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COM PAR AC IÓN DE TESIS FILOSÓFIC AS Y IUSFILOSÓFIC AS FUND AM ENT ALES DE IUSN ATUR AL ISM OS Y IUSPOSITIV ISMOS

IUSNATURALISMOS IUSNATURALISMO IUSNATURALISMOS IUSPOSITIVISMOS IUSPOSITIVISMO IUSPOSITIVISMO


CLÁSICOS1 NEO-TOMISTA2 MODERNOS3 INCLUYENTES4 KELSENIANO5 PURO O REALISMO6

ONTOLOGÍA y Dualismo7 Dualismo Dualismo (a veces no claro Dualismo (no claro ni Monismo fisicalista (tam- Monismo fisicalista (tam-
ANTROPOLOGÍA ni explícito ni consistente) explícito ni consistente) bién llamado naturalismo) bién llamado naturalismo)8

EPISTE- Racionalismo epistemológico9 Empirismo Primero racionalismo episte- Varía, pero generalmente Empirismo cientista (pe- Empirismo cientista (tam-
MOLOGÍA metafísico10 mológico, luego empirismo11 no es explícita ni clara ro no consistentemente) bién llamado cientismo)12

META- Objetivismo no-naturalista13 Objetivismo Objetivismo naturalista14 Objetivismo naturalista (inexplí- Subjetivismo Subjetivismo16
ÉTICA naturalista cito en los contemporáneos)15

RAZÓN O El deber ser corresponde a la El deber correspon- Primero razón17 (pero ambiguo), El deber ser corresponde a El deber ser corresponde El deber ser correspon-
VOLUNTAD razón práctica. de a la razón teórica. luego claramente voluntad. la voluntad. a la voluntad de a la voluntad

