evolucionista del fenómeno jurídico. Desde esta óptica, el
BGB se constituye como expresión del triunfo de las ideas de la
Escuela Histórica.
El hecho de sostener que a la altura de 1814 los territorios ale-
manes no estaban preparados para una codificación civil común, por
no haber alcanzado la dinámica social un grado de estabilidad acep-
table, o lo que es lo mismo, por no haberse sedimentado adecuada-
mente el ideario cultural germano, es una expresión de ansiedad por
la necesidad de fundamentar la ciencia del Derecho en pautas orien-
tadoras que, aunque caracterizadas por cierto dinamismo, sirvan de
base para la estructuración de todo el andamiaje positivo llamado a
regular las relaciones sociales de trascendencia jurídica.
En este aspecto radica la interpretación del volksgeist como ma-
nifestación principalista. Su utilización sirve de pretexto en el com-
bate de una codificación alemana informada por las máximas del
Code, o lo que es lo mismo, por resultantes culturales ajenas a su
230 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

realidad. La instrumentalidad patriótica de Thibaut, aunque cargada


de buenas intenciones, era incompatible con la idea de un Derecho
patrio en sentido estricto. Es claro entonces que la dimensión socio-
lógica asume un papel protagónico en la problemática, pues el desa-
rrollo social es la fuente sintetizadora de principios sólidos, adecua-
dos para traducir en clave jurídica las más disímiles situaciones de
la vida en sociedad. Son también estos principios expresión de aspi-
raciones comunes, de ideales de matriz cultural y de tradiciones
cristalizadas y elevadas a referentes de toda actividad regulativa.
La apología del Derecho como una expresión de la tradición his-
tórica y de la vida social es una exaltación principalista en sí misma.
Por esta razón, no realizar un alto en las reflexiones de Savigny es
imperdonable, sobre todo si se participa de una visión amplia de los
principios jurídicos, contraria a toda dogmatización positivista y
estrechamente vinculada con las pulsiones sociales y su reflejo en
los predios del Derecho.
II.2.3.2. La teoría del instituto jurídico como manifestación
principalista
Los conceptos de relación jurídica e instituto jurídico son de ele-
vada importancia en la obra de Savigny. A través de ellos cobra
vida la idea de sistema que caracteriza todo su pensamiento. Si bien
los rasgos definitivos de ambas construcciones teóricas fueron des-
arrollados brevemente en las primeras páginas (parágrafos IV y V)
del libro primero de su Sistema…, su tratamiento primigenio se re-
monta a obras muy anteriores (Hernández-Gil, 1945, Basave Fer-
nández del Valle, Fernández-Crehuet, 2103).
En lo que interesa al tratamiento conceptual del instituto jurídico,
Fernández-Crehuet ha localizado valiosas referencias en el pri-
mer volumen de Geschichte, que permiten comprender íntegra-
mente su genealogía. En un pasaje de esta obra, Savigny reparaba
en lo siguiente:
Ciertamente, qué arriesgado es desde el silencio de un
código escrito refutar la existencia de una institución
(Einrichtung). Esto se muestra claramente en los pueblos
lombardos. También podría ser adecuado, en estos, no
aceptar los escabinos. Pues, de hecho, la ley lombarda
no muestra ninguna huella; sin embargo, no se puede
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 231

dudar de que todos y, en el caso de los francos, los li-


bres impartían justicia como escabinos. Y, precisamen-
te, por esta concomitancia sostengo que el instituto (Ins-
titut) de los escabinos es común en los germánicos (pp.
136-137).
Como se observa, la no dependencia del instituto jurídico de lo
dispuesto en los códigos escritos, sino de los casos jurídicos concre-
tos, al igual que su necesaria interrelación con el resto del ordena-
miento, son una evidencia de como la idea de un sistema jurídico
constituído por ellos, como piezas que integran un todo, que a la
vez son contentivos de relaciones jurídicas cambiantes en el devenir
histórico 195 , no es exclusiva de la obra cumbre de Savigny. En rela-
195
Para Fernández-Crehuet López (2008), el estudio de Savigny sobre la relación jurídi-
ca se puede sistematizar en cinco aspectos esenciales, a saber: 1. La relación jurídica está
unida -y esto se olvida frecuentemente- a la idea de fuente del Derecho. Para estudiar el
Derecho romano actual necesitamos establecer cuáles son las fuentes del Derecho, y para
ello, es, en todo caso, necesario realizar un estudio general sobre la naturaleza de las
fuentes del Derecho. 2. El estudio general de la relación jurídica se produce en un estado
jurídico que está anclado en la vida real (wirkliches Leben). Esto es, Savigny se decanta,
por medio de esta expresión, por una estrecha relación entre el Derecho y la vida, entre el
Derecho y la realidad. Este anclaje empírico se refuerza con su idea de que toda persona
individual tiene un poder (Macht); pero, al mismo tiempo, se vuelve metafísico, cuando
afirma que ese poder es un campo sobre el que domina la voluntad. A este tipo de poder lo
llamamos derecho en sentido subjetivo. Savigny no advierte ninguna diferencia entre el
poder, que es una realidad fáctica, y la voluntad. A partir de esa tensión-relación se forma
el derecho relacionado con una persona, al que se denomina, usualmente, derecho subjeti-
vo. 3. Los derechos, así definidos, aparecen en su forma visible, cuando se duda o se
disputa sobre ellos y, sobre todo, su existencia y contorno son solo reconocidos por medio
de una decisión judicial (ein richterliches Urtheil). Savigny, por tanto, entiende unido el
derecho subjetivo a la resolución judicial, es decir, acción y derecho subjetivo guardan, tal
y como sucede en el Derecho romano, una estrecha relación. Esta judicialización del
derecho subjetivo puede ser mejor comprendida si se tiene presente la importancia que
Savigny le concede a la figura del juez y al derecho de los juristas. 4. Frente a los prime-
ros rasgos de la relación jurídica, que estaban impregnados de un fuerte empirismo, en
solo unas líneas, Savigny desplaza su definición hacia un terreno poco definido y realmente
metafísico: Solo la exacta contemplación nos convence de que la forma lógica de una
decisión judicial está producida por una necesidad accidental, y que esta no agota la
esencia de la cosa, sino que debe tener un fundamento más profundo. Éste, pues, lo encon-
tramos, ciertamente, en las relación jurídica, de la cual cada derecho tan solo plasma una
parte desgajada, por medio de la abstracción. De este modo, la decisión judicial sobre un
derecho tan solo puede ser, verdadera y convincente, en tanto que parta de la intuición
conjunta (Gesammtanschauung) de las relaciones jurídicas. La relación jurídica deja de ser
algo empírico para convertirse en cosa en sí, de la que solo percibimos una parte, ya sea a
modo de derecho subjetivo, y entonces su visión sería realmente limitada, bien como deci-
sión judicial; en este último sentido, se asemeja más a la esencia del derecho, pero, aun
232 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ción a esto, ha sido diáfano el ya mentado Fernández-Crehuet


(2008) al sostener que los institutos y relaciones-jurídicas ofrecen
una visión histórica y sistemática del Derecho antes de System.
Para Manuel Aragón (1988), cuyo análisis parte de asumir a los
principios generales como categoría jurídica:
Que el (Derecho) se expresaba no solo a través de nor-
mas (escritas o consuetudinarias), sino también de prin-
cipios, adquiere la condición de teoría cuando el saber
jurídico, en ese formidable esfuerzo de reflexión sobre
sí mismo que inicia en el siglo XIX, pretende convertir-
se en una nueva ciencia: la Ciencia del Derecho. La ex-
plicación que esa ciencia facilita acerca de los principios
se articulará, a partir de Savigny, mediante la noción de
instituto jurídico (pp. 9-10).
Ciertamente, la perspectiva sistémica asumida por Savigny
(1878) presupone el desglose de una serie de categorías lógicas que
sirvan de estratos organizacionales. Necesariamente, la cadencia
analítica debe tener a lo particular y a lo general como apoyos de
todo el aparato dialéctico que toma como paradigma al desarrollo
histórico de la sociedad 196 . Los institutos jurídicos son piezas fun-
damentales de esta estructura organizativa, pues su funcionamiento
a priori posibilita el engranaje coherente de las relaciones jurídicas,
que tienen su fuente generadora en la vida misma.
Al respecto, el iusfilósofo alemán escribió:

así, no consigue aprehenderlo. La relación jurídica queda fijada en un terreno indetermina-


do y metafísico. 5. El reino de la cosa en sí es el de lo orgánico: Empero, la cosa en sí
tiene una naturaleza orgánica y esta, en parte, se revela en la relación recíproca de los
componentes que la sustentan y la producen y, en parte, en su desarrollo evolutivo, que
nosotros podemos advertir en su nacimiento y extinción. Esta naturaleza orgánica, por
tanto, tiene dos aspectos, de un lado uno sistemático, que la conecta con otros componen-
tes del sistema jurídico, y, de otro, uno histórico evolutivo, que la sitúa en contacto con el
desarrollo histórico. De este modo, en la relación jurídica se conjuga las dos caras del
Derecho que, a juicio de Savigny, son fundamentales: sistema e historia (pp. 141-142).
196
En las primeras páginas de su obra cumbre, Savigny (1878) explicó que: el juicio de
un caso práctico, no es posible sino refiriéndolo a una regla general, que domine los casos
particulares. Esta regla se llama derecho, o derecho general, o, algunas veces también,
derecho en sentido objetivo. Se manifiesta sobre todo en la ley, es decir, la regla promul-
gada por la autoridad suprema de un Estado (p. 26).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 233

Si el juicio de un caso particular es de naturaleza res-


tringida y subordinada; si encuentra su raíz viva y su
fuerza de convicción en la apreciación de la relación de
derecho, la regla jurídica y la ley, que es su expresión,
tienen por base las instituciones cuya naturaleza orgáni-
ca se muestra en el conjunto mismo de sus partes consti-
tutivas y en sus desenvolvimientos sucesivos. Así, pues,
cuando no se quiere limitarse a las manifestaciones exte-
riores, sino penetrar la esencia de las cosas, se reconoce
que cada elemento de la relación de derecho, se refiere a
una institución que lo domina y le sirve de tipo, de la
misma suerte que cada juicio está dominado por una re-
gla (a), y este segundo encadenamiento, ligándose con el
primero, encuentra allí la realidad y la vida (pp. 26- 27).
El instituto jurídico expresa entonces el carácter sistémico y el
sentido histórico de la teoría de Savigny, es decir, los dos elementos
básicos de su organicismo (Goldschmidt, 1953, García López,
2013). En conjunto con las relaciones y las reglas jurídicas, con-
forman una estructura triangular, ocupando el instituto el vértice
superior y los elementos restantes de esta tríada estructural los án-
gulos base. Así, compete a los estudios teóricos dibujar el sentido
del dinamismo que se esquematiza en esta alusión geométrica.
En opinión de Fioravanti (2001):
La teoría jurídica se mueve desde uno de los ángulos de
base del triángulo para subir al vértice; desde aquí vuel-
ve a descender al mundo de las reglas jurídicas -en el
otro ángulo-, buscando una, que en hipótesis se encuen-
tra en un acto legislativo, que esté en perfecta coheren-
cia con los rasgos fundamentales del instituto jurídico ya
conocido y formado (p. 15).
Se desprende que el instituto jurídico realiza una función de sín-
tesis capital, esto es, un lugar intermediario entre la relación jurídi-
ca y la regla de derecho, pues solo a través de él es posible aplicar
correctamente esta última a una situación social relevante (Ver-
dross, 1983, Basave Fernández del Valle, 2001) 197 . La aplicación
197
García López (2013) explicó que: la norma no se inventa en función de la relación,
sino que se descubre a través del instituto jurídico. Sin este, la norma se convertiría en un
234 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

del Derecho no puede ser entonces un mero acto de poder, todo lo


contrario, es un proceso de honda consecuencia histórica y de nota-
ble coherencia cultural, siendo los institutos los baremos que garan-
tizan su realización. El principalismo de los institutos es notable,
pues funcionan como máximas que, construidas histórica y sistémi-
camente, informan las soluciones jurídicas, traducen la realidad
social en apego a la racionalidad en virtud de ser elementos para la
interpretación y fusionan el enfoque teórico con el práctico en sede
de estudios jurídicos.
II.2.4. La teoría pura de Hans Kelsen y su implicación negativa
en torno al principalismo. La reacción de Josef Esser
El contrapunteo de ideas kelsenianas y esserianas es fundamental
para comprender los caminos seguidos en el mundo anglosajón al
tenor de las obras de Hart y Dworkin, no olvidando las precisiones
posteriores de Alexy, todo lo cual constituye un corpus teórico con
sólida virtualidad en el presente.
La lógica metodológica de la teoría pura y las implicaciones que
le suceden, son cuestionadas desde estribos de naturaleza sociológi-
ca, lo que tuvo como resultado el esbozo de disímiles situaciones
prácticas donde la idea del imperio absoluto de la norma no aporta-
ba respuestas cabales. Si bien la esencia de la polémica no descansa
cardinalmente en lo concerniente a los principios, estos sí constitu-
yen en su desarrollo un instrumento indispensable a través del cual
figurar una ontología del Derecho coherente. Así, la importancia de
analizar los aspectos fundamentales de esta pugna, radica en que a
través de ella los principios generales del Derecho pueden ser apre-
ciados como piezas integrantes del fenómeno jurídico, entendido
este en su más estrecha unidad, lo que constituye un presupuesto
esencial para, con posterioridad, detenerse en su configuración ius-
filosófica, en el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico y en
las funciones que realizan.
El enfrentamiento de estas dos miradas globales sobre el saber
jurídico y su consecuente expansión, permite también llegar a con-
clusiones que explican, desde posicionamientos diferentes, la tras-

mero instrumento de regulación de relaciones jurídicas en manos del Estado. De ahí que el
derecho-institución, aun manteniéndose en una cierta armonía con el derecho-instrumento,
esto es, aquel emanado de la voluntad del Estado a través del legislador, conserva su posi-
ción de privilegio respecto al segundo (p. 88).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 235

cendencia de aceptar a los principios generales dentro del esquema


científico del Derecho. A través de ella se puede sopesar la posibili-
dad metodológica de estudiar al fenómeno jurídico dentro de pará-
metros epistemológicos más o menos flexibles, a la vez que presenta
lo referido al condicionamiento ético como pendiente a tener en
cuenta en todos los ejercicios de conceptualización que tengan por
objeto a un segmento de la realidad jurídica.
II.2.4.1. Kelsen y el principalismo
El análisis crítico de la reflexión iusfilosófica de Hans Kelsen,
que según Atienza (1985) ha sido el jurista más importante del siglo
XX, es una constante en los estudios jurídicos contemporáneos.
Alabada por unos y despreciada por otros, la especulación del maes-
tro de Viena no ha dejado indiferente a nadie. No es exagerado sos-
tener que el pensamiento kelseniano ha sido para el Derecho lo que
el criticismo trascendentalista de Kant ha sido para la Filosofía y lo
que el pensamiento de Popper ha sido para la teoría de la ciencia,
esto es, un verdadero giro copernicano, una reformulación brusca
de los paradigmas pasados y una proyección de futuro novedosa del
fenómeno asumido como objeto de estudio.
La pureza metodológica de Kelsen, que para Aftalión (1951)
constituyó un brusco sobresalto en los estudios jurídicos, resume,
en alguna medida, las aspiraciones despertadas por el ímpetu codifi-
cador del siglo XIX, que tuvo en Francia una connotación importan-
te en el campo de la iusfilosofía al calor de la exégesis (Cappellini,
2004). La aspiración kelseniana, expuesta con precisión en el prólo-
go a la primera edición de su Teoría pura, consistió en depurar al
saber jurídico de todo vestigio histórico, ideológico, político, socio-
lógico y ético 198 , encuadrando su pensamiento en los cánones de
198
En este espacio (2011), dejó sentadas sus aspiraciones, consistentes en la elaboración
de: una teoría que estuviese depurada de toda ideología política y de todo elemento prove-
niente de las ciencias naturales, una teoría que fuera consciente de su carácter peculiar en
razón de la legalidad propia de su objeto. Un poco más adelante reiteraba que: desde el
comienzo mi meta fue elevar la jurisprudencia que, abierta o veladamente, se había con-
vertido en reflexión político-jurídica al nivel que es consustancial a una verdadera ciencia,
en concreto al nivel de una ciencia natural. La tarea consistía en profundizar en las tenden-
cias del pensamiento jurídico que solo tenían como norte el conocimiento del derecho, y no
de qué manera debía ser configurado materialmente; se trataba asimismo de aproximar lo
más posible sus resultados al ideal que preside toda ciencia: la objetividad y la exactitud
(p. 35). Al respecto, Helmut Coing (1959) anotó que: la finalidad de la teoría pura del
derecho es desarrollar una ciencia del derecho que prescinda de todo método sociológico,
236 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

constatabilidad matematizada del positivismo continental de inicios


del siglo XX (Treves, 1934, Calsamiglia, 1997, Kelsen, 2006). A
pesar de diferir con distinguidas tendencias neokantianas, como la
asumida por Stammler o por Radbruch y Lask, el proyecto de Kel-
sen tiene una matriz verdaderamente kantiana, pues sus ideas sobre
la cientificidad son una derivación de las sistematizadas por Kant en
el campo de la razón pura.
Como anotó Bodenheimer (1942):
La teoría pura del Derecho es un intento de eliminar de
la Jurisprudencia todos los elementos no jurídicos. De-
recho y Estado han de ser entendidos en su pura reali-
dad jurídica, y las disciplinas extrañas, como psicología,
sociología y ética, han de ser desterradas de la Ciencia
jurídica. Kelsen admite que el Derecho puede, e incluso
debe, ser objeto de estudio sociológico, pero este estudio
sociológico del Derecho no tiene nada que ver (…) con
la Jurisprudencia en el verdadero sentido de esta palabra
(pp. 309-310).
Así, la asunción del método normativo, y el consiguiente estata-
lismo en lo concerniente a las fuentes, eran las únicas alternativas
viables para contener al Derecho en cánones de cientificidad (Sán-
chez de Bustamante y Montoro, 1945, 1953, Losano, 2006), en
virtud de estar su objeto de estudio localizado en el mundo del de-
ber ser. Para cumplimentar estos objetivos, asumió Kelsen las direc-

