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Segundo Montero Aroca, 5 na concepção liberal do século XIX, o processo visava garantir
a plenitude dos direitos subjetivos dos cidadãos e não a observância do direito objetivo
ou a salvaguarda do interesse público. A jurisdição e o processo estavam a serviço dos
direitos dos cidadãos. Daí resultava que o juiz não podia trazer fatos para o processo,
nem produzir provas não propostas pelas partes. A desconfiança em relação ao juiz ia ao
extremo de não poder ele examinar de ofício a falta de pressupostos processuais, nem
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concreto de uma das partes. A própria fluência dos prazos dependia da
discricionariedade das partes, pois a preclusão tinha de ser expressamente requerida ao
juiz. Os exageros em relação ao exame dos pressupostos e ao impulso das partes
somente desapareceram no século XX.
Embora possam ser apontados
apontados como precursores
precursores do modelo do processo
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no século XVIII, o Regulamento austríaco de José II e o Código da Prússia, foi a
influência do socialismo, especialmente através do jurista austríaco Anton Menger, na
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publicização do Processo Civil, que dominou a doutrina do século XX, impondo um corpo
de idéias impregnadas de autoritarismo, porque disciplinadoras de sistemas processuais
não mais estruturados sob a perspectiva das partes, mas do juiz, como órgão do Estado
e porta-voz
porta-voz do ordenamento jurídico. 7
ordenamento jurídico.
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especialmente em matéria probatória, relegando a segundo plano a iniciativa das partes
e a responsabilidade dos advogados, a busca da verdade material e da realização da
justiça a qualquer preço, mesmo com o sacrifício da imparcialidade do julgador, e a
exaltação de uma utópica boa-fé processual são características do processo civil como
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regimes autoritários.
As grandes codificações refletem as concepções ideológicas dominantes no país e no
momento em que são promulgadas. A legislação processual do século XX foi em grande
parte conseqüência do socialismo e do fascismo, que sustentavam a crença de que o
aumento dos poderes do Estado na sociedade constituía sempre um fator de progresso
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supostamente elevar o nível de acesso e a qualidade da justiça. O interesse público à
paz e à justiça social sempre se sobrepôs a qualquer interesse particular.
Nos países socialistas, o processo foi concebido como instrumento do bem-estar social,
assumindo o juiz a função de guia e de propulsor do processo, não só técnica e formal,
mas também materialmente, exercendo papel ativo e assistencial das partes, buscando
com elas a verdade e a vitória da parte que tem razão, destruindo assim a idéia do juiz
neutro.
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voluntária, na qual o juiz assume não uma função jurisdicional, mas a tutela paternalista
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desenvolvendo o decisionismo pós-moderno, que põe a justiça a serviço do mais fraco,
provocando liminares sem contraditório, invertendo as regras do ônus da prova através
das cargas dinâmicas e se imiscuindo na política, o que representa um desgoverno. 9
Com a reconstitucionalização da Europa ocidental após o término da 2ª Guerra Mundial,
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interesse individual e pelo primado da dignidade humana e dos direitos fundamentais,
não é mais possível continuar a submeter as partes no processo civil ao predomínio
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Publicismo e privatismo no processo civil
Ficando a presente análise restrita aos ensaios constantes do livro ora comentado, os
autores que aí se apresentam como porta-vozes da concepção publicista (Giovanni
Verde, Pico i Junoy e Barbosa Moreira) não são necessariamente os escolhidos pelos
liberais como alvos principais de suas críticas. De qualquer modo, o contraponto me
parece suficiente para exame da consistência das idéias liberais. 20
Pico i Junoy ressalta 21 que a justiça é um ideal da comunidade, devendo o Estado pôr a
serviço dos juízes todos os meios e poderes necessários para que esse fim seja
alcançado.
O desenvolvimento do processo não pertence aos litigantes, mas ao Estado, único titular
da função jurisdicional, que se serve do processo como instrumento para garantir a sua
efetividade. Deve-se adotar uma postura intermédia entre a eficácia do processo e o
garantismo.
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Publicismo e privatismo no processo civil
rigoroso respeito ao contraditório e aos direitos de defesa das partes. O juiz não pode
ser no processo uma divindade imperturbável e distanciada. Por isso desde a
Antigüidade o processo foi configurado como actus trium personarum. O mero
contraditório entre as partes, sem nenhuma intervenção do juiz, não é suficiente e às
vezes é até distorcivo.
4. Observações de caráter geral
Para que se possam extrair desse debate conclusões úteis para o Processo Civil
brasileiro, parece-me indispensável ressaltar que a polêmica surge na doutrina de dois
países ocidentais, a Itália e a Espanha, em que o Direito Processual Civil sempre teve e
continua tendo uma produção acadêmica muito rica e uma repercussão muito intensa na
jurisprudência dos tribunais, em especial das modernas Cortes Constitucionais.
