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CAPITULO II
EL MINISTERIO PÚBLICO
Clemente Díaz afirma que el Ministerio Público es el “órgano estatal encargado de hacer
valer ante el órgano jurisdiccional la representación y la defensa de los intereses públicos y
sociales del Estado” (DIAZ; citado por BACRE, 1986, Tomo I: 604).
Gallinal sostiene que “constituyen el Ministerio Público y Fiscal los funcionarios que
representan y defienden ante los jueces la causa pública o social, así como los intereses del Estado
o del Fisco; velan por la pronta y regular administración de justicia; por la tutela de los entes
morales y de las personas que no tienen plena capacidad jurídica” (GALLINAL, s/a, Tomo I:
160).
“... El ministerio público es (...) un órgano del Estado, al que corresponde tutelar un
específico interés público (...), interés que tiene por objeto la actuación de la ley por
parte de los órganos jurisdiccionales en aquellos campos y en aquellos casos en los que
las normas jurídicas son dictadas por consideraciones de utilidad general o social, de
manera que su concreta observancia aparece como necesaria para la seguridad y para el
bienestar de la sociedad, y el cometido de provocar su aplicación por parte de los jueces
no puede ser dejado a la iniciativa y al arbitrio de los particulares.
El ministerio público puede definirse, por eso, como el órgano instituido para promover la
actuación jurisdiccional de las normas de orden público. Entre estas normas se destacan
en primera línea las del derecho penal. Pero también en el derecho privado hay algunas
que, aun regulando intereses particulares de los individuos y las relaciones que se
establecen entre ellos, tienden, sin embargo, a garantizar también un bien general de la
sociedad y están por eso dotadas de una más intensa eficacia imperativa; tales son, sobre
todo, aquellas que regulan las relaciones familiares y el estado de las personas...”
(LIEBMAN, 1980: 102).
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“Hay quienes consideran que el ministerio público es un sustituto procesal, porque actúa en
nombre propio pero en defensa de un interés ajeno, ya sea del Estado, de la sociedad o
de un particular desamparado (ausente, incapaz, herencia yacente, etc.). Otros dicen que
realmente actúa deduciendo en juicio derechos sustanciales pertenecientes al Estado,
por lo que en realidad no sólo es parte en el proceso, sino también en la relación
sustancial que constituye el objeto de éste. Y otros sostienen que se trata de un órgano
especial, que no coincide ni con el juez, ni con la parte. No constituiría, entonces, una
parte procesal (ni aun imparcial), sino una institución peculiar (...).
(...) La conclusión sería, entonces, que estamos ante un órgano estatal especial, que actúa
como sujeto del proceso, asumiendo diferentes posiciones.
En el proceso civil, (sin perjuicio del principio dispositivo), se admite, en ciertos casos, la
actuación como parte del ministerio público mediante el ejercicio de la acción (pretensión),
convirtiéndolo así en parte (principal) en el proceso.
En otros casos, no ya con salvar la inercia de las partes, sino más bien para prevenir que éstas
actúen no en función de la aplicación de la ley, sino en desmedro o en fraude a ella, o sin
atender debidamente al desamparado, se permite la intervención del ministerio público como
tercero (interviniente), a menudo obligatorio, en un proceso entre otras partes principales.
Se trata de las formas procesales más comunes en que actúa el ministerio público (fiscal) en el
proceso” (VESCOVI, 1999: 152-154).
“... Frente a los órganos judiciales cuya función consiste en satisfacer las pretensiones o
peticiones extracontenciosa que pueden constituir el objeto de un proceso, el ordenamiento
jurídico prevé el funcionamiento de otros órganos estatales a quienes corresponde, en
términos generales, la misión de defender intereses que afectan al orden público y social.
(...) Mientras en el primer caso el ministerio público asume un papel esencialmente equiparable
al de las partes, o actúa como representante de éstas, en el segundo lo hace a título de órgano
de cooperación de la función judicial, coadyuvando a su más adecuado desenvolvimiento.
En una y otra hipótesis los integrantes del ministerio público desempeñan una función de
tipo requirente o postulante, distinta de la función juzgadora que corresponde a los órganos
judiciales” (PALACIO, 1979, Tomo II: 585-587).
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4. Conducir desde su inicio la investigación del delito (con tal propósito, la Policía
Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función).
