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Territorios Indigenas. Mikel Berraondo1 PDF
Territorios Indigenas. Mikel Berraondo1 PDF
ISBN: 978-87-92786-24-1
INSTITUTO PROMOCION
ESTUDIOS SOCIALES
Tejería 28 bajo 31001 – Pamplona Iruñea, España
Tel: (34) 948 225991 – ipesnavarra@nodo50.org
Introducción.......................................................................................................................8
1ª PARTE
LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA
2ª PARTE
DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE INTERAMERICANA
1. Introducción:
La Corte Interamericana y la relevancia jurídica de sus sentencias............................52
2. La cláusula de competencia del artículo 62 de
la Convención Americana de Derechos Humanos.
El olvido de su aplicación en el ejercicio de los derechos territoriales.........................56
3. Jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre derechos territoriales.....................59
3.1 Awas Tingni contra el Estado de Nicaragua.
Materialización de una utopía..............................................................................60
a. Descripción del caso y de la sentencia de la Corte.........................................60
b. Relevancia de la sentencia para los derechos territoriales
de los pueblos indígenas.................................................................................63
3.2 El caso de la comunidad Yakye Axa contra Paraguay.........................................66
a. Descripción del caso y de la sentencia de la Corte.........................................66
b. Relevancia de la Sentencia para el desarrollo de
los derechos territoriales indígenas.................................................................70
3.3 El Caso de la comunidad Sawhonamaxa contra Paraguay.................................75
a. Resumen del caso y de la Sentencia de la Corte............................................75
b. Relevancia del caso en el desarrollo
de los derechos territoriales indígenas............................................................79
3.4 El caso de la Comunidad Moiwana contra Surinam.............................................85
a. Resumen del caso y de la Sentencia de la Corte.............................................85
b. Relevancia del caso para los derechos territoriales indígenas.........................88
3.5 El caso de la comunidad Saramaka versus Suriname.........................................95
a. Descripción del caso y de la Sentencia de la Corte........................................95
b. Relevancia de la sentencia para los derechos territoriales............................98
3.6 El caso de la Comunidad indígena Xákmok Kásek versus Paraguay................103
a. Descripción del caso y de la Sentencia de la Corte.......................................103
b. Relevancia del caso para los derechos territoriales
de los pueblos indígenas...............................................................................108
3.7 El Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador......................... 115
a. Descripción del caso y de la sentencia de la Corte....................................... 115
b. Relevancia de la Sentencia para el desarrollo
de los derechos territoriales indígenas..........................................................121
4. Conclusiones............................................................................................................. 115
Bibliografía.....................................................................................................................124
INTRODUCCION
los conflictos que sufren los pueblos indígenas sistema regional, y sin pretender desmerecer
asociados al ejercicio de sus derechos territo- la grandísima labor de la Comisión Interame-
riales. ricana de Derechos Humanos, nos parece
Nos encontramos enfrentados con una si- reseñable la labor desarrollada por la Corte
tuación difícil en la que se requieren nuevos Interamericana de Derechos Humanos a favor
esfuerzos para lograr que todo este recono- de la materialización y concreción de los de-
cimiento generado en diversos ámbitos, se rechos territoriales de los pueblos indígenas.
traduzca realmente en procesos de imple- Unos derechos, que todavía hoy, y a pesar de
mentación de derechos. Y es una situación la profunda labor de la Corte Interamericana,
compleja porque la presión que sufren los siguen despertando recelo y provocando innu-
pueblos indígenas, lejos de disminuir a partir merables conflictos en los ámbitos políticos.
de estos marcos internacionales de recono- Y aunque gracias a la labor de la Corte Inte-
cimiento de derechos, sigue aumentando de ramericana; con una serie de sentencias muy
manera más que preocupante. Los territorios relacionadas con el reconocimiento y ejercicio
indígenas no son garantizados y respetados de los derechos territoriales de los pueblos
por los Estados, debido fundamentalmente a indígenas, se han promovido avances, pare-
las fuertes presiones que aún hoy sufren por ce que hemos tocado techo en este ámbito y
la existencia de recursos naturales en dichas poco más se puede desarrollar.
regiones. Además siguen sufriendo de manera A través de la presente publicación trata-
generalizada actitudes racistas que no toleran mos de desenmarañar todo el reconocimiento
su diferencia. internacional que se ha generado en torno al
La región americana conforma un con- derecho al territorio y los derechos territoriales,
glomerado interesante de elementos diversos para aportar una propuesta de contenidos que
que permiten aventurar, a modo de banco de surge desde ese marco internacional y despe-
pruebas, el futuro que puede deparar el desa- ja cualquier duda sobre como se tienen que
rrollo de los derechos de los pueblos indíge- reconocer los derechos sobre las tierras, terri-
nas en la cotidianidad del ejercicio diario de torios y recursos para mantener la coherencia
los derechos. Existe una presencia fuerte de con dichos ámbitos internacionales. Además
pueblos indígenas en la mayoría de Estados pretendemos analizar en profundidad la labor
de la región. Se han conformado movimientos desarrollada por la Corte Interamericana de
organizados, tanto social como políticamente, Derecho Humanos en relación con el recono-
que han logrado un contexto de reconocimien- cimiento de estos derechos territoriales a tra-
to de derechos enérgico, que arranca desde vés de las seis sentencias más importantes en
los mismos marcos constitucionales. Y existe las que la Corte Interamericana ha establecido
un sistema regional de protección de derechos una doctrina jurídica primordial para garantizar
humanos – el sistema interamericano de dere- el reconocimiento y la vigencia de los dere-
chos humanos- que ha desarrollado toda una chos territoriales de estos pueblos.
jurisprudencia a favor de los derechos de los Para lograr esto hemos organizado la pu-
pueblos indígenas importantísima, que incluso blicación en dos partes, utilizando el desarrollo
incluye sentencias jurídicamente vinculantes de los derechos territoriales como eje argu-
para los Estados que generan jurispruden- mental que cohesiona ambas. En una primera
cia aplicable a nivel regional. Dentro de este parte nos hemos centrado en analizar el con-
10 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
LA CONCEPTUALIZACION
DEL TERRITORIO INDIGENA
del derecho humano al medio ambiente, con to y la falta de entendimiento de una relación
menos implicaciones políticas y económicas compleja y radicalmente opuesta a la existente
que la perspectiva indígena. Hablamos de una entre las culturas occidentales y el medio am-
confusión consciente o inducida para referir- biente. Pero a raíz de la creciente necesidad
nos a aquella confusión que se genera desde por explotar los recursos naturales, y el man-
los legisladores y políticos occidentales, a raíz tenimiento de actitudes racistas de rechazo
de la promoción de una supuesta equiparación y discriminación hacia las culturas indígenas,
terminológica entre términos con significados resulta más que evidente la intencionalidad de
distintos como son la tierra o el territorio. esta confusión consciente y su finalidad clara y
Desde las doctrinas occidentales se pro- concreta de reducir los derechos territoriales de
mueve el uso indistinto de dichos términos, los pueblos indígenas a su mínima expresión.
equiparándolos con el derecho humano al me- Mínima expresión que se concreta en la nega-
dio ambiente positivado en los distintos siste- ción de que la relación entre los pueblos indíge-
mas constitucionales o regionales, y por lo tanto nas y sus territorios sea una relación existencial,
eliminando los aspectos existenciales de una basada en la interdependencia de los derechos
relación que presenta connotaciones políticas, territoriales con derechos de autodetermina-
sociales, económicas y culturales que como ción, autogobierno, culturales y religiosos; y
resulta más que evidente son irrenunciables. en el no reconocimiento de derechos de pro-
Se tiende a generar un clima de confusión y piedad de los territorios, o de derechos sobre
desconocimiento que obstaculiza peligrosa- los recursos naturales. En definitiva, con esta
mente el reconocimiento de este derecho. Esta confusión consciente se busca eliminar todas
confusión se potencia simultáneamente desde las connotaciones peligrosas para la soberanía
ámbitos políticos y jurídicos conservadores, de los Estados de ciertos derechos ambientales
que no muestran disposición alguna a tolerar indígenas. Eliminando tales derechos de la nue-
el surgimiento de nuevos conceptos y nuevos va concepción de los derechos ambientales o
derechos que supuestamente atenten contra la territoriales y generando una confusión tal, que
soberanía de los Estados, y que se niegan a re- imposibilite cualquier tipo de concreción favora-
conocer el derecho de los pueblos indígenas a ble o integradora de la construcción indígena de
mantener sus culturas y sus formas de vida sin sus derechos territoriales en las doctrinas inter-
necesidad de ser integrados en las formas de nacionales de derechos humanos.
vida y contextos culturales occidentales. Esta Así resulta típico encontrar, entre la pos-
confusión consciente de políticos y legisladores tura de los legisladores de los Estados co-
occidentales, de la terminología lleva a equi- mentarios aludiendo a las tierras o territorios
parar todos los derechos ambientales de los de manera indistinta, como si guardaran el
pueblos indígenas alrededor de los derechos mismo significado, lo cual conlleva una nega-
ambientales reconocidos a nivel internacional y ción consciente del derecho al territorio de los
nacional para los pueblos no indígenas. Y con- pueblos indígenas. Y eso en aquellos Estados,
sideramos que pudo basarse en un origen en el considerados como progresistas, porque pre-
desconocimiento sobre las culturas indígenas y cisamente son los Estados que más amplio
sus cosmovisiones. reconocimiento de los derechos territoriales de
De esta manera, se podrían excusar ac- los pueblos indígenas realizan. Por ejemplo,
titudes “equiparadoras” en el desconocimien- la Constitución política de Ecuador de 2008
16 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
habla de mantener la posesión de las tierras son de su propiedad y en las que no puede
y territorios ancestrales, de conservar la pro- ejercerse la jurisdicción indígena.7 Una distin-
piedad imprescriptible de las tierras comunita- ción muy alejada de la realidad indígena, que
rias, pero en relación a los recursos naturales rechaza la existencia de cualquier tipo de de-
solo habla de participar en el uso, usufructo, recho que proteja la relación especial entre los
administración y conservación de los recursos pueblos indígenas y su medio ambiente y tan
naturales.5 O la Constitución de Bolivia de solo tiene en cuenta aquellas tierras en las que
2009, considerada como una de las constitu- se puede aplicar la jurisdicción indígena.
ciones más progresistas de la región, habla En Estados Unidos por su parte, el proble-
del derecho a la titulación colectiva de tierras ma se resuelve de manera práctica ya que se
y territorios y a la gestión territorial indígena afirma que en la jurisprudencia estadouniden-
autónoma. Pero en relación a los recursos se ya no se utiliza el término territorio, y que en
naturales tan solo reconoce el derecho al uso la ley estadounidense, la palabra “territorios”
y aprovechamiento exclusivo de los recursos no es un término que tenga un significado o
naturales renovables existentes en sus territo- definición jurídica específica. Es cierto que con
rios sin perjuicio de los derechos legítimamen- frecuencia se ha utilizado en contextos jurídi-
te adquiridos por terceros.6 cos y políticos para definir las tierras sobre las
En otros Estados menos progresistas, la cuales los pueblos indígenas tienen derechos
negación del derecho al territorio y la equi- jurídicos. Sin embargo, los diferentes dere-
paración terminológica entre las tierras y los chos de propiedad de los pueblos indígenas
territorios es total. Por ejemplo, en los países varían tanto que es bastante difícil conectar
Norteamericanos, Canadá y EEUU, se ha lle- un término con una definición común de sus
gado al punto de adoptar una definición de derechos constituyentes. Es cierto que en Es-
territorio, totalmente distorsionada, a la que tados Unidos normalmente se utilizan términos
se han desposeído de cualquier connotación tales como país indígena, tierras indígenas y
que ponga en riesgo la integridad territorial y reservas indígenas. Este último normalmen-
la soberanía de los Estados sobre los recursos te se utiliza para describir áreas de tierras y
naturales. Sin ir más lejos para Canadá la dis- recursos que se encuentran bajo la amplia
tinción terminológica se resuelve consideran- jurisdicción o autoridad de los pueblos indíge-
do que la tierra indígena es el área donde un nas. Los otros dos pueden incluir reservas así
pueblo indígena ejerce su derecho de propie- como áreas en las que los pueblos indígenas
dad y jurisdicción, mientras que los territorios pueden tener varios derechos, que pueden o
son aquellas áreas que no forman parte de la no incluir la plena propiedad de las tierras o la
tierra indígena, donde los pueblos indígenas
ejercen otros derechos (uso de tránsito, caza
y reunión, ceremonias sagradas), pero que no 7 Kreimer, O., Informe del Relator de la Sesión del
Grupo de Trabajo encargado de elaborar el Proyec-
to de Declaración Americana sobre los Derechos de
5 Constitución Política de Ecuador, Artículo 57. 4, 57. los Pueblos Indígenas, sobre la Sección Quinta del
5 y 57. 6. Ver en www.asambleanacional.gov.ec/do- Proyecto de Declaración con especial énfasis en las
cumentos/Constitucion-2008.pdf. Última consulta el “Formas tradicionales de propiedad y supervivencia
05/03/12 cultural. Derecho a tierras y territorios”, celebrada
6 Constitución Política de Bolivia, Artículo 30. 6 y 30. en Washington los días 7 y 8 de noviembre de 2002.
17. Ver en www.tribunalconstitucional.gob.bo/descar- OAS GT/DADIN/Doc.113/03 rev.1, de 20 de febrero
gas/cpe.pdf. Última consulta el 05/03/12. de 2003. P 4.
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 17
plena jurisdicción sobre las mismas (subsuelo dicho planteamiento haciendo observaciones
y/o suelos), pero también incluyen otros dere- sobre las diferencias entre los conceptos occi-
chos mencionados (por ejemplo, uso, tránsito, dental e indígena de la tierra y la propiedad y
caza, reunión, ceremonias sagradas).8 los esfuerzos desplegados por las autoridades
Su convencimiento de que el territorio de responsables para asimilar a los americanos
los pueblos indígenas significa el contenido autóctonos y debilitar su concepto de colecti-
que ellos le atribuyen es tal, que en diversos vismo tradicional, demostrando que las visiones
foros internacionales de discusión sobre de- estatales sobre las concepciones terminológi-
rechos humanos de los pueblos indígenas, cas distan mucho de adecuarse a la realidad
mantienen su definición de territorio, como la indígena y a los conceptos indígenas sobre las
única definición válida. A pesar, incluso, de tierras y los territorios.9
sus propios pueblos indígenas, quienes dan Por último, resulta bastante típico también
una visión totalmente diferente sobre como y encontrar en textos internacionales referencias
por qué se ha llegado a tal definición en sus indistintamente a las tierras y a los territorios
Estados. Esta contradictora postura entre las indígenas, afirmando su equiparación concep-
planteamientos de los Estados y los plantea- tual, y negando por tanto una parte sustancial
mientos de los pueblos indígenas se pudo de la relación entre los pueblos indígenas y el
apreciar notablemente en la reunión del Grupo medio ambiente. Como ejemplo podemos ci-
de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración tar el mismísimo Convenio nº 169 de la OIT,
del año 1999, en donde el representante de único Tratado Internacional que protege dere-
Canadá aposto por una definición del término chos humanos de los pueblos indígenas, que
“territorios” confundiendo las cuestiones ter- afirma en su artículo 13 que la utilización del
minológicas y equiparando tierras y territorios término ”tierras” en los artículos 15 y 16 de-
indígenas en un mismo término. berá incluir el concepto de territorios, lo que
Según Canadá, la concepción norteameri- cubre la totalidad del hábitat de las regiones
cana sobre las tierras y los territorios, hacía pre- que los pueblos interesados ocupan o utilizan
ciso, en aquel momento, enmendar y aclarar el de alguna otra manera. Para facilitar la ratifica-
texto del proyecto de declaración y en especial ción del convenio, los redactores accedieron a
que se distinguiese entre los términos ”tierras” integrar el termino territorio dentro del termino
y ”territorios”. El término ”tierras” se referiría a tierras, una vez que quedo claro que el empleo
aquellas zonas en que los pueblos indígenas del termino territorio no tendría implicaciones
podían ser los propietarios o usuarios exclusi- de ningún tipo para la propiedad y soberanía
vos. En cambio el término ”territorios” incluiría nacional. Esto fue debido a que el Convenio
aquellas zonas en las cuales los pueblos indíge- dejó muy claro desde el momento mismo de su
nas, sin ser propietarios o usuarios exclusivos, redacción que el límite al ejercicio de estos de-
podían practicar su estilo de vida tradicional, de rechos territoriales se encontraba en los mar-
conformidad con la legislación nacional. Mien- cos de los Estados en donde viven los pueblos
tras tanto, en la misma sesión del grupo de tra- indígenas. Por lo que resulta evidente la ne-
bajo el representante de la Comunidad Upper gación que se introduce en el Convenio con
Sioux/Pejihauzizi Oyate, criticó severamente
9 Comisión de Derechos Humanos, 56º período de se-
siones, E/CN.4/2000/84, de 6 de diciembre de 1999.
8 Ibíd. Parr. 87 y 96.
18 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
relación al ejercicio del derecho al territorio, sus derechos, de que puedan existir sistemas
en cuanto que el convenio no se manifiesta a de organización políticos o sociales más acor-
favor del reconocimiento de estos derechos, y des con la realidad multicultural de aquellos
en la fundamentación de estos derechos en el Estados que cuentan con presencia indígena
propio derecho indígena sino que establece el dentro de sus fronteras. Simplemente se re-
límite de los Estados para todos los derechos chazan los intentos de los pueblos indígenas
que establecen, negando por tanto el origen que proponen la adopción de sistemas más
anterior de los derechos indígenas a sus tie- justos de organización, aduciendo su inten-
rras y territorios a la creación de los Estados.10 cionalidad por desestabilizar unos sistemas,
teóricamente democráticos.11
El reconocimiento del derecho al territorio
2. Consecuencias del reconocimiento del lleva aparejado unas consecuencias políticas,
Territorio como concepto que otorga sociales y económicas de naturaleza trasfor-
derecho madora que pretenden hacer justicia, después
de siglos de negación e ignorancia. Desgra-
La confusión consciente, responde de alguna ciadamente las sociedades no indígenas,
manera a un sentimiento o actitud arraigada tradicionalmente discriminadoras de cualquier
entre los legisladores y gobernantes de los connotación identitaria indígena, no se sienten
Estados, según la cual se mira con miedo y preparadas y dispuestas, ya que, en definitiva,
resentimiento cualquier intento indígena de suponen el reconocimiento de una identidad y
romper lo que ellos denominan soberanía del su equiparación con las identidades occiden-
Estado o estabilidad democrática. Y con el tales, el reconocimiento de una injusticia his-
derecho al territorio que reclaman los pueblos tórica y su subsanación correspondiente, y el
indígenas, la amenaza que se siente es de
ruptura, de desmembramiento de una supues- 11 Esto ha llevado a relevantes personajes públicos o
ta unidad nacional por parte de unos pocos representantes de Estados a comparar a los mo-
grupos étnicos que pretender reformar y modi- vimientos indígenas con movimientos subversivos
y antidemocráticos. Por ejemplo podemos citar al
ficar todo el sistema actual de organización de escritor peruano Mario Vargas Llosa, el cual en un
los Estados. No se reflexiona sobre la eficacia seminario sobre “Las amenazas a la democracia
que ha podido tener estos sistemas para los de America Latina: Terrorismo, debilidad del Estado
de Derecho y Neopopulismo” celebrado en Bogotá,
pueblos indígenas, sobre la problemática que
en noviembre de 2003, afirmó que los movimientos
estos sistemas han presentado siempre ante nativos de America del Sur son un problema para la
la protección de las culturas indígenas, o sobre democracia debido al desorden político y social que
la ignorancia y discriminación que se han po- crean. Cit. en, Diario el Universo, Guayaquil, Martes
11 de noviembre de 2003, http://www.eluniverso.com.
tenciado desde estos sistemas, generalmente También podemos destacar las palabras del Secre-
excluyentes, hacia las culturas indígenas. Y no tario de Estado de Cooperación Internacional y para
se admite la posibilidad, todavía hoy, después Iberoamérica de España, el cual llegó a afirmar que
el indigenismo en Latinoamérica es lo que el naciona-
de que se haya producido un reconocimiento lismo es en Europa (...) Personas que ante el fracaso
generalizado de los pueblos indígenas y de de la política tradicional, buscan la solución fuera del
sistema. El indigenismo quiebra uno de los principios
básicos en los que se asienta la convivencia civili-
10 Tomei, M. y Swepston, L., Pueblos indígenas y Triba- zada en el mundo occidental: cit. en, Europa Press,
les: Guía para la aplicación del Convenio nº 169 de la “La igualdad ante la ley de los ciudadanos”. Europa
OIT, OIT, Ginebra, 1996. P 15-22 Press, 29 de Enero de 2003.
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 19
nes de reconocimiento, de igualdad, o de exis- te racista hacia los pueblos indígenas; y que no
tencia de derechos, en contextos sociales que se encuentra preparado, por sorprendente que
mantienen vigentes viejas mentalidades racis- parezca, a aceptar en condición de igualdad a
tas, se acentúa la negación de la condición de estos pueblos.13 Y por supuesto, mucho menos
igualdad entre las personas. Y más aún cuan- preparado a aceptar que las principales fuentes
do en estos contextos los recursos naturales de riqueza pasen a ser controladas por quienes
son sinónimo de riqueza y desarrollo. siguen siendo vistos como inferiores, inciviliza-
Desde un punto de vista social, el reco- dos, y obstaculizadores del desarrollo.
nocimiento del derecho al territorio supone la Además, al reconocer su derecho al terri-
entrega simbólica de poder político y social a torio; en el cual, lógicamente se incluye el de-
aquellas personas que siempre han sido tra- recho a recuperar sus territorios, sean cuales
tadas con desprecio y consideradas inferio- sean las circunstancias en las que se les ha
res a las sociedades dominantes, en las que arrebatado; conlleva de forma implícita el re-
descansaba el poder político. Un poder que
les confiere un gran protagonismo social, y les
hace pasar de una situación de inferioridad y 13 Como refrendo del mantenimiento de esta persisten-
pobreza a una situación de equiparación con te situación de discriminación hacia los pueblos indí-
genas la Conferencia Mundial contra el Racismo, la
el resto de integrantes de las sociedades na- Discriminación Racial, la Xenofobia, y las formas co-
cionales, con una fuerte capacidad de influen- nexas de Intolerancia, celebrada en Durban, Sudáfri-
cia en las políticas nacionales de desarrollo, ca, entre el 31 de julio y el 8 de agosto de 2001, inclu-
yó en su declaración final al respecto de los pueblos
en virtud de su poder sobre sus territorios y
indígenas que “Expresamos nuestra preocupación
con una presencia mucho más activa y deter- porque en algunos Estados las estructuras o institu-
minante en las mismas sociedad que mientras ciones políticas y jurídicas, algunas de ellas hereda-
se mantenía la negación de sus derechos, das y que hoy persisten, no corresponde a las carac-
terísticas multiétnicas, pluriculturales y multilingües
preferían ignorarles esperando que finalmente de la población, y en muchos casos, constituyen un
renunciaran a sus patrones culturales y se in- factor importante de discriminación en la exclusión de
tegraran en las culturas dominantes. Un poder los pueblos indígenas”. “Reconocemos que los pue-
blos indígenas han sido víctimas de discriminación
que, incluso si tenemos en cuenta las estadís- durante siglos y afirmamos que son libres e iguales
ticas aceptadas por Naciones Unidas, que si- en dignidad y derechos y no deberían sufrir ningún
túan más del 70% de la biodiversidad que que- tipo de discriminación, particularmente por su origen
e identidad indígenas, y destacamos la necesidad de
da en el planeta en territorios indígenas, y el
tomar constantemente medidas para luchar contra la
altísimo valor económico de esa biodiversidad persistencia del racismo, la discriminación racial, la
en los mercados capitalistas, les convierte en xenofobia y las formas conexas de intolerancia que
unos actores sociales con grandes recursos los afectan.” A/CONF.189/12. Párrs. 22 y 39 respec-
tivamente. La Conferencia no se quedo simplemente
económicos y con una influencia increíble en en este tipo de reconocimiento y fue tajante al relacio-
las economías nacionales e internacionales, nar el ejercicio de los derechos humanos con la exis-
puesto que ellos son los propietarios de buena tencia de discriminación, afirmando la necesidad que
tienen los pueblos indígenas de disfrutar de todos sus
parte de la riqueza que queda en la tierra. derechos humanos para no sufrir discriminación, en
Esta trasformación social, que supone el el párrafo 42 de la misma, y posteriormente en el plan
reconocer este derecho al territorio, conlleva un de acción sitúa claramente a los pueblos indígenas
entre las victimas de discriminación y desarrolla un
cambio de mentalidad significativo para un mun-
conjunto de medidas exigibles a los Estados para que
do que todavía hoy sigue siendo eminentemen- se corrija la discriminación que sufren los pueblos in-
dígenas. Ver Párrs. 15 a 23 del Plan de Acción.
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 21
conocimiento de una injusticia histórica desde dura para las mentalidades imperantes en la
el punto de vista jurídico. Esto es así porque actualidad, que siguen siendo discriminatorias
el reconocimiento del derecho al territorio su- hacia estos pueblos, ya que les supone una
pone la devolución de un derecho arrebatado transformación completa en cuanto a políticas
injustamente y negado durante siglos de igno- de distribución y propiedad. Dicha reparación
rancia jurídica, en los que las reformas agra- pasa por la necesidad de realizar reformas
rias y las leyes de reparto de tierras se hacían legales en materia de propiedad agraria, para
sin considerar la propiedad indígena de los así poder devolver los territorios indígenas a
territorios y en los que los pueblos indígenas sus propietarios originales.14
sencillamente fueron totalmente ignorados por A modo de ejemplo, basta citar el caso de
el derecho vigente en aquellos tiempos. Injusti- Nicaragua, al que podemos considerar como
cia, que como tal, exige su justa reparación por uno de los primeros Estados que han recono-
parte de la sociedad discriminadora, en forma cido o se han visto obligados a reconocer de
de devolución de los territorios o de compen- alguna manera este derecho al territorio. A raíz
sación moral y económica por el sufrimiento de perder el caso Awas Tingni ante la Corte
causado durante tanto tiempo. Reparación
14 En términos jurídicos esto es de suma impor- oficialmente establecido el dominio cristiano del nue-
tancia ya que no hablamos del reconocimiento vo mundo. En esta bula se autorizaba la subyugación
de nuevos derechos sino de restitución y de- de los habitantes autóctonos y de sus territorios, y
volución al poner fin a siglos de injusticia. Por todas las tierras recién descubiertas y por descubrir
fin se ha reconocido que la aplicación de sis- quedaban divididas en dos: España obtenía los de-
temas de derecho que legitimaban conceptos rechos de conquista y dominio de una parte del pla-
como el de “terra Nullíus” a todos los territorios neta y Portugal, de la otra aplicado por la Corona de
indígenas, o teorías como la teoría de la des- España en los territorios americanos conquistados
posesión y la de la ocupación de los territorios ignoraban los derechos de los pueblos indígenas,
de los infieles, para legitimar jurídicamente esa a quienes incluso se les llego a negar su condición
usurpación de las tierras y territorios, no se de personas. Entre las referencias que se pueden
ajustan al marco de protección de los derechos consultar, ver Hanke L., La lucha por la justicia en la
humanos. La aplicación del llamado “derecho conquista de América, Ed. Istmo, Madrid, 1998; Mar-
indiano” desarrollado por la Corona de Casti- tínez J.G., Historia del derecho indiano. Las fuentes y
lla para justificar los procesos de conquista y las instituciones político-administrativas, Universidad
dominación llama poderosamente la atención. de Cáceres, 1999; Manzano J., “Las leyes y costum-
Esta doctrina, apoyada por diversas bulas pa- bres indígenas en el orden de prelación de fuentes
pales que legitimaban estos procesos de usur- del Derecho Indiano”, en Congresos del Instituto de
pación territorial, conformaron todo un sistema Historia del Derecho Indiano: actas y publicaciones,
perfectamente organizado para arrebatar a los Vol. 1, 2000 (I Congreso del Instituto Internacional de
pueblos indígenas sus tierras y territorios y Historia del Derecho Indiano), Digibis Publicaciones
convertirlos en siervos y esclavos de la corona. Digitales, D.L., Madrid, 2000. Págs. 65-71; Martínez
Bulas como Romanus Pontifex”, concedida por de Bringas A., Los Pueblos Indígenas y el discurso
el Papa Nicolás V al Rey Alfonso V de Portugal de los derechos, Cuadernos Deusto de Derechos Hu-
en 1452, se declaró el derecho de conquista y manos No. 24, Universidad de Deusto, Bilbao, 2003;
colonización de todos los territorios no cristia- López Ledesma A., “El derecho prehispánico en el
nos del orbe, y concretamente, se promovía su derecho indiano: causa criminal en la Nueva Espa-
explotación. O como la “Inter Caetera”, conce- ña por acciones indecentes y sublevación indígena”,
dida por el Papa Alejandro VI en 1493 al Rey y Cuadernos de historia del derecho, No. 13, Universi-
la Reina de España a raíz del viaje de Cristóbal dad Complutense, 2006.
Colón a la isla que llamó La Española, quedó
22 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
donde los pueblos indígenas se incorporarán para su propio desarrollo. O como prefieren los
con fuerza a las sociedades modernas conver- expertos indígenas, para llevar a cabo sus pla-
tidos en un grupo social de enorme influencia nes de vida y contar con sus propias institucio-
y poder. El derecho al territorio supone trasfor- nes políticas y sociales.17 De hecho la misma
mar toda la lógica de pensamiento occidental Corte Interamericana ha reconocido que para
respecto de los pueblos indígenas y recono- las comunidades indígenas la relación con la
cerles, por fin, el lugar que les corresponde en- tierra no es meramente una cuestión de po-
tre los pueblos del mundo, restituyéndoles por sesión y producción sino un elemento material
las injusticias y expoliaciones sufridas. De ahí y espiritual del que deben gozar plenamente,
que el derecho al territorio sea un derecho tan inclusive para preservar su legado cultural y
importante para los pueblos indígenas y tan transmitirlo a las generaciones futuras.18
peligroso para los estados, al llevar implícitas En este sentido la Comisión Interamerica-
toda una serie de consecuencias totalmente na ha ido más lejos en los últimos casos que
trasformadoras de la realidad existente en el ha dirimido sobre cuestiones territoriales de
mundo, que lo convierte en un derecho trasfor- pueblos indígenas.19 En el informe sobre el
mador e integral, ya que de su reconocimiento fondo del caso de las hermanas Dann contra
se desprende consecuencias políticas, jurídi- Estados Unidos, llegó a fundamentar la nece-
cas, sociales y económicas. sidad que tienen los pueblos indígenas de ser
A pesar de estas confusiones, y de las objeto de unas leyes especiales de protección,
consecuencias que esto genera, los pueblos que acaben con siglos de injusticia y discrimi-
indígenas llevan tiempo ya dedicando esfuer- nación, y les devuelva su dignidad, y al esta-
zos a la labor de desarrollar el contenido de blecer unos principios jurídicos internacionales
su derecho humano al medio ambiente, de aplicables en el contexto de los derechos hu-
las cuestiones consideradas para ellos como manos de los pueblos indígenas, tanto dentro
fundamentales y necesarias, y por lo tanto de como fuera del propio sistema interamericano
aquellos elementos básicos de sus derechos de derechos humanos. Estos principios abar-
ambientales. En la cuestión de los derechos can distintos aspectos de derechos humanos
territoriales, ya han conseguido crear cierto relacionados con la propiedad, el uso y la
consenso sobre lo que son y no son estos ocupación por comunidades indígenas de sus
derechos. Así, por ejemplo, en el continente tierras tradicionales, que motivan el hecho de
americano se puede afirmar que existe cier- que las disputas por títulos de tierras y dere-
to consenso entre los legisladores al aceptar chos de propiedad y uso de las tierras abarca
que los derechos territoriales indígenas no son
meramente una cuestión de bienes inmuebles,
y no deberían basarse en el clásico enfoque 17 Kreimer O, Op. Cit. P 2
de propiedad sobre el que se basa el derecho 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
civil. Los derechos territoriales indígenas abar- de la Comunidad Mayagna (Sumo) de Awas Tingni,
Op. Cit. Párr. 149.
can un concepto más amplio y diferente que 19 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, In-
esta relacionado con el derecho colectivo a la forme nº 96/03, caso nº 12.053, Comunidades indíge-
supervivencia como pueblo organizado, con el nas Maya del distrito de Toledo contra Belice, 24 de
Octubre de 2003, Comisión Interamericana de Dere-
control de su hábitat como una condición ne-
chos Humanos, Informe nº 75/02, caso 11.140, Mary
cesaria para la reproducción de su cultura, y and Carrier Dann v. United States, 27 de diciembre de
2002.