ético o político. Tal teoría busca el método que corresponde a la esencia del derecho en su
particularidad, en contraste con otros fenómenos de la realidad espiritual, como la ética,
un método en el cual se manifieste esta particularidad. La teoría halla esta esencia en la
naturaleza específica de la norma jurídica como una norma hipotética coercitiva. El méto-
do jurídico puro consiste en descubrir este hecho e investigar la unidad del sistema de
normas coercitivas. No le interesa el contenido de las normas jurídicas, este es indefinido e
infinitamente variable. Un poco más adelante sigue explicando que: en la base de esta
teoría se halla, a pesar de (o, en el fondo, precisamente a causa de) su carácter puramente
formal, una concepción muy definida de la esencia del derecho y de la posibilidad de su
conocimiento. Finalmente, concluye resumiendo los contornos fundamentales de la teoría
pura en los siguientes postulados: 1. El derecho es un aparato coercitivo para cualquier
finalidad. Es un orden de poder y de autoridad; 2. Los contenidos morales, en particular la
justicia, son con toda probabilidad una ilusión, una ideología, y, de todas maneras, racio-
nalmente incomprensibles; 3. Ningún contenido específico de índole moral o sociológica
está coordinado con el derecho por su esencia (p. 5).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 237

trices kantianas sobre las ciencias normativas, en afinidad con los


trabajos de la Escuela de Marburgo (Raz, 1985, Errazuriz Macken-
na, 1986, Pérez Báez, 1996, Fernández Bulté, 1997, Vega, 2000,
Cuenca Gómez, 2010, Bertot Triana, 2017, Ciuro Caldani, s/f),
arrojando su sistema, en este sentido, cuatro postulados de raigal
trascendencia, a saber: la exclusividad de la ciencia jurídica como
ciencia del deber ser, el monismo metodológico, la separación sein-
sollen y la neutralidad (Losano, 2006, García López, 2013). 199
La reflexión en torno a los principios jurídicos pende de estos
cuatro postulados. Ahora bien, negar categóricamente la existencia
de principios en las construcciones de Kelsen puede conducir al
equívoco de entender su teoría desde posicionamientos ontologistas

199
Losano (2006) sistematizó las bases de la teoría pura en cinco postulados: 1. La vi-
sión del mundo de Kelsen es dualista: el mundo está dividido en ser y deber ser, en Sein y
Sollen; entre ambos no existe relación alguna, de acuerdo con la escuela neokantiana en la
que Kelsen se reconoce (reconocimiento en ocasiones puesto en discusión, aunque sin
embargo aceptado en gran medida); 2. Todas las ciencias buscan construir su objeto de
manera unitaria. Este es el postulado típico del pensamiento sistemático, que tiende a
reconducir a un único principio toda la construcción de una disciplina. Este principio
puede ser considerado una señal de la influencia ejercida sobre Kelsen por la Escuela de
Viena y, en particular, por Otto van Neurath. 3. La ciencia del Derecho describe un objeto
situado en el mundo del deber ser: por tanto el estudio del Derecho debe excluir programá-
ticamente todo elemento proveniente del mundo del ser, debe así ser puro. La ciencia del
Derecho describe por tanto de manera unitaria exclusivamente un objeto situado en el
mundo del Sollen, del deber ser. La teoría pura se presenta por ello como una construc-
ción unitaria que da cuenta de todo el mundo del Derecho, pero solo del mundo del Dere-
cho; 4. En el Derecho, la unidad deriva del hecho de que todo el Ordenamiento desciende
de una única norma fundamental. Esta norma fundamental es una norma no establecida (o
puesta) por el legislador, sino imaginada por quien examina el Ordenamiento; es una nor-
ma presupuesta pero no puesta y, como tal, es una norma no conforme con la definición
kelseniana de norma jurídica. Obviamente la norma fundamental está en el centro de infi-
nitas discusiones. Ello no impide sin embargo que ella sea la clave de bóveda de la teoría
pura del Derecho, ya que es ella sola la que atribuye unidad al Ordenamiento jurídico; 5.
Como el Derecho interno y el Derecho internacional forman parte del mundo del Derecho,
la ciencia jurídica no los puede considerar dos elementos paritarios, es decir paralelos,
como a menudo sucede en la doctrina internacionalista tradicional. Si fueran dos ordena-
mientos distintos y paritarios, cada uno de ellos descendería de su norma fundamental:
tendríamos entonces dos normas fundamentales, dos ordenamientos jurídicos y dos ciencias
jurídicas. Esta dualidad contrastaría con el postulado de la unidad de la ciencia. Este exige
que haya una única norma fundamental, de la que descienden ya sea el Derecho interno, ya
sea el Derecho internacional; y de ambos se ocupa una única ciencia jurídica. Dentro de la
pirámide descendente de una única norma fundamental, el Derecho interno y el Derecho
internacional nunca podrán ser paritarios: uno deberá ser superior al otro. Aquí está el
verdadero problema: ¿cuál de los dos debe ser considerado superior? (pp. 123-125).
238 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

(Kelsen, 2000, 2008) 200 . Al contrario, hay en el vienés rastros de


principalismo, solo que condicionados al despliegue normativo, esto
es, al ejercicio deductivo exclusivo de la dinámica positiva del De-
recho, no siendo posible, bajo ninguna circunstancia, la inserción de
elementos ajenos a esta realidad científica.
En términos kelsenianos, la ordenación jurídica se constituye de
forma escalonada, es decir, la virtualidad de la sentencia del juez se
subordina al basamento de esta en una ley, la virtualidad de la ley se
subordina a su fundamentación a través de la Constitución, y la vir-
tualidad de la Constitución se deriva de una Constitución anterior.
Si se inserta el razonamiento histórico a esta relación, se llega a la
conclusión de que existe una Constitución primaria, con legitima-
ción en la norma fundamental, cuya función no es otra que la de ser
foco de validez para todo el ordenamiento jurídico, fungiendo tam-
bién, en palabras de Losano (2006), como cierre del sistema cientí-
fico que describe las normas jurídicas positivas.
Así, los principios desde la clave kelseniana solo contemplan, en
consonancia, uno de sus potenciales costados, este es, el de servir
como criterios lógicos que, expresados a través de una técnica ade-
cuada, posibilitan la realización plena del andamiaje normativo,
sobre la base de no propiciar la aparición de resquicios que den lu-
gar a las referencias metajurídicas. Son principios para la concate-
nación, para la aplicación y para la colocación de las normas jurídi-
cas en un sistema determinado, no para su justificación política y
social ni para su fundamentación histórica, ética y cultural.
Desde esta óptica, fue claro al expresar en su obra póstuma
(1994) que:

200
A juicio de Comanducci (s/f): el positivismo metodológico (…) solo afirma la que
puede llamarse como tesis de la no conexión identificativa necesaria entre Derecho y mo-
ral: en otras palabras, la tesis según la cual no hace falta que el teórico, para identificar el
Derecho, asuma un punto de vista moral. Para el positivismo metodológico, siguiendo a
Kelsen, es la teoría la que debe ser pura, no el Derecho, que de hecho puede tener y tiene
muchas conexiones con la moral. Por ejemplo, un positivista metodológico puede admitir
sin dificultad que hoy, en la praxis de los tribunales, especialmente de los constitucionales,
se recurre a principios morales. Esta praxis está estimulada por los partidarios de la tesis
de la separación fuerte, la cual probablemente, más que como una teoría, es interpretable
como una doctrina normativa que sugiere, entre otros, a los jueces, (…), una lectura moral
de la Constitución (p. 9).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 239

Tales principios no tienen carácter de normas jurídicas.


Si no se separa claramente el concepto de norma jurídica
y el concepto de principio jurídico, entonces se borra el
límite entre el derecho positivo, por un lado, y, por
otro, la moral, la política y las costumbres, lo cual solo
puede ser deseable para tales representantes de la ciencia
del derecho, que creen que su tarea consiste no tanto en
conocer el derecho positivo y describirlo objetivamente,
sino más bien en justificar o cuestionar su validez desde
el punto de vista de la moral y la política (p. 125).
No caben dudas que la reacción de Kelsen se sustenta en la nega-
ción de oxigenar el Derecho con elementos supra normativos, o lo
que es lo mismo, en el impedimento de que la categoría principios
quiebre la pureza jurídica y devenga en argumento positivo en cuan-
to a la concepción de canales comunicativos entre este saber y la
ética, la política (Kelsen, 1997), la costumbre como correlato socio-
lógico, entre otros espacios, siempre desde una perspectiva metodo-
lógica. En aceptación de estas ideas, el cubano Manuel H. Hernán-
dez (1953) formuló las críticas siguientes a la especulación kelse-
niana:
- Su unilateralidad; porque solo contempla la estructura del De-
recho. Se trata de una concepción logicista; no jurisprudencial. Y es
imposible eliminar en el Derecho su dimensión sociológico-finalista.
Se trata -al decir de Sauer- de una metodología neokantiana. La
forma aislada de toda sustancia.
- Los metodólogos del Derecho puro se apartan del verdadero
problema juris- filosófico: la conexión entre el ser y el deber ser;
vale decir entre la realidad y la norma. Olvidan que el Derecho es
antes de nada, realidad vital.
- Oscurecen el aspecto ético en la regla de conducta, entronizan-
do lo arbitrario. Es el mismo pecado de las corrientes meramente
legalistas; desconociendo que la genuina fuente del Derecho está por
encima de la voluntad del Legislador (p. 206).
El costado iusinternacional del pensamiento de Kelsen
(D´Estéfano Pisani, 1992, Rigaux, 1998), que en atención a la lógi-
ca interna de su sistema sigue las bases de su teoría pura, no con-
templó a los principios generales como fuente efectiva de ese sector
240 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

jurídico. Su polémica teoría de la construcción escalonada del Dere-


cho Internacional (Lucas Verdu, 1989) es muestra de una flexibili-
zación en pos de los elementos consuetudinarios, pero nada contem-
pla con respecto a la dimensión principalista.
En opinión del que fuera profesor en Berkeley (1982):
El derecho internacional está constituido por normas que
originariamente fueron producidas mediante actos de los
Estados -es decir, de los órganos competentes al respec-
to, conforme a los órdenes jurídicos de cada Estado-,
para regular las relaciones interestatales, y ello, por vía
de la costumbre. Son estas las normas del derecho inter-
nacional general, que obliga y faculta a todos los Esta-
dos. Entre ellas, tiene especial significación la norma
que corrientemente se expresa con la fórmula pacta sunt
servanda. La misma faculta a los sujetos de la comuni-
dad internacional a reglar su comportamiento recíproco,
es decir, a regular mediante tratados el comportamiento
de sus órganos y de sus súbditos con respecto de los ór-
ganos y súbditos de los otros Estados. El procedimiento
consiste en que, mediante la expresa conformidad de las
voluntades de los órganos competentes al respecto de
dos o más Estados, se producen normas mediante las
cuales se obligan y facultan los Estados contratantes. El
derecho internacional convencional (tratados) hoy vigen-
te, prescindiendo de ciertas excepciones, tiene solo ca-
rácter particular. Sus normas no valen para todos, sino
solo para unos o para un grupo, mayor o menor, de Es-
tados. Constituyen únicamente comunidades parciales.
Debe observarse que no debe considerarse al derecho in-
ternacional convencional particular y el derecho interna-
cional consuetudinario general como grupos normativos
coordinados. Dado que el fundamento del primero se
encuentra en una norma perteneciente al segundo, am-
bos derechos se encuentran en la relación de una grada
superior a una grada inferior. Y si se toman en cuenta
también las normas jurídicas producidas por los tribuna-
les internacionales y por otros órganos internacionales
creados por tratado, aparece en la estructura del derecho
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 241

internacional también una tercera grada. Puesto que la


función de tales órganos productores de derecho interna-
cional reposa a su vez en un tratado internacional, es
decir, en una norma que pertenece a la segunda grada
del derecho internacional. Como esta -el derecho inter-
nacional producido por vía de tratados internacionales-
reposa en una norma del derecho internacional consue-
tudinario general, la grada relativamente superior, tiene
que valer como norma fundante básica presupuesta del
derecho internacional, una norma que, como ya se expu-
so anteriormente, establezca a la costumbre constituida
por el comportamiento recíproco de los Estados como
hecho productor de derecho (pp. 326-327).
En otro espacio (2002) ya había expresado que:
El Derecho internacional es un conjunto de normas que
regulan el comportamiento mutuo de los Estados al im-
ponerles obligaciones y conferirles derechos. Es un au-
téntico Derecho porque constituye un orden coercitivo
adjudicando o atribuyendo a una cierta conducta de los
Estados, actos coercitivos como sanciones (…); el orden
jurídico nacional, es un orden coercitivo limitado o res-
tringido en su validez a un determinado espacio y relati-
vamente centralizado. Como tal, se distingue del orden
jurídico internacional que no está restringido en su vali-
dez territorial y es relativamente descentralizado. Que el
Derecho internacional obliga y autoriza al Estado a
comportarse en cierta forma, significa que el Derecho
internacional deja al orden jurídico nacional el determi-
nar los individuos que, por su comportamiento, deberán
cumplir con las obligaciones impuestas por el Derecho
internacional y ejercer las facultades conferidas por él
mismo; que el Derecho internacional delega el señala-
miento de estos individuos al orden jurídico nacional
(pp. 82-83).
El influjo y despliegue de la teoría pura en el Derecho Interna-
cional, especialmente en lo que interesa a sus fuentes, no puede
pasar de ser una aspiración de laboratorio. Al entenderse desde es-
242 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

tos lares que toda norma jurídica internacional tiene su origen en


virtud de una fuente de Derecho, y que a la vez estas son concebi-
das como tal en consonancia con una habilitación operada por otra
norma jurídica anterior de igual carácter, se entra en un círculo vi-
cioso donde, a través de la idea de la grundnorm (norma fundamen-
tal), el normativismo mata todo vestigio de dialéctica sociológica y
politológica del orden iusinternacional, entendido como una mani-
festación compleja del sistema de relaciones internacionales, cuyas
características, sometidas a evidentes vaivenes históricos, son ex-
presadas también a través de principios.
Esta rigidez en la que milita el kelsenismo fue el motivo de la re-
acción de Verdross, uno de los discípulos más connotados de la
Escuela de Viena, quien estimó que en el Derecho Internacional
subyace el Derecho interno de los Estados, asumiendo toda la carga
cultural que esto implica, lo que lo movió a buscar un fundamento
diferenciado de la grundnorm, abrevando en pensadores iusnatura-
listas como Suárez y Grocio. Este enfrentamiento constituyó un
antecedente de su posicionamiento positivo con respecto a la condi-
ción de fuentes de los principios generales del Derecho en los con-
tornos jurídicos internacionales, exaltando, prima facie, su conteni-
do axiológico y su formación histórica.
II.2.4.2. La respuesta de Esser
La estrechez de condicionamientos que propone Kelsen para con
el Derecho, es la base de la crítica que desarrolla Esser (1961) en su
obra. Para este autor alemán, los presupuestos éticos y políticos del
Derecho adquieren una importancia vital a la hora de definir e iden-
tificar los límites conceptuales y la funcionalidad orgánica de los
principios jurídicos, tanto en su rol creativo como en su instrumen-
talidad interpretativa.
Como sostuvo Ramos Pascua (1992):
Una concepción que proclamaba la autosuficiencia de las
leyes y demás reglas válidas de Derecho para resolver
todos los conflictos jurídicos sin necesidad de recurrir a
valoraciones político-morales externas al propio sistema,
consagrando así en realidad el monopolio del Estado so-
bre las fuentes del Derecho (…), cerrada del orden jurí-
dico, reflejaría mal, a juicio de Esser, la vida real del
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 243

