DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL Y DERECHO

DE LA PERSONA

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 TEMA 2

ORDENAMIENTO JURÍDICO, NORMA JURÍDICA Y

FUENTES DEL DERECHO
4.- LAS LEYES
Comprenden todas las normas generales y abstractas dictadas por los poderes
constituidos (Ley material) y así mismo aquellas disposiciones reservadas en exclusiva
al poder legislativo (Ley formal).

4.1.- LAS LEYES ORGÁNICAS Y LAS LEYES ORDINARIAS

Son las leyes emanadas directamente del Poder Legislativo (Cortes Generales)

- Leyes Orgánicas: Requieren ser aprobadas, modificadas o derogadas, por

mayoría absoluta del Congreso.
Han de ser objeto de Ley Orgánica las siguientes materias:

 El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades

públicas.
 La aprobación de los Estatutos de Autonomía.
 El régimen electoral general.
 Los demás previstas en la Constitución.

Se encuentran jerárquicamente debajo de la Constitución.

- Leyes Ordinarias: Requieren solo al mayoría simple de los presentes en la

cámara.

4.2.- LAS LEYES AUTONÓMICAS

Junto a las Cortes Generales, las diversas Comunidades Autónomas cuentan con
Parlamento que puede dictar leyes para sus respectivos territorios.

4.3.- LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL PODER EJECUTIVO

ESTATAL

Bajo ciertas circunstancias, el Poder Ejecutivo puede dictar disposiciones

normativas con rango de Ley.
Esto puede ser por: Decreto legislativo o por Decreto-Ley.

4.4.- LA LEGISLACION DELEGADA Y EL DECRETO LEGISLATIVO

Las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar

normas con rango de Ley sobre materias que no estén reservadas a ley orgánica. La
delegación ha de ser:

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  De forma expresa
 Para materia concreta
 Fijación del plazo para su ejercicio

La delegación puede ser de dos formas:

1.- Mediante ley de bases: cuando se da para la realización de un texto

articulado.
2.- Ley Ordinaria: Cuando lo que se pretende es la refundición de varios textos
legales preexistentes.

4.5.- EL DECRETO LEY

Es la propia Constitución la que habilita al Gobierno para dictar disposiciones

normativas con rango de Ley, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que no
puedan afrontarse con el procedimiento legislativo ordinario.
Una vez promulgado, será sometido al control del Congreso de los Diputados,
antes de 30 días, para su convalidación o derogación.

4.6.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO Y LA

ADMINISTRACIÓN: LOS REGLAMENTOS

Los reglamentos son normas jurídicas dictadas por escrito, para la ejecución,
desarrollo o complemento de las leyes preexistentes, por el Gobierno o la
Administración.
No tienen rango de Ley.

4.7.- EL ORDEN JERARQUICO DE LOS REGLAMENTOS

Están supeditados a la Constitución y a las demás leyes.

Su orden es:

1º.- Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del
Consejo de Ministros.
2º.- Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
Ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior.

5.- LA COSTUMBRE Y LOS USOS

5.1.- CONCEPTO DE COSTUMBRE

La costumbre procede de la sociedad no organizada que, mediante la

observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

En la costumbre hay:

 Elemento material: la reiteración de un comportamiento.

 Elemento espiritual: la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta.

5.2.- CARACTERES DE LA COSTUMBRE

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  La costumbre es una fuente de Derecho de carácter subsidiario.
 Las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya una ley
aplicable. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre
 La costumbre es fuente de Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la
propia Ley la que fija las condiciones que la costumbre debe reunir para ser
norma jurídica.
 Queda excluida del Iura novit curia. Hay que demostrar su existencia y
vigencia.
 No puede ser contraria a la moral o al orden público.

5.3.- LOS USOS NORMATIVOS

Hay determinados Usos que se equiparan a la costumbre, sobre todo en el

mundo de los negocios.

6.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Cerrando las fuentes del Derecho se encuentran los Principios Generales del
Derecho, que son una fuente subsidiaria de segundo grado, esto es, las normas que se
contienen en los Principios Generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre
aplicables al caso.

Fueron creados para que los jueces no tuvieran las manos libres a la hora de
fallar por la falta de ley o costumbre que aplicar.

7.- LA JURISPRUDENCIA
7.1.- LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO.

El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y
Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a
los litigios que son sometidos a su conocimiento. Sin incluirla en las fuentes, se le
reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico.

Los criterios interpretativos del Tribunal Supremo, en cuanto jurisprudencia en

sentido estricto, tienen transcendencia normativa.

Aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente de Derecho.

Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho, sino
que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente
establecido.

7.2.- EL RECURSO DE CASACIÓN COMO CRITERIO UNIFICADOR

DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

El Tribunal Supremo no es una instancia más, ni el Recurso de Casación

significa una revisión propiamente dicha del litigio o proceso desenvuelto en las
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instancias inferiores. La finalidad del Recurso de Casación consiste en salvaguardar el
Derecho objetivo de erróneas interpretaciones en aras de evitar la desigualdad en la
aplicación de la Ley.

7.3.- LA CASACIÓN EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE

2000

Queda fuera del ámbito de la casación la infracción de las normas procesales

propiamente dichas, pero por lo demás se mantiene el sentido y significado propio del
recuro de casación en nuestro sistema, procurando no excluir de dicho recurso ab initio
a ninguna materia civil o mercantil.

7.4.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: RATIO DECIDENDI Y

OBITER DICTA.

La estructura de las sentencias siempre es la misma:

1º.- Antecedentes de Hecho: Consideración de los hechos reales que han dado
lugar al conflicto, así como los actos realizados por ambas partes.
2º.- Fundamentos de Derecho: Razonamiento del Juez o Tribunal al aplicar a los
Hechos la legislación oportuna o los criterios jurisprudenciales oportunos.
3º.- Fallo: Es la parte en la que se establece cual es la solución o resolución de
conformidad con los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho.

Pues bien, para casar una sentencia por infracción de la jurisprudencia o por
interés casacional, se requiere:

a.-) Que la doctrina jurisprudencial en que se fundamente el recurso haya sido

dictada en un caso similar.
b.-) Que la argumentación realizada por el Tribunal en los Fundamentos de
Derecho que se traen a colación, haya sido la causa determinante del fallo (ratio
decidendi)(razón suficiente) y no una mera argumentación hecha de pasada (obiter
dicta) (dicho de paso).

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 TEMA 3

LA VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS

JURÍDICAS
4.- LA POSIBLE INEXISTENCIA DE NORMAS JURÍDICAS
CONCRETAS
En cualquier momento se dan y se darán supuestos reales que en sus primeras
formulaciones son absolutamente extraños y novedosos para el Derecho. La razón de
esto es que el Derecho no es una ciencia adivinatoria ni un ejercicio de imaginación,
sino una técnica de resolución de conflictos mediante la elaboración de reglas adecuadas
y justas según el sentir social. En consecuencia, las reglas jurídicas son generalmente a
posteriori respecto de los supuestos, por tanto existen unos vacíos normativos.

La doctrina jurídica ha calificado tales vacíos normativos como lagunas del

Derecho. Se pueden distinguir dos, lagunas de la ley y lagunas del Derecho.

4.1 LAS LAGUNAS DE LA LEY

Las lagunas de la ley se refieren a los supuestos de hecho que no han sido
contemplados por las normas legales.
Las leyes presentan vacíos normativos y, precisamente por ello, en defecto de la
ley aplicable (directamente o por analogía), el sistema de fuentes prevé la aplicación de
la costumbre y los principios generales del Derecho como mecanismos supletorios.

4.2 LAS LAGUNAS DEL DERECHO

Las lagunas de la ley no implica la irresolución del conflicto, pues el

Ordenamiento Jurídico cuenta con mecanismos para superar tales lagunas.
Por tanto existen lagunas de la ley pero no lagunas del Derecho.

El Título Preliminar del CC ofrece la clave al afirmar que “la formulación de un

sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho. No ocurre otro
tanto con las llamadas lagunas de la ley, que pueden darse, siendo el medio idóneo y
más inmediato de resolverlas la investigación analógica”.

5.- LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO: LA ANALOGÍA

5.1 CONCEPTO Y CLASES DE ANALOGÍA

Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de la ley, es

natural que el Ordenamiento Jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de
superar el vacío normativo apreciado. Este instrumento se conoce con el nombre de
analogía; que consiste en aplicar eal supuesto carente de regulación la solución que el
Ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo.
A situaciones similares se aplica similar solución.

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 Esta forma de emplear la analogía se conoce tradicionalmente con el nombre de
analogía legis, queriéndose con ello indicar que un vacío normativo concreto es
rellenado acudiendo a otra norma concreta y determinada, que da una solución
extensible al supuesto carente de regulación.

Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal
específica que regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa. Cuando
esto ocurre, se puede también emplear la analogía, pero con alguna mayor sofisticación,
dando entrada a los principios generales del Derecho. Entonces se llama analogía iuris.

La diferencia que existe entre la analogía legis y la analogía iuris es que la iuris
es una técnica de aplicación de principios generales del Derecho, que solamente se
aplican en defecto de la ley o costumbre y la legis es una técnica de aplicación de la ley,
que es la fuente del Derecho primaria con carácter general en nuestro Ordenamiento.

5.2.- CONDICIONES Y LIMITACIONES DE LA ANALOGÍA

Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa
que hay identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto
que se quiere solucionar.
Dándose estas condiciones (ausencia de cobertura normativa concreta e
identidad de razón), debe hacerse uso de la analogía. Pero puede ocurrir que, aun
dándose sus condiciones, el recurso a la analogía se encuentre vedado, como ocurre
expresamente respecto a las normas penales, excepcionales y temporales:
 Las leyes penales: La exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la
vigencia de los principios de topicidad y legalidad en materia penal, que
imponen que nadie pueda ser sancionado por observar una conducta que la ley
no haya tipificado como delito o falta.
 Las normas temporales: Parece claro que si una norma se dicta para que afecte a
los sucesos acaecidos en un periodo concreto de tiempo, pasado este la norma
deja de mantener su vigencia, por lo que no resulta lógicamente aplicable.
 Las normas excepcionales: Tales normas se caracterizan por ir en contra, por
suponer excepciones de los criterios generales mantenidos por el Ordenamiento
para la normalidad de los supuestos. Esta contradicción las priva de la fuerza
expansiva que la analogía representa.
 También quedan fuera de la analogía las normas prohibitivas, las limitativas de
la capacidad de la persona y limitativas de los derechos subjetivos individuales.

