GRUPO:

- GARCIA CASTRO, LORENA.

- GALINDO PRIVAT, SHIRLEY.

MATERNIDAD SUBROGADA
Derecho Genético
1- DEFINICIÓN
En su acepción común, subrogar es sustituir o poner una persona o cosa en lugar
de otra. La maternidad subrogada, delegada, sustituta o por encargo consiste en
el hecho de que una mujer dé a luz y no asuma los efectos jurídicos propios de
la maternidad porque aquella los ha delegado a otra mujer.
La maternidad subrogada es un procedimiento médico por medio del cual, se
anida el embrión en el vientre de una mujer distinta a la que quiere la maternidad,
esto es, la que presta su vientre para llevar al hijo de otra.
Asimismo, el informe Warnock la define como “la práctica mediante la cual una
mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de
entregárselo después de que nazca”. Por lo tanto, de lo que se trata aquí es de
llevar una mujer implantado un embrión hasta el nacimiento para el beneficio de
otra mujer o pareja.
Hay distintas opiniones sobre la maternidad subrogada, habiendo ésta sido
entendida por algunos como una variante de la fecundación in vitro; sin embargo,
hay quienes sostienen que esta afirmación no es correcta, ya que la figura de la
maternidad subrogada necesitaría de varias técnicas de reproducción asistida
para su realización, entre ellas la inseminación artificial, la fecundación in vitro,
la implantación del embrión en el útero, dependiendo de la modalidad de que se
trate.
La madre subrogada o portadora es una mujer fértil, que conviene, mediante
contrato, que se la insemine artificialmente con el semen de un hombre casado
o pareja de otra mujer, gestar y dar a luz dicha criatura (una de las modalidades).
Una vez producido el alumbramiento, la madre suplente renuncia a la custodia a
favor del padre biológico y concluye todos los derechos en orden a la filiación
sobre el nacido para que la esposa del donante del semen utilizado en la
fecundación, le adopte.
Existen dos tipos de maternidad subrogada, desde el enfoque del tipo de
contrato: onerosa o gratuita. Podeos afirmar que este tipo de contratos se
pueden celebrar por fines de lucro (comercio), a cambio de una contraprestación
en dinero o por altruismo, cuando no se espera compensación alguna.
El origen de la dotación genética del niño: el óvulo puede proceder de la madre
gestacional, de la comitente o de una tercera, que lo haya donado o que lo haya
vendido. El esperma, a su vez, puede proceder del comitente o de un tercero, en
las mismas condiciones que el óvulo (donación o compraventa).
Las combinaciones posibles son seis. Así el hijo puede tener como “padres
genéticos”: al varón y a la mujer comitentes de la gestación subrogada; al
comitente y a la mujer gestante; al comitente y a una donante del óvulo; a un
donante de esperma y a la comitente; a un donante de esperma y a la mujer
gestante; y a un donante de esperma y a una donante de óvulo.
Cada una de estas combinaciones puede estar motivada por distintas razones y
repercutirá de manera distinta en el hijo en función, sobre todo, de que se
establezca o no el anonimato sobre los donantes de los gametos. Obviamente,
en el momento en que se puedan crear y utilizar gametos inducidos a partir de
reprogramación celular (obtenidos “artificialmente”) para la reproducción, se
incrementarán las posibles combinaciones de la carga genética de los niños.
2- ANÁLISIS BIOÉTICO
Vargui Rospigliosi señala que maternidad subrogada es un acto jurídico ilícito y
dicho carácter se da, entre otros motivos, por los siguientes: tiene un fin ilícito,
un objeto jurídicamente imposible, es un pacto que atenta contra el orden
público, pues comercializa con el cuerpo humano, constituye un fraude a la
institución de la adopción y es contrario a la moral y a las buenas costumbres.
Zannoni argumenta que el pacto de maternidad subrogada implica un acuerdo
de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres. Usualmente, se
señala que este tipo de pactos son nulos, ya que transforman en objeto de
comercio a la persona humana, considerando a las personas objetos del derecho
y no sujetos de este. la Iglesia Católica señala que la maternidad sustitutiva es
contraria a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreación de la
persona humana. “Representa una falta objetiva contra las obligaciones del amor
materno, la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable; ofende la
dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, gestado, traído al mundo y
educado por los propios padres; instaura, en detrimento de la familia, una división
entre los elementos físicos, psíquicos y morales que la constituyen”.
En el Perú, Valverde Morante considera que en la próxima legislación nacional
sobre Teras se debe prohibir la maternidad subrogada para evitar la
mercantilización, que conlleva a la degradación de la mujer concebida como una
incubadora humana.