Esses dois países, como muitos outros da Europa Ocidental e da América Latina,
passaram por severas ditaduras, o fascismo e o franquismo, o que não impediu que
nesses períodos continuassem a se produzir doutrina acadêmica respeitável. Hoje
redemocratizados, os dois são signatários da Convenção Européia de Direitos Humanos e
estão submetidos à jurisdição da Corte Européia de Direitos Humanos com sede em
Estrasburgo, que, juntamente com as Cortes Constitucionais nacionais, têm emanado
fecunda doutrina a respeito do direito de acesso à justiça, do conteúdo e do alcance das
garantias fundamentais do processo.
Não me parece irrelevante considerar também que os dois países, assim como Portugal,
são países de dualidade de jurisdição, ou seja, em que o Processo Civil se aplica quase
totalmente às causas entre particulares, não àquelas entre estes e o Estado e que assim,
ao se referirem à liberdade das partes, à autonomia privada, e a um Processo Civil sob a
perspectiva do interesse das partes, não cogitaram necessariamente do processo em que
uma das partes é o Estado, que absorve em outros países, como o Brasil, parcela
significativa da jurisdição civil, sendo mesmo objeto quase exclusivo da atenção
cotidiana de um ramo do Poder Judiciário, no nosso caso a Justiça Federal.
Creio que a participação no debate de juristas, como Barbosa Moreira, oriundos de
países de unidade de jurisdição, autorize extrair a ilação de que os liberais ou
"revisionistas", como alguns adversários os apelidaram, também defenderiam um
processo no interesse das partes nas causas do Estado, com as mesmas ressalvas
quanto à indisponibilidade de certos direitos que aceitariam nas causas entre dois
particulares.
Essa ilação me parece consistente em face do tratamento uniforme que a Corte Européia
de Direitos Humanos e os Tribunais Constitucionais europeus têm dado ao direito de
acesso à justiça, tanto na jurisdição civil, quanto na penal, quanto na administrativa,
bem como na evolução que as jurisdições administrativas desses países sofreram e
ainda sofrem, como conseqüência desse tratamento paritário. 23
5. Autoritarismo político e processual
Não me parece possível estabelecer uma correlação direta e homogênea entre regimes
políticos e leis processuais, para daí extrair que regimes ou governos autoritários editam
leis processuais autoritárias e de que as leis processuais são sempre o reflexo dos
regimes políticos dominantes nos períodos em que elas são editadas.
Pode-se admitir que governos e regimes autoritários pretendam exercer sobre a justiça e
sobre os cidadãos o mais completo domínio. 24 Entretanto, a edição de leis que
imponham esse domínio pode tornar-se mais ou menos necessária, correlacionada à
própria reação e ao próprio comportamento do Judiciário em face daqueles governos e
regimes.
Sem pretender reconstruir a história de qualquer período político de supressão das
liberdades democráticas, parece-me facilmente verificável que governos e regimes
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Publicismo e privatismo no processo civil
Parece-me uma abordagem simplista a história do processo civil traçada por Montero
Aroca, que procura demonstrar que no século XIX a sua finalidade era garantir a
plenitude dos direitos subjetivos dos cidadãos e não a observância do direito objetivo ou
a salvaguarda do interesse público.
O próprio Franco Cipriani, na reconstrução dos antecedentes do Código italiano de 1865,
reconhece que antes da unificação, vigoravam naquele país quatro legislações
processuais civis, correspondentes aos quatro maiores Estados pré-unitários, a saber, o
Piemonte, o Grande Ducado da Toscana, o Reino das Duas Sicílias e o Lombardo-Veneto.
Enquanto os três primeiros se inspiravam no modelo liberal do código francês, o último
era fortemente influenciado pelo Regulamento austríaco de José II. 25
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Publicismo e privatismo no processo civil
Por outro lado, a defesa da cassação pelo próprio Pisanelli, autor do Código unificado,
não deixa dúvida de que, mesmo nos sistemas processuais liberais, o recurso à Corte
Suprema deveria desempenhar o papel relevante de velar pelo direito objetivo, 26 o que,
portanto, não foi uma criação calamandreiana.
Numa visão mais compreensiva da influência do multiculturalismo sobre a justiça civil,
Michele Taruffo ressalta que, apesar de recentes aproximações, a preferência pela
iniciativa das partes em relação à iniciativa do juiz é uma conseqüência de pressupostos
culturais: 27 "(...) a confiança no 'faça por si' e não no Estado como fonte de proteção
dos direitos, a confiança nos advogados mais do que nos juízes, a presença de
concepções diversas da relação entre os indivíduos privados e entre estes e a autoridade
pública, a presença de idéias diversas sobre se e como os direitos e os interesses devam
ser tutelados e realizados, e assim por diante".