Derecho moderno, enfrentado a la necesidad de resolver


problemas ético-jurídicos mediante el uso de principios
valorativos; principios en los que, por cierto, se funda-
menta un número cada vez mayor de sentencias judicia-
les. Tales principios no tendrían su origen en el propio
sistema jurídico positivo como pretendería cierta táctica
positivista que Esser califica de miope, sino en el orden
o escala de valores ético-políticos de cada época, en las
energías configuradoras de la conciencia social, en la
naturaleza y finalidad de las instituciones, en la lógica
de las cosas, en el sentido común, en las necesidades so-
ciales y económicas que contribuyen a determinar las ta-
reas que el orden jurídico debe realizar en cada caso,
etc. En definitiva, los principios jurídicos enraizarían o
se hallarían implícitos en el ambiente social valorativo
que envuelve al Derecho (p. 278).
En consecuencia, propone una clasificación entre los principios
del Derecho en sentido estricto, que irradian tanto el ámbito mate-
rial como el formal de este fenómeno, y los principios jurídicos a
través de los cuales este se aplica. Así, dibuja una solución dual que
supera la rigidez kelseniana, aunque en buena técnica contiene sus
argumentos 201 . Introduce igualmente en sus razonamientos variables
sociológicas en virtud de dinamizar las estructuras de las fuentes del
Derecho, partiendo de cuestionarse a partir de qué momento poseen
los principios jurídicos el carácter de derecho positivo, a lo que
respondió que:
Desde y en la medida en que han sido encarnados en una
institución, por un acto constitutivo del poder legislati-
vo, de la jurisprudencia o de la vida jurídica (…). Dentro
de este marco, todos los principios jurídicos son elemen-

201
Apreció este autor que: esta distinción parece a primera vista objetiva y definitiva, si
paramos mientes sobre todo en el carácter heurístico de los principios del descubrimiento
del Derecho, en las reglas de la interpretación, de la distribución de la carga de la prueba,
etc. (…) la consideración histórica ve en ellos la base para el nacimiento del derecho obje-
tivo a partir de la experiencia judicial; una concepción ahistórica, pero sociológica, ve
también en las reglas de una técnica procesal adecuada al fin de protección presupuesto, un
factor de carácter constitutivo para la tarea de entresacar normas objetivas de entre las
disposiciones positivas sujetas a tantas mutaciones (p. 137).
244 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

tos del derecho positivo que gozan de protección proce-


sal, tanto si aparecen como principios sistemáticos o
constructivos del derecho material, o como máximas,
premisas y reglas técnicas, como figuras fundamentales
y comunes a todos los derechos civilizados o como sim-
ples reglas técnicas del pensamiento y de la labor jurídi-
ca (pp. 169-171).
Como se colige, el concepto vida jurídica utilizado por Esser sir-
ve como válvula de escape ante toda minimización irracional de los
principios, derrumbando las infranqueables barreras dibujadas por
Kelsen en torno a lo que es derecho positivo y lo que no lo es. Con-
siguientemente, los principios jurídicos son derecho positivo y guías
informadoras para los órganos formadores del derecho a la vez 202 ,
salvando que los llamados pensamientos jurídicos generales, las
rationes legis, los principios valorativos y constructivos de un sis-
tema y los principios éticos y de justicia, si bien comparten este
atributo siempre que hayan obtenido validez en formas concretas del
ordenamiento, no son reglas precisas e independientes.

II.2.5. Sistematización y crítica de algunos criterios negativos


con respecto a la existencia de los principios generales del
Derecho
Han sido variados los criterios presentados como baluartes de
negatividad en lo que a principios generales del Derecho interesa.
La abstracción, la imposibilidad de delimitación, la duda sobre su
operatividad, la sinonimia con las reglas, entre otros, han devenido
en argumentos de ataque que permiten, aparentemente, razonar en
sede jurídica si atender a tan complicada categoría.
El caso de Alchourrón y Bulygin (1993) pende de las derivacio-
nes de un realismo llevado hasta sus máximas consecuencias, lo que
los conduce a entender, tomando como presupuestos al principio de
economía de Jhering y a lo que dieron a llamar norma compleja,
que la única posibilidad de existencia de los principios generales del
Derecho está condicionada a un ejercicio inductivo que los extraiga
202
Agregaba que: también estas, usadas lege artis, pueden entrar bajo garantías de las
reglas reconocidas para el descubrimiento del derecho y ser protegidas como partes positi-
vas del derecho, independientemente de las figuras singulares a cuya creación han dado
lugar (p. 171).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 245

del sistema normativo o de la jurisprudencia. Si bien no caben du-


das de la efectividad de este proceso, lo negativo de su planteamien-
to es el ataque a la independencia principalista, esto es, la sujeción
de la realidad de los principios a una realidad jurídica necesariamen-
te anterior que les sirva de fuente 203 .
La respuesta de Pérez Luño (1997), que sigue los derroteros de
Santi Romano (1964) en torno a la mitología jurídica (García Pela-
yo, 1991) 204 , es categórica, dado que para este autor español:
Los principios generales del derecho son un mito jurídi-
co, pero un mito que responde a una necesidad propia
de los ordenamientos jurídicos de los Estados de dere-
cho: reconocer el valor de la seguridad jurídica (p. 22).

203
Apuntan estos autores que: la reformulación de la base de un sistema jurídico se ha
considerado tradicionalmente una de las tareas más importantes de la ciencia dogmática del
derecho, puesto que tal reformulación va íntimamente ligada a la elaboración de las deno-
minadas partes generales y de los principios generales del derecho (…). La finalidad prin-
cipal de la reformulación radica, por consiguiente, en el hallazgo de normas generales, es
decir en la sustitución de una pluralidad de normas por una norma más general (…), la
reformulación del sistema consiste en la sustitución de la base del sistema por otra base
nueva -más reducida y general-, pero normativamente equivalente a la base primitiva. Este
último requisito es muy importante: solo si la nueva base tiene las mismas consecuencias
normativas que la base anterior puede hablarse de reformulación del mismo sistema; si la
nueva base no recoge alguna de las consecuencias normativas de la base primitiva o tiene
consecuencias que ella no tenía, no se tratará ya del mismo sistema, sino de dos sistemas
diferentes (…). Lo que hemos dicho acerca de la reformulación se aplica por igual a la
elaboración de las partes generales de las distintas materias y a la extracción de los llama-
dos principios generales del derecho. Todo parece indicar que ambas actividades consisten,
sustancialmente, en lo mismo: la formulación de normas cada vez más generales (pp. 129-132).
204
A juicio de Romano (1964): es superfluo destacar que el mito no es verdad o reali-
dad, y hasta que es lo opuesto y, por consiguiente, la mitología jurídica debe contraponér-
sela a la realidad jurídica (…) De todos modos, en evitación de equívocos, convendrá
recordar y precisar que la verdad o realidad jurídica es la que ha sido acogida o hasta
incluso creada por un determinado derecho positivo, aunque sea diferente de la realidad
que, en contraposición a la puramente jurídica, se dice efectiva, o de hecho, o material y,
por consiguiente, aunque solo existe en la conciencia de un ordenamiento jurídico, con tal
de que él sea vigente y operante. (p. 226). A simili, Grossi (2003) muestra interesantes
conclusiones sobre esta cuestión: para esto sirve el mito en su significado esencial de
transposición de planos, de proceso que compele a una realidad a completar un vistoso
salto a otro plano transformándose en una metarrealidad; y si toda realidad está en la histo-
ria, de la historia nace y con la historia cambia, la metarrealidad constituida por el mito se
convierte en una entidad metahistórica y, lo que es más importante, se absolutiza, se con-
vierte en objeto de creencia más que de conocimiento. El resultado estratégicamente negativo
derivado de la secularización solo puede ser exorcizado con el bosquejo mitológico (p. 41).
246 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Se observa que si bien cataloga este tratadista a los principios


como expresión de la mitología jurídica, ejercicio que no compartió
en su tiempo el propio Romano, pues para él estos eran una mate-
rialización del ius involuntarium (en oposición al ius voluntarium
asumido como derecho positivo emanado de la autoridad estatal),
basándose en comprenderlos como meras abstracciones imaginarias
que no se pueden entender, no cuestiona su instrumentalidad 205 .
Con estos razonamientos Pérez Luño (1997) pone sobre la mesa
una interesante paradoja: ¿mitos instrumentales? ¿Imágenes inexis-
tentes de profundo calado funcional? Se considera que el autor co-
mentado redunda en un posicionamiento de inclinación positivista,
puesto que si bien la abstracción, en potencia, caracteriza a los
principios generales, esto no es motivo suficiente para tildarlos de
entes que no existen. Se desconocen así categorías filosóficas esen-
ciales. Lo ideal o abstracto no es un concepto antagónico con res-
pecto a lo real. Toda construcción abstracta es, en efecto, real, en
tanto resultado de un proceso creativo que se objetiva en determina-
das esferas sociales. En este caso en particular, los principios gene-
rales del Derecho son, aunque no en todos los casos, arquitecturas
abstractas objetivadas históricamente en el espacio jurídico.
Otro autor que niega la existencia de los principios generales del
Derecho, esta vez desde una perspectiva realmente empobrecida en
comparación con la de Pérez Luño, es Rafael Hernández Marín
(1995). En su exposición sobre la concepción estándar y la concep-
ción realista del Derecho, entiende que la primera es aquella que:
“se enseña a los alumnos de las facultades de Derecho, en las aulas
y en los libros de texto, y que es compartida por la mayoría de los
juristas.” Configurándose como tesis central de esta concepción: “la
afirmación de que los componentes esenciales del Derecho son la
ley (concebida idealmente), el Derecho consuetudinario y los prin-

205
En palabras de Pérez Luño (1997): incumbe a los principios el ser una cláusula de
cierre del sistema de fuentes del derecho. Gracias a esa pretendida fuente normativa los
tribunales, aun en defecto de ley y costumbre, podrán recurrir a esos imaginarios princi-
pios generales del derecho susceptibles de dar respuesta jurídica a todos los conflictos que
puedan surgir en el seno de los sistemas jurídicos. Al propio tiempo, y para tranquilidad de
la seguridad jurídica, el recurso a los principios crea la ilusión de que así se evitan los
riesgos e incertidumbres que comporta siempre el reconocimiento del arbitrio judicial, de
la función normativa de la doctrina científica, o de la apelación a las distintas versiones del
derecho natural (pp. 22-23).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 247

cipios generales del Derecho”. A contrario sensu, llama realista


pura a la que sostiene: “que del Derecho solamente forma parte la
ley; y además que la ley es un hecho”. Implicando esta concepción
realista: “1) que no hay más Derecho que el derecho positivo; 2)
que no hay más derecho positivo que la ley; 3) que no hay más ley
que el texto de la ley; y 4) que ese texto legal es un hecho, un obje-
to físico (pp. 347-348)”.
No es necesario advertir que el abrazo de la directriz realista pu-
ra por parte de este autor inhabilita la posibilidad existencial de los
principios generales, resultando curioso que, dado el desarrollo ius-
filosófico operante en España al momento de realizarse dicho juicio,
se enarbolen esquemas de razonamientos de tan marcado normati-
vismo. Con gracejo tilda el precitado autor de idealistas a aquellos
que entiendan al Derecho más allá del derecho positivo, cuando, en
óptima técnica hegeliana, toda su teoría es idealista, pues estudia un
fenómeno (el jurídico) en una de sus aristas y no en su totalidad,
apartando, no metodológica sino ontológicamente, aspectos que
ciertamente le conciernen.
Un poco más moderado, aunque igualmente tendente al positi-
vismo, es el posicionamiento de Prieto Sanchís (1998). 206 La mode-
ración de su criterio radica en dos cuestiones, a saber: la considera-
ción de la costumbre, proscrita en la concepción realista pura, y la
aceptación de la concurrencia de los principios generales en lo que a
interpretación del Derecho interesa, incluso con el apelativo de
creación del mismo. No obstante, su limitación a la actividad inter-
pretativa y al desprendimiento normativo de los principios 207 hace

206
Según este autor: los principios no existen como fuente anterior a la interpretación
(…) aluden a una entidad fantástica. Apostillando más adelante que: en realidad, bajo los
llamados principios generales del Derecho no se esconde más que un llamamiento a la
producción jurídica por vía de razonamiento o argumentación, suponiendo que se pueden
obtener normas a partir de normas (…); los principios generales del Derecho, al igual que
el muy cercano argumento analógico, constituyen, pues, un caso de creación de Derecho
en sede interpretativa. Esto significa que las fuentes del Derecho no son en pie de igualdad
la ley, la costumbre y los principios generales, sino más bien la ley, la costumbre y sus
consecuencias interpretativas (pp. 49-50).
207
Una visión diferente es la ofrecida por Hermann Heller (1942) en su Teoría del Esta-
do: el precepto jurídico recibe toda su fuerza moral obligatoria exclusivamente del princi-
pio ético del derecho, supraordenado. Este principio del derecho, sin embargo, se distin-
gue del precepto jurídico por su carencia de seguridad jurídica o certeza jurídica, que
consiste, de una parte, en la certidumbre de su sentido, en la determinación del contenido
de la norma, y, de otra parte, en la certeza de su ejecución (…). Los principios del derecho
248 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

que su análisis, si bien no erróneo, devenga insuficiente, lo que bajo


ninguna circunstancia significa rechazar que en el proceso de con-
creción de los principios (Guastini, 2013, 2015) 208 se tenga como
presupuesto un ejercicio de interpretación. Sin embargo, se defiende
al calor de esta exposición una variante que los entiende desde una
óptica de funcionalidad superior en el ordenamiento jurídico.
Visto lo anterior, resulta atinado llegar a una conclusión inter-
media que ha de guiar toda la exposición subsiguiente: la existencia
plena de los principios generales del Derecho solo puede ser defen-
dida coherentemente desde una visión compleja y multidimensio-
nal del Derecho. Así, según la visión ontológica de la que parti-
cipe el jurista, los principios serán concebidos como reservorio
de los fundamentos, como la esencia, como la verdad misma del
Derecho o, en sentido opuesto, como arquetipos del lenguaje o
del metalenguaje jurídico utilizados como herramientas discursi-
vas, siendo la misión del operario el manejo de significados disí-
miles en relación con la función que de estos se pretenda. Por
esta razón, es indispensable dejar pautas de la concepción óntica
de la que se trae causa.