La maternidad de alquiler, más conocida como vientres de alquiler o gestación
por sustitución, no constituye ningún progreso ni avance social. Por el contrario,
es sino una nueva forma de explotación de la mujer y tráfico de personas que
convierte a los niños en productos comerciales. Supone, por tanto, una flagrante
violación de la dignidad tanto de la madre, como del niño.
Se intenta presentar a los vientres de alquiler, la maternidad subrogada, como
una forma más de reproducción asistida, como un tratamiento altruista para
paliar la infertilidad y ayudar a las parejas que no pueden tener hijos dándoles la
oportunidad de poder realizar el sueño de ser padres.
Pueden llegar a ser 6 adultos los que reclamen la paternidad de cada bebé
nacido de un vientre de alquiler: la madre genética o biológica (donante de
óvulos), la madre gestante (el vientre de alquiler), la mujer que ha encargado el
bebé, el padre genético (el donante de esperma), el marido o pareja de la madre
gestante ( que tiene la presunción de paternidad), y el hombre que ha encargado
el bebé. Todo ello, aparte de ser fuente de más que probables conflictos
jurídicos, impide al niño conocer su origen e identidad tal y como establecen los
artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Por otra
parte, los contratos de subrogación son, sin duda una manera de explotación de
la mujer que vende o alquila su cuerpo por dinero, o por algún tipo de
compensación
Si acogemos las expresiones ‘vientres de alquiler’, ‘maternidad por sustitución’ o
incluso ‘gestación subrogada’, comprobamos que no pasan de ser meros
eufemismos cuando lo que se pretende es contratar a una mujer para que incube
un embrión obtenido por fecundación in vitro. En primer lugar, no se trata de un
vientre de alquiler, sino de una ‘madre de alquiler’, ya que lo que se está haciendo
es contratar a una persona en su integridad, no solo su vientre, para que lleve a
cabo la gestación que los comitentes no pueden (o no desean) llevar a cabo.
Tampoco parece correcto hablar de ‘maternidad por sustitución’ ya que desde la
perspectiva biológica y genética la maternidad no es sustituible: o hay
maternidad genética (la madre que aporta el óvulo) o hay maternidad fisiológica
(la madre gestante). Por último, denominar a esta práctica ‘gestación por
sustitución’ o ‘gestación subrogada’ supone ocultar la palabra maternidad, lo que
resulta inadecuado pues ser madre supone mucho más que gestar y dar a luz
un niño.
En conclusión, el debate terminológico es infinito porque trata de ocultar una
realidad innegable, pues definitivamente el ocultar términos, cambiarlos, etc. no
deja o minimiza las acciones que se llevan a cabo.
Conocer los distintos elementos que intervienen en cada gestación subrogada
contribuye a comprender mejor el supuesto y ajustar la valoración ética. Pero
centrarse en supuestos concretos incrementa el riesgo de que las emociones
condicionen la imparcialidad del juicio ético. conocer los distintos elementos que
intervienen en cada gestación subrogada contribuye a comprender mejor el
supuesto y ajustar la valoración ética.
Muchos de los partidarios de la maternidad subrogada descalifican a sus
opositores acusándoles de pretender imponer su visión religiosa a quienes no
piensan como ellos, o bien de defender un feminismo trasnochado que ya no
defienden ni la mayoría de las mujeres.
Asimismo, hay que tener en cuenta si el derecho de toda persona a la unidad en
su origen no es mayor, o al menos igual, a los “derechos reproductivos”.
La práctica de la gestación subrogada inicialmente se justificó para posibilitar
que las parejas infértiles (aquellas que no pueden llevar a término la gestación
de sus hijos) pudieran también ser padres. ¿Por qué prohibir que mi hermana o
mi amiga gesten el hijo que no podemos tener mi pareja y yo a causa de los
problemas de infertilidad? Lo que inicialmente se planteó como un recurso
excepcional para atender una situación excepcional, pronto dio paso a la versión
emancipadora de la gestación 19 subrogada: ¿por qué debemos sujetarnos al
yugo cultural que ha venido obligando a los seres humanos a lo largo de la
historia a que los hijos sean de quien los pare? De esta manera, el proceso
emancipador iniciado por aquellas regulaciones que permitían a las mujeres
solas y a las parejas de lesbianas ser madres sin compartir su condición con
varón alguno, se extendía ahora también a los varones solos, a las parejas de
varones homosexuales, a las parejas heterosexuales que no quisieran gestar a
sus hijos o incluso a otras agrupaciones afectivas (por ejemplo, las
poliamorosas).
