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Jornadas:

"Procedimiento de ejecución sobre


bienes inmuebles en la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil"

26-27 de junio de 2001


EL TRATAMIENTO PROCESAL
DE LOS OCUPANTES DE INMUEBLES
EN LA EJECUCIÓN FORZOSA
QUE AFECTE A DICHOS BIENES

Julio Banacloche Palao Profesor


Titular de Derecho Procesal
Universidad Complutense de Madrid

1. Evolución normativa

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 no contenía regula-


ción alguna sobre la situación posesoria en que quedaban los bienes inmuebles
sujetos a una subasta cuando estaban ocupados por persona distinta del ejecu-
tado. Tuvo que ser la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, especialmente, la
doctrina del Tribunal Constitucional (vid. las sentencias 6/1992, de 16 de
enero,
21/1995, de 24 de enero, y 69/1995, de 9 de mayo, a partir de la cual se modi-
ficaron algunos criterios anteriores), las que determinaron que, antes de proce-
der a cualquier lanzamiento, se debía dar audiencia al ocupante y, si se consta-
taba la existencia de algún tipo de controversia en orden al derecho a poseer el
inmueble, habría de resolverse dicha cuestión en el declarativo correspondiente.
Pero la solución jurisprudencial apuntada no servía para resolver un proble-
ma previo de gran importancia para el éxito económico de la subasta: el relativo
a la clarificación de la situación posesoria del inmueble antes de que aquélla
diera inicio. Con la regulación de la LEC de 1881, los postores solían actuar
des- conociendo si el inmueble estaba ocupado o no, por lo que el p recio
ofrecido era generalmente muy bajo, en previsión de que pudiera no obtenerse
la posesión plena del bien una vez adjudicado. Esta situación era enormemente
perjudicial para todos los que intervenían en la subasta: para el ejecutante (e
indirecta- mente también para el ejecutado, aunque muchas veces era éste
quien provoca- ba la ocupación del bien con objeto de dificultar su venta),
porque obtenía por el
bien embargado menos dinero del que hubiera podido conseguir de haber esta-
do clara la situación posesoria del inmueble; para el adquirente, dado que no
sabía si adquiría un bien libre de problemas o más bien acababa de obtener un
potencial litigio; y para el propio ocupante (sobre todo el de buena fe), pues
podía encontrarse con una petición de lanzamiento derivada de un proceso del
que no tenía conocimiento.
Para resolver todos estos inconvenientes, el Proyecto de Ley de
Enjuiciamiento Civil de 30 de octubre de 1998 incluyó dos preceptos, los arts.
661 y 675, que se dirigían a clarificar la situación posesoria de un bien inmue-
ble embargado en una ejecución dineraria. El apartado XV11 de la Exposición de
Motivos recoge muy claramente la finalidad de estos dos artículos:

"Otra importante novedad en materia de enajenación forzosa de inmuebles se


refiere al régimen de audiencia y eventual desalojo de los ocupantes de los
inmuebles enajenados en un proceso de ejecución. Nada preveía al respecto la
Ley de 1881, que obligaba a los postores, bien a realizar costosas averiguacio-
nes por su cuenta, bien a formular sus ofertas en condiciones de absoluta
incer- tidumbre sobre si encontrarían ocupantes o no; sobre si los eventuales
ocupan- tes tendrían derecho o no a mantener su situación y, en fin, sobre si,
aun no teniendo los ocupantes derecho a conservar la posesión de la finca,
sería nece- sario o no acudir a un quizá largo y costoso proceso declarativo
para lograr el desalojo. Todo esto, como es natural, no contribuía
precisamente a hacer atrac- tivo ni económicamente eficiente el mercado de
las subastas judiciales.
La presente Ley sale al paso del problema de los ocupantes procurando, pri-
mero, que en el proceso de ejecución se pueda tener noticia de su existencia.
A esta finalidad se orienta la previsión de que, en la relación de bienes que
ha de presentar el ejecutado, se indique, respecto de los inmuebles, si están
ocupados y, en su caso, por quién y con qué título. Por otro lado, se dispone
que se comunique la existencia de la ejecución a los ocupantes de que se
tenga noticia a través de la manifestación de bienes del ejecutado o de cual-
quier otro modo, concediéndoles un plazo de diez días para presentar al tri-
bunal de la ejecución los títulos que justifiquen su situación. Además, se
ordena que en el anuncio de la subasta se exprese, con el posible detalle, la
situación posesoria del inmueble, para que los eventuales postores puedan
evaluar las dificultades que encontraría un eventual desalojo.
Finalmente, se regula un breve incidente, dentro de la ejecución, que permi-
te desalojar inmediatamente a quienes puedan ser considerados ocupantes
de mero hecho o sin título suficiente. Sólo el desalojo de los ocupantes que
hayan justificado tener un título que pueda ser suficiente para mantener la
posesión, requerirá acudir al proceso declarativo que corresponda. De esta
forma, la Ley da una respuesta prudente y equilibrada al problema que
plan- tean los ocupantes".
Como puede observarse de lo afirmado en la Exposición de Motivos, la gran
novedad que introducía el Proyecto de LEC era la de posibilitar que, antes de la
subasta, se tuviera conocimiento de la situación posesoria en que se encontra-
ba el inmueble (desocupado o con ocupantes) y, para el caso de que existieran
ocupantes, se dispusiera de los títulos en que se fundaba la ocupación.
Además, una vez celebrada la subasta, se regulaba un incidente que podía
promover el adquirente, dirigido a valorar la fuerza jurídica de tales títulos. De
tal incidente se deduciría si procedía ordenar directamente el lanzamiento o si
debía mante- nerse la posesión del tercero en espera de lo que pudiera decidirse
en un proce- so declarativo posterior.
Las modificaciones que se introdujeron en el Congreso en estos dos artículos
fueron nimias, y de ahí que lo presentado al Senado resultara sustancialmente
idéntico a lo contenido en el Proyecto de Ley. Sin embargo, los senadores detec-
taron que la normativa presentada era aún insuficiente porque, aunque con-
templaba la regulación del incidente sobre la posesión, dando cumplimiento a
la exigencia del Tribunal Constitucional de que no se lanzara a ningún
ocupante sin un incidente previo en que pudiera dársele audiencia, y también
permitía conocer, al tiempo de la subasta, si había ocupantes o no, y los títulos
que ale- gaban, no resolvía la importante cuestión del posible bajo precio que
era previ- sible que se pagara por un inmueble cuya posesión constaba que era
discutida (porque había aparecido un ocupante), pero del que aún se
desconocía si el títu- lo presentado por el ocupante podía resultar bastante, a
juicio del tribunal, para que aquél mantuviera la posesión del inmueble.
Para solucionar esta cuestión, se propusieron dos enmiendas (una del PP y
otra de CiU) en las que se preveía la posibilidad de celebrar un incidente antes
del anuncio de la subasta, con vistas a determinar la suficiencia o insuficiencia
de la titulación presentada por el ocupante. De esta forma, los postores de la
subasta conocerían, al tiempo de ésta, si el inmueble iba a podérseles dar o no
en posesión inmediatamente después de la adjudicación, al haberse declarado
ya judicialmente que no existía ocupación fundada que fuera a permanecer pos-
teriormente. Esto originaría de seguro mejores pujas y un aumento del precio
del remate.
La finalidad pretendida por esta modificación se pone claramente de mani-
fiesto en la justificación de la enmienda nº 286, presentada por el Partido
Popular, que fue la que, en definitiva, se admitió:

"Justificación: Permitir que la incertidumbre sobre la situación posesoria de


la finca quede despejada antes de la subasta. Aunque esto pueda suponer
una cierta complicación de la ejecución, se obtendría a cambio la ventaja de
que los postores contarían con una información más precisa y, en los casos
en que se declare que los ocupantes no tienen derecho a permanecer en la
finca, podrían obtenerse mejores precios. Al dejarse en manos del acreedor
que se promueva o no este incidente, será él quien decida si le conviene
demorar la realización a cambio de una mayor certeza en la subasta o si pre-
fiere sacrificar esta mayor certeza en aras de la rapidez".

Así pues, se puede concluir que, en la ejecución de condenas dinerarias


donde, con objeto de conseguir el cobro, se procede al embargo y realización de
un bien inmueble, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)
prevé como novedad la posibilidad de celebrar un incidente que clarifique la
situación posesoria del inmueble. Este incidente puede celebrarse bien antes
del anuncio de la subasta, para lo que debe pedirlo el ejecutante (art. 661), bien
una vez adjudicado el bien, aunque entonces lo debe solicitar el adjudicatario
(art.
675). Al análisis de estas dos posibilidades dedicaremos los epígrafes que se
des- arrollan a continuación.

2. Aclaración de la situación posesoria


con anterioridad a la celebración de la subasta:
análisis del art. 661 LEC

El art. 661, que forma parte de la Sección sexta ("De la subasta de bienes
inmuebles") del Capítulo 1V ("Del procedimiento de apremio") del Título 1V ("De
la ejecución dineraria") del Libro Tercero ("De la ejecución y de las medidas cau-
telares"), establece lo siguiente:

"Artículo 661. Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes


de hecho. Publicidad de la situación posesoria en el anuncio de la subasta.

1. Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del


ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la exis-
tencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el
inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para
que, en el plazo de diez días, presenten al tribunal los títulos que justifi-
quen su situación.

En el anuncio de la subasta se expresará, con el posible detalle, la situación


posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si
se acreditase cumplidamente esta circunstancia al tribunal de la ejecución.

2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal


declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en
el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La peti-
ción se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado tercero del
artículo 675 y el tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no
recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes
pue- dan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso,
declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tie-
nen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones
que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a
aquéllos.

Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constar en el


anuncio de la subasta".