24 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
tran también las principales diferencias que con la integridad territorial de un Estado, la
existen entre la concepción indígena y la no cual se expresa a través del mantenimiento del
indígena sobre el territorio, en una primera ins- mismo poder en todo el territorio. En este con-
tancia, y sobre el derecho al medio ambiente, texto en el que el territorio constituye la base
en el fondo de la cuestión. La aceptación del geográfica de una nación, dotada de límites y
contenido que los pueblos indígenas otorgan a fronteras sobre las que se ejerce autoridad, el
dicho término y por consiguiente la aceptación planteamiento indígena del derecho al territo-
de la diversidad de contenidos del derecho rio despierta dos preocupaciones principales
humano al medio ambiente, se centran prin- en los Estados, que a la postre se convierte
cipalmente en los debates en torno a la con- en obstáculos al reconocimiento de dicho de-
cepción del territorio y a las discrepancias his- recho para los pueblos indígenas. La primera
tóricas que ha presentado dicho término con preocupación tiene que ver con la distorsión
las concepciones occidentales. Lo que resulta que supone la aspiración indígena sobre su
importante es que ya no se puede negar la territorio en el planteamiento de la soberanía
existencia del derecho al territorio. Tal y como del Estado, al suponer un intento de consumar
se mantiene por los legisladores americanos, una separación, un desmembramiento del te-
el territorio indígena es un término emergente, rritorio nacional. Y la segunda preocupación
creado por el derecho y la doctrina, compatible esta relacionada con el hecho de que el reco-
y en concordancia con el pleno respeto a la in- nocimiento del derecho al territorio supone el
tegridad del territorio nacional, como parte de ejercicio de derechos de propiedad sobre los
la soberanía nacional.22 recursos naturales, tanto de la superficie como
Podemos afirmar que el territorio, den- del subsuelo.23
tro de una concepción occidental de derecho Pero para los pueblos indígenas, el térmi-
constituye todo el espacio geográfico que no territorio no solo se encuentra asociado a
compone un Estado, nación, país o región, poder político, sino que presenta unas caracte-
que delimita en sus fronteras con otra serie de rísticas mucho más intimas, que lo convierten
territorios de otros Estados, países o regiones. en un derecho fundamental para el ejercicio de
Se puede decir que el territorio esta íntima- muchos otros derechos humanos, bien indivi-
mente ligado con planteamientos políticos de duales o colectivos, e incluso se encuentra en
soberanía de los Estados, o limites geográficos la raíz de la posibilidad del disfrute de dere-
donde el gobierno de un Estado o País tiene chos tan básicos como la vida, si entendemos
competencias y es respetado. En este senti- que para los pueblos indígenas el disfrutar del
do, la única diferenciación con otros términos derecho a la vida resulta imposible si no se
medio ambientales como tierras, radica en conjuga con una serie de derechos, articula-
la acepción política del término territorio, por dos de manera interdependiente e indivisible,
cuanto que su nombre se ve relacionado con que permita a los pueblos indígenas ejercitar
cierta soberanía o el mantenimiento de un po- el derecho a la vida desde el respeto a su
der político determinado. Digamos que en un
contexto de derecho internacional el término
territorio se encuentra estrechamente ligado 23 Kowii. A., “Autonomía, jurisdicciones territoriales y de-
rechos colectivos” en Bernal, M. A. (compiladora) De
la exclusión a la Participación. Pueblos indígenas y
sus derechos colectivos en el Ecuador, Ed Abya Yala,
22 Kreimer O, Op. Cit. P 15 Quito, 2000. P 130
26 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
contexto el derecho al territorio se convierte, clásicas del derecho humano al medio ambien-
en algo así como un requisito previo o una te, como los elementos constitutivos del dere-
condición, sin cuyo respeto resulta imposible cho al territorio indígena, y por lo tanto como
que los pueblos indígenas puedan ejercer to- parte fundamental de la construcción indígena
dos y cada uno de los derechos humanos en de su derecho humano al medio ambiente,
su totalidad, sin limitaciones. Estos elementos supone un duro obstáculo en el proceso de re-
inmateriales son los que proporcionan al dere- conocimiento y respeto de este derecho en el
cho al territorio indígena esa condición de ne- ámbito internacional, ya que se perciben como
cesidad y prioridad que sitúa las posibilidades peligros o amenazas para cuestiones tan delica-
de supervivencia y desarrollo de los pueblos das para los Estados como la concepción mis-
indígenas, en mayor o menor sintonía con las ma del modelo de Estado o la soberanía territo-
culturas indígenas o no que los rodean, en rial, o la propiedad de los recursos naturales.29
dependencia directa del respeto y ejercicio de Por lo tanto, teniendo muy presente la
este derecho. Y son los que motivan el carác- categorización de los elementos materiales e
ter irrenunciable de este derecho dentro de las inmateriales, el término “Territorio” hace refe-
culturas indígenas, puesto que su no ejercicio rencia a la parte de la tierra con la que el pue-
esta estrechamente relacionado con la pérdida blo indígena o la comunidad mantienen esa
de identidad, con la imposibilidad de ejercer relación de interdependencia y esa vinculación
otros derechos tan fundamentales como el de-
recho a la libre determinación, y en definitiva
29 La existencia de estos elementos materiales e inma-
con la aculturación y desaparición de las cul-
teriales en el sentido que aquí se expresan, es algo
turas indígenas. Pero, a su vez, el derecho al que no presenta ya ninguna duda, y que se encuentra
territorio, al reconocerle estos elementos inma- internacionalmente aceptado, a través de todas las
teriales, se convierte también en un derecho declaraciones indígenas y declaraciones y reconoci-
mientos que se vienen produciendo en declaraciones
síntesis, como ya se reconoció en su día sobre y tratados internacionales. La relación especial
el derecho al desarrollo,28 puesto que para su que une al medio ambiente con los pueblos indíge-
realización requiere también la realización o nas, fundamento de los elementos inmateriales se
encuentra plenamente reconocida y los espacios de
la garantía del ejercicio del resto de derechos ejercicio del derecho al territorio, fundamento de los
humanos, ya que su total realización supone a elementos materiales, han sido claramente definidos
la vez el disfrute de muchos de los derechos tanto en contextos indígenas como en contextos in-
ternacionales, existiendo un consenso más o menos
humanos reconocidos internacionalmente.
amplio en torno a esta cuestión. Ver Berraondo, M.,
Esta doble caracterización como derecho “Pueblos Indígenas y derechos territoriales entre el
condición y derechos síntesis es lo que sitúa derecho consuetudinario y el derecho constitucional.”,
al derecho al territorio entre los derechos hu- en Borja, E., (Coor.), Diversidad cultural, conflicto y
derecho. Nuevos horizontes del derecho y de los
manos de los pueblos indígenas más importan- derechos de los pueblos indígenas en Latinoamé-
tes, complejos, polémicos y que más rechazo rica, Tirant lo Blanc, Valencia, 2005. PP 161-192;
reciben por parte de los legisladores y políticos. Berraondo, M., “Tierras y territorios como elementos
sustantivos del derecho humano al medio ambiente”,
La afirmación de estos elementos materiales e en Berraondo M (Coord.), Pueblos Indígenas y Dere-
inmateriales, no presentes en las concepciones chos Humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006;
Berraondo, M., “Los derechos territoriales a partir de
la Declaración de Naciones Unidas”, en Berraondo,
28 Ver declaración sobre el derecho al desarrollo, adop- M(Coord.) La Declaración sobre los derechos de los
tada por la Asamblea General de Naciones Unidas en pueblos indígenas. Punto y seguido. Ed. Alternativa,
su resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986. Barcelona. 2008.
28 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
política, espiritual y cultural que les caracteri- ción de las tierras y los recursos naturales de
za debido a la permanencia en esos territorios acuerdo a sus costumbres y tradiciones, y por
desde tiempos inmemorables, que ha ido mar- lo tanto se encontraría estrechamente vinculado
cando el paso de las generaciones. Se basa, con otra serie de derechos humanos como son,
por tanto, en esa relación especial que existe el derecho al mantenimiento de la propia cultu-
entre los pueblos indígenas y el medio am- ra y al ejercicio de dicha cultura, el derecho al
biente y en las condiciones que necesita para mantenimiento de estructuras sociales, políticas
ponerla en práctica, la propiedad de las tierras y económicas propias y en definitiva al derecho
y la explotación de los recursos naturales se- a la autodeterminación, ya que, a la postre, el
gún sean esas relaciones especiales. En este derecho al territorio supone la soberanía territo-
sentido se puede afirmar que el concepto de rial sobre una área geográfica determinada. En
territorio abarca un concepto más amplio que está última cuestión habría que aceptar ciertas
el término tierra. Es un espacio mayor donde limitaciones, porque como ha declarado Dª.
quienes lo ocupan comparten ciertos dere- Erica Irene Daes, en el contexto del proyecto
chos sobre los recursos del suelo y subsuelo, de declaración, el término ”territorio” no debe
está regido por un gobierno común con nor- confundirse con el concepto de ”integridad te-
mas propias y jurisdicción dentro de la cual la rritorial” utilizado en derecho internacional. En
autoridad ejerce gobierno con competencia y este caso no supone una separación política del
autonomía. El territorio es el medio donde el territorio del Estado, pues es evidente que todo
hombre desarrolla su vida cotidiana y donde pueblo indígena, incluso en ejercicio de su dere-
tiene el contacto armónico frecuente y regular cho a la autonomía y al autogobierno, sigue aún
con la naturaleza.30 comúnmente vinculado con el territorio político
Entre los redactores del proyecto de de- o soberano del Estado, como por ejemplo, en
claración americana de derechos de los pue- el caso de Groenlandia.32 En esta misma línea
blos indígenas existe el consenso de afirmar se han manifestado los legisladores america-
la existencia de cuatro elementos constituti- nos al afirmar que existe una comprensión del
vos fundamentales de los territorios indíge- significado especial de “territorio indígena”, di-
nas, que se enumeran en la Constitución ferente del significado tradicional vinculado con
Brasileña. Estos son la ocupación ancestral la soberanía nacional, pero sin discrepar con el
y permanente de los pueblos indígenas, la mismo. Según estos legisladores el concepto
esencialidad de mantener sus actividades de territorio indígena es definido como el hábitat
productivas, la esencialidad como hábitat necesario para su vida colectiva, actividades,
para la supervivencia y reproducción cultural autogobierno y reproducción cultural y social;
de los pueblos indígenas y el funcionamiento con el claro entendimiento de que no afecta la
permanente en ese hábitat de sus institucio- integridad territorial de los Estados.33
nes y autoridades internas.31 Pero han sido los mismos pueblos indíge-
Este concepto de “Territorio” estaría funda- nas quienes, de manera constante, mejor han
mentado en el derecho a la posesión y explota- definido el concepto de los territorios indíge-
30 Tiban L., Derechos Colectivos de los Pueblos Indíge- 32 Daes, E. I., Nota explicativa acerca del proyecto de de-
nas de Ecuador. Aplicabilidad, alcances y Limitacio- claración sobre los derechos de los pueblos indígenas,
nes, INDESIC, Quito, 2001. P 63. E/CN.4/Sub.2/1993/26/Add.1, 19 de julio de 1993.
31 Kreimer O., Op. Cit. P 15. 33 Kreimer O, Op. Cit. P 4.
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 29
nas, y se han embarcado en el duro proceso mento en que surgen las culturas no indígenas
de traducir sus cosmovisiones al lenguaje del con unas raíces conceptuales distintas que son
derecho de los derechos humanos y demos- aplicadas sobre todo aquello desconocido. Es
trar a los Estados y legisladores no indígenas por esto que los pueblos indígenas nunca se
la existencia de su derecho al territorio. Apro- han esforzado por distinguir entre diferentes
vechando cualquier ocasión para explicar construcciones terminológicas, al hablar de su
su relación con la tierra y los territorios, los relación con el medio ambiente, y siempre han
pueblos indígenas llevan décadas hablando utilizado indistintamente los términos tierras y
y demostrando la existencia de los elementos territorios, para referirse a esa relación espiri-
materiales e inmateriales en su relación con tual en la que interactúan elementos materia-
las tierras, los territorios y en definitiva con el les e inmateriales para conformar un parentes-
medio ambiente y exigiendo reconocimiento co que significa el origen de todo y un seguro
y respeto de unas realidades, que si bien no irrenunciable de vida. En las declaraciones y
se contemplaban de esa manera dentro del manifestaciones indígenas queda claro que
derecho, han tardado demasiado tiempo en esa base territorial de la que hablan abarca el
mostrar sensibilidad y voluntad para entender suelo y el subsuelo, la flora y la fauna, el agua
una relación tan básica y fundamental para los y el aire, los lugares sagrados.34
pueblos indígenas. Como ejemplos de cuanto acabamos de
Ejemplos de cuanto acabamos de comen- expresar basta citar algunas referencias de
tar no faltan, y seguirán apareciendo porque si cómo diversos líderes indígenas se refieren a
algo es común a todos los pueblos del mundo, sus territorios:
habiten donde habiten, es su relación espe-
cial con la tierra y su necesidad de recuperar “La característica principal de la filosofía
y proteger sus tierras y territorios para poder indígena es su gran amor y respeto por
ofrecer un futuro a las generaciones futuras. la calidad sacra de la tierra que ha dado
Desde hace décadas, los pueblos indígenas luz y ha alimentado la cultura de los pue-
vienen hablando de su relación con el medio blos indígenas. Las tierras ancestrales
ambiente y de las características que hace de estos pueblos son su jardín del Edén,
de esta relación una relación tan especial. su Mecca, sus ríos Ganges y Jordan, su
Constantemente los elementos materiales e Monte Sinaí. Estas poblaciones son los
inmateriales a los que hacemos referencia guardianes de sus tierras que, a través de
aquí, aparecen reflejados en todos sus textos los siglos se han ligado inextricablemente
y declaraciones, aunque, claro esta, siempre a su cultura, sus espíritus, su identidad y
siguiendo la lógica indígena de pensamien- supervivencia. Sin su tierra su cultura no
to en la que nunca han necesitado distinguir puede sobrevivir”.35
entre tierra, territorio, recursos naturales o
recursos del subsuelo, ya que desde el punto
de vista de sus concepciones, nunca han exis-
tido confusiones, siempre han tenido claro la 34 Montejo P., Op. Cit.
globalidad que abarca su relación con la tierra 35 International Indian Treaty Council “Informe de la
Comisión sobre filosofía indígena”. Conferencia de
y nunca habían sentido la necesidad de tener
Ginebra, 12-18 de septiembre de 1981. El indígena
que explicar estas concepciones, hasta el mo- y la tierra. Conferencia de Ginebra. Abya Yala, Quito,
1992. P 25.
30 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
“La tierra es fuente de nuestra existencia, “El indio de acuerdo a los principios
como la humanidad, pues de sus entrañas cosmogónicos de la naturaleza es la mis-
nacen las plantas y los frutos de nuestro ma pachamama (tierra)... La tierra es el
sustento; de ahí la esencia de nuestra fundamento de los pueblos indígenas.
actitud equilibrada y armónica. Si no lo en- Ella es la sede de nuestra espiritualidad,
tendemos así la tierra será diezmada, de- el terreno sobre el cual florecen nuestras
predada y consecuentemente el hombre se culturas y nuestros lenguajes. La tierra es
individualizara en su egoísmo, sucumbién- nuestra historia, la memoria de los acon-
dose en las sociedades jerarquizadas en tecimientos, el abrigo de los huesos de
clases sociales. La tierra, o pachamama en nuestros antepasados”.38
tiempos de nuestros abuelos incas, como “El territorio es mucho más que el suelo
en nuestras comunidades indígenas no es físico: Es el mapa trazado por la historia de
propiedad privada. Como nadie era dueño pueblos que han vivido allí desde cuando
de las tierras, todos los indígenas tenían su el tiempo era el aliado del origen y el desti-
parcela en propiedad colectivista; sin em- no propio. El territorio no es el mero suelo,
bargo el bárbaro invasor ha segmentado y la tierra física, sino el lugar contornado y
depredado a pachamama, para luego de- marcado por mediaciones simbólicas in-
clararla su propiedad privada, rompiendo tensas que dibujan la cartografía del hábi-
de esta manera la armonía y el equilibrio tat y habilitan efectivamente un sitio para el
de nuestras relaciones de producción y re- desarrollo de sus particulares formas de vi-
producción colectivista”.36 vir, crear, creer y crecer colectivamente. El
“El territorio no es simplemente el es- territorio es la zona que cautela los restos
pacio geográfico delimitado por convenio... de los antepasados, provee los alimentos
El territorio es algo que vive y permite la exactos que el pueblo necesita y configura
vida, en él se desenvuelve la memoria que el hábitat donde se reconocen comunida-
nos cohesiona como unidad de diferencias. des diversas, vinculadas no solo por lina-
El territorio, ámbito espacial de nuestras jes de sangre, sino por constelaciones de
vidas, es el mismo que debe ser protegi- sentido”.39
do por nuestros pueblos del desequilibrio,
pues necesitamos de él para sobrevivir con La Declaración de Kari-Oca y Carta de la Tie-
identidad. Existe una reciprocidad entre él y rra se refirió a los territorios indígenas como
nosotros, que se manifiesta en el equilibrio totalidades vivientes en relación permanente-
social que permite un aprovechamiento sus- mente vital con nuestras culturas.40 La Alianza
tentable de los recursos de que nos provee
este. El equilibrio social debe manifestarse DGAI- Ministerio del Interior, Consejo Regional Indí-
en la protección del territorio para proveer a gena del Cauca y Ministerio de Justicia y del derecho,
las futuras generaciones de un espacio rico Santa Fe de Bogota, 1997. P 34
38 Lazos Chavero E., Op. Cit.
en recursos y lleno de memoria”.37 39 Declaraciones del dirigente Ayoreo Ticio Escobar. cit.
en Unión de Nativos Ayoreo de Paraguay e Iniciati-
36 Movimiento indio Pedro Vilca Apaza, en Conferencia va Amotocodie, El caso Ayoreo. Informes IWGIA 4.
de Ginebra, Op. Cit. P 35. UNAP, IA, IWGIA, AECID, Paraguay, 2012. P. 2
37 Piñakwe, J., Del Olvido surgimos para traer nuevas 40 Párrafo 32 de La Declaración de Kari-Oca y Carta de la
esperanzas. La jurisdicción especial indígena. Im- Tierra. “Declaración de kari-Oca y Carta de la Tierra
prenta nacional, Dirección general de asuntos indígenas de los Pueblos Indígenas”, Cit. en Gobierno Vasco,
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 31
Mundial de los Pueblos Indígenas – Tribales A. Daes al respecto del concepto del término
de los Bosques Tropicales afirmó al respecto “Territorios”, que formuló al analizar el proyecto
de los territorios que los territorios indígenas de declaración de derechos humanos de los
constituyen su continuidad histórica tanto pueblos indígenas. Según la Relatora Espe-
como culturas y como pueblos. La tierra ha cial el concepto de “territorio” en los párrafos
creado su existencia, y por esa razón la res- que lo mencionan del proyecto de declaración
petan y preservan para las generaciones futu- incluye, en cierta medida, la relación global
ras.41 Y Rigoberta Menchú, explicó muy acer- de los pueblos indígenas con la tierra y todos
tadamente el concepto de territorio indígena, sus recursos y características. Es fundamental
al recibir el premio Nóbel de la paz de 1992, que esta relación se entienda, no simplemente
diciendo: como una cuestión de “propiedad de la tierra”,
en el sentido habitual de propiedad privada de
“Para nosotros la madre tierra no es solo los ciudadanos, sino como un tipo de relación
una fuente de riqueza económica que nos especial y global que tiene un carácter históri-
da el maíz, que a su vez es nuestra vida. co, espiritual, cultural y colectivo.43 Por lo que
Ella también nos provee de tantas otras co- de alguna manera, en ámbitos de las institu-
sas que los privilegiados de hoy se esfuer- ciones internacionales se aceptan plenamente
zan después. La tierra es la raíz y fuente los planteamientos indígenas al respecto de lo
de nuestras culturas. Guarda nuestras me- que ellos entienden por territorios.
morias, recibe a nuestros ancestros y nos A pesar de los innumerables intentos por
exige que la honremos y le devolvamos, alcanzar una definición del concepto de te-
con ternura y respeto los bienes que nos rritorio no existe todavía una definición con-
ha entregado. Debemos cuidar de ella para sensuada en el marco internacional. Sobre
que nuestros hijos y nietos puedan conti- las concepciones existentes sobre el término
nuar beneficiándose de ella. Si el mundo territorio, es importante distinguir entre la de-
no aprende ahora a mostrar respeto a la finición dada en los países Norteamericanos,
naturaleza, ¿qué clase de futuro tendrán en donde los territorios son aquellos espacios
las generaciones futuras?”.42 fuera de las tierras indígenas, donde los pue-
blos indígenas tienen derechos especiales,
Recogiendo todo este sentir indígena ante sus como el derecho de tránsito, de caza y reu-
territorios cabe destacar las palabras de la Re- nión, de pastizaje, de cultivo, de ceremonias
latora Especial de Naciones Unidas y ex presi- sagradas, pero no son de su propiedad y no
dente del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones puede ejercerse la jurisdicción indígena. Y la
Indígenas de Naciones Unidas, Dª. Erica Irene definición dada en el resto del continente ame-
ricano donde el territorio indígena se utiliza
para incluir todo el hábitat que los indígenas
Derechos de los Pueblos Indígenas, ed. Servicio de ocupan y donde realizan actividades tradicio-
Publicaciones del Gobierno Vasco. Vitoria, 1998. P 663
41 Declaración para el Grupo de Trabajo de Naciones
nales necesarias para su supervivencia como
Unidas sobre Poblaciones Indígenas, julio de 1994. pueblos, partiendo de la concepción que eleva
En Pueblos Indígenas, Bosques y Biodiversidad, ed.
IWGIA, Copenhague. 1999. P. 188.
42 Cit. En Berraondo M., Los Derechos Medioambien- 43 Daes E. I. Nota explicativa acerca del proyecto de
tales de los Pueblos Indígenas. La situación en la declaración, Op. Cit.
región amazónica”, ed. Abya-Yala. Quito 2000. P. 48.
32 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
al territorio a situarlo como una condición para O como por ejemplo el primer Relator Espe-
la existencia y reproducción de los pueblos in- cial de Naciones Unidas sobre Derechos Hu-
dígenas, ya que se asume que la relación en- manos y Libertades Fundamentales, Rodolfo
tre los pueblos y la tierra es el fundamento de Stavenhagen, define el termino territorio ha-
la demanda por el control, uso, goce, y manejo blando de:
de los recursos naturales.
En esta discusión conceptual se podría “Tierras y territorios de origen como
afirmar que, por lo menos en el ámbito interna- aquellos territorios geográficos en los
cional, las propuestas que se están planteando que florece la sociedad y la cultura, con
van más en la línea de este segundo plantea- el que se mantienen unos vínculos espi-
miento que apuesta por la integración en torno rituales e históricos y por tanto, constitu-
al territorio de todos los elementos materiales ye el espacio social en el que una cultu-
e inmateriales que lo conforman. Podríamos ra puede trasmitirse de generación en
situar como ejemplo de este planteamiento la generación”.46
definición que propone la CONAIE, organiza-
ción de pueblos indígenas de Ecuador, según Incluso en ámbitos legislativos nacionales,
la cual el territorio vendría a ser: existen ya propuestas posicionadas en la mis-
ma línea argumental, asumiendo la comple-
“Aquel espacio físico y determinado que jidad del término. De esta manera podemos
comprende la totalidad del hábitat que los mencionar el caso de Bolivia, en donde la Ley
pueblos y nacionalidades indígenas ocu- Servicio Nacional de Reforma Agraria,47adopta
pamos. Es el espacio donde los pueblos una definición de Tierras Comunitarias de Ori-
y nacionalidades desarrollamos nuestras gen, según la cual las TCO son:
culturas, leyes, formas de organización y
economía propias. Comprende la superfi- “los espacios geográficos que constituyen
cie de la tierra y el subsuelo”.44 el hábitat de los pueblos y comunidades
indígenas y originarias, a los cuales han
Pero se puede apreciar como organizaciones tenido tradicionalmente acceso y don-
internacionales se posicionan en esta línea de mantienen y desarrollan sus propias
argumental como por ejemplo, el Banco Intera- formas de organización económica,
mericano de Desarrollo, quien de manera muy social y cultural, de modo que asegu-
parecida, aunque más sencilla, viene a reco- ran su sobrevivencia y desarrollo. Son
nocer que los territorios indígenas:
“Son el espacio bajo su control que les 46 Stavenhagen, R., Informe del Relator sobre la Situa-
permite desarrollar y reproducir los aspectos ción de los Derechos Humanos y Libertades Funda-
sociales y culturales de su subsistencia.45 mentales de los Pueblos Indígenas, E/CN.4/2002/97,
de 4 de febrero de 2002. Párr. 49.
47 Ley INRA nº 1715, del 18 de octubre de 1996. Esta
ley garantiza los “derecho de los pueblos y comunida-
44 CONAIE, proyecto político, CONAIE, Quito, 1997. P des indígenas y originarias sobre sus tierras comuni-
50. tarias de origen, tomando en cuenta sus implicancias
45 Plant, R. y Hvalkof, S., Titulación de tierras y pue- económicas, sociales y culturales, y el uso y aprove-
blos indígenas, Banco Interamericano de Desarrollo, chamiento sostenible de los recursos naturales reno-
Washington D.C, 2002. P 25. vables”. Art. 3 de la Ley. Cit. en Aylwin, J., Op. Cit.
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 33
“El espacio geográfico que cubre la tota- Los derechos territoriales de los pueblos indí-
lidad del hábitat de un grupo de comuni- genas llevan tiempo batallando en el ámbito
dades indígenas o étnicas que conforman del derecho internacional de los derechos
una unidad territorial donde se desarro- humanos para ser reconocidos y aplicados
llan, de acuerdo a sus costumbres y tra- de manera consensuada por todos los Es-
diciones”. 49 tados del mundo. Este proceso ha llevado
a que existan ya varios documentos inter-
Aparte de estas propuestas del ámbito guber- nacionales que reconocen estos derechos
namental, podemos destacar diversos intentos y que se han convertido en la referencia
provenientes de otros ámbitos no gubernamen- obligada siempre que se aborda la cuestión
tales que se sitúan en la misma línea de defini- de los derechos humanos de los pueblos in-
ción. Entre estas propuestas podemos mencio- dígenas. Por un lado nos encontramos con
nar, la que habla de los territorios como: la existencia de un Tratado Internacional, en
el ámbito de la OIT, que reconoce los dere-
“Las áreas de asentamiento de uno o chos territoriales de los pueblos indígenas.
más pueblos o comunidades indígenas, Y por otro lado existe una Declaración en el
que constituyen el ámbito tradicional de ámbito de Naciones Unidas, que igualmen-
sus actividades sociales, económicas y te establece un reconocimiento muy impor-
culturales; las áreas pobladas por no indí- tante de estos derechos. Además existe un
genas que queden comprendidas dentro proyecto de declaración en el ámbito de la
de su delimitación y las que estén o sean OEA que también propone el reconocimien-
to de estos derechos como uno de los ejes naturales, así como la obligatoriedad de
importantes de los derechos de los pueblos consultar a los pueblos indígenas cuando
indígenas. se vaya a explotar recursos naturales pro-
piedad del Estado en territorio indígena. El
artículo 16 establece el derecho a no ser
4.1. El Convenio No. 169 de la OIT trasladados de sus territorios y a regresar a
sus tierras cuando hayan sido desplazados.
De este modo, la Convención más importan- También establece el derecho de indemniza-
te en cuanto a la protección de los pueblos ción en caso de haber sido desplazados de
indígenas, la única Convención Internacio- los territorios.
nal dedicada exclusivamente a la protección
de los derechos humanos de los pueblos
indígenas, la Convención nº 169 de la OIT, 4.2. La Declaración de Naciones Unidas
aparte de reconocer el valor de la relación sobre los Derechos de los Pueblos
entre el medio ambiente y los pueblos in- Indígenas
dígenas como ya hemos indicado anterior-
mente, establece una serie de derechos a. Contenido de la Declaración relaciona-
que los pueblos indígenas poseen en rela- da con los derechos territoriales
ción con sus tierras y territorios. Entre los
artículos 13 y 18 del texto de la Convención Una vez analizado el contenido del Convenio
enumera todo un elenco de derechos reco- No. 169 de la OIT en relación a sus derechos
nociendo el valor fundamental de las tierras territoriales, el otro documento fundamental
y territorios y la necesidad de proteger cier- es la Declaración de Naciones Unidas sobre
tos derechos para garantizar su protección. los derechos de los pueblos indígenas, que
El artículo 13 reconoce los dos conceptos, constituye la otra gran referencia en este ám-
tierra y territorio, que se utilizan para hacer bito, por cuanto que se centra exclusivamente
referencia al medio ambiente. en el reconocimiento de los derechos huma-
Asimismo, establece que el territorio es nos de los pueblos indígenas.
la totalidad del hábitat de las regiones que En relación con el derecho al territorio
los pueblos interesados ocupan o utilizan de y con los derechos territoriales, la Declara-
alguna otra manera. El artículo 14 hace re- ción de Naciones Unidas resulta ciertamente
ferencia a las tierras que no están exclusiva- interesante. Se reconoce el derecho al te-
mente ocupadas por los pueblos indígenas rritorio, aunque no integre en su articulado
pero a las que han tenido tradicionalmente un concepto claro del “territorio indígena”,
acceso por sus actividades tradicionales y se reconoce el derecho de propiedad sobre
de subsistencia. También reconoce el de- ese territorio, sobre las tierras y sobre los
recho de propiedad y posesión, así como recursos naturales, obliga a los Estados a
la obligatoriedad para los Estados de esta- reconocer estos territorios y este derecho de
blecer procedimientos para solucionar las propiedad en función de los derechos propios
reclamaciones. El artículo 15 establece el y las costumbres ancestrales de los pueblos
derecho a participar en la utilización, admi- indígenas y limita enormemente la capacidad
nistración y conservación de los recursos de incidencia de los Estados en los territorios
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 35
indígenas, estableciendo limitaciones como nocimiento del derecho a las tierras, territorios
el principio del consentimiento previo, libre y recursos que tradicionalmente han poseído,
e informado. En definitiva, un nivel de reco- ocupado o de otra forma utilizado o adquirido,
nocimiento que para la mayoría de pueblos con el derecho de propiedad, utilización y con-
indígenas del mundo supone un gran avance trol sobre esas tierras, territorios y recursos y
y un reto para conseguir su implementación con la obligatoriedad del Estado para reconocer
dentro de los Estados en que habitan. Y un ni- estas tierras, territorios y recursos.53 Afirma la
vel de reconocimiento que concede a la Decla- necesidad de reconocer las leyes propias y los
ración una importancia singular, ya que para la sistemas de tenencia de tierras para desarrollar
mayor parte de pueblos indígenas del mundo, los derechos de reconocimiento de sus tierras,
todos aquellos que viven en países donde no territorios y recursos.54 Reconoce el derecho de
se aplica el Convenio No. 169 de la OIT o que reparación con la restitución o la indemnización
están al margen del ámbito de aplicación de para aquellos casos de desposesión territorial
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de sin el consentimiento previo, libre e informado
Derechos Humanos,51 esta declaración signifi- de los pueblos indígenas.55 Garantiza el de-
ca el primer reconocimiento que se realiza de recho de conservación y protección del medio
sus derechos territoriales en un documentos ambiente y de la capacidad productiva de sus
normativo oficial de Naciones Unidas. Gracias tierras, territorios y recursos, prohibiendo cual-
a la Declaración los pueblos indígenas del quier actividad contaminante que no cuente con
mundo consiguen, por fin, un reconocimiento el consentimiento previo, libre e informado de
directo de sus derechos territoriales y para la los pueblos indígenas.56 Prohíbe el desarrollo
mayoría de esos pueblos, además significa el de actividades militares en las tierras o territo-
único instrumento jurídico internacional que re- rios indígenas sin la realización de consultas
conoce estos derechos. eficaces por los procedimientos apropiados y a
La Declaración comienza reconociendo el través de instituciones representativas.57 Y por
derecho de los pueblos indígenas a mantener y último afirma el derecho a determinar y elaborar
fortalecer sus relaciones espirituales con las tie- las prioridades y estrategias para el desarrollo
rras, territorios y recursos.52 Sigue con el reco- o la utilización de sus tierras, territorios u otros
recursos, necesitando los Estados su consenti-
miento libre e informado antes de aprobar cual-
quier proyecto que les pueda afectar.58
51 El Convenio No. 169 de la OIT tan solo ha sido rati-
ficado hasta el momento por 22 Estados: Argentina,
Bolivia, Brasil, Republica Centroafricana, Chile, Co-
lombia, Costa Rica, Dinamarca, República Domini-
cana, Ecuador, España, Fiji, Guatemala, Honduras, 53 Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
México, Nepal, Nicaragua, Países Bajos, Noruega, de los Pueblos Indígenas, Op. Cit. Art. 26
Paraguay, Perú, y Venezuela. Por su parte la jurispru- 54 Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
dencia de la Corte Interamericana solo es aplicable de los Pueblos Indígenas, Op. Cit. Art. 27
para aquellos Estados, miembros de la Organización 55 Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
de Estados Americanos, que han ratificado la Con- de los Pueblos Indígenas, Op. Cit. Art. 28
vención Americana de Derechos Humanos y el Esta- 56 Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
tuto de la Corte. de los Pueblos Indígenas, Op. Cit. Art. 29
52 Asamblea General, 107º periodo de sesiones, Decla- 57 Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
ración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los de los Pueblos Indígenas, Op. Cit. Art. 30
Pueblos Indígenas, A/RES/61/295, de 13 de septiem- 58 Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos
bre de 2007. Art. 25. de los Pueblos Indígenas, Op. Cit. Art. 32
36 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
los pueblos indígenas está generando una cuanto se está cuestionando uno de los pilares
situación excepcional en material legislativo fundamentales del sistema democrático como
y judicial en muchos Estados, ya que se está es la del Estado de derecho. Y el cuestiona-
promocionando la convivencia de regímenes miento está produciéndose directamente por
jurídicos contradictorios, que por un lado reco- parte del Estado, quien supuestamente debe-
nocen los derechos territoriales como parte del ría preocuparse por garantizarlo al máximo.
desarrollo que se está produciendo en el de- Frente a estas situaciones que reflejan
recho internacional de los derechos humanos las enormes dificultades que deben afrontar
de los pueblos indígenas, pero por otra parte los pueblos indígenas para tratar de imple-
siguen desarrollando legislación ambiental, mentar sus derechos territoriales es impor-
petrolera, minera o forestal que limita estos tante definir estrategias de implementación
derechos territoriales –cuando no los niega que obliguen a los Estados, por lo menos a
abiertamente- y prioriza la explotación de los posicionarse claramente en el ámbito nacio-
recursos naturales bajo los modelos clásicos nal sobre los procesos de implementación
de explotación y manejo de los mismos a la de estos derechos y los niveles de recono-
búsqueda de nuevos modelos participativos e cimiento que van a otorgar a los derechos
inclusivos para los pueblos indígenas a partir contenidos en la Declaración de Naciones
de la implementación de los derechos territo- Unidas. En este contexto, quizás una re-
riales indígenas. Esta excepcional situación flexión previa, válida para toda la Declaración
no se está dando exclusivamente en material debe ser acerca de la actitud de los propios
legislativa sino que también en materia judicial pueblos indígenas, ya que si los pueblos
se están produciendo sorprendentes incumpli- indígenas no adoptan actitudes activas de
mientos por parte de Estados, a través de sus reivindicación y ejercicio de sus derechos,
autoridades municipales, regionales, federales será muy difícil que los Estados realicen ac-
o estatales, de sentencias judiciales que reco- ciones favorables a la implementación de la
nocen los derechos territoriales de los pueblos Declaración.60 La falta de voluntad política es
indígenas. Especialmente sorprendente es el una realidad en la mayoría de los Estados y
caso de los Estados americanos que han sido la experiencia dice que si los pueblos indíge-
condenados por la Corte Interamericana de nas no presionan a los gobiernos y fuerzan
Derechos Humanos por no reconocer y apli- los procesos de implementación y ejercicio
car los derechos territoriales.59 Esta situación a través de las más variadas estrategias, los
no deja de ser enormemente preocupante por Gobiernos adoptan posturas pasivas frente a
los derechos indígenas.