Lógicamente existe una relación Sigue, en general, Sigue grosso modo al El derecho positivo se de- El único derecho es el Ni la categoría del de-
TESIS categórica entre deber ser (razón al iusnaturalismo iusnaturalismo clásico, fine en principio en térmi- positivo. El concepto de ber ser ni la justicia son
práctica/ley natural) y derecho clásico, pero con pero con los ajustes nece- nos formales, pero sin ne- derecho debe definirse en racionales, y no tienen
JURÍDICA
positivo (ambos son normativos). los ajustes necesa- sarios debido a su empi- gar la categoría del deber términos puramente cabida en el derecho ni
O
Un concepto de derecho definido rios debido a su rismo, a su naturalismo ser y de un estándar objeti- formales. Como no existe siquiera a nivel formal.
CONCEP- ético, y a sus énfasis indi-
TO DEL en términos puramente formales o empirismo metafí- vo de justicia, y que alguna la justicia, tampoco El derecho debe definir-
puramente empíricos (ser) es sico y a su natura- vidualista y laicizante. relación existe entre ellos y existe relación alguna se en términos pura-
DERECHO
incompleto e incoherente.18 lismo ético. el derecho positivo. entre ésta y el derecho.19 mente descriptivos.
Distingue entre validez formal y vali- Es más estricto en Comienza con la tesis del Hay ambigüedad y diversi- La única validez es la Como no existe la justi-
dez moral. La norma positiva injusta negar la validez iusnaturalismo clásico, lue- dad de matices, pero recono- formal. Es derecho aquel cia y el derecho debe
VALIDEZ es derecho positivo pero su obligato- go se radicaliza y niega la cen la tesis del iusnaturalis-
moral del derecho que cumple con los definirse en términos
DEL riedad jurídica y moral es cuestiona- validez del derecho que vio- mo clásico de que la falta de
injusto y en algu- requisitos formales de puramente empíricos, el
DERECHO ble. Varía en cada autor qué grado o le derechos individuales y algún grado de justicia en
nos autores niega la justifica su desobediencia y validez. mero concepto “vali-
POSITIVO tipo de injusticia hace inválida moral una norma positiva afecta su
validez formal del la resistencia al gobierno,21 dez” no es positivista
y/o formalmente la norma injusta.20 validez moral y/o formal.
derecho injusto. luego se atenúa un poco. sino iusnaturalista.
Sócrates, Platón, Aristóteles, Cice- Jacques Maritain, T. Hobbes, Samuel Pufen- Nominalistas, teorías del Sofistas,31 Carnéades,32 Alf Ross, Karl
rón, Séneca, San Pablo, San Agustín, Rafael Preciado dorf, algunos luteranos,25 J. mandato divino, teonomis- Tito Pomponio Attico,33 Olivecrona, et al.
REPRE- Aquino, Lutero, Calvino, Juan Altu- Hernández, Locke, Thomas Jefferson, J. tas (quasi-calvinistas en Hans Kelsen, Norbert
sio,22 Hugo Grocio,23 Samuel Ruther- J. Rousseau, Declaración de Holanda y EUA), algunos
SENTAN- Russell Hittinger, Hoester, kelsenianos,
ford,24 Declaración de Independen- los derechos del hombre luteranos,28 Thomas
TES cia EUA, 2º Gustav Radbruch, Lon et al. (Francia), H. L. A. Hart,26 iuspositivismos
Hobbes,29 Jeremy Bentham,
Fuller, Ronald Dworkin, John Finnis, protestantismo liberal (e.g., excluyentes,34 et al.
John Austin (utilitarismo),30
Robert George, Robert Alexy, et al. John Rawls),27 et al. H. L. A. Hart, et al.
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COMENTARIOS tología monista fisicalista y de su subjetivismo ético (aunque ni Kelsen ni los kelsenianos
En cada extremo están las escuelas que son completamente antitéticas, los iusnaturalismos aplican consistentemente el positivismo científico –ver n. 5). En el otro extremo, la existencia
clásicos y el llamado realismo escandinavo, que es una forma pura de positivismo comtia- de la justicia y la posibilidad de que el ser humano tenga alguna aprehensión racional de la
no35 aplicado al derecho. En medio están las escuelas “no puras” que no son completamente misma solamente son lógicamente posibles en una ontología y antropología dualista, un
antitéticas sino que combinan al menos algún elemento, aunque sea de manera impura, de algu- racionalismo epistemológico, y una metaética objetivista no-naturalista.
na de las escuelas de los extremos o de alguna otra de las escuelas “impuras.” Mediante el uso A partir de la Ilustración, la epistemología comenzó a ocupar la posición fundamental en la
de los colores se muestra el origen de cada tesis, independientemente de la escuela que la suscri- filosofía occidental. Aunque en sus inicios la modernidad fue racionalista (y así lo fueron los
ba (explícita o implícitamente). Verde: iusnaturalismos clásicos. Rojo: positivismo comtia- primeros iusnaturalismos modernos), ese racionalismo era anti-empirista (“ningún conocimien-
no puro (Realismo). Azul: iusnaturalismo neo-tomista. Marino: iusnaturalismos mo- to se adquiere por la experiencia sensorial” –Descartes, lo que se conoció como dogmática, co-
dernos. Naranja: iuspositivismos kelsenianos (forma impura de positivismo comtiano). mo la siesta dogmática de la que Hume despertó a Kant). También era demasiado optimista
Morado: iuspositivismos incluyentes. Este cuadro permite encontrar en las tesis que suscri- acerca de las capacidades de la mente humana. El resultado fue un racionalismo estéril cuyas
be cada corriente las verdaderas diferencias y coincidencias con otras escuelas, y así ir más allá anomalías suscitaron el eventual triunfo del empirismo moderno (Hume y kantianismo).
de las sobre-simplificaciones que se quedan en las etiquetas y en los sentimientos que suscitan. Dicho sea de paso, que uno de los rasgos distintivos de la Ilustración, presente en
NOMENCLATURA. Las palabras “ley natural,” iusnaturalismo, positivismo y racionalistas y empiristas, fue su ánimo laicizante o secularizador aunque no secularista (ver n.
iuspositivismo son multívocas, aun en el ámbito restringido de la iusfilosofía. En las notas se 38). Después de la Revolución Francesa, los iusnaturalismos modernos y los iuspositivis-
explica lo que en cada rubro significan las palabras clave del nombre de cada escuela. mos incluyentes asociados al utilitarismo comienzan a tener un ánimo más bien secularista.
ONTOLOGÍA Y ANTROPOLOGÍA. Hay tres posibles posturas ontológicas (que a su El ánimo secularizador es uno de los elementos que aglutina bajo el rubro de iusnaturalismos
vez se reflejan en la antropología filosófica), las dos posturas que aparecen en el cuadro, el dua- modernos a corrientes que pueden ser muy diferentes en cuestiones filosóficas. En el S. XX el
lismo y el monismo fisicalista (o naturalismo), y una que no aparece, el monismo animista secularismo se radicalizó y se convirtió en secularismo fundamentalista, religiófóbico o
(la realidad es solamente espiritual).36 Los iuspositivismos incluyentes y varios de los iusna- anti-religioso. Los iuspositivismos comtianos, con su fisicalismo y subjetivismo, son ne-
turalismos modernos (los contemporáneos), no son explícitos o claros (quizá intencionalmen- cesariamente secularistas fundamentalistas o religiofóbicos. El ánimo secularista es quizá
te) en cuanto a qué tesis ontológica y antropológica suscriben. Por su parte, el positivismo lo que motiva a algunos iuspositivistas incluyentes contemporáneos a rechazar el compartir
comtiano es explícito en su desprecio por la filosofía (por ser “metafísica” y no “científica”). nomenclatura con los iusnaturalistas, aunque tengan mucho más en común con ellos que con
Así, los iuspositivistas de influencia comtiana tienden a ser meramente juristas y no filósofos, los iuspositivismos de influencia comtiana. Los iusnaturalismos clásicos y el iusnaturalis-
y su programa no es el de una filosofía del derecho que dilucide los elementos filosóficos del de- mo neo-tomista, ambos dualistas y objetivistas, son las más incompatibles con el secularis-
recho y los relacione con un sistema filosófico más amplio sino meramente el de una teoría del mo fundamentalista,40 aunque no con un ánimo meramente secularizador o laicizante.
derecho.37 Obviamente es inevitable que hagan filosofía y que su teoría del derecho sea el pro- METAÉTICA. De las tesis estrictamente filosóficas ésta es la más importante para la iusfi-
ducto de una filosofía. En muchos de los iusnaturalistas modernos contemporáneos, aun- losofía. Aunque existe una variedad de tesis metaéticas,41 las escuelas iusfilosóficas aquí compa-
que sí son filósofos, el ánimo secularizador los inhibe de entrar francamente en temas que han radas representan solamente tres opciones. La primera y principal división en metaética entre
sido tratados no solo por la filosofía sino también por la teología. De hecho, la cosmovisión de las escuelas comparadas se da entre dos clases de objetivismo y el subjetivismo. En esta tesis,
los primeros iusnaturalistas modernos era, grosso modo, la de los clásicos y medievales, pero con crucial para la iusfilosofía, los iuspositivismos incluyentes coinciden con los iusnaturalismos
los ajustes necesarios en el lenguaje y los temas tratados a fin evitar sectarismos eclesiásticos.38 neo-tomista y modernos en sostener alguna modalidad de objetivismo naturalista.42 Por lo
Es decir, eran laicizantes o secularizadores pero no secularistas. Por último, la postura ontoló- tanto, los iuspositivismos incluyentes están muchísimo más cerca de dichos iusnaturalismos
