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Efip II - Derecho privado VI - Familia

Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES


CONVIVENCIALES
Parentesco. Efectos jurídicos: Alimentos. Requisitos de exigibilidad. Beneficiarios y
obligados alimentarios. Contenido de la obligación alimentaria. Derecho de
comunicación: Régimen legal. Matrimonio: Definición. Requisitos de existencia y
validez. Aptitud natural: Habilidad física y mental. Aptitud legal: Impedimentos.
Definición y clasificación. Deberes de los cónyuges. Uniones convivenciales:
Definición. Requisitos. Registración y prueba. Pactos de convivencia: Contenido y
límites. Cese de la convivencia: Causas y efectos.

Parentesco
Definición
ART 529.- Concepto y terminología. Parentesco es el vínculo jurídico existente
entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana
asistida, la adopción y la afinidad.
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Clases de parentesco
Son cuatro las clases de parentesco:
• Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales
desciende de la otra o ambas de un antecesor común.
• Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la
fertilización con material genético de la pareja o de la persona que pretende
alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las técnicas, como así
también de material de donante anónimo” (Kemelmajer, 2014, pág. 8). En este
caso, el parentesco se crea en base a la voluntad procreacional.
• Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes
consanguíneos o adoptivos de su cónyuge (pero no existe parentesco entre los
parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe parentesco entre
cónyuges).
• Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado (adopción
simple, adopción de integración) o entre el adoptado y sus parientes y los
consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena).
El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye
un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la filiación
consanguínea establecida.

Computo de parentesco
La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 530 CCCN).
La proximidad del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos de
la organización socio familiar y supone la medida del afecto presunto de las
personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente, luego
asciende y por último se extiende.
Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).
Hay dos clases de línea: línea recta, que es la que une a los ascendientes y los
descendientes, y línea colateral, que es la que une a los descendientes de un
tronco común (art. 532 CCCN).
Tronco: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor
común de dos parientes colaterales (art. 531 CCCN).
Rama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen
(art. 531 CCCN).
Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en la
línea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad
biológica. En general, puede decirse que, entre los colaterales, el límite más
característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el cuarto
grado.
Los vínculos naturales que exceden el grado límite del parentesco emplazan a las
personas en la situación de simples familiares, categoría extrajurídica pues carece
de relevancia para el derecho. Son los que comúnmente llamamos “parientes
lejanos”.
Es decir que, en la línea colateral, más allá del cuarto grado no hay efecto jurídico
(no hay vínculo jurídico, lo que hay es familiaridad).
ART 530.- Elementos del cómputo. La proximidad del parentesco se establece
por líneas y grados.
ART 531.- Grado. Línea. Tronco. Se llama:
a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas;
b) línea, a la serie no interrumpida de grados;
c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas;
d) rama, a la línea en relación a su origen.
ART 532.- Clases de líneas. Se llama línea recta a la que une a los ascendientes
y los descendientes; y línea colateral a la que une a los descendientes de un tronco
común.
ART 533.- Cómputo del parentesco. En la línea recta hay tantos grados como
generaciones. En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el
número de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo
parentesco se quiere computar y el ascendiente común.

Colaterales más próximos


Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales según tengan ambos
progenitores en común o sólo compartan un progenitor. Los hermanos
bilaterales proceden de los mismos padres.
Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer
grado, difiriendo en el otro.
Los hermanos bilaterales se llaman también hermanos carnales o hermanos de
doble vínculo. Por su parte, los hermanos unilaterales se denominan también
medios hermanos o hermanos de vínculo simple.

Comienzo y fin del parentesco


Parentesco: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud
del cual una persona está obligada con respecto a otra.
Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en
la partida.
Finaliza: el consanguíneo o por naturaleza, nunca. Pero sí en la adopción plena,
ya que se extingue y pasa l parentesco adoptivo.
Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos
para contraer matrimonio.
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Efectos jurídicos: alimentos.


Conforme la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación
debida entre parientes próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de
subvenir a sus necesidades” (2012, http://goo.gl/4iGUCr).
En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener
prestación alimentaria y su correlativa obligación de prestarla. Es una exigencia
de carácter moral y equitativo. Si bien la obligación alimentaria tiene fundamento
en el interés individual, es innegable que el desarrollo y el origen del derecho de
alimentos es también una cuestión de interés público y que, por razones de
solidaridad de sangre y de vínculo parental, debe hacerse cargo a los más
estrechos miembros de la familia.

Diversidad de categorías alimentarias: según sus orígenes, sus


fundamentos, según su naturaleza jurídica.
Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de
fuente negocial.
• Alimentos legales
Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones
de solidaridad de los que están fundados en otros motivos, por ejemplo el
deber de gratitud, la donación o el deber de resarcir el daño injustamente sufrido.
La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar
extrapeculio y carácter asistencial. La raíz o principio esencial en que estriban es
la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad cuasifamiliar,
y su fundamento legal es el vínculo paterno-filial o los distintos nexos
parentales, o bien el ligamen matrimonial y determinadas relaciones
cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las posdivorciales).
También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general
(Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razón última a la
solidaridad social o humana.
• Alimentos negociales
Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que,
basados en la autonomía de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y,
como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto
jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los
créditos comunes.
El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está determinado
por la naturaleza jurídica de la respectiva relación, según su origen y fundamento,
y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o relajamiento del vínculo. Así:
o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por
las disposiciones específicas contenidas en el título De la responsabilidad
parental.
o La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.
o La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que impone la
gratitud están escuetamente reglamentados en el título contractual de las
donaciones.
o Los alimentos resarcitorios responden a los principios patrimoniales
referidos al resarcimiento de los daños.
o Por último, las controversias sobre alimentos negociales se resolverán
según las normas del Derecho Civil patrimonial propias de las convenciones o
contratos o de los testamentos.

ART 537.- Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente


orden:
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente
los más próximos en grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en
mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en
condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede
fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.
ART 538.- Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente
se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado.
ART 539.- Prohibiciones. La obligación de prestar alimentos no puede ser
compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción,
renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en
concepto de alimentos.
ART540.- Alimentos devengados y no percibidos. Las prestaciones
alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o
transmitirse a título oneroso o gratuito.
ART 541.- Contenido de la obligación alimentaria. La prestación de
alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y
asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida
de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el
alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para
la educación.
ART 542.- Modo de cumplimiento. La prestación se cumple mediante el pago
de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a
solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes.
Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según
las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos.

ART 543.- Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve
que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión.
ART 544.- Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el
transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales,
y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios.
ART 545.- Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo,
cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.
ART 546.- Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de
probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en
condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la
prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a
todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance.
ART 547.- Recursos. El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de
alimentos no tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser
obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver lo recibido si la sentencia
es revocada.
ART 548.- Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día
de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio
fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la
interpelación.
ART 549.- Repetición. En caso de haber más de un obligado al pago de los
alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en
proporción a lo que a cada uno le corresponde.
ART 550.- Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas
cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o
convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes.
ART 551.- Incumplimiento de órdenes judiciales. Es solidariamente
responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de
depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro
acreedor.
ART 552.- Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento
en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que
cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a
la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso.
ART553.- Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede
imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria
medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.
ART 554.- Cese de la obligación alimentaria. Cesa la obligación alimentaria:
a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
b) por la muerte del obligado o del alimentado;
c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.

La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el


procedimiento más breve que prevea la ley local.

Deber alimentario derivado del parentesco


Definición. Requisitos de exigibilidad. Prueba. Beneficiarios y
obligados. Contenido de la obligación alimentaria

Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y


extraordinarios.
• Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.
• Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia,
internaciones, intervenciones quirúrgicas, provisión de libros de estudio, los
funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos superfluos
provenientes del lujo, vicios, etcétera.
En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades vitales
del hombre, asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta esencial
la indisponibilidad del derecho, porque la vida humana no está en la esfera de los
poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos que es un derecho personal
extrapeculio, que integra el ámbito del orden público asistencial indisponible
(Fanzolato, 2007).
Los arts. 537 a 554 del Código Civil y Comercial, bajo la denominación
“Derechos y obligaciones de los parientes”, se limitan a legislar exclusivamente
sobre la prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo jurídico
determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se
traduce en un vínculo obligacional de origen legal que exige recíprocamente de
los parientes una prestación que asegure la subsistencia del pariente necesitado.
Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro
código enumera la mayoría de las características de los alimentos familiares. Así
“La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o
embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”.

Caracteres
El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos- deriva
de una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es
esencialmente extrapatrimonial; la satisfacción de necesidades personales para la
conservación de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.

• Indisponible
Esta relación no está en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho
alimentario se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque no
es un puro derecho que se concede en el exclusivo interés individual, sino
que se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de la vida
humana, que debe ser asegurada y protegida.

• Irrenunciable
Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables. En esta
categoría están encuadrados los alimentos parentales que, por estar
fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior
organización del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es
una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.

• Imprescriptible e intermitente
Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su
imprescriptibilidad, ya que la prescripción de la acción podría ser un instrumento
de renuncia no querido por la ley, con sólo dejar transcurrir el lapso de
prescripción.
Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo
hacen exigibles jurídicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del obligado
y vínculo familiar); y como, en principio, no procede reclamar la satisfacción de
urgencias alimentarias del pasado, la prescripción comenzaría continuamente a
correr en el momento presente, por lo que nunca puede tenérsela por operada.
El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no
integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmación requiere
distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en sí mismo y por su
naturaleza, no está sometido a ningún tipo de prescripción) del crédito por
atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.

• Inherente a la persona e intransmisibles


En los alimentos familiares ex lege, la obligación nace simultáneamente con el
estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, haciéndose exigible
sólo cuando en los hechos se configuran las situaciones económicas que
fundamentan la demanda.
El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelación
asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal).
El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas
vencidas ya que se incorporaron al patrimonio del alimentado.-

• Inembargable e incompensable
Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos
que el sustento de la vida es el único destino de los alimentos; por ello quedan
fuera del contenido de la prenda común de los acreedores, siendo inembargables
e incompensables.

• Intransigible
La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.

Parientes obligados
Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados
preferentemente los más próximos en grado.
2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los que están en
mejores condiciones de proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en
condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede
fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.
“Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que
están vinculados en línea recta en primer grado”.
Nuestra ley reconoce el derecho y obligación alimentaria entre afines en primer
grado.
La relación alimentaria de los afines es subsidiaria del recíproco deber alimentario
de los esposos y entre consanguíneos; por ende, el afín requerido de alimentos
podrá excepcionarse alegando la existencia del cónyuge o de consanguíneos
pudientes del necesitado.
La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben
alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en condición de
prestarlos.
Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y
siguientes del CCCN surge que:
El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen
simultáneamente tres requisitos: a) vínculo familiar, b) necesidad de quien lo
solicita; c) pudiencia del obligado.
a) Vínculo familiar
Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación
alimentaria.
b) Necesidad del accionante
El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es
decir que no está en condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio
sostén.
En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el
producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus
ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su culpa:
por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia existe una
elevada tasa de desempleo.
c) Potencialidad económica del requerido
Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de
medios o de recursos de tal envergadura que, además de permitirle satisfacer
prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar
conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda,
aranceles por educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible
atender a la alimentación del necesitado requirente.
Monto
El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes o
por decisión judicial. Asimismo, siempre se tendrá en cuenta la necesidad del
alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo legados de alimentos la cuantía
se suele fijar en el testamento.