proporcionan solo las directrices generales sobre cuya base debe establecerse el status
jurídico entre los miembros de la comunidad jurídica; no suministran una decisión para el
caso concreto. Fáltales para ello el carácter de determinación taxativa, o sea, que se preci-
sa siempre de una decisión sobre lo que, en una situación de intereses determinada espa-
cial, temporal y personalmente, debe ser derecho según aquellos principios. Sobre la base
de idénticos principios jurídicos cabe que sean posibles (y a veces incluso tienen que serlo)
decisiones jurídicas diversas, lo mismo ordenaciones jurídicas, constituciones que leyes,
sentencias y actos administrativos. Pero tanto la certidumbre de sentido como la certidum-
bre de ejecución requieren la existencia de un poder autoritario que declare y ejecute lo
que en cada situación concreta debe ser derecho (pp. 248-249).
208
Según Guastini (2015), que como es conocido participa en lo que interesa al tema de
un no cognitivismo ético que deriva en un relativismo ontológico que entiende a los princi-
pios generales como meras construcciones del lenguaje carentes de esencia: d’altro canto,
le norme inespresse servono non solo per colmare lacune (vere o presunte), ma anche per
concretizzare principi. I principi, essendo altamente indeterminati (fattispecie aperta,
contenuto generico, derogabilità, etc.), non sono atti a fornire direttamente la soluzione di
una controversia. Nel senso che non possono fungere da premesse in ragionamenti dedutti-
vi – Gli assassini devono essere puniti. Tizio è in assassino. Quindi Tizio deve essere
punito – la cui conclusione è un precetto individuale e concreto. Per contribuire alla solu-
zione di controversie, i principi devono essere concretizzati. Concretizzare un principio
consiste nell’usarlo come premessa – in un ragionamento normalmente non deduttivo – per
costruire una regola inespressa, essa sì idonea a risolvere la controversia (p. 23).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 249

II.2.6. Perspectivas doctrinales sobre la conceptualización y las


diferentes formas de manifestación de los principios generales
del Derecho
Lo referido a los principios generales del Derecho es una cues-
tión que irradia en todos los espacios del saber jurídico, desde todos
ellos se pueden arrojar conclusiones que enriquezcan lo concernien-
te a su concepto, naturaleza, funcionalidad, caracteres, entre otros
pendientes. Esto se explica por la sencilla razón de ser diferenciado,
en la mayoría de las ocasiones, el rol que estos desempeñan en cada
uno de esos espacios, ya sea en su condición de fuente, de elemento
orientador, de pauta argumentativa, o cualquier otra de sus funcio-
nes, situación que enmaraña, a la vez que enriquece todo acerca-
miento concienzudo al tema. No obstante, ha sido meridiana la opi-
nión de Diego (1933), en tanto compete a la Teoría y a la Filosofía
del Derecho 209 arrojar los fundamentos ontológicos y epistemológi-
cos que permitan dibujar un cuadro explicativo cabal de esta com-
plejísima categoría jurídica.
Tras los intentos de conceptualización de los principios generales
del Derecho, marcados muchas veces por la ambigüedad y el relati-
vismo, tanto en su dimensión y significación externa (sentido del
nomen), como en el contenido mismo que le es propio, se esconde
una maleza iusfilosófica que ha fungido como plataforma condicio-
nante. Es claro que un ejercicio de tanta relevancia ha de estar en
íntima consonancia con la visión genérica que del fenómeno jurídico
se tenga, pues los principios generales son un puntal cardinal en la
construcción metodológica de la ciencia jurídica 210 . Lo que le ha
209
Al respecto reflexionó Sánchez de la Torre (1975), sopesando representativos crite-
rios doctrinales: si los principios generales del Derecho no son otra cosa que una fuente
formal capaz de rellenar lagunas dejadas por otras fuentes, el tema habría de decantarse
como estrictamente científico, en el marco de los conceptos referentes a la plenitud del
ordenamiento jurídico positivo. Pero si se plantea la cuestión de su función material, o sea,
si su función consiste en rellenar una laguna en sentido axiológico, como apunta Legaz,
entonces caería dentro del ámbito tradicionalmente asignado a las reflexiones filosóficas
acerca del Derecho. La posición de Esser tendería a incluirlos como parte del derecho
positivo, pero ello no significaría dejarlos recluidos en él fuera del alcance de la Filosofía
jurídica. Tampoco Henkel llegaría a tal conclusión, por más que para dicho autor las ideas
y principios jurídicos también formen parte del derecho positivo, del que son elemento
dinámico a partir del cual se despliega en proceso ininterrumpido la concretización me-
diante la actividad judicial (en su caso) (p. 19).
210
Al decir de Manuel Aragón (1988): al margen de las diferencias de razonamiento, la
admisión de los principios jurídicos será, pues, un lugar común en la Ciencia del Derecho,
250 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

permitido asumir diferentes ropajes en el devenir de la historia del


pensamiento.
Delinear los contornos del objeto que interesa a esta investiga-
ción, muchas veces representado no como un concepto unitario sino
como una famiglia numerosa e piuttosto eterogenea di concetti
(Bobbio, 1994), deviene en una actividad intelectual polémica, para
nada agotada, permeada de contradicciones, de retrocesos y de pos-
turas que si bien en algunos casos comparten visiones comunes, en
otros son claramente antagónicas 211 . Realizándose así la máxima de
bobbiana que reza: “con questa espressione (la de principios gene-
rales del Derecho) si intendono spesso cose molto diverse, anche se
non sempre ce ne rendiamo conto (p. 273).” Este dinamismo y esta
confusión que sirven de aureola al análisis que se realiza es una
muestra proporcional a la magnitud de su importancia.
El Derecho es, esencialmente, un fenómeno de orden que se
construye históricamente y que se manifiesta de forma profusa.
Normativiza conductas, expresa y consagra valores (Goldschmidt,
1944, 1953, Peces Barba, 1984, Atienza, 1985, Díaz, 1998, Fer-
nández Bulté, 2009, Goltzberg, 2016) a la vez que declara princi-
pios, los cuales tienen una existencia objetiva, racional y demostra-
ble científicamente. En consecuencia, el jurista, auxiliándose de la
metodología adecuada, puede identificar los órdenes sociales y mo-
rales (Vives, 1941, Peczenik, 1990) que configuran la proyección
deontológica de lo jurídico en una época determinada, esto es, su

incluidos los diversos sectores del positivismo jurídico con la sola excepción del normati-
vismo kelseniano. La jurisprudencia de conceptos, la jurisprudencia de intereses, la juris-
prudencia sociológica, la jurisprudencia valorativa, a lo largo del siglo XIX y el primer
tercio del XX, y por vías más elaboradas que las del simple iusnaturalismo (al que no
puede atribuirse la mejor paternidad teórica del principialismo jurídico, salvo que ese
principialismo se degrade) aceptan que los principios forman parte del Derecho. Más aún,
en todas esas teorías se relacionan, aunque con diferente grado de intensidad, los princi-
pios jurídicos con los institutos jurídicos, como ya lo hiciera desde el primer momento
Savigny (p. 10).
211
En el sentir de la profesora Veronique Champeil-Desplats (2012): una de las claves
de este misterio (el de los principios generales del Derecho) reside en el hecho de que los
principios jurídicos, como el derecho en general, son objeto de dos enfoques ontológicos y
metodológicos radicalmente opuestos, irreductibles el uno del otro. Aunque la atención
recíproca sería la más elevada, las respuestas que aportarán unos dejarán siempre insatisfe-
chas las expectativas de los otros. El único error frente a esta dualidad de posiciones sería,
a nuestro juicio, el querer superar y conciliar lo que no puede ser, al precio de un sincre-
tismo perjudicial para el rigor de demostraciones de pretensión científica (p. 1).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 251

deber ser en pos de la consecución de la justicia. Toma sentido en-


tonces lo defendido en las notas históricas, donde se amparaba la
noción de los principios como componentes fundantes de los orde-
namientos jurídicos 212 y como guías certeras de legitimación y opti-
mización de los mandatos que estos contienen. Sobre estos dos par-
ticulares, a saber, la legitimación y la optimización en el despliegue
de los principios, merece la pena traer los razonamientos de dos
connotados autores.
Ronald Dworkin (1984) comenzaba su análisis sobre la base de la
siguiente distinción:
En la mayoría de los casos usaré el término principio en
sentido genérico, para referirme a todo el conjunto de
los estándares que no son normas (…), en ocasiones seré
más exacto y distinguiré entre principios y directrices
políticas (…). Llamo principio a un estándar que ha de
ser observado, no porque favorezca o asegure una situa-
ción económica, política o social que se considera de-
seable, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad (p.
72).
Por su parte, Robert Alexy (1993) dejaba sentado que:
El punto decisivo para la distinción entre reglas y prin-
cipios es que los principios son normas que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de
las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tan-
to, los principios son mandatos de optimización, que es-
tán caracterizados por el hecho de que pueden ser cum-
plidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales,

212
Para Miguel Reale (1982): ciñéndonos al aspecto lógico de la cuestión, podemos afir-
mar que los principios son verdades fundantes de un sistema de conocimiento, admitidas
como tales por ser evidentes, por haber sido comprobadas, y también por motivos de
orden práctico de carácter operacional, o sea, como presupuestos exigidos por las necesi-
dades de investigación y de praxis (p. 139). En un sentido similar, y ante la interrogante,
¿qué quiere decir que los principios jurídicos son fundamentos del Derecho?, Guasp (1971)
expuso lo siguiente: quiere decir que el carácter trascendental, extrajurídico pero indispen-
sable para lo jurídico, que tienen (…) los fundamentos del Derecho, se da plenamente en
sus principios (p. 292).
252 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibili-


dades jurídicas es determinado por los principios y re-
glas opuestos (p. 86) 213 .
En medida no despreciable, las opiniones de Dworkin y Alexy
(1988) han marcado los debates actuales sobre los principios genera-
les del Derecho 214 , dando cabida a dos tendencias, una esencialista a
través de la diferenciación con las reglas, y otra teleológica, que,
una vez radicalizada esta distinción, los entiende como proposicio-
nes que prescriben que algo debe realizarse en la medida de lo posi-
ble. Sobre estas cuestiones se volverá un poco más adelante, no sin
antes mostrar algunas reflexiones de carácter general.
Como todo fenómeno de configuración social, el Derecho se ex-
presa, y puede ser entendido, desde enfoques generales y particula-
res, no perdiendo de vista que la integración y concordato de los
resultados de estos enfoques intelectivos es indispensable, pues re-
afirma el carácter de sistema del mismo, configura su unidad y co-
herencia epistémica y lo consagra como unidad lógica homogénea.
Ahora bien, la observancia que necesariamente debe existir entre las
construcciones generales y particulares ab intra del Derecho no su-
pone una jerarquía rígida de desprendimiento en el razonamiento, es
decir, no es la unilateralidad sino la bilateralidad la que caracteriza
el proceso constructivo. Así, la conectividad lógica de la ordenación
jurídica se puede fundamentar tanto, descendiendo de un elemento
general hacia uno particular, como ascendiendo de uno particular a
uno general.

213
Un poco más adelante acotaba Alexy que: los principios ordenan que algo debe ser
realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y
fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino solo prima facie. Del hecho
de que un principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este
caso valga como resultado definitivo. Los principios presentan razones que pueden ser
desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina como ha de resolverse la
relación entre una razón y su opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determi-
nación con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas (p. 99).
214
Para Vigo (2012): uno de los aportes más importantes de autores como Alexy o
Dworkin es haber batallado con éxito en contra de las visiones exclusivamente normativis-
tas del derecho, valiéndose para ello de los principios. Estos están en el derecho sin nece-
sidad de test de origen o pedigree (Dworkin) y son mandatos de optimización (Alexy) en
tanto mandan la mejor respuesta posible a tenor de las posibilidades fácticas y jurídicas que
se den en el caso (p. 267).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 253

Radica en este pendiente la auténtica dialéctica del saber jurídico,


conjugando los ejercicios de concreción y deducción, respectiva-
mente, en la aprehensión de la ciencia del Derecho. Este razona-
miento compete a la perspectiva epistemológica, donde la reciproci-
dad del nexo entre lo general y lo particular no quiebra el sentido de
los postulados lógicos, pues, como ha de suponerse, la perspectiva
metodológica, utilizada en las estrategias de enseñanza, exige una
consecuencia relacional más estricta (v. gr, el conocimiento cabal de
la actividad de policía supone un conocimiento general sobre el fun-
cionamiento de la Administración Pública y la finalidad de sus ac-
tuaciones).
En cierta medida, esta concepción global es la que late en la dife-
renciación (en atención al grado) que propone Dworkin, entre las
reglas y los principios como base de su crítica al positivismo. En
este sentido, los principios comparten un carácter genérico superior
(orientan, no brindan instrucciones exactas de lo que hay que hacer
en cada caso) al de las reglas (rules), pues no tienen claramente
establecidas sus condiciones de aplicación, cuestión que por natura-
leza contienen las reglas, al menos potencialmente, dado que estas
requieren una decodificación a través de la interpretación que salve
la vaguedad o ambigüedad del lenguaje normativo (Carrió, 2001).
Ahora bien, según el sucesor de Hart 215 en Oxford, el proceso
creativo en la dinámica de las reglas y los principios es de doble
sentido, esto es, se pueden crear reglas sobre la base de principios,
y principios sobre la base de reglas ya existentes que sinteticen la
orientación, alcance y sentido normativo de las mismas.
La importancia de este pensamiento no radica, obviamente, en su
pretendida novedad, pues como ha quedado demostrado el trata-

215
Según la apreciación de Hart (1961): en cualquier grupo grande el principal instru-
mento de control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y prin-
cipios generales, y no en directivas particulares impartidas separadamente a cada indivi-
duo. Si no fuera posible comunicar pautas generales de conducta, que sin necesidad de
nuevas instrucciones puedan ser comprendidas por multitudes de individuos como exigién-
doles cierto comportamiento en ocasiones determinadas, no podría existir nada de lo que
hoy reconocemos como derecho. De allí que éste tenga que referirse en forma predomi-
nante, aunque no exclusiva, a clases de personas y a clases de actos, cosas y circunstan-
cias; y su funcionamiento eficaz sobre vastas áreas de la vida social depende de que haya
una capacidad ampliamente difundida para ver en los actos, cosas y circunstancias particu-
lares, ejemplos de las clasificaciones generales que el derecho efectúa (p. 155).
254 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

miento de los principios generales es mucho más antiguo. Su rele-


vancia más notable gravita en atacar los fundamentos de la teoría
del Derecho de arraigo en los estudios occidentales del momento y
que de alguna forma se refleja en los casos ya vistos (Pérez Luño,
Hernández Marín, Prieto Sanchís). Así, tanto la negación de Kelsen
como consecuencia de su teoría pura, como la enarbolada por Al-
chourrón y Bulygin (1993), que los entienden como meras normas
no coactivas (indistinguibles de las reglas), caracterizadas por la
generalidad o indeterminación semántica de las propiedades relevan-
tes del caso o, en peor situación, como enunciados sin ningún valor
para el sistema normativo, realzan la teoría de Dworkin, insertándo-
la en un debate, no concluido, que intenta situar en su lugar preciso
a los principios generales del Derecho.
En estos razonamientos genéricos están los cimientos de las va-
riadas aproximaciones que constatan el carácter policromático del
tema. Acercamientos que parten de asegurar la existencia de los
principios generales pero que difieren en la delimitación de sus con-
tornos y la identificación precisa de su contenido en atención a su
estructura lexical, lo que ha suscitado en algún sector de la doctrina
la idea de sustituir el término principios por el de enunciados califi-
cados de principios (Champeil-Desplats, 2012) 216 , significación que
se comparte por entender que puede tributar a la figuración dinámi-
ca del tópico, advirtiendo que bajo ningún criterio esto supone caer
en posicionamientos relativistas.