De qualquer modo, a justiça dos processos escritos dos países da civil law, liberais ou
autoritários, no século XIX era uma justiça burocrática, que deixava as partes entregues
à sua própria sorte e constituía um inegável instrumento do poder político, do qual
sempre esteve muito próxima, sendo em geral os juízes livremente nomeados pelo
soberano, 28 conforme relato minucioso de Mattirolo no seu famoso Tratado, 29 que foi a
principal obra de exegese do soi disant "liberal" Código italiano de 1865. Com a
Revolução francesa haviam desaparecido as jurisdições senhoriais, das corporações e
ordens religiosas, e a justiça passou a ser monopolizada pelo Estado e exercida pelo juiz
boca da lei, em benefício da ordem pública e da paz social, que não eram absolutamente
interesses privados dos litigantes. 30
Se liberal podia ser considerado o processo dessa época, deve-se entender que o era
pela absoluta indiferença do julgador quanto à delimitação fática e jurídica do objeto
litigioso, à prova dos fatos, ao drama humano, ao impacto das suas decisões sobre os
interesses das partes.
Na doutrina da época ou dos primeiros anos do século XX, encontram-se defensores
tanto do privatismo quanto do publicismo do processo, como instrumento de tutela do
direito subjetivo ou de realização do direito objetivo, 31 sem que necessariamente essas
idéias sejam vinculadas a uma concepção liberal ou autoritária. Assim, Adolf Wach,
considerado liberal, 32 refere-se, no seu Handbuch, 33 à jurisdição civil como o poder
estatal aplicado a conservar o ordenamento jurídico civil. Tissier, em 1908 na França,
citado por Morel, também sustentou que, embora uma concepção privatista do processo
civil como chose des parties tenha dominado na legislação francesa, ela repousava sobre
uma confusão, pois, se o objeto do processo pertence às partes, daí não resulta que
estas devam ditar a sua marcha. A Justiça estatal é um serviço público: a partir do
momento em que as partes a ela recorrem, os juízes têm o dever de assegurar o seu
bom funcionamento com a finalidade de pesquisar a verdade e acelerar a solução dos
litígios. 34 Numa posição eclética, Mortara sustentava que a função da jurisdição civil era
a defesa do direito objetivo, mediante a tutela dos direitos subjetivos. 35 Por sua vez
Tarello, um dos mais reconhecidos historiógrafos do processo, não hesita em qualificar a
teoria de Bülow sobre a relação processual, concebida como relação de direito público
entre o juiz e as partes, e não entre estas diretamente, como a expressão de uma
ideologia autoritária, bismarkiana, que privilegiava a posição do juiz. 36
7. A influência do socialismo sobre o direito processual
Nesse clima de exaltação ufanista dos super-poderes do Estado e dos regimes políticos
que os consagravam, nasceu o Código italiano de 1940, assim como o nosso Código de
1939, caracterizando o processo civil como o instrumento da realização do bem comum,
como todas as outras espécies de atividades do Estado, do qual a autoridade pública se
faz porta-voz, dirigido por um juiz que o impulsiona e que não se satisfaz com a
iniciativa probatória das partes, mas que de modo paternalista vai em busca da verdade
e da realização do seu ideal de justiça, com ou sem a colaboração das partes.
8. O 2.º Pós-Guerra: garantismo e efetividade do processo
objetivos políticos, talvez até menos o de realizar a paz social, mas principalmente o de
assegurar a submissão dos cidadãos à sua ordem e à sua autoridade. Não por outra
razão os romanos puseram à disposição dos povos conquistados os seus juízes,
acenando-lhes a justiça que os seus próprios juízes não lhes haviam ministrado.
Todo o processo civil se reconstrói, através da efetividade e do garantismo, como
instrumento da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares e, no conflito
entre o interesse público e o interesse particular, o interesse público é mais um interesse
particular, que com absoluta eqüidistância e impessoalidade o juiz tutelará ou não,
conforme seja ou não agasalhado pelo ordenamento jurídico.
É o processo justo, o processo humanista, que serve diretamente aos destinatários da
prestação jurisdicional e apenas remotamente ao interesse geral da coletividade ou ao
interesse público.
Nesse processo civil, que é o do nosso tempo, não colhe falar-se de processo objetivo,
de recurso no interesse da lei ou de jurisdição de tutela da ordem jurídica. Toda vez que
esses conceitos são invocados para reduzir o alcance da tutela dos interesses dos
destinatários, a jurisdição civil está sendo deturpada, desvirtuada, afastando-se do
paradigma que a justifica no Estado de Direito, assentado na primazia e na eficácia
concreta dos direitos dos cidadãos. Nenhum processo civil tutela o direito objetivo, por
mais abstrata e geral que seja a eficácia da decisão por ele preconizada. O processo civil
tutela as situações subjetivas agasalhadas pelo direito objetivo, ainda que
indeterminadas ou indetermináveis sejam essas situações. O direito objetivo é meio e
não fim da jurisdição civil.