Modos alternativos para satisfacer la obligación


“La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el
obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si
justifica motivos suficientes”.

Forma y extensión de la sentencia. Modificación, cesación,


contribución.
El Código Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que
consagra el principio de retroactividad de la sentencia de alimentos. Así, “los
alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la
interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se
presente dentro de los seis meses de la interpelación”.
El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reducción, por haber variado
las circunstancias del alimentado o alimentante luego de la sentencia.
Asimismo, se producirá el cese de la obligación alimentaria:

a) Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.


b) Por muerte del obligado o del alimentado.
c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.

Derecho de comunicación
ART 555.- Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de
personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o
imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en
primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud
mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el
procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el
régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.

ART 556.- Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en
favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo.

ART 557.- Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al


responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación
establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para
asegurar su eficacia.

Matrimonio
El derecho se ha preocupado desde antaño por regular jurídicamente la
institución del matrimonio. Esta institución ha ido variando con el paso del
tiempo, siendo primero una institución regulada por la Iglesia, que se celebraba
obligatoriamente con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la
esencia de la institución del matrimonio en nuestro país ha ido variando a lo largo
de los siglos, conforme los cambios culturales y sociales propios de la evolución
de cada sociedad. Comenzó como una unión permanente e indisoluble entre un
hombre y una mujer, regulada conforme los cánones de la Iglesia católica, que
sólo podía culminar con el fallecimiento de alguno de los esposos, pasando por
grandes transformaciones hasta llegar al ordenamiento jurídico actual. Hoy
concebimos el matrimonio como una unión entre personas de distinto o igual
sexo, en la cual la disolución es posible, entre otras causas, por la voluntad de
uno o ambos cónyuges a través del divorcio, sin invocación de causa y sin un
plazo establecido para solicitarlo.

Definición
Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye
por la unión formal, aconfesional o civil, exclusiva, exogámica, igualitaria, estable
y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que, emplaza a los
contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan
importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal que el estado
impone.
Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:
• El matrimonio in fieri, referido a la celebración del matrimonio como acto
jurídico familiar.
• El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del acto
jurídico inicial.

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Caracteres
• Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la celebración
del acto jurídico revestido de las solemnidades que la ley impone a los
contrayentes.
• Aconfesional o civil.
• Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los
esposos con otras personas distintas de las de su cónyuge.
• Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio cuando
haya parentesco entre los pretensos contrayentes en línea y grado prohibido.
• Heterosexual u homosexual.
• Estable, en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y
de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Esto no debe ser confundido
con la indisolubilidad.
• Pleno: “…no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo,
condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del
matrimonio”.

Principios generales que informa el derecho argentino


• Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de
sus integrantes y del género (como lo dispone la Convención para la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con jerarquía
constitucional conforme artículo 75, inc. 22 CN).
• Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a partir
de la ley 26994, que sancionó un nuevo Código Civil y Comercial, se avizora un
avance en la autonomía de la voluntad en materia matrimonial, el cual se
vislumbra en un principio de mayor libertad de los cónyuges en la construcción,
vida y ruptura matrimonial, por ejemplo: en la posibilidad de elección de los
cónyuges del régimen patrimonial matrimonial, el divorcio con expresión de
causa y sin plazo de espera para solicitarlo, etcétera.
• Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está impuesto
por el deber de solidaridad familiar que rige en materia matrimonial. Conforme
ello, el Código Civil y Comercial establece que los esposos se deben asistencia
mutua (art. 431 CCCN), y también se deben alimentos entre sí durante la vida en
común y la separación de hecho (art. 432 CCCN).

Fines
Nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los fines del
matrimonio civil. Antes de la sanción de Código Civil y Comercial de 2014, si
bien tampoco estaban descriptos, se infería que los mismos estaban implícitos en
los derechos y deberes que tenían los cónyuges entre sí, es decir: fidelidad,
asistencia y cohabitación.
En el nuevo Código se enumeran los siguientes derechos-deberes de los
cónyuges: el deber de establecer y desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, el deber de convivencia, el deber moral de fidelidad
(art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a
434 CCCN), de contribución (art. 455 CCCN). Sin embargo, cabe advertir que la
mayoría de ellos son incoercibles, atento a que no conllevan sanción jurídica
alguna, salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen un contenido
patrimonial.
Por lo tanto, y al decir de la Dra. Olga Orlandi (2014, pág. 10): “La esencia del
matrimonio se constituye en el compromiso a desarrollar un proyecto de vida en
común basado en la mutua asistencia y cooperación. Los cónyuges se proponen
ejecutar, aunar fuerzas internas sustanciales para el logro de su proyecto de vida
autorreferencial”, es decir que, con los límites impuestos por la solidaridad
familiar, son los cónyuges quienes deben determinar a qué quieren obligarse
durante la relación matrimonial.
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Requisitos de existencia y validez


El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está constituido
no solo por el consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto
administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para
celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales del acto son condiciones de
existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su inexistencia, lo cual no
equivale a invalidez o nulidad.
• Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los
elementos estructurales que hacen a la formación, es decir, el
consentimiento y la intervención constitutiva del oficial público encargado del
Registro Civil. El mismo no producirá efectos civiles aunque las partes
hubieren obrado de buena fe.
• Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de
legalidad originarios, que existen al tiempo de la celebración del matrimonio.
Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos
intrínsecos, o de fondo, y extrínsecos, o de forma. Los primeros son:
consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrínsecos implican que dicho
consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial público.
ART 406.- Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del
matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado
personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto
lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.

Aptitud natural: habilidad física y mental.


La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el
matrimonio, es necesaria cierta madurez. Se pretende, así, asegurar mayor
responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil que significa contraer
matrimonio.
Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es
impedimento para contraer matrimonio tener menos de 18 años.
Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que no
han cumplido los 16 años de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16 y 18
años.
Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art. 404
que ellos pueden contraer matrimonio con autorización de sus representantes
legales. Esta autorización también está contemplada en el art. 645, en el cual se
enumeran los actos para los cuales los menores requieren el consentimiento
expreso de sus progenitores, estableciéndose, entre otros, que lo requerirán los
hijos adolescentes de entre 16 y 18 años para contraer matrimonio. Si los padres
o uno de ellos se niegan a prestar el consentimiento, supletoriamente debe decidir
el juez.
Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como
requisito ineludible, la dispensa judicial.
La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual una
autoridad competente procede al “levantamiento de la prohibición que
obstaculiza el matrimonio” (Méndez Costa, 2001, p. 290).
A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe
mantener una entrevista personal con los pretensos contrayentes y sus
representantes legales, en donde el juez indagará acerca del conocimiento y
entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como personales del acto
jurídico matrimonial que tengan los adolescentes. Así, la norma establece que la
decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por
la persona, referidos a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto
matrimonial. Respecto a la opinión de los representantes legales, si bien será
tenida en cuenta por el magistrado, ésta no es vinculante a la decisión judicial.
Una vez que el menor de 18 años haya contraído matrimonio, el casamiento
emancipa al menor de edad, teniendo en cuenta que, si se hubiere celebrado sin la
correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible de nulidad relativa.
Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre el
tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela.
En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastará que el juez arribe a
la convicción sobre la conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino que,
además, requerirá que estén aprobadas las cuentas de la tutela. Este recaudo
obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo, impidiendo que el
tutor o sus descendientes puedan aprovecharse del matrimonio para no rendir
debidamente las cuentas de la misma. Si, no obstante, el tutor o sus descendientes
contrajeren matrimonio sin estar aprobadas las cuentas de la tutela, corresponde
la sanción descripta en el art. 403 infine, que establece que el tutor perderá la
asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo.

ART 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para


contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen
del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial.

ARTICULO 404.- Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto


del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de
16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con
sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados
por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los
representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona
bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el
párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual
modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda
sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129
inciso d).

Habilidad mental
Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta
permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial” , a este impedimento hay que complementarlo con lo
dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y
respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la
protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de salud
mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su salud mental
puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.
Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:
• Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un
dictamen que exprese si el pretenso contrayente comprende las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para la vida de relación
conyugal.
• Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una
entrevista personal con los futuros contrayentes, pudiendo también hacerlo con
sus representantes y/o cuidadores.

ART 405.- Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del


inciso g) del artículo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.
La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud
para la vida de relación por parte de la persona afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes;
también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores,
si lo considera pertinente.

Aptitud legal: Impedimentos.


Definición
Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un
obstáculo para la celebración del matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa
Herrera, son “las prohibiciones, limitaciones y restricciones que el ordenamiento
jurídico impone al derecho a contraer matrimonio condicionando la capacidad
para casarse de las personas”.

Clasificación
• Por la índole de la sanción
o Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de
nulidad del matrimonio.
o Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción sino que
se resuelven en sanciones de otro tipo o bien cumplen solo una función
preventiva, de modo que si el oficial público que los conoce debe negarse a
celebrar el matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce
su inobservancia.

• Por las personas respecto de las cuales se aplica


o Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier
persona (falta de edad legal).
o Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a personas
determinadas (parentesco).

• Por el tiempo de vigencia


o Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo
(parentesco).
o Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el transcurso del
tiempo (falta de edad legal).

Efectos de los impedimentos


• Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.
• Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.
• Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de
impedimentos dirimentes y sanciones diversas en caso de los
impedientes.
• Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos de
matrimonios ilegales (Cap. I del título Delitos contra el Estado Civil).
Momentos de actuación de los impedimentos
La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en
dos momentos distintos:
a) Antes de la celebración del matrimonio: como causa de oposición a su
celebración por parte de los legitimados a oponerse (410 y 411 CCCN) y,
respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia
ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (412 CCCN).
b) Después de la celebración del matrimonio: operarán como causa de
nulidad de las nupcias si se trata de impedimentos dirimentes, o de la aplicación
de sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo establecido por los
arts. 134 a 137 del Código Penal.

Impedimentos impedientes
Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de que,
si el matrimonio se celebra, es válido, aunque, por haber sido irregularmente
celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes.
Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):
La dispensa para
el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela
sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo
anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se
celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las
rentas del pupilo…
Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la
asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del pupilo.