Para desarrollar estrategias que faciliten
59 Especialmente llamativo es el caso de Paraguay con
tres sentencias condenatorias como son las de los la implementación de los derechos territoria-
casos Yakye Axa, Xawhonamaxa y Xákmok Kásek les los pueblos indígenas deben ser cons-
en 2005, 2007 y 2010 respectivamente, en las que los cientes de las enormes dificultades que en-
derechos territoriales no han sido restaurados a las co-
munidades demandantes. Y también es reseñable el
caso de Surinam con otras dos sentencias en los ca- 60 La actitud adoptada por el Gobierno Boliviano, que al
sos Moiwana y Saramaka. En concreto, en la sentencia poco tiempo de adoptarse la Declaración elaboró una
del caso Saramaka se han incluido referencias concre- ley de adaptación al sistema jurídico boliviano, no es
tas a la implementación de la Declaración de Naciones la actitud normal en los Estados y desgraciadamente
Unidas. Más adelante, en este documento, se analizan es una excepción frente al conjunto de los Estados.
estas sentencias de la Corte Interamericana. Ley No 3760 de 7 de noviembre de 2007.
38 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
traña y deben definir estrategias a corto, medio importante que los pueblos indígenas planifi-
y largo plazo que combinen las acciones en los quen el desarrollo de acciones ante tribunales
ámbitos jurídicos y políticos principalmente. En nacionales y ante instancias internacionales,
el ámbito jurídico los pueblos indígenas debe- en las que busquen el reconocimiento de los
rían estar en posición de proponer leyes que derechos territoriales de la Declaración.
integren en el ámbito domestico los derechos En el desarrollo de acciones internaciona-
reconocidos en la Declaración de Naciones les, es importante que abran sus estrategias
Unidas. El ejemplo de Bolivia es ciertamente a todo tipo de acciones, por muy burocráti-
interesante aunque hay que ser consciente de cas que puedan parecer, ya que el apoyo de
la peculiaridad del su gobierno en la actuali- cualquier instancia internacional puede ser
dad, que convierte a Bolivia en un País único muy importante para facilitar procesos nacio-
desde el punto de vista de los derechos de los nales de implementación. Hay que tener muy
pueblos indígenas. En cualquier caso, los pue- presentes los comités de Naciones Unidas,
blos indígenas deberían desarrollar propuestas los diversos relatores y otras instancias que
de leyes para integrar el contenido de la Decla- puedan existir en los diversos ámbitos de las
ración en sus sistemas jurídicos y definir una agencias especializadas o de otras organiza-
estrategia política de negociación con partidos ciones internacionales o de sistemas regiona-
políticos y con gobiernos para conseguir su les de protección de los derechos humanos.
aprobación. Aquí es muy importante que las acciones no
Por otro lado es importante que los pue- vayan solo dirigidas contras los Estados, sino
blos indígenas se acostumbren a utilizar la también contras las empresas trasnacionales
Declaración de Naciones Unidas como parte en aquellos casos en los que están puedan
de sus fundamentos de derechos en todas estar implicadas en la vulneración de los de-
aquellas demandas o procesos judiciales en rechos territoriales. En el desarrollo de todas
los que estén inmersos por cuestiones terri- estas acciones es importante saber utilizar la
toriales. La utilización de la Declaración como jurisprudencia internacional que se ha gene-
fundamento jurídico, y su validación por parte rado ya en torno al reconocimiento de los de-
de los tribunales ante los que se actúe podría rechos territoriales, y utilizarla para favorecer
convertir a la misma en derecho aplicable en la implementación de los derechos territoria-
el país a partir de su utilización por parte de les reconocidos en la Declaración.
los tribunales nacionales. En el ámbito ame- En este sentido, la jurisprudencia más im-
ricano esta estrategia ya se ha demostrado portante es la del sistema interamericano de
interesante con la sentencia de la Corte Inte- derechos humanos, la cual a pesar de formar
ramericana de Derechos Humanos en el caso parte de un sistema regional de protección
Saramaka, en la que la propia Corte otorga de derechos humanos, en algunos casos se
un papel interesante a la Declaración dentro ha pronunciado de manera general, tratando
del ámbito interamericano de derechos hu- de sentar precedentes jurídicos para los de-
manos61. En este contexto es igualmente rechos territoriales de los pueblos indígenas
en el ámbito internacional, extralimitando sus
propios límites geográficos.62 Pero no hay
61 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 62 Ver el caso de las hermanas Mary y Carry Dann en
de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. el que, como ya hemos afirmado anteriormente, la
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 39
que olvidar la jurisprudencia que se ha podido Y por último, los pueblos indígenas deben
generar en otros mecanismos internacionales tomar conciencia de sus propios derechos y
como pueden ser los Comités de Derechos de los límites que tienen estos y tienen que
Humanos y contra la Discriminación Racial de asumir que no tiene por que esperar a que
Naciones Unidas, o los Comités de Expertos los Estados decidan reconocerles y permi-
tripartitos de la OIT que analizan las reclama- tirles el ejercicio de sus derechos. En este
ciones por los incumplimientos de los trata- sentido es importante que sean capaces de
dos de la OIT, con especial atención en rela- definir procesos de ejercicio “de facto” para
ción a los pueblos indígenas en el Convenio aquellas situaciones en las que la pasividad
No. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y o la negatividad estatal impidan la implemen-
tribales en países independientes. tación de la Declaración. En concreto, en
También es muy importante el desarrollo de relación a los derechos territoriales tenemos
estrategias políticas de diálogo y negociación antecedentes interesantes en la misma Boli-
con los Gobiernos. En el desarrollo de estas es- via, donde en un Estado racista como es el
trategias es importante utilizar como base de las estado de Santa Cruz, los pueblos indígenas
obligaciones que se puedan derivar el artículo declararon en marzo pasado el ejercicio de
42 de la propia Declaración que exige de los Es- sus derechos de autogobierno y territoria-
tados y de Naciones Unidas acciones concretas les, a pesar de la oposición del prefecto de
para implementar la Declaración. En este sen- la región y de las autoridades políticas. El
tido puede ser interesante exigir a los Gobier- desarrollo de procesos de “facto” exige a los
nos que definan estas acciones que requiere pueblos indígenas una fuerte organización
el artículo 42 y en caso de que los Estados no interna, una gran capacidad de reacción y
hayan desarrollado ninguna acción podría ser de acción frente a las autoridades depar-
bueno que los propios pueblos indígenas pudie- tamentales o nacionales y sobre todo un
ran ofrecer a sus propios Gobiernos estrategias fuerte convencimiento sobre sus derechos
concretas y definidas para cumplir con las exi- territoriales y sobre el alcance de los mis-
gencias de dichos artículos.63 mos. Estos procesos son problemáticos por-
que constituyen desafíos importantes a las
autoridades políticas que siempre pueden
Comisión Interamericana llega a afirmar que existen emprender acciones contra las personas u
unos principios internacionales del derecho de los
organizaciones que secundan estas accio-
pueblos indígenas, entre los que se incluyen diversos
derechos territoriales. Informe 113/01, sobre el caso nº nes. Pero son una respuesta contra todas
11.140 Mary y Carrie Dann contra los Estados Unidos, aquellas autoridades públicas que insistan
15 de octubre de 2001. Parr. 124-132. Ver también el en no reconocer y aplicar los derechos re-
Informe nº 75/02 sobre el mismo caso, en el que la
CIDH ratifica sus conclusiones del informe 113/01 y conocidos en el ámbito internacional a los
mantiene las mismas recomendaciones al Estado. pueblos indígenas.
63 El artículo 42 de la Declaración afirma que las Nacio- En definitiva, una vez aprobada la Decla-
nes Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanen-
te para las Cuestiones Indígenas, y los organismos
ración de Naciones Unidas se abre todo un
especializados, en particular a nivel local, así como abanico de posibilidades para lograr efectivi-
los Estados, promoverán el respeto y la plena aplica- zar los derechos que establece. En el caso de
ción de las disposiciones de la presente Declaración y
los derechos territoriales, y debido a las impli-
velarán por la eficacia de la presente Declaración. Ver
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos caciones y consecuencias económicas, polí-
de los Pueblos Indígenas, Op. Cit.
40 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
ticas y sociales que genera su reconocimien- de todos los elementos importantes de los
to, los pueblos indígenas deben enfrentarse derechos territoriales. Especialmente de los
ante dificultades importantes y tienen ante si derechos de propiedad sobre las tierras, te-
grandes retos para lograr la implementación rritorios y recursos naturales. El Convenio nº
de estos derechos, que forman uno de los pi- 169 de la OIT lo más lejos que llega es a afir-
lares fundamentales de los derechos de los mar que los Estados deben garantizar estos
pueblos indígenas. derechos siempre que puedan y en relación
con los derechos sobre los recursos natura-
les directamente reconoce que la propiedad
4.3. Comparación entre la Declaración y el de los recursos del subsuelo descansa en los
Convenio No. 169 Estados. Además, equipara los conceptos de
tierras y territorios a partir del artículo 13. De
Al margen de esta cuestión de suma impor- ahí que el Convenio No 169 no sea especial-
tancia, la declaración también es importante mente importante desde el punto de vista del
porque introduce avances significativos en reconocimiento de los derechos territoriales.
el reconocimiento de los derechos territoria- La Declaración establece claramente los tres
les de los pueblos indígenas, con respecto elementos tierras, territorios y recursos y afir-
a su documento de referencia anterior, que ma claramente el derecho de propiedad que
no es otro que el propio Convenio No. 169. los pueblos indígenas tienen sobre los tres
En primer lugar porque la Declaración elementos.
establece directamente la existencia de los En tercer lugar la Declaración supera al
derechos con un lenguaje afirmativo, gra- Convenio en el desarrollo del principio del
cias al cual la mayoría de los artículos de consentimiento previo, libre e informado en
la declaración, incluidos los artículos 25 a relación con los derechos territoriales. Si
32 en donde se recogen los derechos terri- bien, una de las grandes aportaciones del
toriales comienzan siempre afirmando que Convenio son el establecimiento y desarrollo
“los pueblos indígenas tienen derecho a…”. de los derechos de consulta y participación
Por su parte el Convenio No. 169 de la OIT como derechos que limitan la capacidad del
no establece un reconocimiento total de los Estado de actuar al margen de los pueblos
derechos de los pueblos indígenas, sino que indígenas. La Declaración se centra direc-
permite al Estado la posibilidad del reconoci- tamente en el desarrollo del principio del
miento final de dichos derechos, habilitando Consentimiento previo, libre e informado,
en muchos casos la posibilidad, a través de especialmente en todo lo relacionado con la
una formula lingüística “se deberá reconocer propiedad de las tierras, territorios y recursos
o los Estados deberán reconocer…”. No se que no se les puede arrebatar si no es con
afirma con rotundidad que los pueblos in- su consentimiento previo, libre e informado y
dígenas tienen el derecho sino que se les en todo lo relacionado con la protección del
debería reconocer. Por lo tanto la legitimi- medio ambiente de sus tierras, territorios y
dad del reconocimiento de la Declaración es recursos.
mayor. En cualquier caso, lo importante del aná-
En segundo lugar porque la Declaración lisis conjunto del Convenio No. 169 y de la
significa un reconocimiento más profundo Declaración de Naciones Unidas radica no
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 41
Relación especial con tierras y territorios Relación especial con tierras y territorios
Art. 13.1 Al aplicar las disposiciones de esta Art. 25 Los pueblos indígenas tienen dere-
parte del Convenio, los gobiernos deberán cho a mantener y fortalecer su propia re-
respetar la importancia especial que para lación espiritual con las tierras, territorios,
las culturas y valores espirituales de los pue- aguas, mares costeros y otros recursos que
blos interesados reviste su relación con las tradicionalmente han poseído u ocupado y
tierras o territorios, o con ambos, según los utilizado de otra forma y a asumir las respon-
casos, que ocupan o utilizan de alguna otra sabilidades que a ese respecto les incumben
manera, y en particular los aspectos colecti- para con las generaciones venideras.
vos de esa relación.
Art. 14.1 Deberá reconocerse a los pueblos Art. 26.1 Los pueblos indígenas tienen de-
interesados el derecho de propiedad y de recho a las tierras, territorios y recursos que
posesión sobre las tierras que tradicionalmen- tradicionalmente han poseído, ocupado o de
te ocupan. Además, en los casos apropiados, otra forma utilizado o adquirido.
42 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
deberán tomarse medidas para salvaguardar Art. 26.2 Los pueblos indígenas tienen dere-
el derecho de los pueblos interesados a utili- cho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar
zar tierras que no estén exclusivamente ocu- las tierras, territorios y recursos que poseen
padas por ellos, pero a las que hayan tenido en razón de la propiedad tradicional u otra
tradicionalmente acceso para sus actividades forma tradicional de ocupación o utilización,
tradicionales y de subsistencia. A este res- así como aquellos que hayan adquirido de
pecto, deberá prestarse particular atención a otra forma.
la situación de los pueblos nómadas y de los
agricultores itinerantes.
Art. 14.2 y 3 gobiernos deberán tomar las Art. 26.3 Los Estados asegurarán el reco-
medidas que sean necesarias para determi- nocimiento y protección jurídicos de esas
nar las tierras que los pueblos interesados tierras, territorios y recursos. Dicho recono-
ocupan tradicionalmente y garantizar la pro- cimiento respetará debidamente las costum-
tección efectiva de sus derechos de propie- bres, las tradiciones y los sistemas de tenen-
dad y posesión. cia de la tierra de los pueblos indígenas de
que se trate.
Art. 14.3 Deberán instituirse procedimientos
adecuados en el marco del sistema jurídico na- Art. 27 Los Estados establecerán y aplica-
cional para solucionar las reivindicaciones de rán, conjuntamente con los pueblos indíge-
tierras formuladas por los pueblos interesados. nas interesados, un proceso equitativo, inde-
pendiente, imparcial, abierto y transparente,
Art. 17.1 Deberán respetarse las modalida- en el que se reconozcan debidamente las
des de transmisión de los derechos sobre leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de
la tierra entre los miembros de los pueblos tenencia de la tierra de los pueblos indíge-
interesados establecidas por dichos pueblos. nas, para reconocer y adjudicar los derechos
de los pueblos indígenas en relación con sus
Art. 17.3 Deberá impedirse que personas tierras, territorios y recursos, comprendidos
extrañas a esos pueblos puedan aprove- aquellos que tradicionalmente han poseído u
charse de las costumbres de esos pueblos ocupado o utilizado de otra forma. Los pue-
o de su desconocimiento de las leyes por blos indígenas tendrán derecho a participar
parte de sus miembros para arrogarse la en este proceso.
propiedad, la posesión o el uso de las tierras
pertenecientes a ellos.
Derecho sobre los recursos naturales Derecho sobre los recursos naturales
15.1 Los derechos de los pueblos interesa- Art. 26.1 Los pueblos indígenas tienen de-
dos a los recursos naturales existentes en recho a las tierras, territorios y recursos que
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 43
Art.16.1 A reserva de lo dispuesto en los pá- Art. 10 Los pueblos indígenas no serán des-
rrafos siguientes de este artículo, los pueblos plazados por la fuerza de sus tierras o terri-
interesados no deberán ser trasladados de torios. No se procederá a ningún traslado sin
las tierras que ocupan. el consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos indígenas interesados, ni sin
un acuerdo previo sobre una indemnización
justa y equitativa y, siempre que sea posible,
la opción del regreso.
16.2 Cuando excepcionalmente el traslado y Art. 10 Los pueblos indígenas no serán des-
la reubicación de esos pueblos se consideren plazados por la fuerza de sus tierras o terri-
necesarios, sólo deberán efectuarse con su torios. No se procederá a ningún traslado sin
44 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
Art. 16.3 Siempre que sea posible, estos Art. 28 Los pueblos indígenas tienen derecho
pueblos deberán tener el derecho de re- a la reparación, por medios que pueden in-
gresar a sus tierras tradicionales en cuanto cluir la restitución o, cuando ello no sea po-
dejen de existir las causas que motivaron su sible, una indemnización justa, imparcial y
traslado y reubicación. equitativa, por las tierras, los territorios y los
recursos que tradicionalmente hayan poseí-
Art. 16.4 Cuando el retorno no sea posible, do u ocupado o utilizado de otra forma y que
tal como se determine por acuerdo o, en hayan sido confiscados, tomados, ocupados,
ausencia de tales acuerdos, por medio de utilizados o dañados sin su consentimiento
procedimientos adecuados, dichos pueblos libre, previo e informado.
deberán recibir, en todos los casos posibles,
tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico Art. 28. 2 Salvo que los pueblos interesados
sean por lo menos iguales a los de las tie- hayan convenido libremente en otra cosa, la
rras que ocupaban anteriormente, y que indemnización consistirá en tierras, territorios
les permitan subvenir a sus necesidades y y recursos de igual calidad, extensión y con-
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los dición jurídica o en una indemnización mone-
pueblos interesados prefieran recibir una in- taria u otra reparación adecuada.
demnización en dinero o en especie, deberá
concedérseles dicha indemnización, con las
garantías apropiadas.
Art. 19 Los programas agrarios nacionales de- Art. 32.1 Los pueblos indígenas tienen dere-
berán garantizar a los pueblos interesados con- cho a determinar y elaborar las prioridades y
diciones equivalentes a las que disfruten otros estrategias para el desarrollo o la utilización
sectores de la población, a los efectos de: de sus tierras o territorios y otros recursos.
los años. El último documento de consenso data nencia a un pueblo indígena, el rechazo a
del año 2011 y según el mismo el proyecto de la asimilación y al genocidio, la personali-
Declaración Americana consta de una parte dad jurídica y la no discriminación;
preambular y seis secciones sustantivas estruc- • Sección Tercera (artículos 12º a 18º)
turas de la siguiente manera:64 Identidad cultural. Afirman los derechos a
la identidad e integridad cultural, a la con-
• Sección Primera (artículo 1 a 4º) servación de sus conocimientos, lenguaje y
Pueblos indígenas. Ámbito de aplicación comunicación, la educación, la espiritualidad
y alcances. Se afirma el criterio de la au- indígena, a la salud, a la familia indígena y a
toidentificación para definir a los pueblos la protección del medio ambiente sano;
indígenas, se recoge el derecho a la au- • Sección Cuarta (artículos 19º a 23º)
todeterminación interna y se limita la apli- Derechos organizativos y políticos. Se
cación de la Declaración a la soberanía afirman los derechos de reunión, de
territorial y política de los Estados; asociación, la libertad de pensamiento y
• Sección Segunda (artículos 5º a 11º) expresión, el derecho a la autonomía y
Derechos Humanos y derechos colecti- al autogobierno, la vigencia del derecho
vos. Afirman la vigencia de los derechos indígena y la jurisdicción indígenas, el de-
humanos, la existencia de derechos co- recho de participación indígena y a hacer
lectivos para los pueblos indígenas, la aportes de los sistemas legales y organi-
igualdad de género, el derecho de perte- zativos indígenas, y al reconocimiento de
los tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos;
64 Grupo de trabajo encargado de elaborar el proyecto • Sección Quinta (artículos 24º a 30º)
de declaración americana sobre los derechos de los
Derechos sociales, económicos y de pro-
pueblos indígenas, Registro del estado actual del pro- piedad. Afirman el derecho a las formas
yecto de declaración americana sobre los derechos tradicionales de propiedad y supervi-
de los pueblos indígenas, OEA/Ser.K/XVIGT/DADIN/
vencia cultural, a las tierras, territorios y
doc. 334/08 rev. 6, del 20 de enero de 2011.
48 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
recurso, derechos contra los traslados y cesidad de mantener sus formas tradicionales
las reubicaciones, derechos de los pue- colectivas de propiedad y uso de las tierras,
blos indígenas en aislamiento voluntario territorios y recursos para garantizar su super-
o contacto inicial, los derechos laborales, vivencia, organización social, desarrollo, espiri-
la protección del patrimonio cultural y de tualidad, bienestar individual y colectivo.65
propiedad intelectual, al desarrollo y a la Además de este reconocimiento, la sección
paz la seguridad y la protección en caso quinta del proyecto de declaración desarrolla de
de conflictos armados; manera más profunda el contenido de los dere-
• Sección Sexta (artículos 31º a 39º) chos territoriales. El artículo XXIV establece el
Provisiones Generales. Establecen el de- derecho a mantener y fortalecer su relación es-
ber de los Estados de garantizar el ejer- piritual, cultural y material con las tierras, territo-
cicio de los derechos de la declaración, rios y recurso, el derecho al reconocimiento de
la igualdad entre hombres y mujeres in- su propiedad sobre las tierras, territorios y recur-
dígenas, el derecho a un recurso efectivo sos, el derecho al reconocimiento legal de sus
para la reparaciones de violaciones de formas diversas de propiedad, posesión y domi-
los derechos de la declaración, el deber nio de las tierras y territorios, el carácter exclu-
de los Estados de adoptar mecanismos y sivo, inalienable, imprescriptible e inembargable
procedimientos para la solución de con- de estos derechos de propiedad, la posibilidad
flictos y controversias, la prohibición de de modificar los títulos de propiedad cuando
limitar o restringir los derechos humanos, haya consenso entre el Estado y el pueblo in-
la prohibición de interpretar de manera in- dígena con pleno conocimiento y comprensión,
compatible los derechos de la declaración el derecho de atribuir la titularidad dentro de
con el ordenamiento interno, el deber de la comunidad de acuerdo a sus valores, usos
interpretar la declaración conforme a la y costumbres, la obligación de los Estados de
Convención Americana de Derechos Hu- proteger estos derechos frente a otros actores,
manos, el reconocimiento de la cultura, el la participación en los beneficios en aquellos
requerimiento a la OEA y a sus organis- casos que se explotan los recursos naturales y
mos para que promocionen la implemen- la obligación de los Estados de establecer un
tación de la declaración. marco legal y recursos jurídicos efectivos para
proteger estos derechos territoriales.66
El proyecto de declaración americana sobre Por su parte el artículo XXV establece la
los derechos de los pueblos indígenas, esta- prohibición de trasladar o reubicar a los pue-
blece un reconocimiento importante de los de- blos indígenas sin su consentimiento libre,
rechos territoriales de los pueblos indígenas. previo e informado, la obligación de los Es-
Sin ir más lejos, en la parte preambular el pro- tados de reemplazar a los pueblos indígenas
yecto de declaración reconoce el respeto de reubicados o trasladados con tierras de igual
los pueblos indígenas por el medio ambiente y extensión, calidad y estatus jurídico y de per-
por la ecología, el valor de las culturas, cono- mitir el retorno si dejan de existir las causas
cimientos y practicas para mantener un desa- que originaron la reubicación o el traslado, y el
rrollo sustentable y para vivir en armonía con
la naturaleza, la relación especial que tienen
65 Proyecto de Declaración Americana, Op. Cit. Párr. 3 y 4.
con sus tierras, territorios y recursos, y la ne- 66 Proyecto de Declaración Americana, Op. Cit. Artículo
XXIV.
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 49
de los pueblos indígenas, sus comunidades y consuetudinarios de cada pueblo para determi-
otras comunidades y otros habitantes de los nar los límites territoriales donde se disfrutaran
bosques. Y por último recomienda también tales derechos, paralelamente siempre se limi-
que se deberían promover las condiciones ta este reconocimiento a los reconocimientos
apropiadas para esos grupos para optar a necesarios de las legislaciones nacionales y a
soportes económicos en el uso de los bos- la necesaria positivación del derecho indígena
ques, para realizar actividades económicas en el derecho nacional, lo cual desvirtúa com-
y lograr mantener sus identidades culturales pletamente la originalidad del derechos con-
y organizaciones sociales, así como adecua- suetudinario y su importancia.
dos niveles de vida y bienestar, incluyendo en En tercer lugar se produce una falta de re-
la tenencia de la tierra acuerdos que sirvan conocimiento de la capacidad de los pueblos in-
para incentivar el manejo sostenible de los dígenas para controlar y gestionar sus tierras y
bosques.70 territorios y para adoptar decisiones que permi-
tan seguir avanzando en los modelos de desa-
rrollo, ya que todo se supedita a la aprobación
4.6. Comentarios finales sobre el reconoci- última y a la supervisión de los Estados, lo cual
miento internacional de los derechos produce un modelo de control social basado en
territoriales el paternalismo estatal. Un paternalismo que
sirve para justificar las políticas intervensionistas
Como notas comunes a todos los documentos y centralistas, para negar de manera segada la
internacionales que recogen de alguna ma- capacidad autónoma de los pueblos indígenas
nera los derechos territoriales de los pueblos y su capacidad de autogobernarse y autogestio-
indígenas, podemos destacar diversas consi- narse y para desatender sus demandas vitales,
deraciones. En primer lugar se puede obser- en nombre de la necesidad que tienen de recibir
var una confusión en la terminología utilizada protección de los Estados.
para referirse indistintamente a las tierras y En cuarto lugar se produce una fuerte limi-
territorios tratando de conceptualizarlas de la tación del reconocimiento de todos los elemen-
misma forma, lo cual de manera consciente o tos importantes constitutivos de los derechos
inconsciente contribuye a mantener la confu- territoriales indígenas – tierras, territorios y
sión sobre el contenido real de los derechos recursos naturales-, trasladando el lenguaje
territoriales y sobre la distinción fundamental occidental y su concepción sobre el medio am-
que existe entre la tierra y el territorio en las biente a la realidad indígena. De esta manera
concepciones indígenas. se introducen distinciones de carácter artificial
En segundo lugar podemos hablar de un para los pueblos indígenas como por ejemplo
falso reconocimiento del derecho consuetu- la distinción entre suelo, subsuelo y recursos
dinario indígena, cuando se produce, porque naturales. Igualmente se altera la concepción
a pesar de que en algún documento se haga unitaria e interdependiente de los pueblos so-
referencias a la necesidad de vincular los dere- bre las tierras y los territorios y se limitan enor-
chos ambientales indígenas con los derechos memente los derechos ambientales de estos
pueblos, al reservarse los Estados todos los
derechos sobre los recursos no renovables y
70 Conferencia Internacional de Río de Janeiro sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, Principios Relativos a los recursos del subsuelo.
los Bosques, Op. Cit. Principios 5(a) y 13(d).
I PARTE - LA CONCEPTUALIZACION DEL TERRITORIO INDIGENA I 51
rechos Humanos se produce un incumplimien- toda persona que esté sujeta a su juris-
to de su responsabilidad internacional y como dicción, sin discriminación alguna por
consecuencia se genera una nueva violación motivos de raza, color, sexo, idioma, re-
de los derechos humanos contemplados en la ligión, opiniones políticas o de cualquier
Convención Americana, que se añade a la vio- otra índole, origen nacional o social,
lación original que dio lugar al fallo de la Corte posición económica, nacimiento o cual-
incumplido por el Estado, ya que el incumpli- quier otra condición social.
miento de una sentencia de la Corte impide 2. Para los efectos de esta Convención,
que cesen las consecuencias de la violación persona es todo ser humano.84
original establecida por la Corte, incurriendo
el Estado en cuestión, de ese modo, en una En segundo lugar del artículo 2 porque el Es-
violación adicional a la Convención, así como tado no está asumiendo su compromiso de
en una denegación del acceso a la justicia a adoptar aquellas medidas legales que sean
nivel tanto nacional como internacional83. En necesarias para garantizar el ejercicio de los
concreto, cuando un Estado incumple un fallo derechos y libertades reconocidos por la Con-
de la Corte Interamericana se produce una vención Americana en su territorio:
violación de diferentes artículos de la Conven-
ción Americana, además de aquellos derechos Si el ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la misma Convención que ha- mencionados en el artículo 1 no estuviere
yan motivado el fallo condenatorio de la Corte ya garantizado por disposiciones legislati-
Interamericana. vas o de otro carácter, los Estados Partes
En primer lugar del artículo 1.1. porque el se comprometen a adoptar, con arreglo a
Estado en cuestión persiste en mantener una sus procedimientos constitucionales y a
situación que viola los derechos humanos re- las disposiciones de esta Convención, las
conocidos en la Convención que hayan sido medidas legislativas o de otro carácter que
declarados violados por el fallo de la Corte In- fueren necesarias para hacer efectivos ta-
teramericana y por lo tanto no permite el goce les derechos y libertades.85
y disfrute de los derechos contenidos en la
Convención Americana: En tercer lugar del Artículo 25 porque el Es-
tado incumple la obligación que asume en
1. Los Estados Partes en esta Convención el apartado C del párrafo 2, de garantizar el
se comprometen a respetar los dere- cumplimiento, por las autoridades competen-
chos y libertades reconocidos en ella y tes, de toda decisión en que se haya estimado
a garantizar su libre y pleno ejercicio a procedente el recurso. En otras palabras, el
Estado falla en su obligación de garantizar el
cumplimiento de la sentencia de la Corte Inte-
83 Quintana Osuna, K. I., La Corte Interamericana de ramericana:
Derechos Humanos y la Ejecución de sus Sentencias
en Latinoamérica, http://www.buenastareas.com/en-
sayos/la-Corte-Interamericana-De-Derechos-Huma-
nos/1631929.html, última consulta el 04/03/12. Ver
también Ayala Corao, C., “La Ejecución de sentencias 84 Convención Americana de Derechos Humanos, Op.
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Cit. Artículo 1.
Revista de Estudios Constitucionales, Año 5, No 1, 85 Convención Americana de Derechos Humanos, Op.
Universidad de Talca, 2007. Cit. Artículo 2.
56 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
1. Toda persona tiene derecho a un re- Por otro lado se atenta directamente contra
curso sencillo y rápido o a cualquier uno de los principios fundamentales del dere-
otro recurso efectivo ante los jueces cho internacional como es el principio de “Pac-
o tribunales competentes, que la am- ta Sunt Servanda”, según el cual, todo tratado
pare contra actos que violen sus dere- en vigor obliga a las partes y debe ser cumpli-
chos fundamentales reconocidos por do por ellas de buena fe.88
la Constitución, la ley o la presente Así pues el incumplimiento de un fallo
Convención, aun cuando tal viola- de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
ción sea cometida por personas que manos conlleva, por un lado, la persistencia
actúen en ejercicio de sus funciones de las consecuencias de la violación original
oficiales. y por otro lado, una nueva violación que se
2. Los Estados Partes se comprometen: desprende de la falta de responsabilidad del
a. a garantizar que la autoridad competen- Estado para con sus obligaciones interna-
te prevista por el sistema legal del Esta- cionales. Esta nueva violación se produce
do decidirá sobre los derechos de toda por omisión de los deberes y obligaciones
persona que interponga tal recurso; contemplados en los artículos 1, 2 y 68 de la
b. a desarrollar las posibilidades de re- Convención Americana y por denegación del
curso judicial, y derecho a la protección judicial reconocido
c. a garantizar el cumplimiento, por las en el artículo 25 de la Convención America-
autoridades competentes, de toda de- na.
cisión en que se haya estimado pro-
cedente el recurso.86
2. La cláusula de competencia del artícu-
Y en cuarto lugar, del artículo 68 porque el lo 62 de la Convención Americana de
Estado rompe su compromiso de cumplir con Derechos Humanos. El olvido de su
las decisiones de la Corte Interamericana en aplicación en el ejercicio de los dere-
aquellos casos en que es parte: chos territoriales
1. Los Estados Partes en la Convención 1. Todo Estado parte puede, en el momento del
depósito de su instrumento de ratificación o
se comprometen a cumplir la decisión
adhesión de esta Convención, o en cualquier
de la Corte en todo caso en que sean momento posterior, declarar que reconoce como
partes. obligatoria de pleno derecho y sin convención
2. La parte del fallo que disponga indemni- especial, la competencia de la Corte sobre todos
zación compensatoria se podrá ejecutar los casos relativos a la interpretación o aplica-
en el respectivo país por el procedimien- ción de esta Convención.