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
Según lo establece la misma distinción, estas tres diversas atribuciones o facultades corresponden
a tres diversas y distintas funciones que el ministerio público desempeña frente al ejercicio
de la jurisdicción civil.
Cuando se habla de ministerio público agente se hace referencia a la posibilidad que tiene de
convertirse en iniciador de un proceso, es decir, de ejercer aquel derecho de acción que (...)
compete a todo sujeto de derechos.
En estos casos, el ministerio público se hace actor en juicio (...), porque las normas procesales,
al lado de los sujetos titulares de las relaciones jurídicas o de los estados jurídicos de que se
vendrá a discutir, autoriza o legitima a accionar al ministerio público, como portador de un
interés público que se concreta en un interés estatal.
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Con esto no se quiere reconocer al ministerio público una facultad genérica de promover las
acciones, cuyo ejercicio, por lo común, está reservado a los titulares particulares de los
intereses tutelados por el derecho; sólo se quiere patentizar, por el contrario, que en algunas
particulares categorías de acciones, además de los sujetos legitimados para accionar sobre la
base del criterio de la titularidad, existe otro sujeto, el ministerio público, a quien las leyes
procesales le reconocen dicha legitimación como portador de un interés público, propio del
Estado, que predomina e incide en la esfera de las relaciones y de los estados jurídicos de los
ciudadanos (...).
Por otra parte, en lo que respecta al ministerio público interviniente, las normas procesales dan
unas veces facultad al ministerio público para incorporarse, mediante una forma de
intervención, a una litis pendiente ya entre otros sujetos; y otras veces, en cambio, imponen
al ministerio público la obligación de intervenir en causa, cuando se discutan relaciones o
estados jurídicos en que al lado del interés privado haya un interés público (...).
En cuanto a las atribuciones del ministerio público requirente, puede ocurrir siempre, en materias
en que exista un interés de derecho público, que el ministerio público deba ser oído, a fin de
que exprese su dictamen en una forma (...) que se llama requisitoria.
(...) Bajo este concepto (requisitoria) se quiere hacer referencia únicamente a las
conclusiones que sobre determinado negocio formula el ministerio público, dando su
dictamen positivo o negativo” (ROCCO, 1976, Volumen II: 161-163).
De acuerdo a lo normado en el artículo 113 del Código Procesal Civil, el Ministerio Público
ejerce las siguientes atribuciones:
1. Como parte.
3. Como dictaminador.
Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar, acerca de la actuación
del Ministerio Fiscal (Público) como parte, expresan que:
“Es aquí donde cabe referirse propiamente a la publicización de los derechos, por cuanto el
Ministerio fiscal asume con plenitud la condición de parte, si bien se trata de una parte
especial, dado que su interés no es privado, actuando en defensa del interés general. (…)
El Ministerio fiscal (…) defiende los intereses de la sociedad, atendido el hecho de que
ésta ha reflejado cuál es su interés en la ley, y siguiendo los principios de unidad y
dependencia.
La actuación del Ministerio fiscal depende de la existencia de una norma concreta que le
confiera legitimación…” (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON
REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 111).
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también el M.P. interviniente (...) está instituido para suplir, en el curso del proceso ya iniciado,
la deficiente o colusiva actividad instructoria de las otras partes. En un proceso, concebible en
teoría, en que fuese incondicionadamente reconocido al juez el poder oficial de proceder y de
inquirir sin demanda de parte, no habría necesidad de un órgano de impulso como es el M.P.
agente o interviniente: sólo en un proceso (...) en que el juez no puede proceder inicialmente de
oficio (nemo iudex sine actore), ni puede en el curso del proceso indagar fuera de los límites
constituidos por las demandas de las partes (ne eat iudex ultra petita partium) (...), hay necesidad
de un órgano, complementario del juez, como el M.P., creado para corregir o atenuar, en los casos
en que el interés público lo reclame, la institucional pasividad del juez, que, a fin de conservar
intacta su imparcialidad no puede moverse sino cuando otros lo estimulen (...). Como el M.P.
agente está instituido para poner el interés público a cubierto de los inconvenientes que podrían
seguirse de una rígida aplicación del principio ‘nemo iudex sine actore’, cuando la legitimación
para accionar sólo estuviese reconocida a los particulares, así también el M.P. interviniente está
instituido para salvaguardar el interés público de los peligros de una intransigente observancia de
la regla ‘ne eat iudex ultra petita partium’, ‘iudex secundum allegata et probata decidire debet’,
cuando los poderes de iniciativa instructoria estuviesen enteramente encomendados a las partes
privadas” (CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 453-454). El referido autor concluye señalando
que:
“La intervención necesaria (...) está prescrita para todas las causas en que el M.P. hubiese
estado legitimado para accionar (...). Cuando en una de tales causas la iniciativa del
proceso ha sido tomada por otro legitimado, el M.P. debe participar en carácter de
interviniente en el mismo proceso que, si no se le hubiesen adelantado, hubiera podido
iniciar como actor.