6.- OTROS MEDIOS DE INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO.

LA JURISPRUDENCIA Y LA EQUIDAD
6.1.- LA OMNICOMPRENSIÓN DEL ORDENAMIENTO

El aplicador del Derecho encontrará siempre una norma jurídica aplicable,

ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Si no encuentra le aplicable al caso,
directamente o por analogía (legis), acudirá a la costumbre, y si a pesar de ello siguiera
sin encontrar norma concreta, habrá de aplicar los principios generales del Derecho
(iuris). Por eso se dice que el Ordenamiento Jurídico tiene vocación de
omnicomprensividad o que se caracteriza por su plenitud.

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 6.2.- FUNCIÓN COMPLEMENTARIA DE LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia tiene la función de complementar el Ordenamiento Jurídico.

Aunque formalmente no sea fuente del Derecho, establece un cuerpo de criterios de
solución de conflictos que tiene evidente trascendencia normativa en sentido material.

6.3.- LA EQUIDAD

Los aplicadores del Derecho deber aplicar las normas que vienen dadas mediante
el sistema de fuentes (ley, costumbre, principio generales del Derecho). Sin embargo, en
ocasiones, cabe que se resuelva un conflicto encomendando al juzgador que resuelva el
asunto de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor
solución.

Cuando se falla un conflicto sobre esta base o intuición de lo justo y bueno que
pueda tener el aplicador del Derecho, se dice que se está fallando en equidad.

Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro Ordenamiento. Así

dispone el artículo 3.2 del CC que “las resoluciones de los Tribunales solo podrán
descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente lo
permita”.

También se habla de equidad con otra finalidad al señalar que “la equidad habrá
de ponderarse en la aplicación de las normas” (art. 3.2 CC). En este caso, se emplea,
no como criterio de integración del Ordenamiento, sino como instrumento en la
aplicación del mismo, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas
jurídicas a las circunstancias del caso concreto.

El aplicador del Derecho debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de

fuentes establecido, pero si al aplicarla se producen resultados desmesurados o injustos,
debe mitigar su rigor, debe ponderarla.

7.- LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

7.1.- CONCEPTO E IMPORTANCIA

La tarea de averiguar el sentido de las palabras que integran la norma con la

finalidad de aplicarla al caso planteado se denomina interpretación.

Averiguar el sentido de cualquier proposición implica analizar el contenido

semántico de la misma. La interpretación jurídica debe procurar la averiguación del
sentido de la proposición en que consiste la norma en función del resultado ordenador
de la vida social que se persigue.
Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los
fundamentos de la concepción del Derecho y su función. Las reglas interpretativas
constituyen las pautas mínimas de la argumentación jurídica.

7.2.- LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS: EL ARTÍCULO 3 DEL CC

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 Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación
normativa se hace referencia a los materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su
atención, con el fin de obtener como resultado la clarificación del sentido de la norma
para ser aplicada al caso planteado.

Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3 del CC en su párrafo 1º “Las

normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, criterio literal, en
relación con el contexto, criterio sistemático, los antecedentes históricos y legislativos,
criterio histórico, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, criterio
sociológico, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, criterio
teológico.

7.4.- LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA

Las normas raramente se encuentran aisladas; suelen estar integradas en el seno

de un conjunto de disposiciones o relacionadas entre sí con coherencia interna.

El mismo término puede tener un significado diferente. Decidir cuándo debe

prevalecer uno u otro sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma
analizada.

7.5.- LA INTERPRETACIÓN HISTÓRICA

El art. 3.1 CC exige que el intérprete valore también los “antecedentes históricos
y legislativos”.

Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán
borradores, proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración, actas de la
discusión parlamentaria, etc. Los históricos porque ha de atenderse no sólo a la pequeña
historia de la elaboración de la norma, sino también al momento histórico en que nace y
a la tradición jurídica que la precede.

La norma es un producto eminentemente histórico; y sólo conociendo su historia

se puede entender y aplicar en un momento histórico diferente del que la vio nacer.

7.6.- LA INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA

Debe atenderse también, al interpretar las normas, a “la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas”. Si una norma nacida en un contexto histórico
determinado se debe aplicar en un momento diferente, puede producir un resultado
indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente sensible.

No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino
también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca
invariado el sentido original.

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 7.7.- EL RESULTADO DE LA INTERPRETACIÓN: LA
INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe

obtener por resultado la averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su
formulación esencial, al criterio que preside la norma, a la idea‐fuerza que la inspira, se
conoce con el nombre de ratio o ratio legis. La ratio es así el por qué y el para qué de la
norma: su espíritu y su finalidad.

Parece preferirse una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad

de la norma, como algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Con
ocasión de una determinada situación y para conseguir un resultado concreto, el
legislador puede dictar una norma que, sin embargo, en su tener dé cabida a supuestos
diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al
dictarla. Se distingue entonces entre occasio legis o circunstancias concretas que
motivan que se dicten las normas, y ratio legis, o criterio de solución del conflicto que
se sostiene en la norma, y que es más susceptible de generalización.

La referencia a la “finalidad” de la norma impone la necesidad de efectuar una

interpretación teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la
norma como a los fines concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso
planteado. Por ello, cuando mediante una interpretación determinada de una norma se
consiga un resultado contradictorio con el que la norma pretende con carácter general,
tal interpretación debe ser rechazada.

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 (TEMA 3)

LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS

1.- VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS

1.1.- LA PUBLICACIÓN

Salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los

Ordenamientos jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones
normativas secretas. Toda norma jurídica escrita debe ser publicada para que su
mandato normativo resulte, al menos teóricamente, cognoscible a los ciudadanos.

Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de

las CCAA, las disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el
correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se trate. Los actos normativos
de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se publican (en las diferentes
lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.

1.2.- LA ENTRADA EN VIGOR

Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma

inmediata, el 1 de enero del año siguiente, a los 3 meses de su publicación. En caso de
que la fecha de publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición impone
hablar de vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante el cual la vigencia o
vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.

1.3.- EL TÉRMINO DE VIGENCIA: LA DEROGACIÓN

Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el

futuro sin establecer un periodo de vigencia limitado. Sin embargo, existen supuestos en
los que la propia ley se autoestablece un periodo de vigencia determinado (ej. las Leyes
Generales de Presupuestos, de vigencia anual; Decretos‐leyes que rigen mientras exista
“situación de necesidad”). En tales casos se habla de leyes temporales.

Lo más frecuente es que la ley no tenga límite temporal y su vigencia se

proyecte mientras que no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue (art. 2.2 del
CC: “las leyes sólo se derogan por otras posteriores”.

Derogar, significa dejar sin efecto, sin vigor una ley preexistente por publicarse una
nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias
que la antigua. La derogación depende de cuanto disponga la nueva ley, que puede:

 Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior (derogación

total).
 Establecer la derogación parcial de la ley preexistente; la cual en lo demás
seguirá rigiendo.

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La derogación puede tener lugar de dos formas:

 Expresa: cuando la ley nueva indica, explícitamente, relacionándolas o

identificándolas, las leyes anteriores que quedan derogadas o bien cuando el
legislador opta por la cómoda fórmula de establecer que cualquier disposición
que se oponga a la nueva regulación queda derogada.
 Tácita: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación de las
preexistentes, es obvio que una misma materia no puede ser regulada por dos
disposiciones normativas contrastantes; aunque el legislador no haya
manifestado la eficacia derogativa de la nueva disposición, ésta se produce por
imperativo del art. 2.2 del CC.

2.- EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

2.1.- PLANTEAMIENTO, PROBLEMAS Y DISPOSICIONES DE

DERECHO TRANSITORIO

Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente

claras e inmediatas, una vez que los poderes constituidos hayan adoptado la decisión
política al respecto. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá de regular situaciones jurídicas
producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su publicación?

Ejemplo: el RD‐ley 2/1985 contiene una disposición transitoria que se pronuncia

sobre el dilema y resuelve la cuestión; “los contratos de arrendamiento … celebrados
con anterioridad a la entrada en vigor de este RD‐ley, seguirán rigiéndose en su
totalidad por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y
demás disposiciones vigentes”. El RD‐ley es irretroactivo; sólo se aplicará a los
contratos de arrendamiento que se celebren tras su entrada en vigor.

Las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, si

desconocerse, ya que muchas de ellas se encontrarán todavía pendientes de
consumación o realización efectiva. Por ello, normalmente, todas las disposiciones
normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver
los problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.

2.2.- LA FORMULACIÓN DE LA TENDENCIAL IRRETROACTIVIDAD

DE LAS LEYES

Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan

detalladas que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello
todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la
irretroactividad de la ley, como regla de máxima.

En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el art. 2.3 del

CC: “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y en el art.
9.3 de la CE: “la Constitución garantiza …la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales …”.

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 La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad
jurídica: como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no
deben verse enjuiciados con una ley nueva.

La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una

regla absoluta:

 La Constitución la impone el legislador ordinario, pero no con carácter general,

sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven
un régimen sancionador cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de
aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
 En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE
y sin violentar el tradicional precepto civil.

2.3.- LA POSIBLE RETROACTIVIDAD Y SU GRADUACIÓN

La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, queda

encomendada al propio legislador, que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las
consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones.

La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la

naturaleza del problema social objeto de regulación:

 Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido

con anterioridad a su publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o
fuerte.
 Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su
entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de
retroactividad en grado mínimo o débil.

La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen anejo
un trato más favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.