Denuncia de impedimentos
Cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los impedimentos
desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por
ante el Ministerio Público, para que éste deduzca, si corresponde, la
correspondiente oposición (art. 412 CCCN).
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Celebración del matrimonio
Formas ordinarias.
El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público del Registro
Civil, con la presencia requerida de dos testigos de conocimiento de los que
quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El número
de testigos requeridos se elevará a cuatro cuando el matrimonio se celebra fuera
de la oficina del Registro Civil.
A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el
oficial público encargado del Registro Civil, mediante la solicitud que prevé el art.
416, puede suscitarse la oposición al matrimonio o en su caso la denuncia de
impedimentos.
El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y de
que son hábiles quienes pretenden casarse, celebrará el matrimonio.
La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art.
420):
a. fecha del acto;
b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen,
estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los
comparecientes;
c. nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad,
profesión, y domicilio de sus respectivos padres, si son conocidos;
d. lugar de celebración;
e. dispensa del juez cuando corresponda;
f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial
público de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley;
h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen,
estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto;
i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención
matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se
otorgó;
j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de
separación de bienes;
k. documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente
ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervienen en el acto o por los que lo hagan a ruego de los que no supieren o no
pudieren firmar.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta
de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas.

“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por
un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de
reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción”
ART 416.- Solicitud inicial. Quienes pretenden contraer matrimonio deben
presentar ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos,
una solicitud que debe contener:
a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen;
b) edad;
c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
d) profesión;
e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de
identidad si los conocen, profesión y domicilio;
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso
afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del
matrimonio y causa de su disolución, acompañando certificado de defunción o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o
disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge
anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no saben escribir, el oficial público debe
levantar acta que contenga las mismas enunciaciones.
ART 418.- Celebración del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse
públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial
público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que
corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la
presencia de dos testigos y las demás formalidades previstas en la ley. El número
de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo
431, recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren
respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en
matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral
debe expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca.
ART 419.- Idioma. Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional,
deben ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un
intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la
inscripción.
ART 420.- Acta de matrimonio y copia. La celebración del matrimonio se
consigna en un acta que debe contener:
a) fecha del acto;
b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen,
estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los
comparecientes;
c) nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad,
profesión, y domicilio de sus respectivos padres, si son conocidos;
d) lugar de celebración;

e) dispensa del juez cuando corresponda;


f) mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial
público de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley;
h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen,
estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto;
i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención
matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se
otorgó;
j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación
de bienes;
k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si
el matrimonio es celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervienen en el acto, o por otros a su ruego, si no pueden o no saben hacerlo.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta
de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas.

Formas extraordinarias
ART 421.- Matrimonio en artículo de muerte. El oficial público puede
celebrar matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades
previstas en la Sección 1ª, cuando se justifica que alguno de los contrayentes se
encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo
hay, con la declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte puede
celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de
la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artículo 420
con excepción del inciso f) y remitirla al oficial público para que la protocolice.
Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art.
406 del CCCN exige, además del consentimiento, que éste sea prestado por ellos
personalmente ante la autoridad competente para la celebración del matrimonio.
En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por
uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente, si éste, luego y ante el oficial
del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentre, expresa
también su consentimiento; el matrimonio queda entonces válidamente
celebrado. La permisión del matrimonio entre ausentes es excepcional.

ART 422.- Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el


cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar
en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios,
según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.
El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel
en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento personalmente
ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del lugar en que se
encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia disponiendo:
a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan
afectados por impedimentos para contraer matrimonio y de efectuar el control de
mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes.
b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su
consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se encuentra.
c) La documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una
vigencia limitada en el tiempo; debe ser ofrecida -es decir, presentada ante el
oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del
contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el
consentimiento que perfecciona el acto.

Autoridad competente
Tal como explicáramos ut supra, la autoridad competente para celebrar el
matrimonio es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de los
pretensos contrayentes. Sin embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara postura
favor matrimonii, establece que “la existencia del matrimonio no resulta afectada
por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la autoridad para
celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los contrayentes hubiera
procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”.
Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el
encargado de celebrarlo aparentara contar con la competencia o con la
designación correspondiente y por lo menos uno de los cónyuges no conociera la
realidad de la situación” (Bueres, 2015, pág. 334).
Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420, para
las formas ordinarias y con las excepciones que expresamos acerca de las formas
extraordinarias de celebración del matrimonio (matrimonio in extremis y
matrimonio a distancia).
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El proyecto de vida en común y los deberes morales de


cooperación, convivencia y fidelidad. El deber jurídico de
asistencia mutua. Los alimentos entre cónyuges.

Los deberes que surgen a raíz de la celebración del matrimonio los podemos
clasificar de la siguiente manera:

Los mencionados, son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de


contribución y alimentos que tiene un contenido patrimonial.
El proyecto de vida en común
Con la sanción del Código Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden
público familiar. En este sentido, se afirma que el legislador no debe imponer un
proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del Art. 19 de la
Constitución Nacional hay que respetar la autonomía y libertad de cada
matrimonio.
En este sentido, y al decir de Bueres: “Existe amplia libertad para determinar el
proyecto de vida matrimonial” (2015, pág. 345).
El deber de cooperación
El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible, implica
que “los cónyuges deben obrar conjuntamente en miras a la realización de su
proyecto de vida común” (Orlandi, 2014, pág. 10).
El deber de convivencia
El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna
consecuencia jurídica frente a su incumplimiento.
Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su
proyecto de vida, pudiendo ser éste un modelo que presente las características de
un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por las razones más diversas,
habitar en domicilios distintos.
Cabe destacar que esta disposición y la incoercibilidad del deber de cohabitación,
ha generado en algunos sectores grandes críticas, así, por ejemplo, el Dr. Perrino
considera que “Sin la convivencia, la comunidad de vida y amor no puede
realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para conservar y cultivar la
unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor conciencia de su unidad
y por sobre todo para la realización de la finalidad del matrimonio, ordenado,
como hemos dicho, al bien de los cónyuges y la engendro-educación de la prole”
(2012, pág. 29).
Deber de fidelidad
El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo
hemos mencionado reiteradas veces, su incumplimiento no trae aparejado ningún
tipo de sanción civil.
La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del
divorcio incausado.
Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de divorcio
con causa, la infidelidad o adulterio era sancionada al figurar expresamente entre
las causales subjetivas de divorcio y separación personal, pudiendo ser declarado
un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o separación personal si se
probaban esas causales, entre otras, con sus correspondientes consecuencias
jurídicas.
Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de
toda sanción jurídica, parte de la doctrina ha mostrado su desagrado, expresando,
entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y amor que son la base
del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene una función
educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo que no lo es en
una relación matrimonial.
El deber jurídico de asistencia mutua
El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.
En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de
alimentos que coexiste a partir de la celebración del matrimonio, e incluso
después, en algunas ocasiones expresamente previstas por el Código.
En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados
recíprocos, socorro o cooperación” (Herrera, 2015 pág. 684), todos deberes
morales y no jurídicos.

Los alimentos entre cónyuges


En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el
Código Civil y Comercial en su Art. 432 establece el deber de alimentos entre los
cónyuges, disponiendo que:
Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la
vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la
prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o
por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los
alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges
puede ser legal, es decir derivada de la ley, o convencional, es decir de la voluntad
de las partes.
El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio
de manera igualitaria entre ambos cónyuges, incluso durante la separación de
hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las pautas para la fijación de
alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los


hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien
solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa
vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los
cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión
matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y
durante la separación de hecho.

Cese de la obligación alimentaria


“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de
indignidad”.
Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que
tras el divorcio, los cónyuges se deberán alimentos si así se hubieren obligado por
acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cónyuge que padece
una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del cónyuge
que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de procurárselo (Art.
434 CCyCN). En este último supuesto la obligación no puede tener una duración
superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que
recibe la compensación económica.
En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:
“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la capacitación laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; c) la atribución
judicial o fáctica de la vivienda familiar (…)
“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae
matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en
alguna de las causales de indignidad”.

Uniones convivenciales.

Definición
ART 509.- Ambito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a
la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria,
estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de
vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

Requisitos
El artículo 510 establece que para que se reconozcan los derechos establecidos
en el Código Civil y Comercial a las uniones convivenciales, éstas deben cumplir
con ciertos requisitos, los cuales analizaremos brevemente siguiendo a la Doctora
Herrera (2015):
1- Que los dos integrantes sean mayores de edad: a diferencia del
matrimonio, que en determinadas circunstancias se permite que sea celebrado
entre menores de edad, la unión convivencial, al no haber ningún tipo de
formalidad para constituirla, ni control estatal previo, se impone que involucre
solo a personas mayores de edad, es decir, personas que hayan cumplido 18 años.
2- No estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos
los grados, ni colateral hasta el segundo grado: Las uniones convivenciales
implican una relación de pareja, por ello es requisito que no estén unidos por
vínculos familiares cercanos. A través de este requisito se excluye del régimen a
otro tipo de uniones como las llamadas uniones asistenciales, en las cuales, por
ejemplo, conviven juntos dos hermanos, dos amigos, etcétera.
3- No estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea
recta: por las mismas razones expuestas en el inciso anterior, no serán
consideradas uniones convivenciales las compuestas por una persona y padres
afines, abuelos afines, hijos afines, etcétera.
4- No tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra
convivencia de manera simultánea: este requisito es de fácil comprobación ya
que tanto del matrimonio subsistente, como de la unión convivencial registrada
se obtienen los correspondientes certificados.
5- Mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos
años: se entiende que este requisito tiende a materializar la publicidad,
notoriedad, estabilidad y permanencia que define las uniones convivenciales.

Registración
ART 511.- Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y
los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el
registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa
cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por
ambos integrantes.
Es decir, la registración se prevé solo a los fines de facilitar la prueba de la unión,
aunque las parejas registradas tendrán un plus de reconocimiento frente a
terceros respecto de la protección de la vivienda familiar, ya que solo para el caso
de las uniones registradas, se protege la vivienda familiar y los muebles
indispensables al requerirse el asentimiento del otro conviviente en caso de
disposición, así como también se determina la inejecutabilidad por deudas
contraídas con posterioridad a la registración, excepto que hayan sido contraídos
por ambos convivientes o por uno con el asentimiento del otro.
Prueba
ART 512.- Prueba de la unión convivencial. La unión convivencial puede
acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de
uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia.