La causa de la gestación subrogada: Puede ser una razón médica, como la
incapacidad de una mujer para gestar; una imposibilidad biológica, cuando la
pareja carece de un útero (fundamentalmente parejas de varones), o cuando es
un varón solo quien desea ser padre; o una razón profesional, social o personal
(por ejemplo, cuando la mujer no quiere gestar por los inconvenientes que
tendría para su vida profesional, o porque tiene miedo o disgusto por la
gestación).

3- TRATO EN EL DERECHO PERUANO

En cuanto a la maternidad subrogada los problemas en torno a ella son muchos
y complejos puesto que nuestra legislación nacional no ha enfrentado dicho tema
siendo reconocido en cuanto al nivel jurisprudencial pero aun así no permitiendo
ni tampoco negando la práctica de esta técnica dejando un vacío legal acerca de
los conflictos que en el desarrollo de esta puedan suscitarse.
La ley general de la salud (ley 26842) en su artículo 71, establece que la
condición de madre genética debe coincidir con la de la madre gestante. De
acuerdo a este artículo se entendería de que en nuestro estado peruano no
estaría permitido dicho procedimiento debido a que no habrá coincidencia entre
la madre genética y la madre gestante por ser esta ultima un tercero que lleva
en su vientre el niño de otra mujer, con la intención de entregárselo después de
que nazca.
Encontramos también que de acuerdo al Decreto Supremo No. 011 – 2011 –
JUS, se señala que en toda investigación y aplicación científica y tecnológica en
torno a la vida humana se habrán de considerar, entre otros, el principio de la
dignidad humana, precisando que se prohíbe la instrumentalización de la
persona humana, debiendo ser considerada siempre como sujeto y no como
objeto.
De acuerdo a estos parámetros que la legislación nacional únicamente establece
nos hace pensar de que no se podría hablar de un pacto o contrato en cuanto a
este procedimiento por no tener un fin licito ni un objeto jurídicamente posible ya

1
[Ley General de Salud] Artículo 7: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres
biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como
la clonación de seres humanos”.
que se iría en contra del orden público al comercializarse con el cuerpo humano
y contrario a la moral y a las buenas costumbres convirtiéndolo así en un pacto
nulo ya que las personas son objetos del derecho y no sujetos de este.
Un panorama contradictorio nos muestra la jurisprudencia nacional que ya
emitidos fallos en los cuales se ha reconocido la maternidad subrogada teniendo
como ejemplo la casación “563-2011, Lima” que supone la primera resolución de
la Corte Suprema en relación con los vientres de alquiler. La importancia de esta
decisión radica en el precedente que el Alto Tribunal peruano ha creado sobre el
delicado tema de la maternidad subrogada.
La decisión recoge el caso de un matrimonio (doña D.F.P.Q y don G.S) que
encargó a una mujer (I.Z.C.M) la gestación de un niño, que debía ser entregado
a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó
una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).

La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo (G.S), por lo que,
biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de
alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor
de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente (P.F.P.C) por lo tanto, el
padre de sangre (G.S) no figuraba como padre legal.
Para complicar más la situación, el esposo (G.S) no sólo era el padre biológico
de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló
su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.
Inmediatamente después del alumbramiento, la niña de nueve días de nacida,
fue entregada a los esposos contratantes. Éstos iniciaron un proceso de
adopción por excepción (artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes)2
para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de
alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de
continuar con la adopción.
Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la
demanda de adopción por excepción interpuesta por los comitentes.
Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen recurso de casación.
alegando: a) transgresión del artículo 115 CNA, por no proceder la adopción
debido a que el padre adoptante era a la vez el padre biológico de la menor; b)

2
Artículo 128º.- Excepciones.- En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez
especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los
peticionarios siguientes:
a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este
caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos.
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con
el niño o adolescente pasible de adopción.
c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período
no menor de dos años.
infracción del artículo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta tía
demandante, D.F.P.Q, no guardaba ningún parentesco con la menor. Ello a
causa de que el padre legal, P.F.P.C, familiar de dicha adoptante, no era el padre
biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1 y 5, debido a que
los adoptantes carecían de solvencia moral.
La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento y
entendió que sí procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la
partida de nacimiento era la de P.F.P.C. Por tanto, éste era el padre legal de la
niña y, en consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor.
Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña
a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria
potestad. Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su
pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero,
resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo
con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un
ambiente adecuado y por lo que se concluye que arrancarla de su seno familiar
a su corta edad resultaría gravemente perjudicial. Por todo lo expuesto se
declaró infundado el recurso de casación interpuesto por Isabel Zenaida Castro.