gica más congruente con la existencia de la justicia, aun reducida a naturalismo ético, es el dua- que de los iuspositivismos de influencia comtiana que son subjetivistas (ver n. 16). En los
lismo. Dicho sea de paso que, al aceptar la existencia de la justicia, los iuspositivismos inclu- diferentes iusnaturalismos, lo que cada escuela entiende por ley natural está relacionado con su
yentes están más cerca de los iusnaturalismos que de los iuspositivismos comtianos. tesis metaética. Para los iusnaturalismos clásicos, la ley natural son los primeros principios
EPISTEMOLOGÍA. Existe una correlación necesaria entre ontología, epistemología y me- de la razón práctica o sentido moral natural43 (ver nn. 1 y 13). Son los principios que “diri-
taética, al menos si una corriente de pensamiento busca ser racionalmente coherente. Hay dos gen la elección y la acción humanas hacia objetivos inteligibles… bienes humanos básicos, que
epistemologías básicas, racionalismo y empirismo.39 El empirismo positivista o cientista es la como aspectos intrínsecos del bienestar humano y de su plena realización, constituyen las razo-
tesis fundamental del positivismo puro (realismo) y del kelsenianismo y la causa de su on- nes para la acción y cuya inteligibilidad, como razones, no depende de otras razones más funda-
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mentales (o de motivos sub-racionales tales como el deseo de satisfacciones emocionales) para una reinserción velada del deber ser. Por eso Ross califica al kelsenianismo como cuasiposi-
las cuales esas razones serían meros medios”44 Los iusnaturalismos neo-tomista y modernos tivismo o iusnaturalismo encubierto. Los diversos iusnaturalismos distinguen entre validez
son modalidades de naturalismo ético que reducen el deber ser al ser, cometiendo así la falacia formal (lo que hace formalmente positivo al derecho) y validez moral (lo que obliga moralmente
naturalista (ver n. 14); el neo-tomista deriva el deber ser de “los hechos de la naturaleza humana” a observar el derecho positivo). También en esta tesis los iuspositivismos incluyentes coinci-
(ver n. 2); y los modernos lo derivan de la naturaleza en general (ver n. 3). Dicho sea de paso, den con los iusnaturalismos y se apartan de los iuspositivismos comtianos. Así lo explica
que clasificar las teorías del mandato divino como iusnaturalismos (como lo hacen algunos Finnis: “El significado de ‘una ley injusta no es ley’ es esencialmente idéntico a lo que dice aquí
iuspositivistas)45 es un error. Las teorías del mandato divino reducen el deber ser a un ser, Hart: ‘Esto es ley pero es demasiado inicuo para ser aplicado u obedecido’50 (o usado como de-
“la voluntad de Dios.” Así, toda teoría del mandato divino es una forma de naturalismo fensa)... ‘Lex iniusta non est lex’... reconoce, en las primeras palabras, que lo que está a discusión es
ético, y una modalidad de iuspositivismo, e incurre en la falacia naturalista (ver nn. 14 y 47). en ciertos aspectos importantes —quizá normalmente y presumiblemente en un sentido decisi-
RAZÓN o VOLUNTAD. Estrechamente vinculada con la metaética, esta tesis se refiere a vo— una ley, pero luego al retirar o negar de ese predicado afirma que, puesto que la justicia es la
la cuestión de si el deber ser corresponde la razón o a la voluntad; y si es a la razón, si es a la razón de ser de tener y respetar el derecho en absoluto, la deficiencia de esta ley en particular la
razón teórica o a la razón práctica. Para D’Entrevés, éste es uno de los factores (más que el priva de la importancia decisiva que todo derecho pretende tener. Es por lo tanto derecho
ánimo secularizador) que producen la ruptura de las filosofías morales y jurídicas modernas con solamente en un sentido que tendría que ser juzgado —especialmente cuando el derecho es
el concepto de ley natural generando como resultado los diversos iuspositivismos modernos.46 considerado, como lo hace Hart mismo, como una clase de razón o de pretendida razón para la
Para los iusnaturalismos (hasta la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de Francia) el acción— como estando en un sentido distorsionado y secundario, un sentido no central.”51
deber corresponde a la razón (teórica o práctica, dependiendo de la escuela), en tanto que para
los iuspositivismos en general corresponde a la voluntad. Los iusnaturalismos modernos 1 En los iusnaturalismos clásicos, “natural” se refiere a la distinción que hacían los presocráticos entre lo
posteriores a la Revolución Francesa son, en algún sentido en esta tesis, iuspositivismos inclu- racional y permanente (physis) y lo humano y convencional (nomos), como costumbres y leyes positivas (ver
yentes, pues ya para ellos la “ley natural” se deriva o deduce de “la voluntad general.” Siguen Stephen Buckle, “Natural Law,” en Peter Singer, ed., A Companion to Ethics (Blackwell, 1993), p. 161; y
Gordon H. Clark, Thales to Dewey, 2nd ed. (The Trinity Foundation, 1989), p. 48; y A. P. d’Entrèves, Natural
usando el lenguaje de “ley natural” porque para ellos la validez de dicha voluntad se deriva a su
Law, 2nd ed. (Hutchinson University Library, 1970), p. 27(ediciones en inglés y español del libro de
vez de los “derechos naturales” de libertad individual e igualdad que deducen de “la naturaleza.” D’Entrèves están en la biblioteca de la ELD). En esta clasificación el universo físico, el cosmos, también era
Esta tesis también permite ver por qué las teorías del mandato divino son modalidades de considerado physis, por ser permanente y manifestar un diseño racional, pero physis no era igual a cosmos en
iuspositivismo, pues en ellas el deber ser es la voluntad de Dios y, a menudo, como dicha ley esta clasificación. La razón teórica y la razón práctica, la ley natural, son physis y no pertenecen al cosmos ni se
está “puesta” en un código revelado.47 Para el iusnaturalismo neo-tomista, ver n. 3. derivan de él. Para una exposición contemporánea del iusnaturalismo clásico ver John Finnis, “Natural
TESIS JURÍDICA O CONCEPTO DEL DERECHO. Esta tesis versa sobre la relación Law: The Classical Tradition,” en The Oxford Handbook of Juris-prudence and Philosophy of Law (Oxford
entre el deber ser (o “ley natural”) y el derecho positivo. También es llamada tesis de conexión University Press, 2002), Cap. 1, también publicado como “A Grand Tour of Legal Theory,” en John
o separación (Robert Alexy) o tesis relacional de la ley natural (Michael S. Moore), entre Finnis, Philosophy of Law – Collected Essays: Volume IV (Oxford University Press, 2011), Cap. 5; y
Robert P. George, In Defense of Natural Law (Oxford University Press, 1999).
otros nombres.”48 Para los iuspositivismos de influencia comtiana (kelsenianismo y realis- 2 Para el iusnaturalismo neo-tomista “natural” significa deducido por la razón teórica de los hechos meta-
mo), que niegan la ley natural, esta tesis versa sobre el concepto del derecho, pues el único dere- físicos de la naturaleza humana, a la luz de la teología católicorromana. Surgió hasta el S. XIX atendiendo al
cho es el positivo y su concepto no debe incluir ninguna referencia al deber ser/justicia/ley na- llamado de la encíclica papal Aeterni patris de León III en 1879 (ver http://www.nlnrac.org/contemporary).
tural. El realismo escandinavo es el más congruente con esta tesis y elimina de su concepto Es una innovación expresamente confesional-religiosa (católicorromana) que toma la epistemología aristoté-
del derecho todo deber ser, incluyendo el concepto de validez: el derecho es lo que de hecho una lico-tomista del ámbito del ser y la aplica al deber ser, incurriendo así en la falacia naturalista (ver n. 14) y
sociedad observa como norma. Todos los iusnaturalismos siguen (con matices) la tesis del apartándose de la filosofía moral de Aristóteles y Aquino (ver Robert P. George, “Ley natural y naturaleza
humana,” Boletín Mexicano de Derecho Comparado, XXXVII, núm. 110, mayo-agosto 2004; pp. 597-610).
iusnaturalismo clásico expresada en la proposición “alguna relación existe entre derecho posi- 3 Siguiendo a Samuel Pufendorf (1632-1694), algunos ubican a Hugo Grocio (1583-1645) como el iniciador
tivo y deber ser/justicia/equidad” (ver n. 18). Es “una visión del derecho… no meramente co- del iusnaturalismo moderno, pero Grocio es iusnaturalista clásico (ver n. 23). Tanto el iusnaturalismo
mo algo que gobierna, sino también como algo que es gobernado.”49 Los iuspositivismos in- moderno como el iuspositivismo pre-comtiano fueron aplicaciones de diversas facetas del pensamiento de
cluyentes siguen tesis ambiguas o híbridas que enfatizan que el derecho positivo debe definirse Thomas Hobbes (ver Robert P. Kraynak, “Thomas Hobbes: From Classical Natural Law to Modern Natural
en términos formales sin negar que tiene alguna relación con el deber ser/justicia/ley natural. Rights,” en: http://www.nlnrac.org/earlymodern/hobbes). Hobbes (1588-1679) repudió el iusnaturalismo
VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO. Para los kelsenianos es derecho positivo el clásico (ibid.), para él “Jus Naturale es la Libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder, como él
que cumple con los requisitos formales de validez. El realismo escandinavo ve ahí, con razón, mismo quiera, para la preservación de su propia Naturaleza; es decir, de su propia vida, y consecuentemente,