Esta perspectiva garantística do processo civil contemporâneo vem sendo
profundamente ameaçada ultimamente pelos movimentos de reformas processuais
desencadeados em vários países, entre os quais o Brasil, ditados preponderantemente
pela necessidade justificável de debelar a crise do Judiciário resultante do excesso de
processos e de recursos, mas que relegam a segundo plano a função tutelar dos
interesses dos jurisdicionados e dos direitos subjetivos agasalhados pelo ordenamento
jurídico, de que decorrem a inafastabilidade do contraditório participativo e da mais
ampla defesa, e sufocam essas garantias e a preocupação com a qualidade das decisões,
em benefício da produção em massa de decisões padronizadas, pouco refletidas, pouco
debatidas e com reduzida probabilidade de serem acertadas, tanto do ponto de vista da
justiça processual, quanto da justiça substantiva, 48 ou seja, tanto do ponto de vista do
respeito às garantias fundamentais do processo, entre as quais avultam o contraditório,
a ampla defesa e o devido processo legal, quanto do ponto de vista do resultado, a
correta reconstituição dos fatos e a adequada tutela dos direitos subjetivos das partes,
através da aplicação da lei ao caso concreto.
9. Juiz inerte ou juiz ativo
Definido que o processo civil serve preponderantemente aos interesses das partes,
cumpre examinar se daí poderia decorrer como conseqüência a adoção pelo juiz de uma
postura inerte, deixando que as partes tomassem todas as iniciativas, não só quanto à
proposição de fatos e argumentos e à produção de provas, mas também quanto ao
impulsionamento do processo em direção ao seu fim.
Se algum dia existiu essa correlação, ela hoje se encontra totalmente ultrapassada pelos
compromissos do Estado Democrático Contemporâneo com a eficácia concreta dos
direitos fundamentais. É um grave equívoco confundir o respeito ao primado dos Direitos
Humanos com um Estado absenteísta, especialmente em países como o Brasil em que
grassam a pobreza e a ignorância e em que as desigualdades econômicas e sociais são
gritantes e até mesmo escandalosas.
Já tive oportunidade de escrever que o acesso à Justiça está muito longe de ser o
pressuposto único do acesso ao Direito, idéias que se completam apenas na medida em
que outros pressupostos extrajurídicos, como o acesso universal à educação básica, a
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Publicismo e privatismo no processo civil
uma renda familiar digna através do trabalho produtivo livremente escolhido e alguns
outros, que não cabe aqui comentar, se verificarem.
Eu relativizo a definição do espaço de inércia ou de iniciativa do juiz e penso que as
lições da doutrina estrangeira devem ser recebidas nessa matéria com cautela, porque
as realidades não são iguais.
Parece-me claro que a liberdade humana exige um juiz inicialmente inerte, sendo de
lamentar que em alguns países ocidentais, particularmente da América Latina, hoje se
assista a uma expansão de tutelas jurisdicionais provisórias concedidas de ofício. 49
As características culturais e de costumes, a consciência da responsabilidade social e a
capacidade de autotutela dos direitos pelos cidadãos variam enormemente de um país
para outro e, mais ainda, de um país da América Latina para qualquer país da Europa.
Poderia dar aqui inúmeros exemplos e relatar dezenas de episódios ilustrativos. Vou dar
apenas um. Enquanto na América Latina, de um modo geral, presume-se a legalidade e
veracidade do ato administrativo, que goza de auto-executoriedade, que o cidadão
somente conseguirá ilidir se apresentar em juízo prova cabal em contrário, na Alemanha
a simples impugnação do ato administrativo pelo cidadão em geral suspende
automaticamente a sua eficácia, presumindo-se a veracidade e legalidade das suas
alegações.
Certamente na Alemanha e na Inglaterra - já não tenho a mesma certeza quanto à Itália
e à Espanha, pois, pelo menos quanto à primeira, ainda ecoam nos meus ouvidos as
advertências de Chiovenda em 1906 - o juiz pode ser preponderantemente inerte,
porque os próprios litigantes são plenamente capazes de articular as ações necessárias à
plena tutela dos seus interesses, tanto em matéria de fato quanto de direito, bem como
na condução do impulso processual. Mesmo aqueles primeiros países já sentiram
recentemente a necessidade de conceder ao juiz maiores poderes de iniciativa, pois
também neles as relações sociais e econômicas se massificaram, potencializando a
desigualdade das partes no processo judicial e exigindo do juiz uma certa intervenção
para suprir as deficiências das partes e assegurar a igualdade concreta.