Pero dentro del marco normativo, ¿Que sucede cuando a pesar de ello se
celebra un contrato de vientre de alquiler y nace una criatura proveniente de
este? Consideramos que no existe solución para quien quiere ser madre jurídica
pero necesita de otra (un tercero) para gestar por diversas razones biológicas o
medicas como los casos de carencia congénita de útero o la hipoplasia del útero
entre otras en las cuales dicha situaciones hacen que la solución más justa sea
la maternidad subrogada la cual traería toda una serie de obligaciones en
relación a la madre o padre biológico para con la madre gestante, la cual pondría
fin al contrato con la obligación de dar: entregar al niño a sus progenitores.
Y que sucede en el caso de que la madre gestante se arrepienta del acuerdo e
incumpla con su obligación de dar y es aquí donde el derecho peruano nos
vuelve a dejar en un vacío en el cual no existe una ley o un marco normativo que
nos permita saber de qué forma el derecho puede solucionar dicho conflicto en
donde prima el interés superior del niño que acaba de nacer resultado de ese
contrato o pacto el cual no puede dejarse nulo por el hecho de que no puede ser
nulo el niño que ha salido de esta técnica.
Debemos tener presente que en esta clase de acuerdos nuestra jurisprudencia
peruana reconoce la maternidad subrogada y que señala que la madre gestante
debe cumplir con la entrega del niño ya que la intención de engendrar nace de
los padres comitentes y que sin la voluntad de estos no se hubiera llevado a cabo
siendo así que la voluntad de la madre comitente es la que determina el
surgimiento de una serie de hechos que finalizaran con el nacimiento del niño, la
voluntad y el aporte que brinda la madre gestante solo tiene relevancia una vez
que la madre comitente manifiesta su voluntad de procrear y es por ese hecho
que debe considerarse madre a la comitente porque es la que ha deseado tener
un hijo y la gestante renuncia a cualquier derecho de la criatura por el simple
hecho de no haber deseado al niño. Puesto a que la solución legal que nos da
el código civil en su artículo 4093 (madre es la que pare) no es siempre la que
mejor decide el conflicto de intereses.
Adoptamos la posición que debe analizarse que es lo mejor para la criatura
producto de este procedimiento ya que en definitiva ni el artículo 7 de la ley
general de salud ni la jurisprudencia ayudan a que las leyes en cuanto a técnicas
de reproducción asistida dejen de seguir en el vacío en el que actualmente se
encuentran.

4- TRATO EN EL DERECHO COMPARADO

En los diferentes países del mundo existe regulación al respecto sobre el tema,
algunos se rigen por recomendaciones de tipo médico-ético emitidas por
instituciones de profesionales médicos, otros por decretos y normativas que
daremos a conocer pero es visible reconocer tres posiciones frente a este
complejo tema.
Como primera posición, encontramos la prohibición de la gestación por
sustitución. En segundo lugar encontramos la admisión, solo cuando es altruista
y bajo ciertos requisitos y condiciones y para finalizar la admisión amplia.
En muchos ordenamientos, tales como España, Alemania, Austria, Francia,
Italia, Suecia o Suiza, la regla es la prohibición y la nulidad de los acuerdos de la
gestación por sustitución.
En España se prohíbe expresamente la gestación por sustitución desde que se
aprobó, en 1988, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida y ninguna de las reformas posteriores han modificado
dicha prohibición.
Es interesante resaltar que el legislador español, a la hora de regular el campo
abierto por las nuevas técnicas de reproducción humana, decidió crear una
Comisión especial de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación
Artificial Humana (Comisión Palacios), donde se convocaron a un grupo de
expertos relacionados con éstas cuestiones (ginecólogos, biólogos, juristas,
filósofos y moralistas ) que asesoraron al cuerpo legislativo sobre los problemas
genéticos, biológicos y éticos que se derivan de la reproducción asistida.
El Informe de la Presidencia de la Comisión se aprobó en el Pleno del Congreso
de los Diputados en su sesión del día 10 de abril de 1986. Adopta una serie de
medidas que fueron determinantes en la regulación de la gestación por
sustitución, contenida en la Ley de 1988. Para realizar dicho informe, se contó
con mucha documentación, destacando por sus semejanzas en las conclusiones
finales, el Informe Warnock elaborado en Reino Unido en 1984. El informe

3
Artículo 409º.- Declaración judicial de maternidad extramatrimonial:
La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho
del parto y la identidad del hijo.
contiene las diferentes opiniones dadas por distintos sectores sociales en torno
a la maternidad subrogada.