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de hacer cualquier cosa, que en su propio Juicio y Razón conciba que son los medios más aptos para tal fin” 1999), Cap. 2; James W. Sire, The Universe Next Door. A Basic Worldview Catalog, 5ª ed. (InterVarsity, 2009),
(Thomas Hobbes, Leviathan, ed. R. Tuck (Cambridge University Press, 1991), p. 91; citado en Knud Cap. 4; ídem., El universo de al lado (Desafío, 2005), Cap. 4. (estos libros están en la biblioteca de la ELD). Para
Haakonssen, Natural Law and Moral Philosophy: From Grotius to the Scottish Enlightenment (Cambridge University una refutación en español del naturalismo, ver Alvin Plantinga, “¿Naturalismo metodológico?”
Press, 1996), p. 31). No obstante, “En los siglos 17 y 18, Hobbes era visto como uno de los fundadores del (http://espanol.leaderu.com/docs/apologetica/naturmetodol.html).
moderno derecho natural” (Knud Haakonssen, “Early Modern Natural Law Theories,” en George Duke & 9 Las palabras “racional,” “racionalista,” y “razón” son multívocas. Aquí racionalismo se usa como un

Robert P. George, The Cambridge Companion to Natural Law Jurisprudence (Cambridge University concepto técnico restringido al tipo de epistemología, concretamente a la tesis “algún conocimiento se
Press, 2017); p. 83 (este libro se encuentra en la biblioteca de la ELD). Pufendorf desarrolló su pensamiento adquiere por la experiencia sensorial y otro es innato” (ver Nash, op. cit.). Para una exposición y defensa
en oposición a una variedad de escepticismo moral que se había desarrollado al interior del luteranismo como contemporánea del conocimiento innato, ver Alvin Plantinga, Warrant and Proper Function (Oxford University
resultado de aislar algunas tesis teológicas e inflar otras para rechazar la ley natural y aceptar únicamente la Press, 1993) Cap. 6. Es pertinente aclarar que Aristóteles y Aquino eran empiristas (aunque no fisicalistas
religión revelada. Tomando las mismas premisas teológicas, “vio la posibilidad de desarrollar [la ley natural] sino metafísicos) en el ámbito del ser pero racionalistas en cuanto al deber ser.
como una completa ‘ciencia de la moral,’ claramente separada de la teología moral y análoga a la nueva ciencia 10 Según la epistemología aristotélico-tomista, todo conocimiento se adquiere por la experiencia sensorial,

deductiva. Esta insistencia en el carácter científico de la ley natural, [fue] inspirada por el Cartesianismo y por incluyendo la “naturaleza” o “esencia” (metafísica) de las cosas.
Hobbes… (Haakonssen, Natural…, op. cit., p. 37). Para esta escuela, “natural” significa derivado de la 11 La mayoría de los primeros iusnaturalistas modernos (e.g., Descartes, Pufendorf, Leibnitz) son

naturaleza, del cosmos en general. “La teoría del derecho natural es un modo de pensar sistemático acerca racionalistas epistemológicos. Hobbes es empirista; Locke es ambiguo, es inconsistente en su
de las conexiones entre el orden cósmico, la moral, y el derecho…” (Brian Bix, “Natural Law: The empirismo. Eventualmente los iusnaturalismos modernos adoptaron sin reservas el empirismo.
Modern Theory,” en The Oxford …, op. cit., p. 61; ver también, pp. 64-6). El iusnaturalismo moderno 12 El empirismo cientista, también llamado cientismo, cientificismo o imperialismo científico, es lo que