3. La Corte tiene competencia para conocer de
to interno vigente para la ejecución de
cualquier caso relativo a la interpretación y apli-
sentencias contra el Estado.87 cación de las disposiciones de esta Convención
que le sea sometido, siempre que los Estados
Partes en el caso hayan reconocido o reconoz-
can dicha competencia, ora por declaración es-
86 Convención Americana de Derechos Humanos, Op.
Cit. Artículo 25.
87 Convención Americana de Derechos Humanos, Op. 88 Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
Cit. Artículo 68. dos, Op. cit. Artículo. 26
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 57
pecial, como se indica en los incisos anteriores, La importancia de este artículo radica en la
ora por convención especial.89 atribución misma que establece para la Corte
Interamericana al poder ampliar el ámbito de
El artículo 62 de la Convención Americana de aplicación de sus sentencias en los casos es-
Derechos Humanos establece una atribución tablecidos por el artículo, en la ampliación de
muy interesante para la Corte Interamericana las garantías para los derechos humanos que
de Derechos Humanos, al facultar a sus sen- supone esa atribución y en que no admite re-
tencias de un carácter de obligatoriedad sobre servas, ya que su aplicación se realiza a través
todos los Estados que han ratificado el estatuto de una declaración de ampliación de mandato,
de la Corte, cuando estas sentencias versen so- que no da lugar a reservas, como ya ha dicho
bre casos relativos a la interpretación o a la apli- la propia Corte, cuando algún país ha inten-
cación de la Convención. Esto significa que las tado realizarlas. La singularidad de este artí-
sentencias que versen sobre este tipo de casos culo cobra mayor relevancia gracias al hecho
se convierten automáticamente en obligatorias de que todos los países miembros del sistema
para todos los Estados que han declarado di- interamericano de derechos humanos han rea-
cha capacidad de la Corte. Esto se produce a lizado la declaración de ampliación del manda-
partir del momento en que los Estados realizan to, y por lo tanto este artículo resulta aplicable
una declaración expresa de reconocimiento de en todos los países del sistema. La aplicación
competencia de la Corte Interamericana en los de este artículo, viene respaldada no solo por
parámetros que establece el propio artículo.90 la propia Convención Americana de Derechos
Humano, a través de sus artículos 1, 2, 25 y
68, sino también por el derecho internacional
89 Convención Americana sobre Derechos Humanos de los tratados, a través del artículo 27 de la
(Pacto de San José). Op. Cit. Artículo 62. Convención de Viena sobre el derecho de los
90 La mayor parte de Estados que han ratificado la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos han realizado tratados, cuando establece claramente la im-
la declaración de aceptación de competencia. Hasta posibilidad de invocar leyes nacionales contra-
la fecha dicha competencia resulta aplicable en Chile, rias al derecho internacional establecido en el
Ecuador, República Dominicana, Uruguay, Argentina,
Barbados, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Tratado ratificado por un Estado para no apli-
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú, Surinam, car el derecho internacional, tal y como hemos
Venezuela, Brasil, Paraguay, Bolivia y Haití. Todos estos analizado en el apartado anterior.91
Estados han realizado el reconocimiento de la compe-
Tratando de analizar este artículo de la
tencia por tiempo indefinido para ser aplicable a partir
del momento de la declaración de reconocimiento de la Convención Americana desde la óptica de los
competencia. De todos estos Estados, tan solo Perú tra- derechos territoriales de los pueblos indíge-
tó de anular las competencias establecidas en el artículo nas, a partir de la evolución que se ha produ-
62 en el año 1999, a partir de la Resolución Legislativa
Nº 27152, del 8 de julio de 1999. Con esta Resolución el cido en las últimas décadas tanto en la Comi-
Congreso de la República aprobó retirar la competencia sión como en la Corte Interamericana, vemos
contenciosa de la Corte Interamericana. Pero dicha anu- que la invocación de este artículo puede resul-
lación no duró mucho tiempo, ya que como consecuencia
de las sentencias de competencias nº 54 y 55 de la Corte
tar sumamente interesante para los pueblos
Interamericana de Derechos Humanos de 24 de septiem- indígenas para afianzar el reconocimiento de
bre de 1999, el mismo Congreso de la República revocó la
anulación con la Resolución Legislativa Nº 27401 de 12 de 91 Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
enero de 2000, y retiró la declaración depositada el 9 de dos. Art. 27. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155,
julio de 1999 con la que pretendía retirar la competencia U.N.T.S. 331.Viena 23 de mayo de 1969. Entró en
contenciosa de la Corte Interamericana. vigor el 27 de enero de 1980
58 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
diversos derechos específicos y para aumen- tección de los derechos humanos lo que resul-
tar los niveles de obligatoriedad de los Estados ta ciertamente novedoso es el artículo 62 de la
en relación con estos derechos. Especialmen- Convención Americana y la facultad que dicho
te interesante puede resultar en relación con artículo otorga a la Corte Interamericana. Gra-
los derechos territoriales, ya que como vamos cias a este artículo, las sentencias de la Corte
a ver continuación, la Corte Interamericana ha Interamericana, cuando sean interpretativas
generado una jurisprudencia muy importante o de aplicación de la Convención America-
reconociendo estos derechos en diversas sen- nas se convertirán en jurisprudencia aplicable
tencias adoptadas en los últimos años. a todos los Estados que siendo partes de la
La importancia de la aplicación de este Corte Interamericana, hayan reconocido dicha
artículo en relación a los derechos territoriales facultad, que en la actualidad son todos. Por
indígenas y aplicando la jurisprudencia de la lo tanto dichas sentencias de la Corte resultan
Corte Interamericana, es que una vez que se obligatorias para todos los Estados y por lo
ha generado esta jurisprudencia interpretativa tanto, todos están obligados a incorporar en
de la Convención Americana reconociendo la sus legislaciones las interpretaciones que haya
existencia de los derechos territoriales en aque- realizado la Corte. Ahí radica lo novedoso de
llos Estados que han sido condenados en los este artículo, que no tiene parangón en otro
casos, ya no hace falta seguir elevando quejas sistema regional o internacional de protección
al sistema interamericano para que determine de los derechos humanos.
la existencia o no de los derechos territoriales Gracias a la aplicación de este artículo 62
en Estados diferentes. Esto es debido a que podemos afirmar que en relación a los derechos
en virtud del artículo 62, y de que todos los territoriales se han producido ya seis sentencias
Estados han reconocido la facultad obligatoria de carácter interpretativo y de aplicación de la
de las sentencias interpretativas de la Corte Convención Americana en las que se han reco-
Interamericana, todos estos Estados deberían nocido la existencia del derecho de propiedad
haber incorporado en sus sistemas jurídicos los sobre los territorios, tierras y recursos naturales
reconocimientos realizados por la Corte sobre y en las que se han concretado las formas de
los derechos territoriales. Por lo tanto, aquellos ejercicio de estos derechos. En virtud de la apli-
Estados que no han realizado esta integración cación del artículo 62, automáticamente estos
de los derechos territoriales en sus sistemas derechos territoriales que han sido reconocidos
judiciales, están incurriendo en una violación se convierten en derecho aplicable en todos
de los derechos previamente mencionados de los Estados partes de la Corte Interamericana,
la Convención Americana, además de los dere- independientemente de que hayan sido los Es-
chos territoriales propiamente dichos. tados – Nicaragua, Paraguay o Surinam en es-
La obligatoriedad que emana de las sen- tos casos- condenados por la Corte. Esto nos
tencias de la Corte Interamericana resulta permite afirmar la plena vigencia del derecho
absolutamente incuestionable. Como vemos al territorio y de los derechos territoriales en el
tanto la doctrina internacional como la propia ámbito de aplicación del sistema interamericano
jurisprudencia de la Corte son muy claras con de derechos humanos y la obligatoriedad que
el carácter obligatorio de sus sentencias para recae sobre los Estados para reconocer y apli-
los Estados sobre los que se han articulado las car estos derechos en sus sistemas nacionales
quejas. Pero en el marco internacional de pro- de derechos. Ya no habría que cuestionar o
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 59
demostrar la existencia de los derechos territo- cias, tres sentencias son contra Paraguay (los
riales en cada Estados, sino que a partir de las casos Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok
sentencias interpretativas que se han produci- Kásek), otras dos son contra Surinam(los casos
do, deberíamos concentrar los esfuerzos en lo- Moiwana y Saramaka) y otra sentencia contra
grar su aplicación en todos los Estados que han Ecuadro (Sarayaku), relacionadas estas últimas
reconocido la facultad del artículo 62. con comunidades y pueblos afrodescendientes
Por lo tanto, sería importante repensar mu- a los que la Corte considera pueblos tribales y
chas de las estrategias regionales de implemen- les otorga los mismos derechos territoriales que
tación de los derechos territoriales, ya que direc- a los pueblos indígenas.92
tamente deberíamos pasar a denunciar la falta Relacionando las siete sentencias podría-
de aplicación de dicho artículo 62 en aquellos mos afirmar que la Corte Interamericana se
Estados que no hayan adaptado sus sistemas ha servido de los casos para realizar su propio
nacionales de derecho a las sentencias inter- proceso de maduración institucional en el reco-
pretativas de la Corte, sin tratar de realizar pro- nocimiento de unos derechos tan controvertidos
cesos regionales que reconozcan los derechos como los derechos territoriales de los pueblos
territoriales en cada Estado concreto. Además, la indígenas. De esta manera podríamos afirmar
inaplicación de dicho artículo nos lleva a nuevas que el caso Awas Tingni sirvió para que la Corte
violaciones del derecho internacional, plasmadas elaborara el fundamento teórico para el recono-
en los artículos 1, 2, 25 y 68 de la propia Con- cimiento de los derechos territoriales y afirmará
vención Americana, e incluso en principios fun- la existencia de aquellos derechos que dan pie
damentales del derecho internacional, recono- a la existencia del derecho al territorio, como
cidos en los artículos 26 y 27 de la Convención son la propiedad y la relación especial. A partir
de Viena sobre el derecho de los tratados. Estas de ahí la Corte se ha servido de los tres casos
nuevas violaciones deberían convertirse en los contra Paraguay, los dos casos contra Surinam
elementos centrales de nuevos procesos que,
tanto a nivel nacional como regional, reivindiquen
la vigencia de los derechos territoriales y su apli- 92 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Ni-
caragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
cabilidad obligatoria, al menos en todos aquellos de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79; Caso de
casos donde lo haya establecido a Corte Intera- la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones
mericana en sus sentencias interpretativas. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124; Caso
de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio
3. Jurisprudencia de la Corte Interamerica- de 2005. Serie C No. 125, Caso Comunidad Indígena
na sobre derechos territoriales Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C
No. 146; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.
A partir de la sentencia histórica del caso Awas Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
Tingni en 2001, la Corte ha dictado seis nuevas y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007.
Serie C No. 172, Caso Comunidad Indígena Xákmok
sentencias entre los años 2005 y 2012, que no Kásek Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas.
solo confirman la doctrina asentada en dicha Sentencia del 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214;
sentencia, sino que la refuerzan positivamente, Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.
Fondo y Reparaciones, Sentencia de 27 de junio de
al avanzar en el difícil camino de la implemen-
2012, Serie C No. 245. Todas estas sentencias se
tación de los derechos. De estas seis senten- pueden consultar en la Web de la Corte Interamerica-
na de derechos humanos. http://www.corteidh.or.cr/
60 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
y del caso contra Ecuador para confirmar su contra el Estado de Nicaragua. Esta sentencia
doctrina de reconocimiento de los derechos te- significó la concreción de una doctrina jurídica
rritoriales y entrar en el debate sobre la garantía que podía adivinarse a tenor de los pronuncia-
y el ejercicio de estos derechos, estableciendo mientos de la Comisión Interamericana pero
incluso algo así como un reglamento de aplica- que necesitaba con urgencia su plasmación en
ción y de resolución de conflictos relacionados una sentencia formal de la Corte Interamerica-
con el reconocimiento y el ejercicio de los dere- na. Sin duda, uno de los hechos que la con-
chos territoriales a las comunidades indígenas. vierten en una sentencia tan destacable radica
A partir de estas siete sentencias, se pue- precisamente en que se trató de la primera
de atisbar un reconocimiento sumamente in- ocasión en la que un Tribunal Internacional,
teresante de los derechos territoriales de los cuyas decisiones vinculan jurídicamente a to-
pueblos indígenas y sobre todo una serie de dos los Estados que han aceptado su jurisdic-
obligaciones para los estados en relación a ción y que además, en virtud del derecho que
la posibilidad de implementación que deben aplica sus sentencias interpretativas se con-
garantizar siempre a los pueblos indígenas. vierten en jurisprudencia aplicable en todos los
Gracias a estas sentencias la Corte no sólo Estados partes de dicha Corte, se pronunció
ha reconocido los derechos territoriales de los afirmando y reconociendo los derechos de los
pueblos indígenas, sino que ha concretado su pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios
contenido, acercándose mucho al discurso in- y recursos naturales, y reconoció el derecho
dígena sobre estos derechos, y ha establecido a la propiedad de las tierras, territorios y re-
diversas obligaciones que los Estados deben cursos de los pueblos indígenas.93 Por vez
asumir para garantizar el ejercicio de estos
derechos territoriales. Por este motivo, y por
la importancia que toda la jurisprudencia gene- 93 Este fallo de la Corte Interamericana despertó mucho
interés entre los pueblos indígenas y entre la comu-
rada por la Corte tiene para los pueblos indíge- nidad jurídica internacional. Como corresponde a un
nas nos parece conveniente analizar cada una fallo de semejantes características se generó una
de las sentencias y acotar el proceso de con- extensa bibliografía sobre el alcance del fallo y sus
consecuencias. Entre otros artículos ver Anaya J. and
creción y evolución de los derechos territoria- Grossman C., “The Case of Awas Tingni v. Nicaragua:
les de los pueblos indígenas a través de diez A new step in the International Law of Indigenous
años de trabajo de la Corte Interamericana. Peoples”, Arizona Journal of International and Com-
parative Law, Vol. 19, number 1, The University of
Arizona, Arizona, 2002. P. 1-15; The Case of the Ma-
yagna (Sumo) Indigenous Community of Awas Tingni
3. 1. Awas Tingni contra el Estado de against the republic of Nicaragua, Arizona Journal of
Nicaragua. Materialización de una utopía International and Comparative Law, Vol. 19, number
1, The University of Arizona, Arizona, 2002; Acosta M.
L., “La Condena de la CIDH a Nicaragua en el caso
a. Descripción del caso y de la sentencia de Awas Tingni y el Poder Judicial”. Alertanet- Portal
de la Corte de derecho y sociedad, www.derechoysociedad.org,
FORUM II, 30 –09-2001; Acosta M. L., “El Estado
y la Tierra Indígena en las Regiones Autónomas: El
Como no podría ser de otra manera, la primera caso de la comunidad Mayagna de Awas Tingni, en
de las sentencias que merece toda la atención Nicaragua”, en Assies, W, Van der Haar G. y Hoeke-
ma H., El Reto de la Diversidad, Pueblos indígenas
es la sentencia de la Corte en el caso de la
y reforma del Estado en Latinoamérica, Colegio de
comunidad Mayagna (Sumo) de Awas Tingni Michoacán, México, 1999; Centro de Recursos Ju-
rídicos Para los Pueblos Indígenas, El Caso Awas
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 61
primera no fue necesario relacionar las viola- nes entre la Comunidad y el Estado. En mayo
ciones de derechos territoriales a través de las de 1998 la Comisión se vio obligada a llevar
violaciones de derechos como el derecho a la el caso ante la Corte Interamericana de Dere-
vida familiar, a la protección de la vida privada, chos Humanos, ante el repetido incumplimien-
o al ejercicio de derechos culturales, ya que to por parte del Gobierno Nicaragüense de sus
la Corte Interamericana abordó directamente recomendaciones. Finalmente la Corte dictó
la cuestión del derecho de propiedad sobre el sentencia el 31 de agosto de 2001, fallando a
territorio de los pueblos indígenas. favor de la comunidad Awas Tingni, marcando
Awas Tingni es una comunidad Mayagna un hito para la defensa de los derechos de los
perteneciente el municipio de Waspan, a orillas pueblos indígenas a nivel internacional, ya que
del río Wawa en Nicaragua, que desde 1995 por primera vez un Tribunal Internacional ha
mantuvo un contencioso contra el Estado ni- fallado a favor de los derechos colectivos a la
caragüense en torno a los derechos de propie- tierra y los recursos naturales de una comuni-
dad de su territorio nacional. En ese año el Mi- dad indígena.94
nisterio del Ambiente y los Recursos Naturales La sentencia, dictada el 31 de agosto de
sin contar con la Comunidad otorgó una con- 2001, tuvo tres decisiones importantes diri-
cesión forestal a la empresa maderera SOL- gidas todas ellas al Estado de Nicaragua. La
CARSA alegando que las tierras de la comuni- primera de ellas reconoce que el Estado de
dad eran “tierras nacionales”. A partir de aquel Nicaragua violó el derecho de la comunidad in-
momento la comunidad llevó el caso ante las dígena a una protección judicial efectiva, tal y
distintas instancias administrativas y judiciales como reconoce el artículo 25 de la Convención
del País hasta solicitar la intervención de la Americana de Derechos Humanos. Según la
Comisión Interamericana de Derechos Huma- Corte, los recursos reiterados de la comunidad
nos, la cual entre 1996, fecha en que conside- ante las distintas instancias judiciales del país
ró por primera vez el caso, y 1998, fecha en la para que garantizaran sus derechos territoria-
que envió el caso a la Corte Interamericana de les no tuvieron ningún resultado, y el Estado de
Derechos Humanos, promovió las negociacio- Nicaragua violó el principio de plazo razonable
consagrado en la Convención Americana para
responder a los recursos. Además, la Corte
Tingni, Resumen de la Sentencia de la Corte Intera- exige en su sentencia que, como reparación a
mericana de Derechos Humanos, www.indianlaw.org,
la falta de protección judicial, el Estado nicara-
20 – 10 – 2002. Berraondo M., “El Caso Awas Tingni:
La esperanza ambiental indígena” Cit. en Gómez Isa güense debe establecer mecanismos efectivos
F., El caso Awas Tingni contra Nicaragua. Nuevos ho- para la demarcación y titulación de la tierra de
rizontes para los derechos humanos de los pueblos los pueblos indígenas nicaragüenses en su de-
indígenas, Ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 2003;
Berraondo M., “Nicaragua. Lecciones del caso Awas recho interno. En palabras de la Corte,
Tingni tres años después de la sentencia de la Corte
Interamericana”, Cit. en CDES, FLACSO, Pueblos En razón de los criterios establecidos en
en lucha. Raposa Sierra del Sol – Camisea –Awas
Tingi-Sarayaku, CDES, FLACSO, Quito, 2004; Ro-
la materia por esta Corte y en considera-
dríguez Piñeiro L “El Caso Awas Tingni y la norma ción de los alcances de la razonabilidad
internacional de propiedad indígena de las tierras y del plazo en procesos judiciales, puede
recursos naturales”, Cit en Mariño F. y Oliva D, (Edi-
tores), Avances en la Protección de los Derechos de
los Pueblos Indígenas, Universidad Carlos III, Madrid 94 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
2004. Pp 221-248. Awas Tingni, Op. Cit.
62 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
derecho de propiedad, reconocido en el artí- debe ser reconocido por los Estados, y cuan-
culo 21 de la Convención, incluye también los do surjan conflictos en el reconocimiento de
sistemas tradicionales indígenas de tenencia estos derechos territoriales se debe acudir al
de la tierra, con independencia de que el texto derecho consuetudinario para resolverlos. En
de dicho artículo 21 no lo recoja expresamen- opinión de la Corte,
te. En palabras de la Corte,
“El derecho consuetudinario de los pue-
“Esta Corte considera que el artículo 21 blos indígenas debe ser tenido especial-
de la Convención protege el derecho a la mente en cuenta, para los efectos de que
propiedad en un sentido que comprende se trata. Como producto de la costumbre,
entre otros, los derechos de los miembros la posesión de la tierra debería bastar
de las comunidades indígenas en el mar- para que las comunidades indígenas
co de la propiedad comunal...”101 que carezcan de un título real sobre la
propiedad de la tierra obtengan el reco-
En tercer lugar, el derecho sobre las tierras y nocimiento oficial de dicha propiedad y el
territorios de los pueblos indígenas se funda- consiguiente registro.102
menta en su propio derecho consuetudinario
y en sus prácticas tradicionales, por lo que los En cuarto lugar, de la Sentencia de la Corte
pueblos indígenas tienen derechos sobre sus podemos afirmar que este derecho al territorio
territorios tradicionales independientemente de los pueblos indígenas tiene un carácter pre-
de que cuenten o no con un título formal de dominantemente colectivo, ya que se relaciona
propiedad y por encima del reconocimiento con el ejercicio de la cultura y la preservación de
que pueda hacer un Estado. Los derechos te- las futuras generaciones. Según la corte,
rritoriales de los pueblos indígenas, según la
Corte, no dependen del reconocimiento que Entre los indígenas existe una tradición
realice el Estado, o de los títulos de propiedad comunitaria sobre una forma comunal
legales que existan sobre las tierras y territo- de la propiedad colectiva de la tierra, en
rios sino que dependen de los límites que se el sentido de que la pertenencia de ésta
establezcan en el derecho consuetudinario y no se centra en un individuo sino en el
en las prácticas tradicionales de cada pueblo grupo y su comunidad. Los indígenas por
Indígena. Esto significa un avance importantí- el hecho de su propia existencia tienen
simo para los pueblos indígenas frente a las derecho a vivir libremente en sus propios
enormes dificultades que siempre han tenido territorios; la estrecha relación que los
para acceder a títulos de propiedad sobre el indígenas mantienen con la tierra debe
conjunto de sus territorios y para lograr el re- ser reconocida y comprendida como base
conocimiento estatal de los límites geográficos fundamental de sus culturas, su vida es-
de sus territorios. A partir de esta sentencia el piritual, su integridad y su supervivencia
hecho de vivir en sus territorios tradicionales económica. Para las comunidades indíge-
significa ya de por si un título de propiedad que nas la relación con la tierra no es mera-
101 Sentencia de la Corte, Caso Awas Tingni, Op. Cit. 102 Sentencia de la Corte, Caso Awas Tingni, Op. Cit.
Párr. 148. Párr, 151.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 65
mente una cuestión de posesión y produc- Convención (supr. párr. 148), La Corte
ción sino un elemento material y espiritual estima que a la luz del artículo 21 de la
del que deben gozar plenamente, inclu- Convención, el Estado ha violado el de-
sive para preservar su legado cultural y recho al uso y el goce de los bienes de
transmitirlo a las generaciones futuras.103 los miembros de la comunidad Mayagna
En quinto lugar, la Corte es muy clara al afir- Awas Tingni, toda vez que no ha delimi-
mar el derecho de los pueblos indígenas sobre tado y demarcado su propiedad comunal,
sus recursos naturales, como parte integrante y que ha otorgado concesiones a terceros
de los derechos territoriales que deben de ser para la explotación de bienes y recursos
reconocidos, aplicando el derecho consuetudi- ubicados en un área que pueda llegar a
nario de los pueblos indígenas. La Corte, al in- corresponder, total o parcialmente, a los
terpretar el derecho a la propiedad enunciado terrenos sobre los que deberá recaer la
en el artículo 21 de la Convención Americana delimitación, demarcación y titulación
sobre Derechos Humanos, hizo constar clara- correspondiente”.104
mente en su fallo que los derechos de los pue-
blos indígenas a sus tierras incluyen los dere- Esta afirmación de la Corte, resulta fundamen-
chos a los recursos que ellas encierran y que tal para la protección de los recursos naturales
esos derechos de propiedad corresponden a de los pueblos indígenas, ya que los incluye
la comunidad a título colectivo y según su pro- totalmente entre los elementos reconocidos
pia ley consuetudinaria, valores, costumbres y dentro del derecho de propiedad característi-
usos. En palabras de la Corte: co de los pueblos indígenas, que se reconoce
también a la luz de la Convención Americana,
“En este entendido la Corte estima que y sobre todo porque establece una condición
los miembros de la Comunidad Awas ting- clara a cualquier intento de explotación o pri-
ni tienen derecho a que el Estado, vatización de los recursos naturales, al exigir
– delimite, demarque y titule el territorio la delimitación, demarcación y titulación de
de propiedad de la Comunidad; y los territorios indígenas con carácter previo a
– se abstenga de realizar, hasta tanto cualquier actuación que puede incidir en sus
no se realice esa delimitación, demarca- derecho territoriales.
ción y titulación, actos que puedan llevar En sexto lugar, podemos afirmar que gra-
a que los agentes del propio Estado, o cias a la sentencia de la Corte Interamericana
terceros que actúen con su aquiescen- podemos establecer cuándo se hace efectivo
cia o su tolerancia afecten la existencia, el derecho de los pueblos indígenas a la tie-
el valor, el uso o el goce de los bienes rra y a los recursos naturales. Y, por lo tanto,
ubicados en la zona geográfica donde podemos establecer criterios de efectividad de
habitan y realizan sus actividades los este derecho. A partir de esta sentencia que-
miembros de la Comunidad. da claro que los Estados violan los derechos
En atención a lo anterior, y teniendo pre- territoriales de los pueblos indígenas cuando
sente el criterio adoptado por la Corte autorizan el uso y aprovechamiento de las
en su aplicación del artículo 29.b de la
103 Sentencia de la Corte, Caso Awas Tingni, Op. Cit. 104 Sentencia de la Corte, Caso Awas Tingni, Op. Cit.
Párr 149. Párr 148.
66 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
tajamares de donde se surtían de agua y otros de la comunidad Yakye Axa del pueblo Enxet-
tipos de acciones vandálicas.107 Lengua y sus miembros, respecto de su terri-
En febrero de 2002 la Comisión Interame- torio ancestral, ordenando delimitar, demarcar
ricana de Derechos Humanos declaró admi- y titular sus tierras, acorde con su derecho
sible el caso, a través del cual la Comunidad consuetudinario, valores, usos y costumbres;
Yakye Axa acusaba al Estado Paraguayo de garantizar a los miembros de la comunidad el
violar los artículos 4 (derecho a la vida), 25 ejercicio de sus actividades tradicionales de
(protección judicial), además de no respetar el subsistencia; adoptar las medidas necesarias
artículo 27 (protección de minorías) del Pacto para que termine el estado de emergencia ali-
internacional de derechos civiles y políticos y menticia, médica y sanitaria de la comunidad;
los artículos 1, 2, 4 y 5 del Convenio nº 169 adoptar las medidas necesarias para cautelar
al no proveer asistencia integral a la comuni- el hábitat reclamado por la comunidad mien-
dad mientras dure el proceso de reivindicación tras esté pendiente la titulación del territorio
del territorio tradicional, no culminar el trámite ancestral a favor de la comunidad indígena;
administrativo de recuperación de tierras y por establecer un recurso judicial eficaz y sencillo
prohibirles sus actividades económicas tradi- que tutele el derecho de los pueblos indíge-
cionales de subsistencia ( la caza, la pesca y nas de Paraguay a reivindicar y acceder a sus
la recolección)108. Estas violaciones se produ- territorios tradicionales; Reparar tanto en el
cen por la pasividad del Estado en respetar ámbito individual como comunitario las conse-
derechos territoriales como los de proveer cuencias de la violación de los derechos enun-
asistencia a las comunidades, no concluir los ciados; Adoptar las medidas necesarias para
trámites administrativos de los procesos de evitar que en el futuro se produzcan hechos
recuperación territorial, e impedir el ejercicio similares, conforme al deber de prevención y
de derechos económicos tradicionales como garantía de los derechos fundamentales reco-
la práctica de la caza, la pesca y la recolec- nocidos en la Convención Americana.110
ción.109 El 13 de marzo de 2003 y tras comprobar
El 24 de octubre de 2002 la Comisión la negativa del Estado a aplicar las recomen-
Interamericana de Derechos Humanos, una daciones de la Comisión, esta decidió inter-
concluida la etapa de solución amistosa emi- poner una demanda ante la Corte contra el
tió el informe sobre el fondo según el cual re- Estado de Paraguay. La Comisión presentó la
comendaba al Estado la adopción a la mayor demanda con base a los artículos 51 y 61 de
brevedad de medidas necesarias para hacer la Convención Americana, con el fin de que la
efectivo el derecho de propiedad y la posesión Corte decidiera si Paraguay violó los derechos
a la vida (artículo 4), garantías judiciales (artí-
culo 8), propiedad privada (artículo 21), y pro-
107 Para completar la información sobre la comunidad tección judicial (artículo 25) de la Convención
y el desarrollo del caso antes de llegar al sistema Americana, en relación con las obligaciones
interamericano, ver el párrafo No 50 de la sentencia
donde se recogen hechos probados. Sentencia de
la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit. Párr 50.
108 CIDH, Caso Comunidad indígena Yaxye Axa, del 110 CIDH, Informe del fondo nº 67/02 del caso nº
pueblo Enxet-Lengua, contra Paraguay. Caso nº 12.313. Recogido en el apartado nº 7 de la senten-
12.313. Informe de admisibilidad nº 2/02 de 27 de cia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
febrero de 2002. nos de 17 de junio de 2005 sobre el caso de las
109 Ibid. comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 69
establecidas en los artículos 1.1 (obligación de na sobre Derechos Humanos, en relación con
respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio de
disposiciones de derecho interno) de la Con- los miembros de la Comunidad indígena Yakye
vención Americana, en perjuicio de la comuni- Axa, en los términos de los párrafos 123 a 156
dad Yakye Axa del pueblo Enxet-Lengua y sus de la presente Sentencia; y el Derecho a la Vida
miembros. La comisión alegó que el Estado no consagrado en el artículo 4.1 de la Convención
había garantizado el derecho de propiedad an- Americana sobre Derechos Humanos, en rela-
cestral de la comunidad, ya que desde 1993 se ción con el artículo 1.1. de la misma, en perjui-
encontraría en tramitación la solicitud de rei- cio de los miembros de la Comunidad indígena
vindicación territorial de la citada comunidad, Yakye Axa en los términos de los párrafos 160 a
sin que se haya resuelto satisfactoriamente. Y 176 de la presente Sentencia.112
esta situación ha significado la imposibilidad Como consecuencia de la violación de los
de la comunidad y sus miembros de acceder derechos mencionados, la Corte dispuso que el
a la propiedad y posesión de su territorio y ha Estado debía identificar, demarcar, delimitar y
implicado mantenerla en un estado de vulne- titular el territorio tradicional de los miembros de
rabilidad alimenticia, médica y sanitaria que la Comunidad indígena Yakye Axa y entregár-
amenaza en forma continua la supervivencia selos de manera gratuita, en un plazo máximo
de los miembros de la comunidad y la integri- de tres años contados a partir de la notificación
dad de la misma.111 de la presente Sentencia, en los términos de los
La sentencia de la Corte, dictada el 17 de párrafos 211 a 217 de la presente Sentencia.
junio de 2005, significó un importante avance Por otro lado la Corte dispuso que mientras
para la comunidad, por cuanto reconoció la vio- los miembros de la Comunidad indígena Yakye
lación de derechos fundamentales y estableció Axa se encuentren sin tierras, el Estado debía
un programa detallado de acciones que se de- suministrarles los bienes y servicios básicos ne-
bían implementar desde el Estado para ejecutar cesarios para su subsistencia, en los términos
lo establecido en la misma en un marco tempo- del párrafo 221 de la presente Sentencia.
ral muy concreto para cada una de las acciones, Además de lo establecido en los párrafos
no dejando prácticamente ningún espacio a la anteriores, el Estado debía crear un fondo
interpretación. Entre los derechos sobre los que destinado exclusivamente a la adquisición de
la Corte concluyo admitiendo la violación del las tierras a entregarse a los miembros de la
Estado estarían los derechos a las Garantías Comunidad indígena Yakye Axa, en un plazo
Judiciales y a la Protección Judicial consagra- máximo de un año contado a partir de la notifi-
dos en los artículos 8 y 25, respectivamente, cación de la presente Sentencia, en los térmi-
de la Convención Americana sobre Derechos nos del párrafo 218 de la misma.
