Be ARGUMENTACION JURIDICA Una teorfa de la argumentaci6n jurfdica no puede establecer con segu- ridad en qué casos un hecho se ha perpetrado y, en consecuencia, una norma se ha violado y qué consecuencia de derecho habrd que derivar para la resolucién de un caso. Preguntas de este tipo s6lo podrfan ser resueltas por el juez mismo. Este debe encontrar los argumentos necesarios para fundamentar sus decisiones y no inferir las mismas a partir de tipos de ar- gumentos seguros y estables. De esta forma, la teorfa de la argumentacién juridica sdlo ofrece los procedimientos del razonamiento juridico, mas no los resultados seguros y estables a los que en todo caso se debiera llegar. La decisién jurfdica es resultado de un razonamiento productivo, que exige una respuesta a una pregunta, un acto que exige una aclaraci6n sobre c6mo la hipétesis normativa se ha actualizado y que implica una fundamentacién de la aplicacién de una reaccién normativa. 3.2 Breve historia de la argumentaci6n juridica Dentro de los antecedentes de la argumentaci6n jurfdica se pueden mencio- nar a autores como Viehweg. En su obra Topica y jurisprudencia,'® que aparecié en 1953, este autor advirtid que, para la decisién jurfdica, un problema de mayor importancia es que en el razonamiento jurfdico la inventio aparece en primer lugar y la conclusio o decisi6n aparece en segundo lugar. Por lo mis- mo, sostiene que la tépica tiene que mostrar, en primer lugar, de qué ma- nera se encuentran las premisas en el silogismo jurfdico. Esto significa que la decisidn sdlo es posible cuando los hechos se preparan con base en los conceptos del derecho positivo y el derecho positivo con base en los con- ceptos. La tépica es una técnica del razonamiento jurfdico. Como tal, ofrece enfoques sobre cémo se deberfa resolver un problema. Si este punto de apoyo no existiera, no se padrfa encontrar una solucién. Este punto de vista —topoi— no slo incluye puntos generales aplicables o lugares comunes generalmente aceptados, sino también posiciones que han sido aprobadas s6lo para una determinada materia. '6 Theodor Vichweg, Topit und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechitswissenschaftlichen Grundlagenforschung. C.F Milller, Miinich, 1953.CHOATE El objeto de la t6pica es agrupar y organizar dichos enfoques en catdlo- gos, sin que exista la pretensién de que estos catélogos sean cerrados pero sf que ayuden a construir conclusiones en forma deductiva. Los tépicos permiten atender la naturaleza de las soluciones jurfdicas para resolver problemas. La decisidn se deriva del problema mismo. Ella ilumina el pro- blema con argumentos en pro y en contra. Asf como los tépicos influyen en la solucién del problema, el problema, a su vez, determina la significacién del tépico. También Perelman!” parte del enfoque consistente en que las decisio- nes juridicas se concentran en la elecci6n de las premisas que fundamentan y que requieren ser fundamentadas y aceptables. Fl rechaza el positivismo que pretende reproducir la ley, por lo que establece que la decisidén jurfdica no puede ser representada por una Iégica formal cuyo objeto es materia de una comprobaci6n sencilla. La decisidn es aceptable cuando ella resulta justa, esto es, cuando puede ser puesta en consonancia con los intereses generales de manera razonable. Los argumentos en los que la decisién se apoya deben ser lo suficientemente sdlidos como para convencer al audi- torio al que se dirigen. El derecho es, a la vez, un acto de poder, un acto del entendimiento y un acto de la conviccién que debe encontrarse con- forme con la ideologfa social de cada tiempo y lugar. Una buena decisi6n es sdlo la que se encuentra en consonancia con el sistema de valores oficiales. Apartir de la década de 1970 se ha trabajado en una teorfa de la argu- mentaci6n juridica como rama independiente de la filosoffa y de la teorfa del derecho. Y es desde los afios ochenta cuando han aparecido aportes integrales y de gran profundidad a dicha teorfa. Las principales aportacio- nes son: la teorfa de la justificacién de las decisiones jurfdicas de Neil MacCormick, la teorfa de la transformacién en el derecho de Aleksander Peczenik, la teorfa procesal de la argumentaci6n juridica de Robert Alexy, la teorfa de la justificacién de las interpretaciones jurfdicas de Aulis Aarnio y la teorfa pragmadialéctica de la argumentacién jurfdica de Eveline Feteris. Las diversas teorfas de la argumentacién juridica se pueden clasificar en tres diferentes grupos: a) los modelos de justificacién, 6) los modelos discursivos y ¢) los modelos analiticos. 7 Chaim Perelman, La légica juridica y la nueva retérica, Civitas, Madrid, 1988. PACT TAD DEf= > | ARGUMENTACION |URIDICA En los modelos de justificacién se trata con teorfas que se ocupan, so- bre todo, de la forma como las conclusiones jurfdicas pueden ser justifi- cadas de manera racional. Los representantes mAs importantes de esta corriente son MacCormick y Peczenik La teorfa de la justificacién de decisiones jurfdicas de MacCormick,'® que se construye con base en la raz6n prdctica, parte de la diferencia entre justificacién deductiva y justificacién de segundo nivel. La primera corres- ponde al uso de las formas de argumentaci6n deductivas conocidas, por ejemplo la de los modus ponens. La justificacién de segundo nivel consiste en la justificacién de las premisas que uno requiere para llevar a cabo la apa- riencia légica. La justificaci6n deductiva sélo aplica en casos sencillos, por- que para casos dificiles se requieren otras premisas, como nuevas reglas 0 nuevas interpretaciones de las reglas MacCormick diferencia entre argumentos consecuencialistas y argumen- tos de coherencia y coexistencia. Con los argumentos consecuencialistas se pretende justificar decisiones jurfdicas por cuanto hace a las consecuencias esperadas. Las argumentaciones de coherencia y coexistencia se basan en que los enunciados y decisiones juridicas no deben estar en contradiccién con las reglas de derechos y en que las premisas se deben fundamentar en un principio de derecho reconocido o, por medio de la analogfa, en una tegla de derecho reconocida. La teorfa de la transformacién del derecho de Peczenik se basa en la idea de que la argumentaci6n juridica no descansa en la deducci6n ldgica, sino en las transformaciones en que el derecho se fundamenta. En el con- texto del derecho se utilizan estas transformaciones para producir justifica- ciones suficientes, con lo que Peczenik distingue entre transformaciones en el derecho y transformaciones dentro del derecho. Las teorfas de Alexy y Aarnio representan teorias del modelo discursi- vo. La teorfa de Aulis Aarnio!? de la justificacién de las interpretaciones juridicas parte del concepto de declaracién interpretativa —interpretative sta- tement—, que consiste en la declaracién correcta de una interpretacién de una regla de derecho. En ese sentido, un juez nunca es libre para decidir '® Neil MacCormick, Legal reasoning and the legal theory, Oxford University Press, Oxford, 1978. 18 Aulis Aamio, “Argumentation Theory-and beyond: some remarks on the rationality of legal justification”, en Rechtstheorle 14, 1983, pp. 185 y ss; y Aulls Aarnio, The rational as reasonable: a treatise on legal justification, Thompson, Dordrecht, 1987.