Pactos de convivencia
Definición
Nuestro ordenamiento jurídico, frente a la legislación de las uniones
convivenciales, incorpora la posibilidad de realizar pactos convivenciales. Estos
pactos están destinados a regular las relaciones entre los convivientes que pueden
ser de carácter patrimonial o extra patrimonial. En principio estos pactos
prevalecen sobre las normas previstas en el Código. Sin embargo, ellos están
limitados y existen materias donde el ordenamiento legal prevalece.
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Autonomía de los convivientes
La autonomía de la voluntad es la base del contenido de los pactos
convivenciales, por lo tanto lo establecido en el Código respecto a las uniones
convivenciales se aplicará siempre y cuando los convivientes no establecieran
algo distinto en el referido pacto.
Sin embargo, hay ciertas disposiciones de orden público que el pacto de
convivencia no puede dejar sin efecto. Estas disposiciones son las referidas a:
- La asistencia que se deben los convivientes durante la convivencia.
- La obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 455.
- La responsabilidad solidaria de los convivientes, las deudas que uno de
ellos hubiera contraído para solventar las necesidades ordinarias del hogar
o el sostenimiento y la educación de los hijos.
- Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la
vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición
del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.
- Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede
demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses
de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después
de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido
contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento
del otro.

Respecto a la forma que debe tener el pacto convivencial, éste debe ser hecho
por escrito y no se admite un medio distinto al establecido (Herrera, 2015).
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Contenido del pacto


ART 514.- Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia
pueden regular, entre otras cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura
de la convivencia.

Como puede observarse, estas cuestiones son las que mayores conflictos suelen
traer frente a la separación de los convivientes.
Asimismo, es importante destacar que en virtud de la autonomía de la voluntad,
estos “pactos pueden ser modificados rescindidos por acuerdo de ambos
convivientes”.

Limites
Por un lado, tenemos los límites establecidos en el artículo 513, que estudiamos
ut supra y que hace referencia a aquellas cuestiones que el pacto de convivencia
no puede dejar sin efecto.
Por otro lado, el artículo 515 establece también límites a la autonomía de la
voluntad, estableciendo que: “Los pactos de convivencia no pueden ser
contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni
afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión
convivencial”.

Cese de la convivencia
ART 523.- Causas del cese de la unión convivencial. La unión convivencial
cesa:
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de
los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no
implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que
permanezca la voluntad de vida en común.

Efectos
La ruptura de la unión convivencial trae aparejado efectos, los cuales estarán
regulados por las normas de orden público abordadas ut supra y por supuesto
por el pacto convivencial si lo hubiera.
ART 524.- Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente
que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su
situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene
derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en
una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la
unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Como puede observarse de la comparación entre la compensación económica
derivada del matrimonio y de la derivada de la unión convivencial, surge que en
ésta última, si la compensación se tradujera en una renta, ésta no puede superar lo
que hubiera durado la unión.
Como se expresara al momento de abordar el divorcio, la compensación no es
una figura que necesariamente se va a dar ante la ruptura de la unión
convivencial, sino que deben cumplirse los requisitos expresados en la norma.
Asimismo, conforme el artículo 525:
El juez determinará la procedencia y el monto de la compensación económica
sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la
finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del
conviviente que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar.
Sub-Eje Temático 2: REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL
ARGENTINO
Régimen patrimonial – matrimonial argentino. Definición y caracterización. Régimen
primario: Definición. Deber de contribución. Asentimiento conyugal. Responsabilidad
solidaria por deudas. Régimen de comunidad: Carácter supletorio. Bienes propios y
gananciales de los cónyuges. Gestión de los bienes en la comunidad. Deudas personales
y comunes de los cónyuges. Régimen de separación de bienes: Definición. Gestión de
los bienes. Prueba de propiedad de los bienes.

Régimen patrimonial – matrimonial argentino.


A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro
trascendental en esta materia, a partir de la posibilidad de elección de los
cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de separación de bienes,
cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único
régimen legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.

Características
Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, según
Krasnow (2014), son:
Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de
celebración del matrimonio opte por cualquiera de las dos regímenes que ofrece
el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta de
opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.
Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de
régimen la cantidad de veces que lo consideren necesario, con la única limitación
que permanezcan en el mismo régimen al menos un año. Es decir que al
momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges por el
régimen de comunidad y transcurrido al menos un año, a través de una
convención matrimonial, mutar al régimen de separación de bienes o viceversa.
Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía
de la voluntad para la elección del régimen antes o durante la celebración del
matrimonio e incluso la facultad de modificar de régimen durante la vigencia del
matrimonio, la ley impone un régimen primario que es aplicable a ambos
regímenes, en este sentido Fanzolato expresa que:
Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o con vigencia forzosa o supletoria,
los ordenamientos matrimoniales actualizados contienen una normativa que rige
en toda situación. Se trata de cuestiones que, por razones de equidad y de amparo
a la familia y a los terceros, la ley no debe dejar libradas a los preceptos comunes
ni al arbitrio de los esposos sino que impone soluciones que, en conjunto,
integran una plataforma jurídica mínima, que gobierna a todos los matrimonios,
cualquiera sea el particular régimen de bienes aplicable. (2004, pág. 415).
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Principios que lo informan
Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino son
coincidentes con los que inspiraron el Código Civil y Comercial de 2014.
Principio de autonomía de la voluntad: que se traduce en la facultad de
opción que tienen los cónyuges para elegir entre el régimen de comunidad o el
régimen de separación de bienes.
Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen primario”,
compuesto por aquellas normas que imperan más allá del régimen patrimonial
elegido. Estas normas:
se erigen en un régimen patrimonial primario, el que se
impone por sobre la voluntad autónoma de los esposos, y que halla su
justificación en la protección y plena realización de una serie de derechos de
registro constitucional reconocidos a los miembros de la pareja, a integrantes del
grupo familiar, e incluso también a terceros ajenos a ella. De tal modo, cualquier
convenio privado que contravenga su contenido no surtirá efecto alguno, con
excepción de aquellos casos en que sea el mismo código el que autorice su
realización (Herrera, 2015, pág. 454).
Principio de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos
familiares, es claro que todas las normas de derecho de familia, incluso las
normas relativas al régimen patrimonial – matrimonial, no distinguen entre
parejas de igual o distinto sexo.
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Régimen patrimonial – matrimonial: Régimen primario.
Si bien el Código Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de
optar entre dos regímenes patrimoniales – matrimoniales, es decir, el régimen de
comunidad (régimen supletorio) o régimen de separación de bienes, se ha
establecido un régimen primario.
El régimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la
voluntad de los esposos y que se aplican independientemente del régimen
patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de orden público que se
aplican ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de
bienes o se encuentren en el régimen de comunidad.
Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto
disposición expresa en contrario que prevea el Código Civil y Comercial en el art.
454.

Deber de contribución
ART 455.- Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus
recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de
edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que
conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo
en el hogar es computable como contribución a las cargas.

En relación a esta disposición, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:


• Bajo esta norma se protege al grupo familiar más próximo, al exigirle a los
esposos efectuar erogaciones para su propio sostenimiento, el del hogar
conyugal, y el de los hijos del matrimonio, conforme sus recursos.
• Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad, incluso cuando ellos sean hijos de uno solo de los
integrantes de la unión marital, siempre que se cumplan dos condiciones: a) los
beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la pareja matrimonial. b) los
beneficiarios deben ser menores de edad, con capacidad restringida o padecer
algún tipo de discapacidad.
• Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial
contra el otro cónyuge que no dé cumplimiento con la disposición bajo análisis.

Asentimiento conyugal
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la
temática que nos ocupa, la calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando
interviene como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su
consorte, sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese
momento no tiene nada que oponer, pero de ninguna manera implica reconocer
la onerosidad o la sinceridad del acto.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de
la validez de ciertos actos, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo
el que se encuentren los cónyuges.
ART 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella.
El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la
restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la
celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
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Requisitos del asentimiento
ART 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere
el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe
versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.

Autorización judicial
Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no
quiere prestar el aludido asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser persona
incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su
negativa no está justificada por el interés de la familia (art.458).
En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento,
permitiendo que el cónyuge que desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la
autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez, la norma expresa
en el art. 458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al
cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna
obligación personal a su cargo”.
En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento, quien
pretende lograr la venia judicial deberá demostrar que la falta de conformidad de
su consorte “impide la realización de los fines esenciales de la pareja matrimonial
y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad de la postura sostenida
por el otro” (Herrera, 2015, p. 51).
ART 458.- Autorización judicial. Uno de los cónyuges puede ser autorizado
judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está
ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su
voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto
otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento
se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo.

Mandato entre cónyuges


Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos al
régimen de comunidad están inhabilitados para contratar entre sí, ésta es
claramente una excepción al respecto.
Así, se establece en el art. 459 que:
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro
para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se
aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas
de los frutos y rentas percibidos.
Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre cónyuges
“encuentra un límite insoslayable: (…) prohíbe dar mandato al cónyuge cuando el
encargo consiste en que el mandatario se dé a sí mismo el asentimiento”. En este
sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular para disponer los
derechos sobre la vivienda familiar y los muebles a que hace referencia el Art.
456”. (Molina de Juan, 2014)
Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió mandato
puede revocar el poder en cualquier momento, siendo nula cualquier limitación a
dicho precepto.
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Responsabilidad solidaria por las deudas

ART 461.- Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente


por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el
principio de separación de deudas, en el cual cada cónyuge responde con sus
bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el régimen de
comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación de
bienes) por sus deudas personales, con la excepción de que la responsabilidad
será solidaria, es decir que el acreedor podrá atacar los bienes de cualquiera de los
cónyuges, cuando la deuda haya sido contraída para “solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos comunes”.

Régimen de comunidad. Carácter supletorio.


Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial –
matrimonial que regulará sus relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el
régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se establece un marco
normativo que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el
régimen de comunidad.
Así, entonces:
ART 463.- Carácter supletorio. A falta de opción hecha en la
convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del
matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este
Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después,
excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.

Bienes propios y bienes gananciales de los cónyuges.


En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean
propios o gananciales, reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la
responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la determinación de los bienes
que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los
esposos tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles serán
objeto de partición por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes
gananciales) (Herrera, 2015).

Bienes propios
ART 464.- Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
I) Los bienes aportados al matrimonio
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;
II) Los bienes adquiridos a título gratuito
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque
sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad
por los cargos soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios
por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes
determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que
los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación
de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa
remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al
donatario por el exceso;
III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de
dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por
ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo bien
es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario; d) los
créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los
cónyuges a otro bien propio;
e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y
minas;
f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del
ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge
propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;
IV) Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.
g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el
derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de
nulidad relativa, confirmado durante ella;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
V) Los adquiridos por accesión
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones
hechas con dinero de ella;
VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya
era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que
la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la
adquisición;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del
comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la
de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la
comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo
o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;
VII) los bienes propios por su naturaleza.
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se
adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o
profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron
adquiridos con bienes gananciales;
n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico
causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a
ingresos que habrían sido gananciales;
ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del
carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general,
todos los derechos inherentes a la persona;
VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.
o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido
publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes
del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es
siempre personal del autor.