Humanos, en relación con los artículos 1.1. y 2 Igualmente, el Estado debía implementar
de la misma, en perjuicio de los miembros de un programa y un fondo de desarrollo comu-
la Comunidad indígena Yakye Axa, en los tér- nitario, en un plazo que no excederá de dos
minos de los párrafos 55 a 119 de la presente años, contados a partir de la entrega de las
Sentencia; el derecho a la Propiedad consagra- tierras, y en los términos de los párrafos 205 y
do en el artículo 21 de la Convención America- 206 de la presente Sentencia.
111 Sentencia de la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit. 112 Sentencia de la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit.
Párr. 2 Párr 242, puntos 1-5, de la sentencia.
70 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
113 Sentencia de la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit. 114 Sentencia de la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit.
Párr 242, puntos 6-14, de la sentencia de la Corte. Párr 131.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 71
En la misma línea, el párrafo 135 establece dentro de los supuestos garantizados por el
que: artículo 21, la Corte establece que
118 Sentencia de la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit. 120 Sentencia de la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit.
Párr 140. Párr 144.
119 Sentencia de la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit. 121 Sentencia de la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit.
Párr 143. Párr 146.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 73
chamente relacionada con sus tradiciones que las consecuencias del no ejercicio de
y expresiones orales, sus costumbres y su derecho sobre los territorios son muy
lenguas, sus artes y rituales, sus conoci- graves, dada la especial relación que une a
mientos y usos relacionados con la na- los pueblos indígenas con sus territorios y la
turaleza, sus artes culinarias, el derecho relevancia de estos en el desarrollo de sus
consuetudinario, su vestimenta, filosofía y culturas y en el ejercicio de otros derechos
valores. En función de su entorno, su in- básicos.
tegración con la naturaleza y su historia, Por otro lado este caso resulta muy inte-
los miembros de las comunidades indí- resante porque establece la imprescriptibili-
genas trasmiten de generación en gene- dad de los derechos de propiedad y afirma
ración ese patrimonio cultural inmaterial, rotundamente la ilegalidad de las expropia-
que es recreado constantemente por los ciones de territorios realizadas en el pasado
miembros de las comunidades y grupos por la fuerza sin el permiso de los pueblos
indígenas.126 indígenas. Según la corte el derecho de pro-
piedad de los pueblos indígenas sobre los
En definitiva, el caso Yakie Axa permite territorios indígenas no se extingue por el
afianzar la doctrina de la Corte, ya que se hecho de que ya no se disfrute porque exis-
ratifica todo el contenido establecido sobre ten títulos legales de propiedad si la expro-
los derechos territoriales en el caso Awas piación de esos territorios se realizó en con-
Tingni, debido a que la Corte en ambos ca- tra de la voluntad de las comunidades. La
sos vuelve a pronunciarse manteniendo esa voluntad de los pueblos indígenas de man-
línea argumental y ratificándose de cuanto tener la relación con sus tierras y territorios,
estableció en aquella sentencia. Pero sobre aun cuando hayan tenido que abandonarlos
todo lo interesante de este caso es gran en el pasado, debe bastar para mantener
aporte que realiza la Corte en relación con la plena vigencia e imprescriptibilidad del
la existencia de límites para el ejercicio del derecho de propiedad sobre sus territorios.
derecho al territorio de los pueblos indíge- Además de esto, otro elemento interesante
nas y en relación también al establecimiento del caso radica en la afirmación y desarro-
de un mecanismo de resolución de conflic- llo del derecho de restitución, el derecho de
tos para aquellos casos en los que existan sustitución de tierras en función del artículo
conflictos de intereses entre comunidades o 16 del Convenio nº 169 de la OIT, el derecho
pueblos indígenas y terceras personas con de compensación y el derecho de indemni-
títulos de propiedad privada, teóricamente zación. La Corte realiza una concreción muy
legales en el sistema jurídico del Estado. En interesante de cada uno de estos derechos,
estos conflictos la Corte deja entrever que estableciendo el orden de prioridades que
se podría primar el derecho de propiedad de se tiene que producir (restitución, sustitu-
las comunidades indígenas sobre el derecho ción, compensación e indemnización) y las
de propiedad de los terceros que adquirie- condiciones que se tienen que respetar para
ron sus títulos de buena fe, argumentando que efectivamente se pueda hablar del ejer-
cicio de cada uno de estos derechos.
3.3. El Caso de la comunidad Sawhonamaxa sión sedentarizada de los indígenas que han
contra Paraguay habitado tradicionalmente el Chaco paragua-
yo, los Chanawatsan (“los del rió Paraguay”).
a. Resumen del caso y de la Sentencia de En efecto, los miembros de esta Comunidad
la Corte indígena pertenecen a los pueblos Lengua
Enxet Sur y Enhelt Norte. Los Lengua Enxet
Desde finales del siglo XIX los pueblos indíge- Sur y Enlhet Norte, así como los Sanapaná,
nas del Chaco paraguayo han tenido que so- Toba, Angaité, Toba Maskoy y Guaná, forman
portar una pérdida paulatina de sus territorios, parte de la familia lingüística Lengua-Maskoy
a la vez que estos eran adquiridos por propie- (Enhelt-Enenlhet) y han ocupado ancestral-
tarios privados, siempre con el desconocimien- mente el Chaco paraguayo.127
to absoluto de sus propietarios originales, los En 1991 la comunidad Sawhoyamaxa ini-
pueblos indígenas. Primero se vendieron gran- cio un proceso de reivindicación y legalización
des extensiones de tierras a través de la bolsa de tierras. En total, intentaba reclamar 14.404
de valores de Londres para pagar las deudas hectáreas, que suponía alrededor de un 2%
de Paraguay tras la guerra de la triple alian- del territorio ancestral de sus antepasados. En
za. Después, a partir de 1901 comenzaron a el momento de iniciar el proceso de reivindica-
llegar a la región misiones de la iglesia angli- ción la Comunidad estaba repartida en diver-
cana para evangelizar y pacificar a los indíge- sas aldeas dispersas en diferentes estancias
nas. Y tras la guerra del Chaco entre Bolivia y ganaderas de la región chaqueña, al oeste del
Paraguay, entre 1933 y 1936, se incremento río Paraguay, siendo las aldeas más numero-
la ocupación privada de la región, generan- sas Masama Apxagkok (estancia Loma Porá)
do una transferencia de títulos de propiedad y Elwatetkok (estancia Maroma). Con el tiem-
siempre entre actores no indígenas y una po, y a medida que avanzaba el proceso, la
mayor fragmentación de los territorios. Este comunidad fue agrupándose y creando nuevos
proceso obligó a las comunidades indígenas asentamientos, una vez que los miembros de
a sufrir fuertes trasformaciones y limitaciones. la comunidad decidieron salir de las estancias
Continuaron viviendo en sus tierras tradiciona- donde vivían e instalarse frente a la alambra-
les, pero sometidos a fuertes restricciones en da de la propiedad que reivindicaban, en el
el uso y manejo de las mismas que acabaron Km. 370 de la ruta que une Pozo Colorado y
obligándoles a modificar sus prácticas de sub- Concepción. De estos nuevos asentamientos
sistencia. De una economía basada principal- los más numerosos son “Santa Elisa” y “Km.
mente en la caza, la recolección y la pesca, y 16”. Las tierras reivindicadas eran suficientes y
de una forma de vida basada en el nomadismo adecuadas para proporcionar a los miembros
dentro de sus territorios, pasaron a tener que de la Comunidad indígena la continuidad de
asentarse en zonas determinadas, debido a las actividades actuales de subsistencia, ase-
las restricciones de movilidad que sufrían y gurando su supervivencia a corto y mediano
dejar de vivir de la naturaleza para convertirse plazo, y el inicio de un proceso a largo plazo
en peones y empleados de los nuevos propie-
tarios que llegaban a sus territorios.
127 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op.
La Comunidad Sawhoyamaxa (“del lugar Cit. Párr. 73.5. Ver también información en la página
donde se acabaron los cocos”) es una expre- Web de la organización Tierraviva. www.tierraviva.
org.py. Consulta del 04/03/12
76 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
maxa, en los términos de los párrafos 117 de los párrafos 224 y 225 de la presente
a 144 de la presente Sentencia. Sentencia.
• El Estado violó el derecho a la vida con- • El Estado debía efectuar el pago por con-
sagrado en el artículo 4.1 de la Conven- cepto de daño inmaterial y costas y gas-
ción Americana sobre Derechos Huma- tos dentro del plazo de un año, contado a
nos, en relación con los artículos 1.1 y 19 partir de la notificación del presente fallo,
de la misma, en los términos de los párra- en los términos de los párrafos 218, 226 y
fos 150 a 178 de la presente Sentencia. 227 de esta Sentencia.
• Mientras los miembros de la comunidad
El Estado violó el Derecho a la personalidad indígena Sawhoyamaxa se encuentren
jurídica consagrado en el artículo 3 de la Con- sin tierras, el Estado debía suministrarles
vención Americana sobre Derechos Humanos, los bienes y los servicios básicos necesa-
en relación con el artículo 1.1 de la misma, en rios para su subsistencia, en los términos
perjuicio NN Galarza, Rosana López, Eduardo del párrafo 230 de la presente Sentencia.
Cáceres, Eulalio Cáceres, Esteban González • En el plazo de 6 meses contados a par-
Aponte, NN González Aponte, Niño Yegros, tir de la notificación de la presente Sen-
Jenny Toledo, Guido Ruiz Díaz, NN Gonzá- tencia, el Estado debía establecer en los
lez, Luís Torres Chávez, Diego Andrés Ayala, asientos Santa Elisa y Kilómetro 16 de la
Francisca Britez, Silvia Adela Chávez, Derlis comunidad Sawhoyamaxa un sistema de
Armando Torres, Juan Ramón González, Ar- comunicación que permita a las victimas
naldo Galarza y Fátima Galarza, en los térmi- contactarse con las autoridades de salud
nos de los párrafos 186 a 194 de la presente competentes, para la atención de casos
Sentencia.130 de emergencia, en los términos de los pá-
Como consecuencia de las decisiones rrafos 232 de la presente Sentencia.
adoptadas, y manteniendo la línea argumental • El Estado debía realizar, en el plazo
del caso Yakie Axa, la Corte dispuso una serie máximo de un año contado a partir de la
de medidas que se debían implementar como notificación de la presente sentencia, un
ejecución de sus decisiones. En este sentido la programa de registro y documentación, en
Corte estableció que: los términos del párrafo 231 de la presen-
te sentencia.
• El Estado debía adoptar todas las me- • El Estado debía adoptar en su derecho in-
didas legislativas, administrativas y de terno, en un plazo razonable, las medidas
cualquier otra índole necesaria para, en legislativas, administrativas y de cualquier
el plazo máximo de tres años, entregar otro carácter que sean necesarias para
física y formalmente a los miembros de la crear un mecanismo eficaz de reclama-
Comunidad Sawhoyamaxa sus tierras tra- ción de tierras ancestrales de los miem-
dicionales, en los términos de los párrafos bros de los pueblos indígenas que haga
210 a 215 de la presente Sentencia. cierto sus derechos sobre sus tierras an-
• El Estado debía implementar un fondo cestrales en los términos del párrafo 235
de desarrollo comunitario en los términos de la presente sentencia.
• El Estado debía realizar las publicaciones
130 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op. señaladas en el párrafo 236 de la presen-
Cit. Puntos resolutivos 1-5.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 79
nidades indígenas y sus tierras y recursos, las a la interpretación que se debe hacer del artí-
propias culturas indígenas que sitúan a las tierras culo 21 de la Convención Americana integran-
y territorios en los elementos centrales de su de- do las formas de propiedad indígenas. En este
sarrollo, los elementos incorporales (elementos caso, la Corte se centra en definir el concepto
sustantivos del concepto indígena del territorio) de “bienes” que se utiliza en el artículo 21 para
y su carácter colectivo como las características integrar bajo el amparo de dicho concepto los
principales del derecho de propiedad salvaguar- valores propios de las culturas indígenas. Se-
dado con el artículo 21 de la Convención: gún la Corte, el término “bienes” debe integrar
a partir de ahora:
“Haciendo uso de los criterios señalados,
este Tribunal ha considerado que la estre- “Aquellas cosas materiales apropiables,
cha vinculación de los integrantes de los así como todo derecho que pueda for-
pueblos indígenas con sus tierras tradicio- mar parte del patrimonio de una perso-
nales y los recursos naturales ligados a su na; dicho concepto comprende todos
cultura que ahí se encuentren, así como los muebles e inmuebles, los elementos
los elementos incorporales que se des- corporales e incorporales y cualquier otro
prendan de ellos, deben ser salvaguar- objeto inmaterial susceptible de tener un
dados por el artículo 21 de la Convención valor”.135
Americana. La cultura de los miembros de
las comunidades indígenas corresponde a En cuarto lugar la Corte desarrolla una argu-
una forma de vida particular de ser, ver, y mentación sumamente interesante sobre los
actuar en el mundo constituido a partir de límites que se pueden establecer al ejercicio
su estrecha relación con sus tierras tradi- del derecho indígena al territorio, planteándose
cionales y recursos naturales, no solo por dos cuestiones planteadas por el gobierno en
ser estos su principal medio de subsisten- sus argumentaciones de defensa. En primer
cia sino además porque constituyen un lugar si la posesión de las tierras por parte de
elemento integrante de sus cosmovisión, los indígenas es un requisito para acceder al
religiosidad y, por ende, de su identidad reconocimiento oficial de propiedad sobre los
cultural”133… “Asimismo, este Tribunal mismos. Y en segundo lugar, y solamente en
considera que los conceptos de propiedad caso de que la posesión no sea un requisito
y posesión en las comunidades indígenas que condicione la existencia del derecho a la
pueden tener una significación colectiva, devolución, si tal derecho tiene un límite tem-
en el sentido de que la pertenencia de poral.
esta no se centra en un individuo sino en Para abordar la cuestión sobre la posesión
el grupo y su comunidad”.134 de las tierras como requisito de acceso al re-
conocimiento oficial de propiedad, la Corte se
En tercer lugar, la Corte da un paso más ade- basa en la jurisprudencia creada por ella mis-
lante hacia la concreción que se tiene que dar ma en los últimos años para argumentar que
en el caso de las comunidades indígenas la
posesión de las tierras equivale a los títulos de
133 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op.
Cit. Párr 118.
134 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op. 135 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op.
Cit. Párr 120. Cit. Párr 121.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 81
pleno dominio que otorgan los Estados y gene- Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte
ra el derecho de esas comunidades de exigir consideró que los miembros del pueblo
el reconocimiento oficial y su inclusión en los N’djuka eran “los dueños legítimos de sus
registros correspondientes. Pero también afir- tierras tradicionales” aunque no tenían la
ma que en aquellos casos en los que la co- posesión de las mismas, porque salieron
munidad indígena ha perdido la posesión de de ellas a consecuencia de los actos de
manera ajena a su voluntad mantienen los de- violencia que se produjo en su contra. En
rechos de propiedad hasta cuando esas tierras este caso las tierras tradicionales no fue-
hayan sido trasladadas a terceros propietarios ron ocupadas por terceros. Finalmente,
de buen fe, en cuyo caso la comunidad tiene en el Caso Comunidad indígena Yakye
derecho a recuperar las tierras o a recibir otras Axa, el Tribunal consideró que los miem-
tierras de igual extensión y calidad. bros de la Comunidad estaban facultados,
Por lo tanto, la Corte se inclina por defen- incluso por derecho interno, a presentar
der el derecho de propiedad sobre las tierras solicitudes de reivindicación de tierras
y territorios ancestrales de las comunidades tradicionales, y ordenó como medida de
indígenas de manera amplia, sin necesidad de reparación que el Estado identifique esas
limitar el disfrute de este derecho a la existen- tierras y las entregue de manera gratui-
cia de una posesión continuada sobre las mis- ta.136
mas. La falta de posesión, según la corte, no De lo anterior se concluye que: 1) la po-
se corresponde con ninguna limitación al ejer- sesión tradicional de los indígenas sobre
cicio del derecho de propiedad sobre tierras y sus tierras tiene efectos equivalentes al
territorios. Tan solo en aquellos casos en los título de pleno dominio que otorga el Esta-
que las tierras hayan sido vendidas a terceros do; 2) la posesión tradicional otorga a los
de buena fe, habrá que estudiar entre devolver indígenas el derecho a exigir el reconoci-
las tierras o darles otras tierras de igual ex- miento oficial de propiedad y su registro;
tensión y calidad, la opción que menos daños 3) los miembros de los pueblos indígenas
genere. Los párrafos 127 y 128 de la sentencia que por causas ajenas a su voluntad han
así recogen su argumentación a favor de pre- salido o perdido la posesión de sus tierras
servar los derechos de propiedad por encima tradicionales mantienen el derecho de
de la existencia de una posesión continuada: propiedad sobre las mismas, aún a falta
de título legal, salvo cuando las tierras ha-
En ejercicio de su competencia conten- yan sido legítimamente trasladas a terce-
ciosa, la Corte ha tenido la posibilidad de ros de buena fe; y 4) los miembros de los
pronunciarse sobre la posesión de tierras pueblos indígenas que involuntariamente
indígenas en tres situaciones distintas. han perdido la posesión de sus tierras, y
Por un lado, en el Caso de la Comunidad éstas han sido trasladas legítimamente a
Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Tribunal terceros inocentes, tienen el derecho de
señaló que la posesión de la tierra debe- recuperarlas o a obtener otras tierras de
ría bastar para que los miembros de las igual extensión y calidad. Consecuente-
comunidades indígenas obtengan el reco-
nocimiento oficial de dicha propiedad y el
consiguiente registro. Por otro lado, en el 136 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op.
Cit. Párr 127.
82 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
mente, la posesión no es un requisito que la Corte toma en cuenta que la base espi-
condicione la existencia del derecho a la ritual y material de la identidad de los pue-
recuperación de las tierras indígenas. El blos indígenas se sustenta principalmente
presente caso se encuadra dentro del últi- en su relación única con sus tierras tradi-
mo supuesto.137 cionales. Mientras esa relación exista, el
derecho a la reivindicación permanecerá
En relación a la segunda cuestión, sobre si el vigente, caso contrario, se extinguirá.
derecho de recuperación de tierras tradiciona- Dicha relación puede expresarse de dis-
les permanece indefinidamente en el tiempo, tintas maneras, según el pueblo indígena
la Corte toma en cuenta que la base espiritual del que se trate y las circunstancias con-
y material de la identidad de todos los pueblos cretas en que se encuentre, y puede in-
indígenas se sustenta principalmente en su cluir el uso o presencia tradicional, ya sea
relación única con sus tierras tradicionales. a través de lazos espirituales o ceremo-
Mientras esa relación exista, el derecho a la niales; asentamientos o cultivos esporádi-
reivindicación permanecerá vigente, caso con- cos; caza, pesca o recolección estacional
trario, se extinguirá. o nómada; uso de recursos naturales li-
Dicha relación puede expresarse de dis- gados a sus costumbres; y cualquier otro
tintas maneras, según el pueblo indígena del elemento característico de su cultura.138
que se trate y las circunstancias concretas Debe considerase, además, que la re-
en que se encuentre, y puede incluir el uso o lación con la tierra debe ser posible. Por
presencia tradicional, ya sea a través de lazos ejemplo, en casos como el presente, que
espirituales o ceremoniales; asentamientos o la relación con la tierra se manifiesta in-
cultivos esporádicos; caza, pesca o recolec- ter alia en las actividades tradicionales
ción estacional o nómada; uso de recursos na- de caza, pesca y recolección, si los indí-
turales ligados a sus costumbres; y cualquier genas realizan pocas o ninguna de esas
otro elemento característico de su cultura. actividades tradicionales dentro de las tie-
Debe considerarse además que la relación rras que han perdido, porque se han visto
con la tierra debe ser posible y que si se han impedidos de hacerlo por causas ajenas
visto impedidos de desarrollar esa relación a su voluntad que impliquen un obstácu-
con la tierra por causas ajenas a su voluntad lo real de mantener dicha relación, como
que impliquen un obstáculo real de mantener violencias o amenazas en su contra, se
dicha relación, como violencias o amenazas entenderá que el derecho a la recupera-
e su contra se entenderá que el derecho a la ción persiste hasta que tales impedimen-
recuperación persiste hasta que tales impedi- tos desaparezcan.139
mentos desaparezcan. Según la corte:
En quinto lugar, la Corte aborda de lleno el de-
El segundo punto de análisis se refiere a bate sobre la forma en la que se tienen que
si el derecho de recuperación de tierras producir la devolución de las tierras y territo-
tradicionales permanece indefinidamente
en el tiempo. Para dilucidar este asunto,
138 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op.
Cit. Párr 131.
137 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op. 139 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op.
Cit. Párr 128. Cit. Párr 132.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 83
rios, o en su defecto tierras de similar calidad, una posibilidad real de recuperar las
cuando sea imposible devolver las tierras tra- tierras tradicionales, limitándose úni-
dicionales: camente a esperar la voluntad de los
tenedores actuales, y forzando a los
“Corresponde al Estado realizar las accio- indígenas a aceptar las tierras alterna-
nes necesarias para devolver las tierras tivas o indemnizaciones pecuniarias.
a los miembros del pueblo indígena que Sobre el particular la Corte ha señalado
las reclama. No obstante, conforme lo ha que cuando existan conflictos de inte-
señalado la Corte, cuando el Estado se reses en la reivindicaciones indígenas,
vea imposibilitado, por motivos objetivos habrá de valorarse caso por caso la le-
y fundamentados, de adoptar medidas galidad, necesidad, proporcionalidad y
para devolver las tierras tradicionales y el logro de un objetivo legitimo en una
los recursos comunales a las poblacio- sociedad democrática (utilidad pública e
nes indígenas, deberá entregarles tierras interés social) para restringir el derecho
alternativas de igual extensión y calidad, de propiedad privada, por un lado, o el
que serán escogidas de manera consen- derecho a las tierras tradicionales, por
suada con los miembros de los pueblos el otro.141
indígenas, conforme a sus propias formas
de consulta y decisión”140 Por otro lado la Corte analiza la argumenta-
ción de la productividad de las tierras como
En sexto lugar la Corte realiza unas afirmacio- argumento valido para denegar el derecho
nes muy interesantes sobre las obligaciones de propiedad indígena. La Corte mantiene
que tienen los Estados de mantener las res- una postura restrictiva sobre esta argumen-
ponsabilidades internacionales, en relación tación, defendiendo las peculiaridades pro-
con estas materias de la propiedad sobre las pias de los pueblos indígenas por encima de
tierras tradicionales Por un lado , la Corte se estas consideraciones sobre la productivi-
centra en los motivos objetivos y fundamen- dad de la tierra:
tados que pueden presentar los Estados para
justificar la falta de concreción del derecho de El mismo análisis se aplica al segun-
propiedad de los pueblos indígenas y relevar do argumento del Estado respecto a la
así su responsabilidad internacional, la Corte productividad de las tierras. Bajo este
ha afirmado que: argumento subyace la idea de que los in-
dígenas no pueden, bajo ninguna circuns-
“…El mero hecho de que las tierras re- tancia, reclamar sus tierras tradicionales
clamadas estén en manos privadas, no cuando éstas se encuentren explotadas
constituye per se un motivo “objetivo y y en plena productividad, mirándose la
fundamentado” suficiente para denegar cuestión indígena exclusivamente a tra-
prima facie las solicitudes indígenas. En vés de la productividad de la tierra y del
caso contrario el derecho a la devolu- régimen agrario, lo que resulta insuficien-
ción carecería de sentido y no ofrecería
141 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op.
140 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op. Cit. Párr 138. Ver también Sentencia de la Corte,
Cit. Párr 35. Caso Yakye Axa, Op. cit. Párr 149.
84 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
142 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op. 143 Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, Op.
Cit. Párr 139. Cit. Párr 140.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 85
respetar los derechos territoriales indígenas y autónomas, dando origen a los grupos que
por encima de argumentos productivos o de hoy conocemos como Maroons, de los que
acuerdos comerciales bilaterales. actualmente se conocen seis grupos diferen-
tes N’djuka, Matawai, Saramaka, Kwinti, Pa-
amaka y Boni o Aluku.145
3.4. El caso de la Comunidad Moiwana La comunidad denunciante en este caso,
contra Surinam la comunidad Moiwana pertenece a la étnia
N`djuka. La comunidad fue fundada por cla-
a. Resumen del caso y de la Sentencia de nes N`djuka a finales del siglo XIX. En el
la Corte momento de recibir el ataque la comunidad
estaba dividida en diez campamentos que
El presente caso resulta también de gran in- se extendían alrededor de cuatro kilómetros
terés ya que la Corte Interamericana ratifica de la carretera entre Paramaribo y Albina,
sus posturas en relación a los derechos terri- en la parte oriental de Surinam. Sus territo-
toriales ratificados en casos anteriores sobre rios tradicionales de caza, agricultura y pes-
el derecho al territorio, ampliando el marco ca abarcaban decenas de kilómetros hacia
conceptual en el que se aplica, así como los el bosque, a ambos lados de la carretera.146
derechos humanos relacionados que pueden Se calcula que el número actual de miem-
verse afectados por la falta de respeto de bros del pueblo N`djuka oscila alrededor de
dicho derecho. Además resulta también in- los 49.000 miembros y están organizados en
teresante por el hecho de que la comunidad clanes que se encuentran dispersos en al-
victima de la violación de sus derechos no es deas dentro de su territorio tradicional. Man-
propiamente una comunidad indígena y por tienen su propio idioma e historia, así como
lo tanto, se convierte en el primer caso en el tradiciones culturales y religiosas que les
que se reconocen los derechos territoriales a diferencian de otros grupos maroons. Sus
comunidades no indígenas “estricto senso”, de territorios se extienden entre los ríos tapa-
origen afrodescendiente.144 nahoni y Cottica y sus límites son conocidos
De hecho entre los hechos probados de y respetados por el resto de pueblos ma-
la misma sentencia se afirma el origen afri- roons así como por los pueblos indígenas de
cano de los pueblos Maroon al reconocer la región. El pueblo N`djuka firmó en 1760
que estos grupos descienden de aquellas un tratado con las autoridades coloniales a
personas que durante el siglo XVII, durante través del cual se les concedió la liberación
la colonización fueron llevadas a la fuerza, de la esclavitud. Este tratado fue renova-
sometidas a regimenes de esclavitud, proce- do en 1837 y el pueblo N`djuka, así como
dentes de África. Muchas de estas personas el resto de pueblos maroons en relación a
al escapar lograron refugiarse en los bosques sus tratados de liberalización, considera
lluviosos de la parte oriental de Surinam don- este tratado plenamente válido y con auto-
de pudieron establecer comunidades nuevas ridad respecto a su relación con el Estado,
144 Rodríguez Piñeiro L, “El sistema interamericano de 145 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Párr.
derechos humanos y los pueblos indígenas”, Cit. en, 86.1.
Berraondo M., (Coord.), Pueblos Indígenas y Dere- 146 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Párr
chos Humanos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006. 86.11.
86 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
a pesar de que Surinam sea independiente produjo alguna forma de reparación y/o com-
desde 1975.147 pensación a las victimas de los ataques ni a
El caso, dramático donde los haya, arran- sus familiares. Toda esta situación de impu-
ca el 29 de noviembre de 1986 cuando el ejer- nidad continuada desde el ataque impulso a
cito de Surinam ataco la comunidad Moiwana la organización Moiwana`86 a interponer una
perteneciente a la étnica N`djuka Maroon. El queja ante la Comisión Interamericana el 27
ataque se saldo con 40 personas asesinadas de junio de 1997.149 La queja motivo el infor-
(hombres, mujeres y niños), la comunidad me de admisibilidad nº 26/00 del 7 de marzo,
arrasada y todos los supervivientes escondi- en el que la Comisión decidió que los alegatos
dos en el bosque intentando huir del ejército. presentados eran admisibles en relación con la
Su huida les llevo, tras pasar grandes pena- posible violación de los artículos 25, 8 y 1.1 de
lidades a unos a refugiarse en campos de re- la Convención Americana. Dos años después
fugiados en la Guyana Francesa y a otros a el 28 de febrero de 2002, la Comisión aprobó
sufrir desplazamientos internos. Tanto los refu- el informe nº 35/02 sobre el fondo del caso, en
giados como los desplazados internos han su- el que se recomendaba al Estado:
frido condiciones de pobreza y privación desde
su huida y no han podido practicar sus medios Que el Estado abra una investigación se-
tradicionales de subsistencia. La comunidad y ria, imparcial y efectiva sobre los hechos,
sus territorios circundantes quedaron abando- de manera tal que se pueda producir un
nados después del ataque y ningún miembro informe oficial de las circunstancias que
de la comunidad se ha atrevido a regresar rodearon la masacre en Moiwana y [que
para vivir en la comunidad por el miedo ante los responsables puedan ser] debidamen-
la impunidad en la que quedo el ataque sufrido te juzgados y sancionados; Que se adop-
y ante la posibilidad de que puedan repetirse ten las medidas necesarias para comple-
episodios similares. Ni siquiera han sido ca- tar, de la manera más pronta posible y de
paces de regresar par recuperar los cuerpos conformidad con la ley, los procesos judi-
de los familiares muertos para honrarles de ciales y administrativos relativos a todas
acuerdo a las prácticas tradicionales, según las personas involucradas en las violacio-
las cuales el tratamiento que reciben los muer- nes citadas en las […] conclusiones [del
tos es crucial para el futuro de la familia y de la Informe No. 35/02], con el fin de investi-
comunidad.148 gar, juzgar y sancionar debidamente a los
Desde que se produjo la masacre jamás responsables; Que el Estado de Suriname
se produjo una investigación sobre los hechos, repare las consecuencias de estas viola-
nunca hubo ningún acusado y menos aun se ciones de los derechos de las víctimas,
sus familias y derechohabientes que se
han visto perjudicados por las mencio-
147 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá- nadas violaciones a derechos, [cuya] re-
rrs 86.2, 86.3, y 86.4.
148 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá-
paración deberá basarse en el concepto
rrs. 86. 18, 86.19 y 86.20. La Corte establece tam- de familia establecido por la Corte Inte-
bién entre los hechos probados las creencias del ramericana de Derechos Humanos; Que
pueblo N`juka acerca de cómo tratar a los fallecidos
y de cómo hay que realizar los enterramientos para
que el fallecido pueda descansar. Ver también los
párrafos 86.7, 86.8 y 86.9 de la sentencia. 149 CIDH, Escrito de denuncia No 11.821
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 87
150 CIDH Informe sobre el fondo, 35/02 de 28 de febre- 151 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pun-
ro de 2002. tos resolutivos de la sentencia.
88 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
bros de la comunidad Moiwana que falle- • El Estado debe pagar las cantidades fija-
cieron durante los hechos del 29 de no- das en el párrafo 196 de la presente Sen-
viembre de 1986, así como entregarlos a tencia a favor de los miembros de la co-
los miembros de la comunidad Moiwana munidad Moiwana, por concepto de daño
sobrevivientes, en los términos del párrafo inmaterial, en los términos de los párrafos
208 de la presente Sentencia. 179 a 181, 226 y 228 a 231 de la presente
• El Estado debía adoptar todas las me- Sentencia.
didas legislativas, administrativas y de • El Estado debía pagar la cantidad fijada en
cualquier otra índole necesarias para el párrafo 223 de la presente Sentencia,
asegurar a los miembros de la comuni- por concepto de gastos, en los términos
dad Moiwana su derecho de propiedad de los párrafos 223, 224 y 228 a 231 de la
sobre los territorios tradicionales de los presente Sentencia.
que fueron expulsados y asegurar, por lo • La Corte se designo para supervisar el
tanto, el uso y goce de estos territorios. cumplimiento íntegro de esta Sentencia y
Estas medidas deberán incluir la creación dará por concluido el presente caso una
de un mecanismo efectivo para delimitar, vez que el Estado haya dado cabal cumpli-
demarcar y titular dichos territorios tradi- miento a lo dispuesto en la misma. Dentro
cionales, en los términos de los párrafos del plazo de un año, contado a partir de la
209 a 211 de la presente Sentencia. notificación de esta Sentencia, el Estado
• El Estado debía garantizar la seguridad deberá rendir a la Corte un informe sobre
de los miembros de la comunidad Moiwa- las medidas adoptadas para darle cumpli-
na que decidan regresar a la aldea de miento, en los términos del párrafo 232 de
Moiwana, en los términos del párrafo 212 la misma.152
de la presente Sentencia.
• El Estado debía implementar un fondo de
desarrollo comunitario, en los términos b. Relevancia del caso para los derechos
de los párrafos 213 a 215 de la presente territoriales indígenas
Sentencia.
• El Estado debía realizar un acto de disculpa Una primera consideración bien interesante
pública y reconocimiento de responsabilidad es el reconocimiento que la Corte realiza de
internacional, en los términos de los párrafos la relación de los pueblos afrodescendien-
216 y 217 de la presente Sentencia. tes con sus territorios, los cuales se vinculan
• El Estado debía construir un monumento y de igual manera que los pueblos indígenas y
colocarlo en un lugar público apropiado, en por tanto se les debe reconocer los mismos
los términos del párrafo 218 de la presente derechos. La Corte reconoce la relación vital
Sentencia. de estos pueblos con sus territorios y la rele-
• El Estado debía pagar las cantidades fijadas vancia espiritual, material y cultural que los
en el párrafo 187 de la presente Sentencia territorios tienen para los pueblos Maroons.
a favor de los miembros de la comunidad Hasta la fecha la Corte se había pronunciado
Moiwana, por concepto de daño material, en claramente en relación de los territorios de los
los términos de los párrafos 179 a 181, 226 pueblos indígenas, fundamentalmente a través
y 228 a 231 de la presente Sentencia.