216
También se ha impuesto en algún sector de la doctrina europea la sustitución del adje-
tivo generales por el de directores. Esta peculiaridad traspasa la intencionalidad semántica
y se introduce en el campo de geopolítica jurídica, entendiéndose a los principios directo-
res como aquellos que concentran el tronco común del Derecho Comunitario. Se realza así
la historia y los valores políticos y culturales compartidos por las naciones en cuestión, tal
y como se desprende del artículo F, párrafo 1 del Tratado de Amsterdam, donde se esta-
blece que: la Unión está fundada sobre los principios de la libertad, de la democracia, del
respeto de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, como también en el
Estado de derecho, principios supraconstitucionales, susceptibles de irrigar a la vez la
Unión Europea y los Estados miembros, sobre bases que no sean exclusivamente económi-
cas, sino más bien políticas. Sin lugar a dudas, esta realidad requiere de mecanismos de
armonización que posibiliten la supremacía del ius comunitatis y la efectiva competencia
de las Cortes Europeas. En consonancia, Chueca Sancho (1983) ha dicho que: a través de
los principios generales se mantiene la progresión y la coherencia del ordenamiento comu-
nitario. Coherencia que aseguran firmemente (a) los principios fundamentales de la Comu-
nidad Europea (p. 868).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 255

La doctrina francesa, en voz de Franck Moderne, hace eco de la


sistematización realizada por Wrobleski en su Dictionnaire encyclo-
pédique de théorie et de sociologie du droit, así, los principios ge-
nerales del Derecho pueden encontrar cabida en las siguientes tipo-
logías (Moderne, 2005):
- Los principios positivos del derecho: normas explícitamente
formuladas en los textos de derecho positivo, o al menos construi-
das a partir de los elementos contenidos en estas disposiciones.
- Los principios implícitos del derecho: reglas tratadas como pre-
misas o consecuencias de las disposiciones del derecho positivo, sin
estar ahí expresamente enunciadas.
- Los principios extrasistémicos del derecho: reglas consideradas
como principios, pero que no pueden ser ordenadas en las dos pri-
meras categorías, pues son exteriores al derecho positivo.
- Los principios-nombres del derecho: denominaciones sin carác-
ter normativo que caracterizan los rasgos esenciales de una institu-
ción jurídica.
- Los principios-construcciones del derecho: instrumentos con-
ceptuales propuestos para la elaboración dogmática del derecho o en
la aplicación y la interpretación jurídica.
Si bien este esfuerzo de acopio tiene como objetivo fundamental
mostrar el carácter polisémico del término, lo que redunda en un
colorido conceptual, lo cierto es que deviene en prototipo del trata-
miento que, en observancia de su existencia u operatividad, han
merecido los principios generales en las diferentes escuelas de pen-
samiento filosófico- jurídico. Resulta curiosa la tercera clasifica-
ción, pues en cierta medida es ajena a la idea de vinculación jurídica
en clave principalista, dado que se limita a factores descriptivos y
caracterizadores de determinadas figuras, siendo equivalente, desde
una perspectiva práctica, a la afirmación de la inexistencia de estos.
Los trabajos de los autores alemanes, sobre todo Esser (1961) y
Larenz (1985), prestan especial atención a la diferenciación y rela-
ción existente entre los principios de derecho positivo y los princi-
pios de Derecho justo. El primero de los tratadistas defiende la exis-
tencia de principios de derecho positivo que, por una parte, subya-
cen en una regulación legal, y por otra, se hacen valer en la juris-
prudencia sin importar que resulten, a primera vista, desconocidos o
256 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

inmersos en fundamentaciones aparentes. Así, en su diferenciación


de los principios con las normas entiende a los primeros co-
mo insuficientes para constituir por sí mismos un mandato, pues su
rol es el de ser la base, el criterio o la justificación misma de dicho
mandato. 217
Larenz (1985), después de afirmar que los principios no son ca-
balmente reglas acabadas, pues son los fundamentos iniciales de una
regulación, que pueden recibir concreción de diferente modo en una
regulación intelectualmente fundada en ellos, es solo el primer paso
en la consecución de una regulación, al cual tienen que seguir des-
pués otros, se pregunta si todos los principios de derecho positivo
son principios de Derecho justo, a lo que responde, con notables
toques de iusnaturalismo, lo siguiente:
Si la respuesta a esta pregunta fuera afirmativa, los prin-
cipios no podrían servir como criterio para discernir si
un determinado derecho positivo está en el camino hacia
la justicia y si su pretensión de validez está justificada
(…), si se entiende por principios del Derecho (…) a los
pensamientos directores de una regulación jurídica, es
manifiesto que hay unos principios que desde el punto
de vista del Derecho justo son injustos y otros que son
intercambiables, de suerte que no están exigidos y son
por ello en cierta medida neutrales (p. 37). 218
Esta idea primaria de los principios tiene un antecedente impor-
tante en la fenomenología de Schreier (1942), quién dedicó una obra

217
Sigue este autor, en lo que interesa a multiplicidad conceptual de los principios gene-
rales, el acercamiento de clasificación que propone Sperduti, que distingue las tipologías
siguientes: principios sistemáticos y doctrinales, así como los de la lex artis jurídica (prin-
cipios científicos); principios inmanentes de las instituciones positivas y los principios
lógicos que se imponen inmediatamente al pensamiento jurídico (principios normativos);
principios de la justicia material, en tanto que no hayan recibido una incorporación positi-
va, y otros principios directivos o guides (principios informativos, de la política y heurísti-
cos de la teoría); las reglas del arte, principios de la interpretación y reglas de la prueba;
los axiomas de la lógica y la experiencia jurídicas; las máximas y regulae iuris, de valor
más didáctico que constructivo o substantivo.
218
En otra obra de igual calado, Larenz (1966) expresó que: los principios son formas
de expresión, direcciones de movimiento, tendencias del espíritu objetivo que se abren
paso en la conciencia jurídica general y encuentran su expresión en la ley y en la jurispru-
dencia (p. 326).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 257

a buscar los principios supremos del derecho. También merece este


tratamiento el sociologismo de James Goldschmidt (1944), que co-
mo alternativa a su polémica concepción sobre las fuentes del dere-
cho, propuso la averiguación científica del dinamismo que lo produ-
ce 219 . A su vez, el historicismo de Sternberg (1940) sirvió de savia
orientadora de las aseveraciones anteriores, pues si bien parte de
negar categóricamente la existencia del derecho natural, participa de
una visión dinámica del fenómeno jurídico, influenciado por el am-
biente en el que se realiza y contentivo de principios generales que
lo definen esencialmente.
Se observa al tenor de estas selectas referencias que el tema de
los principios generales, si bien constituye un reservorio técnico,
también se arropa de construcciones axiológicas (consagración y
medidor de justicia) y de conceptos derivados de la moral. Esta si-
tuación, en virtud de introducir otros elementos a considerar, am-
plía la funcionalidad de los principios, atribuyéndole un sentido más
allá de lo normativo, esto es, de guía, de ordenación, de fundamen-
tos, lo que responde, tal y como quedó plasmado supra, a una con-
cepción compleja y multidimensional del fenómeno jurídico genéri-
camente comprendido.
También resulta prudente, por su valía, rememorar las opiniones
del italiano Gustavo Zagrebelsky (2005), muy en consonancia con
los criterios alemanes ya vistos. Para el que fuera presidente de la
Corte Constitucional italiana, la exigencia de positivación en mate-
ria de principios generales del Derecho deriva del persistente pre-
juicio de pensar que, en realidad, las verdaderas normas son las
reglas, mientras que los principios son un plus, algo que solo es
necesario como válvula de seguridad del ordenamiento, propician-
do, una vez más, que el positivismo se revele como una ideología
distorsionadora en el campo del Derecho 220 .

219
Entendió este autor que: en realidad, la ley y el derecho consuetudinario son dos for-
mas del derecho, pero no las fuentes del mismo. La equivocación se corrige, pero solo
formalmente, sustituyendo ley y derecho consuetudinario por el acto estatal que manda el
cumplimiento de la ley (ita ius esto), o bien por la costumbre (inveterata consuetudo) que
manifiesta el derecho consuetudinario. Hasta hoy día, la ciencia jurídica ha descuidado la
averiguación de las verdaderas fuentes del derecho, a saber, el dinamismo que produce el
derecho (p. 66).
220
También refería este autor: si el derecho actual está compuesto de reglas y principios,
cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las
258 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Con este posicionamiento se coloca el autor en la línea defensiva


de este trabajo, esto es, el rechazo de la inclinación positivista (Al-
berti, 1996, García Figueroa, 1996, Prieto Sanchís, 1996) en virtud
de la cual los principios generales son entendidos como derivaciones
normativas de segundo (o tercer) orden, llamados únicamente a sal-
var las falencias regulativas de la ley u otras disposiciones legales,
obviando su matiz informador, su carácter de sostén y su vocación
de integración del ordenamiento jurídico, además de la expresión de
valores y el carácter creativo que suponen 221 .
Otra categorización interesante sobre la combinación de ángulos
que entrañan los principios generales es la defendida por Pérez Lu-
ño (1994). Este trabajo sistematizador, que ha tenido buena acogida
en la doctrina española (Valdecasas, 1975, Rodríguez Boente, 2008,
Beladiez Rojo, 2010), resalta por su simplicidad y claridad expositi-
va. La visión tripartita que sostiene este autor al respecto se puede
resumir en los siguientes postulados:
- Los principios generales como metanormas: se trata de lo que
puede considerarse como su significado metodológico en el que apa-
recen entendidos como principia cognoscendi, es decir, como reglas
orientadoras para el conocimiento, para la interpretación y para la
aplicación de las restantes normas jurídicas. A través de este uso
lingüístico los principios se consideran jurídicos por referirse al
derecho, por suministrar una base lógica o técnico-formal que con-
tribuye a la comprensión y aplicación de las normas de primer gra-

normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios.


Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la
Constitución de la ley (pp. 109-110). Esta afirmación ha sido enjuiciada en la doctrina
cubana por la profesora Ferrari Yaunner (2010), quien sostuvo que: aunque este criterio
ofrece un análisis interesante que sustenta el carácter informador de la Constitución con
respecto a todo el ordenamiento, lo que se logra muchas veces por la cantidad de princi-
pios que en esta se enuncian, nos parece demasiado extremo el criterio del autor, ya que
no es solo en la Constitución donde aparecen enunciados importantes principios (p. 99).
221
También destaca en la doctrina italiana el criterio de Guastini (1986), para quien el
término principio puede designar los enunciados presentando: un grado de generalidad (por
oposición a enunciados expresados en las normas individuales o especiales); un grado de
abstracción (por oposición a los enunciados que designan las clases de elementos provistos
de una correspondencia identificable en el mundo físico); un carácter programático (y no
prescriptivo o inmediatamente realizable); un nivel elevado en la jerarquía de las normas
(legislativo, internacional, constitucional o incluso supra- constitucional); una función
estructural o fundamental en el sistema jurídico o en una rama de este; una función de
selección o de interpretación de los textos aplicables a un caso.
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 259

do. Junto a esta acepción de los principios del derecho como meta-
normas tiene también un significado metodológico la concepción de
los principios del derecho como ratio legis o mens legis de las nor-
mas, o sea, como la finalidad, objetivo o policy perseguido por las
normas y que deben orientar su interpretación teleológica y evolutiva.
- Los principios generales en sentido ontológico o como principia
essendi: desde este enfoque los principios generales son invocados
por el ordenamiento jurídico en calidad de fuentes normativas. Con-
viene advertir que en esta acepción la juridicidad de los principios
obedece a su propia condición de elementos o partes integrantes del
ordenamiento, que se refiere a ellos de forma expresa o tácita, ya
que hay que entender que si los principios jurídicos fueran única-
mente los explícitamente recogidos en los textos normativos no ten-
dría sentido reiterar en una disposición expresa su carácter de fuente
y la posibilidad de su aplicación. También poseen un sentido onto-
lógico aquellos principios que los operadores jurídicos pueden indu-
cir por abstracción y generalización a partir del sistema de las nor-
mas positivas; así como las máximas, aforismos o brocados de la
tradición jurídica; las fuentes misteriosas a las que, en ocasiones, se
atribuye la génesis del derecho a través de la historia; los principios
políticos inspiradores del sistema jurídico; o las categorías formales
de la dogmática que expresan la naturaleza jurídica o esencia de los
conceptos jurídicos fundamentales.
- Los principios generales en dimensión axiológica: como los pri-
ma principia, axiomas o postulados éticos que deben inspirar todo
el orden jurídico. En esta acepción lingüística se entiende que los
principios son jurídicos porque el derecho se remite a ellos como
término o canon de aspiración (así, cuando las normas apelan a
principios que expresan las exigencias básicas de los valores de la
justicia, el bien común, la moralidad, o el ethos social); o bien por-
que se considera que deben ser parte integrante del ordenamiento
jurídico de un Estado de derecho.
Si bien, como ya quedó expuesto, no se comparte la directriz de
este autor al entender a los principios generales como mitos jurídi-
cos, justo, es decir, que el anterior ejercicio de síntesis de perspec-
tivas resulta muy atinado, pues en él se exponen, aunque sea para
mostrar lo defendido por diversos autores de forma unilateral, los
diferentes cauces deductivos que, desde una visión compleja, se
260 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

deben tomar en consideración para estructurar un concepto unitario


y coherente con la variedad de funciones que juegan los principios
generales en los diversos planos de la ciencia jurídica. Sobre estos
cauces categoriales se construirán los razonamientos que siguen.

II.3. Principios, valores y reglas. Nociones distintivas


Después de haber realizado un recorrido por representativos po-
sicionamientos doctrinales, resulta sensato dejar sentando que los
principios generales del Derecho se resisten a una conceptualización
esquemática, esto es, que no contenga en sus límites las variadas
condicionantes y las disímiles manifestaciones que estos pueden
presentar 222 .
Con palabras no muy amables, el italiano Emilio Betti (1949) re-
fería esta cuestión aduciendo que a la “ripugnanza che i principi
generali oppongono a una precisa formulazione (p. 208).” A simili,
Georges Morange (1977) se proyectaba aseverando que: “faire réfé-
rence aux príncipes généraux du droit, c’est faire référence à un
concept qui, au fils des ans, est devenu de plus en plus ambigu (pp.
761-762).” Mientras que Bueno (1995), con enfoque filológico,
alertaba sobre el peligro de la expresiones en genitivo, siempre ten-
dentes a la ambigüedad interpretativa, situación que perfectamente
se aplica al objeto de estudio de estas líneas, pues la locución prin-
cipios del Derecho puede hacer referencia a la existencia de princi-
pios propios del Derecho o al influjo de principios extrajurídicos en
este saber (Atienza y Manero, 1991, 1996, Carrió, 1986), esto sin
restar atención a la complicada connotación lingüística ya bosqueja-
da del término de adjetivación generales.
Lo primero a resaltar para el entendimiento cabal de la categoría
tratada es el ya aludido combate a la salida positivista (Del Vecchio,
1933, 1942, Sánchez de la Torre, 1975, Gioja, 1952, Reale, 1982,
Dworkin, 1984, Atienza y Ruiz Manero, 1991, Vigo, 2012, Gui-