6.- EL DEBER GENERAL DE CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS

6.1.-LA IGNORANCIA DE LA LEY

Este deber general de respeto, desde un punto de vista exclusivamente lógico,

parece que debiera ir precedido de un previo deber de conocimiento de las normas.
Difícilmente puede respetarse lo que se ignora. Sin embargo, desde el punto de vista
práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el conjunto de
normas que componen el Ordenamiento jurídico.

Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el
razonamiento jurídicos.

Jurídicamente el problema ha de ser enfocado desde le óptica de la efectividad

del ordenamiento; han de organizarse las cosas de forma que las normas sean
efectivamente aplicadas. La norma se aplicará, sea conocida o no por el sujeto

13
determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara a
salvo del deber de cumplir y observar la norma.

Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las
siguientes bases: en primer lugar las normas deben ser objeto de publicidad. Esta
publicidad formal implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a
la norma en cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema, pues un ciudadano
corriente, enfrentado al BOE tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con
exactitud el sentido de una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la
regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea
conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del CC: “la ignorancia de las leyes no excusa
de su cumplimiento”).

Por consiguiente, aun sin que exista el deber de conocer las normas y sin que
éstas sean efectivamente conocidas, sí existe el deber general de cumplimiento.

6.2.- LA EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY APLICABLE

Esta regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y su

corolario de que las normas se aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas,
y no cuando así lo deseen los destinatarios de las normas, presuponen la imposibilidad
de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión de los interesados. Sin
embargo, y si se atiende a una de las reglas que se desprenden del art. 6.2 del CC,
parece que sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos
límites y condiciones: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida
cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”.

El adecuado entendimiento de esta posibilidad exige poner este asunto en

relación con la distinción entre normas de Derecho imperativo y normas de Derecho
dispositivo. Junto a normas que se imponen absolutamente siempre con o contra la
voluntad y deseos de sus destinatarios (normas de Derecho imperativo o necesario), es
frecuente que las normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las
situaciones que les afectan privadamente.

Cuando esto sucede, la regulación contenida en la norma jurídica solamente

entra en juego en defecto o ausencia de regulación convencional por parte de los
interesados. Precisamente se está ante un caso de exclusión voluntaria de la Ley
aplicable, por ejemplo, es regla contenida en la ley que el préstamo de dinero no
produce intereses, pero la propia disposición legal autoriza la posibilidad de pacto
expreso en contrario.

Son frecuentes las normas dispositivas en el ámbito del Derecho patrimonial

privado. Cuando una norma revista ese carácter, entonces es cuando cabe precisamente
que la norma general pueda ser desplazada por la reglamentación particular creada por
los interesados.

Cuando, por el contrario, la norma es imperativa, la voluntad o deseo de los

destinatarios de la misma de excluirla es absolutamente irrelevante.

14
7.- LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS Y SU SANCIÓN

7.1.- LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS

Las normas jurídicas están dictadas para su acatamiento por parte de las
personas, pero partiendo de la base de que esas personas pueden acomodar su conducta
a la norma, o pueden contravenir el mandato normativo, en el ejercicio de su libertad.

Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero
no que las consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen
las normas, se da pie para la correspondiente reacción del Ordenamiento jurídico, el
cual normalmente prevé la imposición de las oportunas sanciones al infractor.

7.2.- ACTOS CONTRARIOS A LAS NORMAS IMPERATIVAS

La modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización de actos

contrarios a lo dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o
un comportamiento omisivo que vaya en contra de lo dispuesto por una norma,
constituye infracción del Ordenamiento y producirá las oportunas consecuencias de toda
índole.

Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos generales,
quedan incluidas en esa previsión de los actos contrarios a las normas.

7.3.- ACTOS EN FRAUDE DE LEY

Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas,

cabe que se realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento,
pero que, aisladamente considerada, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con
las normas jurídicas. En tales casos se habla de actos de fraude a la Ley, caracterizados
por “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Formalmente la ley se cumple;
realmente se pretende su violación.

Es clásico el ejemplo de la celebración de un matrimonio con la finalidad

exclusiva de obtener la nacionalidad. El ordenamiento reacciona, no conformándose con
la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del asunto, para perseguir
las conductas fraudulentas.

7.4.- LA SANCIÓN POR LA INFRACCIÓN DE LA NORMA

Lo mismo que las modalidades de conductas contrarias a las normas son

diversas, las modalidades de sanción también lo son.

Categorías elementales de sanciones:

1ª.- Sanciones de carácter punitivo o penas:

 En Derecho Penal consisten básicamente en que el ordenamiento reacciona ante

la violación generando un mal al infractor como pago por su comportamiento

15
 ilícito. Quien comete un delito es sancionado privándole de la libertad, o de la
posibilidad de desempeñar determinadas actividades (inhabilitación), o
imponiéndole una multa que se ingresa en las arcas del Estado.
 En el Derecho privado también existen penas, ej. emisión de un cheque sin
provisión de fondos suficiente.

2ª.- Sanciones resarcitorias o reparadoras:

Se habla entonces de resarcimiento del daño; persiguen eliminar las secuelas

dañinas de cualquier acto ilícito. Su finalidad es, en la medida de lo posible, recomponer
la situación al estado en que se encontraría de no haberse producido la violación de la
norma.

3ª.- Sanciones neutralizantes:

Pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado que pretendía
al cometerlo (Ej. la sanción de nulidad).

7.5.- LA SANCIÓN GENERAL DE NULIDAD

El art. 6.3 del CC dispone que “los actos contrarios a las normas imperativas y a
las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravención (falta menos grave que un delito)”.

Este precepto solamente prevé la sanción que corresponda a actos contrarios a

norma imperativa.

Además, salvo que se prevea en la propia disposición infringida una sanción

diferente, la sanción general que se establece es la de la nulidad de pleno derecho.

Esta nulidad es una categoría específica de la ineficacia de los actos jurídicos.

Esa nulidad implica que el propósito perseguido por el infractor del ordenamiento,
mediante su conducta ilícita, es eliminado, o pretende ser eliminado, como si el acto
ilícito no se hubiera efectivamente realizado. Por eso, si un sujeto otorga testamento sin
atenerse a las disposiciones imperativas que reglamentan las formalidades precisas para
que el testamento valga, el resultado que se produce es que ese testamento jurídicamente
es como si no existiera, al ser considerado nulo.

La nulidad es una sanción solamente aplicable a actos jurídicos en sentido

estricto. No siempre se decreta la nulidad de los actos contrarios a las normas
imperativas. Ej: un matrimonio civil celebrado ante un Juez incompetente, si al menos
uno de los contrayentes actúa de buena fe y el Juez ejerce públicamente sus funciones, a
pesar de su incompetencia, el matrimonio será válido.

Puede ocurrir que se apliquen acumulativamente ambas sanciones; la general de

nulidad y además la específica prevista por la disposición violada.

16
 TEMA 4

LA RELACIÓN JURÍDICA. LOS DERECHOS

SUBJETIVOS. EJERCICIO Y TUTELA DE LOS
DERECHOS

5.- LA DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS

Son numerosísimas las sentencias del TS que recurren a la idea de la doctrina de
los actos propios, rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible
con la conducta anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho o de
las facultades que lo integran.

Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro

Ordenamiento, mas su operatividad es innegable como consecuencia concreta del
ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe.

La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en

relación con él mismo, el sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con
anterioridad una conducta que, interpretada de buena fe, demuestra la contradicción o
incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho subjetivo; circunstancia que,
en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta
anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse
contraria a la buena fe, en cuanto el titular del derecho subjetivo no puede adecuar a su
antojo y por mero capricho, jugando con las expectativas de las personas que con él se
relacionan.

Proclama el principio general del derecho que norma la inadmisibilidad de

actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho
subjetivo como consecuencia del principio de buena fe, y de la exigencia de observar un
comportamiento consecuente.

Alguien, con su conducta, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros

(justificadas y legítimas). Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico jurídico, el
tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente
cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto.

Ejemplos:

 El padre que reconoce voluntariamente a una persona como hijo, y pretende

posteriormente impugnar dicho estado civil.
 El establecimiento que vende alcoholes a una persona, que sufre accidente en
sus dependencias y luego pretende excusarse de su responsabilidad alegando
precisamente la ingesta alcohólica de esa misma persona.)

17
6.-EL ABUSO DEL DERECHO
La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta
tarea cuasi hercúlea. Por tanto, limitaremos la exposición a cauces orientativos de cierto
valor didáctico.

6.1.- LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO

La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho,

sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el
ejercicio de los derechos cuando sea abusivo.

Los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden
moral, teleológico y social, de modo que incurre en responsabilidad el que traspasa en
realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o
para la sociedad.

Elementos esenciales del abuso del derecho:

 Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.

 Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa
jurídica.
 Inmoralidad o antisocialidad de ese daño.

6.2.- LA FORMULACIÓN LEGAL DE LA PROHIBICIÓN DEL ABUSO

DEL DERECHO

Art. 7 del Título preliminar del CC: “La Ley no ampara el abuso del derecho o el
ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por
su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los
límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del

derecho son:

1. Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter abusivo, ha de deducirse de la

extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones
objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los
derechos. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular
del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el
ejercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en
la actuación del derecho en cuestión.
2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí
requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra
persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de
probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de
consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación

18
 jurídica en que éste se encuentre, según que exista o no una previa relación
jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

6.3.- EXPANSIÓN Y RETROCESO DEL ABUSO DEL DERECHO

No es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los

Tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras
jurisdicciones, señaladamente a la contencioso‐administrativa y a la laboral. Aunque se
haya normativizado en el Código Civil, la prohibición del abuso del derecho constituye
un principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el
conjunto del Ordenamiento jurídico.

El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser
indiscriminada. Si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran
cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación de la regla ante el
abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho.

19
 TEMA 5

EL TIEMPO Y LAS RELACIONES JURÍDICAS: LA

PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD

1.- EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y LAS RELACIONES

JURÍDICAS

1.2.- EL CÓMPUTO DEL TIEMPO CONFORME AL ART. 5 DEL CC

Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa

cualquiera; en nuestro caso, los periodos de tiempo.

La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del CC: “1.

Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno
determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar el día
siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a
fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del
cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de
los plazos no se excluyen los días inhábiles”.

Comentario:

La regla tiene carácter supletorio (“siempre que no se establezca otra cosa…”).

No vincula al legislador ni a los particulares. Ambos pueden prever los problemas de
índole temporal estableciendo otras reglas. Pero, en caso de no hacerlo, encontrará
aplicación lo dispuesto en el artículo.

2.- LA PRESCRIPCIÓN

2.1.- PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de

los derechos para su titular se habla sencillamente de prescripción o bien de
prescripción extintiva (porque extingue los derechos de que se trate). Al contrario,
cuando el transcurso del tiempo provoca el nacimiento o la consolidación de un derecho
a favor de una persona, se habla de prescripción adquisitiva o usucapión.

La prescripción suele estudiarse en la parte general del Derecho civil, en cuanto

afecta al ejercicio de los derechos en general; por el contrario, la usucapión se estudia en
el volumen dedicado a la propiedad y demás derechos reales.

2.2.- PRESUPUESTOS DE LA PRESCRIPCIÓN

1. En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea

susceptible de prescripción, un derecho prescriptible.

20
 2. Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, sin
ejercitar el derecho que le corresponde.
3. Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho
sin que se haya llevado a cabo la actuación del mismo.
4. Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio
del derecho, el sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya
renunciado a ella.

3.- CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el

momento en que el derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa
diferente.

La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos (o las

acciones, según el tenor literal del CC) ha de ser entendida en el sentido de que debe
iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde que el titular del derecho tuvo
conocimiento de que podía ejercitar el derecho.

El art. 5 excluía del cómputo el día inicial, según dicho precepto el primer día o
día inicial del plazo se tiene por entero (p.e: si cualquier derecho puede ejercitarse a
partir de las 1300 horas del dia 3 de mayo de 1990 y tiene un plazo de prescripción de 3
años, dado que el dia referido debe computarse desde las cero horas, es evidente que el
plazo finaliza a las 00.00 del dia 3 de mayo de 1993. Esto es, el dia final para realizar
cualquier acto de ejercicio en relación con tal derecho es el 2 de mayo de 1993.

6.- PRINCIPALES PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

El Código Civil menciona una serie de plazos generales de prescripción que

conviene reseñar:
1. Los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años (art.
1963), salvo la acción hipotecaria que lo hace a los 20 (art. 1964).
2. Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los 6 años (art.
1962).
3. Los derechos de crédito o personales cuentan con el plazo general de
prescripción de 15 años, salvo que se disponga otra cosa en cada caso
(art. 1964).
4. El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos
inferiores a un año prescribe a los 5 años, en los casos mencionados en el
art. 1966 CC.
5. En el plazo de 3 años prescribe el derecho a cobrar los servicios
profesionales y algunos otros derechos concretos, entre los que destaca la
deuda por la adquisición de bienes a un comerciante (art. 1967).
6. Finalmente, en el plazo de 1 año prescriben los interdictos posesorios y,
muy importante, el derecho a reclamar la indemnización que nace de
responsabilidad civil extracontractual (art. 1968).

21
7.- LA CADUCIDAD

7.1.- LA CADUCIDAD DE LOS DERECHOS

Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites

temporales estrictos de la vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus
titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de interrupción, es evidente que los
derechos no encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente dicha, pues
pueden revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su
titular.

Esta reviviscencia o resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni

técnicamente aconsejable.

Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas

ocasiones que el ejercicio de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo,
necesaria e inexcusablemente, dentro de un periodo temporal predeterminado. Una vez
transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad alguna de suspensión o interrupción, el
derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular.

Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de un derecho por su falta de

ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido.

Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (p.e: quien estime que
alguno de sus derechos fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a que el
TC conozca su causa si no presenta el recurso de amparo dentro de los 20 días
siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial).

También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes

los supuestos de caducidad.

7.2.- RÉGIMEN JURÍDICO: DIFERENCIAS CON LA PRESCRIPCIÓN

1. Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni

suspensión alguna, operando, por tanto, en estrictos términos temporales.
2. Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos,
aunque ciertamente cabe resaltar también que en algunos casos los plazos
de prescripción pueden circunscribirse a cortos periodos de tiempo.
3. La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio, sin que haya
sido alegada por el beneficiado por ella.

22
 TEMA 6

EL DERECHO DE LA PERSONA: LA CONDICION DE

PERSONA. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

2.- LA PERSONALIDAD

2.1.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al

reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque
naturalmente sea idóneo para ello (la persona); bien porque el Derecho positivo así lo
haya estimado conveniente.

El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva

inmediatamente la consecuencia de considerarla como un miembro más de la
comunidad en que se inserta,en cuanto su propia génesis puede dar origen a derechos y
obligaciones de inmediato, aun cuando tal persona no pueda saberlo o no pueda
llevarlos a la práctica. Contraposición apuntada entre ser titular de derechos y
obligaciones y ser capaz de ejercitarlos:

 Capacidad jurídica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para

ser titular de derechos o/y obligaciones.
 Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una
persona (natural o jurídica) para ejercitar o poner en práctica los
derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.

Por consiguiente, la capacidad jurídica no es susceptible de graduaciones o

matizaciones: se tiene o no se tiene; se es persona o no. Los términos capacidad jurídica
y personalidad vienen a ser coincidentes.

Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones en

atención al tipo de acto que se pretenda realizar.

23
 TEMA 7

LA CAPACIDAD DE OBRAR. LA INCAPACITACIÓN

1.- LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE
OBRAR

Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del
tiempo e inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona
gobernarse por sí misma), adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar
por sí misma los derechos u/y obligaciones pertenecientes a la persona.

La mayoría de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y

autorresponsabilidad de la persona en todas las ramas del Derecho y no sólo en la “vida
civil”. Art. 322 CC: “… salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este
Código”. Con ello se indica que existen supuestos que requieren una edad superior, por
lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos
(p.e: para adoptar: 25 años).

Art. 315.1 CC: “la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.

3.- LA EMANCIPACIÓN

3.1.- MAYORÍA DE EDAD VERSUS EMANCIPACIÓN

Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no

haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en
principio está sujeto el menor de edad. Según ello, la mayoría de edad no sería,
propiamente hablando, una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso a la
plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la
emancipación.

Sin embargo, la configuración del tema por parte del CC es diferente, pues
entiende que la primera causa de la emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art.
314.1º).

El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e induce a la confusión.

3.2.- CLASES DE EMANCIPACIÓN

La emancipación puede tener lugar por diferentes causas: por matrimonio, por
concesión de los padres o titulares de la patria potestad, con consentimiento del hijo, por
solicitud del Juez por alguna circunstancia prevista en el CC, por desear salir de la
tutela, y por emancipación tácita o vida independiente del menor. Clases de
emancipación:

La emancipación por concesión paterna. Consiste en que los propios

progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de
emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura pública o mediante
24
comparecencia ante el Juez encargado del Registro.

Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su

consentimiento a la emancipación (ante el Notario o Juez).
Tal emancipación sólo podrá inscribirse (como inscripción marginal de la de
nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el Encargado del Registro.

La emancipación por concesión judicial. Son los propios menores, siempre que
hayan cumplido los 16 años, quienes se dirigen al Juez solicitando la concesión de la
emancipación, ya estén sometidos a la patria potestad, ya a tutela. En el primer caso el
CC habla de “conceder la emancipación”, mientras que en el segundo utiliza el giro de
“conceder el beneficio de la mayor edad”.

Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela el CC no requiere

presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando
están sujetos a la patria potestad, requiere que previamente se haya producido alguno de
estos supuestos:

1. Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo

matrimonio o conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor.
2. Que los padres vivan separados.
3. Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea
gravemente entorpecido (crisis matrimoniales: separación, divorcio…)

La emancipación por matrimonio. Art. 316: “el matrimonio produce de derecho

la emancipación”, sin la necesidad de la concurrencia de requisito complementario
alguno. “Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir sujeto a
otra autoridad familiar”.

La emancipación por vida independiente. Art. 319: “se reputará para todos los efectos
como emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres
viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”.
La situación de independencia del menor es revocable, frente al resto de clases de
emancipación que tienen naturaleza irrevocable. Se ahí que, en principio, la legislación
del Registro Civil no considere la inscripción de la emancipación por vida
independiente como posible.
Es evidente que esta situación requiere al menos una cierta autonomía económica del
menor.

3.3.- EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN

Hasta que llegue a la mayor edad no podrá:

 Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo

cualesquiera otros tipos de bienes distintos al dinero).
 Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus
padres y, a falta de ambos, sin el de su curador (Regla especial: para que
el casado menor de edad pueda hacer algo de esto que sea común, basta

25
 si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es
menor se necesitará, además, el de los padres o tutores de uno y otro)

4.- EL INTERNAMIENTO DEL PRESUNTO INCAPAZ

Como regla, el internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo
efecto el Juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un
facultativo por él designado. Excepcionalmente, la autorización judicial puede darse a
posteriori. Dicha excepcionalidad vendrá dada por razones de urgencia (locos furiosos,
esquizofrenias agresivas, etc) que avalen el inmediato internamiento, del que se dará
cuenta al Juez antes de transcurrir 24 horas.

26
 TEMA 8

LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA: AUSENCIA Y

DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
3.- LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL
Se trata de la segunda fase. Se formalizará a través de un auto judicial y requiere
verse precedida de una especial publicidad del expediente (BOE, periódicos, radio, etc).

La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan

llevado a efecto las medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaración
puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del
defensor del desaparecido.

3.1.- REQUISITOS EXIGIDOS PARA PROCEDER A LA

DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL

La situación legal de ausencia del desaparecido comienza:

 Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la

persona.
 Transcurridos tres años en caso de existencia de apoderado general del
desaparecido.

3.2.- PERSONAS LEGITIMADAS PARA PROMOVERLA

Podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del
desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte,
al tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.

Las personas que pueden promover una declaración de ausencia legal son:

 El cónyuge no separado legalmente.

 Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe
excluirse el parentesco adoptivo.
 El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN LEGAL DE AUSENCIA

 El nombramiento de un representante.
 La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.
 La separación de bienes, lo que puede solicitar el cónyuge presente en caso de
disponer de un régimen de gananciales.

27
 3.4.- EL REPRESENTANTE LEGAL DEL AUSENTE

En el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante

del ausente. Éste puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos.
Pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente;
mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de
dativos.

Los representantes legítimos. Según el artículo 184.1, deben ser así considerados:

1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.

2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con
el ausente y dentro de ellos el de mayor edad.

3. El ascendiente más próximo de menor edad (abuelo,...) con independencia de

que pertenezca a la línea paterna o materna.

4. Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el

ausente, siendo preferente el mayor de ellos.

El orden de prelación establecido vincula al Juez, quien sólo podrá alterarlo si

apreciare un motivo grave que así lo aconsejara.

El representante dativo. En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el

Juez puede designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier
persona solvente de buenos antecedentes.

Funciones y obligaciones del representante. Le corresponde la representación del

declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus
bienes y el cumplimiento de sus obligaciones. Estamos obviamente, frente a un
supuesto de representación legal.
Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los
bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales
de aquéllos.

La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación

dativa. El art. 186 CC califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente”
únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los
productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que el Juez señale. Así pues,
los representantes legítimos reciben, en alguna medida, una retribución que depende de
sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio, que, por
supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva.

El Juez, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, señalará un
determinado porcentaje en concepto de retribución del representante.

En caso de representante dativo, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la

retribución fijada para el tutor. La cuantía de la retribución se encuentra establecida
entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.

28
4.- LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

Tercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no

haya garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento
supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido.

Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no

constituyen fases necesariamente concatenadas; pueden promoverse sin haberse instado
unas u otras.

4.1.- REQUISITOS EXIGIDOS

Arts. CC 193 y 194 aunque advirtiendo la necesidad de atender al momento

cronológico de la desaparición de la persona, pues a partir del día 11.01.2000, ha de
considerarse aplicable la Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de
la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de naufragios y
siniestros. Síntesis:

1. En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de

peculiar riesgo, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de
fallecimiento (CC).

 Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terremoto,

tifón…); subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas;
naufragios y accidentes aéreos.

 LEY 4/2000: un año como plazo general para los supuestos de violencia contra
la vida; y tres meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio,
inmersión en el mar o siniestro de aeronave.

2. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si

bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el
ausente hubiere cumplido ya 75 años.

4.2.- EFECTOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL

La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las

reglas generales en la materia, salvo algunas excepciones.

Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y

tienen una clara función cautelar:

 Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado

de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles del declarado
fallecido.
 Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de
dichos bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.

29
  En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos
legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años,
exceptuándose los “legados píos”.

Las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes en el caso de que se probase o

acreditase el fallecimiento efectivo del ausente.

4.3.- EFECTOS DE ÍNDOLE PERSONAL: EN PARTICULAR, EL

MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO

El vigente art. 85 del CC, establece que “el matrimonio se disuelve… por la
muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una
vez declarado el fallecimiento, el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio
si lo desea.

4.4.- LA REAPARICIÓN DEL DECLARADO FALLECIDO

El reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá

derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se
hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos, ni productos
obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la
declaración de no haber muerto”.

Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se

parte de la base de que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de
los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos.

En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que

pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones
familiares es obvio que recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo,
no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le haya guardado la
ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno

Para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio

los antiguos cónyuges.

30
 TEMA 9

LA NACIONALIDAD, LA VECINDAD CIVIL Y EL

DOMICILIO
2.- LA NACIONALIDAD DE ORIGEN
2.1.- IUS SANGUINIS O FILIACIÓN

El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene

representado por el nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles.

En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos

nacionalidades distintas en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero
contenga una regla similar a la española.

La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de

nacimiento.

2.2.- IUS SOLI O NACIMIENTO EN ESPAÑA

Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son:

1.- El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de
ellos hubiere nacido también en nuestro territorio nacional
2.- “los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad”.
o La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos de apatridia.
3.- Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el
recién nacido abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de
su línea familiar, el CC opta por atribuirle la nacionalidad española de origen.

2.3.- ADOPCIÓN DE MENORES EXTRANJEROS POR ESPAÑOLES

Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero menor de

18 años adoptado por un español.

3.- LA NACIONALIDAD DERIVATIVA

Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a

personas que originariamente tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad
alguna, como:

31
 3.1.- LA OPCIÓN

Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse

conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la
nacionalidad española de origen.

Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:

1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca
después de los 18 años de edad del interesado.
2. La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad.
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español.
4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido
originariamente español y nacido en España.

En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser

realizada en el plazo de dos años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de
hecho propio de la adquisición de la nacionalidad española por opción.

Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a
utilizar dicha vía. Sin embargo, apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse
mediante el plazo de residencia de un año.

3.2.- LA CARTA DE NATURALEZA

Conforme al artículo 21, "la nacionalidad española se adquiere por carta de

naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado
concurran circunstancias excepcionales".

Puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de

la nacionalidad española por el poder ejecutivo.

Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias

excepcionales del interesado y en su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado).
La cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta
forma de atribución de la nacionalidad española es absolutamente inusual.

La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con

ocasión de los atentados de Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que,
entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a
la española trajo consigo que el Gobierno aprobara el RD sobre concesión de la
nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de
2004.

3.3.- LA NATURALIZACIÓN POR RESIDENCIA

Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por

residencia constituye el supuesto normal de adquisición de la nacionalidad española por
nacionales de otros Estados.

32
 La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país,
cuando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se
considera (o se presume) como una verdadera integración del interesado en la
comunidad nacional.

El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar

la concesión de la nacionalidad española. Plazos:

1. Residencia decenal: constituye la regla general.

2. Residencia quinquenal: prevista para refugiados.
3. Residencia bienal: nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardíes.
4. Residencia anual: en todos los casos siguientes:
o El que haya nacido en territorio español.
o El que no haya ejercitado la facultad de optar.
o El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o
acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos
años consecutivos.
o El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o
española y no estuviere separado legalmente o de hecho.
o El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no
existiera separación legal o de hecho.
o El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que
originariamente hubieran sido españoles.

La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante

los periodos reseñados, no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad
española. La concesión podrá denegarla el Ministro de Justicia “por motivos razonados
de orden público o de interés nacional”. El interesado deberá justificar buena conducta
cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente

fijados puede recurrir a la jurisdicción contencioso‐administrativa.

3.4.- REQUISITOS COMUNES A LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA

1. Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o
prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.
2. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.
3. Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.

4.- ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE

OPCIÓN
4.1.- LA OPCIÓN POR MATRIMONIO

Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste

en que “el matrimonio no altera la vecindad civil”. Según ello, el matrimonio entre
españoles de diferente vecindad civil puede verse extraordinariamente complicado en
cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias.

33
 En previsión de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la
facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la
vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación de las reglas civiles
aplicables.

4.2.-LA OPCIÓN PROPIA DE LOS HIJOS

El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal
acerca de la vecindad civil que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad
civil correspondiente al lugar de nacimiento, cuanto por la última vecindad de
cualquiera de sus padres, siempre que hayan cumplido 14 años, estén o no emancipados.
Sólo que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su
representante legal.

El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se

extingue “un año después de su emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se
produzca por alcanzar la mayoría de edad, el interesado cuenta con 5 años naturales
para llevar a cabo la opción. El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.

4.3.- LA OPCIÓN POR ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD

ESPAÑOLA

Otro supuesto viene representado por la ejercitada por el extranjero que, por
cualquier causa, adquiera la nacionalidad española.

5.- LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA

La Ley 11/1990, prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y
continuada, en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español
puede adquirir una nueva vecindad civil.

Textualmente establece: “la vecindad civil se adquiere:

1. Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado

manifieste ser ésa su voluntad.
2. Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante
ese plazo.

Ambas declaraciones se harán constar en el Registro civil y no necesitan ser

reiteradas”.

6.- CLASES DE DOMICILIO

Domicilio real: es una derivación de la residencia efectiva; bien como domicilio
voluntario, dado que la fijación del lugar de residencia depende de la voluntad de la
persona.

34
 Domicilio legal: vendrían determinados por la fijación de un lugar como
domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del
lugar de residencia efectiva de la persona en cuestión (ej. domicilio de los diplomáticos
destinados en el extranjero).

Domicilio litigantes: el domicilio del demandante será el que haya hecho constar
en la demanda o petición con que se inicie el proceso, en tanto que el demandado, una
vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto
(art. 155.2 LEC).

El TS ha declarado que en las relaciones contractuales el domicilio real carece

de relevancia cuando, voluntariamente, se ha pactado otro cualquiera. Por otra parte, es
evidente que, aunque el CC no lo regule, la licitud de fijación de cualquier domicilio
electivo es innegable en relación con todas las actividades humanas que, por no vulnerar
el orden público, pueden regularse a través del principio de la autonomía privada o de la
libertad contractual.

35
 TEMA 10

EL REGISTRO CIVIL
5.- LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES EN PARTICULAR
Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las
inscripciones, en cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado.

5.1.- INSCRIPCIONES DECLARATIVAS Y CONSTITUTIVAS

Comúnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas porque su

función propia consiste en constatar públicamente hechos, actos o circunstancias de la
persona que han acaecido, incluso con plenitud de efectos, con independencia de la
inscripción.

La mayor parte de las inscripciones del RC, aunque sean obligatorias tienen carácter
declarativo, siendo excepcionales las inscripciones constitutivas. En éstas, la inscripción
en el RC se considera legalmente como un requisito más del acto jurídico que conlleva
una modificación de las circunstancias personales, de forma tal que sin inscripción
dicho acto no produce efectos.

Inscripciones de carácter constitutivo:

1. El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180

días de la notificación de la autorización.
2. La adquisición derivativa de la nacionalidad española.
3. Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad
civil.

5.2.- EL VALOR PROBATORIO DE LAS INSCRIPCIONES

Según establece el art. 2 LRC: “el Registro Civil constituye la prueba de los hechos
inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible
certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba…”.