Lo primero que nos indica este precepto es el momento en que, dentro del
proceso de ejecución, debe plantearse la cuestión de la situación posesoria de
un bien inmueble embargado. Del apartado 1 se deduce que no se puede anun-
ciar la subasta del inmueble si antes no se han hecho las indagaciones necesa-
rias acerca de si está realmente o no ocupado. La ley contempla que, como regla
general, sea el propio ejecutado quien señale al tribunal cuál es la situación
posesoria del inmueble, lo que debe realizar al manifestar los bienes que
pueden ser embargados por mor de la ejecución. Así lo indica el art. 589.1 LEC
cuando señala que el ejecutado debe expresar al manifestar sus bienes "en el
caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título". Es
importan- te destacar que la ley obliga al ejecutado no sólo a comunicar el me ro
hecho de la ocupación, sino también la identificación de quien lo ocupa (para
que el tri- bunal pueda informarle de la existencia del proceso) y el título que
consta al deudor que fundamenta tal ocupación (porque se entiende que, al ser
el propie- tario del inmueble, debe conocer la base jurídica que legitima la
ocupación). En caso de que el ejecutado no aportara los datos que la ley le
exige, o éstos fueran erróneos o insuficientes, se le podrían llegar a imponer
sanciones no sólo eco- nómicas sino también penales (art. 589.2 y 3 LEC).
También es posible que la información acerca de la situación posesoria del
inmueble provenga del ejecutante, por conocer éste, a través de sus propias
fuentes, la existencia de ocupantes o el hecho de la desocupación, o incluso del
propio tribunal, como consecuencia de las actividades de investigación que el
art. 590 LEC le permite efectuar en relación con los posibles bienes del deudor.
Ahora bien, para evitar equívocos, antes de hacer constar en el anuncio de la
subasta que el inmueble embargado se halla desocupado, es necesario acreditar
"cumplidamente esa circunstancia al tribunal de ejecución", tal y como exige el
inciso final del párrafo segundo del apartado 1 del art. 661 LEC. Esto supone
que debe existir algún tipo de prueba (documento firmado por el ejecutado,
fotos que recogen el abandono o la desocupación, reconocimiento del inmueble
por parte del propio Juez o de algún funcionario enviado por él) que permita
con- vencer al tribunal del carácter indubitable de la desocupación.
Por otra parte, hay que destacar que la ocupación del inmueble por parte del
ejecutado o de quienes convivan con él es indiferente a los efectos de la ejecu-
ción del bien. Ellos conocen desde el principio la existencia del proceso, y saben
que el título por el que lo ocupan (la propiedad) desaparecerá desde el momen-
to mismo en que sea adquirido por un tercero, que lo obtendrá, por lo tanto,
libre de ocupantes (art. 704.1 LEC). Cuestión distinta es que alguien que habite
en el inmueble tenga un derecho diferente al de propiedad que corresponde al
deudor; entonces habría que comunicar tal circunstancia al tribunal, y celebrar
el inci- dente dirigido a determinar la suficiencia o insuficiencia de los títulos
que esgri- me ese otro sujeto, a los efectos de la permanencia en el inmueble
que se va a enajenar.
Una vez que llega al tribunal la noticia de la existencia e identidad de un
ocu- pante distinto del ejecutado, se procede a notificarle la existencia del
proceso de ejecución "para que, en el plazo de diez días, presenten al tribunal
los títulos que justifiquen su situación". La finalidad de la comunicación (que es
una de las que contempla el art. 150.3 LEC, y debe hacerse conforme a lo
dispuesto en el art.
159 LEC) es que el ocupante conozca la existencia de la ejecución y pueda
defen- der en ella sus derechos e intereses legítimos. Bien es cierto que la ley no
le obli- ga a aportar los títulos en que funde su derecho; pero hay que entender,
por apli- cación de lo dispuesto en el art. 136 LEC (pues aunque el ocupante no
es una parte en sentido estricto, sí es un sujeto a quien se le da un plazo para
realizar un acto), que se le impone la carga de hacerlo, esto es, que si no lo
realiza en el plazo establecido le precluye la posibilidad de hacerlo, y sólo podrá
hacer valer sus derechos en el declarativo correspondiente, pero no en la
ejecución.
Pasado el plazo legalmente señalado, y presentados o no los títulos legitima-
dores de la posesión, el ejecutante tiene la opción bien de pedir directamente el
anuncio de la subasta, que se celebrará, por tanto, sin que el tribunal resuelva
sobre la suficiencia de los títulos presentados (lo que, generalmente, supondrá
una disminución del precio de venta del inmueble), bien de promover un inci-
dente para que el tribunal decida "sobre el derecho de los ocupantes a permane-
cer en el inmueble". En este último caso, el incidente debe seguir lo preceptuado
en el art. 675.3 LEC, y la decisión que el tribunal adopte es irrecurrible en vía
eje- cutiva, pero deja a salvo a las partes su derecho a hacer valer sus
respectivas pre- tensiones en el juicio declarativo que corresponda. En concreto,
se prevé que el adquirente pueda "desalojar" posteriormente al ocupante cuando
tenga acción que así se lo permita (por ejemplo, alguna de las que permiten
resolver el contrato de arrendamiento y pedir la recuperación de la posesión del
inmueble).
La ley dice que "el derecho a no permanecer en el inmueble" puede exigirse
"una vez que éste (el inmueble) se haya enajenado". Esto es muy razonable,
pues mientras no se adquiera la propiedad del bien, el ejecutado sigue siendo
su pro- pietario, y si consiente la ocupación de quien carece de título, debe
respetarse su voluntad.
En el anuncio de la subasta se debe hacer constar la situación en que se
encuentra el inmueble (desocupado u ocupado), así como, en el caso de ocupa-
ción, los títulos aportados o la declaración efectuada por el tribunal. Esto per-
mitirá que los postores de la subasta puedan conocer con notable precisión la
situación en que van a adquirir el bien y, en consecuencia, puedan ofrecer un
precio más ajustado a su verdadero valor económico.

3. Aclaración de la situación posesoria


con posterioridad a la celebración de la subasta:
análisis del art. 675 LEC

El segundo de los preceptos que se dedica al tratamiento procesal de la


situa- ción posesoria de los inmuebles embargados en una ejecución forzosa es
el art.
675 LEC, situado en la misma sección, Capítulo, Título y Libro que el citado art.
661 LEC. Este precepto señala lo siguiente:

"Artículo 675. Posesión judicial y ocupantes del inmueble.

1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que


no se hallare ocupado.
2. Si el inmueble estuviera ocupado, se procederá de inmediato al lanza-
miento cuando el tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el
apartado segundo del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tie-
nen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejer-
citar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.
Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previa-
mente con arreglo a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 661,
el adquirente podrá pedir al tribunal de la ejecución el lanzamiento de
quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan con-
siderarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición
deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmue-
ble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de
desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.
3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior, se notifi-
cará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista
dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que
con- sideren oportuno respecto de su situación. El tribunal, por medio de
auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará
en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin
justa causa.
4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un
inmue- ble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los
derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que
corresponda".

Como se puede deducir de la lectura del precepto, lo que en él se regula está


pensado para los casos en que la subasta ya se ha celebrado, y el bien ha sido
adquirido por un tercero. El apartado 1 prevé el caso más sencillo: si en el
anun- cio de la subasta ya se indicó que el inmueble estaba desocupado, y así
efecti- vamente sucede, no hay más que hacerle entrega de dicho bien al
adquirente cuando éste así lo solicite. Para ello habrá que aplicar lo dispuesto
en el art. 703
LEC.
Si el inmueble está ocupado, las situaciones que pueden plantearse son
diversas. La primera tendría lugar cuando ya hubiera habido incidente previo al
anuncio de la subasta (instado al amparo de lo indicado en el art. 661.2 LEC),
habiendo resuelto el tribunal en contra del derecho del ocupante a permanecer
en el inmueble. En este caso, el apartado 2 del art. 675 señala que "se procede-
rá de inmediato al lanzamiento". No cabe, pues, nuevo incidente, ni más demo-
ra; directamente se aplicaría lo establecido en el art. 704.2 LEC en lo que le
resulte aplicable por analogía.
La segunda posibilidad que puede plantearse consiste en que, constando la
ocupación del inmueble, no se hubiera celebrado el incidente del art. 661.2
LEC, porque el ejecutante no lo hubiera solicitado. En tal caso, si así lo pide el
adqui- rente (dentro del plazo de un año que permite, con carácter general,
atacar una posesión), se desarrollaría una vista que concluiría con una decisión
irrecurrible del tribunal sobre la legitimidad o no de la posesión del ocupante
(art. 675.3
LEC). El auto que resuelve carecería de fuerza de cosa juzgada, permitiendo un
declarativo posterior sobre la misma cuestión (apartado 4 del art. 675 LEC).
La última posibilidad que se nos ocurre que pueda acaecer es la relativa a
una ocupación desconocida, que surge después de haberse constatado antes de
anunciar la subasta el carácter desocupado del inmueble. Dado que estamos
ante un caso en que está "el inmueble ocupado", parece insoslayable la
aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 675 LEC, es decir, la
necesidad de notificar a los ocupantes la petición de lanzamiento y la
celebración de la correspondiente vista. Ahora bien, el caso es sustancialmente
distinto a aquél en que el ocupante ya constaba con anterioridad al anuncio de
la subasta, e incluso había presenta- do los títulos que legitimaban su posesión.
A diferencia de éste, nos encontramos ahora con un ocupante que no aparecía
como tal unos meses atrás, y del que nadie tenía conocimiento (especialmente el
deudor, porque de haber sabido de su existencia, debería haberlo comunicado al
tribunal). Como hemos indicado, la vista debe celebrarse en todo caso, con
objeto de dar cumplimiento a las exigen- cias del Tribunal Constitucional
dirigidas a no desalojar a nadie sin haberle dado previamente la oportunidad de
ser oído. Ahora bien, en estas circunstancias, esti-
mamos que los tribunales deben ser especialmente duros con el ocupante (y
posi- blemente también con el deudor, si avala la postura de éste), para no
defraudar las legítimas expectativas del adquirente (que pagó por un bien una
cantidad pro- porcionada a la información que el tribunal le dio en el anuncio de
la subasta, entre la que constaba que el bien estaba desocupado) y no santificar
comporta- mientos que obstaculizan la eficacia de la ejecución.