222
Comentó Spota (1947) que estos son: principios que reciben una aplicación general
en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones universales. La disociación entre la
ley y la vida del derecho, entre la norma escrita y la costumbre o la práctica, y que surge
con las innovaciones económicas, sociales, políticas, etc.; el progreso de la técnica; la
circunstancia de que el derecho no es algo invariable; la perfección misma de la idea de
justicia; todo ello va tornando en imperativo la necesidad de adecuar la ley a la vida, a la
realidad social, a las transformaciones que acaecen (pp. 385-386).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 261

bourg, 2013). El reconocimiento de la existencia y el valor operati-


vo de los principios generales del Derecho (entendidos como enun-
ciados normativos de valor genérico), no solamente como fuente
supletoria, sino como criterios de justificación (Boulanger, 1950,
1952, Chapus, 1966, Jeanneau, 1981), orientación e interpretación
de las normas jurídicas en general 223 , tanto en lo atinente a la com-
prensión de su sentido, posibilidades y límites, como en lo que res-
pecta a su necesaria integración, afecta el entendimiento del Dere-
cho (como construcción científica) 224 y su funcionamiento mismo, en
lo que interesa a su sentido ético (Gascón Abellán y García Figue-
roa, 2003) 225 , y en su alcance regulador propiamente dicho, que
debido al papel variado que estos desempeñan no coincide con el
ámbito circunscrito por el derecho positivo en sentido estricto (Saa-
vedra López, 2011) 226 , pues, como apuntó con claridad Reale
(1982), “constituyen un ius previo y posterior a la lex (p. 140).”
El contenido de estos, que en última instancia es un reflejo de las
ideas rectoras que transversalizan la esencia de las interacciones
dentro un grupo social organizado, se encuentra en íntima relación
223
Fue claro García de Enterría (1984) cuando sentenció que: toda esa operación inter-
pretativa, que a un extraño al Derecho puede parecer resolver la cuadratura del círculo,
puesto que se trata de ser fiel a la Ley y de construir valorativamente su aplicación, en-
cuentra su solución en la técnica de los principios generales del Derecho. Interpretar es
reconducir las normas a esos principios, los cuales son hoy para los juristas españoles de
dos clases: los superiores contenidos en la Constitución (y aquí, por la amplitud de estos
principios -justicia, dignidad humana, libertad, igualdad, etcétera-, entran virtualmente
todos los tradicionalmente tenidos por derecho natural), y los institucionales, que articulan
alrededor de un núcleo institucional dado, a la vez, una idea material de la justicia referida
a una concreta relación social con el funcionamiento interno de todos los elementos técni-
cos que la institución organiza (p. 37).
224
Según Miguel Reale (1982): toda forma de conocimiento filosófico y científico impli-
ca la existencia de principios, es decir, de ciertos enunciados lógicos que se admiten como
condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado
campo del saber (p. 139).
225
En opinión de los administrativistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás-
Ramón Fernández (2011): los principios generales del Derecho expresan los valores mate-
riales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre los cuales se constituye como
tal, las convicciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad. Pero no se trata
simplemente de unas vagas ideas o tendencias morales que puedan explicar el sentido de
determinadas reglas, sino de principios técnicos, fruto de la experiencia de la vida jurídica
y solo a través de esta cognoscibles (pp. 89-90).
226
En sintonía con este autor se encuentra la definición ofrecida por Latorre (1991): los
enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares. Son,
en consecuencia, los fundamentos mismos del sistema jurídico a partir de los cuales se
despliega todo el aparato de las normas (p. 65).
262 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

con los caracteres del contexto cultural en el que se insertan y tam-


bién responde a los condicionamientos históricos 227 . Se impone un
encausamiento sociológico de los principios generales del Derecho,
en virtud del cual sean entendidos como un producto de la cultura228 ,
no resultante de la voluntad del aparato estatal, ni de los usos reite-
rados, sino como un sentimiento jurídico de carácter universal que
la propia dinámica social arroja y legitima, creándose consenso so-
bre su óptima funcionabilidad en determinado sistema jurídico 229 .
Corresponde a los juristas, ya sea a través de la doctrina o la ju-
risprudencia, a modo de correlato, identificar dichos sentimientos
en pos de que sean tomados en cuenta por el legislador en su labor
ordenadora, tanto como sustentadores de toda la estructuración posi-
tiva, como en su condición de fuente de Derecho, pues es su misión
interpretar las necesidades de la vida real y elaborar los patrones
normativos que contengan no solo la realidad inmediata de la socie-
dad, sino sus aspiraciones y contingencias de futuro, todo lo cual es
un resultado enmarañado del incesante movimiento de las relaciones
humanas en el devenir histórico, que, en la materia que nos ocupa,
puede ser delineado en un corpus de pensamiento jurídico coherente
y racional.
Fue preciso Laferrere (Clavero Arévalo, 1952) cuando escribió:
La abundancia de textos legales, la diversidad de sus
orígenes, la poca armonía que entre sí existe, pueden ex-

227
El profesor Fernández Bulté (2009), defendió que los principios generales han de en-
tenderse como: ciertas reglas, postulados, fundamentos y apoyaturas esenciales de un
sistema jurídico determinado, los cuales son también condicionados históricamente, cam-
biantes y en pleno y constante desarrollo (p. 234).
228
Ross (1970) analizó esta cuestión centrándose en la labor del juez: cuán poco realista
es ese tipo de positivismo jurídico que limita el derecho a las normas puestas por las auto-
ridades y que cree que la actividad de juez solo consiste en una aplicación mecánica de
ellas (…), en el cumplimiento de su misión se halla bajo la influencia de la tradición de
cultura porque es un ser humano de carne y hueso y no un autómata, o mejor dicho, por-
que el juez no es un mero fenómeno biológico sino también un fenómeno cultural. El ve en
su actividad una tarea al servicio de la comunidad. Desea hallar una decisión que no sea el
resultado fortuito de la manipulación mecánica de hechos y parágrafos, sino algo que tenga
un propósito y un sentido, algo que sea válido. La tradición de cultura adquiere primor-
dialmente significado porque el juez lee e interpreta el derecho en su espíritu (p. 96).
229
Para Diez-Picazo y Gullón (1989): a los principios generales del Derecho, quien los
dota de valor es la convicción social, que es quien los crea y quien en definitiva los man-
tiene (p. 165).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 263

traviar al comentador que quisiera aplicar idénticos mé-


todos que al Derecho codificado. La jurisprudencia es
aquí una de las fuentes esenciales de la doctrina, porque
solo ella puede separar los principios permanentes de las
disposiciones variables, establecer una jerarquía entre
los textos y proveer a su silencio, a su insuficiencia,
inspirándose en los principios generales del Derecho y
en la equidad (p. 60).
Al encontrarse inmerso en meditaciones de igual índole, Jean Ri-
vero (1951) propuso los siguientes patrones analíticos:
Un punto es cierto: para el Juez, los principios generales
tienen pleno valor de derecho positivo, considerándoles
éste como parte integrante esencial del orden jurídico y
sancionando su violación con la misma energía que la de
la regla escrita. ¿De dónde viene esta autoridad? Se de-
rivan dos ideas de las fórmulas jurisprudenciales, nega-
tivas ambas: el fundamento jurídico de los principios no
está ni en la voluntad del legislador ni en la autoridad
del Juez. Los principios no reposan sobre la ley escrita;
el Juez afirma que son aplicables incluso en ausencia de
texto, no buscando jamás reconducirlos por una exégesis
más o menos sutil a una ley de la cual podría deducirse
el principio, ni ligándolos tampoco a los textos constitu-
cionales; incluso para aquellos formulados en las decla-
raciones de Derecho y cuyo valor jurídico está, por otra
parte, muy puesto en duda, no se invoca jamás este ori-
gen. El principio se basta a sí mismo y la voluntad -de
los órganos investidos del poder legislativo o constitu-
yente no altera para nada su autoridad. Tampoco se de-
riva esta autoridad de la voluntad del Juez, afirmándose
este siempre como servidor de los principios, no como
su autor; constata la existencia de éstos, pero no preten-
de crearlos; ciertamente el carácter abstracto y general
inherente a la naturaleza de aquellos, le confiere en su
aplicación un amplio poder de interpretación, pero no
por ello se estima menos ligado por el solo hecho de su
existencia (pp. 295-296).
264 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

A renglón seguido, comenta este autor la apreciación al respecto


del Consejo de Estado 230 , cuyas decisiones, de hondo sentido iusfilo-
sófico, han sido de vital importancia para las tendencias partidarias
del reconocimiento y para la propia configuración doctrinal de los
principios generales en el Derecho galo 231 ;

230
Como ha destacado B. Genevois, el Conseil d'État utilizó la idea de los principios
generales en alguna jurisprudencia del siglo XIX y de los principios años del siglo xx.
Pero al principio lo hacía sin acogerse a ninguna teoría de conjunto que permitiera com-
prender la razón de la utilización de reglas no escritas para complementar los contenidos
de las normas positivas. El clásico Traité de la jurisdiction administrative de Laferriére, ya
notó aquella circunstancia en términos que luego han sido muchas veces recordados: es
verdad que el Consejo de Estado, al contrario que el Tribunal de Casación, no tiene la
costumbre de exponer, en sus resoluciones, todas las deducciones jurídicas que motivan
sus decisiones; pero estas deducciones existen; son menos cambiantes, incluso frente a las
variaciones de los regímenes políticos, porque se han inspirado siempre en un gran respeto
a los precedentes, y porque tienen por base, cuando los textos presentan lagunas, princi-
pios tradicionales, escritos o no escritos, que son en cierta manera inherentes a nuestro
Derecho Público y Administrativo (Muñoz Machado, 2016, p. 416).
231
En la doctrina del patio, Arias Gayoso (2011) comentó que: en la esfera administrati-
va, muchos de estos principios han sido el resultado de la labor jurisprudencial del Consejo
de Estado francés, contribuyendo con la organización del ordenamiento jurídico adminis-
trativo y determinando a la Administración en su actividad. Demostrando, que aunque por
lo general, su función como facilitadores para la interpretación de las normas jurídicas ha
quedado reservada al desempeño de la actividad judicial, su uso no resulta excluyente con
el hecho de que la propia Administración en el ejercicio de funciones de control también
pueda apreciarlos (p. 81). Con ánimo de ejemplificación se pueden presentar cinco grandes
fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, enmarcados en diferentes momentos
históricos, donde los principios generales del Derecho ocupan un papel protagónico, tanto
en el fundamento de la decisión como en el sentido de la exposición argumentativa: Conse-
jo de Estado, mayo de 1944, Señora Viuda Trompier- Gravier, Rec.133 (D. 1945. 110,
concl. Chenot, nota de Soto, RDP 1944.256, concl. Chenot, nota Jèze). (…) Considerando
que se constató que la decisión atacada, por la cual el prefecto del Sena retiró a la señora
viuda Trompier-Gravier la autorización que le había concedido para vender periódicos en
un kiosco situado en el bulevar Saint Denis en París, tuvo por motivo una falta de la cual
la actora sería la culpable (…). Considerando que en las circunstancias arriba mencionadas
y teniendo en cuenta el carácter que tenía el retiro de la autorización y la gravedad de esta
sanción, tal medida legalmente no podía haber sido proferida, sin habérsele dado oportuni-
dad a la señora viuda Trompier-Gravier de controvertir los cargos formulados contra ella;
que, por no haber sido previamente invitada a presentar sus descargos, le asiste derecho a
la actora para sostener que la decisión atacada fue proferida en condiciones ilegales por el
prefecto del Sena y, en consecuencia, está viciada por haber violado la ley (…). Por este
fallo, el Consejo de Estado expresamente consagró un principio que las decisiones anterio-
res ya habían esbozado y que habría de conocer gran fortuna en la jurisprudencia poste-
rior: cuando una decisión administrativa reviste el carácter de una sanción y que ella
vulnera en forma bastante grave una situación individual, la jurisprudencia exige que al
interesado se le haya dado la oportunidad de controvertir los motivos de la medida que se
le inflige (concl. Chenot). Esta extensión a las decisiones administrativas de una regla de
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 265

procedimiento fundamental en materia jurisdiccional (v. CE junio 20 de 1913, Tery) facili-


tada por las disposiciones legislativas sobre la disciplina de los funcionarios, constituye
una de las aplicaciones más notable de la teoría de los principios generales del derecho
(…). Consejo de Estado, 17 de febrero de 1950, Ministerio de Agricultura contra Señora
Lamotte, Rec.110 (RDP 1951.478, concl. Delvolvé, nota Waline). (…) Considerando que
el artículo 4 numeral 2 del acto llamado ley del 23 de mayo de 1943 dispone: El otorga-
miento de una concesión no puede ser objeto de acción alguna administrativa o jurisdiccio-
nal ordinaria; que si bien esta disposición, mientras que su nulidad no haya sido constatada
de conformidad con el decreto extraordinario de agosto 9 de 1944 sobre el restablecimiento
de la legalidad republicana, tiene por efecto el de suprimir la acción que el artículo 29 de
la ley de febrero 19 de 1942 concede al propietario ante el Consejo de prefectura para
permitirle especialmente impugnar la legalidad de la concesión, esta no excluyó la acción
ordinaria de anulación ante el Consejo de Estado contra el acto de concesión, acción contra
cualquier acto administrativo que se puede interponer aun no existiendo norma legal expre-
sa que la consagre y que tiene por finalidad garantizar, de conformidad con los principios
generales del derecho, el respeto de la legalidad; que de lo anterior se colige, de una parte,
que le asiste derecho al ministro de agricultura para solicitar la anulación de la resolución
arriba mencionada del consejo de prefectura de Lyon de octubre 4 de 1946, pero que, de
otra parte, es procedente que el Consejo de Estado, como juez de la acción ordinaria de
nulidad, se pronuncie sobre la demanda de anulación de la resolución del prefecto del Ain
de agosto 10 de 1944 interpuesta por la señora Lamotte (…). Consejo de Estado, 9 de
marzo de 1951, Sociedad de Conciertos del Conservatorio, Rec. 151 (S. 1951.3.81, nota
CH., Dr. Soc. 1951.368, concl. Letourneur; nota Rivero). (…) Considerando que de la
instrucción se desprende que como consecuencia de la sanción impuesta por el comité de
dirección de la sociedad de conciertos del Conservatorio, de conformidad con los estatutos
de la misma, a dos miembros de esta asociación quienes en lugar de prestar sus servicios
en su orquesta, a pesar de habérseles prohibido expresamente, participaron activamente en
un concierto organizado el15 de enero de 1947 en la radiodifusión francesa, por lo que la
administración de la radiodifusión francesa decidió suspender todas las retransmisiones
radiofónicas de los conciertos de la sociedad actora, hasta que el ministro encargado de las
Bellas Artes se pronunciara sobre la solicitud de sanción que formulara contra el secretario
general de dicha sociedad (…). Considerando que al perjudicar a la sociedad actora con
una medida de exclusión en razón a los incidentes arriba mencionados, sin existir motivo
alguno de interés general que pudiera justificar esa decisión, la administración de la radio-
difusión francesa ejerció sus poderes legales con miras a una finalidad diferente a aquella
para la cual les fueron conferidos y desconoció el principio de igualdad que rige el funcio-
namiento de los servicios públicos y que daba a la sociedad actora la vocación para ser
llamada, dado el caso, a prestar sus servicios en las emisiones de la radiodifusión, por
cuanto hasta ese entonces había sido tratada como las otras grandes sociedades filarmóni-
cas; que esta falta compromete la responsabilidad del Estado; que teniendo en cuenta que
la sociedad actora aportó los elementos para apreciar el perjuicio, se hará una justa apre-
ciación de las circunstancias de la causa al condenar al Estado a pagar a la sociedad de
conciertos del Conservatorio una indemnización de 50.000 francos con intereses a la tasa
legal a partir del 24 de febrero de 1947, fecha de recibo de la solicitud de indemnización
de daños y perjuicios por el presidente del consejo de ministros; (nulidad, indemnización)
(…). Al haberse impuesto sanciones a miembros de la orquesta de la sociedad del Conser-
vatorio porque habían participado activamente en un concierto organizado por la radiodi-
fusión francesa en lugar de prestar sus servicios, por lo que la administración de la de la
radiodifusión, a manera de represalia, momentáneamente denegó sus antenas a esta socie-
266 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