De ahí que en los casos en que decae el monopolio probatorio del RC por falta de
inscripción o por impugnación de las inscripciones existentes, la LRC procure la
inmediata restauración de la exactitud de los hechos inscritos:

 Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será

requisito indispensable para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya
instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.
 No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la
vez se inste la rectificación del asiento correspondiente.

El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de exactitud

de los hechos inscritos (también denominada fe pública registral), en cuya virtud debe
concluirse que los asientos registrales (y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe

36
de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y
eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo.

37
 TEMA 11

LAS PERSONAS JURÍDICAS: LAS ASOCIACIONES Y

LAS FUNDACIONES
3.- LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL
Nuestro CC utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en plural,
como rúbrica del capítulo II del Título II del Libro primero.

3.1.- LA ESTRUCTURA BÁSICA DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas:

1. Corporaciones
2. Asociaciones
3. Fundaciones

Asociación es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin; la

fundación es un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin.

3.2.- LAS CORPORACIONES: LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS

La agrupación de personas con un fin común puede encontrar origen o fundamento

en actos de muy diversa naturaleza:

 En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes

voluntariamente deciden dar cuerpo a una determinada persona jurídica, que se
identificaría con la asociación.

 En el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones,

requeridas por la propia estructura socio‐política del sistema social y que, por
tanto, se incardinan dentro de las Administraciones públicas (el propio Estado,
las CCAA, la Provincia, el Municipio, las Universidades, los colegios
profesionales, las Federaciones Deportivas…)

El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas

jurídico‐públicas que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración
pública y de los diferentes organismos políticos.

3.3.- EL INTERÉS PÚBLICO DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

Lo dicho no significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas
jurídico‐privadas en sentido genuino, sino sólo que los fines perseguidos por ellas han
de ser de interés general. En principio, las asociaciones y las fundaciones han de ser
consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas legalmente, la iniciativa
de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares.

3.4.- ASOCIACIONES Y SOCIEDADES: EL INTERÉS PARTICULAR

38
 Una vez enunciado el requisito del interés público de las asociaciones, el art. 35 del
CC, reconoce como personas jurídicas a las asociaciones de interés particular,
complicando de forma absoluta el panorama.

En realidad, tales asociaciones de interés particular constituyen un subtipo de la

figura de la asociación propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto
conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios.

Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al

denominado interés público (generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de
mercados, etc.).

4.- LA CONDICIÓN DE SOCIO

4.1.-VOLUNTARIEDAD E INTRANSMISIBILIDAD DE LA CUALIDAD
DE SOCIO

Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación (en contra de lo que
ocurre respecto de las corporaciones), ni a seguir ostentando la cualidad de socio
previamente adquirida.

La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente

intransmisible, ya sea intervivos o mortis causa. El socio carece de voluntad para
subrogar en su posición a otra persona, aunque ésta reúna los requisitos exigidos o las
condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la asociación, imponiéndola
al resto de los consocios.

Sin embargo, los estatutos pueden prever mecanismos de sustitución de socios u

otorgar vías preferentes de ingreso a favor de ciertas personas, mediante el
correspondiente acuerdo social (previsto en los estatutos), no por mera iniciativa o
decisión.

4.2.- ADQUISICIÓN DE LA CUALIDAD DE SOCIO

La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo, por

haber participado en la generación del grupo social organizado (socios fundadores), o
bien en cualquier momento posterior, por adhesión o incorporación a la asociación ya
existente (socios ordinarios).

Estos últimos deben solicitar la incorporación a la asociación cumpliendo los

requisitos estatutariamente fijados y dirigiéndose a los órganos directivos de la
asociación. Normalmente, se requiere que los solicitantes cuenten además con una
“carta de presentación” de uno o varios socios, que acrediten la conveniencia de la
incorporación del solicitante.

Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios

y honoríficos: se trata de personas que, aun sin ostentar la cualidad de socio,
proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le suministran apoyo y patrocinio.

4.3.- PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO

39
 La condición de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su voluntad en
tal sentido, pues “los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la
asociación en cualquier tiempo”. Dicha libertad no puede verse limitada en modo
alguno en los estatutos, cuyas previsiones no pueden pasar de establecer un plazo de
preaviso para renunciar a la condición de socio.

Igualmente se extingue la condición de socio por la muerte o declaración de

fallecimiento de este así como por la pérdida de condiciones o circunstancias personales
requeridas para pertenecer a la asociación (ser vecino, por ejemplo). Los estatutos
pueden establecer unas razones para causar baja en la asociación: impago de cuotas,
actuación desleal, etc.

4.4.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS SOCIOS

Merecen especial atención los que pueden denominarse derechos “políticos”

(asistencia a asambleas, voto, etc.) que no pueden restringirse estatutariamente y
corresponden en pie de igualdad a todos los socios, sin que resulte admisible establecer
diferencias entre ellos (entre socios fundadores y ordinarios, p.e.).

Los deberes consisten en contribuir económicamente, mediante la cuota, al

sostenimiento de las actividades asociativas y procurar la consecución de los fines de la
asociación a través de la participación activa en las actividades programadas por la
Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.

5.- EL GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN: EL PATRONATO

Una vez constituida, lo común es que la gestión y funcionamiento de la
fundación queden encomendados a un órgano colegiado, denominado Patronato (y sus
miembros patronos). La LF se inclina decididamente por el Patronato colegiado
compuesto al menos por tres miembros.

Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con

vistas a constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de
forma indirecta (p.e. los tres hijos, nietos o posteriores descendientes del fundador de
mayor edad) o por indicaciones de cargos.

Los patronos son puros administradores de la fundación. Ésta queda sometida a

la autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través
del Protectorado.

6.- EL PROTECTORADO
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del
Protectorado, término con el que se indica al Es el Departamento administrativo que
tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación.

Hasta la publicación de la CE dicha función tuitiva correspondía al Estado.

Manteniéndose en lo fundamental dicho esquema en la actualidad, conviene advertir:
1.

40
 2. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas
competencia exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus
funciones en la correspondiente Comunidad.
3. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado será
ejercido por la Administración General del Estado, en la forma que
reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia
estatal.
4. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: “el Protectorado es
ejercido por la Administración General del Estado a través de los Departamentos
ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales”.

7.- EXTINCIÓN DE LAS FUNDACIONES

La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extinción:

1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
3. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo
dispuesto en los arts 29 y 30.
4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los
Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Tales causas son más teóricas que otra cosa: la “puntilla” de las fundaciones suele
venir representada por la insuficiencia patrimonial la fundación para atender al fin
previsto y, en tales casos, la fundación no se extingue propiamente, sino que se origina
la modificación o fusión de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe
aun fin menos ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o
agregar varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la voluntad de los
fundadores, pero adecuada a las nuevas circunstancias temporales.

La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente

acuerdo del Patronato, la autorización o control del Protectorado.

41
 TEMA 12

LOS BIENES Y LAS COSAS

3.- OTRAS CUALIDADES DE LAS COSAS

En un buen número de relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede
ser sustituida por otra sin detrimento de las expectativas de la persona que, por el título
que sea, ha de recibirlas.

A tales efectos, son útiles las referencias técnicas de la siguiente clasificación de

las cosas.

3.1.- COSAS CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES

Han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse el

uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman”.

Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de

la esfera jurídica de la persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o
destruyen (leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente, porque se pierde la disponibilidad
de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (los billetes que vamos soltando
cotidianamente).

Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la

contraposición, serán los demás.

La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes inconsumibles

supone que éstos pueden ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de
cualquier relación jurídica. Por el contrario, respecto de los bienes consumibles, cuando
hayan sido objeto de consunción efectiva (ya sea física o jurídica), sólo cabrá la entrega
de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente.

3.2.- BIENES FUNGIBLES Y BIENES INFUNGIBLES

Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso
de ser necesario, dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en
atención a sus características o cualidades genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco
litros de aceite).

Los bienes infungibles son los que no tienen por qué darse en el resto de los
bienes de la categoría atendiendo a características propias de los mismos (un libro
dedicado por su autor para alguien en concreto).

3.3.- EL DINERO COMO BIEN FUNGIBLE

42
 El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no
estriba en su consideración como cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago,
así como una unidad de medida del valor atribuido a las cosas en el mercado.

El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por
monedas fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible
en las relaciones jurídicas. En casos excepcionales puede considerarse infungible,
cuando por cualquier circunstancia, la numeración y otros signos alcancen valor de
coleccionista (o como prueba en un juicio).

3.4.- BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como

consecuencia de la utilidad o función que, en caso de división de la cosa matriz, puedan
proporcionar las partes resultantes. En el supuesto de que éstas puedan desempeñar la
misma función que la cosa matriz, es evidente el carácter divisible de esta última
(parcela de 2.000 mts. dividida en dos).

Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o

componentes (desmontaje de un ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma
función que anteriormente realizaba la cosa matriz, habremos de calificarlas de cosa
indivisible; aunque tales partes resultantes tengan utilidad (piezas de recambio).

43
 TEMA 13

EL PATRIMONIO

4.- LOS DIVERSOS TIPOS DE PATRIMONIO

Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de
manifiesto la existencia de otros conjuntos patrimoniales menores que se (separan o
individualizan) del patrimonio personal en cuanto el Derecho los dota de un régimen
jurídico peculiar.

4.1.- PATRIMONIOS SEPARADOS

Además de la herencia aceptada a beneficio de inventario, serían los siguientes:

1. El patrimonio correspondiente al incapacitado que, a consecuencia de una

sentencia, queda dividido en dos masas patrimoniales: la reservada a la gestión y
administración del órgano tutelar correspondiente, y de otra parte, la reservada al
ámbito de actuación propia del incapacitado (y del pródigo).
2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad, regulado por la Ley
41/2003, de 18 de noviembre. En su exposición de motivos dice: Los bienes y
derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia,
se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular‐beneficiario,
sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico.
3. La masa del concurso constituye el grueso del patrimonio personal del
concursado, que pasa a ser un patrimonio en liquidación gestionado por los
administradores concursales. Sin embargo, al concursado le resta, en todo caso,
un mínimo no embargable, y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un
patrimonio menor, cuya gestión y administración seguirán siendo de su
exclusiva competencia.