En lo que nos interesa del tema, esto se recoge del Informe Palacios:
“Hay en la gestación de sustitución cuestiones de gran trascendencia a
considerar, que pueden ser fuente de conflictos e intereses y desencadenantes
de graves problemas entre la pareja estéril solicitante, la madre sustituta o
portadora y el hijo, que en algunos casos pueden repugnar a su acepción ética
y en otros derivarían hacia interrogantes de carácter legal sin duda a entender
de difícil interpretación
El Informe elaborado por la Comisión Palacios, rechazó finalmente la gestación
de sustitución por:
“Razones éticas al considerarse que hay una unidad de valor en la maternidad
que en ella no se respeta y que crea una distorsión deshumanizadora. También,
porque puede constituirse en una nueva forma de manipulación del cuerpo
femenino (a la que la situación desfavorable de la mujer en el mercado de trabajo
puede contribuir), inadmisible en una sociedad democrática y justa, que
posiblemente desencadenaría un abuso y una comercialización, a todas luces
condenables y punibles, pero no por ello de larvada realización.”
En Austria, la Ley Federal sobre Reproducción Asistida, en su artículo 2.3 del 1
de Julio de 1992, los ovocitos y embriones solo se pueden utilizar en la mujer de
la cual proceden. De este modo, ni la donación de ovocitos ni la gestación por
sustitución son alternativas posibles.
En Francia existen varios documentos que reiteran su negativa en contra de la
gestación por sustitución. El Comité Consultalif National d`Ethiqué en su opinión
núm. 3 del 23 de octubre de 1984, manifiesta que esta práctica puede suplir
intereses comerciales llevando a la explotación física y psicológica a las mujeres
participantes. En la Opinión núm. 90 sobre el “Acceso a los orígenes, anonimato
y confidencialidad de la filiación” del 24 de noviembre de 2005 y en la reciente
Opinión núm. 110 de mayo de 2010 sobre “Problemes ethiques souleves par la
gestation pour autrui” se afirma que la gestación subrogada es contraria a la
dignidad humana y puede causar importantes trastornos emocionales en los
hijos nacidos mediante esta práctica. Se encuentra prohibida por los artículos
345 y 353.1 del Código Penal.
En Italia la mayoría de las propuestas de ley en materia de fecundación artificial
no hablan del fenómeno de las madres portadoras. Cómo excepción está la
proposición del Partido Liberal, en cuyo artículo 8 se prohíbe la práctica médica
que originase un caso de maternidad subrogada.
En Suecia la Ley 1 de marzo de 1985 prohíbe la maternidad subrogada cuando
exista remuneración económica e impide a la mujer estéril que contrata la
subrogación adoptar al hijo nacido, porque el Derecho civil sueco no permite la
adopción cuando hay retribución económica. El 3 de diciembre de 1981 se creó
el Comité de Inseminación por el Gobierno sueco para el estudio del FIV y de la
IA y publicó en el mes de septiembre de 1983 los primeros trabajos que
precedieron a la Ley de 1985. En estas publicaciones se desestimó la maternidad
subrogada dando cómo razones que los niños no pueden ser objeto de
convenios indefendibles éticamente. La Ley 711/1984, de 14 de Junio, de
fertilización in Vitro, que consta de cuatro artículos, declara en el 2º que la
introducción en el útero de la mujer de un embrión fecundado externamente sólo
se permite: si la mujer es casada y previo a su consentimiento; si lo consiente el
cónyuge o conviviente dando consentimiento escrito y si el óvulo es el de la mujer
y ha sido inseminado con esperma del marido o conviviente. Esto conlleva la
prohibición de la maternidad subrogada.
En Suiza la gestación por sustitución está prohibida. El artículo 119.2 letra d) de
la Constitución Federal dice: “La donación de embriones y todas las formas de
maternidad de sustitución están prohibidas” y el artículo 4 de la ley federal sobre
procreación médicamente asistida de 1998 (reformada en 2006) expresamente
la prohíbe en todas sus modalidades, tanto a título oneroso como gratuito.
En los países que admiten esta práctica solo cuando es altruista y bajo ciertos
requisitos y condiciones tenemos el caso de:
Canadá, la ley de Reproducción Humana Asistida (Assisted Human
Reproduction Act) de 2004, en su sección nº 6, regula la maternidad subrogada
prohibiendo expresamente cualquier tipo de remuneración por el servicio, siendo
permitida la práctica cuando sea sin fines lucrativos.