4. Aplicación de los preceptos anteriores a otras


formas de realización de bienes inmuebles
embargados

Los arts. 661 y 675 LEC forman parte de la misma Sección (la sexta) del
Capítulo IV (Del procedimiento de apremio) del Título IV ("De la ejecución dine-
raria") del Libro Tercero ("De la ejecución y de las medidas cautelares"). Dicha
Sección regula "la subasta de bienes inmuebles", que es una forma concreta de
realización forzosa de los bienes embargados para atender a la ejecución de una
condena pecuniaria. Pero existen otras formas diferentes a través de las cuales
dichos bienes se pueden también realizar. La cuestión que nos planteamos
ahora es si las prescripciones que la ley contempla en materia de situación
pose- soria de los inmuebles, y que se contienen en esos dos preceptos, son o
no apli- cables a esas otras formas de realización de bienes inmuebles
embargados.
Un primer caso posible es el relativo a la ejecución dirigida exclusivamente
contra un bien previamente hipotecado (antiguo procedimiento sumario hipote-
cario del art. 131 LH, ahora regulado en los arts. 681 a 698 LEC). Aquí no hay
duda de que rige plenamente lo dispuesto en los arts. 661 y 675 LEC en
relación con los terceros ocupantes del inmueble hipotecado sujeto a la
ejecución, por- que el art. 681.1 LEC (el primero de los que integran el Capítulo)
dice que el ejer- cicio de la acción para exigir el pago de deudas garantizadas
por hipoteca suje- tará su ejercicio "a lo dispuesto en este título" (es decir, el
título relativo a la eje- cución dineraria, del que forman parte los citados dos
preceptos), "con las espe- cialidades que se establecen en el presente capítulo".
La única referencia que en ese Capítulo se realiza a los ocupantes del inmueble
embargado se contiene en el art. 690, párrafos segundo y tercero, al regular la
posible administración pro- visional de la finca. Como no existe ninguna otra
especialidad relativa a la situa- ción posesoria del inmueble hipotecado, parece
indudable que los arts. 661 y
675 son plenamente aplicables a este procedimiento de ejecución hipotecaria.
A este respecto, no puede sostenerse que el incidente regulado en ambos
pre- ceptos resulte proscrito por lo dispuesto en el art. 698 LEC, que impide que
se sustancien en el procedimiento de ejecución hipotecaria reclamaciones no
expresamente previstas por la ley. En primer lugar, porque la jurisprudencia
estaba admitiendo un incidente similar incluso sin norma legal que lo regulara,
con objeto de salvar la constitucionalidad del sistema y garantizar el principio
de audiencia; luego con mayor razón debe seguir celebrándose ahora dicho inci-
dente, cuando además hay dos preceptos que regulan su desarrollo. Y, en
segun- do lugar, porque dicho incidente no puede entenderse que sea
"cualquier recla- mación no comprendida en los artículos anteriores" dirigida a
"suspender o entorpecer el procedimiento que se establece", sino que estamos
ante un trámi- te más -y muy importante- de dicho procedimiento, que forma
parte de su pro- pia estructura y subviene a su principal finalidad (la eficacia en
la ejecución), al permitir, entre otras cosas, que se pueda obtener un precio
más alto por el bien en la subasta.
Mayores dudas puede plantear la aplicación de los arts. 661 y 675 LEC a la
realización de los bienes inmuebles embargados que tiene lugar a través del
con- venio entre acreedor y deudor judicialmente aprobado (art. 640 LEC) o por
per- sona o entidad especializada (art. 641 LEC). A nuestro entender, aunque
no hay norma que así lo establezca expresamente, serían también aplicables
tales pre- ceptos siempre que se tratara de bienes ocupados respecto de los
cuales se quie- ra obtener su plena posesión. En el caso del convenio entre
acreedor y deudor, la posible celebración del incidente se puede considerar
amparada por la refe- rencia que se contiene al inicio del apartado 3 del art.
640 LEC a que el acuer- do "no pueda causar perjuicio para tercero cuyos
derechos proteja esta Ley". Un tercero protegido por la LEC es precisamente el
ocupante del inmueble, y por eso, antes de la aprobación del convenio, deberá
pedir el tribunal la acreditación de la situación posesoria del inmueble, por si
fuera necesario (a petición del eje- cutante o del adquirente) celebrar la
comparecencia. Por lo que respecta a la rea- lización por persona o entidad
especializada, dado que la ley exige que las reglas o usos de la subasta o
enajenación "no sean incompatibles con el fin de la eje- cución y con la
adecuada protección de los intereses de ejecutante y ejecutado" (párrafo
segundo del apartado 1), hay que entender que también deberían res- petar lo
que se establece, con carácter general, en materia de situación poseso- ria del
bien inmueble que se pretende realizar.

5. Situación posesoria en los casos de ejecución


de condenas a entregar un bien inmueble

Los arts. 661 y 675 LEC regulan el tratamiento procesal correspondiente a


la situación posesoria de los ocupantes de un bien inmueble que ha sido
afectado por un proceso de ejecución de una condena pecuniaria. Estamos,
pues, ante un deudor a quien se había condenado, en la sentencia que se
ejecuta, no a entre- gar un bien, sino a pagar una cantidad de dinero; pero
dado que no la satisface
voluntariamente, resulta necesario trabarle ciertos bienes para poder enajenar-
los y permitir así que se cobre el acreedor con lo obtenido.
Ahora bien, también es posible que la condena contenida en la sentencia
que se pretende ejecutar consista precisamente en la entrega de un bien
inmueble, por ser ésta la pretensión deducida bien de modo principal, bien
subsidiaria o incluso accesoriamente. En este caso, lo que el ejecutante quiere
es que se le entregue la posesión del inmueble y, de modo similar a lo que
hemos visto hasta ahora, se puede plantear el problema de qué sucede cuando
dicho inmueble está ocupado por terceras personas. A la resolución de este
problema se dedican los arts. 703 y 704 LEC.

El art. 703 establece lo siguiente:

"Artículo 703. Entrega de bienes inmuebles.

l. Si el título dispusiere la transmisión o entrega de un bien inmueble, el tri-


bunal ordenará de inmediato lo que proceda según el contenido de la
con- dena y, en su caso, dispondrá lo necesario para adecuar el Regist ro
al título ejecutivo.
Si en el inmueble que haya de entregarse hubiere cosas que no sean
obje- to del título, el tribunal requerirá al ejecutado para que las retire
dentro del plazo que señale. Si no las retirare, se considerarán bienes
abando- nados a todos los efectos.
2. Cuando en el acto del lanzamiento se reivindique por el que desaloje la
finca la titularidad de cosas no separables, de consistir en plantaciones o
instalaciones estrictamente necesarias para la utilización ordinaria del
inmueble, se resolverá en la ejecución sobre la obligación de abono de su
valor, de instarlo los interesados en el plazo de cinco días a partir del
des- alojo.
3. De hacerse constar en el lanzamiento la existencia de desperfectos en el
inmueble originados por el ejecutado o los ocupantes, se podrá acordar la
retención y constitución en depósito de bienes suficientes del posible res-
ponsable, para responder de los daños y perjuicios causados, que se
liquidarán, en su caso y a petición del ejecutante, de conformidad con lo
previsto en los artículos 7l2 y siguientes".

Como puede observarse, este precepto regula las contingencias que pueden
producirse respecto de los objetos que se hallan en un inmueble que, en ejecu-
ción de una sentencia firme, debe ser entregado a persona distinta de quien lo
ocupa. En primer lugar, el tribunal debe ordenar de oficio la modificación de la
inscripción registral, si así resultara necesario. Y, además, debe requerir al eje-
cutado para que retire, en un plazo que le señale, "las cosas que no sean objeto
del título" y que se hallen en el inmueble que se debe desocupa r. De no retirar-
las en plazo "se considerarán bienes abandonados a todos los efectos". Respecto
de los bienes no separables incorporados por el ejecutado o los desperfectos
pro- ducidos por éste en el inmueble, los apartados 2 y 3 del precepto
contemplan los procedimientos que pueden utilizarse con objeto de que cada
cual cobre o pague lo que merece en cada caso1.
En relación con la cuestión que aquí se trata, el problema puede plantearse
cuando quien ocupa el inmueble que debe entregarse al ejecutante es una ter-
cera persona distinta del ejecutado. En tal caso entendemos que es aplicable
por analogía todo lo dispuesto en este precepto, debiendo realizarse los requeri-
mientos al propio tercero (desde que el tribunal conozca su existencia), con
inde- pendencia de que se hagan también al propio ejecutado (porque puede
tener bienes propios en el inmueble que se entrega).

Por su parte, el art. 704 LEC tiene el siguiente contenido:

"Artículo 704. Ocupantes de inmuebles que deban entregarse.

1. Cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habi-


tual del ejecutado o de quienes de él dependan se les dará un plazo de un
mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podrá prorrogarse dicho
plazo un mes más.
Transcurridos los plazos señalados, se procederá de inmediato al lanza-
miento, fijándose la fecha de éste en la resolución inicial o en la que
acuerde la prórroga.
2. Si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo estuviera ocupado
por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compar-
tan la utilización de aquél, el tribunal, tan pronto como conozca su exis-
tencia, les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta,
para que, en el plazo de diez días, presenten al tribunal los títulos que
jus- tifiquen su situación.
El ejecutante podrá pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere
ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. De esta petición se dará
traslado a las personas designadas por el ejecutante, prosiguiendo las
actuaciones conforme a lo previsto en los apartados tercero y cuarto del
artículo 675".

A diferencia del anterior, este precepto regula los problemas que pueden
sus- citarse en la entrega forzosa de un bien inmueble en relación con las
personas

1. Para un comentario más detallado de este artículo, vid. De la Oliva Santos, en la obra
(con Díez-Picazo Giménez, Vegas Torres y Banacloche Palao): Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Editorial Civitas, Madrid, 2001, págs. 1186 a 1188).
que pueden estar ocupándolo. En primer lugar hay que indicar que, si el inmue-
ble no es vivienda del ejecutado o de las personas "que de él dependan" (se
entienden que familiares -o asimilados- o empleados), y lo ocupa éste para
otros menesteres, no se le da plazo para el desalojo; tan sólo tendría el plazo de
reti- rada de enseres a que se refiere el artículo anterior. Por el contrario, si se
trata de su vivienda, se le debe dar un plazo para el desalojo (de un mes
prorrogable sólo un mes más), pasado el cual "se procederá de inmediato al
lanzamiento" el día fijado en la resolución que acuerda el plazo inicial o la
prórroga. Este artí- culo debe aplicarse por analogía para todos los casos en que
se ha acordado judicialmente un lanzamiento bien en el seno de un proceso de
ejecución de con- denas pecuniarias (por aplicación de lo dispuesto en los arts.
745.2 o 745.3 LEC) o de condenas no pecuniarias (por aplicación de lo
dispuesto en el apartado 2 de este mismo art. 704 LEC).
Por el contrario, si el inmueble lo ocupan terceras personas distintas del
eje- cutado o de sus dependientes (y la ley no distingue según sea o no la
vivienda habitual de aquéllas, por lo que hay que entender que opera en todos
los casos), hay que comunicarles la existencia de la ejecución para que
presenten los títu- los que legitiman su situación posesoria. Si lo pide el
ejecutante, se puede cele- brar el incidente regulado en el art. 675 LEC para
determinar la suficiencia o no de los títulos esgrimidos y a si procede o no el
lanzamiento de los ocupantes. En el caso de que se declare que los terceros no
tienen derecho a permanecer en el inmueble, se debe ordenar el lanzamiento,
que debe respetar el plazo de huma- nidad que se regula en el apartado 1 de
este mismo art. 704 LEC.