Parece-me que a universalização de um critério, em busca de uma teoria processual civil
acima das especificidades de cada país, somente seria possível pela adoção do princípio
da subsidiariedade, plenamente compatível com uma justiça a serviço dos interesses dos
particulares e não do interesse público.
O saudoso e preclaro amigo, Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, em estudo precioso,
lecionara que a subsidiariedade da intervenção estatal, em qualquer área, é uma
exigência de flexibilidade e de equilíbrio, que evita "os excessos das ingerências e as
lacunas da não-ingerência". Através da subsidiariedade da iniciativa privada, o Estado
supre as fraquezas dos indivíduos, apresentando-se "como solução intermediária entre o
Estado-providência e o Estado liberal". Prevalecem as iniciativas da própria sociedade e o
Estado, que se justifica apenas como instrumento de efetivação do pluralismo e da
autonomia social, intervém supletivamente em seu benefício. 50
Seguramente, quanto menos interventivo for o juiz, maior será a aparência da sua
imparcialidade, mas me parece que não cabe confundir o ativismo moderado e
subsidiário com a perda daquele atributo, essencial à própria jurisdição. Nesse sentido,
colha-se também a lição de Taruffo: 51 "(...) um processo em que o juiz dispõe de
poderes instrutórios não implica qualquer 'autoritarismo' processual, podendo tais
poderes configurar-se como puramente supletivos e integrativos em relação aos das
partes, e podendo o juiz desenvolver um papel inteiramente secundário ou marginal na
colheita das provas".
É claro que as iniciativas do juiz não podem ser preconceituosas, juízos de valor já
definidos sobre situações fáticas ou jurídicas ou sobre a procedência ou improcedência
das alegações das partes, antes que estas tenham tido a mais ampla oportunidade de
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Publicismo e privatismo no processo civil
Se os direitos resultam dos fatos, a busca da verdade no processo não torna o processo
necessariamente autoritário. Ao contrário, a eficácia dos direitos dos cidadãos somente
será real se a justiça for capaz de revelar com segurança a verdade dos fatos dos quais
eles resultam. Ora, o processo não é um jogo de espertezas, mas um procedimento
grave e sério que deve conseguir aproximar-se o mais possível da revelação da verdade
como ela é, porque somente assim poderá apurar quem tem razão e conseqüentemente
tutelar o seu interesse.
Se é indiscutível que, em princípio, ninguém conhece melhor os fatos da causa do que as
partes, também o é a circunstância de que nem sempre as partes fornecem ao juiz todos
os elementos necessários para a formação de um juízo seguro sobre a realidade dos
fatos. Essa deficiência pode resultar de inúmeros fatores: omissão deliberada ou não das
partes, desídia ou incompetência dos advogados, incapacidade das partes de
descobrirem que provas poderiam gerar a certeza dos fatos na mente do juiz etc.
Se o juiz não deve se transformar num investigador sistemático, sob pena de pôr em
risco a sua imparcialidade, por outro lado não deve ele deixar de ir em busca da verdade
quando, sabedor de que ela se encontra ao seu alcance, as partes não a tiverem trazido
ao processo em razão de deficiência no exercício do seu direito de defesa.
Admitir que a liberdade das partes de dispor dos seus interesses pudesse forçar o juiz a
aceitar como verdadeiros fatos absolutamente inverossímeis, seria transformar o juiz
num fantoche, demolir a confiança da sociedade na justiça e colocá-la a serviço da
simulação e da fraude. Aceitar que, diante da insuficiência probatória decorrente da
iniciativa deficiente das partes, devesse o juiz lavar as mãos, seria desobrigá-lo de
exercer a tutela efetiva dos direitos dos seus jurisdicionados, deixando-os entregues à
própria sorte e contentando-se com uma igualdade das partes meramente formal.
Aqui a razão fica com os publicistas. 53 A busca da verdade não é autoritária, desde que
respeitada a liberdade das partes de dispor dos seus próprios interesses, a sua dignidade
humana e a de quaisquer outras pessoas, e desde que não seja preconceituosa e
direcionada tendenciosamente a demonstrar apenas uma determinada verdade. Em
caráter subsidiário, para suprir as deficiências probatórias das próprias partes,
especialmente o abismo de comunicação que separa as partes do juiz, ela constitui um
importante fator de equalização das desigualdades processuais.
O desinteresse do juiz pela busca impessoal da verdade, a melhor possível, ainda que
incompleta, reduziria o processo a um jogo de sofismas e de armadilhas, incompatível
com um Estado de Direito que proclama a promessa de ser o guardião da eficácia
concreta dos direitos dos cidadãos.