Bienes gananciales
La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos
incorporados al patrimonio de uno o ambos esposos durante el régimen de
comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como
propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la culminación
del régimen.
Son bienes gananciales, según el art. 465:
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante
la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre
que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería,
juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y
gananciales, devengados durante la comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u
otro cónyuge, devengados durante la comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de
usufructo de carácter propio;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta
con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la
reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio
propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo
bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas
propias, extraídos durante la comunidad;
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los
animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que
excedan el plantel original;
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un
acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del
cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas
con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya
era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al
extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en
caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso
durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así
como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de
aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los
otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro
cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este
caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero
de ésta.
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Prueba del carácter de los bienes
Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son
gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la
comunidad” .
Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial,
perteneciendo a la masa ganancial.
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Gestión de los bienes en la comunidad.


En nuestro ordenamiento jurídico, calificamos a la gestión de los bienes como
una gestión separada con tendencia a la gestión conjunta. Ello pues en principio
cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y
gananciales que adquiere a título legítimo, requiriéndose el asentimiento conyugal
para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la gestión
conjunta).
La gestión de los bienes en el régimen de comunidad variará según se trate de
bienes propios o gananciales de los cónyuges.
Bienes propios
ART 469.- Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el
artículo 456.
En este sentido, tenemos un principio general que es que cada cónyuge “tiene la
libre administración y disposición de sus bienes propios”, excepto para “disponer
de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de
ésta, ni transportarlos fuera de ella”, sin el asentimiento del otro cónyuge. Como
vemos, esta limitación está impuesta por el régimen primario protegiendo la
vivienda como derecho humano.
Bienes gananciales.
ART 470.- Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes
gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido.
Es decir, que nuevamente como principio general el ordenamiento jurídico
recepta la libre administración y disposición de los bienes gananciales que cada
cónyuge haya adquirido. Sin embargo, y como excepción,
es necesario el
asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a. los bienes registrables;
b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción
de las autorizadas para la oferta pública, (…)
c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los
incisos anteriores.
Recordemos que el cónyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar la
nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción
del régimen matrimonial.
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459, es
decir que respecto a ello nos remitimos a los ya desarrollados en el apartado del
régimen primario.
Bienes adquiridos conjuntamente
Es momento de analizar qué sucede respecto a la gestión de los bienes cuando
éstos han sido adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges.
ART 471.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposición
de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente
a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto
puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del artículo 458.
-(Es decir se aplican las reglas respecto a la solicitud de autorización judicial
cuando un cónyuge no puede o no quiere prestar asentimiento para un acto que
así lo requiere.)-
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores.

A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este
artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez
de la causa puede negarla si afecta el interés familiar.
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ART 472.- Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges
por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede
justificar la propiedad exclusiva.
ART 473.- Fraude. Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por
uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de
defraudarlo.
ART 474.- Administración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges
administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del
mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso.
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Deudas personales y comunes de los cónyuges


ART 467.- Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde
también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes
gananciales.
Queda así regulado el aspecto interno de la obligación, es decir,
aquel que rige las relaciones entre los cónyuges consagrando a su vez, el principio
de recompensa en el art. 468, expresando que el cónyuge cuya deuda personal fue
solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe
recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la
comunidad. (Bacigalupo de Girard, 2015, pág. 3)

Sin embargo, a este artículo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que establece
que “los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por
uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 455.

Régimen de separación de bienes


El régimen de separación personal, por el cual pueden optar los cónyuges, se
caracteriza por ser un régimen en el cual la celebración del matrimonio no
influye en la titularidad de los bienes que pertenecen a cada cónyuge,
conservando éstos todos los derechos de administración y disposición, sin
injerencia del otro cónyuge (Bueres 2015).
Sin embargo, debemos recordar que esta libertad que tienen los cónyuges para
administrar y disponer de sus bienes están limitados por el régimen primario, el
cual, como vimos, es aplicable sea que los cónyuges estén bajo el régimen de
comunidad o bajo el de separación de bienes.

Gestión de bienes
“En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la
libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto
en el artículo 456”. Es decir, uno de los cónyuges no puede disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de ella sin el asentimiento de su cónyuge.

ART 505.- Gestión de los bienes. En el régimen de separación de bienes, cada


uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes
personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456.
Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo
dispuesto en el artículo 461.

Prueba de la propiedad de los bienes


ART 506.- Prueba de la propiedad. Tanto respecto del otro cónyuge como de
terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un
bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se
pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades.
Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el
juez puede negarla si afecta el interés familiar.
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ART 507.- Cese del régimen. Cesa la separación de bienes por la disolución del
matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges.
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Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
Divorcio: Definición. Competencia. Requisitos y procedimiento. Efectos. Convenio
regulador. Alimentos posteriores al divorcio. Compensación económica: Definición y
supuestos de procedencia. Atribución del uso de la vivienda. Nulidad del matrimonio:
Definición. Clasificación de las nulidades matrimoniales. Causales. Efectos de la nulidad
según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo de los cónyuges o mala fe
de ambos cónyuges.

Disolución del matrimonio


ART 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve
por:
a) muerte de uno de los cónyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente.

Divorcio
Definición
El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto
matrimonial, configurando la disolución del vínculo matrimonial en vida de
ambos cónyuges mediante sentencia judicial. Es así que el divorcio “constituye el
origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los
cónyuges”.
ART 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a
petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.

Competencia
Según el artículo 717 del Código Civil y Comercial Nacional,
En las acciones de
divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del
demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la
presentación es conjunta.
En este sentido, Kielmenovich (2014) expresa que tenemos que tener en cuenta
si el pedido de divorcio es unilateral o conjunto. Si se trata del pedido unilateral
de divorcio, es decir, si uno solo de los cónyuges es quien solicita el divorcio, será
competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección
del actor. Por otro lado, si se trata de la petición bilateral o conjunta de divorcio,
es decir, aquella que ambos cónyuges solicitan, va a ser competente el juez del
último domicilio conyugal o el de cualquiera de los cónyuges a opción de ellos.
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Nulidad de renuncia (NO ENTIENDO)
“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el
divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no
escrito”.
Esta directiva ya estaba presente en el Código de Vélez Sársfield, siendo un
principio de orden público, que restringe la facultad de los cónyuges a renunciar a
la facultad de solicitar el divorcio.
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Requisitos y procedimiento
Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio ante
el juez competente sin tener que alegar causa ni prever plazo alguno. Esta es una
de las instituciones que mayores cambios ha tenido a partir de la sanción del
Código Civil y Comercial de 2014, teniendo en cuenta que a partir de este código
nuestro ordenamiento recepta el divorcio incausado y sin someter la posibilidad
de peticionarlo a ningún plazo.
Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio regulador
que contemple los efectos de la disolución del vínculo. Entre ellos podríamos
nombrar la atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges, y en caso de haber hijos
menores, ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación alimentaria,
etcétera. La presentación de este convenio es un verdadero requisito de
admisibilidad de la demanda, atento a que la omisión de este requisito impide dar
trámite a la misma. El convenio puede ser consensuado entre los esposos, o bien
ofrecido por uno solo de ellos. En este último caso, el otro cónyuge puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta. Ambas propuestas van a ser evaluadas
por el juez, quien convocará a los cónyuges a una audiencia.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que en ningún caso el desacuerdo en el
convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Por ello, de existir
“desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las
cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez.

ART 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de


divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados
de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las
partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben
ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar,
las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.

Efectos del divorcio


La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio
vincular, trae aparejado ciertos efectos:
1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.
2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex cónyuges.
La prestación alimentaria luego del divorcio es excepcional en los casos
establecidos por el Código Civil y Comercial o por convención entre las partes.
3) Atribución del uso de la vivienda.
4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo
no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables,
el juez la autorice a conservarlo.
5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad o el de
separación de bienes.
6) Cesa la vocación hereditaria.
7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos menores de
edad, como el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria.
8) Cesa el beneficio de competencia.
9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges.

Convenio regulador
Como expresáramos ut supra, es un requisito al momento de solicitar el divorcio
vincular ante el juez competente que se acompañe una propuesta o convenio
destinado a regular los efectos del divorcio.

ART 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe


contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de
los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al
ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria;
todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección,
en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones
de interés de los cónyuges.
Recordemos que “si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el
otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta”.
Al decir de Kemelmajer de Carlucci y Herrera (2015):
El convenio regulador es
un acto jurídico familiar bilateral, por lo cual, para su existencia necesita de la
voluntad de ambos cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio del
proceso de divorcio —cuando la petición es bilateral— o alcanzarse durante el
trámite por iniciativa del juez con la labor colaborativa de los abogados, o con la
intervención del equipo interdisciplinario cuando están comprendidos efectos
que comprometen a otros integrantes de la familia como son los hijos.
Para comprender con exactitud cuál es el rol del convenio regulador en la
legislación civil y comercial resulta necesario tener en claro, como se ha dicho
que no es lo mismo la propuesta, necesaria para que el juez dé trámite al divorcio
(art 438, presupuesto de proponibilidad) del convenio regulador al que puede
arribarse para regular los efectos del divorcio. (Kemelmajer de Carlucci y Herrera,
2015, pág. 3).
Asimismo,
las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; sin
perjuicio de que el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas
por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (…) Si existe
desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local.
Pero ello no obsta en absoluto la declaración del divorcio.
Es necesario tener en cuenta que será necesaria la intervención del Asesor o
Defensor de incapaces cuando se encuentren involucrados intereses de los hijos
menores de edad o de personas declaradas incapaces o con capacidad restringida
(Veloso, 2014).

El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o


personales como requisito para la aprobación del convenio. El convenio
homologado o la decisión judicial no son inmutables y pueden ser revisados si la
situación se ha modificado sustancialmente.
Alimentos posteriores al divorcio
Como principio general, los ex cónyuges no se deben alimentos después del
divorcio.
Sin embargo, “las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del
divorcio (art. 440)” en los siguientes casos:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que
le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a
sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselos. En este supuesto se tendrá en cuenta la edad y el
estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo de quien solicita alimentos; y la atribución judicial o fáctica
de la vivienda familiar; (incisos b), c) y e) del artículo 433). La obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y
no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos expuestos, la obligación cesa si: desaparece la causa que la
motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de
indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas
convenidas

Compensación económica
La compensación económica tiene su fundamento en el principio de solidaridad
familiar y puede definirse como “la prestación económica que debe abonar un
cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio manifiesto que importa un
empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del
matrimonio” (Veloso, 2014).
ART 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce
un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y
que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a
una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta
por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede
pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o decida el juez.