dad. Conociendo de este negocio por vía de una acción indemnizatoria, el Consejo de
Estado condenó la administración, al considerar que había cometido una desviación de
poder y desconocido el principio de igualdad que rige el funcionamiento de los servicios
públicos. Este fallo y la ponencia sobre la cual fue proferido, consagran la teoría de los
principios generales del derecho en los que la jurisprudencia anterior frecuentemente se
había inspirado sin nombrarla expresamente, salvo en raras ocasiones (cfr, CE octubre 26
de 1945, Aramu, Rec. 213; abril 29 de 1949, Burdeos, Rec.188) Según la definición del
presidente Bouffandeau, 1os principios generales de derecho son reglas de derecho no
escritas, que tienen un valor legislativo y que, en consecuencia, se imponen al poder re-
glamentario y a las autoridades administrativas, mientras no hayan sido contradichas por
una disposición de una ley positiva (…), pero esas reglas no pueden considerarse como
formando parte de un derecho público cotidiano puesto que, en su mayoría la constatación
de su existencia por el juez administrativo es relativamente reciente. En realidad, se trata
de una obra constructiva de la jurisprudencia, realizada por motivos superiores de equi-
dad, con el fin de garantizar la salvaguardia de los derechos individuales de los ciudada-
nos (…). En el fondo se trata de un método de interpretación que tiende a presumir en el
legislador la voluntad de respetar las libertades esenciales del individuo en una época en
que se encuentran particularmente amenazadas. Como lo declaraba el comisario del go-
bierno Letourneur, la jurisprudencia admite hoy en día que al lado de las leyes escritas
existen grandes principios cuyo reconocimiento como reglas de derecho es indispensable
para completar el marco jurídico dentro del cual debe evolucionar la nación, teniendo en
cuenta las instituciones políticas y económicas que son las suyas y cuya violación conlleva
las mismas consecuencias que la violación de la ley escrita, esto es, la nulidad del acto
expedido desconociéndolas y la constatación de una falta a cargo de la autoridad que
profirió ese acto (…). Consejo de Estado, Ass, 8 de diciembre de 1978, Grupo de Infor-
mación y de Apoyo de los Trabajadores Inmigrantes y Otros (G.I.S.T.I) y C.G.T., Rec.
493 (Dr. Soc. 1979.57, concl. Dondoux; AJ 1979. (3) 38, chr. O. Dutheillet de Lamothe
y Robineau; D. 1979. 661, nota L. Hamon; D. 1979. IR. 94, obs. P. Devolvé; Dr. Ouvr.
1979.1, nota Bonnechére). (…) que resulta de los principios generales del derecho y,
especialmente del Preámbulo de la Constitución del 27 de octubre de 1946 al que se refiere
la Constitución del 4 de octubre de 1958, que los extranjeros que residen regularmente en
Francia tienen, de la misma manera que los nacionales, el derecho a llevar una vida fami-
liar normal; que este derecho incluye, en particular; la facultad para estos extranjeros de
hacer venir cerca de ellos su cónyuge y sus hijos menores; que, si bien le pertenece al
Gobierno, bajo el control del juez del exceso de poder; y bajo reserva de los compromisos
internacionales de Francia, definir las condiciones del ejercicio de este derecho para conci-
liar el principio con las necesidades relativas al orden público y a la protección social de
los ciudadanos extranjeros; que en esta forma, el decreto atacado es ilegal y debe, por lo
tanto, ser anulado (…), el Consejo de Estado, al hacer referencia a los principios genera-
les del derecho parece haber admitido expresamente la existencia de un cuerpo autónomo
de reglas superiores que se sitúa por encima del derecho escrito positivo y del cual el juez
extrae, en alguna forma, un principio general con carácter particular. Este principio
puede sin embargo apoyarse en disposiciones escritas, como, en este caso, en el preámbu-
lo de la Constitución de 1946. Pero estas disposiciones escritas no constituyen sino un
soporte a la expresión de principios generales que preexisten al derecho escrito positivo.
El contenido del principio afirmado por la decisión (…) refleja esta autonomía de los
principios generales del derecho. El procedimiento seguido por el juez administrativo es,
por lo tanto, original con respecto a la del Consejo constitucional el cual, en el marco del
control de constitucionalidad de las leyes, vela porque el legislador respete el alínea déci-
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 267

Cuando se trata de definir de manera positiva el funda-


mento de esta autoridad, el Consejo de Estado es mucho
menos claro; la idea que preferentemente pone de relie-
ve y a la que la noción de costumbre se acerca, sin ago-
tar su contenido, es que cada orden jurídico reposa nece-
sariamente sobre una cierta concepción del hombre y del
mundo que no es más que una pieza de una civiliza-
ción con sus ideales particulares, no pudiendo inter-
pretarse más que en este cuadro, del cual dan las fórmu-
las esenciales los principios generales (p. 296).
En este orden de ideas, se entiende que los principios generales
del Derecho requieren para su configuración, al menos potencial-
mente, de una actividad creativa del jurista. Es decir, son normas
jurídicas marcadas por la abstracción, entendidas estas en la bifur-
cación de reglas y principios, pues, lógicamente, de ellos se derivan

mo del Preámbulo de la Constitución de 1946 al cual el Preámbulo de la Constitución de


1958 reenvía (…). Consejo de Estado, Ass, 1 de abril de 1988, Bereciartua-Echarri, Rec.
135 (JCP 1988.II.21071, concl. Vigouroux; D. 1988.413, nota Labayle; RFDA 1988.499,
nota Genevois; AJ 1988.322, chr. Azibert y de Boisdeffre; Gaz Pal. 1988.2.54, nota
Julien Laferriere; R.G.D.I.P. 1990.159, obs. C. Rousseau LPA 14 de mayo de 1990,
comm. Doumbé-Bille) (…) Considerando que los principios generales del derecho que se
aplican a los refugiados resultan principalmente de la definición precitada de la Conven-
ción de Ginebra, se oponen a que un refugiado sea entregado, de la manera que sea, por
un Estado que le reconoce esta calidad, a las autoridades de su país de origen, salvo sola-
mente las excepciones previstas por esta Convención por motivo de seguridad nacional;
que en este caso el fiscal no invoca ninguno de estos motivos; que entonces le correspondía
al gobierno, si creía que había fundamento para ello, solicitar a la oficina francesa de
protección de los refugiados y apátridas dejar de reconocer la calidad de refugiado al señor
Bereciartua-Echarri, que al no haberlo hecho, el estatuto de este último impedía que el
gobierno francés pueda legalmente tomar la decisión de entregarlo al gobierno español, por
solicitud de éste, que la sentencia atacada demuestra entonces abuso de poder (…). Para el
juez administrativo, los principios generales del derecho aplicables a los refugiados que
resultan más que todo de la definición de refugiado político dada por la Convención (…)
una aplicación literal y estrecha de la Convención de Ginebra hubiera podido llevar a no
prohibir la extradición de un refugiado político hacia su país de origen (…) recurrir a la
noción de principios generales permite, por el contrario, hacer valer una solución mucho
más conforme al espíritu general de los textos aplicables. Una ilustración suplementaria
fue dada mediante la utilización de los principios generales del derecho aplicables a los
refugiados, prescrita especialmente por la Convención de Ginebra, para imponer la atri-
bución de la calidad de refugiado político no solamente a la persona que responde a la
definición dada por la Convención de Ginebra, sino también a la persona de la misma
nacionalidad vinculada por matrimonio a un refugiado en la fecha en que éste pidió su
admisión al status, así como a los hijos menores de ese refugiado (…). Tomado de Mar-
ceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant, P. Devolvé y B. Genevois. (2009).
268 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

formas de actuación a seguir y pautas a cumplimentar para la enco-


miable realización de la ordenación jurídica. En el ordenamiento
jurídico, pueden aparecer explícitamente o implícitamente, siendo
necesaria en este último caso la interpretación que los extraiga de
los enunciados presentes en el mismo.
Se comparte el criterio de Bobbio (1998) sobre este pendiente:
Dos son los argumentos para sostener que los principios
generales son normas, y ambos son válidos: de acuerdo
con el primero de ellos, si son normas aquellas que se
extractan de los principios generales por medio de un
procedimiento de generalización sucesiva, no se ve por
qué estos no deban ser normas también (de las especies
animales obtengo siempre animales y no flores o estre-
llas). En segundo lugar, la función para la cual se dedu-
cen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para
todas las normas, o sea, la función de regular un caso.
¿Con qué fin se deducen en caso de laguna? Es claro
que para regular un comportamiento no regulado (p.
251).
En este criterio son observables las directrices trazadas por Cri-
sufully, que fueran comentadas y asumidas por García Máynez
(1974):
Los dos argumentos más fuertes en favor de la tesis de
que los principios generales del derecho son normas,
han sido formulados por Crisufully, y pueden resumirse
así: 1) En la mayor parte de los casos, esos principios
son obtenidos mediante generalizaciones sucesivas de las
normas particulares, por lo que resulta imposible consi-
derar que, cuando llegan a cierto grado de generalidad,
cambien de naturaleza, es decir, dejen de ser normas. 2)
Aun admitiendo que algunos principios no se obtengan
de normas particulares mediante generalización, sino
que se den de modo inmediato, en todo su alcance gene-
ral, la función que cumplen (normalmente en materia de
lagunas), es ofrecer prescripciones o modelos de con-
ducta a los operadores jurídicos, por ende, tal función
en nada difiere de la de las normas particulares (p. 313).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 269

Llegado el análisis a este punto, salta una interrogante cuya cer-


tera respuesta es ineludible: ¿Qué relación y qué diferencias existe
entre los principios y los valores?
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
(2001), en su significación relativa a la Filosofía, define la acepción
del término valor como la cualidad que poseen algunas realidades,
por la cual son estimables, añadiendo seguidamente que los valores
tienen polaridad, en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía,
en cuanto son superiores o inferiores.
La complejidad de la respuesta a la problemática esbozada estri-
ba de un pendiente de lógica conceptual, pues, como ya se ha dicho,
los principios generales del Derecho también son contentivos de
manifestaciones éticas, más si se participa de establecer una sinoni-
mia entre estos y los contornos del derecho natural, entendidos co-
mo los constantes movimientos valorativos de la experiencia jurídica
(Ahrens, 1873, Welzel, 1957, 1979, Rodríguez Paniagua, 1988,
Carpintero Benítez, 1999, García-Huidobro, 2002, Beladiez Rojo,
2010, González Monzón, 2016).
Zagrebelsky (2005) reflexionó sobre la importancia de los prin-
cipios y los valores en la vida jurídica actual a través de un criterio
alternativo:
Creo, por tanto, que la condición espiritual del tiempo
en que vivimos podría describirse como la aspiración no
a uno, sino a los muchos principios o valores que con-
forman la convivencia colectiva: la libertad de la socie-
dad, pero también las reformas sociales; la igualdad ante
la ley, y por tanto la generalidad del trato jurídico, pero
también la igualdad respecto a las situaciones, y por tan-
to la especialidad de las reglas jurídicas; el reconoci-
miento de los derechos de los individuos, pero también
de los derechos de la sociedad; la valoración de las ca-
pacidades materiales y espirituales de los individuos, pe-
ro también la protección de los bienes colectivos frente a
la fuerza destructora de aquellos; el rigor en la aplica-
ción de la ley, pero también la piedad ante sus conse-
cuencias más rígidas; la responsabilidad individual en la
determinación de la propia existencia, pero también la
270 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

intervención colectiva para el apoyo a los más débiles,


etc. (p. 16).
En un análisis que se realice desde un plano de abstracción con-
siderable, los principios y los valores pueden aparecer como reali-
dades fenoménicas idénticas, pues, como dijera Alexy (1993), “el
cumplimiento gradual de los principios tiene su equivalente en la
realización gradual de los valores (p. 138)”. No obstante, desde el
mundo jurídico se abre una diferencia infranqueable, a saber: los
principios generales del Derecho son normas jurídicas que, aunque
con sus peculiaridades, suponen una actividad conductual sujeta a
un grado de vinculación más o menos efectivo (Aftalión, 1951). Los
valores, en cambio, son realidades sociales (MacCormick, 2011)
que, más que prescribir, identifican como acertada o desacertada
una situación social dada en atención a determinada moral media 232 ,
lo que llevó a Cossio (1956) a certificar que: “limitar una medita-
ción a los valores jurídicos es algo así como hablar únicamente del
techo de un edificio (p. 27)”. Ahora bien, esto no significa que a
través de un principio no se pueda realizar un valor, como muestra
de la conectividad compleja de la que participa el Derecho en las
inclinaciones sociales.
Para el profesor Tardío Pato (2011), en cuanto a la relación y
distinción entre valores y principios, se precisa que tanto en los va-
lores como en los principios y en las normas-regla, concurre un
aspecto directivo, esto es, de guía de la conducta, y un aspecto va-
lorativo o axiológico, esto es, de justificación o de crítica. La dife-
rencia, por ello, no es tanto del significado como de énfasis en
cuanto a su dimensión valorativa o directiva. En los valores, se po-
ne más énfasis en el aspecto justificativo y, en los principios, el
énfasis es mayor en el aspecto de guía de conducta. Todo ello, sin

232
Un criterio en contrario fue defendido por Peces Barba (1984). En su análisis del ar-
tículo 1.1 de la Constitución española de 1978, contentivo de los valores superiores, este
autor sostuvo que: tanto los valores superiores como las diferentes referencias a principios
que se hacen en la Constitución se sitúan en el ámbito de las normas. Es decir, no estamos
aquí ante una forma de Derecho distinta de las normas como pretende Dworkin, sino que
son expresiones que, con su significado, forman parte del contenido de unas normas del
Derecho positivo español (p. 36). También se pronunció en un sentido similar Beladiez
Rojo (2010).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 271

perjuicio de resaltarse la prioridad del aspecto valorativo, justifica-


tivo o axiológico sobre el directivo o de guía de conducta 233 .
Alexy (1993) llega a una conclusión similar tomando como sus-
trato analítico la diferenciación de los conceptos prácticos estableci-
da por von Wright. Así, considerando la existencia de conceptos
prácticos deontológicos, axiológicos y antropológicos, queda escla-
recido que los principios, en tanto mandatos de un determinado ti-
po, esto es, de optimización, pertenecen al grupo conceptual deon-
tológico, en virtud de materializarse en ellos el concepto deóntico
fundamental de mandato o de deber ser. Los valores, por su parte,
integran el grupo conceptual axiológico, pues su naturaleza se cons-
truye a partir del concepto fundamental de lo bueno 234 .
Se puede agregar igualmente el grado diferenciado de objetiva-
ción que unos y otros presentan. La amplitud de los valores expre-

233
Seguidamente, este autor recordaba que también se ha resaltado como diferencia que,
mientras que los valores solo tienen eficacia interpretativa, los principios pueden alcanzar
eficacia integrativa, lo que se expone diciendo que los principios gozan de una proyección
normativa directa, en el sentido de que son susceptibles de aplicación independiente y no
ya como simple pauta para la interpretación de otra norma, en tanto que los valores única-
mente pueden ofrecer esto último. A lo cual se añade como explicación que el motivo de lo
anterior reside en que los valores permiten una amplia variedad de consecuencias normati-
vas, esto es, de libre creación de reglas, algo que debe confiarse al legislador y no al
intérprete, y los principios, en cambio, reducen notablemente las posibilidades de su tra-
tamiento en reglas en cuanto que solo caben las que el principio jurídicamente prefigura.
Entendemos que esta última explicación puede ser admitida siempre y cuando exceptuemos
el caso de aquellos enunciados jurídicos que son calificados como valores, pero que, a la
vez, son considerados como principios jurídicos (p. 228).
234
Un poco más adelante puntualizaba este autor: la diferencia entre principios y valores
se reduce así a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en
el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es
definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. Así
pues, los principios y los valores se diferencian solo en virtud de su carácter deontológico
y axiológico respectivamente. En el derecho de lo que se trata es de qué es lo debido. Esto
habla en favor del modelo de los principios. Por otra parte, no existe dificultad alguna en
pasar de la constatación de que una determinada solución es la mejor desde el punto de
vista del derecho constitucional a la constatación de que es debida iusconstitucionalmente.
Si se presupone la posibilidad de un paso tal, es perfectamente posible partir en la argu-
mentación jurídica del modelo de los valores en lugar del modelo de los principios. Pero,
en todo caso, el modelo de los principios tiene la ventaja de que en él se expresa claramen-
te el carácter de deber ser. A ello se agrega el hecho de que el concepto de principio, en
menor medida que el de los valores, da lugar a menos falsas interpretaciones. Ambos
aspectos son lo suficientemente importantes como para preferir el modelo de los principios
(p. 147).
272 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

san mayores ataduras subjetivas, pues la condición de que un objeto


o comportamiento social sea valorado de tal o más cual manera,
supone la determinación de un concepto sujeto a ondulaciones histó-
rico- culturales (García Máynez, 1944, Parejo, 1989, 1991, Basave
Fernández del Valle, 2001). Lo mismo ocurre con los principios.
No obstante, la vinculación de estos últimos con una realidad técni-
ca innegable y la circunscripción precisa de su operatividad jurídica,
los hace menos vulnerables a las apreciaciones subjetivadas.
Concluyendo, y siguiendo la estela de Habermas, pueden esgri-
mirse los siguientes esquemas de divergencias:
1. Los principios tienen una estructura obligatoria es-
tricta, obligando a sus destinatarios sin excepciones ni
condiciones, mientras que los valores solo expresan la
preferencia de unos bienes sobre otros, que pueden rea-
lizarse o soslayarse.
2. Los principios tienen una pretensión de validez con
codificación binaria, es decir, que pueden tener validez
o no, mientras que, en los valores, su validez sería gra-
duable.
3. Los principios tienen carácter absoluto y expresan
una obligación universal, pues lo que debe ser tiene la
pretensión de ser bueno para todos en igual medida,
mientras que los valores tienen una vinculación relativa.
Como ejemplo de la importante relación existente entre princi-
pios y valores se puede referir el auxilio de estos segundos en caso
de concurrir una colisión de los primeros. La solución más coheren-
te y eficiente a esta situación radica en la ponderación de un princi-
pio con respecto al otro, configurándose lo que se ha dado a llamar
en la doctrina jerarquía axiológica móvil (Villar Palasí, 1968,
Alexy, 1993, 1994, 1997, Guastini, 2001,2014, 2016).
Guastini (2001) ha explicado que:
Una jerarquía axiológica es una relación de valor insti-
tuida (no por las mismas fuentes, sino) por el intérprete,
precisamente mediante un subjetivo juicio de valor. Ins-
tituir una jerarquía axiológica consiste en atribuir a uno
de los dos principios en conflicto mayor peso, es decir,
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 273

mayor valor, respecto del otro. El principio dotado de


mayor valor prevalece, en el sentido de que es aplicado;
el principio axiológicamente inferior sucumbe -no en el
sentido de que resulte inválido o abrogado, sino- en el
sentido de que se deja de lado (p. 145).
Así, a través de un juicio valorativo del intérprete, que se en-
cuentra ante la posibilidad aplicativa de dos principios que resultan
contrapuestos, uno de los principios es ponderado, esto es, se le
atribuye un peso mayor con respecto al otro 235 , lo que no significa
que un principio resulte eliminado a través del ejercicio interpretati-
vo. No obstante, vale aclarar que este supuesto de descarte de un
principio a favor de la aplicación de otro no es una operación estáti-
ca. Al ser un juicio de valor el criterio determinante, cabe perfec-
tamente la posibilidad de que el principio ponderado resulte ser el
descartado al variar cualquiera de las circunstancias operantes en el
primer caso. Es por este motivo que la ponderación axiológica
(Atienza, 2010) de un principio en relación con otro no puede reali-
zarse en abstracto. Solo las peculiaridades concretas de la situación
fáctica pueden justificar la actuación al respecto del intérprete en
este aspecto 236 , pues, tal y como apuntó Bernal Pulido (2007), “me-