4.2.- PATRIMONIOS DE CARÁCTER INTERINO

En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la

incertidumbre respecto de su titular. Casos:

 Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al

concebido pero no nacido.
 En los supuestos en que la declaración de ausencia legal respecto de una persona
provoca el bloqueo de su patrimonio hasta que se despeje la incógnita acerca de
su existencia o se realice la declaración de fallecimiento. El ausente puede tener
otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería su verdadero
“patrimonio personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e
interino.

44
 4.3.- PATRIMONIOS DE DESTINO

La fundación es un patrimonio adscrito a un fin de interés general. Una vez

constituida la fundación, tal patrimonio pertenece a la propia persona jurídica y pasa a
ser patrimonio personal de la misma. Sin embargo, con anterioridad a la constitución, la
dotación patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o las previsiones
testamentarias de atribución de bienes para constituir la fundación, se entiende
generalmente que constituyen un concreto patrimonio de destino (que también está
presidido por la idea de interinidad o provisionalidad).

La misma naturaleza debe atribuirse a los patrimonios de suscripción, procedentes

de colectas o cuestaciones públicas organizadas para conseguir fondos para cualquier
finalidad. Con lo recaudado se forma un patrimonio destinado a un fin, cuyos órganos
de gestión y distribución son los organizadores. Los bienes que lo componen no
pertenecen a ellos en propiedad. No se explicaría el que cuando los fondos obtenidos
fueren insuficientes, en lugar de operarse la devolución a quienes los aportaron por lo
que será el Gobernador civil de la provincia quien “prudencialmente” establecerá el
destino alternativo de los fondos recaudados.

4.4.- PATRIMONIOS COLECTIVOS

Son las masas patrimoniales pertenecientes a dos o más personas (naturales o

jurídicas) que, en cuanto componentes de un determinado grupo carente de personalidad
jurídica, tendrían acceso a tales bienes.

Los ejemplos de mayor interés son los de la sociedad de gananciales y la herencia

indivisa con pluralidad de herederos.

La denominada por el CC sociedad de gananciales, no es una verdadera sociedad,

sino una de las formas posibles de organización del régimen económico del matrimonio,
que se caracteriza por la necesidad de distinguir entre los patrimonios privativos de los
cónyuges (bienes adquiridos por los cónyuges con anterioridad al matrimonio o bien los
adquiridos posteriormente a título gratuito) y el patrimonio ganancial (los bienes
obtenidos por los cónyuges, una vez casados mediante su trabajo, profesión, oficio e
industria, además de los frutos, rentas o intereses de los propios bienes privativos de
cada uno de los cónyuges). La masa ganancial se considera patrimonio colectivo de
ambos cónyuges.

La situación de comunidad hereditaria requiere que exista una pluralidad de

herederos que hayan aceptado la herencia, pero que, sin embargo, aún no han llevado a
cabo la partición o distribución de los bienes hereditarios entre ellos. Éstos tendrán una
cuota ideal sobre el conjunto de la masa de la herencia (un noveno, un tercio, la mitad),
pero no podrán realizar acto de disposición alguno sobre ellos, debiéndose limitar a
administrarlos.

45
 TEMA 14

EL NEGOCIO JURÍDICO

4.- LOS ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. Elementos esenciales: serían aquellos que necesariamente deben integrar el
negocio jurídico para que se considere válido y eficaz. Tales elementos serían
los siguientes: la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio;
la causa, la forma y el objeto.
2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio
que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los
excluyan.
3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en
cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad
de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico.

5.- CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

5.1.- NEGOCIOS INTER VIVOS Y NEGOCIOS MORTIS CAUSA

Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones
jurídicas de una persona después de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y
revocables mientras no se produzca el fallecimiento.

Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones
jurídicas de una persona (o normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los
contratos).

5.2.- NEGOCIOS PERSONALES Y NEGOCIOS PATRIMONIALES

En los negocios patrimoniales se regulan los aspectos de contenido económico

(contratos, testamento), en cambio, se califican de negocios personales los referidos a
las relaciones jurídicas de las personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de
naturaleza extramatrimonial (matrimonio, adquisición de nacionalidad).

5.3.- NEGOCIOS TÍPICOS Y NEGOCIOS ATÍPICOS

Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un

reconocimiento legal expreso, se incluyen en un régimen normativo específico
(adopción, contrato de compraventa).

Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter
general, como derivación de la autonomía privada, carecen de una regulación
institucional, por no haber sido contemplados expresamente por el legislador (uniones
de hecho, contrato de garaje).

46
 5.4.- NEGOCIOS CAUSALES Y NEGOCIOS ABSTRACTOS

Los abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin
necesidad de tener en cuenta el elemento causal. No parecen admisibles en nuestro
sistema jurídico, por mucho que el BGB sí los permita y regule.

5.5.- NEGOCIOS GRATUITOS Y NEGOCIOS ONEROSOS

Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se

enriquece o obtiene un beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o
contraprestación alguna (la donación). Para el Código Civil son también gratuitos los
contratos de mandato, préstamo y depósito.

En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en

la contraprestación de la otra: arriendo para que el arrendatario me pague
mensualmente, y él me paga para tener una vivienda. El calificativo oneroso significa
carga, por lo que expresa claramente que se trata de conseguir algo mediante la
transferencia a la otra parte de un valor equivalente.

5.6.- NEGOCIOS BILATERALES Y NEGOCIOS UNILATERALES

Se califican como bilaterales aquellos contratos que generan obligaciones para

ambas partes, de forma recíproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio
mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien objeto de la venta).

Serían contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las
partes contratantes. Por ejemplo, cuando presto a un amigo 100€ es evidente que solo él
queda obligado por mor del contrato de préstamo.

5.7.- NEGOCIOS SOLEMNES Y NEGOCIOS NO SOLEMNES

Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que

asienta el negocio debe instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no), es
decir solemnes o formales, serían aquellos en que se impone una formalidad
determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo la Escritura
pública, declaración ante el encargado del Registro civil, etc.

6.- LA VOLUNTAD VICIADA

La voluntad negocial ha de ser libre y conscientemente formada. Si se ve
impregnada por factores externos al sujeto declarante que determine la falta de
semejante libertad y consciencia, se afirma que la voluntad se encuentra viciada.

Los vicios de la voluntad son el error, la violencia, la intimidación y el dolo.

6.1.- EL ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD O ERROR PROPIO

El art. 1266 CC establece que "para que el error invalide el consentimiento,

deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre

47
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a
celebrarlo".

Casos en que no se puede invalidar: error en los motivos y error de cálculo.

6.2.- LA VIOLENCIA

Conforme al art. 1267.1 CC: "hay violencia cuando para arrancar el

consentimiento se emplea una fuerza irresistible".

No es que la voluntad del sujeto actuante se encuentre viciada, sino, en rigor, no

hay voluntad alguna, ya que la manifestación externa del querer individual se debe en
exclusiva a la violencia ejercida sobre quien acaba exteriorizando una voluntad que no
es su propia voluntad.

6.3.- LA INTIMIDACIÓN

Art. 1267.2 CC: "consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor racional
y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o
bienes del cónyuge, descendientes o ascendientes".
Evidentemente, la amenaza ha de ser injusta y extravagante al Derecho, ya que
el posible ejercicio de un derecho (una ejecución hipotecaria o embargarle una parte del
sueldo) no conlleva intimidación alguna.

6.4.- RÉGIMEN COMÚN DE LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN

Art. 1268 CC: "los contratos celebrados bajo violencia o intimidación serán
anulables", tanto si es causada por la otra parte contratante como si es causada por un
tercero que no interviene en el contrato.

6.5.- EL DOLO

Nociones y requisitos. El dolo como vicio del consentimiento consiste en inducir

a otro a celebrar un negocio jurídico mediante engaño o malas artes.

Art. 1269 CC: "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de
parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas,
no hubiere hecho".

Art. 1270 CC: "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser
grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo
obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios".

El dolo omisivo. Las "maquinaciones insidiosas" del art 1269 pueden lograrse
tanto por acción como por omisión. Además la ocultación atenta el principio de buena
fe.

El dolo del tercero. Ha de propugnarse la anulación del negocio jurídico cuando

una parte conoce la actuación insidiosa de un tercero que ha provocado el error de la
otra parte, aunque no haya conspirado con él.

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7.- LA NULIDAD
Se trata del supuesto más grave de ineficiencia. Los negocios jurídicos nulos, no
merecen para el Derecho más que rechazo: el Ordenamiento Jurídico no puede
reconocer ningún efecto del negocio jurídico nulo, ni siquiera su admisibilidad como tal
negocio jurídico.

7.1.- CAUSAS DE NULIDAD

La nulidad tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o

prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos
esenciales, pues según el artículo 1.261 del CC no existe si faltan consentimiento, el
objeto o la causa.

Son causas de nulidad radical del negocio jurídico:

1. La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud,
posibilidad y determinación.
3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o
solemnes.
5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público, en cuyo
caso suele hablarse de negocio jurídico ilegal.
6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un
cónyuge sin e consentimiento del otro.

7.2.- LA ACCIÓN DE NULIDAD

Para evitar que el negocio jurídico se trate como si fuera válido y siga produciendo
los efectos propios del negocio, el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo
procesal tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del negocio jurídico) de una
serie de caracteres:

1. Es imprescriptible, es decir, la acción de nulidad puede ser ejercitada en

cualquier momento.
2. Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico
nulo. La jurisprudencia no excluye a los terceros si a ellos les puede perjudicar
el negocio jurídico que impugnan. Es más, en la práctica es más frecuente el
ejercicio por terceros que por las propias partes del negocio, dado que quien
genera la causa de nulidad no está legitimado para impugnarlo. Por tanto, sólo la
parte que sufra una causa de nulidad que sea exclusivamente imputable a la
contraparte del negocio podrá actuar judicialmente.