En Israel, la Ley 5746 sobre acuerdos de gestación por sustitución de 1996,
requiere ciertos requisitos cómo: los contratantes deben ser una pareja formada
por un hombre y una mujer; la comitente tiene que justificar su infertilidad o
incapacidad para embarazarse; los embriones, a través de FIV, tienen que
provenir del esperma del padre comitente aunque el óvulo sea de una donante;
la gestante solo puede estar emparentada por adopción a la comitente, tiene que
estar soltera aunque el Comité (que tiene que estar siempre presente) puede
permitir el acuerdo con una mujer con otro estado civil si los contratantes
acreditan haber hecho todo lo posible para celebrarlo con una soltera y debe
practicar la misma religión que la comitente (aunque si ninguna es judía se puede
obviar este requisito). La paternidad legal de un bebé nacido por sustitución tiene
que ser autorizada por orden judicial y recae sobre los comitentes. La gestante
puede rescindir del contrato, solo cuando el tribunal corrobore cambios de
circunstancias que justifiquen esta acción y siempre que sea a favor de los
intereses del menor.
En Grecia la maternidad subrogada se regula mediante dos leyes: la ley
3089/2002 y la Ley 3305/2005. A continuación se citan algunas particularidades:
previa a la transferencia del embrión a la mujer gestante (el óvulo no puede ser
de ella) tiene que existir una autorización judicial por escrito y donde se plasme
que no hay beneficios económicos entre las partes implicadas (el acuerdo podría
permitir la compensación de los gastos) y cuando se cumplan ciertos requisitos:
la madre comitente, menor siempre de cincuenta años, debe probar que es
incapaz de llevar el embarazo a término y la gestante tiene que certificar al
tribunal que está sana física y psicológicamente. Si la gestante está casada, es
imprescindible el consentimiento del esposo por escrito. Las dos partes
implicadas tienen que ser ciudadanos griegos o residentes permanentes. Tras el
nacimiento los padres de deseo se convierten directamente en los padres legales
del recién nacido pero dentro de los seis meses después del mismo, la gestante
puede solicitar la maternidad si prueba que los óvulos utilizados fueron de ella,
convirtiéndose así en la madre legal con carácter retroactivo a la fecha del parto
si esto se corroborase. El procedimiento para expedir el certificado de nacimiento
es el estándar y se realiza en el hospital, dejando expuesto que es un caso de
maternidad subrogada y los comitentes, como cualquier pareja, deberán
entregar el certificado al Registro Civil con una copia de la resolución judicial en
diez días.
El 26 de noviembre de 2009, se presentó en México un Proyecto de Decreto
para expedir la Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal. Se
propusieron dos iniciativas para regular este procedimiento: una a nivel local en
el estado de Puebla y otra a nivel Federal. En este último nivel, la creación de la
Ley Federal de Subrogación Gestacional requería la reforma de varios artículos
del Código Civil y Penal Federal para adecuarlos a dicha Ley. Esta iniciativa
impone ciertos requisitos tales como: contrato firmado ante notario público con
autorización anterior de la Secretaría de Salud; será un acuerdo gratuito sin
ánimo de lucro aunque los comitentes (casados o viviendo en concubinato)
tendrán que pagar los gastos médicos de la gestante y la mujer debe demostrar
la imposibilidad o contraindicación médica para embarazarse. El Estado
supervisará estas prácticas para imposibilitar que las gestantes lo practiquen por
falta de medios, convirtiéndose en un trabajo forzado por la pobreza.
En Brasil aunque no existe una legislación específica, si posee una resolución
al respecto. Considera que las clínicas, centros o servicios de reproducción
humana pueden llevar a cabo una gestación por sustitución, cuando haya un
problema médico que imposibilite o contraindique el embarazo en la mujer
contratante y la madre subrogada tiene que ser familia hasta segundo grado de
la madre biológica. Los demás casos dependerán de la autorización del Consejo
Regional de Medicina. Se prohíbe también expresamente el carácter lucrativo de
la práctica y de acuerdo con el Art. 199, párrafo 4 de la Constitución Federal, el
cuerpo humano está fuera del comercio, convirtiéndose la gratuidad en el motivo
clave de la legalidad (Consejo Federal de Medicina, CFM n 1358/92).
En Colombia sigue sin existir una ley en torno a la maternidad subrogada a
pesar de la proliferación de entidades que ofrecen estos servicios y es un
interrogante la necesidad de legalizarla y de regular los distintos mecanismos
asociados a esta práctica, delimitando solo la intervención a especialistas. Ha
habido muchos proyectos de ley por parte de senadores y representantes de la
cámara, pero siempre sin éxito, tanto en lo referente a la maternidad subrogada
como a las técnicas de reproducción asistida en general.
 En Argentina tampoco existe todavía regulación legal sobre la subrogación.
Solo hay normativa en relación a la procreación en general, mediante la Ley
25673 de 2002, de Salud Sexual y Procreación Responsable.