La intervención necesaria (...) atañe (...) (además) a toda una serie de causas que la ley
especifica: respecto de las cuales el M.P., aun no estando legitimado para accionar, debe,
sin embargo, participar como interviniente cuando el proceso ha sido iniciado por otro...”
(CALAMANDREI, 1962, Volumen II: 459-460).
Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar, respecto de la actuación
del Ministerio Fiscal (Público) como dictaminador, anotan lo siguiente:
“En ocasiones se ha hablado de que ‘asesora’ al órgano jurisdiccional, pero esta pretendida
explicación supone alterar todo el sistema de la actuación jurisdiccional basada en el
conocimiento y aplicación del derecho objetivo por el juez. Posiblemente la explicación
provenga de que estamos ante una situación intermedia; el interés público no llega al
extremo de legitimar al Fiscal, pero la existencia de aquél hace conveniente que el juez
tenga conocimiento de cuál es la opinión del Ministerio fiscal en el caso concreto.
El dictamen puede referirse tanto a la aplicación del derecho material como a la del
procesal...” (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y
BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 113).
“... El ministerio público requirente (...) tiene la facultad y el deber de expresar su parecer
en asuntos de diversa índole.
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En todos estos casos, y en muchos otros concernientes a la tutela de los incapaces y de los
ausentes, el ministerio público expresa su dictamen acerca de la conveniencia y legalidad
de los actos” (ROCCO, 1976, Volumen II: 165).
En los casos en que, por disposición legal, el representante del Ministerio Público deba emitir
dictamen (que no es sino la opinión del representante del Ministerio Público acerca de la cuestión
materia de debate judicial), existe la obligación por parte de aquél de fundamentar dicho dictamen
(art. 114 del C.P.C.).
- “... El artículo ciento trece del Código Procesal acotado [C.P.C.] dispone que el Ministerio
Público interviene en el proceso como parte; como tercero con interés, cuando la ley dispone
que se le cite, y como dictaminador; en consecuencia, únicamente cuando la ley establezca
que la intervención del Ministerio Público sea como dictaminador, sus representantes se
encontrarán en la obligación de emitir dictámenes debidamente fundamentados, los mismos
que podrán ser acogidos por las Salas Superiores o Salas Supremas como parte de su
fundamentación, si fallan de conformidad o con lo expuesto en el mismo, estando a lo
dispuesto en el artículo ciento cuarentidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial...” (Casación
Nro. 2090-01 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, págs.
8570-8571).
- “... El dictamen fiscal constituye una opinión emitida por los fiscales respecto al fondo de la
controversia o a la tramitación del proceso y por tanto es meramente ilustrativo al no resolver
la controversia planteada ante sede judicial” (Casación Nro. 381-99 / Cono Norte, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 28-09-1999, págs. 3607-3608).
- “... El Dictamen Fiscal es la opinión ilustrativa que emite el representante del Ministerio
Público y que el Juzgador toma en consideración pero que no lo obliga...” (Casación Nro.
2426-01 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-02-2002, pág. 8301).
- “... El dictamen fiscal será meramente ilustrativo y su omisión no causará nulidad procesal
en los casos que expresamente señala la ley, en ese sentido reiterada jurisprudencia ha
establecido que no existe nulidad en los casos en que se omite el dictamen Fiscal en primera
instancia...” (Casación Nro. 3316-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
01-10-2001, págs. 7779-7780).
- “... El Dictamen Fiscal si bien debió emitirse, su omisión no es causal de nulidad, por su
carácter ilustrativo y no determinante del criterio judicial...” (Casación Nro. 411-07 /
Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, pág. 19398).