resurgió tras la 2ª Guerra Mundial “en reacción al positivismo jurídico” (ibid., p. 63). en su tiempo se llamó positivismo (en su sentido comtiano). El cientismo es una modalidad extrema de
4 Aquí se usa esta nomenclatura como una categoría amplia, más allá de los límites que quienes la han empirismo según la cual el “conocimiento científico” que concuerde con el fisicalismo/naturalismo es el
adoptado en la época contemporánea le han dado. Bajo este rubro, entonces, entran también autores y único conocimiento (ver Alejandro Moreno Morrison, La objetividad del deber ser: Reflexiones en
corrientes filosóficas que estuvieron en boga antes del “conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho respuesta a la tesis subjetivista del positivismo jurídico (tesis profesional para la Escuela Libre de
natural.” Los autores que adoptan esta postura en nuestros tiempos tienden a usar el concepto “positivo” Derecho, 1998), Cap. I; Ian Hutchinson, Monopolizing Knowledge (Fias Publishing, 2011); Moreland, op. cit., pp.
más en el sentido usado primeramente por el iusnaturalismo clásico comenzando con los glosadores, de 197-200; Nash, op. cit., Cap. 2; y Philip E. Johnson, Reason in the Balance: The Case against Naturalism in Science,
quienes lo tomó Aquino (ver John Finnis, “The Truth in Legal Positivism,” en Philosophy…, op. cit.; Law & Education (InterVarsity, 1998; este libro está en la biblioteca de la ELD).
Cap. 7), es decir, para referirse a “lo que está puesto,” y no en el sentido comtiano cientista fisicalista. Hay, 13 El deber ser es una categoría racional y objetiva correspondiente a la razón práctica, no dependiente ni

por supuesto, diferencias de grado y matices autores. derivada ni reducible al ser de la razón teórica. Las semillas del conocimiento práctico, los primeros
5 Los autores en esta categoría tienen la intención de ser plenamente positivistas, en el sentido comtiano, principios de la razón práctica (o sentido moral), son innatos como lo son también los primeros
pero no lo hacen consistentemente. Por ello los realistas escandinavos se refieren al kelsenianismo como principios de la razón teórica (ver William P. Alston & Richard Brandt, The Problems of Philosophy (Allyn &
“cuasi positivismo” (Alf Ross, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el Bacon, 1967), pp. 124-5; Thomas Reid, Essays on the Active Powers of Man, Essay Three, Part III, Chs.
derecho natural,” en El concepto de validez y otros ensayos (Fontamara, 1991), pp. 9-46). 5-7 (disponible en: http://www.earlymoderntexts.com/authors/reid); C. S. Lewis, La abolición del
6 Aunque son llamados por terceros “realistas escandinavos,” esta escuela es la aplicación más pura y hombre (varias eds.); John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford University Press,
consistente del positivismo comtiano al derecho, por lo que ellos se llaman a sí mismos iuspositivistas, 1980),Caps. III-IV; ídem., Reason in Action – Collected Essays: Volume 1 (Oxford University Press, 2011);
entendiendo el concepto como contrario a cualquier acercamiento que no satisfaga las demandas estrictas del Robert P. George, “Derecho natural y derecho positivo,” en Persona y Derecho 39 (1988), pp. 119-236 (tr.,
cientismo y del monismo fisicalista o naturalismo. de George, In Defense…, op. cit., Cap. 5; y Moreland, op.cit., p. 112).
7 Según el dualismo, existen dos tipos de sustancias, el universo físico y el ámbito no-físico al que pertenecen, 14 El deber ser es objetivo pero se deduce del ser, de los hechos de la naturaleza. Esta postura se conoce

entre otras entidades, las mentes (la psyche humana y Dios) y la razón (teórica y práctica). En la antropología también como naturalismo ético e incurre en la falacia naturalista. Dicha falacia fue primeramente enuncia-
dualista, el ser humano es una unidad psicosomática, es decir, cuerpo físico y psyche. Obviamente el da con ese nombre por George Edward Moore en su libro Principia Ethica (Cambridge University Press, 1903).
dualismo también da cabida a la existencia de Dios, lo que suscita la fobia del secularismo y hace más Para una explicación de la falacia naturalista ver Julia Tanner, “The Naturalistic Fallacy,” Richmond Journal of
atractivo al monismo fisicalista o naturalismo. Para una breve defensa contemporánea y accesible del Philosophy 13, autumn 2006. Para la posición del iusnaturalismo clásico contra “La inferencia ilícita de he-
dualismo, ver J. P. Moreland, Scaling the Secular City (Baker, 1987), pp. 77-90 (este libro se encuentra en chos a normas,” ver Finnis, Natural…, op. cit., pp. 33-48; y C. S. Lewis, La abolición del hombre, Cap. 2.
la biblioteca de la ELD). Para una exposición y defensa más amplios del dualismo antropológico ver 15 Aunque quizá exista alguna excepción, y aunque sus representantes generalmente son inexplícitos a este

Mortimer J. Adler, Intellect: Mind over Matter (Macmillan, 1990). respecto, es más acorde con los iuspositivismos incluyentes que rechacen el objetivismo no-naturalista y
8 Según el fisicalismo o naturalismo, nada existe fuera del mecanismo del universo físico y el ser humano es que suscriban en cambio alguna forma de naturalismo ético, dependiendo de cada autor o escuela la modali-
solamente cuerpo; la psyche es reducida a un fenómeno corporal, fisiológico, que forma parte del mecanismo dad de naturalismo ético. E.g., el utilitarismo es una modalidad de naturalismo ético (objetivismo natura-
del universo físico (ver Moreland, op. cit., pp. 90-103). Para una explicación y análisis del naturalismo lista) y a la vez una modalidad de iuspositivismo incluyente (ver n. 30). Hobbes es subjetivista (ver John
(monismo fisicalista), ver Ronald H. Nash, Life’s Ultimate Questions. An Introduction to Philosophy (Zondervan, Finnis, “On the Incoherence of Legal Positivism,” Notre Dame Law Review 75, Aug. 2000, p. 1599).
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16 El subjetivismo niega la existencia de la razón práctica y por lo tanto los primeros principios del deber ser buscar y alcanzar esta equidad natural” (ibid., p. 144, Cap. XXI, 30). Para una presentación en español de
o ley natural. Consiguientemente, para el subjetivismo el deber ser es un ser, un fenómeno físico (natural) Altusio, ver José Luis Soberanes Fernández, Sobre el origen de las declaraciones de derechos humanos (UNAM, 2009),
explicable como parte del mecanismo del universo (ver Moreno Morrison, op. cit., Cap. II). Por lo tanto, el pp. 81-96 (http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2698). Para Soberanes, siguiendo un criterio
subjetivismo comete (inversamente) la falacia naturalista. cronológico, Altusio es iusnaturalista moderno, pero su pensamiento es el del iusnaturalismo clásico.
17 Ver Haakonssen, Natural…, op. cit., p. 22: “Grocio y Locke ciertamente aceptaron el punto de vista de que 23 Grocio era un teísta cristiano (protestante arminiano) cuya iusfilosofía no era moderna sino clásica-