En virtud de lo expresado, hay que tener en cuenta que:


No todo matrimonio que
finaliza generará automáticamente la fijación de una compensación económica.
No requiere que exista necesidad, ni se relaciona con una cuestión asistencial. Se
trata de un instituto jurídico que intenta recomponer una situación
económicamente desventajosa para uno de los cónyuges, que pudiera haberse
mantenido oculta durante la vida matrimonial, pero que el divorcio deja a la luz
(Pellegrini, 2013, pág. 239).

La Doctora Pellegrini ilustra con un ejemplo típico en qué casos podría acudirse
a este instituto mencionando el siguiente caso:
si al momento de contraer nupcias
se optó por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el
proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y en
apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje
desamparado a aquél de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no se
traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará una compensación
económica que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas,
etcétera. (Pellegrini, 2014, pág. 349).
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ARTICULO 442.- Fijación judicial de la compensación económica. A falta
de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización
de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de
los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al
divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon
locativo.

Caducidad
Art 442- La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis
meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.
Es importante diferenciar la compensación económica de los alimentos, para lo
cual, siguiendo a Veloso (2014) tenemos que tener en cuenta que los alimentos
tienen como fin satisfacer las necesidades materiales y espirituales con la
extensión que corresponda según los supuestos analizados ut supra.
El objeto de la prestación económica, en cambio, surge con motivo del quiebre
del matrimonio y su objetivo es evitar el desequilibrio económico que es causado
por el mismo divorcio.
En este sentido, es fundamental tener en cuenta que cuando proceda la
compensación económica no habrá posibilidad de fijarse alimentos y viceversa.
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Atribución de uso de la vivienda.


ART 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges
puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de
cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo
de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre
otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse
de una vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
En cuanto a la oportunidad para efectuar el reclamo, nada dice el Código al
respecto, y si bien está incluida dentro de los efectos del divorcio, nada impide
que pueda ser solicitada durante la tramitación del proceso, antes de promovido
éste o después de dictada la sentencia que decreta el divorcio, puesto que
justamente está prevista como uno de los efectos derivados del divorcio (Veloso,
2014).
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ART 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A
petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria
por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda;
que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el
inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el
obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato.
ART 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
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Nulidad del matrimonio
Definición
Nulidad: Es la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente
constituido por concurrir a la celebración de las nupcias un vicio consustancial a
ellas, suficientemente acreditado.
La nulidad del matrimonio importa la existencia de un vicio o defecto en torno a
algunos de los presupuestos que la ley exige para que el acto matrimonial
produzca efectos válidos y que tienen que ver con la falta de aptitud nupcial
(Herrera, 2015, pág. 424). ¿???????????????????????????????????????????

Clasificación de nulidades
Nulidad absoluta
La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí que el acto es
inconfirmable y la acción imprescriptible. Estos principios propios de los actos
jurídicos en general son también aplicables al matrimonio.
Cabe señalar una diferencia entre la nulidad absoluta de los actos jurídicos en
general y la propia del matrimonio. Mientras en el primer caso, el juez puede y
debe declarar de oficio la nulidad si apareciera manifiesta en el acto, en el
segundo, el juez no puede declararla de oficio pues ningún matrimonio será
tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte
legitimada para hacerlo.
Según el artículo 424 Código Civil y Comercial de la Nación “ la nulidad puede
ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido
oponerse a la celebración del matrimonio”. Estos son:
o El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.
o Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos.
o El Ministerio Público.
La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los
otros actos jurídicos, a todos los que tengan interés de hacerlo.

Causales de nulidad absoluta


Según el artículo 424 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno
de los siguientes impedimentos:
- Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a, b y c).
- Ligamen (artículo 403 inciso d).
- Crimen (artículo 403 inciso e)

ART 424.- Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el


matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los
incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que
podían oponerse a la celebración del matrimonio.
ART 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para
contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen
del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial.

Nulidad relativa.
Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad
relativa tiende, fundamentalmente, a proteger el interés de las partes
intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea confirmable y la acción
prescriptible.
La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras
personas estrechamente vinculadas con ellas.
Causales de nulidad relativa, ejercicio de la acción y supuestos de
confirmación
• Falta de edad legal (artículo 403 inciso f y 425 inciso a). En este caso,
la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por
los que en su representación pudieren haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. En este último caso el juez debe oír al adolescente, y teniendo en
cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se
rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera efectuado con
la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de
que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
• Falta permanente o transitoria de salud mental (artículos 403 inciso g
y 425 inciso b): En este caso,la nulidad puede ser demandada por cualquiera de
los cónyuges si desconocían el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha
continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del
cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que
sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano
desde que conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que
padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y
evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que
ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
 Vicios del consentimiento (art 425 inc. c):
el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento el artículo
409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio
de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado
la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de
haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año
desde que cesa la cohabitación.
ART 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:
a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del
artículo 403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el
impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la
celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y
teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de
nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado
con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después
de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del
artículo 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si
desconocían el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha
continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del
cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que
sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano
desde que conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que
padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y
evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que
ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se
refiere el artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que
ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si
se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber
conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la
demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.

Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges.


Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges,
producirá, hasta el día que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio
válido
Las consecuencias son:
Régimen patrimonial – matrimonial: la sentencia firme de nulidad disuelve el
régimen matrimonial convencional o legal supletorio.
• Compensación económica: si la nulidad produce un desequilibrio
económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se podrá requerir
una compensación económica.
• Derechos hereditarios: si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia
de nulidad, el otro lo hereda con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión
hereditaria entre ellos.
• Jubilaciones y pensiones: al cónyuge de buena fe corresponden los
beneficios que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la viuda/o del
empleado/a fallecido; en caso de bigamia debe reconocérsele ese beneficio si
resulta que el primer cónyuge está privado de él por haber vivido separado del
otro sin voluntad de unirse. Pero naturalmente esta solución sólo puede admitirse
si el empleado/a falleció antes de declarada la nulidad.
• Emancipación: en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste
respecto del cónyuge de buena fe.
• Responsabilidad parental y tenencia de los hijos: el ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores. Se presume que los
actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro. Esta regla no
implica que el ejercicio se atribuya a uno solo de los progenitores si así lo
establecieran, en virtud de la autonomía de la voluntad.
• Nombre: El cónyuge pierde el apellido del otro, pero el juez puede
autorizarlo a seguir usándolo.
ART 428.- Efectos de la buena fe de ambos cónyuges. Si el matrimonio
anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los
efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad.
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal
supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la
posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir
de la sentencia que declara la nulidad.

Buena fe de uno solo de los conyugues


Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta el día
de la sentencia que declare la nulidad producirá también los efectos del
matrimonio válido, pero solo respecto del cónyuge de buena fe.
La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no
del que obró de buena fe.
Las consecuencias son por lo tanto:
- El cónyuge de buena fe, en caso de corresponder, podrá solicitar
compensaciones económicas.
- El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del
matrimonio hizo al de mala fe.
- Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de
comunidad, el cónyuge de buena fe podrá optar entre liquidar los
bienes mediante las reglas del régimen de comunidad, o dividir
los bienes como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente u optar por considerar que el matrimonio ha estado
regido por el régimen de separación de bienes.
- El cónyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por
resarcimiento de daños y perjuicios. También puede reclamarlos
de los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en
dolo o ejercido la violencia.
Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con
frecuencia imposible y, por lo demás, mucho mayor es la lesión moral
que la económica, es obvio que también ella debe indemnizarse. Si los
autores son varios, su responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese
carácter la responsabilidad derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos
o cuasi delitos.
ART 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno
solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los
efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena
fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad.
La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:
a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada
en los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia
que declara la nulidad;
b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe;
c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de
mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en
dolo, o ejercido la violencia.
Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el
de buena fe puede optar:
i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de
separación de bienes;
ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del
régimen de comunidad;
iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos
de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una
sociedad no constituida regularmente.

Mala fe de ambos cónyuges


“La mala fe (…) consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener,
al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que
causare la nulidad”.
“El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce
efecto alguno”.
• Bienes: “Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se
acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente”.
• Carácter de la filiación: los hijos serán considerados extramatrimoniales. Se
presume que son hijos comunes los nacidos desde el matrimonio hasta
trescientos días después de la separación originada en la acción de nulidad.
• Emancipación: quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia de
nulidad pasase en autoridad de cosa juzgada. Hay una notable excepción al
principio de la retroactividad de la anulación del matrimonio, puesto que se
mantiene la validez de todos los actos celebrados por el emancipado hasta la
sentencia. Esto se vincula con la necesidad de proteger a los terceros que hayan
contratado con los menores.
• Terceros: la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso,
perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los
cónyuges.
No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un
matrimonio formalmente celebrado sufriera más tarde las consecuencias de la
invalidez.
La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia de
la causal de nulidad.

ART 430.- Efectos de la mala fe de ambos cónyuges. El matrimonio anulado


contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos
de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes,
como si fuese una sociedad no constituida regularmente.
Sub-Eje Temático 4: FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Filiación: Filiación por naturaleza. Acciones de filiación: Objeto de cada una de ellas.
Filiación por TRHA: Consentimiento informado: Forma y requisitos. Voluntad
procreacional. Adopción. Requisitos en el adoptante y adoptado. Tipos de adopción.
Definición y características de cada tipo. Responsabilidad parental. Definición.
Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. Cuidado personal del hijo: Clases y
modalidades. Situación de los progenitores adolescentes. Plan de parentalidad. Deber
alimentario de los progenitores. Progenitor afín: Definición. Deberes del progenitor
afín.

Filiación
Definición
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los
progenitores y sus hijos. En un principio, el Código Civil no solo estableció
originariamente la categoría de hijos legítimos e ilegítimos sino que además entre
estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales.
• Los sacrílegos eran los hijos de clérigos de órdenes mayores o de padre o
madre ligados por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la
Iglesia Católica. Esta categoría desapareció con la sanción de la ley 2.393.
• Los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes
o descendientes.
• Los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época
de la concepción del hijo por tener, uno de ellos o ambos, impedimento de
ligamen.
Respecto a todos ellos, la ley proclama que no tenían padre ni madre, ni derecho
a investigar la paternidad o la maternidad. Sólo se les permitía reclamar alimentos
hasta los 18 años de edad si habían sido reconocidos voluntariamente y estaban
imposibilitados para proveer sus necesidades.
• Los hijos naturales nacidos de quienes habrían podido contraer
matrimonio al tiempo de la concepción del hijo, tenían cierto estado de familia ya
que se les permitía demandar por reclamación de filiación, solicitar alimentos y
tenían porción hereditaria a la muerte de sus padres, aunque concurriendo con
hijos legítimos, esa porción equivalía a un cuarto de la parte de éstos.
La ley 14.367 de 1954 eliminó las calificaciones entre los
hijos extramatrimoniales y les confirió a todos, los derechos que hasta ese
momento tenías los hijos naturales, además elevó su porción hereditaria de la
cuarta parte a la mitad de la que correspondería a un hijo matrimonial.
La ley 23.264 (de Código Civil y Código de Comercio) de 1985 estableció que la
filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos; sin
embargo, las categorías de hijos matrimoniales y extramatrimoniales se
mantienen, pero no para crear distingos entre unos y otros en cuanto a derechos
reconocidos, sino porque es diversa la forma de establecer la paternidad en el
caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, según veremos.