LA INCIDENCIA DE LA NUEVA LEY


DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE APREMIO

Marcos Mas Rauchwerk


Abogado del Estado

PLANTEAMIENTO: NATURALEZA Y CARACTERES


DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE APREMIO.
INCIDENCIA RELATIVA DE LA LEY 1/2000.

Con carácter previo, conviene advertir que el procedimiento administrativo de


apremio es el instrumento a través del cual se lleva a cabo la llamada "gestión
recaudatoria" consistente en la función administrativa encaminada a la
realización de los créditos tributarios y demás de derecho público (art. 1 del
Reglamento gene- ral de Recaudación, en adelante RGR, en relación con el art.
31 de la Ley General Presupuestaria). Por ello, en una primera aproximación,
podemos conceptuarlo como un procedimiento administrativo de ejecución,
basado en su propio títu- lo ejecutivo (la llamada providencia de apremio, que
sustituye a la antigua "certi- ficación de descubierto", a pesar del art. 104 del
RGR) y cuyo fundamento descan- sa en el privilegio de la "acción de oficio" o
ejecución forzosa que preside la actua- ción administrativa. En efecto, el principio
de autotutela ejecutiva permite a la Administración Pública, a través de sus
órganos competentes, proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de
los actos administrativos, sin necesidad de recabar la intervención de los
Tribunales, salvo que la Constitución o una Ley exijan tal intervención (art.
95 de la Ley 30/92, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común).
Las relaciones entre la Administración Pública (institución a través de la
cual el Gobierno ejercita la función ejecutiva que le atribuye el art. 97 de la CE)
y los
Tribunales (titulares de la función jurisdiccional e integrantes de Poder
Judicial) deben, necesariamente, fundamentarse en el principio de separación e
indepen- dencia que, desde el siglo XV111, se postula como pilar de la
estructura del Estado de Derecho, superándose axiomas anquilosados como el
que entiende que "Juzgar a la Administración es aún administrar". Por
supuesto, ello no obsta a que la actuación administrativa y el sometimiento de
ésta a los fines que la jus- tifican quede sometida a la fiscalización por parte de
los tribunales de justicia (art. 106 de la CE), en el bien entendido de que la
Administración conserva cier- tas prerrogativas en su actuación, derivadas del
privilegio de autotutela, decla- rativa y ejecutiva, como hemos visto.
Sentado lo anterior, resulta conveniente señalar algunas características
propias del procedimiento administrativo de apremio:

1. Precisamente, por tratarse de un procedimiento administrativo, rige el


principio de oficialidad en su iniciación, desarrollo y terminación, a diferencia
del proceso civil presidido por el principio dispositivo o de rogación. Así, el art.
93.3 del RGR advierte que "el procedimiento de apremio se inicia e impulsa de
ofi- cio en todos sus trámites y, una vez iniciado, sólo se suspenderá en los
casos y en la forma previstos en este Reglamento". Tan sólo se prevé, fuera de
los casos tasados de suspensión, un supuesto de paralización "ope legis",
concretamente de la fase de realización de los bienes trabados, al amparo del
art. 31.2 de la Ley 1/98, de Derechos y garantías de los Contribuyentes,
en cuya virtud la Administración Tributaria no podrá proceder a la enajenación
de los bienes y derechos embargados en el curso del procedimiento de apremio
hasta que el acto de liquidación de la deuda tributaria ejecutada sea firme. Se
trata de una pru- dente forma de evitar que los terceros adjudicatarios de los
bienes realizados planteen la responsabilidad patrimonial de la Administración,
en caso de anu- larse la liquidación de la que dimana el crédito ejecutado y, por
ende, el proce- dimiento de apremio.

2. Los arts. 129 LGT y 93 RGR matizan que el procedimiento de apremio es


un procedimiento exclusivamente administrativo, siendo privativa la com-
petencia de la Administración Tributaria para conocer del mismo y de todas
sus incidencias. No será acumulable a otros procedimientos de ejecución ni
a los judiciales ni se suspenderá por la iniciación de éstos, salvo determi-
nados supuestos. Tal aseveración debe ser matizada en los siguientes aspectos:

a) El hecho de que se trate de un procedimiento exclusivamente admi-


nistrativo, siendo privativa la competencia de la Administración
Tributaria para conocer del mismo y de todas sus incidencias, expli-
ca y da solución a muchos de los problemas que, a la vista de la nueva
Ley 1/2000, pudieran plantearse. En efecto, el procedimiento de apremio,
configurado como "exclusivamente administrativo" se rige, únicamente,
por las normas de derecho administrativo que le son propias, de suerte
que las normas procesales, entre ellas la Ley 1/2000, no despliegan efi-
cacia supletoria ni derogatoria alguna respecto de aquéllas. Ello es
impor- tante, pues los preceptos del RGR que resulten incompatibles con
lo dis- puesto en la nueva Ley 1/2000 no se verán afectados por la
explícita "derogación tácita" prevista en la Disposición Derogatoria
única, párrafo
3º de la nueva Ley de ritos, y, de la misma manera, lo no regulado en el
RGR no podrá regirse, supletoriamente, por la nueva regulación procesal.
A lo sumo, como luego veremos, se integrarán las normas
administrativas por conducto de la analogía (art. 4.1 Ccivil), por supuesto
cuando se de la necesaria "identidad de razón" o, en su caso, cuando la
norma rituaria recoja un principio general de toda ejecución. A esta idea
responde la cali- ficación de "relativa" de la incidencia de la nueva Ley
1/2000 en el proce- dimiento administrativo de apremio, sin perjuicio de
las remisiones, esca- sas, que el RGR hace a la Ley procesal.
En este punto de la explicación conviene detenerse brevemente. De todos
es conocida la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ema-
nada de la conflictiva Sentencia de 4 de mayo de 1998 y seguida por
la de 20 de abril de 1999, en cuya virtud se anuló, por aplicación de la
DT 3ª de la CE el párrafo 2º del art. 129 de la LH y el Reglamento
Hipotecario, en lo relativo al procedimiento extrajudicial notarial de eje-
cución hipotecaria. En síntesis, los argumentos del Alto Tribunal descan-
san en la vulneración de los arts. 24 y 117.3 de la CE, además del prin-
cipio de "reserva de ley" (art. 9 en relación con el art. 149.1.6 de la CE),
llegando a declarar "la neta diferencia entre la ejecución procesal, que sos-
tenemos es la constitucional y la ejecución extrajudicial, que no lo es..."
( FDº Quinto). No es momento de analizar la citada Sentencia, máxime
cuando el debate, de momento, ha quedado solventado por la nueva
redacción del art. 129 de la LH dada por la DFinal 9ª de la Ley 1/2000,
que, como es sabido, "rehabilita" el procedimiento extrajudicial notarial.
Sin embargo, no deja sorprender que el procedimiento administrativo de
apremio haya resultado "ileso" de la contundente línea jurisprudencial
que se acaba de exponer, más aún si tenemos en cuenta que el art. 130
de la LGT y el art. 111 del RGR advierten que "Si la deuda estuviere
garantizada mediante aval, prenda, hipoteca o cualquier otra garantía, se
procederá en primer lugar a ejecutarla, lo que se realizará en todo caso por
los órganos de recaudación competentes, a través del procedimiento admi-
nistrativo de apremio". Desde luego, si extrapolamos la doctrina del
Tribunal Supremo al procedimiento administrativo de apremio resulta
que nos encontramos ante una clara ejecución extrajudicial, que se
extiende, incluso, a una eventual ejecución hipotecaria, por lo que, en
principio, la gestión recaudatoria, debiera sufrir idéntico correctivo que el
padecido por la función notarial. Sin embargo, no ha sido así y además,
dudo que ocurra nunca, por varias razones: primero, porque la actuación
administrativa difícilmente va a ser enjuiciada por la Sala 1ª del Tribunal
Supremo, ni siquiera en los supuestos de vía de hecho, actualmente resi-
denciados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Segundo, porque la Sala 3ª del Tribunal Supremo ya ha bendecido las
eje- cuciones extrajudiciales en diversas Sentencias (de 16 y 23 de
octubre de
1995). Tercero, y más importante, porque el principio de separación e
independencia entre la función ejecutiva y la jurisdiccional justifica y
explica no sólo la "exclusividad" administrativa del procedimiento de
apre- mio (que tiene como reverso lógico la exclusividad de la función
jurisdic- cional a favor de Jueces y Tribunales, ex. Art. 117 CE) sino,
sobre todo, el privilegio de autotutela ejecutiva que le da carta de
naturaleza.

b) Hemos dicho también que el procedimiento administrativo de apremio no


será acumulable a otros procedimientos de ejecución ni a los judicia-
les, ni se suspenderá salvo determinados casos. Lógicamente, por la
exclusividad de las funciones (jurisdiccional y administrativa) que dan
lugar, respectivamente, al proceso de ejecución (singular o universal) y al
procedimiento administrativo de apremio, la regla de no acumulación de
unos y otros es razonable. Ahora bien, cuando dos autoridades de distin-
to orden, judicial y administrativo, acuerden, en el curso de sendos pro-
cesos de ejecución, el embargo de un mismo bien o derecho, es preciso
determinar cuál de ellos tiene preferencia para la continuación del proce-
dimiento, por elementales razones de seguridad jurídica, evitando que se
sigan dos procedimientos de ejecución sobre el mismo bien que
concluyan con la adjudicación a distintos postores. El mecanismo que el
ordena- miento jurídico arbitra para evitar esta inseguridad es el de los
Conflictos de Jurisdicción (Ley orgánica 2/1987, de 18 de mayo), al
objeto de que el Tribunal de Conflictos determine qué autoridad tiene
competencia para continuar tramitando el procedimiento respecto del
bien de que se trate. Sin perjuicio de otros supuestos más concretos,
cabe destacar dos reglas para la resolución de estos conflictos:

- En primer lugar, cuando sobre un mismo bien o derecho se hayan


practicado diversos embargos judiciales (en proceso singular de
ejecución) y administrativos, la preferencia para la continuación
del procedimiento corresponde a la autoridad que primero trabó el
embargo. Así resulta del art. 129.3.a) de la LGT y del art. 117 RGR.
En cuanto al momento del embargo, habrá que estar no a la
providencia de embargo administrativa ni, por supuesto, a la
eventual anotación
preventiva sino a la llamada Diligencia de embargo por la que se
traba, efectivamente, un bien concreto y determinado (Sentencia del
TCJ de
13 de julio de 1988). En este punto, resulta criticable, por su indefi-
nición, el nuevo art. 587 de la Ley 1/2000 que entiende "hecho el
embargo desde que se decrete por resolución judicial ose reseñe la
des- cripción de un bien en el Acta de la Diligencia de embargo,
aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad
de la traba".
- En segundo lugar, en caso de concurrencia de procedimientos de
apremio administrativos con procesos universales de ejecución, se
estará, para determinar la prioridad en la tramitación, respectiva-
mente, a la fecha del embargo y a la fecha de inicio del proceso
concursal (art. 129.3.b LGT). A tal efecto, el art. 95 del RGR entien-
de por fecha de inicio del proceso concursal la fecha de la Providencia
de admisión de la quita y espera y suspensión de pagos, la del Auto de
declaración en los supuestos de concurso de acreedores y quiebras
(siendo irrelevante la fecha a la que la quiebra haya podido retrotraer
sus efectos, según Sentencia del TCJ de 7 de marzo de 1996) y la
de la resolución con la que se inicie el procedimiento de ejecución en
los demás casos.

Por supuesto, las reglas anteriores, que en caso de contravención provocarí-


an los correspondientes requerimientos de inhibición entre la Administración y
los Tribunales y, en su caso, dejarían planteado el oportuno conflicto de juris-
dicción, deben entenderse sin perjuicio de las reglas sustantivas sobre prela-
ción de los créditos en garantía de cuya efectividad se trabaron los bienes.
Por ello, el art. 96 RGR advierte que "las partes interesadas podrán sustanciar,
ante el órgano administrativo judicial o administrativo a quien corresponda la
com- petencia, las correspondientes tercerías de mejor derecho".
Es evidente que el enésimo Proyecto de Ley Concursal, deferido por la DFinal
19ª de la Ley 1/2000 deberá abordar, de forma homogénea, el problema de la
concurrencia de procedimientos, como también los conflictos que surgen con
ocasión de la adopción de medidas cautelares por parte de la autoridad admi-
nistrativa cuando se está tramitando un proceso concursal. En efecto, las
Sentencias del TCJ de 21 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1995 y 23 de
marzo de 1998 matizan que el art.9 de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922
no es aplicable a los embargos trabados por la Hacienda Pública en el ejercicio
de las prerrogativas que para la cobranza de los tributos y demás créditos de
derecho público le atribuye el art. 31 de la Ley General Presupuestaria: a) pri-
mero, porque el art. 9 se refiere literal y exclusivamente a los embargos judicia-
les b) segundo, porque tanto el art. 34.1 LGP como el art. 136 LGT establecen
que el procedimiento de apremio no se suspenderá por el ejercicio de otras
accio- nes o reclamaciones sobre los mismos bienes c) finalmente porque la
suspensión
de pagos lo único que persigue es la paralización de los actos individuales de
eje- cución sobre el patrimonio del deudor, paralización que no alcanza a las
medi- das cautelares que pueda adoptar la Administración tributaria en el
ejercicio de sus prerrogativas, como hoy expresamente prevé el art. 128 de la
LGT.
Con relación a la quiebra, la Sentencia del TCJ de 29 de junio de 1998
adopta la misma interpretación que para la suspensión de pagos. Así, la
Administración tributaria podrá trabar embargos sobre los bienes del quebrado
"siempre que el procedimiento de apremio se limite a la adopción de esta medida
exclusivamente cautelar, la cual no afecta al reconocimiento del crédito o a la
determinación de su prelación en relación con los demás créditos que afectan al
quebrado, ni comporta medida alguna de realización de los bienes, la cual debe
entenderse reservada al órgano jurisdiccional en tanto se halle en vigor el proce-
so concursal iniciado".

3. Como ya hemos apuntado el procedimiento administrativo de apremio no


deja de ser un procedimiento de ejecución, en el que se pueden plantear inci-
dentes relativos a la titularidad de los bienes trabados o, en su caso, al derecho
que articula un tercero a ser reintegrado con preferencia al crédito tributario
que se ejecuta en el expediente de apremio. Se trata de las llamadas tercerías
que, como forma de intervención accesoria, sólo podían plantearse, conforme a
la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procesos de ejecución. Tratándose
del procedimiento administrativo de apremio, en realidad, el necesario plantea-
miento de la tercería de dominio o de mejor derecho ante el órgano de recauda-
ción (arts. 171 a 175 RGR) no supone más que la constatación de otro de los
pri- vilegios procesales de la Administración, el llamado privilegio del acto
previo (art. 120 de la Ley 30/92) que exige interponer reclamación
administrativa antes de plantear acciones civiles contra las
Administraciones públicas, cuya posible vulneración del art. 24.1 CE ha sido
negada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de
1989 al matizar que "esta recla- mación tiene por objeto poner en conocimiento
del organismo competente el conte- nido y fundamento de la pretensión y,
además, darle la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando la
acción judicial".
Desde luego, la posición jurídica y los mecanismos de defensa del que se
irro- ga la condición de tercero ante un embargo administrativo puede llegar a
ser kaf- kiana. 1maginemos que como consecuencia de deudas tributarias de
uno de los cónyuges, que tributaron por vía separada, se inicia procedimiento
de apremio y se embarga, en su totalidad, una cuenta corriente de titularidad
conjunta. El cónyuge no deudor tiene varias vías de actuación, a la vista del
próspero hori- zonte que presenta el art. 120.4 RGR en cuya virtud "Cuando el
dinero se encuentre depositado en cuentas a nombre de varios titulares se
embargará la parte correspondiente al titular deudor de la Hacienda Pública". Sin
embargo, según sea el camino que elija las consecuencias pueden ser
nefastas. Así, si el
cónyuge no deudor acude a la vía económico-administrativa invocando la nuli-
dad del embargo trabado sobre su participación en la cuenta, puede, fácilmen-
te, encontrarse con una resolución que la niega legitimación por no ser el suje-
to contra el que se dirige el procedimiento administrativo de apremio o, en su
caso, se inadmita la reclamación por tratarse de una cuestión que "da lugar a
reclamación en vía administrativa previa a la judicial civil" (art. 39.a del
Reglamento del procedimiento económico-administrativo). Si, en consecuencia,
acude al órgano de recaudación en reclamación de tercería de dominio se bene-
ficiará, teóricamente, de la suspensión del procedimiento de apremio, y digo
teó- ricamente pues el embargo de dinero depositado en cuenta no requiere
actua- ción ejecutiva ulterior de realización. Sin embargo, puede ocurrir que el
órgano de recaudación entienda que la titularidad de una cuenta no implica la
propie- dad de los fondos depositados, de suerte que el titular no deudor tan
sólo osten- te un derecho al saldo acreedor que en su día presente la cuenta
corriente, con- figurándose como un derecho de crédito. En tal caso, se
calificaría la tercería como de mejor derecho, sin efectos suspensivos,
desestimándose la reclamación previa en la que nuestro sufrido personaje
intentaba demostrar su propiedad sobre la mitad de las cantidades
depositadas.

4. Como ya hemos apuntado, el procedimiento de ejecución administrativo


tiene su propio título ejecutivo, la llamada Providencia de Apremio que, debi-
damente notificada al deudor (art. 127.3 LGT), supone la iniciación del procedi-
miento de apremio, a no confundir con el período ejecutivo que se inicia al fina-
lizar el período voluntario de ingreso (art. 126.3 LGT). Por ello, si se ingresa en
período ejecutivo pero antes de que se notifique la providencia de apremio se
impondrá el recargo del 10%, no del 20% (art. 127.3 LGT). Pues bien, el art.
127.4 de la LGT, igual que el art. 104 RGR (que sigue refiriéndose, erróneamen-
te, a la certificación de descubierto), advierte, de forma innecesaria que "la pro-
videncia de apremio...tiene la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial
para proceder contra los bienes y derechos de los obligados al pago". La equipa-
ración del título ejecutivo administrativo con el título judicial no tiene ningún
sentido si se quiere preservar la "exclusividad" y autonomía funcional del proce-
dimiento administrativo de apremio. Al contrario, la dicción literal del art. 104
RGR ha suscitado peligrosas interpretaciones en cuanto a las facultades de los
órganos de recaudación y la protección del derecho a la inviolabilidad del domi-
cilio (art. 18.2 CE), al amparo de alguna Sentencia del TC (como la de 18 de
julio de 1991) que predicaba la innecesariedad de reiterar autorizaciones
judiciales (art. 87.2 LOPJ) de entrada en domicilio cuando ésta provenía de una
resolución judicial firme. Pues bien, al hilo de esta línea jurisprudencial,
algunos autores sostenían que si la antigua certificación de descubierto se
equiparaba a una sen- tencia judicial podía entenderse que la solicitud de
autorización al Juez para realizar actuaciones de recaudación en el domicilio
del obligado al pago era rei-
terativa y, por tanto, contraria a la doctrina de la STC de 18 de julio de 1991.
Afortunadamente, la imposible confusión conceptual entre la facultad de auto-
tutela ejecutiva y la función jurisdiccional ha excitado la reacción del legislador
que, con carácter general y particular en el ámbito tributario, ha zanjado la
cuestión. El art. 96.3 de la Ley 30/92 prescribe que "Si fuera necesario entrar
en el domicilio del afectado, las Administraciones públicas deberán obtener el
con- sentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial"
(hoy de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, ex. Art. 8.5 de la Ley
29/98, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa). En el mismo
sentido debe ubicarse la cautela que se contiene en el inciso final del art. 95
de la Ley
30/92 ("salvo que la Constitución o la ley exijan la intervención de los
Tribunales") y, por supuesto, el art.133.4 de la LGT, redactado por la Ley
25/95, de 20 de julio.

LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONTENIDAS


EN EL TITULO IV DEL LIBRO III DE LA LEY 1/2000
EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DE APREMIO

Visto lo anterior, y teniendo muy presente el principio de "exclusividad" del


procedimiento administrativo de apremio, vamos a analizar en qué medida las
normas procesales, especialmente las contenidas en el Título IV de la nueva
Ley
1/2000, pueden ser de aplicación a la ejecución administrativa, partiendo de la
fase de embargo y concluyendo con la forma de realización de los bienes. Para
ello, como ya hemos apuntado al principio, se adoptarán una serie de criterios
apriorísticos: 1) la no aplicación de las normas procesales, por razón de la sepa-
ración funcional evidente entre la potestad administrativa tributaria y la función
jurisdiccional. 2) La aplicación analógica de las normas procesales, en caso de
lagunas en la normativa tributaria que puedan ser integradas mediante esta téc-
nica de aplicación, siempre, claro está que se de la necesaria "identidad de
razón".
3) La aplicación directa de las normas procesales cuando contengan un princi-
pio general de todo procedimiento de ejecución. 4) Finalmente, la aplicación de
las normas procesales por vía de la remisión de la norma administrativa.
Así, siguiendo esta línea de trabajo, podemos distinguir:

1. Bienes inembargables: el art. 114.1 del RGR se remite a las normas pro-
cesales generales, por lo que no hay duda que la nueva Ley 1/2000 resultará
aplicable en los procedimientos de recaudación a efectos de delimitar qué bien-
es pueden ser objeto de traba. El art. 606.2 de la Ley 1/2000 señala como
"bienes inembargables del ejecutado" (a diferencia de los "absolutamente inem-
bargables" del art. 605) "los libros e instrumentos necesarios para el ejericicio de
la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado cuando su valor no guar-
de proporción con la cuantía de la deuda reclamada". La situación ha mejorado
desde el punto de vista de la Administración ejecutante que, de acuerdo con el
antiguo art. 1449 Lec, le estaba vedada la posibilidad de trabar estos bienes,
mientras que con la nueva ley 1/2000, podrá hacerlo, salvo que el valor de los
bienes necesarios para el desarrollo de la actividad del deudor sea muy superior
o muy inferior al de la cuantía apremiada. En realidad habrá que preservar, en
todo caso, el principio de proporcionalidad en el embargo que recoge el art.
131.1
LGT y el art. 584 de la Ley 1/2000.

11. Embargo de sueldos y pensiones: el art. 123 RGR remite a los arts.
1449 a 1451 de la Lec, actualmente sustituidos por el art. 607 de la Ley
1/2000. El problema es que si bien el nuevo precepto establece la misma regla
general, es decir la inembargabilidad de sueldos, salarios y pensiones que no
excedan del Salario Mínimo 1nterprofesional, sin perjuicio de la escala prevista
en cuanto al exceso, el párrafo 4° faculta al Tribunal para rebajar en un 10 o
15% los porcen- tajes de salario embargables, atendiendo a las "cargas
familiares del ejecutado". Los términos en los que está redactado el nuevo
precepto otorgan al órgano encargado de la ejecución una facultad discrecional
("...el Tribunal podrá..."), que en sede administrativa se traduce en una
motivación cualificada según el art.
54.1.f) de la Ley 30/92. Es decir, en este caso la actuación del órgano de
recau- dación se complica, pues ante una solicitud del ejecutado en cuanto a la
rebaja de porcentajes embargables de sueldos y salarios, basada en cargas
familiares acreditadas, la eventual desestimación deberá estar suficientemente
motivada.

111. Acumulación de percepciones a efectos de embargo de sueldos y


pensiones: el art. 607.3 de la Ley 1/2000 contiene dos reglas novedosas: la
primera es que si el ejecutado es beneficiario de más de una pe rcepción se acu-
mularán todas ellas a efectos de deducir la cantidad no embargable. La segun-
da es que, excepto en el régimen de separación de bienes, también se acumula-
rán las percepciones de los cónyuges, por lo que las cantidades a embargar
serán mayores al aplicarse los porcentajes del art. 607 sobre cantidades más
ele- vadas. En ambos casos, se beneficia, indudablemente al ejecutante pero se
pre- sentan problemas prácticos de aplicación. En efecto, el art. 113.2
RGR no incluye al cónyuge no deudor entre las personas obligadas a
proporcionar infor- mación a efectos del embargo, por lo que si éste no informa
voluntariamente o, previo requerimiento, sobre sus retribuciones, la aplicación
del precepto en sede del procedimiento administrativo de apremio parece casi
imposible.

1V. Embargo de sobrante y su distribución: la posibilidad de trabar el


sobrante o remanente después de la enajenación forzosa de bienes ha sido, de
"lege ferenda", una facultad reconocida a los órganos de ejecución judiciales y
administrativos. Pues bien, la nueva Lec otorga definitiva cobertura jurídica al
llamado "embargo de sobrante" en el inciso 1º del art. 611. No obstante, la con-
troversia se suscita en cuanto al último inciso, que señala que "Cuando los
bien- es realizados sean inmuebles, se ingresará la cantidad que sobrare
después de pagado el ejecutante, así como los acreedores que tengan su
derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante y que tengan
preferencia sobre el acreedor en cuyo favor se acordó el embargo sobrante". El
precepto transcrito concede al órgano de la ejecución la posibilidad (en caso de
que el sobrante pro- venga de la enajenación de bienes inmuebles) de distribuir
este sobrante entre los acreedores que tengan inscritos o anotados sus
derechos con posterioridad al del ejecutante y que tengan preferencia sobre el
acreedor a cuyo favor se embarga el sobrante. En definitiva, se concede al
órgano de ejecución la facul- tad de declarar una preferencia material o
sustantiva de los créditos que están pendientes de cobrar- aunque sólo cuando
se haya ejecutado un bien inmueble- y de pagar a los acreedores de
conformidad con esta preferencia ( sin perjuicio de que, por vía del nuevo art.
672, se ventile el incidente para que los acreedo- res posteriores puedan
defender la subsistencia y exigibilidad de sus créditos).
En relación con el procedimiento de apremio administrativo caben dos posi-
bilidades: a) admitir que idéntica facultad debe reconocerse al órgano de ejecu-
ción administrativo. b) entender que la facultad declarativa de preferencias cre-
diticias corresponde, en exclusiva, a los órganos judiciales, y no a los adminis-
trativos, que, a los sumo, resolverán en vía administrativa las eventuales terce-
rías de mejor derecho que se planteen para desvirtuar la prelación del crédito
público.
Por supuesto, nos inclinamos por la segunda solución, no sólo por razones
de orden teórico (dada la distinta naturaleza y competencia de los órganos de
ejecución judiciales y administrativos) sino porque el propio RGR, en su art.
148.5 c), parece negar al órgano de ejecución administrativo facultades distri-
butivas sobre el embargo de sobrante, al señalar que " el sobrante se deposita-
rá cuando existan titulares de derechos posteriores a los del Estado". En conse-
cuencia, por no concurrir la "identidad de razón" que exige el art. 4.1 Ccivil
entre el art. 611.3 Ley 1/2000 y el art. 148.5 del RGR, cabe concluir que la
norma pro- cesal, en este punto, no puede aplicarse analógicamente al
procedimiento admi- nistrativo de apremio.

V. Alcance de la responsabilidad económica de la que responde la finca


embargada. La cuestión viene regulada en el actual art. 613 de la Ley 1/2000
que, en síntesis, recoge las siguientes reglas:

a) Los dos primeros apartados se refieren a los efectos del embargo cuando
no existe anotación preventiva, ni terceros posteriores a ella. En conse-
cuencia, tiene plena aplicación cuando se trata de bienes muebles no ins-
cribibles, o de bienes muebles o inmuebles inscribibles con anotación
pre- ventiva de embargo, pero sin que existan titulares inscritos o
anotados con posterioridad a la misma, o bien cuando los titulares
inscritos o ano- tados sean posteriores a la nota marginal de expedición
de certificación de cargas y no se hayan personado en el procedimiento.
En tales casos, el embargo comprende no sólo la cantidad resultante del
título sino también los intereses y costas que se produzcan durante el
procedimiento y como consecuencia de él, de suerte que los titulares
posteriores a la nota mar- ginal deben plantear tercerías de mejor
derecho para pretender la aplica- ción de cantidades con preferencia al
ejecutante.

b) Los apartados 3 y 4 del art. 613 de la ley 1/2000 se refieren, aparente-


mente, a los efectos del embargo respecto de terceros poseedores rema-
tantes en otra ejecución. Sin embargo, un estudio sistemático de la Ley
1/2000 nos permite afirmar que las consecuencias de los apartados 3 y 4
del art. 613 son también aplicables a los terceros poseedores adquiren-
tes voluntarios de los bienes anotados (por remisión directa del art.
662 al art. 613.3) y a los titulares de derechos posteriormente ins-
critos o anotados a la anotación de embargo que se ejecuta (dad la
redacción del art. 659.3). En definitiva, el art. 613.3 resuelve una vieja
polémica doctrinal en beneficio del "tercero", en sentido amplio. En efec-
to, según el citado precepto, el "tercero" sólo responde, respecto de la
ano- tación de embargo anterior, por las cantidades que, por principal,
intere- ses y costas consten en la anotación preventiva de embargo en el
momen- to en que inscribe su título, y no por cantidades superio res,
debido a que no se subroga en ni en la deuda ni en el embargo, sino sólo
en la respon- sabilidad real de los bienes, que comprende únicamente las
cantidades garantizadas con la anotación preventiva de embargo (art.
72.2 de la ley Hipotecaria).
En el ámbito de la ejecución administrativa, las anotaciones expedidas a
petición del órgano de recaudación suelen hacer constar el importe del
prin- cipal e intereses devengados hasta ese momento, sin perjuicio de las
que se puedan ir devengando hasta el momento del pago, práctica que no
tiene amparo normativo pues el RGR no prevé tal posibilidad. Es, por otro
lado, evidente, que la Ley 1/2000 ha optado por una protección decidida
del ter- cer poseedor en perjuicio del ejecutante al limitar la
responsabilidad del bien, en su beneficio, a las cantidades consignadas en
la anotación preventiva de embargo. En consecuencia, sin que podamos
acudir a la aplicación analógi- ca, pues no existe en el RGR un precepto
similar, entendemos que la limi- tación de responsabilidad se aplicará
también en el procedimiento admi- nistrativo de apremio en beneficio
de los "terceros", no sólo porque la
nueva Ley 1/2000 lo configura como un principio general de todo pro-
cedimiento de ejecución sino, sobre todo, porque es acorde con las
nor- mas hipotecarias sobre la materia, basadas en el llamado principio
de especialidad (obsérvese que el art. 72.2 de la Ley Hipotecaria se
man- tiene intacto, a pesar de la DFinal 9ª de la Ley 1/2000).