152 Ibid.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 89
del caso Awas Tingni, pero es importante que cuencia del ataque y como consecuencia de
explícitamente relacione también a los pueblos la impunidad total que existe en el País, que
afrodescendientes. La Corte considera como se reflejó en la ausencia total de investigación
hechos probados que: judicial alguna y en la ausencia de persecu-
ción a los autores de la matanza, los super-
La relación de la comunidad N’djuka con vivientes de la matanza no pudieron regresar
su tierra tradicional es de vital importan- a sus territorios por el temor a sufrir ataques
cia espiritual, cultural y material. Para similares, y desde que se produjo el ataque no
que la cultura mantenga su integridad e se han atrevido a regresar para asentarse de
identidad, los miembros de la comunidad nuevo. Esta imposibilidad de regresar a sus
deben tener acceso a su tierra de origen. tierras, unida al fuerte apego de la comunidad
Los derechos a la tierra en la sociedad por sus territorios y a las prácticas espirituales
N’djuka existen en varios niveles, y van que deben celebrar para honrar a los fallecidos
desde los derechos de la comunidad en- en sus propios territorios, se traduce como re-
tera hasta los del individuo. Los derechos conoce la Corte en un sufrimiento y angustia
territoriales más amplios están deposita- psicológica que genera una violación del de-
dos en todo el pueblo, según la costumbre recho a la integridad personal, reconocido en
N’djuka; los miembros de la comunidad el artículo 5 de la Convención Americana, en
consideran que dichos derechos son per- concreto del artículo 5.1, que dispone que toda
petuos e inalienables.153 persona tiene derecho a que se respete su in-
tegridad física, psíquica y moral.154
En segundo lugar podemos mencionar la re- Esta violación de artículo 5 de la Conven-
lación que establece la Corte entre el ejerci- ción Americana se produce fundamentalmente
cio del derecho al territorio con el ejercicio por tres situaciones relacionadas con la impo-
del derecho a la integridad de la persona que sibilidad de regresar a sus territorios. Por un
establece el artículo 5 de la Convención Ame- lado la separación de sus tierras tradicionales,
ricana. En el presente caso, la Corte establece por otro lado por la imposibilidad de honrar
una afirmación sumamente interesante, muy a los muertos de acuerdo a las costumbres
similar a la que ya hiciera en la sentencia del del pueblo N`djuka, y en tercer lugar por el
caso Awas Tingni afirmando que la falta de sufrimiento que les causa la obstaculización,
titulación o demarcación constituye una vio- a pesar de sus esfuerzos persistentes, para
lación del derecho a la tutela judicial efectiva obtener justicia del ataque a su comunidad.155
establecido en el artículo 25 de la Convención. En relación con la imposibilidad de honrar
En este caso establece una afirmación pa- apropiadamente a sus seres queridos fallecidos,
recida pero en relación a la separación forzosa la Corte asume en los hechos probados que el
de sus territorios tradicionales que la comu- pueblo N`djuka tiene unos rituales específicos
nidad Moiwana ha sufrido de manera perma- que se deben celebrar después de la muerte de
nente desde el ataque en 1986. Como conse- un miembro de la comunidad. Además de es-
153 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Párr. 154 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá-
86.6. rrs 91 a 101.
155 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Párr
93.
90 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
tos rituales, es muy importante para la cultura les.157 Y segundo que como consecuencia del
N´djuka poseer los restos mortales de la perso- abandono de los territorios tradicionales todos
na fallecida, que estos restos sean tratados de los miembros de la comunidad han sufrido el
forma muy especial durante la ceremonia y que desplazamiento interno o en exilio en la Gu-
puedan ser depositados en el lugar de entierro yana Francesa y en la mayoría de casos han
correspondiente al grupo familiar. Si no se res- sufrido pobreza y privación por su incapacidad
petan estas cuestiones se produce una trasgre- de desarrollar sus formas tradicionales de sub-
sión moral profunda que provoca el enojo del sistencia y sustento.158
espíritu de la persona que murió, así como de Y por último esta falta de respeto a la in-
otros ancestros, que se traduce en que se pro- tegridad de la comunidad se produce por la
ducen enfermedades de origen espiritual que imposibilidad de lograr justicia, mediante la
se manifiestan como enfermedades físicas que obstaculización permanente en la persecución
además pueden afectar a toda la descendencia de los autores del ataque de 1986, a pesar de
si no se curan esas enfermedades espirituales a los intentos reiterados que ha realizado la co-
través de medios culturales y ceremoniales. En munidad. Todos los esfuerzos realizados por
este contexto es en el que la Corte considera la comunidad, así como la clara evidencia de
que una de las principales causas de sufrimien- la responsabilidad del Estado no han servido
to para la comunidad es que ignorar lo que pasó para que se haya producido una investigación
con los restos de sus familiares fallecidos duran- seria y completa sobre los hechos ocurridos el
te el ataque de 1986 y que según les han infor- 29 de noviembre de 1986. Tampoco han ser-
mado, algunos cadáveres fueron incinerados en vido para que los miembros de la comunidad
una funeraria de Moengo, lo cual constituye un recibiesen algún tipo de reparación. Según la
grandísimo agravio desde el punto de vista de Corte, la ausencia de recursos efectivos cons-
los rituales que hay que desarrollar.156 tituye una fuente de sufrimiento y angustia
El sufrimiento y la falta de respeto a la para victimas y familiares, que además en el
integridad física, psíquica y moral también presente caso ha creado en los miembros de
se produce también debido a la separación la comunidad la convicción de que el Estado
forzosa que los miembros de la comunidad los discrimina activamente. Por otro lado la
han sufrido desde que se produjo el ataque. impunidad que significa la falta de medidas de
El fundamento de esta afirmación radica en reparación ha tenido un fuerte impacto en la
dos afirmaciones. Primero que tal y como se comunidad, debido a las creencias culturales
demuestra en los hechos probados de la co- del pueblo N`djuka sobre la justicia.
munidad, existe una conexión de la comunidad Para este pueblo la justicia y la responsa-
N`djuka con sus territorios tradicionales de vital bilidad colectiva son principios centrales de su
importancia desde un punto de vista espiritual, sociedad, por lo que si un miembro de la co-
cultural y material, hasta el punto de afirmarse munidad es ofendido, sus familiares (todos los
que para que se pueda preservar la identidad del linaje materno) están obligados a buscar
e integridad de la cultura, los miembros de la justicia para la ofensa cometido. Y si el familiar
comunidad deben mantener una relación flui-
da y multidimensional con sus tierras ancestra-
157 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Párr
101.
156 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá- 158 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Párr
rrs 98-100. 102.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 91
derechos territoriales en aquellos casos en los comunidad podrán aplacar a los espíritus enfu-
que estos no son oficialmente reconocidos por recidos de sus familiares y purificar sus tierras
los gobiernos y poder frenar los procesos de tradicionales; y dejar de temer que se hostilice
desalojos forzosos que constantemente sufren a su comunidad. Y a partir de ahí los miembros
los pueblos indígenas de América.162 de la comunidad podrán plantearse el regresar
En el presente caso la Corte ha sostenido de manera permanente a los territorios ances-
que la libertad de circulación es una condición trales de la comunidad.166
indispensable para el libre desarrollo de la per- Por lo tanto, teniendo en cuanto que la
sona163 y a reconocido que los miembros de la falta de aplicación de justicia es computable
comunidad sufrieron una expulsión forzosa de totalmente al Estado y que además este no
sus territorios ancestrales a partir del ataque ha establecido las condiciones mínimas para
sufrido en 1986 y que dicha expulsión genero que los miembros de la comunidad pudieran
la imposibilidad de regresar a sus tierras debi- regresar a sus territorios, puesto que no ha
do a la falta de acciones del gobierno por ayu- ofrecido ninguna garantía de que sus derechos
dar o facilitarles el regreso a sus tierras. Se- humanos serían respetados, la Corte conside-
gún la Corte esta suficientemente demostrado ra que el gobierno ha vulnerado el derecho de
que los miembros de la comunidad no podrán circulación y residencia, así como el derecho
regresar a su territorio ancestral mientras no de los exiliados de entrar libremente al país,
obtengan justicia por los hechos de 1986.164 lo cual constituye una violación del artículo 22
Con esta situación la Corte acepta también de la Convención Americana en relación con el
que el temor por sufrir nuevas agresiones es artículo 1.1.167
los que imposibilita el regreso de las personas En cuarto lugar, resulta sumamente impor-
a la comunidad y es lo que les fuerza a seguir tante que la Corte mantenga su interpretación
viviendo una situación de desplazamiento in- evolutiva del artículo 21 de la Convención Ame-
terno o de exilio. La falta de justicia no hace ricana, afirmando de nuevo la inclusión entre
más que aumentar la situación de vulnerabi- las diferentes formas de propiedad que se es-
lidad y peligro.165 Como dice la Corte solo tablecen en dicho artículos de las formas tradi-
cuando se obtenga justicia por los hechos del cionales de propiedad colectiva de los territorios
29 de noviembre de 1986 los miembros de la indígenas. El presente caso resulta ciertamente
novedoso al ser el primer caso en el que se re-
conoce el derecho de propiedad reconocido en
162 A modo de ejemplo sirva el caso de Argentina, donde
los desalojos forzosos de comunidades indígenas se el artículo 21 del Convenio también a comunida-
ha convertido en un problema nacional y ha dado lu- des afrodescendientes, que no son propiamente
gar al desarrollo de una ley especial de emergencia indígenas, pero que han demostrado mantener
para proteger a los pueblos indígenas contra estos
desalojos. La ley de emergencia nº 26130 paraliza una relación de interdependencia con sus tie-
durante los próximos 4 años cualquier intento de rras similar a la de los pueblos indígenas, que
desalojo en la región. En el archivo del autor. ha sido reconocida por los propios pueblos in-
163 Ver Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de
agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 115; O.N.U.,
dígenas. La Corte afirma que:
Comité de Derechos Humanos, Comentario general
no. 27 de 2 de noviembre de 1999.
164 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá- 166 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá-
rrs 112-113. rrs 118.
165 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá- 167 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá-
rrs 114-117. rrs 120-121.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 93
Y por último, en relación con el derecho de asegurar también el uso y goce de estos terri-
propiedad, la Corte relaciona la imposibilidad torios. Para ello es necesario que se cree un
de regresar a sus tierras por la situación de mecanismo eficaz para delimitar, demarcar y
amenaza en la que todavía vive la comunidad, titular los territorios tradicionales de la comu-
significa en la práctica la imposibilidad de dis- nidad. Mientras esto se realiza el Estado debe
frutar el derecho de propiedad sobre las tierras abstenerse de realizar cualquier acción que
y por lo tanto significa una violación del artículo pueda comprometer la existencia, valor, uso o
21, ya que el Estado no hace todo lo posible goce de la propiedad de las tierras tradiciona-
para facilitar el disfrute y gozo de la propiedad les de la comunidad Moiwana.174
de la comunidad sobre sus tierras. En este Por lo tanto, y a tenor de lo expuesto en
sentido la Corte afirma que: las páginas anteriores el caso de la comunidad
Moiwana del pueblo Maroon contra Surinam es
Con base en lo anterior, los miembros de sumamente interesante desde el punto de vista
la comunidad pueden ser considerados de la construcción del derecho al territorio de los
los dueños legítimos de sus tierras tra- pueblos indígenas, ya que en primer lugar vuel-
dicionales, por lo cual tienen derecho al ve a reconocer el derecho de propiedad de los
uso y goce de las mismas. Sin embargo, pueblos indígenas sobre sus territorios; en se-
de los hechos aparece que este derecho gundo lugar porque abre la posibilidad de disfru-
les ha sido negado hasta hoy como con- tar este derecho de propiedad y este derecho al
secuencia de los sucesos de noviembre territorio a comunidades afrodescendientes que
del 1986 y la conducta posterior del Estado demuestren una relación interdependiente con
respecto de la investigación de estos he- sus tierras tradicionales basadas en la relación
chos… Por todo lo expuesto, la Corte con- colectiva de la comunidad con la tierra y que así
cluye que Suriname violó el derecho de los haya sido reconocido por las comunidades indí-
miembros de la comunidad al uso y goce genas vecinas; en tercer lugar porque en virtud
comunal de su propiedad tradicional. Con- de las relaciones espirituales que mantienen las
secuentemente, el Tribunal considera que comunidades indígenas o afrodescendientes
el Estado violó el artículo 21 de la Conven- con sus tierras, el hecho de no poder cumplir
ción Americana, en relación con el artículo con sus prácticas y ceremonias espirituales en
1.1 de dicho tratado, en perjuicio de los sus territorios constituye una violación del de-
miembros de la comunidad Moiwana.173 recho a la integridad física y moral; en cuarto
lugar porque el hecho de tener que mantener
En virtud de los expuesto en relación al dere- una situación de exilio o desplazamiento, con-
cho de propiedad del artículo 21 de la Conven- secuencia de no poder regresar a sus territorios,
ción Americana, la Corte dispuso que el Esta- significa también una violación del derecho de
do de Surinam tenía la obligación de adoptar libertad de circulación y de establecimiento de
todas las medidas legislativas, administrativas la residencia en cualquier parte del país; y en
y de cualquier otra índole para asegurar a los cuarto lugar porque la imposibilidad de regresar
miembros de la comunidad su derecho de a sus territorios constituye una violación del de-
propiedad sobre los territorios tradicionales y recho de propiedad que incluye el gozo y disfru-
173 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá- 174 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Pá-
rrs 134 y 135. rrs 209 y 211.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 95
te de sus territorio; y en quinto lugar porque la de admisibilidad y de fondo No. 9/06, en los
Corte establece que en el caso de los pueblos términos del artículo 50 de la Convención. En
indígenas (y en este caso de la comunidad afro- el informe, la Comisión concluyó que el Esta-
descendiente) la falta de titulación no extingue do era responsable por:
el derecho de propiedad, ya que la posesión
continuada basta para justificar tal propiedad. Y • La violación al derecho de propiedad
que las situaciones de expropiación forzosa no establecido en el artículo 21 de la Con-
se entiendo como abandono de sus territorios. vención Americana en perjuicio del pue-
blo Saramaka al no adoptar las medidas
efectivas tendientes a reconocer el dere-
3.5. El caso de la comunidad Saramaka cho comunal a las tierras que han ocupa-
versus. Suriname do y usado tradicionalmente, sin perjui-
cio de otros pueblos indígenas y tribales.
a. Descripción del caso y de la Senten- • La violación del derecho a la protección
cia de la Corte judicial consagrado en el artículo 25 de
la Convención Americana, en perjuicio
El caso contra el Estado de Suriname en re- del pueblo de Saramaka, al no proveer
lación a los miembros del pueblo Saramaka al pueblo acceso efectivo a la justicia
se produce ante la denuncia que desde este para la protección de sus derechos fun-
pueblo se realiza contra las presuntas viola- damentales, y la falta de cumplimiento
ciones de sus derechos humanos que se han por parte del Estado con los artículos 1
cometido por el Estado contra los miembros y 2 de la Convención al no reconocer
del pueblo Saramaka, un pueblo tribal que y dar efecto a los derechos colectivos
vive en la región superior del río Surinam. del pueblo Saramaka sobre sus tierras y
El pueblo Saramaka entendía que se había territorios. Además el informe contenía
afectado a sus formas de vida y de supervi- determinadas recomendaciones para el
vencia debido a las concesiones forestales y Estado.175
mineras que se habían realizado en sus terri-
torio. E igualmente se había afectado a sus El 19 de junio de 2006, la Comisión concluyó
derechos territoriales y a su derecho a una que “el asunto no había sido resuelto” y con-
tutela judicial efectiva al no haber podido de- secuentemente, sometió el presente caso a la
fender sus derechos territoriales en el contex- jurisdicción de la Corte. El 23 de junio de 2006,
to legislativo y jurídico nacional. de conformidad con lo dispuesto en los artí-
La demanda se originó en la denuncia culos 50 y 61 de la Convención Americana, la
número 12.338 remitida a la Secretaría de Comisión Interamericana de Derechos Huma-
la Comisión el 27 de octubre de 2000 por nos (en adelante, “la Comisión” o “la Comisión
la Asociación de Autoridades Saramaka (en Interamericana”) presentó ante la Corte una
adelante “AAS”) y doce capitanes Saramaka demanda en contra del Estado de Surinam (en
en su nombre así como en nombre del pue- adelante “el Estado” o “Surinam”).176
blo Saramaka que vive en la región superior
del Río Surinam. Casi 6 años después el 2 de
175 CIDH, Informe sobre el fondo No. 9/06
marzo de 2006 la Comisión aprobó el informe 176 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párr 1.
96 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
177 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit. 178 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párr 3 Párr 214. Puntos resolutivos de la sentencia 1-3.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 97
dentro del período de tres meses, contado rias para reconocer y garantizar el derecho
a partir de la notificación de la presente del pueblo Saramaka a ser efectivamen-
Sentencia, y deberá completar dicho pro- te consultado, según sus tradiciones y
ceso dentro de los tres años luego de dicha costumbres, o en su caso, el derecho de
fecha. otorgar o abstenerse de otorgar su consen-
• Otorgar a los miembros del pueblo Sara- timiento previo, libre e informado, respecto
maka el reconocimiento legal de la capa- de los proyectos de desarrollo o inversión
cidad jurídica colectiva correspondiente a que puedan afectar su territorio, y a com-
la comunidad que ellos integran, con el partir, razonablemente, los beneficios de-
propósito de garantizarles el ejercicio y rivados de esos proyectos con el pueblo
goce pleno de su derecho a la propiedad Saramaka, en el caso de que se llevaren
de carácter comunal, así como el acceso a cabo. El pueblo Saramaka debe ser
a la justicia como comunidad, de confor- consultado durante el proceso establecido
midad con su derecho consuetudinario y para cumplir con esta forma de reparación.
tradiciones. El Estado deberá cumplir con El Estado debe cumplir con esta medida de
esta medida de reparación dentro de un reparación en un plazo razonable.
plazo razonable. • Asegurar que se realicen estudios de
• Eliminar o modificar las disposiciones lega- impacto ambiental y social mediante en-
les que impiden la protección del derecho tidades técnicamente capacitadas e inde-
a la propiedad de los miembros del pue- pendientes y, previo al otorgamiento de
blo Saramaka y adoptar, en su legislación concesiones relacionadas con proyectos
interna y a través de consultas previas, de desarrollo o inversión dentro del terri-
efectivas y plenamente informadas con el torio tradicional Saramaka, e implementar
pueblo Saramaka, medidas legislativas o medidas y mecanismos adecuados a fin
de otra índole necesarias a fin de recono- de minimizar el perjuicio que puedan te-
cer, proteger, garantizar y hacer efectivo el ner dichos proyectos en la capacidad de
derecho de los integrantes del pueblo Sa- supervivencia social, económica y cultural
ramaka a ser titulares de derechos bajo for- del pueblo Saramaka.
ma colectiva sobre el territorio que tradicio- • Adoptar las medidas legislativas, admi-
nalmente han ocupado y utilizado, el cual nistrativas o de otra índole necesarias
incluye las tierras y los recursos naturales para proporcionar a los integrantes del
necesarios para su subsistencia social, pueblo Saramaka los recursos efectivos
cultural y económica, así como administrar, y adecuados contra actos que violan su
distribuir y controlar efectivamente dicho derecho al uso y goce de la propiedad de
territorio, de conformidad con su derecho conformidad con su sistema de propiedad
consuetudinario y sistema de propiedad comunal. El Estado deberá cumplir con
comunal, y sin perjuicio a otras comunida- esta medida de reparación en un plazo
des indígenas y tribales. El Estado deberá razonable.179
cumplir con esta medida de reparación
dentro de un plazo razonable.
• Adoptar las medidas legislativas, adminis-
trativas o de otra índole que sean necesa- 179 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párr 214. Puntos resolutivos de la Sentencia. 4-15
98 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
acuerdo con otra convención en que sea parte el presente caso, el derecho a la propie-
el Estado. dad protegido conforme al artículo 21 de
En este sentido, la Corte mantiene que la Convención Americana, e interpretado
a pesar de que Surinam no reconozca en su a la luz de los derechos reconocidos en
legislación interna el derecho de propiedad los artículos 1 en común y 27 del PIDCP,
comunal de sus pueblos indígenas y tribales, los cuales no podrán ser restringidos al
y de que no ha ratificado el Convenio No. 169 interpretar la Convención Americana en el
de la OIT, esta obligada, en virtud de otros presente caso, confiere a los integrantes
tratados internacionales, a respetar y garan- del pueblo Saramaka el derecho al goce
tizar los derechos territoriales de sus pueblos de su propiedad de conformidad con su
indígenas y tribales. Según este argumento, tradición comunitaria”.184
Surinam ha ratificado los dos Pactos Inter-
nacionales, y en concreto el Comité sobre La sentencia mantiene su importancia al afir-
Derechos Económicos, Sociales y Culturales mar, una vez más, la jurisprudencia que ha ve-
ha interpretado el artículo 1 común a los dos nido generando hasta ahora desde la senten-
Pactos como aplicable a los pueblos indíge- cia en el caso Awas Tingni, en el año 2001, en
nas. En función de esto, y del propio artículo relación con el reconocimiento, garantía y pro-
1 que establece el derecho de los pueblos a la tección de los derechos territoriales. En esta
autodeterminación, los pueblos podrán proveer ocasión, la Corte recuerda que los pueblos
a su desarrollo económico, social y cultural y indígenas y tribales tienen que obtener el titulo
pueden disponer libremente de sus riquezas sobre sus territorios para garantizar el uso y
y recursos naturales para que no se les pri- goce permanente de las tierras; que ese título
ve de sus propios medios de subsistencia. Y tiene que ser reconocido y respetado tanto en
en virtud del artículo 29.b la Corte no puede la práctica como en el derecho para salvaguar-
interpretar las disposiciones de artículo 21 de dar la certeza jurídica; y que para obtener el
la Convención en el sentido de limitar el goce título se deben demarcar y delimitar las tierras
y ejercicio de los derechos reconocidos por tradicionales a través de consultas realizadas
Surinam en dichos Pactos Internacionales.183 con dicho pueblo y con pueblos vecinos. Sin
Según la propia Corte: la demarcación y delimitación física de las tie-
rras el reconocimiento jurídico o abstracto de
“El análisis anterior sustenta una interpre- las tierras territorios o recursos pierde todo su
tación del artículo 21 de la Convención significado.185
Americana al grado de exigir el derecho La sentencia resulta importante gracias a
de los integrantes de los pueblos indíge- las aclaraciones que establece en relación con
nas y tribales a que determinen y gocen, los derechos de propiedad, control y gestión
libremente, de su propio desarrollo social, de los recursos naturales. En relación con es-
cultural y económico, el cual incluye el tos derechos, la Corte reafirma las sentencias
derecho a gozar de la particular relación anteriores dictadas en relación con los recursos
espiritual con el territorio que han usado
y ocupado tradicionalmente. Por ello, en
184 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párr 96.
183 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit. 185 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párrs 92-94. Párr 116.
100 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
naturales como las sentencias de los casos En este sentido, aunque la Corte reco-
Yakye Axa y Xawhoyamaxa, en las que se noce la interconexión entre el derecho de los
afirmaba que los pueblos indígenas y tribales miembros de los pueblos indígenas y tribales
tienen el derecho a ser titulares de los recur- al uso y goce de sus tierras, y el derecho a
sos naturales que han usado tradicionalmen- esos recursos necesarios para su supervi-
te dentro de sus territorios, por las mismas vencia, dichos derechos a la propiedad, como
razones por las cuales tienen el derecho a muchos otros de los derechos reconocidos en
ser titulares de las tierras que han usado y la Convención, están sujetos a ciertos límites
ocupado tradicionalmente durante siglos. y restricciones. Por ello, la Corte ha sostenido
Además, la Corte también ha manifestado an- en otras ocasiones que, de conformidad con el
teriormente que la subsistencia cultural y eco- artículo 21 de la Convención, el Estado podrá
nómica de los pueblos indígenas y tribales restringir el uso y goce del derecho a la pro-
depende del acceso y uso de los recursos na- piedad siempre que las restricciones: a) hayan
turales de sus territorios que están relaciona- sido previamente establecidas por ley; b) sean
dos con su cultura que se encuentran allí�. En necesarias; c) proporcionales y d) que tengan
esta sentencia la Corte trata de avanzar en el fin de lograr un objetivo legítimo en una so-
la concreción del alcance del derecho sobre ciedad democrática187. Estas limitaciones a los
los recursos naturales analizando el alcance derecho de propiedad, se encuentra a su vez
del derecho desde la relación intrínseca entre limitadas bajo la propia argumentación de la
la tierra y los recursos y entre el territorio y Corte, ya que estos derechos no podrán sufrir
la supervivencia económica, social y cultural restricción alguna, a pesar de que concurran
de los pueblos indígenas y tribales. La Corte alguno de los supuestos anteriores, siempre
establece a partir de dichos análisis que: que dichas restricciones impliquen una dene-
gación de la subsistencia como pueblo indíge-
“…se entiende que los recursos naturales na o tribal si se le condiciona y restringe dichos
que se encuentran en los territorios de los derechos de propiedad.188
pueblos indígenas y tribales que están Por otro lado, la Corte establece una serie
protegidos en los términos del artículo 21 de garantías que el Estado tiene que respetar
son aquellos recursos naturales que han cuando decida aplicar las restricciones al dere-
usado tradicionalmente y que son nece- cho de propiedad para garantizar que la subsis-
sarios para la propia supervivencia, desa- tencia de los pueblos indígenas no se ponga en
rrollo y continuidad del estilo de vida de riesgo. En este sentido la Corte es clara,
dicho pueblo” 186
“… Por ello, de conformidad con el artí-
También es importante la aclaración que rea- culo 1.1 de la Convención, a fin de ga-
liza la Corte en relación a los límites del de- rantizar que las restricciones impuestas a
recho de propiedad sobre los territorios y los los Saramakas respecto del derecho a la
recursos, recogidos en el artículo 21 de la propiedad por la emisión de concesiones
Convención, siguiendo con la jurisprudencia
de casos anteriores como Yakye Axa.
187 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párr 128.
186 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit. 188 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párr 123 Párr 129.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 101
dentro de su territorio no impliquen una además establece una nueva garantía al plan-
denegación de su subsistencia como pue- tear que cuando se vayan a desarrollar planes
blo tribal, el Estado debe cumplir con las de desarrollo o inversión a gran escala no solo
siguientes tres garantías: primero, el Esta- hace falta la consulta, sino también el consen-
do debe asegurar la participación efectiva timiento previo, libre e informado:
de los miembros del pueblo Saramaka, de
conformidad con sus costumbres y tradicio- “Asimismo, la Corte considera que,
nes, en relación con todo plan de desarro- cuando se trate de planes de desarro-
llo, inversión, exploración o extracción (en llo o de inversión a gran escala que
adelante “plan de desarrollo o inversión”) tendrían un mayor impacto dentro del
que se lleve a cabo dentro del territorio territorio Saramaka, el Estado tiene la
Saramaka. Segundo, el Estado debe obligación, no sólo de consultar a los
garantizar que los miembros del pueblo Saramakas, sino también debe obtener
Saramaka se beneficien razonablemente el consentimiento libre, informado y pre-
del plan que se lleve a cabo dentro de su vio de éstos, según sus costumbres y
territorio. Tercero, el Estado debe garanti- tradiciones.191
zar que no se emitirá ninguna concesión
dentro del territorio Saramaka a menos y Por otro lado la Corte también establece
hasta que entidades independientes y téc- una serie de puntualizaciones sobre la obli-
nicamente capaces, bajo la supervisión del gación de que las comunidades afectadas
Estado, realicen un estudio previo de im- participen de los beneficios del proyecto.
pacto social y ambiental. Mediante estas Según la Corte este derecho existe en diver-
salvaguardas se intenta preservar, prote- sos instrumentos internacionales y ha sido
ger y garantizar la relación especial que los defendida por otros mecanismos como el
miembros del pueblo Saramaka tienen con Comité contra la Discriminación Racial o el
su territorio, la cual a su vez, garantiza su Relator Especial de Naciones Unidas sobre
subsistencia como pueblo tribal.189 los derechos de los Pueblos indígenas. Es
un derecho inherente al derecho de indem-
En relación con la garantía de la participación nización reconocido en el artículo 21.2 de la
efectiva la Corte deja muy claro que la forma Convención, el cual establece que [n]inguna
de hacerlo es a través de que el Estado cum- persona puede ser privada de sus bienes,
pla con el deber de consultar activamente con excepto mediante el pago de indemniza-
la comunidad según sus costumbre y tradicio- ción justa, por razones de utilidad pública
nes y de acuerdo a los estándares internacio- o de interés social y en los casos y según
nales establecidos (buena fe, comunicación las formas establecidas por la ley. La Corte
previa, comunicación permanente, acceso a considera que el derecho a recibir el pago
la información, procedimientos culturalmente de una indemnización conforme al artículo
adecuados, finalidad de lograr acuerdos190. Y 21.2 de la Convención se extiende no sólo
a la total privación de un título de propiedad
por medio de una expropiación por parte del
189 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párr 130.
190 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit. 191 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit.
Párr 134. Párr 135.
102 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
Estado, por ejemplo, sino que también com- Pero esta posibilidad de restricción también se
prende la privación del uso y goce regular encuentra condicionada, ya que solo se podrá
de dicha propiedad.192 restringir el derecho de propiedad territorial
La sentencia del caso Saramaka resulta cuando estas no conlleven una denegación de
sumamente interesante para los derechos te- la subsistencia como pueblo indígena o tribal.
rritoriales de los pueblos indígenas por diver- Y como salvaguardas para evitar esta restric-
sos motivos que queremos destacar en estos ción, la Corte establece tres salvaguardas:
últimos párrafos. En primer lugar la sentencia
reafirma de manera muy clara la necesidad de a. participación efectiva (consulta y con-
una protección especial para los derechos te- sentimiento, en su caso),
rritoriales de los pueblos indígenas y tribales. b. beneficios razonables, y
En este sentido la Corte vuelve a afirmar, una c. estudios técnicos e independientes
vez más, el derecho al control efectivo sobre de impacto ambiental y social
el territorio tradicional, así como los derechos
de propiedad sobre tierras y territorios, que E n tercer lugar la sentencia también es impor-
necesitan ser demarcados, delimitados y ti- tante desde el punto de vista de los derechos de
tulados. Igualmente reafirma los derechos de consulta y consentimiento previo, libre e infor-
propiedad sobre recursos naturales siempre mado porque aclara los elementos sustantivos
que sean necesarios para la subsistencia de necesarios en todo proceso de consulta que
los pueblos indígenas. En este sentido es muy se pretenda realizar siguiendo los estándares
importante la clarificación que hace del signi- internacionales y porque establece los supues-
ficado del texto “supervivencia como pueblo tos en los que además de realizar el proceso de
indígena o tribal consulta se requiere también el consentimiento
En segundo lugar recuerda los límites es- de otorgado de forma previa, libre e informado.
tablecidos para la propiedad del territorio en En primer lugar la Corte establece con claridad
sentencias precedentes y establece una serie una serie de elementos sustantivos del derecho
de salvaguardas que se tienen que garantizar a ser consultados. Estos elementos son:
que se vayan a aplicar estas limitaciones. Por
un lado (re)afirma que el derecho de propie- a. Buena fe
dad sobre territorios y recurso no es un dere- b. Comunicación previa
cho absoluto y como consecuencia de esto el c. Comunicación permanente
Estado puede restringir el uso y goce cuando d. Acceso a la información
concurran las siguientes restricciones: e. Procedimiento culturalmente adecuado
f. Finalidad de lograr acuerdos
a. hayan sido previamente establecidas
por ley; En cuarto lugar la Corte determina con clari-
b. sean necesarias; dad dos supuestos en los que se debe lograr
c. proporcionales y el consentimiento libre previo e informado. Por
d. que tengan el fin de lograr un objetivo un lado en relación de todos los territorios in-
legítimo en una sociedad democrática. dígenas sin regularizar, independientemente
del tamaño o impacto de la actividad. Y por
192 Sentencia de la Corte, Caso Saramaka, Op. Cit. otro lado cuando se vayan a realizar planes de
Párrs 139-141.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 103
desarrollo e inversión a gran escala dentro del responsabilidad internacional del Estado para-
territorio indígena. guayo ante la falta de garantía del derecho de
En quinto lugar es importante destacar la propiedad ancestral sobre los territorios de la co-
inclusión entre las salvaguardas que afectan a munidad que se venía tramitando desde el año
los supuestos en los que los Estados puedan 1990 sin ningún tipo de resultado. Motivo por el
restringir los derechos de propiedad sobre las que se inicio el proceso ante la Comisión Inte-
tierras, territorios y recursos la necesidad de ramericana en primera instancia y ante la Corte
realizar evaluaciones de impacto ambiental y Interamericana en segunda instancia, una vez
social. Mucho se había hablado anteriormente que la Comisión decidió enviar el caso a la Corte.
de la necesidad de incluir estos estudios de La comunidad, formada por unas 66 fa-
impacto en los procesos de negociación de milias y alrededor de 286 personas, 193 es
cualquier tipo de actividad dentro de los territo- el resultado de una mezcla de familias de
rios indígenas. Y gracias a la Corte se convier- diversos grupos étnicos. Por un lado fami-
te en una salvaguarda importante que se tiene lias pertenecientes a aldeas se creo por
que aplicar en aquellos supuestos en los que miembros de las aldeas Sanapaná, que ha-
se pretenda restringir los derechos territoriales bitaban y recorrían lo que con el tiempo se
de los pueblos indígenas. convirtió en la Estancia Salazar cuando se
En sexto lugar la Corte establece una re- instalo un privado. Por otro lado la comu-
lación muy importante entre los derechos de nidad está también conformada por familias
propiedad territorial y el derecho de autode- Enxet, asentadas en el lugar y por familias
terminación de los pactos a partir de la inter- Dermott de ascendencia Exnet que llegaron
pretación del Comité de DESC aplicando la a la zona hacia 1947.194 Desde el año 1953
autodeterminación a los pueblos indígenas y
aplicando el artículo 29.b de la Convención. 193 Información reconocida por la Corte Interamericana en
la sentencia. Cit en Censo de la Comunidad actualiza-
La Corte realiza una lectura interpretativa muy do el 16 de octubre del 2009 (expediente de anexos
interesante del artículo 21 de la Convención al escrito de solicitudes y argumentos, tomo VI, anexo
Americana de Derechos Humanos junto al ar- 10, folios 2762 a 2783); censo de la Comunidad Xá-
kmok Kásek, asentada en las 1,500 hectáreas, sin
tículo 1 de los Pactos Internacionales, y con el fecha (expediente de anexos a la contestación, anexo
artículo 27 de Pacto Internacional de Derechos 6.2, tomo VIII, folios 3618 a 3626); censo de la Co-
Civiles y Políticos. Todos ellos bajo la interpre- munidad Indígena elaborado por los representantes,
actualizado el 30 de agosto del 2008 (expediente de
tación que requiere el artículo 29.b de la propia
anexos a la demanda, apéndice 3, tomo I, folios 320
Convención Americana. a 336), y censo Indígena Salazar Febrero 2008 (ex-
pediente de anexos a la contestación, anexo 6.2, tomo
VIII, folios 3221 a 3617). Cit. en Sentencia de la Corte,
caso Xákmok Kásek, Op. Cit. Párr 65.