la esencia de la ley no es la voluntad sino la razón.” Para los iusnaturalismos modernos en general, ver medieval. Ver D’Entrèves, op. cit., pp. 53-56; Oliver O’Donovan & Joan Lockwood O’Donovan, From
Finnis, “On the Incoherence…,” op. cit., p. 1598. Irenaeus to Grotius. A Sourcebook in Christian Political Thought (Eerdmans, 1999), pp. 787-792; Heinrich A. Rom-
18 Finnis, “On the Incoherence…,” op. cit., pp. 1597-1611; Natural…, op. cit., Cap. I; “Describing Law men, The Natural Law. A Study in Legal and Social History and Philosophy (Liberty Fund, 1998), pp. 62-66 (dis-
Normatively,” en Finnis, Philosophy…, op. cit., Ch. 1; y Robert Alexy, “Sobre las relaciones necesarias ponible en: http://oll.libertyfund.org/titles/rommen-the-natural-law-a-study-in-legal-and-social-history-and-
entre el derecho y la moral,” en Derecho y razón práctica (Fontamara, 1993), pp. 37-58. philosophy); Haakonssen, Natural…, op. cit., pp. 26-30; y Finnis, “On the Incoherence…,” op. cit., p. 1598.
19 No obstante, el kelsenianismo no logra evitar hacer uso del deber ser y de las valoraciones (e.g., en su 24 Ver Samuel Rutherford, Lex, rex, or the Law and the Prince (London, 1644); disponible en:

definición de los conceptos jurídicos fundamentales, y en su concepto de validez). http://www.portagepub.com/dl/caa/sr-lexrex17.pdf; y Alejandro Moreno Morrison, “La ley natural en el
20 Ver Finnis, Natural…, op. cit., pp. 351 y 363-366 (Cap. XII, 1ª p., y apartado 4). Ver también nn. 50 y 51. libro Lex, rex de Samuel Rutherford,” en: https://reformapresbimex.wordpress.com/2016/10/04/la-ley-
21 Ver D’Entrèves, op. cit., Cap. 4. natural-en-el-libro-lex-rex-de-samuel-rutherford/.
22 El filósofo, teólogo y estadista Reformado (“calvinista”) alemán, Johannes Althusius (1557-1638), fue 25 Ver Haakonssen, Natural…, op. cit., pp. 24-25.

coetáneo de Grocio (aunque un poco mayor). Escribió varios libros de derecho, pero el más conocido hoy en 26 Hart se clasifica a sí mismo como iuspositivista pero no suscribe ni el subjetivismo, ni la tesis de la

día es Politica methodice digesta (publicada en español como Juan Altusio, Política metódicamente separación, ni ninguna de las dos tesis de validez de los iuspositivismos de influencia comtiana. En ética,
concebida e ilustrada con ejemplos sagrados y profanos (Centro de Estudios Constitucionales, 1990); Hart es primordialmente utilitarista, variedad de naturalismo ético asociada con los iusnaturalismos mo-
este libro está en la biblioteca de la ELD). Politica fue una de las fuentes de Samuel Rutherford en su Lex, dernos), y al menos en un ensayo parece adoptar una postura más explícitamente iusnaturalista moderna
rex (ver n. 24) y de los pactantes escoceses en su rebelión contra los reyes Carlos I y Carlos II de Inglaterra. respecto del “derecho a la libertad” y al principio de igualdad (ver H. L. A. Hart, “Are There Any Natural
Tanto Rutherford como la rebelión pactante fueron fuentes del movimiento de independencia de los Estados Rights?,” The Philosophical Review, 64, 2, Apr. 1955; pp. 175-191). En dicho ensayo, Hart suscribe una tesis
Unidos de América (ver Moreno Morrison, La objetividad…, op. cit., pp. 231-239; este fragmento también relacional o de conexión entre el derecho y la moral propia de todos los iusnaturalismos: “…existe una
está disponible en: https://reformapresbimex.wordpress.com/2016/07/04/influencia-del-calvinismo-y-del- conexión íntima entre los dos [derechos morales y legales]… No es meramente el que, de hecho, los hombres
puritanismo-en-el-pensamiento-politico-de-las-trece-colonias-britanicas-en-america/). A continuación, hablan de sus derechos morales principalmente cuando están abogando por su incorporación en el sistema le-
algunos fragmentos que muestran el iusnaturalismo clásico de Altusio, si bien con un matiz más político (y gal, sino que el concepto de un derecho pertenece a esa rama de la moralidad que está específicamente intere-
liberal clásico en ello) que jurídico. “¿Debería aquél de quién se dice tiene el supremo poder subordinar su sada en determina cuándo puede la libertad de una persona ser limitada por otra y así determinar qué acciones
imperio y alto oficio a la ley civil también? Bodin dice que no, y muchos otros concuerdan con él. A juicio de pueden apropiadamente ser hechas materia de reglas legales coercitivas. Las palabras “droit,” “diritto,” y
estos hombres hay poder supremo por encima de la ley y no limitado a ésta. Este es un juicio que yo no “Recht,” usadas por los juristas continentales… distinguen de hecho un área de la moralidad (la moralidad de la
sostendría. Liberar al poder de la ley civil es soltarlo en cierto grado de los lazos de la lex naturalis et divina. ley) que tiene características especiales. Se ocupa de los conceptos de justicia, equidad, derecho, y obligacio-
Pues no hay ley civil, ni puede haber alguna, en la que algo de la inmutable equidad natural y divina no haya nes…” (ibid., pp. 177-178). Ver también n. 51; y D’Entrèves, op. cit., pp. 185-203 (ensayo adicional C).
sido mezclada. Si se aparta por completo del jus naturale et divinum, no ha de ser llamada ley. Es enteramente 27 Ver Eric Gregory, “Before the Original Position: The Neo-Orthodox Theology of the Young Rawls,” en

indigna de este nombre, y no puede obligar a nadie contra la equidad natural y divina. Por lo tanto, si una ley Journal of Religious Ethics, 35, 2, 2007, pp. 179-206; y Peter Berkowitz, “John Rawls and the Liberal Faith,” en
civil general promulgada por un príncipe es buena y justa, ¿quién puede liberarlo de las obligaciones de esa The Wilson Quarterly, 26, 2, Spring, 2002, pp. 60-69.
ley?” (Johannes Althusius, Politica. An Abridged Translation of Politics Methodically Set Forth and 28 Ver D’Entrèves, op. cit., pp. 69-72. Estas corrientes teológicas suscribían alguna modalidad de teoría del