O discurso de que a justiça é relativa, usado por alguns liberais, é o que mais serve aos
autoritarismos, inteiramente descomprometidos com os valores humanos. A relatividade
da idéia de justiça torna o direito inútil, porque é este que nos dá as noções de certo e
de errado nas relações sociais. Se as limitações do conhecimento humano podem impor
ao juiz, como a qualquer ser humano, barreiras para o mais completo acesso à verdade
dos fatos, essas barreiras não justificam que a verdade não deva ser perseguida e que
possamos considerar justas decisões baseadas em fatos inteiramente distanciados da
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Publicismo e privatismo no processo civil
Com efeito, nas relações entre as partes e entre estas e o juiz, cada um deve desfrutar
da presunção de boa-fé e tem o direito de exigir dos outros que se comportem de
boa-fé. Tanto no Direito germânico quanto no anglo-americano, o abuso dos direitos
processuais é coibido, mesmo quando relacionado ao exercício de direitos
constitucionalmente assegurados, como o direito de ação e a plenitude de defesa. 60
Para as partes, a boa-fé é um compromisso ético de recorrer à justiça para a busca da
tutela de interesses em cuja existência verdadeiramente acreditam, 61 tanto do ponto de
vista fático quanto jurídico, colaborar com a justiça no correto exercício da função
jurisdicional e respeitar o amplo direito de defesa do seu adversário. A boa-fé não impõe
à parte o dever de se auto-incriminar, mas sim o de entregar todas as provas que a
justiça lhe solicitar, ainda que lhe sejam desfavoráveis. Nem se argumente que, forçada
a apresentar provas que a prejudicam, estará a parte violentada na sua liberdade e na
sua privacidade. Se a tutela jurisdicional efetiva do direito da parte-adversa exige a
produção dessas provas, a parte atingida não pode invocar a sua privacidade ou a sua
liberdade para sacrificar o acesso à justiça da outra. Essa escusa de exibir somente seria
possível para a preservação de um direito fundamental manifestamente mais valioso do
que o acesso à justiça da parte-adversa. 62
Na admissão de argumentos e na produção de provas requeridas pelas partes, o juiz
deve ser tolerante, mesmo quando contrariam os seus próprios pontos de vista, gerando
a confiança de que conta com a colaboração delas para o bom desempenho das suas
funções.
Mais uma vez reafirmo que o juiz não pode ser preconceituoso, nem presumir a
deslealdade das alegações e da conduta da parte, sob pena de se transformar em juiz
autoritário, que apenas ouve o que lhe interessa e que prejulga por suas próprias
pré-formadas opiniões, sem se deixar influenciar pela atividade de uma ou de ambas as
partes.
O pluralismo e a diversidade são típicos da sociedade cosmopolita do nosso tempo e o
juiz, mais do que qualquer outro participante dessa comunidade, não pode padronizar
comportamentos nem rotular pessoas, projetando nos demais membros da sociedade a
sua escala de valores e os seus próprios costumes.
Ainda que se acredite que a parte sempre queira vencer, não pode o juiz
preconceituosamente presumir que para alcançar esse objetivo ela venha a contrariar
comandos éticos e jurídicos.
A crença na boa-fé das partes é um fator importante no respeito aos direitos subjetivos
processuais das partes e na busca da justiça substantiva. Para efetivá-la é fundamental
a colaboração dos advogados.
Calamandrei, mais do que qualquer outro, exaltou a importância para a administração da
justiça da presença de advogados competentes, independentes, honestos e dedicados,
que exerçam a plenitude de defesa dos interesses dos seus clientes com absoluta
lealdade e respeito ao princípio da boa-fé. 63
Carnelutti alertava que o juiz precisa ter a seu lado, intermediando o seu relacionamento
com as partes, interlocutores confiáveis, intercessores, filtros. 64 Se ele não pode confiar
nas partes, porque não confia nos seus advogados, dificilmente poderá administrar uma
boa justiça. Será então que a busca da justiça é uma mera utopia?
O juiz que não confia na boa-fé das partes e nos advogados é que tende a se tornar
autoritário, indo em busca de uma pretensa justiça com os seus próprios meios, e
respeitando apenas formalmente o contraditório, a ampla defesa e o próprio princípio da
demanda. É o juiz Führer do processo, que somente acredita em si próprio.
O que é de lamentar é que hoje no Brasil, em muitos setores da Justiça, tenha se
formado uma consciência negativa de juízes a respeito da atuação dos advogados, como
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Publicismo e privatismo no processo civil
suprir a dificuldade de uma das partes ou de ambas no exercício da sua defesa, a fim de
assegurar em plenitude o seu direito de acesso à justiça e a paridade de armas. Cumpre
ainda examinar um argumento dos liberais sobre essa questão, articulado no livro aqui
comentado por Adolfo Alvarado Velloso, 72 segundo o qual essa desigualdade deveria ser
remediada pela intervenção de outros sujeitos.