Y en los casos de países con admisión amplia tenemos a:
Es el caso de India, Rusia, Ucrania, Georgia y algunos Estados de EE.UU., entre
otros. Debido a la expansión de esta práctica y su impacto social, en 2010 el
Ministerio de Salud de India creó un documento titulado: “Guía para la
Reglamentación de la Reproducción Asistida”, citando entre ellas a la maternidad
subrogada. Por otro lado el Consejo Indio de Investigación Médica (ICMR)
publicó en 2006 un documento llamado: “Guía Ética para la Investigación
Biomédica y la Participación de Seres Humanos”. Estos dos escritos estructuran
la columna vertebral de la política y los horizontes éticos que regulan los
procedimientos biotecnológicos en India los documentos oficiales estudiados
definen la Maternidad Subrogada cómo: “un acuerdo en el cual la mujer está de
acuerdo tener un embarazo que no la involucra genéticamente a ella o a su
esposo, con el propósito de llevar el embarazo a término y entregarlo a los
padres genéticos, con quienes ella establece una relación contractual (ICMR,
2006, 102)”. Los participantes en el contrato son: la clínica, la pareja (casada o
no) y la madre subrogante con su esposo o guardián, ya que solo entra en la
transacción después de recibir el consentimiento de él, poniendo de manifiesto
que su autonomía no es ilimitada y que depende en última instancia del varón,
característica de una sociedad patriarcal arraigada en las religiones indias
(aunque la persona que dona los óvulos o el esperma no está incluida en la
relación contractual). Se firma un contrato comprometiéndose a cumplir
libremente las cláusulas del contrato de acuerdo con la Ley india hasta el parto
y se pierde el derecho a una posible interrupción (la voluntad de la embarazada
queda a expensas del pacto entre la clínica, los contratantes y su pareja aunque
en ocasiones concretas se podría llevar a cabo un aborto) (ICMR, 2010,4, 26).
Otra condición es que la mujer subrogante debe haber tenido por lo menos un
hijo(a) (ICMR, 2010,26-27).
En Ucrania la subrogación es legal y así lo estima el Código de Familia y la
Orden 771 del Ministerio de Salud. En su artículo 123.2 refleja que si un embrión
resultante de los gametos de una pareja tras la aplicación de TRA es transferido
al útero de otra mujer, los padres del bebé serán la pareja y con el consentimiento
expreso de la gestante en el certificado de nacimiento figurará inmediatamente
el nombre de los éstos.
En Rusia se rigen por el Código de Familia de la Federación de Rusia y la ley
federal de salud. (Federal Law on the Basis of Protection of Citizens´Health, núm.
323-FZ) aprobada en noviembre de 2011 y en vigor desde el 1 de enero de 2012,
que deroga la Ley de 1993 según el Código de Familia (Art. 51, punto 4):
“Los cónyuges que hayan dado su consentimiento escrito para la aplicación de
la FIV o la implantación del embrión se inscribirán en el Libro de Nacimientos
cómo los padres del niño por medio de dichas técnicas. Los cónyuges que hayan
dado su consentimiento escrito para la implantación del embrión en el útero de
otra mujer con el fin de que lo geste, solo serán inscritos como los padres del
niño con el consentimiento de la mujer que lo haya parido (gestante)”.
La parte médica se regula por la Orden núm. 67 del Ministerio de Salud Pública
de la Federación de Rusia “Sobre la aplicación de las técnicas de reproducción
asistida en el tratamiento de la infertilidad femenina y masculina”, de 26 de
febrero de 2003. En Rusia pueden ser gestantes subrogadas las mujeres que
participen libremente en dicho acuerdo y con una serie de características: edad
entre 20 y 35 años; madres de un hijo propio sano y gozar de buena salud física
y psicológica entre otras. Solo se permite la gestación por sustitución
gestacional.
En Estados Unidos no hay legislación unitaria en este tema muchos de los
Estados que lo permiten la delimitan a una inmensa regulación: California e
Illinois detallan que la compensación económica debe de ser razonable,
permitiéndose la reducción judicial si fuera excesiva. Florida, Illinois, Carolina del
Sur y New Jersey, exigen estar casados a los futuros padres. Estos dos últimos
estados, establecen una investigación sobre la vida y el entorno familiar, social,
aptitudes, circunstancias morales, disposición, capacidad de los futuros padres,
etcétera. La opinión más extendida es la necesidad de aprobar una legislación
específica que resuelva los múltiples y diversos problemas que se derivan de la
maternidad subrogada. En proporción a su extensión, California es el estado
norteamericano con más centros que anuncian estos “arreglos” y agencias que
actúan de intermediarias. Por este motivo, el Comité de Ética del Colegio
Americano de Obstetricia y Ginecología ha elaborado las responsabilidades
éticas del profesional que participe en el proceso de subrogación destacándose
el asesoramiento de los comitentes, el acompañamiento potencial a las
gestantes proveyéndolas de los servicios necesarios y los aspectos médicos,
éticos, legales y psicológicos asociados.