- “... En lo que respecta a la omisión del dictamen fiscal, es necesario remarcar que [...] no
acarrea nulidad cuando no incide en el fondo del asunto, esto es cuando no afecta el sentido
del fallo...” (Casación Nro. 3937-2006 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 3101-2007, pág. 18728).
- “... Al declararse la nulidad de la sentencia de primera instancia por la omisión del dictamen
del Fiscal Provincial se infringe las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, porque al no resolverse sobre la materia controvertida, se atenta contra los
principios de finalidad del proceso, celeridad y economía procesal previstos en los artículos
tercero y quinto del Título Preliminar del Código Procesal Civil...” (Casación Nro. 3316-
2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2001, págs. 7779-7780).
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- “... La falta de dictamen [fiscal] acarreará la nulidad sólo en aquellos casos [...] respecto de
los cuales la Ley lo ha señalado así expresamente...” (Casación Nro. 3744-2006 / Arequipa,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2008, págs. 23145-23147).
- “... El dictamen fiscal es sólo una opinión que no es vinculante para el órgano
jurisdiccional...” (Casación Nro. 2523-2005 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 28-02-2006, pág. 15611).
- “... No puede considerarse que el dictamen del Fiscal [...] haya tenido fuerza vinculante para
el Colegiado Superior, pues, éste se encuentra facultado para apartarse de lo que se pueda
haber opinado en el mencionado dictamen, sin que ello signifique una afectación al debido
proceso...” (Casación Nro. 2421-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
30-10-2006, pág. 17390).
- “... El dictamen fiscal no constituye un medio probatorio que, como tal, se encuentre
destinado a acreditar los hechos expuestos por las partes, produciendo certeza en el Juez
respecto de los puntos controvertidos, conforme a los términos que se exponen en el artículo
ciento ochentiocho del Código Procesal Civil, toda vez que el dictamen fiscal es sólo una
opinión que emite el representante del Ministerio Público en materias de interés público [...];
y si bien sus opiniones deben ser tomadas en cuenta por los magistrados al emitir sentencia,
éstos no se encuentran obligados a sentenciar conforme a lo opinado en el dictamen
respectivo...” (Casación Nro. 1694-2006 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
02-07-2007, págs. 19704-19705).
Si bien los fiscales no pueden ser recusados por las partes (art. 117 -in fine- del C.P.C.),
tienen la obligación de excusarse o abstenerse de intervenir en el proceso si están inmersos en
alguna de las causales de impedimento o recusación que operan tratándose de los Jueces. Así
tenemos que, en aplicación de los artículos 117, 305, 307 y 313 del Código Procesal Civil, un
representante del Ministerio Público debe excusarse o abstenerse de intervenir en el proceso en
los siguientes casos:
A) Cuando ha sido parte anteriormente en el proceso (arts. 117 y 305 -inc. 1)- del C.P.C.).
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E) Cuando ha conocido el proceso en otra instancia, salvo que haya realizado únicamente actos
procesales de mero trámite (arts. 117 y 305 -inc. 5)- del C.P.C.).
F) Cuando es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por
hechos inequívocos (arts. 117 y 307 -inc. 1)- del C.P.C.).
I) Cuando haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público,
perito, testigo o defensor (arts. 117 y 307 -inc. 4)- del C.P.C.).
J) Cuando tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso (arts. 117 y 307 -inc. 5)-
del C.P.C.).
K) Cuando exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes,
siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso (arts. 117 y 307 -inc.
6)- del C.P.C.).
L) Cuando se presentan motivos que perturban la función del representante del Ministerio
Público, en cuyo caso se abstendrá por decoro o delicadeza (arts. 117 y 313 del C.P.C.).
La Ley Orgánica del Ministerio Público señala al respecto, en su artículo 19, que los Fiscales no
son recusables, pero deberán excusarse, bajo responsabilidad, de intervenir en una
investigación policial o en un proceso administrativo o judicial en que directa o
indirectamente tuviesen interés, o lo tuviesen su cónyuge, sus parientes en línea recta o dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por adopción, o sus compadres
o ahijados, o su apoderado en el caso a que se refiere el inciso c) del artículo 20 de la indicada
Ley Orgánica del Ministerio Público (según el cual los miembros del Ministerio Público no
pueden defender como abogado o prestar asesoramiento de cualquier naturaleza, pública o
privadamente, y cuando tuvieren que litigar en causa propia que no tuviese relación alguna
con su función, otorgarán poder).