Fuentes de filiación
La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores.
Tres son las clases de filiación que se conocen:
• Filiación por naturaleza o biológica: la que tiene su origen en la unión
sexual de un hombre y una mujer.
• Adoptiva: es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un
vínculo paterno–filial creado por el derecho. Puede ser simple o plena, según se
extinga o no el vínculo biológico, respectivamente.
Dispone a este respecto el artículo 558 del Código Civil y Comercial: “La filiación
puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana
asistida, o por adopción”.
• Técnicas de reproducción humana asistida: esta tercera fuente de
filiación se ha incorporado con la aprobación del nuevo Código Civil y
Comercial, no existiendo esta como tal con anterioridad.

Todas estas clases de filiación pueden ser a su vez:


• Matrimonial: si el niño nace encontrándose los progenitores unidos en
matrimonio.
• Extramatrimonial: si el niño nace no encontrándose los progenitores
casados.
Cabe destacar que, fundado en el principio de igualdad, todas las clases o fuentes
de filiación surten los mismos efectos jurídicos (artículo 558).

ART 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede


tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o
por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación.

Acciones de filiación: Objeto de cada una de ellas.


Definición
Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídica
paterno–filial o a impugnar la que se haya establecido. Es la pretensión de
ostentar el estado de familia que ha sido desconocido o bien de requerir la
exclusión del que se ostenta en discordancia con la realidad.

Acciones de reclamación de filiación matrimonial y


extramatrimonial
Acciones de reclamación de filiación matrimonial.
En el ámbito extrajudicial, la filiación matrimonial se determina y se prueba con
la inscripción del nacimiento del hijo en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, juntamente con la partida de matrimonio de los padres.
El objetivo de la acción es emplazar al hijo en ese estado de familia que le
corresponde y que no surge de las inscripciones registrables que son idóneas para
determinar dicho estado: inscripción de la partida de nacimiento y de la partida
de matrimonio de los progenitores.
La falta de título hace necesario recurrir a la vía judicial para determinar la
filiación.
Si el hijo goza de una filiación establecida, será necesario desplazarla a través de la
acción pertinente y luego ejercer la de reclamación en virtud de lo dispuesto por
el artículo 578.

• Legitimación activa:
1) El hijo: es el primer interesado en establecer su filiación y puede
reclamarla en todo tiempo, siendo mayor o menor de edad y no se fija plazo de
caducidad.
2) Los herederos del hijo: comprende a herederos legítimos e instituidos por
testamento. Estos pueden continuar la acción iniciada por él, así como también
pueden entablarla si el hijo hubiera muerto en la menor edad, o siendo incapaz.

Pueden invocarla:
o Si el hijo muere siendo menor de edad.
o Si el hijo muere siendo incapaz.
o Si el hijo muere antes de transcurrir un año desde que alcanzó la mayoría de
edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de
las pruebas en que se haya de fundar la demanda por todo el tiempo que falta
para completar esos plazos.

Caducidad
La acción caduca de pleno derecho para los herederos solo en caso de que el hijo
fallezca siendo mayor de edad y capaz, que haya transcurrido un año de ella y si
las pruebas eran ya conocidas desde antes.

Legitimación pasiva
 Ambos padres, si uno ha muerto sus herederos.
Prueba
o a) al nacimiento del hijo de la madre contra la cual se reclama la filiación.
o b) el matrimonio de los progenitores contra los cuales se acciona.
o c) el nacimiento dentro del matrimonio de los progenitores.
o d) en caso de controvertirse la paternidad por vía de reconocimiento, las
pruebas tenderán a acreditar que el hijo lo es del padre contra el cual se reclama la
filiación.

Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial


Los hijos extramatrimoniales pueden reclamar su filiación contra quien
consideren su progenitor, aun conjuntamente a ambos progenitores en los
supuestos en que no esté determinado ningún vínculo filial.

• Legitimación activa: es igual que en la reclamación de la filiación


matrimonial, agregándose el Ministerio Público (artículo 583). -
• Legitimación pasiva: progenitores extramatrimoniales conjunta o
separadamente, si no está determinado ningún vínculo filial.
• Caducidad: Igual que en la reclamación de filiación matrimonial.
• Prueba: Rige el principio de amplitud probatoria.

Cabe destacar que el artículo 585 establece una presunción: “La convivencia de la
madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de
su conviviente, excepto oposición fundada”.
Cabe destacar que en el supuesto en el que está determinada solo la maternidad,
el artículo 583 establece que:
El Registro Civil debe comunicar al Ministerio
Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la
madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que
contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del
presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la
madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del
Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los
correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley
especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público
para promover acción judicial.

Filiación por TRHA.


La ley 26.862 (de Reproducción médicamente asistida, sancionada por el
Congreso de la Nación) regula el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La misma “tiene por
objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida”.
Según esta ley, ART. 2
se entiende por reproducción médicamente asistida a los
procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución
de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad
que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

Asimismo, se establece la creación de “un registro único en el que deben estar


inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan
incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de
gametos y/o embriones” . Los procedimientos de técnicas de reproducción
humana asistida sólo pueden realizarse en dichos establecimientos (ART. 4).
A los fines de cumplir con el objeto de la ley, el Ministerio de Salud de la Nación
deberá (ART. 6):
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso
igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente.
b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados,
distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la
población a las mismas.
c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la
fertilidad en mujeres y varones.
d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos
especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente
asistida.

Respecto a los beneficiarios (ART. 7):


Tiene derecho a acceder a los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que,
de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente
en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado
su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de
producirse la implantación del embrión en la mujer.

En relación a la cobertura (ART. 8),


Todos aquellos agentes que brinden servicios
médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que
posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o
beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico,
los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que
la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente
asistida.

Consentimiento informado: Forma y requisito del


consentimiento
Consentimiento
ART 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana
asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que
se procede a la utilización de gametos o embriones.
Marisa Herrera (2015) explica la importancia del consentimiento, atento a que en
este tipo de filiación el vínculo filial queda determinado entre la persona nacida y
quien/es hayan prestado el consentimiento. Por ello, el consentimiento debe ser
previo, es decir, antes de iniciar cada tratamiento detécnicas de reproducción
humana asistida , informado, para comprender cabalmente el procedimiento y los
alcances del mismo, y libre, ya que no debe haber coacción en ninguna de sus
formas.

Requisito del consentimiento


ART561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de
dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones
especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión.

Es importante, entonces, destacar que la expresión del consentimiento es formal,


que debe ser por escrito y protocolizado por escribano público o certificado ante
la autoridad sanitaria correspondiente.
Asimismo, tiene enorme relevancia el hecho de que “el consentimiento es
libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona
o la implantación del embrión”.

Voluntad procreacional
ART 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la
mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.

-En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se


determina por el elemento volitivo, que es la voluntad procreacional. Por ello, la
filiación corresponde a quien desea ser padre/madre, a quien quiere llevar
adelante un proyecto parental, y para ello ha prestado el debido consentimiento-.

Adopción
La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por
medio de una sentencia judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos
biológicos próximos un vínculo jurídico de parentesco idéntico o similar al que
surge de la filiación consanguínea establecida.
A su vez, el Código Civil y Comercial 2014 incorpora en su articulado una
definición de adopción, estableciendo que:
ART 594.- Concepto. La adopción es
una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y
adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le
pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el
estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.
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Principios generales.
El artículo 595 detalla los principios de la adopción, los cuales explicaremos a
continuación. La adopción se rige por los siguientes principios:
• “a) el interés superior del niño”: Es el eje en torno al cual gira toda la
adopción de menores. Respecto al contenido del interés superior del niño, resulta
muy significativo un importante fallo en el que luego de preguntarse a qué se
refiere el interés superior del niño reiterado por la Convención, responde:
el principio es de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y
extensión propios de cada sociedad y momento histórico de modo tal que
(aquello que) hoy se estima beneficia al niño o joven mañana se puede pensar
que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los
jueces quienes deben apreciar tal interés en concreto de acuerdo a las
circunstancias del caso.
• “b) El respeto por el derecho a la identidad”: el adoptante se ha
comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. El adoptado
tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de
adopción.
Es responsabilidad de los padres no engañar a sus hijos adoptivos, pero
corresponde a ellos elegir con entera libertad la forma y oportunidad adecuada de
revelar la verdad, de acuerdo con el nivel de comprensión y madurez que
paulatinamente presencien en el niño. Como el incumplimiento de este
compromiso carece de sanción legal, podría decirse que se trata de un deber
moral.
• “c. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de
origen o ampliada”: La adopción tiende a brindar al niño desamparado la
oportunidad de una integración familiar indispensable para la formación y
desarrollo de su personalidad, evitando la internación y tratamiento del menor
desvalido en una institución pública o privada.
La subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo debe aflorar, o
actualizarse como posibilidad jurídica, cuando la familia biológicanuclear o
ampliada- no está determinada o, hallándose determinada, se encuentra impedida
de contener en su seno al menor en las condiciones mínimas que exigen su
desarrollo físico y formación integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus
padres biológicos abdican de sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-
deberes paternos, a través de actos u omisiones que evidencian el estado de
desamparo en el que ha caído el menor. En tales situaciones es el propio interés
superior del menor el que reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario.
• “d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de
grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el
mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas”.
• “e) el derecho a conocer los orígenes”: Este principio va de la mano con el
derecho a la identidad. El niño tiene derecho a saber que es adoptado y los
padres adoptivos tienen el deber de hacérselo saber.
• “f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio
requerir su consentimiento a partir de los diez años”.

Derecho a conocer los orígenes.


ART 596.- Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de
madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y
puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el
que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales
o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo
técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes
para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar
asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos
posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen,
incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
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Requisitos en el adoptante.
La ley fija reglas generales para la adopción, cualquiera que sea el tipo:
El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por:
• un matrimonio;
• por ambos integrantes de una unión convivencial.

Cabe destacar que en esos dos supuestos las personas solo pueden adoptar si lo
hacen conjuntamente, y excepcionalmente la adopción por personas casadas o en
unión convivencial puede ser unipersonal si:
- El cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de
capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento
válido para este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al
curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un
curador o apoyo ad litem;
- Los cónyuges están separados de hecho;
- Por una única persona.