5- ANALISIS BIOJURIDICO
En una sociedad libre, la variedad de ideologías y pensamientos es tan amplia y
aun así las posturas pueden ser igualmente respetables y éticamente correctas
sin la necesidad de crear jerarquías morales. Por este motivo, no sería válido
implantar como obligatorias jurídicamente las propias convicciones aunque al
legislador le parezcan impecables y muy bien razonadas. A pesar de que el
objetivo sea siempre el conocimiento, las nuevas tecnologías reproductivas
plantean conflictos éticos que debemos resolver pacíficamente, garantizando el
interés general de la sociedad y respetando los intereses de seguridad de todos
o del mayor número de participantes. Hay que ser cautelosos con los avances y
caminar hacia el futuro reflexionando profundamente sobre lo que está bien de
lo que no. Según la Real Academia Española se define bioética: “aplicación de
la ética a las ciencias de la vida” (RAE, 2001).
Una de las puestas en marcha internacionales más recientes se formuló el 19 de
octubre de 2005. La Conferencia General de la UNESCO aprobó por aclamación
la Declaración Universal sobre Bioética y Derecho Humanos, 2005. Por primera
vez en la historia de la bioética, los Estados Miembros se comprometían y
comprometían con ello a la comunidad internacional, a respetar y aplicar los
principios fundamentales de la bioética reunidos en un único texto.
Esta iniciativa internacional demuestra que no es suficiente que los países
promulguen leyes en sus territorios, sino que también es necesario y
fundamental contar con un acuerdo lo más amplio posible sobre temas tan
sensibles, siendo la maternidad subrogada una práctica que plantea diversos
prejuicios éticos- morales, gozando tanto de seguidores- defensores como de
detractores-denunciantes que argumentan su postura defendiendo sus ideas.
Se constata que los avances científicos y tecnológicos han permitido resolver los
problemas de infertilidad y concretamente los de la mujer, que en ocasiones por
la edad avanzada o por problemas físicos, se le oferta que otra mujer lleve a
cabo la gestación de un bebé que puede ser o no producto de la fecundación de
sus óvulos.
En el contexto de la subrogación los argumentos de diferentes sectores,
instituciones o legislaciones, se basan principalmente en la protección de la vida
y la ilegalidad de hacer negocio con el cuerpo humano. Pero paradójicamente en
ocasiones se da una dualidad, ya que se prohíbe esta práctica y se es más laxo
frente a leyes que no protegen el derecho a la vida como son la permisibilidad
del aborto y la impunidad frente a miles de muertes por hambruna, malas
condiciones higiénicas, violencia y guerra entre otros. Y en relación a la
comercialización del cuerpo humano, otras prácticas, como la prostitución, que
directamente conlleva beneficios económicos clandestinos e ilegales, están
vistas como algo arraigado en la sociedad y legalmente salen impunes y no crean
tanta discordia popular.
Es necesario que los Estados legislen y controlen la subrogación para que no se
convierta en un negocio lucrativo, limitando abusos y conflictos que pudieran
aparecer durante el proceso. Asimismo, además de regular o prohibir esta
institución, se tendrán que establecer sanciones civiles y penales para el caso
de contravención. Otros aspectos a reglamentar son la filiación, los derechos
hereditarios y otros elementos relacionados. Y por otro lado y no menos
importante que la tarea del legislador, los científicos que introducen nuevas
tecnologías, deben investigar sus posteriores efectos a largo plazo para poder
tomar decisiones informadas de futuro. Tienen que dirigir los valores y principios
éticos, bioéticos y morales que defiendan ante todo la dignidad y el respeto de
las personas. Ya que la ciencia continuará inevitablemente evolucionando, es
tarea de los juristas encauzar este progreso vertiginoso porque frenarlo es misión
imposible.
Es habitual el rechazo a lo nuevo y que una parte de la sociedad se escandalice
frente a las nuevas técnicas, pero con el paso del tiempo, del rechazo se pasa a
la aceptación como ya ocurrió con la fecundación in Vitro en sus comienzos.
Espero que con la subrogación la asimilación casi completa no sea un proceso
largo y tedioso de asimilación y que este procedimiento solo sea empleado para
casos que realmente lo ameriten como las mujeres que no pueden gestar por
algún problema genético u enfermedad que le impidan convertirse en madres.