A idéia não é nova. Liebman, em estudo sobre o princípio dispositivo, 73 já defendera a
atribuição dessa função ao Ministério Público. A intervenção do Ministério Público,
facultada pela lei, entre outras, nas causas em que o exija o interesse público
evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte (art. 82, III, do CPC
(LGL\1973\5)), favoreceria que este assumisse a iniciativa probatória ou de atuar em
favor da parte carente de assistência, permitindo que o juiz conservasse posição de
absoluta eqüidistância entre os litigantes, sem o risco de comprometer a sua
imparcialidade.
A previsão da lei existe no Brasil e em alguns outros países. Além disso, em outros casos
a lei atribui a algum outro sujeito funções semelhantes, como o curador especial na
defesa do réu citado por edital ou com hora certa, ou o curador à lide nas ações de
nulidade e anulação de casamentos.
Entretanto a noção de interesse público ou na medida em que essa função assistencial e
supletiva deva ser exercida não são consensuais, divergindo com freqüência o próprio
juiz e esse terceiro sujeito sobre o conteúdo e o alcance que deva ter a sua intervenção.
Assim, a proposta de Liebman restou esquecida e a atuação eventual de outros sujeitos,
prevista em lei, nem sempre é suficiente para suprir as deficiências defensivas da parte,
examinada do ponto de vista do juiz, o que em resumo termina por aconselhar que o
juiz deva ter esse poder equalizador que, evidentemente só será exercido se as próprias
partes ou os terceiros sujeitos instituídos pela lei para assisti-la fracassarem, ou não
atuarem adequadamente, de acordo com a compreensão do julgador.
15. Limitação dos recursos
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Publicismo e privatismo no processo civil
O longo percurso tão sinteticamente trilhado neste estudo pretendeu demonstrar que o
processo civil do nosso tempo, nos países de direito escrito, tem um fundamento liberal
essencial, que é a sua própria razão de ser, qual seja, a função de realizar em plenitude
a eficácia dos direitos dos particulares tutelados pela ordem jurídica.
A força desse fundamento não se concilia com um juiz ou um processo autoritário. Ao
contrário, é preciso explorar com mais argúcia os espaços de liberdade que as partes
devem poder exercer na relação processual e que foram tão intensamente sufocados
pela prevalência de uma sistemática concepção publicista, da qual ainda temos muita
dificuldade de nos emancipar, pois somos herdeiros de uma tradição cultural de
paternalismo estatal e as deficientes condições de vida e da educação básica da maioria
da população brasileira infelizmente não contribuem para que os indivíduos se tornem
capazes de dirigir o seu próprio destino, sem necessidade da proteção da autoridade
estatal.
Entretanto, o liberalismo pelo qual precisamos lutar não é mais o do Estado absenteísta
do século XIX, mas o do Estado Democrático de Direito do 2.º Pós-Guerra, ou seja, o
que não apenas respeita o livre arbítrio dos cidadãos na tomada de decisões relativas à
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Publicismo e privatismo no processo civil
sua esfera privada, mas que, no momento em que estes recorrem ao Estado para a
tutela dos seus direitos, este, através dos juízes, controla vigilantemente se aqueles
estão em condições de se autotutelarem e, em caso negativo, supre moderada e
parcimoniosamente as suas insuficiências para, sem comprometer a sua imparcialidade,
assegurar-lhes o acesso efetivo ao gozo dos seus direitos, tendo em vista que as
posições de dominação que prevalecem na sociedade precisam ser neutralizadas, sob
pena de entregarem os mais fracos ao jugo incontrastável dos mais fortes, em total
desrespeito às promessas de construção de uma sociedade erigida sob a égide da
dignidade humana e do pleno respeito aos direitos fundamentais.
Por outro lado, é preciso reconhecer que o ideal da tutela jurisdicional mais ampla e
efetiva dos direitos subjetivos por parte do Judiciário, na realização de uma justiça ao
mesmo tempo processual e substantiva, está cada vez mais distante, na medida em que
se aprofunda a crise de eficiência dos serviços judiciários e que as soluções em geral
alvitradas, na tentativa de dar vazão ao volume insuportável de processos e de recursos,
degradam o seu desempenho, sacrificando irremediavelmente não apenas a qualidade
dos meios, mas também dos resultados.