Respecto a la edad;
el adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que
el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro
cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la
adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.

Cabe resaltar el supuesto en el que la ley acepta la adopción conjunta de


personas divorciadas o cesada la unión convivencial cuando durante el
matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con
una persona menor de edad, pudiendo adoptarla conjuntamente aún después del
divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la
ruptura al ponderar el interés superior del niño.

Por último, la ley contempla la situación en la que el proceso de adopción es


conjunto y fallece de uno de los guardadores. En ese caso,
el juez puede otorgar la
adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos
integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante,
excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o
anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.

ART 599.- Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente
puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión
convivencial o por una única persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado,
excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o
conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la
adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.

ART 604.- Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión


convivencial. Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial
mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden
adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez
debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés
superior del niño.

ART 605.- Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores.


Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese
otorgado durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se
completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez
puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de
filiación con ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en
el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o
el apellido del guardador fallecido.

Requisitos en el adoptado

La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en situación de


adoptabilidad, o cuyos padres hayan sido privados de la responsabilidad parental.
Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto fortalecer el vínculo familiar,
reconociéndose un lazo afectivo preexistente (Herrera, 2015), y por ende, se
podrá adoptar a una persona mayor de edad cuando:
• Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende
adoptar.
• Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad,
fehacientemente comprobada.

ART 597.- Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las
personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de
adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente
comprobada.

Tipos de adopción
El Código prevé tres tipos de adopción (artículos 619 y 620):
• Adopción plena: es aquella que “confiere al adoptado la condición de hijo
y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen”. “El adoptado tiene en
la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo”. El
adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco
con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de
los impedimentos matrimoniales.
• Adopción simple: “confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea
vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante” (excepto
disposición en contrario que expresamente establezca el Código).
• Adopción de integración: este tipo de adopción fue incorporada con el
Código Civil y Comercial de la Nación 2014 y “se configura cuando se adopta al
hijo del cónyuge o del conviviente”.

ART 619.- Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción:


a) plena;
b) simple;
c) de integración.
ART 620.- Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de
hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de
que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia
adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos
jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto
en este Código.
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o
del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª de este Capítulo.
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ART 621.- Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple
según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del
niño.
Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y
por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con
uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear
vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la
adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni
de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados
en este Código para cada tipo de adopción.

ART 622.- Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez


puede convertir una adopción simple en plena.
La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
ART 623.- Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser
respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones
establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un
prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer
la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
----------
Características de cada tipo de adopción
Adopción plena.
Irrevocabilidad
Tal como en el Código de Vélez Sársfield, la adopción plena es irrevocable.
Sin embargo, una novedad que trae el Código Civil y Comercial es la posibilidad
de que el adoptado inicie acción de filiación contra sus progenitores biológicos o
que éstos lo reconozcan. Sin embargo, ésta posibilidad sólo es admisibles a los
efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin
alterar los otros efectos de la adopción.
ART 624.- Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable.
La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento
son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y
sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

Supuestos en los que se otorga la adopción plena


El artículo 625, establece que:
La adopción plena se debe otorgar,
preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de
padre y madre que no tengan filiación establecida.
También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de
adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e
informada de dar a su hijo en adopción.

Apellido
Conforme el artículo 626,
el apellido del hijo por adopción plena se rige por las
siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido
del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea
mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas
al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a
petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de
origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión.

Adopción simple
Como hemos estudiado, la adopción simple es aquella que confiere el estado de
hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el
cónyuge del adoptante.

Efectos

ART 627.- Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos:


a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no
quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto
que sea contrario al interés superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen
cuando los adoptantes no puedan proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los
adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole
o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición
expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.

ART 628.- Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción.


Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de
la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos
en el artículo 627.

Revocación
A diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable.

ART 629.- Revocación. La adopción simple es revocable:


a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad
previstas en este Código;
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado
judicialmente.

Los efectos de la revocación son los siguientes:


- La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y
para el futuro.
- Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin
embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser
autorizado por el juez a conservarlo.

Adopción de integración
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o
del conviviente.
Efectos
ART 631.- Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de
integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del
adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad
y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el
progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el
artículo 621.

Reglas particulares
ART 632.- Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones
generales, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves
debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de
adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no
puedan ser proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo
previsto en el artículo 594.

Revocación
ART 633.- Revocación. La adopción de integración es revocable por las
mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter
de plena o simple.
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Nulidades
ART 634.- Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción
obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario,
incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión
de un delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes
sean cónyuges o pareja conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del
adoptado.

ART 635.- Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida


en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del
adoptado.

ART 637.- Inscripción. La adopción, su revocación, conversión y nulidad,


deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
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Responsabilidad parental
Definición
ART 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental
es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre
la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
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Evolución
El Código de Vélez Sársfield, en su redacción originaria, se conceptuaba a la
entonces llamada patria potestad, como el conjunto de los derechos de los padres
respecto de las personas y bienes de sus hijos menores no emancipados. Esta
noción respondía al criterio imperante en la época de redacción del Código
acerca de la relación entre los padres y los hijos, en virtud de la cual estos no
gozaban de derechos ante aquellos; pues lo determinante en la estructura del
grupo familiar era la voluntad del padre de familia.
Los conceptos cambiaron en virtud de la transformación en la vida en sociedad, y
en 1919 la ley 10.903 introduce una profunda modificación a la noción de la
llamada patria potestad, ya que esta es considerada en virtud del nuevo texto, el
conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos.
Así definía a la patria potestad como:
el conjunto de deberes y derechos que
corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
formación y protección integral, desde la concepción de éstos y mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado.
Con la sanción del Código Civil y Comercial, se modifica la denominación patria
potestad por responsabilidad parental, “lo que resulta más adecuado a la realidad
de nuestros días para describir las relaciones entre los progenitores y los hijos”.
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Principios generales
ART 639.- Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se
rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez.

Figuras legales
ART 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este
Código regula:
a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.

Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental


La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin
embargo, es pasible advertir que la titularidad es el conjunto de los derechos y
deberes, que, en principio, corresponden a ambos progenitores e
independientemente, mientras que el ejercicio es la facultad de actuar
concretamente en virtud de esos derechos–deberes y que corresponden en unos
casos a uno u otro o a ambos progenitores.
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual
de la responsabilidad parental y en otros, si bien se comparte la titularidad, se
carece de ese ejercicio.

Ejercicio de la responsabilidad parental


ART 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los
actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de
los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de
los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede
atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la
responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció
por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores
de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer
distintas modalidades.

Cuidado personal
Definición
ART 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y
facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

Clases
Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser de dos maneras:
• Puede ser asumida por un solo progenitor.
• Puede ser asumida por ambos progenitores.

ART 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal


del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.
Cuidado personal compartido
Definición
El cuidado personal compartido puede ser:
• Alternado: En esta modalidad “el hijo pasa períodos de tiempo con cada
uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia”.
• Indistinto: En esta modalidad “el hijo reside de manera principal en el
domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se
distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”.
“En caso de que cuidado pernal sea atribuido a un solo progenitor, el otro tiene
el derecho y el deber de mantener una adecuada comunicación con el hijo”.

ART 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado


personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el
hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la
organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de
manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores
atinentes a su cuidado.

Regla general/principio.
ART 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de
oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del
hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial
para el hijo.

Situación de los progenitores adolecentes


Se debe tener especial consideración en aquellas situaciones en las cuales los
padres de un niño sean adolescentes, es decir que sean mayores de 13 años pero
menores de 18, momento en el cual se adquiere la mayoría de edad.
En estos casos, la ley establece que “los progenitores adolescentes (…) ejercen la
responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las
tareas necesarias para su cuidado, educación y salud”.
Asimismo,
las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización
de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir
cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento
de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para
la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción,
intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que
pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe
decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
Como explica la Doctora. Herrera (2015), hay que distinguir entre los actos
cotidianos de la vida del niño, y aquellos que son de mayor gravedad o
trascendencia. En el primero de los casos los progenitores adolescentes ejercen la
responsabilidad parental, y en los otros se requiere además el asentimiento de los
padres de los adolescentes.

ART 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o


no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y
realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización
de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir
cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su
adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el
asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos
trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su
adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos
que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe
decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.

Plan de parentalidad
El ordenamiento jurídico actual respeta la autonomía de la voluntad de los
progenitores a quienes incentiva a elaborar un plan de parentalidad para decidir
cómo organizar la convivencia con el hijo en el caso de no convivencia de los
padres.

ART 655.- Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan


de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro
progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en
función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de
parentalidad y en su modificación.

En el plano familiar, es lógico que lo ideal sería el acuerdo entre los progenitores,
la presentación de dicho acuerdo ante el juez competente y la consiguiente
homologación del acuerdo. Sin embargo,
¿Qué sucede si no hay acuerdo o si habiéndolo no se ha
homologado judicialmente?
En dicho casos, “el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y como ya
hemos visto, “priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por
razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado.
Asimismo, se aclara que:
Cualquier decisión en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el
bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas
en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas
o cualquier otra condición.

Deber alimentario de los progenitores


ART 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho
de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna,
aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
ART 659.- Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de
las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios
para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por
prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades
económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
En caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe
siempre a ambos progenitores el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos,
no obstante que el cuidado personal sea ejercida por uno de ellos.
Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la obligación alimentaria de
los progenitores respecto de los hijos se extiende hasta los 21 años de edad,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.

Legitimación
En caso de que el progenitor falte a la prestación de alimentos podrá ser
demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.

Hijo mayor de edad


Art 662- “El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación
para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años”, ya
que como hemos visto la obligación alimentaria se extiende hasta dicha edad,
excepto que el hijo tenga recursos suficientes para su manutención.

Art 662- “Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso


promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la
cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar
las cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o
del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del
progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a
cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines
culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.”

Hijo mayor que se capacita


La obligación alimentaria de los padres a los hijos se puede extender incluso hasta
los 25 años si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u
oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe
acreditarse la viabilidad del pedido.

Hijo no reconocido
ART 664.- Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo
invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la
resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo
para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras
esa carga esté incumplida.

Mujer embarazada
ART 665.- Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.

Cuidado personal compartido


ART 666.- Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal
compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno
debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado;
si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con
mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce
del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser
solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 658.

Progenitor afín
Definición
ART 672.- Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o
conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente.
Conforme los fundamentos de la reforma,
se reconoce el vínculo afectivo que se
genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando
ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los
progenitores como principales responsables de los hijos.

Deberes del progenitor afín


ART 673.- Deberes del progenitor afín. El cónyuge o conviviente de un
progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar
los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar
decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el
progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental.

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