Illustrated with Sacred and Profane Examples (Liberty Fund, 1995), Cap. IX, 21; disponible en: mandato divino que reduce el deber ser a un ser, “lo que es la voluntad de Dios” (ver n. 47).
http://oll.libertyfund.org/titles/althusius-politica). “Si un pueblo es conquistado en guerra, puesto bajo yugo, 29 Ver D’Entrèves, op. cit., pp. 122-124. “Y primero es manifiesto que el derecho en general no es consejo

y recibido dentro de la sociedad de un estado por el pueblo victorioso, entonces también usa el mismo sino mandamiento, no un mandamiento de cualquier hombre a cualquier hombre, sino solamente de aquél
derecho que el conquistador. Y si por casualidad el pueblo ha consentido a condiciones perversas cuyo mandamiento es dirigido a uno formalmente obligado a obedecerlo” (Hobbes, op. cit., Cap. 26).
constreñido por temor excesivo, éstas han de ser consideradas inválidas. Pero si estas condiciones son severas 30 El utilitarismo como tal no es una escuela iusfilosófica sino de filosofía moral. Jeremy Bentham

pero no repugnantes al jus naturale, deben ser observadas” (ibid., p. 119, Cap. XVII, 124). “La lex propia es la (fundador del utilitarismo secularista) lo enlaza con su versión de iuspositivismo, que es, por cierto, anterior
ley que ha sido redactada y establecida por el magistrado sobre la base de la lex communis y conforme con la a, e independiente de, la filosofía comtiana. Las dos tesis que hacen a Bentham iuspositivista son la tesis
naturaleza, utilidad, condición y otras circunstancias especiales de su país. Indica los usos, medios y maneras jurídica (o concepto de derecho) y la tesis de la validez del derecho positivo. Bentham desarrolló
peculiares mediante los cuales la equidad natural entre los hombres puede ser promovida, observada, y originalmente su versión secularista de utilitarismo como una reacción conservadora contra el
cultivada en un estado dado. Por lo tanto, la lex propia no es otra cosa que la práctica de este común jus iusnaturalismo clásico de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, con el fin de refutar
naturale adaptado a una polis en particular. Indica cómo los ciudadanos individuales de un estado dado pueden el derecho de las colonias británicas en América a rebelarse. Después de Bentham, el utilitarismo cedió
A L E J A N D R O M O R E N O M O R R I S O N – F I L O S O F Í A D E L D E R E C H O ( E S C U E L A L I B R E D E D E R E C H O – 3°A – 26 D E F E B R E R O D E 2018)
COM PAR AC IÓN DE TESIS FILOSÓFIC AS Y IUSFILOSÓFIC AS FUND AM ENT ALES DE IUSN ATUR AL ISM OS Y IUSPOSITIV ISMOS

terreno en dichas tesis hasta llegar a una posición semejante a las de algunos iusnaturalismos modernos. En 40 Una de las principales razones (si no la principal) del rechazo del secularismo a cualquier iusnaturalismo
todo lo demás, como filosofía moral, el utilitarismo es una variedad de naturalismo ético y por lo tanto es que la admisión franca de la existencia de la justicia (sin reduccionismos) contradice al fisicalismo e insinúa
puede considerarse una modalidad de iusnaturalismo moderno. El utilitarismo fue desarrollado poco la existencia de un Dios personal como el de las religiones judeocristianas. Dicho rechazo no es la conclusión
antes de Bentham por el filósofo inglés y teólogo anglicano de finales del S. XVIII William Paley. Paley de un razonamiento sino la premisa de su filosofía y agenda. En palabras del filósofo ateo Thomas Nagel:
negaba la existencia del sentido moral natural y fundamentó su filosofía moral y política en el principio de “No es nada más que no crea en Dios, y que naturalmente, espero estar en lo cierto en mi creencia. ¡Es que
utilidad, el cual deducía del diseño inteligente y benevolente observable en la naturaleza mediante el cual el espero que no haya Dios! No quiero que haya un Dios; no quiero que el universo sea así” (The Last Word
Creador manifiesta que su voluntad es la felicidad humana. Para Paley, lo bueno es la voluntad de Dios, que (Oxford University Press, 1997); citado en Alister McGrath, “Is God a Figment of Our Imagination? On
a su vez es la felicidad humana (ver William Paley, The Principles of Moral & Political Philosophy Certainty, Scepticism and the Limits of Proof,” en:
(1785), Book I, Ch. 1). El utilitarismo de Paley es, por lo tanto, una variedad naturalismo ético y de http://www.abc.net.au/religion/articles/2017/09/25/4739706.htm).
iusnaturalismo moderno. Similarmente, en su filosofía moral, John Austin sostenía simultáneamente el 41 Ver Moreland, op. cit., pp. 108-113.

utilitarismo y la teoría del mandato divino (ver Finnis, “On the Incoherence…,” op. cit., p. 1597). 42 Ver Finnis, Natural…, op. cit., pp. 23-25.
31 Ver Platón, Minos; Samuel Enoch Stumpf, Socrates to Sartre: A History of Philosophy, 6th ed. (McGraw-Hill, 43 La noción de sentidos no corporales es usado, entre otros, por Sócrates-Platón, Agustín y Reid (op. cit.).