235
Recalcó Alexy (1993) el hecho de que muchas veces se ha objetado en contra del
concepto de ponderación que no constituye un método que permita un control racional.
Los valores y principios no regulan por sí mismos su aplicación, es decir la ponderación
quedaría sujeta al arbitrio de quiera la realiza. Allí donde comienza la ponderación cesaría
el control a través de las normas y el método. Se abriría así el campo para el subjetivismo
y decisionismo judiciales. Estas objeciones valen en la medida en que con ellas infiera que
la ponderación no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un
resultado. Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderación no es
un procedimiento racional o es irracional (p. 157).
236
Agrega Guastini (2001) que: una jerarquía móvil, por otra parte, es una relación de
valor inestable, mudable, que vale para el caso concreto, pero que podría invertirse en
relación con un caso concreto diverso. En efecto, para instituir esta relación jerárquica, el
juez no sopesa el valor de dos principios en abstracto y de una vez por todas, sino que
valora el posible impacto de su aplicación al caso concreto. Si el resultado que tendría en
el caso concreto la aplicación del principio P1 parece más justo (o menos injusto) que el
resultado que tendría la aplicación del principio P2, entonces, en el caso concreto, se
prescindirá del principio P2, mientras que, en el caso concreto, se aplicará el principio P1.
Pero téngase en cuenta en el caso concreto. Nada impide que, en caso diverso, sea la
aplicación de P2 la que tenga resultados que se consideren más justos (o menos injustos)
que la aplicación de P1, y que, por tanto, la relación jerárquica resulte invertida, aplicando
P1 y prescindiendo de P2. En este sentido, pues, se trata de una jerarquía móvil: si en un
274 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

diante la ponderación se trata de encontrar el punto óptimo de satis-


facción de los principios en colisión (p. 282)”, siendo indispensable
la introducción criterios de racionalidad para que su estructura ar-
gumentativa satisfaga las exigencias del discurso jurídico y, como
corolario, permita fundamentar correctamente sus resultados norma-
tivos en el marco del sistema jurídico.
En lo que compete a las notas diferenciales entre los principios y
las reglas, que para Cianciardo (2003) son unas de las claves de la
hermenéutica jurídica, y que García Amado (2010) catalogó como
una diferencia tan crucial como evanescente, Alexy (1993) expresó:
Constituye(n) la base de la fundamentación iusfunda-
mental y (son) una clave para la solución de problemas
centrales de la dogmática de los derechos fundamenta-
les. Sin ella(s), no puede existir una teoría adecuada de
los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y
tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan
los derechos fundamentales en el sistema jurídico (p. 81)
En lo relativo a este asunto, las aportaciones doctrinales con más
virtualidad (Carrió, 1981, 1983, Dworkin, 1984, Alexy, 1993,
Guastini, 2001) pueden agruparse en dos grandes sectores, a saber:
- La diferenciación entre reglas y principios se localiza en la pe-
culiar estructura lógica de estos últimos. Así, las reglas serían nor-
mas hipotéticas, que conectan precisas consecuencias a no menos
precisos (clases de) supuestos de hecho; en cambio, los principios
serían normas incondicionadas, es decir, carentes de supuesto de
hecho, o, en cualquier caso, con supuesto de hecho abierto, de ma-
nera que su campo de aplicación quedaría totalmente indeterminado.
- La diferenciación entre reglas y principios no depende de su
contenido normativo, sino, sobre todo, de la posición peculiar que
estos últimos ocupan en el ordenamiento jurídico (o en uno de sus
subsectores). Así, los principios serían normas fundamentales, carac-
terizadoras, que confieren identidad axiológica al ordenamiento (o a
uno de sus subsectores) y ofrecen justificación a las restantes normas
(del ordenamiento en su conjunto o de ese particular subsector).

caso se ha atribuido mayor peso o valor a P1, nada impide que en un caso diverso se atri-
buya mayor peso o valor a P2 (p. 146).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 275

Se observa que de un lado se pondera el aspecto formal, esto es,


el alcance y la composición estructural misma de la norma. En otro
sentido, lo que se realza como aspecto diferenciador compete al
contenido, es decir, la materia que se conjuga y lo que esta repre-
senta para el orden jurídico. Cabe entonces preguntarse si la forma
y la materia de un mismo fenómeno no pueden englobarse en una
misma construcción teórica 237 . ¿Acaso forma y contenido no se pre-
sentan como un desdoblamiento de una misma realidad? ¿Pende la
diferenciación entre principios y reglas de una fundamentación está-
tica? Estas interrogantes han gobernado los posicionamientos doctri-
nales al respecto, han sido puntos áridos en la cimentación de la teo-
ría de la norma jurídica, entendiendo a los principios y a las reglas
como la bifurcación primaria a la que debe prestar atención, aunque
esta noción dual no siempre dominó en los estudios correspondientes.
Tomando como premisa la identificación de las reglas jurídicas
con las normas jurídicas, Dworkin (1980, 1984) razonó sobre la se-
gregación de estas con los principios apoyado en un punto de vista
lógico-estructural, idea que reiteró a lo largo de sus trabajos y que
condensó de forma definitiva en su obra Taking Rights Seriously, de
1977:
Ambos órdenes de normas señalan decisiones concretas
sobre obligaciones legales en circunstancias determina-
das, pero difieren por el carácter de solución que ofre-
cen. Las normas legales son aplicables por completo o
no son aplicables en lo absoluto (…). Pero no es así co-
mo actúan los principios (…). Aun los que semejan mu-
cho normas legales no establecen consecuencias jurídi-
cas que se produzcan indefectiblemente al cumplirse las
condiciones previstas (pp. 89-90).
La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídi-
cas es una distinción lógica. Ambos conjuntos de están-

237
Aarnio (2000), desde el punto de vista lingüístico, entiende que reglas y principios
conforman una escala dividida en cuatro segmentos: a) las reglas (R); b) los principios que
parecen reglas (RP); c) las reglas que parecen principios (PR); y d) los principios (P).
Concluyendo que la distinción entre reglas y principios es solo una cuestión de grado de
generalidad y, por otra parte, no hay fronteras sencillas y claras entre los subgrupos que
forman las cuatro categorías (R, RP, PR, P). Por el contrario, la aplicabilidad de una
norma se desdibuja progresivamente de un segmento al siguiente. Una norma puede, en
consecuencia, ser más RP que PR, y viceversa (pp. 596-597).
276 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

dares apuntan a decisiones particulares referentes a la


obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero
difieren en el carácter de la orientación que dan. Las
normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los
hechos que estipula una norma están dados, entonces o
bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que
da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no
aporta nada a la decisión (pp. 74-75).
Ferrajoli (2012) participa de un enfoque donde predomina el con-
tenido como elemento distintivo:
Por tanto, la diferencia entre la mayor parte de los prin-
cipios y las reglas es de carácter no estructural, sino po-
co más que de estilo. La formulación de muchas normas
constitucionales -y, en particular, de los derechos fun-
damentales- en forma de principios, no es solo un hecho
de énfasis retórico, sino que tiene una indudable rele-
vancia política: en primer lugar, porque los principios
enuncian expresamente y, por ello, solemnemente, los
valores ético-políticos que proclaman, en relación con
los cuales las reglas son, en cambio, opacas; y en se-
gundo lugar, y sobre todo, porque aquellos, cuando
enuncian derechos, sirven para explicitar la titularidad
de las normas constitucionales que confieren derechos a
las personas o los ciudadanos y, de ahí, la colocación de
estos en posición supra-ordenada al artificio jurídico,
como titulares de otros tantos fragmentos de la soberanía
popular (p. 39).
Ciertamente, distinguir a un principio de una regla trasciende los
marcos de la teoría para irrumpir en los más ardorosos problemas
de la aplicación del derecho. Por lo tanto, no se trata de un proble-
ma lógico en abstracto, sino de un eje de razonamientos que infor-
ma las actividades interpretativas, argumentativas y aplicativas que
tienen lugar en lo relativo a los conceptos y las instituciones jurídi-
cas. La principalización de algunos enunciados que técnicamente
pueden ser entendidos como reglas no es un fenómeno extraño en la
realidad jurídica. Las exigencias sociohistóricas requieren de un
constante reacomodo de las directrices a seguir a fin de realizar el
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 277

orden que el derecho supone, correspondiendo al juez en primera


instancia el deslinde operativo de aquellas formulaciones que regi-
rán como principios 238 y aquellas que fungirán como reglas, 239 desa-
rrollando así todo un entramado de conexiones de complementación
optimizadora que tiende a realizar la plena sincronización de lo ge-
neral y lo particular en pos de construir soluciones coherentes a las
diferentes problemáticas que la vida en sociedad supone.
Ahora bien, en consonancia con lo hasta aquí defendido, es cohe-
rente, en lo que interesa a la distinción entre principios y reglas
(Braithwaite, 2002), asumir la teoría teleológica de Alexy, ya deli-
neada por Dworkin 240 , consistente en entender a los primeros, en su

238
Ejemplos al respecto pueden ser localizados en las siguientes formulaciones: Artículo
2. Convención suplementaria sobre abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las
Instituciones y Prácticas análogas a la Esclavitud: Los Estados Partes se comprometen a
prescribir, allí donde proceda, edades mínimas apropiadas para el matrimonio, a fomentar
la adopción de un procedimiento que permita a cualquiera de los contrayentes expresar
libremente su consentimiento al matrimonio ante una autoridad civil o religiosa competen-
te, y a fomentar la inscripción de los matrimonios en un registro. Artículo 3.1. Convención
sobre los Derechos del Niño: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades admi-
nistrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño. Artículo 9.1. Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad: A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma
independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes
adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y
las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comu-
nicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en
zonas urbanas como rurales.
239
Acudiendo a los cuerpos internacionales ya referidos, es posible localizar ejemplos de
reglas en los preceptos que siguen: Artículo 4. Convención suplementaria sobre abolición
de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas análogas a la Esclavi-
tud: Todo esclavo que se refugie a bordo de cualquier buque de un Estado Parte en la
Convención quedará libre ipso facto. Artículo 7.1. Convención sobre los Derechos del
Niño: El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Artículo 15.1. Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad: Ninguna persona será sometida a tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. En particular, nadie será sometido a
experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento.
240
Para Dworkin (1980) la diferencia es una distinción lógica. Ambos órdenes de nor-
mas señalan decisiones concretas sobre obligaciones legales en circunstancias determina-
das, pero difieren por el carácter de solución que ofrecen. Las normas legales son aplicables por
completo o no son aplicables en lo absoluto (…). Pero no es así como actúan los principios (…).
278 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

sentido directriz y programático del ordenamiento jurídico, como


mandatos de optimización. En este sentido, a diferencia de las re-
glas (que se aplican al modo de todo o nada), los principios pueden
ser cumplidos en grados diferenciados, pues ellos atienden a posibi-
lidades jurídicas y no fácticas, dado que no proporcionan las conse-
cuencias que se derivan automáticamente de la realización de condi-
ciones previamente determinadas.
Las cuestiones generales analizadas han de ser atendidas a los fi-
nes de determinar la función de los principios generales del Derecho
en la realidad jurídica, asunto que será examinado supra, no sin
antes presentar algunas notas sobre el estado del arte a la luz de las
polémicas iusfilosóficas.
II.3.1. Entre reglas y principios: apostillas a las opiniones de
Hart y Dworkin
El reproche de Dworkin a las ideas de Hart, que según Fabra
Zamora (s/f) es la gran la gran obsesión de la iusfilosofía contempo-
ránea (Bonorio, 2000, Shapiro, 2007, Pérez Jaraba, 2010) y que
para Orrego (1995) no pasa de ser un malentendido recíproco, es-
conde mucho más que la discusión sobre la posibilidad existencial
de principios en la construcción científica del Derecho. Sin lugar a
equívocos, la problemática del iusnaturalismo y el iuspositivismo
como tendencias opuestas de ontología jurídica, tiene en este debate
un punto de inflexión de marcada importancia. De hecho, el desa-
rrollo teórico de ambas directrices en los últimos años, tiene como
génesis al núcleo de conclusiones que generó dicho enfrentamiento
intelectual, tanto en lo concerniente a las atenuaciones de los posi-
cionamientos positivistas de raigambre kelseniana o hartiana, como
a las actualizaciones de los cánones iusnaturalistas reverdecidos con
posterioridad a la segunda guerra mundial.
Hart y Dworkin fueron partícipes de una reminiscencia de la clá-
sica discordia decimonónica entre los naturalistas y los positivistas.
De un lado, una traza hartiana apolínea, descriptiva, pura metodo-
lógicamente, donde el orden positivo vigente es la materia prima
por excelencia, así como los diferentes rejuegos permanentes que
sus elementos presentan en pos de su legitimación sistémica y su

Aun los que semejan mucho normas legales no establecen consecuencias jurídicas que se produz-
can indefectiblemente al cumplirse las condiciones previstas (pp. 89-90).
CONFIGURACION TEORICA E IUSFILOSOFICA 279

interpretación y aplicación por parte de los operarios. De otro lado,


una teoría dworkiniana de viso interpretativo, 241 que aboga por lo
transdisciplinar, donde lo jurídico, lo político y lo ético no son pla-
nos analíticos segregados, 242 donde las exigencias de la práctica ju-
rídica, sus complejidades y su mutación perenne, devienen en cata-
lizadores teóricos que desdeñan lo rígido y lo esquemático. Así, y
en esto fue diáfano Shapiro (2012), el debate entre Hart y Dworkin
abarca temas tan dispares como la existencia de la discrecionalidad
judicial, el papel de los argumentos políticos en la aplicación judi-
cial del derecho, los fundamentos ontológicos de las reglas, la posi-
bilidad de una teoría jurídica descriptiva, la función del derecho, la

241
Explica el profesor Melero de la Torre (2012) que Dworkin, y en general los autores
que defienden una concepción interpretativa del derecho, piensan que desde el positivismo
no es posible dotar de un fundamento sólido a la pretensión moral de obediencia al dere-
cho. Prueba de ello es el escepticismo que, sobre este tema, ha llegado a convertirse en un
lugar común tanto en la esfera de la filosofía po