3.6. El caso de la Comunidad indígena 194 Declaración de Tomás Dermott, supra nota, folios
Xákmok Kásek versus Paraguay 594 a 596. El Estado indicó que la Comunidad Xá-
kmok Kásek era relativamente nueva y se había
desprendido de una comunidad preexistente, “cuyo
a. Descripción del caso y de la Sentencia lugar original de residencia, lo ha constituido bási-
de la Corte camente en una zona denominada Misión Inglesa
y ‘El Estribo’”. Sin embargo, no aportó prueba que
sustentara dicho alegato (contestación de la de-
La demanda de la comunidad indígena Xákmok
manda, expediente de fondo, tomo 1, folios 370 y
Káser contra Paraguay esta relacionada con la 371). cit. en Sentencia de la Corte, caso Xákmok
Kásek, Op. Cit. Párr. 65.
104 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
y hasta marzo de 2008, cuando la comu- lizar algunas actividades como la cacería y
nidad se ve obligada a trasladarse ante la muchos de sus miembros trabajan para la
imposibilidad de seguir aguantando la con- propia Estancia Salazar.197
diciones de vida que tenían que soportar, Pero en los últimos años previos a 2008
el núcleo central de la comunidad se quedo las condiciones se complicaron mucho y las
instalado en el la referida estancia Salazar, restricciones fueron aumentando paulatina-
en manos de un estanciero privado desde mente. Les prohibieron cazar, pescar o re-
dicha fecha.195 Según la propia historia de coger alimentos y el propietario de la finca
la comunidad los Sanapaná estaban en el contrato guardias privados para controlar sus
lugar desde mucho antes de que se fundara entradas, salidas y desplazamientos. Ante
la Estancia Salazar, e incluso mucho antes esta situación y gracias a la mediación de
de la Guerra del Chaco (entre 1932 y 1935). dirigentes de otras comunidades de origen
Y por su parte los Enxet también estaban en Angaité lograron la cesión de 1500 hectáreas
el lugar desde muchos antes de que llega- de terreno el 16 de abril de 2005. Desde esa
rán los extranjeros, ocupando el territorio de fecha la comunidad inició los trámites de titu-
la comunidad que más tarde se llamo Xák- lación de las tierras, así como mantuvieron la
mok Káser. reclamación original de 10.700 hectáreas que
Los problemas territoriales de la comuni- estaban tratando de tramitar, y cuyo proceso
dad se remontan al proceso de colonización estaba ya instalado en la CIDH.198 El 25 de
del Chaco paraguayo. Desde 1930 tuvieron febrero de 2008 y ante la imposibilidad de
que convivir con misiones anglicanas es- sobrevivir con tantas restricciones, la comuni-
tablecidas en territorio Enxet para “cristia- dad se traslado y se asentó en las 1500 hec-
nizar” a los indígenas. Y siempre viviendo táreas cedidas por las comunidades Angaité,
dentro de una estancia privada que condi- bajo el nombre de “25 de febrero”. Este des-
cionaba mucho sus formas de vida. Según plazamiento que si bien se hizo sin violencia,
los testimonios de los miembros de la comu- tampoco puede catalogarse de voluntario, pro-
nidad, a pesar de estar viviendo en su terri- voco que algunos miembros de la comunidad
torio ancestral, sufrían muchas restricciones se separaran de la misma y se trasladaran a
en el uso del territorio por culta de los pro- otras comunidades.
pietarios privados. Por ejemplo, no podían Desde el 28 de diciembre de 1990 los
ni cultivar ni tener ganado dentro de la Es- líderes de la Comunidad comenzaron con
tancia.196 A pesar de estos condicionantes todo el proceso administrativo ante el Institu-
podían recorrer su territorio tradicional, rea- to de Bienestar Rural para recuperar sus tie-
rras tradicionales de acuerdo con la Ley No
195 Informe Antropológico del Centro de Estudios antro- 904/81 sobre el “Estatuto de las Comunidades
pológicos de la Universidad Católica Nuestra Señora Indígenas”.199 La Comunidad reclamaba una
de la Asunción (en adelante “CEADUC”), firmado por
Miguel Chase Sardi, de 21 de diciembre de 1995
(expediente de anexos a la demanda, apéndice 3, 197 Sentencia de la Corte, caso Xákmok Kásek, Op. Cit.
tomo II, folios 736 a 749 y apéndice 3 tomo IV, folios Párr 64 – 79.
1732 a 1746); Revista “The Magazine of the South 198 Ibid.
American Missionary Society” de enero de 1939 (ex- 199 Ley 904/81 Estatuto de las Comunidades Indígenas
pediente de anexos a la demanda, apéndice 3, tomo del 18 de diciembre de 1981. Ver en la Web del Ins-
IV, folio 365). Cit. en Sentencia de la Corte. Párr. 65. tituto Paraguayo del Indígena (INDI).
196 Ibid. http://indi.gov.py/index.php
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 105
a la Corte que declare al Estado responsable por Ríos Torres, NN Dermontt Ruiz y NN Wil-
la violación de los derechos consagrados en los frida Ojeda.
artículos 3 (Derecho al Reconocimiento de la • El Estado violó el derecho a la integridad
Personalidad Jurídica), 4 (Derecho a la Vida), 8.1 personal, consagrado en el artículo 5.1 de
(Garantías Judiciales), 19 (Derechos del Niño), la Convención Americana, en relación con
21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Pro- el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de
tección Judicial) de la Convención, en relación todos los miembros de la Comunidad Xá-
con las obligaciones establecidas en los artícu- kmok Kásek.
los 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y • El Estado violó el derecho al reconoci-
2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho miento de la personalidad jurídica, reco-
Interno) de la misma. 205 nocido en el artículo 3 de la Convención
La sentencia de la Corte establece que el Americana, en relación con el artículo 1.1
Estado violo diversos derechos de la comuni- de la misma, en perjuicio de NN Jonás
dad Xákmok Kásek. En concreto la Corte con- Ávalos o Jonás Ríos Torres, Rosa Der-
sidera que: mott, Yelsi Karina López Cabañas, Tito
García, Aída Carolina González, Abundio
• El Estado violó el derecho a la propiedad Inter. Dermot, NN Dermott Larrosa, NN
comunitaria, las garantías judiciales y la Ávalos o Ríos Torres, NN Dermott Martí-
protección judicial, consagrados respecti- nez, NN Dermott Larrosa, NN García Der-
vamente en los artículos 21.1, 8.1 y 25.1 mott, Adalberto González López, Roberto
de la Convención Americana, en relación Roa Gonzáles, NN Ávalos o Ríos Torres,
con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en NN Ávalos o Ríos Torres, NN Dermott
perjuicio de los miembros de la Comuni- Ruiz, Mercedes Dermott Larrosa, Sargen-
dad Xákmok Kásek. to Giménez y Rosana Corrientes Domín-
• El Estado violó el derecho a la vida, con- guez.
sagrado en el artículo 4.1 de la Conven- • El Estado violó los derechos del niño, con-
ción Americana, en relación con el artículo sagrados en el artículo 19 de la Conven-
1.1 de la misma, en perjuicio de todos los ción Americana, en relación con el artículo
miembros de la Comunidad Xákmok Ká- 1.1 de la misma, en perjuicio de todos los
sek. niños y niñas de la Comunidad Xákmok
• El Estado violó el derecho a la vida, con- Kásek, de conformidad con lo expuesto
templado en el artículo 4.1 de la Conven- en los párrafos 259 a 264 de esta Senten-
ción Americana, en relación con el artícu- cia.
lo 1.1 de la misma, en perjuicio de Sara • El Estado incumplió con el deber de no dis-
Gonzáles López, Yelsi Karina López Ca- criminar, contenido en el artículo 1.1 de la
bañas, Remigia Ruiz, Aida Carolina Gon- Convención Americana, en relación con los
záles, NN Ávalos o Ríos Torres, Abundio derechos reconocidos en los artículos 21.1,
Inter Dermott, NN Dermott Martínez, NN 8.1, 25.1, 4.1, 3, y 19 del mismo instrumen-
García Dermott, Adalberto Gonzáles Ló- to, de acuerdo con lo expuesto en los pá-
pez, Roberto Roa Gonzáles, NN Ávalos o rrafos 273 a 275 de esta Sentencia.206
205 CIDH, Demanda ante la Corte Interamerica, Op. 206 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op.
Cit., Párr 1-6. Cit. Párrafo 337 puntos resolutivos de la sentencia
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 107
207 Ibid.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 109
212 Sentencia de la Corte, Caso Awas Tingni, Op. Cit. A partir de esta afirmación, la Corte profundi-
Párr 151, y Sentencia de la Corte, Caso Sawhoya- za más en la cuestión estableciendo dos cri-
maxa, Op. Cit. Párr. 128.
213 Ibid. terios para determinar si esta relación existe:
214 Sentencia de la Corte, Caso Awas Tingni, Op. Cit.
Párr 164; Sentencia de la Corte, caso yakye Axa,
Op. Cit. Párr 215; y Sentencia de la Corte, Caso 217 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op.
Saramaka, Op. Cit. Párr 194. Cit. Párrs 107 y 110.
215 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Párr. 218 Sentencia de la Corte, Caso Moiwana, Op. Cit. Párr.
133; y Sentencia de la Corte, Caso Sawhoyamaxa, 133; Sentencia de la Corte, caso Yakye Axa, Op.
Op. Cit. Párr 128. Cit. Párrs. 131, 135 y 137; y Sentencia de la Corte,
216 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op. Cit. Caso Sawhoyamaxa, Op. Cit. Parrs. 127 y 131.
Párr 109. Citado también en Sentencia de la Corte, 219 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op. cit.
Caso Sawhoyamaxa, Op. Cit. Párrs. 128 a 130. Párr 112.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 111
que esta relación pueda expresarse de distin- dimentos y limitaciones que sufrieron de los
tas maneras y que la relación con las tierras propietarios de la Estancia Salazar.222
sea posible. En palabras de la Corte: En tercer lugar, otra cuestión importante
sobre la que la Corte se pronuncia en la sen-
“Para determinar la existencia de la re- tencia de la comunidad Xákmok Kásek se cen-
lación de los indígenas con sus tierras tra en analizar si los recursos administrativos
tradicionales, la Corte ha establecido establecidos por el Estado para garantizar la
que: i) ella puede expresarse de distin- reivindicación territorial de las comunidades
tas maneras según el pueblo indígena indígenas.
del que se trate y las circunstancias En este caso, la comunidad inicio estos
concretas en que se encuentre, y ii) la procesos administrativos en el año 1990. Para
relación con las tierras debe ser posi- determinar la efectividad de los recursos y por
ble. Algunas formas de expresión de consiguiente la vigencia de los artículos 8.1 y
esta relación podrían incluir el uso o 25.1 de la Convención Americana la corte es-
presencia tradicional, a través de lazos tablece tres criterios de análisis importantes:
espirituales o ceremoniales; asenta-
mientos o cultivos esporádicos; caza, • La debida diligencia
pesca o recolección estacional o nóma- • El plazo razonable
da; uso de recursos naturales ligados • La efectividad del trámite administra-
a sus costumbres, y cualquier otro ele- tivo de reivindicación de tierras tradi-
mento característico de su cultura.220 cionales indígenas
El segundo elemento implica que los
miembros de la Comunidad no se vean En relación con las diligencias debida, la Corte
impedidos, por causas ajenas a su vo- consideró que el procedimiento de reivindica-
luntad, a realizar aquellas actividades ción de tierras iniciado por la Comunidad no
que revelan la persistencia de la rela- se llevó a cabo con la diligencia debida y que
ción con sus tierras tradicionales”.221 no se habían respetado los estándares de dili-
gencia consagrados en los artículos 8.1 y 25.1
En el presente caso, la Corte observa que la de la Convención Americana, debido a que el
relación de los miembros de la Comunidad procedimiento administrativo se alargo excesi-
con su territorio tradicional se manifiesta, in- vamente en el tiempo durante más de 17 sin
ter alia, en el desarrollo de sus actividades que hubiese una actuación clara y firme por
tradicionales dentro de dichas tierras. Ade- parte del Estado, con muchos periodos de in-
más la Corte reconoce que los miembros de actividad en el expediente son motivo aparente
la comunidad se vieron totalmente impedidos y a que las pocas diligencias realizadas por el
por razones ajenas a su voluntad de realizar Estado se iniciaron siempre a instancia de los
actividades tradicionales en las tierras re- miembros de la Comunidad o por proposición
clamadas como consecuencia de los impe- del propietario privado.223
En cuanto a la efectividad del recurso adminis- En relación con esta cuestión la Corte ha afir-
trativo y en relación a los pueblos indígenas el mado igualmente que para que el Estado cum-
Tribunal ha sostenido que para garantizar el pla lo dispuesto en el artículo 25 de la Con-
derecho de sus miembros a la propiedad co- vención no basta con que los recursos existan
munitaria los Estados deben establecer: formalmente, sino que es preciso que tengan
efectividad en los términos de aquel precepto.
“un recurso efectivo con las garantías de Dicha efectividad supone que, además de la
debido proceso […] que les permita reivin- existencia formal de los recursos, éstos den
dicar sus tierras tradicionales”.225
226 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op.
Cit. Párr 139. esta afirmación proviene de otras
Sentencias de la Corte Interamericana: Caso Ve-
224 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op. lásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones
Cit. Párr. 133. Estos elementos han sido definidos Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987.
en otras Sentencias de la Corte Interamericana: Serie C No.1, párr. 91; Caso Castillo Páez Vs. Perú.
Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Repa- Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Se-
raciones y Costas. Sentencia del 29 de enero de rie C No. 34, párr. 82; Caso Palamara Iribarne Vs.
1997. Serie C No. 30, párr. 77; Caso Valle Jarami- Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
llo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 162, párr.
Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. 183; Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones
Serie C No. 192, párr. 155; y Caso Garibaldi Vs. Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara- tencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párr.
ciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre 195; Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela Excepción
de 2009, párr. 133. Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
225 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, cia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207,
Op. Cit. Párr 142. Ver también Sentencia de párr. 128; y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatema-
la Corte, Caso Yakye Axa, Op. Cit. Párr. 96; y la. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
Sentencia de la Corte, caso Saramaka, Op. Cit. y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie
Párr. 178. C No. 212, párr 190
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 113
resultados o respuestas a las violaciones de En cuarto lugar, otra cuestión importante que
derechos reconocidos, ya sea en la Conven- surge en la Sentencia es la del derecho de
ción, la Constitución o la ley. El Tribunal ha participación efectiva relacionado con el ejerci-
reiterado que dicha obligación implica que el cio de los derechos territoriales. En este tema,
recurso sea idóneo para combatir la violación y la Corte vuelve a reafirmar su jurisprudencia
que sea efectiva su aplicación por la autoridad relacionada con el derecho de participación
competente. En ese sentido, no pueden con- efectiva en todas aquellas tomas de decisión y
siderarse efectivos aquellos recursos que, por proyectos que vayan a afectar a los territorios
las condiciones generales del país o incluso indígenas. En este sentido la Corte afirmó en
por las circunstancias particulares de un caso la sentencia que:
dado, resulten ilusorios.227
En relación con este caso, el Tribunal “…a fin de garantizar el derecho a la
reitera su jurisprudencia en relación a que propiedad de los pueblos indígenas,
el procedimiento administrativo bajo estudio de conformidad con el artículo 1.1 de la
presenta los siguientes problemas estructura- Convención, el Estado debe asegurar la
les, que impiden que el mismo pueda convi- participación efectiva de los miembros
darse efectivo: de la Comunidad, de conformidad con
sus costumbres y tradiciones, en relación
a. Restricción en las facultades de ex- con todo plan o decisión que afecte sus
propiación. tierras tradicionales y que pueda conllevar
b. sometimiento del procedimiento ad restricciones en el uso, goce y disfrute de
mi nistrativo a la existencia de un dichas tierras, para así evitar que ello im-
acuerdo de voluntad entre las partes. plique una denegación de su subsistencia
c. ausencia de diligencias técnico-cien- como pueblo indígena. Ello es cónsono
tíficas tendientes a encontrar una so- con las disposiciones del Convenio No.
lución definitiva del problema.228 169 de la OIT, del cual Paraguay es Es-
tado parte” 229
227 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op. Analizando el caso de la comunidad Xákmok
Cit. Párr 140. Estas afirmaciones proceden de otras kásek la Corte considera debidamente proba-
sentencias y opiniones consultivas de la Corte In-
do que la comunidad ni participo ni se la tuvo
teramericana: Garantías Judiciales en Estados de
Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Ameri- en cuenta y ni se le informó de los planes para
cana sobre Derechos Humanos). Opinión Consulti- decretar el Decreto No. 11.804.230
va OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. En quinto lugar, otra cuestión relevante
9, párr. 24; Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 a la que se refiere la sentencia es al vínculo
de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 90; Caso que existe entre el mantenimiento y la promo-
Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparacio- ción de la identidad cultural con el ejercicio
nes y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005.
Serie C No. 129, párr. 93; Caso Ximenes Lopes Vs.
Brasil. Excepción Preliminar. Sentencia de 30 de
noviembre de 2005. Serie C No. 139, párr. 4; Sen- 229 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op.
tencia de la Corte, caso Caso Chitay Nech y Otros, Cit. Párr. 157. Ver también Sentencia de la Corte,
op. Cit. Párr. 202 Caso Saramaka, Op. Cit. Párr. 129.
228 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op. 230 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op.
Cit. Párrs 139 a 145. Cit. Párrs 158 a 159.
114 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
de los derechos territoriales. En este sentido estatales y verse obligados a vivir de una
la Corte utilizó la Sentencia para realizar una forma no solamente distinta a sus pautas
afirmación muy clara relacionando el desarrollo culturales, sino en la miseria”.231
de la identidad cultural de los pueblos indígenas
con el ejercicio de sus derechos territoriales, al Para la Corte esta situación es suficiente para
comprobar las consecuencias negativas para declarar que el Estado no ha brindado las
la identidad cultural de la Comunidad Xákmok prestaciones básicas para proteger el derecho
Kásek que la falta de tierras y territorios les oca- a una vida digna en estas condiciones de ries-
sionó. En palabras de la Corte: go especial, real e inmediato para un grupo de-
terminado de personas, lo que constituye una
“…los miembros de la Comunidad Xákmok violación del artículo 4.1 de la Convención, en
Kásek han sufrido diversas afectaciones a relación con el artículo 1.1. de la misma, en
su identidad cultural que se producen pri- perjuicio de todos los miembros de la Comuni-
mordialmente por la falta de su territorio dad Xákmok Kásek.232
propio y los recursos naturales que ahí se En definitiva la Sentencia del caso Xákmok
encuentran, lo cual representa una viola- Kásek, al igual que el resto de Sentencias ana-
ción del artículo 21.1 de la Convención en lizadas en el presente documento, resulta su-
relación con el artículo 1.1 de la misma. mamente interesante desde el punto de vista de
Estas afectaciones son una muestra más los derechos territoriales. Mantiene los mismos
de la insuficiencia de la visión meramente planteamientos doctrinales que sus predeceso-
“productiva” de las tierras a la hora de pon- ras en cuestiones sustantivas para estos dere-
derar los derechos en conflicto entre los chos y realiza un compendio de referencias a
indígenas y los propietarios particulares de apartados diversos de otras Sentencias donde
las tierras reclamadas.” ya ha generado un proceso de reconocimiento
y de afianzamiento doctrinal. En este sentido, la
Por último, en sexto lugar la Corte establece Sentencia resulta muy clarificadora al recordar
una vinculación directa entre el ejercicio del de- su jurisprudencia en relación al derecho de Pro-
recho a una vida digna y el ejercicio de los dere- piedad comunitaria sobre las tierras y territorios
chos territoriales. En relación con esto la Corte indígenas, en relación a la vigencia del derecho
considera que las consecuencias de vida con- a reclamar tierras tradicionales y en relación a
trarias al derecho a una vida digna que sufrían la existencia de un recurso efectivo para la rei-
los miembros de la comunidad esta estrecha- vindicación de las tierras tradicionales. Además,
mente relacionado con la imposibilidad de tener la Sentencia de este caso nos deja interesan-
sus tierras y de disfrutarlas. Según la Corte: tes afirmaciones que acercan todavía más los
derechos territoriales de los pueblos indígenas
“Esta situación de los miembros de la Co- con el derecho a la participación efectiva, con el
munidad está estrechamente vinculada a la derecho a la identidad cultural y con el derecho
falta de sus tierras. En efecto, la ausencia de a unas condiciones de vida dignas, al establecer
posibilidades de autoabastecimiento y auto-
sostenibilidad de sus miembros, de acuerdo
231 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op.
a sus tradiciones ancestrales, los lleva a de-
Cit. Párr. 215.
pender casi exclusivamente de las acciones 232 Sentencia de la Corte, Caso Xákmok Kásek, Op.
Cit. Párrs. 214 a 217.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 115
unas relaciones fuertes de complementariedad riano firmó un contrato con la empresa petro-
y dependencia entre el ejercicio de estos dere- lera Compañía General de Combustible “CGC”
chos con el ejercicio de los derechos territoria- para la exploración y explotación petrolera de
les. 200.000 hectáreas en el denominado bloque
23, situado en la provincia de Pastaza. Aproxi-
madamente el 65% de dicho bloque se localiza
3.7. El Caso del Pueblo Indígena Kichwa dentro del territorio ancestral del pueblo indí-
de Sarayaku vs. Ecuador gena de Sarayaku. Este contrato se realizó sin
tener en cuenta para nada a las comunidades
a. Descripción del caso y de la sentencia que integran Sarayaku, ni se les consulto ni se
de la Corte obtuvo el consentimiento previo, libre e infor-
mado.
Un caso que se ha convertido en un caso pa- A pesar de la firma del contrato en 1996
radigmático para toda la amazonia es el caso y de que la exploración y explotación debía
de la comunidad kichwa de Sarayaku en la haber comenzado en 1997, las actividades de
Amazonía ecuatoriana. La comunidad se con- la empresa “CGC” no comenzaron hasta no-
virtió en un símbolo de la resistencia contra la viembre de 2002, fecha en la que ya existía un
explotación petrolera al paralizar la entrada en marco jurídico y legal sustancialmente diferen-
sus territorios de una petrolera con un contrato te al de 1996 o 1997. El país había adoptado
en vigor con el gobierno Ecuatoriano. La co- una nueva Constitución en 1998, en la cual
munidad ha resistido durante años, a pesar de se establecían reconocimientos importantes
las agresiones constantes de las que han sido para la defensa de los derechos territoriales
objeto desde que decidieron impedir que se de los pueblos indígenas del país. También
explotara el petróleo de sus territorios sin su había entrado en vigor en 1999 el Convenio
consentimiento y participación. No 169 de la OIT, que garantizaba el reconoci-
El pueblo Kichwa de Sarayaku está ubi- miento y respeto de estos derechos territoria-
cado en la provincia amazónica de Pastaza, les, y el sistema interamericano de derechos
constituyendo uno de los asentamientos his- humanos había avanzado enormemente en la
tóricos del pueblo Kichwa en la Amazonía protección de los derechos territoriales de los
ecuatoriana.233 En 1996, el gobierno Ecuato- pueblos indígenas con diversos casos ante la
Comisión y ante la Corte Interamericanas de
Derechos Humanos. En este nuevo marco le-
233 La comunidad de Sarayaku tiene aproximadamente gal, el Estado tenía una serie de obligaciones
1.200 miembros. Está organizado en la Asociación mayores que en 1996 para respetar y garanti-
del Pueblo Kichwa de Sarayaku (Tayja Saruta) que
comprende los centros poblacionales Shiguacoca, zar los derechos territoriales de las comunida-
Chontayaku, Sarayakillo, Cali Cali, Teresa Mama, des de Sarayaku.
Llanchama y Sarayaku Centro y su territorio an- Justamente a partir del año 2002, coinci-
cestral es de 135.000 hectáreas que son parte de
las 254.625 hectáreas cohabitadas con el pueblo
diendo con el comienzo de las actividades pe-
kichwa de Boberas, ocupando así cerca del 43% troleras en la región y con el rechazo de todos
del área correspondiente a la cuenca del río Bobo- los miembros de la comunidad a que estás
naza. Este territorio fue reconocido por el Estado
actividades se realizasen en su territorio, se
ecuatoriano legalmente en el año 1992 a través de
la entrega de un título de dominio territorial intensificaron violaciones de los derechos hu-
116 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
manos fundamentales de los miembros de las como último recurso ante la imposibilidad de
pueblo Kichwa de Sarayaku, hasta el punto de lograr protección dentro de las fronteras nacio-
que la defensoría del pueblo de Ecuador de- nales. Primero solicitaron medidas cautelas a
cretó una resolución, a través de la cual se de- la Comisión para después solicitar que se de-
claraba a la comunidad de Sarayaku bajo pro- cretarán medidas provisionales por parte de la
tección de dicha institución. A pesar de dicha Corte Interamericana. Entre ambas acciones
resolución entre noviembre de 2002 y febrero presentaron una queja ante la Comisión Inte-
de 2003 trabajadores y guardias de la empre- ramericana.
sa petrolera, con la aquiescencia de miembros Las medidas cautelares fueron solicitadas
de las Fuerzas Armadas, incursionaron en el con la finalidad de proteger el derecho a la
territorio de Sarayaku y destruyeron bosques, vida, a la integridad física, al debido proceso
fuentes de alimentación, medicinas y legado y a la propiedad privada de la comunidad indí-
cultural. Además, en este período hubo una gena de Sarayaku, y específicamente la vida
serie de amenazas, agresiones, detenciones e integridad personal de los dirigentes de la
ilegales y abusos contra miembros del pueblo Comunidad.235 La Comisión atendió las pe-
de Sarayaku que constituyeron sistemáticas ticiones de la comunidad y solicitó al Estado
violaciones a los derechos fundamentales del Ecuatoriano la adopción de cuatro medidas
pueblo indígena de Sarayaku y sus miembros. cautelares:
Los miembros del pueblo de Sarayaku han
mantenido desde siempre su acusación contra 1. Adoptar todas las medidas que conside-
el Estado ecuatoriano por la vulneración los re necesarias para asegurar la vida y la
derechos fundamentales (individuales y co- integridad física, psíquica y moral de los
lectivos) de los miembros del pueblo indígena miembros de la comunidad indígena de
Sarayaku debido a las acciones directas de Sarayaku, en especial a Franco Viteri,
agentes estatales destinadas a apoyar a una José Gualinga, Francisco Santi, Cristina
compañía petrolera para incursionar en el terri- Gualinga, Reinaldo Alejandro Gualinga y
torio ancestral de Sarayaku en forma inconsul- las niñas que podrían estar siendo obje-
ta; por perseguir a los dirigentes de Sarayaku y to de amenazas o amedrentamiento por
negar la protección judicial y el debido proceso parte de personal del ejercito o de civiles
legal al pueblo de Sarayaku; Asimismo, alegan ajenos a la comunidad.
que el Estado es responsable por omisión, al
permitir, con su consentimiento, la violación 2. Investigar los hechos ocurridos el 26 de
sistemática de los derechos fundamentales del enero de 2003 en el campo de paz y vida
pueblo de Sarayaku por parte de una compa- Tiutilhualli de la Comunidad de Sarayaku y
ñía petrolera y sus trabajadores.234 sus consecuencias. Juzgar y sancionar a
Toda esta situación llevó a la comunidad los responsables.
a pedir ayuda a la Comisión Interamericana,
3. Adoptar las medidas necesarias para pro-
teger la especial relación de la Comunidad
234 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Sarayaku con su territorio.
Informe nº 62/04 sobre admisibilidad de la petición
167/03, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus
miembros v. Ecuador, 13 de octubre de 2007. Párr.
19-26. 235 Ibíd. Párr. 7-18.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 117
4. Acordar las medidas cautelares en consul- siones en perjuicio del pueblo kichwa de Sara-
ta con la comunidad y sus representantes yaku porque había permitido que una empresa
ante el sistema interamericano de dere- petrolera realice actividades en el territorio
chos humanos.236 ancestral del pueblo Sarayaku, sin su consen-
timiento, había perseguido a sus dirigentes y
Posteriormente, y ante la falta de solución de había negado la protección judicial y el debido
los problemas de la comunidad y la continui- proceso al pueblo de Sarayaku. Además, el
dad de los hostigamientos, la comunidad se Estado había permitido la violación sistemáti-
vio en la obligación de solicitar que se decre- ca de los derechos del pueblo Sarayaku por
tasen medidas provisionales por parte de la parte de terceros.
Corte Interamericana. En junio de 2004, la Co- Por todo lo anterior, alegaban que el Esta-
misión Interamericana solicito formalmente a la do era responsable por la violación de los dere-
Corte Interamericana que dictará dichas medi- chos fundamentales, individuales y colectivos,
das provisionales, las cuales fueron dictadas del pueblo de Sarayaku y sus miembros, que
en julio de 2004. Según estas medidas la Cor- constituían violación al derecho a la propiedad
te resolvió requerir al Estado ecuatoriano que (artículo 21), a la protección judicial (artículo
adoptara, sin dilación, las medidas que fueran 25), al debido proceso (artículo 8), a la libre cir-
necesarias para proteger la vida e integridad culación (artículo 22), a la integridad personal
personal de los miembros del pueblo indíge- (artículo 5), a la libertad y seguridad personal
na kichwa de Sarayaku y de quienes ejercen (artículo 7), a la vida (artículo 4), a la asocia-
su defensa en los procedimientos requeridos ción (artículo 16), a la participación política (ar-
ante las autoridades; garantizara el derecho tículo 23), a la libre expresión (artículo 13), a la
de libre circulación de los miembros de Sara- personalidad jurídica (artículo 3), a la libertad
yaku e investigara los hechos que motivaron la de religión y creencias (artículo 12), a los de-
adopción de medidas provisionales, con el fin rechos del niño (artículo 19), a la igualdad (ar-
de identificar a los responsables e imponerles tículo 24), a la salud y a la cultura (artículo 26,
las sanciones correspondientes.237 en concordancia con los artículos XI y XIII de
Aparte de las medidas cautelas y provisio- la Declaración Americana de los Derechos y
nales, el pueblo de Sarayaku, convencido de Deberes del Hombre), de la Convención Ame-
la responsabilidad del Estado en la violación ricana sobre Derechos Humanos (en adelante
de sus derechos humanos fundamentales, de- la “Convención Americana” o la “Convención”).
cidió interponer una queja contra el Estado de Además, alegaron que el Estado había violado
Ecuador ante la Comisión Interamericana de sus obligaciones generales de respetar y ga-
Derechos Humanos. La queja fue interpuesta rantizar los anteriores derechos (artículo 1(1)
el 19 de diciembre de 2003. Según los repre- y de adoptar disposiciones de derecho interno
sentantes del pueblo de Sarayaku el Estado para hacerlos efectivos (artículo 2), ambos de
era responsable de una serie de actos y omi- la Convención Americana.238
La queja fue declarada admisible en octu-
bre de 2004, al observar los miembros de la
236 Ibíd. Párr. 9. Comisión Interamericana elementos suficien-
237 Ibíd. Párr.18. Para más información sobre las me-
didas provisionales, ver Corte IDH, Caso Pueblo
Indígena de Sarayaku. Medidas Provisionales de 6
de julio de 2004. 238 Ibíd. Párr. 2 y 20.
