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Journal & Country Diestra 001-18-06

Derecho de Familia en el siglo XXI un camino hacia el Pluralismo


jurídico.
Diestra Arenas Charlize.
Universidad Privada Inca Garcilaso de la Vega

RESUMEN SUMMARY
The purpose of this legal research is to
La presente investigación jurídica tiene como examine the present of the family in
objetivo examinar desde un enfoque extenso Western, European and North American law
el presente de la familia en el derecho of the 21st century from an extended
occidental, europeo, norteamericano del perspective, with special emphasis on
siglo XXI, con especial énfasis en el derecho Peruvian and Latin American law.
peruano y latinoamericano. For this purpose, it is proposed to analyze
Para este fin, se propone analizar los the main transformation factors in a
principales factores de transformación en un successful model of family, to an
modelo acertado de familia, a un sistema de autonomous system where the family is
carácter autónomo donde la familia se constituted as a tool for the development of
constituye como una herramienta para el the personality. From this perception, the
desarrollo de la personalidad. Desde esta idea of a family legal pluralism is
percepción, se presenta la idea de un presented, whose paradigm embraces the
pluralismo jurídico familiar, cuyo paradigma notion of a broad family law, based on the
acoge la noción de un derecho de familia existence and recognition of various legal
amplio, sustentando en la existencia y phenomena. This will allow us to
reconocimiento de diversos fenómenos harmonize situations of normative conflict,
jurídicos. Esto nos permitirá armonizar and will facilitate the task entrusted to the
situaciones de conflicto normativo, y State to guarantee the common good.
facilitará la tarea encomendada al Estado de
garantizar el bien común. KEYWORDS

PALABRAS CLAVE Family law, legal pluralism, family models.

Derecho de familia, pluralismo jurídico,


modelos familiares.
INTRODUCCION

La familia es la estructura en la que naturalmente se organiza el hombre en sociedad, la


respuesta del Estado se restringe a reconocerla, protegerla y fortalecerla, ofreciendo una
estructura jurídica asociada principalmente a los efectos económicos y personales que los lazos
familiares generan.

Desde finales del siglo XX hasta nuestros días, la discusión respecto a cómo se entiende por
familia en el contexto actual, genera preocupaciones fundamentales en el derecho de familia, ya
que las normas que regulan la vida familiar han sido pensadas desde una perspectiva occidental
y moderna, ignorando los usos y las costumbres de los pueblos.

En ese sentido se destaca la circunstancia de que la familia, si bien se manifiesta como producto
natural de la existencia humana, no se limita únicamente a ello, sino que alcanza el carácter de
una obra moldeada por la cultura, a la que concurren la religión, las costumbres y el derecho.

Mediante su institucionalidad, se conducen factores biológicos y psíquicos sujetos a la


regulación.

El Código civil peruano implícitamente contiene más de un nivel familiar. Ocurre también que
los demás códigos son portadores de otros niveles. La familia es más grande cuando el Código
es antiguo; abreviada si es moderno: el Código Civil de 1852 consagraba la vocación hereditaria
de los parientes colaterales consanguíneos del sexto grado inclusive (artículo 881); el Código de
Procedimientos civiles de 1912 reconoce el parentesco espiritual y supone que son familiares
entre sí, los compadres, ahijados y padrinos (artículos 89 y 454). El código civil actual en el
artículo 233 nos dice, (…) “la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su
consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la
Constitución Política del Perú”

Para la cosmovisión andina, la familia se entiende del parentesco espiritual, prevalecen los
principios de intercambio y reciprocidad de bienes, servicios y sentimientos que van más allá
del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
I. DERECHO DE FAMILIA

Según el artículo 233 del código civil peruano (…) “la regulación jurídica de la familia
tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios
y normas proclamados en la Constitución Política del Perú” (p81). El artículo 16, inciso 3 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y Asamblea General de las Naciones Unidas
de 1948, “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado” (p34).

1.1 ¿Por qué proteger a la familia?

En este sentido, el artículo 4° de la Constitución Peruana, dice: “La comunidad y el Estado […]
También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. […]”, coincidiendo con lo declarado en los
instrumentos internacionales y dando la pauta inicial del porque se debe proteger a la familia,
que es una institución de derecho natural anterior a la aparición del Estado, y que además es
fundamental para la subsistencia de toda sociedad. Una gran parte de la población desconoce
las leyes y sus derechos. Se da una clara diferencia entre lo que se legisla y la realidad social. La
crisis de la familia llega a sus conceptos y hoy se están dando definiciones erradas de lo que es
la familia y de lo que es matrimonio.

1.2 Etimología

El término familia procede del latín famulus (siervo, esclavo), llamado familia, grupo de
siervos y esclavos patrimonio del jefe de la gens, el término abrió su campo semántico para
incluir también a la esposa e hijos del pater familias, a quien legalmente pertenecían, hasta que
acabó reemplazando a gens (conjunto de familia en la antigua Roma).

1.3 Historia

Antropólogos y sociólogos han desarrollado diferentes teorías sobre la evolución de las


estructuras familiares y sus funciones. Según éstas, en las sociedades más primitivas existían
dos o tres núcleos familiares, a menudo unidos por vínculos de parentesco, que se desplazaban
juntos parte del año pero que se dispersaban en las estaciones con escasez de alimentos.