1999), p. 30; y Clark, op. cit., pp. 48 y 50. 44 George, “Derecho natural…,” op. cit., p. 1.; e ídem, In Defense…, op. cit., p. 83.
32 Ver Rommen, op. cit., p. 18. Carnéades (ca. 215-125 a. C.) fue un filósofo griego escéptico y relativista que 45 Ver Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (2ª ed., México: UNAM, 1986, p. 91; idem, ¿Qué es la

dirigió la Academia Nueva en Atenas y rechazó la teoría del derecho natural de los estoicos romanos. justicia?, 4ª ed. (Fontamara, 1994), pp. 70-71; Alf Ross, On Law and Justice (University of California Press,
33 Amigo de Cicerón con quien dialoga en De legibus, donde Atticus representa la posición “popular” 1959), p. 62; y Norbert Hoester, “Ética jurídica sin metafísica,” en Ernesto Garzón Valdés, Derecho y
según la cual la ley se restringe al derecho positivo (Cicerón, De legibus, I, v-vi). filosofía, 2ª ed. (Fontamara, 1993), p. 116.
34 Ver Andrei Marmor, “Exclusive Legal Positivism,” en The Oxford…, op. cit., Cap. 3. 46 Ver D’Entrèves, op. cit., pp. 122-130. Para D’Entrèves, es el cambio de la razón a la voluntad lo que marca
35 Es decir, que aplica la filosofía positivista asociada con August Comte (1798-1857). (con Hobbes) el inicio de los iuspositivismos modernos (ibid., pp. 122-124, 126).
36 El monismo animista es la cosmovisión de las religiones politeístas y panteístas. Representantes 47 La idea de que el deber ser se reduce en última instancia al ser de “lo que es voluntad de Dios” fue

contemporáneos del animismo son, entre otros, el hinduismo, el budismo, y la Nueva Era. En la filosofía sostenida por los nominalistas medievales y rechazada por la mayoría de la cristiandad. Tras la Reforma fue
positivista dicho monismo animista corresponde al estadío “teológico.” Algunos iuspositivistas cometen el retomada por algunas modalidades de pietismo, de donde Kant tomó la idea de que el deber ser corresponde
error de calificar a los iusnaturalismos como “teológicos” en la taxonomía comtiana. a la voluntad y no a la razón. La recepción de este cambio en el derecho dio lugar a las primeras variedades
37 En palabras del “2°” Gustav Radbruch: “En la época del predominio de las ciencias naturales, en la época de iuspositivismo que, siendo anteriores a la filosofía positivista, son incluyentes (ver nn. 19 y 31). Dicha
del positivismo, asignábase a la filosofía, por tanto, la misión de armonizar en un sistema único y exento de idea kantiana de que el deber ser corresponde a la voluntad fue abrazada sin reservas por el iuspositivismo
contradicciones los últimos conocimientos de las ciencias empíricas. De aquí que la teoría general del kelseniano (ver Hoester, op. cit., pp. 114-115; Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?, 4ª ed. (Fontamara, 1994),
Derecho, la historia universal del Derecho, y la sociología jurídica pasaran por ser, a la sazón, las llamadas a pp. 20, 70-71; idem, “¿Por qué obedecer al Derecho?,” en ¿Qué es justicia? (Planeta-De Agostini, 1993),
sustituir a la filosofía, cuando no se las consideraba la filosofía misma” (Introducción a la filosofía del derecho pp. 184-185; idem, Teoría general de las normas (Trillas, 1994), p. 81), pero para el kelsenianismo la volun-
(Fondo de Cultura Económica, 1951), p. 23). tad no es libre sino que forma parte del mecanismo del universo físico, está determinada por intereses subjeti-
38 El programa de los primeros iusnaturalistas modernos, como Hobbes, Pufendorf, Leibnitz y Locke, vos, por lo que el deber ser es subjetivo, irracional. “[La] posición final [de Kelsen]… fue una de completo
era secularizador o laicizante pero no secularista. Eran tan cristianos como los iusnaturalistas medievales escepticismo moral o un voluntarismo moral indisoluble: las normas morales no podían ser otra cosa sino los
pero protestantes. Su ánimo secularizador o laicizante no emanaba del escepticismo, agnosticismo o ateísmo mandamientos de Dios, si es que lo hay. Estas posiciones finales… son la consumación… también de cada
sino de consideraciones prácticas derivadas del nuevo contexto político-religioso en el que trabajaron. “En la teoría previa que dio por sentado que el derecho y su obligatoriedad son y tiene que ser el producto de la
perspectiva más general, la pérdida de la unidad cristiana y el subsecuente conflicto religioso era un acicate voluntad y el poder coercitivo de un superior” (Finnis, “On the Incoherence…,” op. cit., p. 1598).
importante para la búsqueda de una comunidad de valores que no dependiera de ninguna confesión religiosa 48 Alexy, op. cit.; y Michael S. Moore, “Law as Justice,” en Ellen Frankel Paul, Fred D. Miller, Jr., Jeffrey Paul,

en particular. Esto a menudo ha llevado la caracterización del iusnaturalismo moderno temprano como Natural Law and Modern Moral Philosophy (Cambridge University Press, 2001), p. 115. Ver también Bix, op. cit.,
‘secular’, pero esta es una simplificación engañosa en la medida en que casi todas las teorías en cuestión p. 63. Alexy también se refiere a ésta como la “tesis de la doble naturaleza,” compuesta de la dimensión
permanecieron dentro de algún tipo de marco religioso… Además de la desunión al interior del cristianismo, factual y la dimensión ideal del derecho (Robert Alexy, “The Ideal Dimensions of Law,” en Duke &
los crecientes contactos comerciales y coloniales con partes del mundo fuera de la órbita cristiana hizo George, op. cit., pp. 314-41). Kenneth Einar Himma la llama, respectivamente, tesis de la separabilidad,
atractiva la posibilidad de una ley natural, como lo había hecho mucho antes de la Reforma. Por encima de en los iuspositivismos “excluyentes,” y tesis de la incorporación, en los iuspositivismos incluyentes
todo lo demás, la territorialización cada vez más profunda de la autoridad política demandaba una fuente de (“Inclusive Legal Positivism,” en The Oxford…, op. cit., Cap. 4).
legitimación política que fuese independiente de la jerarquía metafísica de autoridad en la iglesia universal 49 Bix, op. cit.

(Haakonssen, op. cit., pp. 76-7). 50 H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd ed. (Oxford University Press, 1997), p. 208.
39 Para una explicación breve y accesible de las posiciones epistemológicas ver Nash, op. cit., Cap. 11. 51 John Finnis, “Natural Law Theories,” rev. ed., Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2015

(http://plato.stanford.edu/entries/natural-law-theories/). Ver también n. 20.


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