118 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
tes como para ser estudiada bajo los artículos 1. adoptar las medidas necesarias para ga-
4, 5, 7, 8, 12, 13, 16, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, rantizar y proteger el derecho de propiedad
1(1) y 2 de la Convención Americana. El 18 de del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y
diciembre de 2009 la Comisión Interamericana sus miembros, respecto de su territorio an-
aprobó en los términos del artículo 50 de la cestral, garantizando la especial relación
Convención el informe de fondo No. 138/093. que mantienen con su territorio;
Según este informe la Comisión concluyó que
el Estado fue responsable de la violación del 2. garantizar a los miembros del Pueblo Ki-
artículo 21, en relación con los artículos 13, 23 chwa de Sarayaku el ejercicio de sus ac-
y 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio tividades tradicionales de subsistencia,
de los miembros del Pueblo Kichwa de Sara- retirando el material explosivo sembrado
yaku; Los artículos 4, 22, 8 y 25, en relación en su territorio;
con el artículo 1.1 de la Convención America-
na, en perjuicio de los miembros del Pueblo Ki- 3. garantizar la participación significativa y
chwa de Sarayaku; El artículo 5 en relación con efectiva de los representantes indígenas en
el artículo 1.1 de la Convención Americana, en los procesos de toma de decisiones, acerca
perjuicio de Hilda Santi Gualinga, Silvio Da- del desarrollo y otros temas que los afectan
vid Malaver Santi, Laureano Gualinga, Edgar a ellos y a su supervivencia cultural;
Gualinga Machoa, José Luís Gualinga Vargas,
Victoria Santi Malaver, Marco Gualinga, Héc- 4. adoptar, con la participación de los Pue-
tor Santi Manya, Marco Santi Vargas, Alonso blos indígenas, las medidas legislativas o
Isidro Gualinga Machoa, Heriberto Gualinga de otra índole, necesarias para hacer efec-
Santi, Jorge Santi Guerra, Aura Cuji Gualinga, tivo el derecho a la consulta previa, libre,
María Angélica Santi Gualinga, Clotilde Gua- informada y de buena fe, conforme a los
linga, Emerson Alejandro Shiguango Manya, estándares de derechos humanos interna-
Romel F. Cisneros Dahua, Jimy Leopoldo Santi cionales;
Gualinga, Franco Tulio Viteri Gualinga y Cesar
Santi, todos miembros del Pueblo Sarayaku; Y 5. reparar en el ámbito individual y comunita-
el artículo 2 de la Convención Americana. Por rio las consecuencias de la violación de los
otro lado la Comisión señaló que no contaba derechos enunciados;
con los elementos probatorios suficientes para
pronunciarse respecto de la alegada violación 6. adoptar las medidas necesarias para evitar
de los artículos 7, 12, 16, 19, 24 y 26 de la que en el futuro se produzcan hechos simi-
Convención Americana, o del artículo 13 de lares, conforme al deber de prevención y
Protocolo de San Salvador.239 garantía de los derechos fundamentales re-
Como consecuencia de estas decisiones, conocidos en la Convención Americana240.
la Comisión planteo las siguientes recomenda-
ciones al Estado: Terminado el proceso ante la Comisión Intera-
mericana y ante el incumplimiento sistemático
239 Comisión Interamericana, Informe de fondo No. 240 Comisión Interamericana, Informe de fondo
138/093, expediente de prueba, tomo 1, folios 3 a No138/093, expediente de prueba, tomo 1, folios 3
69. Ver en www.cidh.oas.org a 69. Ver en www.cidh.oas.org
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 119
cana, ni del artículo 6 de la Convención In- genas y tribales y modificar aquellas que
teramericana para Prevenir y Sancionar la impidan su pleno y libre ejercicio, para lo
Tortura, por las razones señaladas en los cual debe asegurar la participación de las
párrafos 228 a 230 y 252 a 254 de esta propias comunidades, en los términos del
Sentencia.242 párrafo 301 de esta Sentencia.
11. La Corte supervisará el cumplimiento ín- Entre los pueblos indígenas existe una
tegro de esta Sentencia, en ejercicio de tradición comunitaria sobre una forma
sus atribuciones y en cumplimiento de sus comunal de la propiedad colectiva de
deberes conforme a la Convención Ame- la tierra, en el sentido de que la perte-
ricana, y dará por concluido el presente nencia de ésta no se centra en un indivi-
caso una vez que el Estado haya dado duo sino en el grupo y su comunidad…
cabal cumplimiento a lo dispuesto en la debido a la conexión intrínseca que los
misma.243 integrantes de los pueblos indígenas y
tribales tienen con su territorio, la pro-
tección del derecho a la propiedad, uso
b. Relevancia de la Sentencia para el y goce sobre éste es necesaria para
desarrollo de los derechos territoriales garantizar su supervivencia. Es decir,
indígenas el derecho a usar y gozar del territorio
carecería de sentido en el contexto de
Al igual que las sentencias comentadas an- los pueblos indígenas y tribales si dicho
teriormente, la sentencia del caso del Pueblo derecho no estuviera conectado con la
Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador es protección de los recursos naturales que
una sentencia importante desde el punto de se encuentran en el territorio.244
vista de los derechos territoriales de los pue-
blos indígenas, aun cuando durante el proceso Por otro lado la Corte recuerda los criterios ya
no se discutió la existencia de dichos derecho. establecidos en otras sentencias para determi-
En ese sentido, esta sentencia no aborda la nar la existencia de la relación de los pueblos
existencia o no de los derechos territoriales indígenas con sus tierras tradicionales. Para
aunque en diversos apartados ratifica la ju- la corte existen dos elementos que permiten
risprudencia anterior de la Corte. Por ejemplo determinar estas relaciones:
esta sentencia vuelve a recordar su jurispru-
dencia en relación al derecho de propiedad i) que ella puede expresarse de distintas
sobre los territorios indígenas y su vinculación maneras según el pueblo indígena del
con el artículo 21 de la Convención America-
244 Sentencia de la Corte, Caso Sarayaku, Op. Cit.
243 Ibíd. Párr. 145 y 246.
122 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
248 Sentencia de la Corte, Caso Sarayaku, Op. Cit . 249 Sentencia de la Corte, Caso Sarayaku, Op. Cit.
Párr. 160 a 164. Párr. 164 a 166.
124 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
puedan evaluar si aceptan el plan de de- necesidad de que las consultas sean lleva-
sarrollo o inversión propuesto. Por últi- das a cabo de buena fe y de manera apropiada
mo, la consulta debe tener en cuenta los a las circunstancias con la finalidad de llegar a
métodos tradicionales del pueblo o co- un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
munidad para la toma de decisiones”.250 de las medidas propuestas.252 Además de esto
la Corte profundiza un poco más afirmando que
Y en relación con los diferentes elementos que la consulta no puede ser un tramite formal sino
conforman la consulta, la Corte realiza afirma- que debe ser un instrumento de participación que
ciones muy interesantes para avanzar en los debe buscar el dialogo entre las partes basados
procesos de concreción. En primer lugar se en principios de confianza y respeto, pensando
pronuncia sobre el carácter previo que tiene en lograr el consenso. Según la Corte,
que tener la consulta dejando bien claro que
como ha afirmado el Comité de Expertos de la “Además, la consulta no debe agotar-
OIT, las consultas deben ser previas en todas se en un mero trámite formal, sino que
las fases de los procesos y proyectos. Según debe concebirse como «un verdadero
la Corte: instrumento de participación “que debe
responder al objetivo último de estable-
“Este Tribunal ha observado que se cer un diálogo entre las partes basado
debe consultar, de conformidad con las en principios de confianza y respeto mu-
propias tradiciones del pueblo indíge- tuos, y con miras a alcanzar un consen-
na, en las primeras etapas del plan de so entre las mismas”. En ese sentido, es
desarrollo o inversión y no únicamente inherente a toda consulta con comunida-
cuando surja la necesidad de obtener la des indígenas, el establecimiento de “un
aprobación de la comunidad, si éste fue- clima de confianza mutua” y la buena fe
ra el caso, pues el aviso temprano per- exige la ausencia de cualquier tipo de
mite un tiempo adecuado para la discu- coerción por parte del Estado o de agen-
sión interna dentro de las comunidades tes o terceros que actúan con su autori-
y para brindar una adecuada respuesta zación o aquiescencia. Adicionalmente,
al Estado…Cuando se trate de consulta la misma consulta de buena fe es in-
previa a la adopción de una medida le- compatible con prácticas tales como los
gislativa, los pueblos indígenas deberán intentos de desintegración de la cohe-
ser consultados previamente en todas sión social de las comunidades afecta-
las fases del proceso de producción nor- das, sea a través de la corrupción de los
mativa, y dichas consultas no deben ser líderes comunales o del establecimiento
restringidas a propuestas”.251 de liderazgos paralelos, o por medio de
negociaciones con miembros individua-
En Segundo lugar, la Corte hace suyas las les de las comunidades que son contra-
disposiciones de la OIT dejando bien claro la rias a los estándares internacionales”.253
250 Sentencia de la Corte, Caso Sarayaku, Op. Cit. 252 Sentencia de la Corte, Caso Sarayaku, Op. Cit.
Párr. 177. Párr. 185.
251 Sentencia de la Corte, Caso Sarayaku, Op. Cit. 253 Sentencia de la Corte, Caso Sarayaku, Op. Cit.
Párr. 180 y 181. Párr. 186.
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 125
En tercer lugar la Corte deja bien claro que para adoptar las decisiones según sus formas
la responsabilidad de realizar la consulta culturales.255
es del Estado y que está responsabilidad En quinto lugar la Corte se pronuncia de
no puede delegarse en empresas, incluso manera muy clara en relación a la necesidad
cuando estas tratan de lograr entendimien- de que se realicen estudios de impacto am-
tos con las comunidades y pueblos simu- biental antes de que se realicen los procesos
lando procesos de consulta. Tal y como lo de consulta y de que se inicien los proyectos
plantea la Corte: que puedan impactar en los territorios indí-
genas. La Corte vincula esta obligación con
“Es necesario enfatizar que la obligación el artículo 7 del Convenio No. 169 de la OIT
de consultar es responsabilidad del Es- y establece que los estudios de impacto am-
tado, por lo que la planificación y reali- biental son parte de las salvaguardas impues-
zación del proceso de consulta no es un tas por la Corte en relación con el derecho de
deber que pueda eludirse delegándolo propiedad y la garantía de la subsistencia de
en una empresa privada o en terceros, los pueblos indígenas cuando este derecho de
mucho menos en la misma empresa propiedad territorial va a ser limitado o afecta-
interesada en la explotación de los re- do. En palabras de la Corte:
cursos en el territorio de la comunidad
sujeto de la consulta”.254 “El Tribunal ha establecido que el Esta-
do debía garantizar que no se emitirá
En cuarto lugar la Corte profundiza en con- ninguna concesión dentro del territorio
cretar la necesidad de que las consultas sean de una comunidad indígena a menos y
siempre adecuadas y accesibles recordando hasta que entidades independientes y
su propia jurisprudencia en otros casos don- técnicamente capaces, bajo la super-
de ha mantenido que las consultas a pueblos visión del Estado, realicen un estudio
indígenas deben realizarse a través de pro- previo de impacto social y ambiental…
cedimientos culturalmente adecuados (en la Corte ha establecido que los Estudios
conformidad con sus propias tradiciones). Y de Impacto Ambiental deben realizarse
recordando también los principios estableci- conforme a los estándares internacio-
dos por la OIT al definir y concretar el signifi- nales y buenas prácticas al respecto;
cado de “procedimientos adecuados”. Según respetar las tradiciones y cultura de los
esta formula hay que entender que no existe pueblos indígenas; y ser concluidos de
un solo procedimiento sino que cada modelo manera previa al otorgamiento de la
debe adaptarse a las circunstancias naciona- concesión, ya que uno de los objetivos
les y de cada pueblo indígena, debe tener en de la exigencia de dichos estudios es
cuenta la naturaleza de las medidas consulta- garantizar el derecho del pueblo indíge-
das, debe adaptarse a las distintas formas de na a ser informado acerca de todos los
organización indígena y debe adaptarse a los proyectos propuestos en su territorio”.256
tiempos que necesiten los pueblos indígenas
En sexto lugar la Corte vuelve a afirmar la ne- elementos definitorios de la identidad cultural
cesidad de los procesos de consulta sean pro- como las tradiciones, costumbres, lenguas,
cesos en donde los pueblos indígenas tengan artes, rituales, conocimientos y otros aspec-
acceso a toda la información que existe sobre tos de la identidad. En virtud de esto y de
el proyecto que va a afectar sus derechos terri- la vinculación existentes entre los derechos
toriales. Según la Corte: territoriales y el derecho de consulta, la Cor-
te considera que para garantizar la identidad
“La consulta debe ser informada, en el cultural de los pueblos indígenas los Estados
sentido de que los pueblos indígenas tienen la obligación de garantizar los pro-
tengan conocimiento de los posibles cesos de consulta a los pueblos indígenas.
riesgos del plan de desarrollo o inver- Como afirma la Corte:
sión propuesto, incluidos los riesgos
ambientales y de salubridad. En ese “La Corte considera que el derecho a la
sentido, la consulta previa requiere que identidad cultural es un derecho funda-
el Estado acepte y brinde información e mental y de naturaleza colectiva de las
implica una comunicación constante en- comunidades indígenas, que debe ser
tre las partes”.257 respetado en una sociedad multicultural,
pluralista y democrática. Esto implica la
En séptimo lugar la Corte afirma la rela- obligación de los Estados de garantizar
ción directa del derecho de consulta con el a los pueblos indígenas que sean de-
derecho a la identidad cultural. Esta es una bidamente consultados sobre asuntos
relación muy estrecha y la vulneración del que inciden o pueden incidir en su vida
derecho a consulta incide negativamente en cultural y social, de acuerdo con sus
la protección de la identidad cultural de los valores, usos, costumbres y formas de
pueblos indígenas. Esto se produce debido a organización”.259
la relación tan estrecha que tiene la identidad
cultural con los derechos territoriales de los En octavo lugar la Corte recuerda un princi-
pueblos indígenas, cuestión sobre la que ya pio general establecido en el artículo 2 de la
se ha pronunciado la Corte anteriormente Convención, según el cual los Estados están
afirmando claramente que el desconocimien- obligados a adoptar las medidas legislativas o
to de los derechos territoriales de los pue- de otro carácter necesarias para hacer efecti-
blos indígenas genera la afectación de otros vos los derechos protegidos por la Convención
derechos básicos de los pueblos indígenas (entre los que se sitúa de manera muy clara
como el derecho a la identidad cultural, en- después de esta sentencia el derecho de la
tre otros.258 Esto es así porque los territorios consulta). Además de adoptar las medidas ne-
garantizan que los pueblos indígenas conser- cesarias también deben evitar promulgar leyes
ven su patrimonio y porque existen una vin- o medidas que impidan el ejercicio de los de-
culación muy fuerte entre los territorios con rechos y evitar que se supriman o modifiquen
las leyes que protegen el ejercicio de estos de-
260 Sentencia de la Corte, Caso Sarayaku, Op. Cit. 261 CIDH, Informe de fondo, Caso Dann. Op. Cit. Párr
Párr. 221. 134 y ss.
128 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
como se deben resolver los conflictos que sur- culturales y espirituales, con el derecho a
jan con terceros en el momento de su ejercicio. la vida digna, con el derecho a la integridad
La Corte se ha servido de los diferentes casos física de las personas, con el derecho a la
para realizar su propio proceso de maduración libertad de circulación y residencia, con el de-
institucional en el reconocimiento de unos de- recho a la autodeterminación, con el derecho
rechos tan controvertidos como siguen siendo a la participación efectiva, y con los derechos
los derechos territoriales de los pueblos indí- de consulta y consentimiento previo, libre e
genas. Con la sentencia en el caso Awas Ting- informado. Estos derechos territoriales deter-
ni la Corte pudo elaborar el fundamento teórico minados por la Corte se aplican tanto a los
para el reconocimiento de los derechos territo- pueblos indígenas como a los pueblos triba-
riales y afirmar la existencia de aquellos dere- les, dentro de los cuales la Corte ha reconoci-
chos que dan pie a la existencia del derecho al do a diversos grupos afrodescendientes.
territorio, como son la propiedad y la relación Asociados a los derechos territoriales nos
especial. A partir de ahí, la Corte se ha servi- encontramos con la existencia de un derecho
do de los casos contra Paraguay y Suriname de propiedad, con un derecho de titulación y
para confirmar su doctrina de reconocimiento demarcación y con un derecho de restitución,
de los derechos territoriales y entrar en el de- compensación e indemnización.
bate sobre la garantía y el ejercicio de estos En relación al derecho de propiedad, este
derechos, estableciendo incluso algo así como ha sido establecido fundamentalmente a tra-
un reglamento de aplicación y de resolución de vés de la interpretación del artículo 21 de la
conflictos relacionados con el reconocimiento Convención Americana, pero también como
y el ejercicio de los derechos territoriales a las consecuencia de la aplicación e interpretación
comunidades indígenas. favorable del artículo común 1 de los Pactos
Gracias a todo este desarrollo jurispruden- Internacionales y del artículo 27 de Pacto In-
cial, nos queda la existencia de un derecho al ternacional de Derechos Civiles y Políticos.
territorio de los pueblos indígenas articulado Este derecho de propiedad encuentra su fun-
alrededor de tres elementos constitutivos: damento en el derecho consuetudinario propio
como son las tierras, los territorios y los re- de cada pueblo indígena. Es un derecho con
cursos naturales. La Corte establece con un carácter predominantemente colectivo e
absoluta claridad que tanto las tierras como integra todas aquellas cosas materiales apro-
-y sobre todo- los recursos naturales, forman piables, así como todo derecho que pueda
parte de lo territorios de los pueblos indíge- formar parte del patrimonio de una persona
nas y, por lo tanto, encajan bajo los supues- (comprende todos los muebles e inmuebles,
tos de protección de los derechos de propie- los elementos corporales e incorporales y
dad que reconoce la Corte Interamericana. cualquier otro objeto inmaterial susceptible de
Estos tres elementos no pueden considerarse tener un valor).
de manera separada en virtud de la relación El derecho de propiedad se extingue cuan-
espiritual y cultural tan especial que une a los do las tierras hayan sido legítimamente trasla-
pueblos indígenas con sus territorios. Según dadas a terceros de buena fe. Pero se mantie-
los parámetros establecidos por la Corte Inte- ne cuando los pueblos indígenas han perdido
ramericana, los derechos territoriales mantie- sus tierras por causas ajenas a su voluntad
nen una estrecha relación con los derechos (bien mediante desalojos forzosos, coacciones
II PARTE - DERECHOS TERRITORIALES BAJO LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA I 129
y amenazas, o mediante cualquier forma que determinar si esa comunidad o pueblo indíge-
haya ido en contra de su voluntad), teniendo na recupera sus tierras o recibe una compen-
un derecho de recuperación y/o de compensa- sación. A pesar del criterio general establecido,
ción. El derecho de propiedad existe mientras la Corte también ha afirmado la existencia de
exista una relación espiritual y cultural entre el cierta preeminencia del derecho de propiedad
pueblo indígena y sus territorios que se expre- de los pueblos indígenas, como consecuencia
sa de diferentes maneras, según sean prácti- de la mayor gravedad que se desprende de la
cas culturales y espirituales. violación de los derechos de propiedad de los
El derecho de propiedad tiene límites que pueblos indígenas, en cuyo caso afectan a di-
pueden ser establecidos por los Estados, versos derechos fundamentales.
siempre y cuando estos límites no conlleven En relación con los derechos de titulación
una denegación de la subsistencia como pue- y demarcación la Corte ha establecido de ma-
blo indígena o tribal, bajo 4 premisas: a) de- nera reiterada en sus sentencias la obligación
ben estar establecidas por la ley; b) deben ser de los Estados de poner a disposición de los
necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) pueblos indígenas mecanismos jurídicos ade-
deben hacerse con el fin de lograr un objetivo cuados para delimitar, demarcar y titular. La
legítimo en una sociedad democrática. ausencia de estos mecanismos genera una
Para garantizar la subsistencia que actúa violación del derecho de tutela judicial efecti-
como condición para que un Estado pueda li- va del artículo 25 de la Convención America-
mitar los derechos de propiedad de un pueblo na. También ha determinado que la posesión
indígena existen unas salvaguardias que se continuada equivale a la titulación de pleno
tienen que cumplir siempre que se limiten los dominio que otorgan los Estados, y por lo tanto
derechos territoriales: Participación efectiva en genera el derecho a exigir el reconocimiento
relación con todo plan de desarrollo, inversión, oficial de propiedad y su registro.
exploración o extracción que se realice en sus Por otro lado, la Corte ha establecido de
territorios.; b) participación en los beneficios de manera clara que existe un derecho de resti-
los proyectos que se realicen dentro del terri- tución, que otorga a los pueblos indígenas el
torio. ; c) Realización de estudios de impacto derecho a recuperar sus territorios cuando se
social y ambiental antes de realizar ninguna les arrebato de manera contraria a su voluntad
concesión. y mientras mantengan relaciones espirituales
Finalmente la Corte ha definido unos crite- y culturales con el mismo. Igualmente existen
rios importantes para dilucidar conflictos entre unos derechos de compensación e indemniza-
los derechos de propiedad de comunidades y ción que se deben aplicar cuando los Estados
pueblos indígenas y derechos de propiedad no puedan devolver las tierras tradicionales a
de terceros que adquirieron los títulos de pro- los pueblos indígenas. En estos casos, y para
piedad de buena fe. Según la Corte habrá que determinar la concreción de la compensación
analizarse caso por caso la legalidad, necesi- y/o de la indemnización es preciso guiarse por
dad, proporcionalidad y el logro de un objetivo los planteamientos del Convenio Nº 169 de la
legitimo en una sociedad democrática (utilidad OIT y por la Convención Americana de manera
pública e interés social) para restringir el de- consensuada con los pueblos indígenas, con-
recho de propiedad privada, por un lado, o el forme a sus propios procedimientos de consul-
derecho a las tierras tradicionales, por el otro y ta, valores, usos y derecho consuetudinario. El
130 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
tencias de la Corte en todos los aspectos de de medidas cautelares resulto totalmente con-
los derechos territoriales que establecen. La traria al respeto de dichas medidas. Desde el
experiencia tanto de la Comisión como de la principio el Gobierno criticó abiertamente a la
Corte demuestran la existencia de grandes CIDH por otorgar medidas en este caso y, para
problemas de ejecución de las sentencias de aumentar su presión, retiró su candidatura
la Corte y de los dictámenes de la Comisión. El para ocupar un puesto en la CIDH y amena-
sistema interamericano requiere urgentemen- zó con suspender su financiación al funciona-
te del desarrollo de mecanismos de ejecución miento de la OEA y de la CIDH.263
de sus decisiones, que no queden sometidas Como consecuencia de la falta de voluntad
a la voluntad política de los gobiernos, y que de los Estados, vemos como el sistema intera-
impulsen el cumplimiento de dichas decisiones mericano de derechos humanos esta cayendo
a través de vías coercitivas y de mecanismos en una situación de colapso ante la falta de ca-
de sanción aplicables en los procesos de eje- pacidad para atender tantas demandas. Esta
cución y de adaptación legislativa a su juris- situación se encuentra motivada en una ecua-
prudencia. ción traumática, en la que ante el aumento pro-
Lamentablemente, la voluntad política de gresivo de las demandas los recursos técnicos
los Estados sigue imponiendo su lógica, mu- y financieros de la Comisión no aumentan,
chas veces sobre las obligaciones jurídicas sino que se estancan, generando una situa-
derivadas de la jurisprudencia internacional. ción procesal insostenible ante la duración ex-
En relación a los derechos territoriales, se ha cesiva de los procesos, tanto ante la Comisión
llegado a un nivel de desarrollo jurídico que como ante la Corte. La excesiva dilación de los
demuestra con claridad que quien no quiere procesos y la lentitud de los mismos, debido
reconocer y aplicar dichos derechos lo hace a la falta de personal y al aumento progresi-
motivado bajo intereses políticos y económi- vo de casos que se presentan ante el sistema
cos. Y como hemos venido comprobando du- interamericano de derechos humanos, pueden
rante los últimos años, estos intereses políticos provocar mucha desesperación en los deman-
y económicos tienen cada vez más fuerza. Ya dantes.
no sólo ignoran o no aplican los dictámenes Frente a esta coyuntura resulta difícil mos-
del sistema interamericano, sino que han en- trar optimismo si pensamos en el ejercicio
trado en una espiral de cuestionamiento con- real de los derechos territoriales, ya que poco
tra todo el sistema interamericano, con la que más se puede realizar en el ámbito del reco-
pretende cuestionar la legitimidad del sistema nocimiento formal. Los pueblos indígenas de
y la justicia de sus dictámenes. Esta espiral
de cuestionamiento se aprecia con claridad
263 Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
en relación al caso de Brasil y la situación Comunidades Indígenas de Bacia do rio Xingu,
que se generó tras la otorgación de medidas Para, MC-382-10. También se puede logar más
cautelares contra la presa Bello Monte. Des- información en, Territorio Indígena y Gobernanza,
“Medidas Cautelares en el caso de la represa de
de el principio del planteamiento del proyecto Bello Monte(Brasil) “ http://www.territorioindigena-
hidroeléctrico, se han producido muchas resis- ygobernanza.com/web/index.php?option=com_con
tencias desde los pueblos indígenas afectados tent&view=article&id=252&Itemid=257, y en Mora
Vanegas, C., “La represa Belo Monte y sus reper-
por la construcción de la presa. La reacción del
cusiones”, en http://ecologia-accion.lacoctelera.
Gobierno Brasileño al conocer la otorgación net/post/2010/04/23/la-represa-belo-monte-y-sus-
repercusiones, del 23 de abril de 2010.
132 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
presiones sobre sus territorios, formas de vida También porque las consecuencias de
y culturas. estas nuevas presiones son todavía más dra-
A pesar de esto, la realidad sigue mos- máticas, si tenemos en cuenta que ya casi no
trando su lado más duro cuando hablamos quedan tierras o territorios donde los pueblos
de derechos territoriales de los pueblos indígenas puedan ser desplazados. Con las
indígenas, ofreciéndonos un panorama de diferentes oleadas de colonización, los pue-
acoso, ocupación y desplazamientos for- blos indígenas que tenían opciones se fueron
zados en los territorios indígenas en lo que retirando a lugares más alejados, en las cabe-
podríamos calificar como una nueva etapa ceras de los ríos, escondidos en la frondosi-
en la historia de ocupación y usurpación de
los territorios indígenas. Una nueva etapa,
264 Un caso curioso que demuestra los niveles de “co-
más cruel que las anteriores, si cabe, por- laboración” entre la administración pública y las
que ahora los actores actúan con total im- empresas lo encontramos en el caso de España
punidad, conscientes de estar provocando y su política de subvenciones para proyectos de
cooperación al desarrollo. Desde el año 2009 las
violaciones de derechos humanos formal- empresas españolas son también consideradas ac-
mente reconocidos, que están poniendo toras de la cooperación internacional al desarrollo,
en cuestionamiento todos los sistemas, y como tales tienen la posibilidad de concurrir en
algunas convocatorias públicas de cooperación,
tanto nacionales como internacionales, de además de los programas clásicos de financiación
garantía de derechos. En esta impunidad a través de ayudas para la internacionalización o
nos encontramos con todos los elementos para el desarrollo empresarial dependientes de
otros ministerios del Gobierno. En este contexto
clásicos: Gobiernos corruptos que nego-
el papel de las empresas se está potenciando de
cian y ayudan a las empresas, en lugar de manera decidida por las instancias políticas, recu-
aplicar la constitución o la ley y proteger a perando viejas teorías que vinculan la cooperación
sus pueblos indígenas; empresas y otros a los intereses económicos. Como ejemplo de es-
tas nuevas dinámicas que se impulsan desde la
actores conscientes de la impunidad apro- cooperación española podemos citar el caso de la
vechando la connivencia política para entrar fundación de la empresa Repsol que logró en el
en los territorios indígenas sin ningún tipo año 2011 una subvención de la Agencia Española
de Cooperación Internacional al Desarrollo (AECID)
de contemplación; funcionarios al servicio en torno a los 150.000 euros para promover el de-
de estas empresas…etc. Además, ahora sarrollo entre las comunidades amazónicas donde
podemos añadir un nuevo elemento que si desarrolla su trabajo de extracción petrolífera en
Ecuador. Esta subvención despertó una oleada
bien siempre ha estado presente, nunca se
de críticas entre muchas ONGs y movimientos
había hecho tan público como hasta aho- sociales tanto de España como de Ecuador. Para
ra: Los gobiernos de los países de donde más información ver, El Mundo, “Las ONG espa-
proceden las grandes empresas, se sienten ñolas en Ecuador rechazan una subvención con-
cedida a Repsol”, http:// www.elmundo.es/elmun-
seguros para actuar públicamente apoyan- do/2012/01/25/solidaridad/1327490986.html, última
do los intereses de sus empresas y actuar consulta del 15/02/12, o El Comercio, “ONG critica
con total connivencia frente a sus acciones, una subvención pública a un proyecto de Repsol
en Ecuador”, http://www. elcomercio.es/agen-
poniendo al servicio de las empresas todas cias/20120202/mas-actualidad/sociedad/critica-sub-
sus estructuras y recursos, sin importarles vencion-publica-proyecto-repsol_201202020951.
que las acciones de estas empresas pue- html, última revisión del 15/02/12, o Tercera Infor-
mación, “Los desastres ecológicos de Repsol en
dan estar al margen de la garantía de los
Ecuador son financiados por la AECID”, http://www.
derechos.264 tercerainformacion.es/ spip.php?article31957, últi-
ma revisión del 15/02/12.
134 I TERRITORIOS INDIGENAS - ENTRE LOS RECONOCIMIENTOS DE PAPEL Y LA GARANTIA DE UN DERECHO
dad de los bosques. Ahora son de esas zonas ción y garantía. Estos mecanismos necesitan
de donde se les quiere expulsar, una vez que más capacidad e independencia y mucha
todas las tierras anteriores ya han sido explo- mas libertad de actuación. Se requieren me-
tadas y colonizadas. Y ya no tienen alternativa canismos coercitivos fuertes que impongan el
donde reubicarse. cumplimiento de las sentencias como sea. Sin
Reflexionando sobre esta nueva situación, estos cambios no hay mucha esperanza en el
en la que poco más se puede hacer por ga- sistema y los pueblos indígenas, una vez más,
rantizar los derechos, resulta habitual que la se encuentran abocados a la aculturación mas
desazón y el pesimismo se adueñe de las co- cruel y a la ignorancia perpetua de unos sis-
munidades y pueblos indígenas ante pregun- temas internacionales que todavía hoy siguen
tas cuya respuesta asusta como ¿Qué hacer siendo tremendamente racistas. No es casua-
cuando el derecho tampoco sirve para prote- lidad que se levanten medidas cautelares ante
ger los derechos? ¿Se ha llegado al máximo la presión de los gobiernos, o que haya países
que se puede esperar del sistema interameri- que quieran sustituir a la CIDH por un sistema
cano, y muy especialmente de la Corte Intera- más ajustado a sus interese económicos. Pero
mericana? Qué hacer cuando la política, sea la pregunta sigue siendo ¿Qué hacer y Cómo
del lado que sea, también te abandona? ¿Es ejercer los derechos?
tiempo de comenzar a pensar en otras vías de Lamentablemente el desarrollo de los
garantía de los derechos diferentes a la judi- derechos territoriales nos deja un aprendiza-
cialización de las violaciones de los derechos je perverso a la vez que nos plantea un reto
humanos? No es fácil creer en un sistema que aun mayor: Siempre hay un derecho del más
solo aceptará la aculturación de los pueblos fuerte económicamente que prevalece sobre
indígenas porque la diversidad le molesta. derechos humanos básicos. Ante esto no nos
Vivimos en un tiempo difícil donde el derecho queda más que retomar viejas estrategias de
ha perdido legitimidad porque los gobiernos protección y ejercicio de derechos que en el
se la han robado. Es un tiempo difícil, porque pasado sirvieron para lograr una evolución
necesita cambios urgentes para dar respuesta importante de los marcos jurídicos estableci-
a tanta violación de los DDHH. No puede ser dos. El problema es que la evolución que se
que las empresas continúen disfrutando de la necesita ahora no puede ni debe centrarse en
impunidad que han tenido hasta la fecha, y no el derecho al territorio de los pueblos indíge-
puede ser que la voluntad política siga sien- nas, ni siquiera en los derechos de los pueblos
do un condicionante tan fuerte del derecho. indígenas, sino que debe centrarse en todos
Necesitamos cambios importantes, para que los derechos humanos de todas las personas,
el derecho sea realmente independiente de ya que sin esta nueva evolución perderemos
los Estados y para que los actores privados todos y todas nuestros derechos. Tan solo ten-
se sometan al imperio del derecho. Todo esto dremos que esperar a que colisionen con los
pasa por una reforma profunda del derecho intereses económicos de una empresa o con
internacional de los derechos humanos y de el dichoso interés general del Estado.
sus mecanismos internacionales de protec-
BIBLIOGRAFIA I 135
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