La familia era una unidad económica: los hombres cazaban mientras que las mujeres recogían y
preparaban los alimentos y cuidaban de los niños.
II. PLURALISMO JURIDÍCO

La formación actual aún se basa en la doctrina conocida como monismo jurídico,


desconociendo la pluralidad cultural existente y los actuales procesos de cambio que colocan a
las poblaciones indígenas como actores políticos de primer orden.

Según Yrigoyen, la doctrina del monismo y pluralismo jurídico postula lo siguiente:

“[…] a un Estado le corresponde un solo derecho o sistema jurídico y viceversa. Dentro


de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurídicos dentro de un mismo
espacio geopolítico. La idea de la identidad Estado-Derecho proviene de la teoría jurídica
positivista formulada originalmente por Hans Kelsen” (p4).

El reconocimiento cada vez más notorio del derecho indígena o consuetudinario ha logrado
abrir discusiones sobre las posibilidades e implicaciones del pluralismo jurídico, es decir, de la
coexistencia de diversos órdenes normativos, en términos de igualdad.

Mirva A, Leónidas, (…) “El pluralismo jurídico permite incorporar algunos principios
subyacentes en el derecho de familia al derecho estatal y, desde allí, construir una convivencia
social donde la diferencia e igualdad pueden empezar a mejorar” (p70).

En los años 1970 el prototipo familiar evolucionó en parte hacia unas estructuras modificadas
que englobaban a las familias monoparentales, familias del padre o madre casado en segundas
nupcias y familias sin hijos. En el pasado, las familias monoparentales eran a menudo
consecuencia del fallecimiento de uno de los padres; actualmente, la mayor parte de las familias
monoparentales son consecuencia de un divorcio, aunque muchas están formadas por mujeres
solteras con hijos.

En 1991 uno de cada cuatro hijos vivía sólo con uno de los padres, por lo general, la madre; sin
embargo, muchas de las familias monoparentales se convierten en familias con padre y madre a
través de un nuevo matrimonio o de la constitución de una pareja de hecho. La familia de padres
casados en segundas nupcias es la que se crea a raíz de un nuevo matrimonio de uno de los
padres. Este tipo de familia puede estar formada por un padre con hijos y una madre sin hijos,
un padre con hijos y una madre con hijos pero que viven en otro lugar, o dos familias
monoparentales que se unen. En estos tipos de familia los problemas de relación entre padres no
biológicos e hijos suelen ser un foco de tensiones.

Las parejas de homosexuales también forman familias homoparentales, en ocasiones mediante


la adopción. Estas unidades familiares aparecieron en Occidente en las décadas de 1960 y 1970.
III. MODELOS FAMILIARES

Weston Kath (2003), “la gran transformación que el concepto de familia ha tenido en los
últimos 30 años ha sido que otras formas de entender y vivir la familia son cada vez más
aceptadas y reconocidas. Es el caso de las familias de adopción, de acogida, las reconstituidas o
las monoparentales, las cuales han ido gradualmente avanzando en legitimidad social y legal”
(p5).

Así mismo hemos asistido a la aparición de nuevas estructuras familiares:

1. La familia fundada en torno a una pareja de hecho heterosexual: En este tipo de


familia los/as niños/as son oficialmente hijos/as de la madre y el padre con quienes
viven, aunque éstos mantengan entre sí una relación de convivencia en lugar de vínculo
matrimonial. En este modelo coinciden sexualidad, procreación, engendramiento y
filiación, pero no está presente el matrimonio, sino otro tipo de alianza entre la madre y
el padre.

2. La familia adoptiva: la adopción plena, entendida como un proceso por el cual se


encuentran unos padres para un/a hijo/a que carece de ascendencia, confiere a esta
persona una filiación que sustituye a la filiación de origen (la consanguínea). En este
modelo se permite una filiación sin vínculo biológico (sin concepción, ni
engendramiento).

3. La familia de acogida: cuestiona aún más el esquema de parentesco tradicional ya que


el hijo o la hija no nace de ninguna de las personas adultas que lo/a crían, ni tiene
vínculos jurídicos con ellos. Sin embargo, los padres de acogida y los/as hijos/as
acogidos/as construyen a menudo vínculos afectivos semejantes a los que construyen
padres e hijos/as reconocidos jurídicamente. En este modelo la filiación del niño o de la
niña no es con los padres de acogida, sino que sigue manteniendo un parentesco oficial
con su familia de origen.

4. La familia homoparental: constituida por dos padres o por dos madres homosexuales.
En este modelo se rompe el vínculo “sexualidad-reproducción” y también la obligación
de que los/as progenitores/as sean de diferente sexo. Permanecería la concepción (en
muchos casos vía nuevas tecnologías), el engendramiento, la filiación y la alianza a
través del matrimonio o pareja de hecho.
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Mirva Aranda, Leónidas: El pluralismo jurídico y la interculturalidad en las escuelas


judiciales: una propuesta. Comisión Andina Juristas, Lima, 2010, p. 70.

2. Recuperado de http://www.un.org/es/documents/udhr/UDHR_booklet_SP_web.pdf

3. Recuperado de file:///C:/Users/Love/Downloads/Dialnet-PluralismoJuridico-
5657608.pdf

4. Yrigoyen Fajardo, Raquel: Pautas de coordinación entre el Derecho indígena y el


Derecho estatal. Fundación Myrna Mack. Guatemala, 1999, p. 4.

5. Weston Kath: Las familias que elegimos. Lesbians, gays y parentesco. Edicions
Bellaterrra, 2003, p. 5.