7.3.- CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD

En general: la restitución. Dado que el negocio jurídico nulo no produce efectos, las
consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el status
quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto negocio jurídico: lo que se

49
denomina restitución. Los contratantes deben restituirse las cosas que hubieren sido
material del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. No siendo ello
posible, conforme a las reglas generales, procederá a la restitución del equivalente
pecuniario, en dinero.

En particular los supuestos de ilicitud. En los casos en los que el objeto del contrato
o la causa del negocio sean ilícitos, o sea, contrarios al Ordenamiento jurídico en su
conjunto han de aplicarse los artículos 1.305 y 1.306 que determinan diferentes
consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto de la causa constituya o no,
simultáneamente, un ilícito penal propiamente dicho.

1. En el caso de ilícito penal (que sea imputable a ambos contratantes) el artículo

1.305 dispone que las pates “carecerán de toda acción entre sí, y se procederá
contra ellos, dándose además, a las cosas o precio que hubiesen sido material del
contrato la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o
instrumentos del delito o falta, Esta disposición es aplicable al caso en que sólo
hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no
culpado podrá reclamar lo que hubiese dado y no estará obligado a cumplir lo
que hubiera prometido.
2. En los supuestos en que la causa torpe no constituye ni delito ni falta, se
observarán las reglas siguientes:
1. Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos
podrá repetir lo que hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el
cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
2. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que
hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que
se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá
reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera
ofrecido

7.4.- LA NULIDAD PARCIAL

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad negocial (que conllevan,

además, problemas de prueba muy difíciles de superar y, por tanto, en numerosas
ocasiones no llegan a plantearse judicialmente), son cada día más frecuente los casos de
nulidad parcial.

Se habla de nulidad parcial cuando el negocio jurídico contiene una o varias

cláusulas o determinaciones ilegales, pese a la validez y adecuación al ordenamiento
jurídico del conjunto esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, la causa, el objeto
(en el caso de contratos) y en su caso, la forma, son intachables, pero algunos aspectos
del negocio jurídico son contrarios a una norma imperativa (por ejemplo se concede un
préstamo superando el tipo de interés máximo fijado por el Banco de España).

La coexistencia de cláusulas nulas, por ilegales, con los restantes pactos válidos
del negocio jurídico plantea el problema de determinar si la invalidez de la cláusula
debe afectar a todo el conjunto negocial.

El Código Civil no contempla este problema con carácter general, aunque a lo

largo de su articulado existen normas concretas de las que se deduce el principio general

50
que ha de inspirar su solución: las determinaciones o condiciones nulas deberán tenerse
por no puestas, como inexistentes, al tiempo que se debe preconizar la eficacia del
negocio jurídico (principio de conservación del negocio jurídico). Este criterio de evitar
la trascendencia de las cláusulas nulas a la totalidad del negocio es utilizado
comúnmente por el Tribunal Supremo.

No obstante, resulta claro que el vacío contractual resultante debe rellenarse

mediante las tareas de interpretación y, fundamentalmente, de integración, de forma
casuística.

8.- LA ANULABILIDAD
Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o, por el
contrario, seguir produciendo efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su
efectiva anulación no tenga lugar. La anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha
menor gravedad que la nulidad.

8.1.- CAUSAS DE ANULABILIDAD

Las razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la

nulidad, pueden identificarse en las siguientes:

1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error,

violencia (no absoluta), intimidación y dolo.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio, y
en su caso, de las partes contratantes, tal y como ocurre en los siguientes casos:
1. Los menores no emancipados.
2. Las personas sometidas a tutela conforme a sentencia de incapacitación.
3. Las personas sometidas a curatela (sin la presencia del curador).
4. Los emancipados respecto de los negocios jurídicos contemplados en el
artículo 323 (para el casado menor de edad, artículo 324).
3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge)
respecto de los actos o negocios jurídicos onerosos realizados por el otro
cónyuge, cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos.

8.2.- LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD

La menor gravedad o esencialidad de las carencias o vicios del negocio jurídico

anulable, en relación con el nulo, hace que la acción de anulabilidad tenga un alcance
mucho más limitado que la de nulidad.

El Código Civil denomina a la acción de anulabilidad ahora considerada “acción de

nulidad”, por ello, algunos autores consideran preferible hablar de “nulidad absoluta” y
“nulidad relativa” para referirse, respectivamente, a la nulidad y a la anulabilidad.

Plazo de ejercicio. La acción de anulabilidad sólo durará cuatro años. Se trata de un

plazo de caducidad, que ha de computarse de forma diversa, según la naturaleza de la
causa de nulidad:

51
 1. El punto inicial del cómputo es la “consumación del contrato” (expresión que ha
de asimilarse a perfección del mismo o a la celebración del negocio jurídico de
que se trate) sólo en los casos de error o dolo.
2. Por el contrario, en las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda
retrasado a un momento posterior a la celebración del negocio jurídico anulable:
1. El cese o desaparición de la intimidación o violencia, ya que, mientras
existan, el negocio jurídico se ha de entender continuadamente viciado.
2. La salida de la tutela respecto de los negocios jurídicos celebrados por
menores o incapacitados.
3. La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio en los casos de
falta del consentimiento del otro cónyuge.

Legitimación activa. El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la

acción de anulabilidad queda limitado a las personas que hayan sufrido el vicio de la
voluntad o del consentimiento o fuesen incapaces para realizar el negocio jurídico, así
como quienes, sin ser parte propiamente hablando, asumen obligaciones a causa de
dicho negocio jurídico.

Por aplicación de la buena fe, excluye el Código Civil que puedan ejercitar la
acción de anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidación o dolo o las
personas capaces que contraten, y por extensión, que negocien, con incapaces.

8.3.- EFECTOS DE LA ANULABILIDAD

Las diferencias, al menos fundamentales, entre la nulidad y la anulabilidad, se

acaban con lo dicho, pues, en contra de lo que la lógica exigiría, los efectos de la
anulabilidad son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad
analizadas en general: la restitución conforme al artículo 1.303 y normas
complementarias.

El Código Civil dispensa un trato favorable a quienes realizan negocios jurídicos

sin tener plena capacidad de obrar: “no está obligado el incapaz a restituir sino en
cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”. De otra parte, es obvio que las
normas aplicables a los supuestos de ilicitud quedan restringidas al ámbito estricto de la
nulidad radical y no pueden expandirse a los supuestos de anulabilidad.

La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad, la

restitución entre las partes del negocio, o, en su caso, los contratantes, es consecuencia
del hecho de que la anulación del negocio jurídico (y, por tanto, la sentencia judicial que
la establece) tiene carácter retroactivo.
Ahora bien, sea por la razón que sea, el efecto restitutorio es análogo, si no
absolutamente idéntico, en caso de prosperar la acción de anulabilidad y la de nulidad.

52
 (TEMA 14)

LA REPRESENTACIÓN

2.- LA REPRESENTACIÓN DIRECTA Y SUS PRESUPUESTOS

2.1.- CONCEPTO Y REQUISITOS

Identificada la representación directa con la “verdadera representación”, los

presupuestos básicos de la figura radican en la coexistencia de tres datos básicos:

1. La actuación en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de

que el representante se presente ante los terceros como persona que actúa en
nombre de otra (p.e. el representante acredita su condición de tal mediante la
exhibición de un poder notarial).
2. La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuación del
representante debe encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y
las expectativas negociales del representado. Tal requisito no sólo está presente
en la representación directa, sino también en los demás supuestos de
representación.
3. Existencia de apoderamiento: semejante presupuesto es igualmente aplicable a
todas las categorías de actuación representativa.

4.- LA INADECUACIÓN ENTRE ACTUACIÓN

REPRESENTATIVA Y APODERAMIENTO: EL DENOMINADO
FALSUS PROCURATOR
Pese a que la actuación del representante requiera encontrarse legitimada por una
relación de apoderamiento, convencional o legalmente constituida, resulta obvio que en
la práctica no son extraños los casos en que una persona actúa por otra sin contar con
dicha legitimación o, sencillamente, extralimitándose en las atribuciones que le habían
sido conferidas por el poder.

4.1.- INEXISTENCIA DE PODER

Aunque factible, es escasamente frecuente que una persona se atribuya la

representación de otra que no le ha otorgado poder alguno.

4.2.- EXCESO EN LA ACTUACIÓN REPRESENTATIVA

Sin embargo, son sumamente numerosos los casos en que el representante se

prevale de un poder que, después, le ha sido revocado por el principal o aquellos en que
el representante se extralimita de las instrucciones recibidas en el poder.

En tales casos se habla de falsus procurator, esto es, de falso representante.

53
 4.3.- LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DEL FALSUS PROCURATOR

El negocio o contrato celebrado entre el representante y el tercero no podrá

producir los efectos propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. En tal sentido,
preceptúa el artículo 1259.2 del CC que “el contrato celebrado a nombre de otro por
quien no tenga su autorización o su representación legal será nulo…”.

7.- LA DENOMINADA REPRESENTACIÓN INDIRECTA

La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación
voluntaria directa y de la representación legal (esto es, de la representación propiamente
dicha), sino que puede darse en otros supuestos por razones más o menos inconfesadas
(p.e: si yo, enemistado con el carpintero del barrio, encomiendo a un amigo que le
encargue una determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero para que utilice
mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta y en
interés mío).

La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues, consciente y deliberada ya por

razones serias (el político a quien no interesa que el vendedor de un chalet filtre a la
prensa la noticia de la compra) o intrascendentes (encargo a un amigo que me traiga de
Italia un queso parmesano).

En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el

hecho de que el representante actúa “en nombre propio”, sin manifestar u ocultando
conscientemente el nombre de la persona por cuenta de quien actúa. Por tanto, en
puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de mandatario y no de representante.
Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda vincular
directa e inmediatamente al representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por
cuenta de quién ha actuado el mandatario.

Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de

representación indirecta, pese a que en la misma no se da propiamente hablando
fenómeno representativo alguno.

Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no

existe relación alguna entre mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra
en su propio nombre, resulta que:

 El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha

contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.
 El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha
contratado, como si el asunto fuera personal suyo.

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