Em lugar de prosseguir em reformas de eficácia duvidosa e francamente nocivas à boa
administração da justiça, é preciso reagir, desfraldando a bandeira da plena efetividade
do processo justo, e, ao mesmo tempo, encontrar solução para a quantidade de
processos, o que, a meu ver, somente se concretizará através do planejamento e da
implementação de uma política pública de prevenção e solução de conflitos, capaz de
abortar os bolsões de litigiosidade no seu nascedouro, de compartilhar a
responsabilidade pelo reconhecimento dos direitos dos cidadãos com os demais poderes
do Estado, nas respectivas esferas de atuação, e de mobilizar a sociedade a engajar-se
nos aparelhos oficiais e a promover a sua criatividade no desenvolvimento de
mecanismos extrajudiciais de pacificação social.
Justiça rápida, sim, para todos e com qualidade. Justiça boa não para os juízes ou os
advogados, como meio de vida, muito menos para os governantes, como meio de
retardar o cumprimento dos seus deveres, mas para os cidadãos.
1. Juan Montero Aroca. Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los poderes del juez y de la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001.
2. Franco Cipriani. Storie di processualisti e di oligarchi, Milano: Giuffrè, 1991; Il Codice
di Procedura Civile tra gerarchi e processualisti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane,
1992; Ideologie e modelli del processo civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997;
Scritti in onore dei Patres. Milano: Giuffrè, 2006.
3. Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia,
dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.
4. Juan Montero Aroca, Ignacio Díez-Picazo Giménez, Franco Cipriani, Giovanni Verde,
Girolamo Monteleone, Joan Picó i Junoy, José Carlos Barbosa Moreira, Adolfo Alvarado
Velloso, Federico G. Domínguez, Eugenia Ariano Deho e Luís Correia de Mendonça.
5. Juan Montero Aroca. El mito autoritario de la "buena fe procesal". In: ______
(Coord.), Proceso civil e ideologia, p. 302-307.
6. Esses Códigos, anteriores à Revolução Francesa, conforme acentua Monteleone (El
actual debate sobre las "orientaciones publicísticas" del proceso civil. In: Juan Montero
Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 197), se caracterizavam por um juiz
autoritário cheio de poderes e sem controles; as partes concebidas como súditos,
mendigando a esmola de uma justiça outorgada; os advogados proscritos do processo;
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Publicismo e privatismo no processo civil
43. Vittorio Denti. Chiovenda e le riforme del processo civile. Sistemi e riforme - Studi
sulla giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 1999. p. 94.
44. Salvatore Satta. Las orientaciones publicistas de la ciencia de proceso. Soliloquios y
coloquios de un jurista. Buenos Aires: Ejea, 1971. p. 145 e ss.
45. Salvatore Satta. Orientaciones y desorientaciones de la ciencia del proceso.
Soliloquios y coloquios de un jurista, p. 165.
46. Las orientaciones publicistas de la ciencia de proceso. Soliloquios y coloquios de un
jurista, p. 162-163.
47. Carlo Russo e Paolo M. Quaini. La Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e la
Giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Milano: Giuffrè, 2000. p. 3-9.
48. John Anthony Jolowicz. Justiça substantiva e processual no processo civil: uma
avaliação do processo civil, RePro 135/160, ano 31, São Paulo: Revista dos Tribunais,
mai. 2006.
49. Salvador Soto Guerrero. Tutelas judiciales provisionales en el proceso civil.
Problemas actuales del proceso iberoamericano. Anais das XX Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Málaga, 2006. v. 1, p. 231.
50. José Alfredo de Oliveira Baracho. Princípio de subsidiariedade, conceito e evolução.
Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 86-90.
51. Michele Taruffo. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffrè, 2006, ano LX, p. 454.
52. V. Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Bogotá: Temis, 1999, em
especial às p. 122-123.
53. V. Joan Pico i Junoy e José Carlos Barbosa Moreira nos estudos referidos acima (v.
nota 21).
54. John Anthony Jolowicz, ob. e loc. cit.
55. V. Mauro Cappelletti. Procedure orale et procedure ecrite. Milano: Giuffrè, 1971,
passim.
56. V. Lord Woolf's Interim Report 1995. Disponível em:
[http://www.dca.gov.uk/civil/interim/contents.htm], capítulos 3 e 4. Acesso em:
28.10.2007.
57. V. Luiz Guilherme Marinoni. Antecipação da tutela. 9. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 23-24.
58. V. Leonardo Greco. Os atos de disposição processual - Primeiras reflexões, inédito.
59. V. Francesco Cordopatri. L'abuso del processo. Padova: Cedam, 2000. v. 1, passim.
60. V. Cordopatri, ob. cit., v. 2, p. 654-660.
61. V. Fernando Luso Soares. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina,
1987. p. 161, que explica, citando Castillo y Gomez, que a parte não tem o dever de
dizer a verdade objetiva, o que é em realidade impossível, mas o de dizer "a sua
verdade".
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