VI. Práctica de la anotación preventiva de embargo. El art. 629 no modi-


fica sustancialmente la práctica de la anotación de embargo, incorporando algu-
na novedad como la relativa a la comunicación por fax del mandamiento, a efec-
tos de que se practique el asiento de presentación, lo que, desde luego, será
apli- cable al procedimiento de ejecución administrativa, pues el art. 125.2 del
RGR dispone que "el mandamiento dirigido al Registrador se realizará con
sujeción a lo dispuesto en la Ley y Reglamento Hipotecarios", que ya
contemplan, desde la reforma de 1994, tal posibilidad. Por otro lado, la
anotación preventiva de sus- pensión de la anotación de embargo en el caso de
que el bien no está inmatri- culado o que estuviere inscrito a favor del causante
del ejecutado ya estaba pre- vista en el art. 65 de la Ley Hipotecaria.

VII. Mejora, reducción y ampliación del embargo. Según el art. 612 de la


Ley 1/2000 el órgano de ejecución puede, a instancia de parte, acordar la
mejo- ra, reducción o ampliación del embargo, en función de las circunstancias
con- currentes. Entendemos que esta posibilidad debe concederse también al
órgano de recaudación (de hecho la ampliación o mejora del embargo sí está
prevista en el art. 115 RGR), que podría realizar estas modificaciones de oficio o
a instancia del ejecutado, siempre que se diesen las circunstancias que lo
permiten.

VIII. Obtención de información para el embargo. La nueva Ley 1/2000


destaca en su Exposición de Motivos la imposición al deudor de la obligación de
manifestar sus bienes susceptibles de embargo, en los términos del art. 589,
indicando, en su caso, las cargas y gravámenes que afecten a los inmuebles,
faculñtando al órgano judicial para imponer sanciones y multas coercitivas en
caso de incumplimiento. El art.133.2 de la LGT recoge también la obligación
del deudor de manifestar, a requerimiento de la Administración, los bienes y
dere- chos de su patrimonio a efectos de cubrir el importe de la deuda tributaria
pero, en caso de incumplimiento, tan sólo se prevé la ejecución subsidiaria por
parte del órgano de recaudación, sin que se habilite la imposición de sanciones
ni mul- tas coercitivas al deudor que incumpliere los requerimientos de
información.

IX. Orden del embargo. El art. 592 da preferencia a lo pactado por deudor y
acreedor fuera o dentro de la ejecución, y, en su defecto, el Tribunal embargará
los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su
enaje- nación y la menor onerosidad para el propio ejecutado. Sólo, si por las
circuns-
tancias de la ejecución, resulta imposible la aplicación de estos criterios se acude
al verdadero orden de embargo que prevé el mismo precepto. El art. 131 de la
LGT simplemente permite alterar el embargo de los bienes a solicitud del
deudor, pero partiendo de la regla general del "orden de embargo", por lo que no
parece que en el ámbito de la ejecución administrativa sea posible un pacto
previo entre la Hacienda Pública y el deudor en cuanto a los bienes a embargar.
Como ya hemos dicho el procedimiento administrativo de apremio se rige por el
principio de oficia- lidad, que preside su iniciación, desarrollo y terminación, por
lo que la regla del art. 592 de la Ley 1/2000 no será aplicable a la fase de
embargo administrativo.

X. Valoración de inmuebles a efectos de subasta. El art. 666 (que se


remite al art. 657) establece, con sumo detalle, la forma de proceder en caso
de que se tengan que deducir del avalúo las cargas preferentes al crédito que se
eje- cuta, que, entendemos, puede aplicarse analógicamente al procedimiento
de apremio administrativo pues proporciona indudables beneficios para la
Administración ejecutante así como para los posibles interesados en adquirir la
finca, y, además, complementa, con idéntica finalidad o "identidad de razón", lo
dispuesto en el art. 139.6 y 7 del RGR.

XI. Enajenación forzosa. Fuera de los casos bienes y derechos que puedan
ser entregados directamente al ejecutante o que deban ser enajenados conforme
a las reglas que rigen los mercados secundarios, el art. 636 de la Ley 1/2000
establece como forma de enajenación el llamado "convenio de realización" apro-
bado judicialmente, a falta de éste la enajenación por medio de persona o enti-
dad especializada y, finalmente, de manera subsidiaria, la subasta, que sigue
siendo en el RGR (junto con el concurso y al adjudicación directa) el procedi-
miento ordinario de enajenación. Si bien, el art. 149 del RGR permite llevar a
cabo la subasta por empresas especializadas, creemos que el llamado "convenio
de realización" no es aplicable al procedimiento administrativo de apremio, dada
la claridad del RGR en cuanto a las formas de enajenación.

INCIDENCIA DE LA REFORMA DE LA
LEGISLACIÓN HIPOTECARIA EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE
APREMIO

Como es sabido, la nueva Ley 1/2000, en su Disposición Final 9ª, da nueva


redacción a determinados preceptos de la legislación hipotecaria, algunos de
ellos de especial incidencia en el procedimiento administrativo de apremio.
En efecto, el art. 199.2 del Reglamento Hipotecario establecía que " las
anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad judicial no se
cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga del art. 86 de la
Ley, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el
procedimiento en el que la anota- ción preventiva y su prórroga hubieran
sido decretadas". El fundamento del pre- cepto no era otro que el de proteger
al anotante que, de acuerdo con la redac- ción original del art. 86 de la Ley
Hipotecaria, tan sólo podía beneficiarse de una única prórroga de 4 años, por lo
que aquellos procesos que se prolongasen más de 8 años podían colocar en
clara situación de indefensión al titular del dere- cho anotado. De alguna
manera el que solicitaba la anotación preventiva y, antes de la expiración del
plazo de vigencia del asiento (4 años desde la inscrip- ción, no desde el asiento
de presentación), la prorrogaba, obtenía el llamado "beneficio de la no
caducidad de las anotaciones prorrogadas". Lógicamente, a pesar de la
literalidad del art. 199, el citado beneficio era predicable para todas las
anotaciones preventivas, incluídas las que pudieran practicarse a instancia del
órgano de recaudación (Resolución de la DGRN de 25 de mayo de 1990).
Sin embargo, el panorama ha cambiado radicalmente a partir de la nueva
redacción del art. 86 de la Ley Hipotecaria, por la Dfinal 9ª de la Ley 1/2000,
pues, si bien se habilitan sucesivas prórrogas de 4 años (siempre que el man-
damiento ordenando la prórroga llegue al Registro antes de que caduque el
asiento), es claro que desaparece el "beneficio de la no caducidad de las anota-
ciones prorrogadas" hasta que termine, por resolución firme, el procedimiento
en que se practicaron.
Partiendo de la base de que las anotaciones que se hayan practicado a par-
tir del 8 de enero de 2001 se van a regir por el nuevo art. 86 de la LH, se plan-
tea un problema de Derecho transitorio que ya ha sido resuelto por la
Instrucción de la DGRN de 12 de diciembre de 2000, debiendo distinguirse,
fundamentalmente, dos situaciones:

a) las anotaciones preventivas practicadas y prorrogadas antes del 8 de


enero de 2001 que gozan del "derecho adquirido a la no caducidad", que
opera, según la teoría general, como límite intrínseco a una eventual apli-
cación retroactiva del nuevo art. 86. Es decir, en cuanto a estas anotacio-
nes no será necesario ordenar nuevas prórrogas, siendo de plena aplica-
ción la normativa anterior.
b) Las anotaciones practicadas a partir del 8 de enero de 1997, es decir
aquéllas que venzan con la vigencia del nuevo régimen del art. 86 y, que,
por tanto, por no haber sido prorrogadas conforme a la normativa ante-
rior, no han adquirido el beneficio de la no caducidad. En tales supues-
tos, si el mandamiento de prórroga se presenta en el Registro con poste-
rioridad al 8 de enero de 2001, se regirán por la nueva normativa, cadu-
cando automáticamente una vez concluído el plazo por el que se haya
ordenado la prórroga, sin perjuicio de que se practiquen sucesivas pró-
rrogas en los mismos términos.
Por otro lado, si bien las normas del Capítulo V del Titulo IV ("particulari-
dades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados") no son aplicables
al procedimiento administrativo de apremio, dada la claridad del art. 130 de la
LGT, sería conveniente matizar algunos aspectos:

a) en primer lugar, conviene recordar que la ejecución administrativa de las


garantías reales que aseguran el crédito tributario fue introducida por la
Ley de Presupuestos para 1989, que modificó el entonces art. 131 de la
LGT, desarrollándose por la Circular 1/1989 de 24 de febrero de la
Dirección General de Recaudación. Pues bien, a la vista de la citada
normativa, así como la contenida en el RGR de 1990, se observa que, a
diferencia de la ejecución judicial, no se exige que en la escritura de
cons- titución de la garantía real se pacte la ejecución administrativa.
Podría pensarse que la falta de mención no significaría obstáculo
insalvable para la ejecución administrativa, dada la prerrogativa ex lege
que se establece a favor, y en todo caso, de los órganos de recaudación.
Sin embargo, el carácter sustitutivo de la ejecución administrativa
respecto de la judicial obliga, aunque sólo sea por analogía con la
ejecución notarial (art. 234 del Reglamento Hipotecario), a incluir en la
escritura de hipoteca unilateral a favor del Estado un pacto expreso de
ejecución admnistrativa.
b) Por supuesto, cuando el actual art. 111.6 del RGR se remite a las reglas
4ª y 5ª del antiguo art. 131 de la Ley Hipotecaria, habrá que estar a lo dis-
puesto en los artículos 686 y concordantes de la Ley 1/2000. Sin
embargo, se plantean ciertas dudas en cuanto al requerimiento de pago al
deudor. En efecto, por un lado, la combinación de los párrafos 4 y 6 del
art. 111 del RGR nos permiten concluir que en la ejecución administrativa
de garantías reales no se exige requerimiento de pago al deudor, quizá por
entenderse que éste ya se ha producido con anterioridad mediante la
notificación de la Providencia de apremio. De hecho, sólo se exigen
requerimientos de pago cuando los bienes hipotecados hubieran pasado a
persona distinta del deu- dor. Cierto es que tanto el art. 131. Regla 3º
como el art. 581.2 de la ley
1/2000 permiten que el requerimiento de pago al deudor se realice
extraju- dicialmente, acreditándose mediante acta notarial. No obstante, el
RGR pre- dica la innecesariedad del requerimiento de pago al deudor, lo
que resulta más que discutible, desde la óptica del propio procedimiento
administrati- vo de apremio y, por supuesto, a la vista de la nueva
regulación de la eje- cución judicial. Así, si observamos la tramitación del
procedimiento admi- nistrativo de apremio, advertimos la presencia de un
título ejecutivo ( la pro- videncia de apremio) que, una vez notificada,
equivale al auto judicial por el que se despacha la ejecución. Vencidos los
plazos del art. 108 del RGR sin que el deudor haya satisfecho la deuda
apremiada, se pasaría a la fase de embargo, de la que, por cierto, resultan
excluídos los bienes asegurados con
garantías personales (fianza, aval…) o reales (prenda, hipoteca…), precisa-
mente porque lo que procede es ejecutar la garantía en cuestión. Si no
cons- tasen garantías, se hubiera dictado la llamada providencia de
embargo o "aviso de embargo" al que se refiere el art. 110 RGR, que sería
equiparable, valga la expresión, al requerimiento de pago. Por tanto,
resulta que el deu- dor que para aplazar o suspender la ejecutividad de
sus deudas tributarias ha constituído garantías reales a favor de la
Hacienda Pública es de peor condición que el deudor "ordinario", pues no
se le requiere de pago y se pro- cede, directamente, a la ejecución de la
garantía.
Además, a la vista de la ejecución hipotecaria judicial, la cuestión es aún
más delicada. En efecto, el art. 686 de la Ley 1/2000 establece, con
carác- ter preceptivo, el requerimiento de pago, judicial o extrajudicial, y,
además, el art. 132 de la Ley Hipotecaria (redactado por la Dfinal 9ª
de la Ley
1/2000) matiza que será materia calificable por el Registrador a efec-
tos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedi-
mientos de ejecución directa sobre bienes hipotecados. Por tanto, se
plantea un grave problema, cual es el de si el registrador puede, o debe,
denegar la inscripción de la escritura de adjudicación y el mandamiento
de cancelación de cargas no preferentes, a las que se refiere el art. 151
RGR. Por todo lo señalado, entendemos que si no consta el debido
requeri- miento al deudor, el principio de legalidad obliga al Registrador a
denegar las inscripciones y cancelaciones derivadas del procedimiento
adminis- trativo de ejecución hipotecaria.

COSTAS PROCESALES Y PROCEDIMIENTO


ADMINISTRATIVO DE APREMIO

Por último, no podemos culminar el presente trabajo sin hacer una breve
referencia a una de las cuestiones que, sin duda, en el futuro, provocarán la
mayor interdependencia entre el proceso civil y el procedimiento administrativo
de apremio. El art. 50 de la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, da nueva
redacción al art. 13.1 de la Ley 52/97, de Asistencia Jurídica al Estado e
Instituciones Públicas, estableciendo que, en aquellos procesos civiles en que
sea parte el Estado, se utilizará el procedimiento administrativo de apremio
para la exacción de las costas impuestas a particulares, en defecto de pago
volunta- rio, posibilidad hasta ahora reservada a las costas en el proceso.
NOVEDADES DE LA REFORMA PROCESAL
EN MATERIA DE AUTO DE ADJUDICACIÓN
DE LA FINCA HIPOTECADA.
PERSPECTIVA REGISTRAL

Juan María Díaz Fraile


Registrador de la Propiedad
Letrado de la Dirección General de los Registros y del Notariado
Doctor en Derecho

I. PRIMERA PARTE. INTRODUCCIÓN

Una de las ideas básicas que han inspirado la reciente reforma procesal es
la de hacer de la Ley de Enjuiciamiento Civil un verdadero Código procesal
único que unifique el conjunto de la regulación procesal de nuestro
Ordenamiento jurídico. Para ello sustrae la regulación adjetiva sobre acciones
judiciales y trá- mites procedimentales de las distintas Leyes materiales y
sustantivas, de forma que las Leyes sustantivas se limitan a regular las figuras
jurídicas objeto de la misma y a prever las acciones que las protegen. Por su
parte, los legisladores han querido que todas las normas de procedimiento
estén unificadas en un sola Ley de ritos.
Este planteamiento no fue inicialmente compartido por diversos hipotecaris-
tas que contemplaban con disfavor la extracción de las acciones reales registra-
les de su contexto natural de la legislación hipotecaria, y en particular no aco-
gieron en un primer momento favorablemente la idea de la regulación conjunta
del clásico procedimiento judicial sumario y del procedimiento ejecutivo ordina-
rio en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Este planteamiento de cautela y prevención responde a la propia importan-
cia de la regulación de la hipoteca que no por casualidad da nombre a la propia
Ley y Reglamento hipotecarios, pues gran parte de sus preceptos tratan de esta
institución.
La importancia económica y la transcendencia social y práctica de la hipote-
ca es innecesario ponderarla a la vista de los datos estadísticos que nos dicen
que el año 2000 se cerró con un saldo vivo de créditos hipotecarios próximo a
los cuarenta billones de pesetas, cifra que se tutea con la de los presupuestos
generales del Estado. De ahí, que el legislador consciente de esta transcenden-
cia y del arraigo y efectividad de la anterior regulación del procedimiento de eje-
cución hipotecaria por antonomasia cual era el regulado en el artículo 131 de la
Ley Hipotecaria, haya tenido especial interés en salvaguardar las particularida-
des de este tipo de ejecución dirigida contra bienes especialmente hipotecados,
dedicando el Capítulo V del Título 1V del Libro 111 sobre ejecuciones forzosas a
recoger estas particularidades (artículos 681 a 698), capítulo de particularida-
des que se extiende a través de la nueva redacción que da la Ley 1/2000, de 7
de enero (disposición final 9ª) a los artículos 129 a 135 de la Ley Hipotecaria.
Personalmente no estamos convencidos de que esta unificación normativa
(que no es exclusiva de la materia hipotecaria, sino de otras muchas, como la
de marcas, publicidad, competencia, propiedad industrial, etc) en este caso se
haya traducido en una efectiva simplificación desde el punto de vista de su
manejo. En relación con el procedimiento judicial sumario el artículo 131 de la
Ley Hipotecaria sí que era realmente un verdadero código procedimental, del
que escasamente era necesario salir para acudir a la aplicación supletoria de la
Ley de Enjuiciamiento Civil en aspectos concretos no regulados por aquél, como
el de los recursos contra el auto de adjudicación o la regulación de la forma de
ren- dir cuentas por el ejecutante cuando hubiese hecho uso de la facultad de
pedir la posesión y la administración interina de la finca hipotecada en base al
pacto anticrético de la escritura de constitución.
Sin embargo, ahora hemos de tener en cuenta: a) los artículos 129 a 135 de
la Ley Hipotecaria; b) el Capítulo V del Título 1V sobre particularidades de la eje-
cución de bienes hipotecados (artículos 681 a 698); c) la sección 6ª del Capítulo
1V (artículos 655 a 680) relativos a la subasta de bienes inmuebles; d) supleto-
riamente se declaran de aplicación las normas de la sección 5ª de ese mismo
Capítulo relativa a la subasta de los bienes muebles, en la que se regulan
aspec- tos tan fundamentales como la facultad de ceder el remate, la reserva de
los depósitos para el caso de que el rematante no pague en plazo, o la quiebra
de la subasta.
Por otra parte, si bien es cierto que en términos generales se mantiene en lo
sustancial la regulación de los anteriores artículos 129 a 135 de la Ley
Hipotecaria, reubicadas sus reglas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es
igualmente cierto que no se trata sin más de un trasplante de dicha norma a
un cuerpo legal distinto, sino que al tiempo se incorporan novedades de cierta
importancia que, en cuanto referidas al auto de adjudicación de la finca hipo-
tecada resultante de la previa subasta judicial, pasamos a examinar a conti-
nuación.
II. SEGUNDA PARTE. PRINCIPALES INNOVACIONES
DE LA NUEVA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO,
DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN MATERIA
DE ADJUDICACIÓN DE LA FINCA HIPOTECADA

Sistematizaremos a continuación las principales novedades introducidas por


la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en materia de auto
de adjudicación de la finca hipotecada, adoptando para ello una perspectiva
registral, en los siguientes apartados.

1. Unificación de los autos de remate y de adjudicación

En la redacción anterior del artículo 131 de la Ley Hipotecaria se preveía que


el remate sea objeto de aprobación judicial mediante auto1 (cfr. artículo 131,
regla 15ª), tras lo cual en caso de que el rematante pague el precio ofrecido en
el plazo de los veinte días siguientes (con previa cesión del remate o sin ella) se
dicta nuevo auto aprobando el remate o la adjudicación (cfr. regla 17ª). Ahora
sólo se contempla expresamente el primero de los autos citados. Así el artículo
670.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Si la mejor postura
fuere igual o superior al setenta por ciento del valor por el que el bien hubiere
salido a subasta, el tribunal, mediante auto, el mismo día o el día siguiente,
aprobará el remate a favor del mejor postor". Tras lo cual se sigue concediendo
un plazo de veinte días al rematante para consignar en la Cuenta de
Consignaciones y Depósitos la diferencia entre lo depositado y el precio total del
remate.

2. El título inscribible del dominio del adjudicatario

Según la regla 17ª del anterior artículo 131 de la Ley Hipotecaria, el título
inscribible del dominio del adjudicatario o rematante es el "testimonio expedido
por el actuario, con el visto bueno del Juez, comprensivo del referido auto", es
decir, del auto de aprobación definitiva del remate o adjudicación previsto en la
regla 17ª, siendo insuficiente a tal efecto el primer auto de ap robación provisio-
nal del remate. Ahora, sin embargo, se considera título bastante para practicar
la inscripción de la finca o derecho adjudicado "el testimonio expedido por el

1. Este es el criterio de la mayor parte de los procesalistas que estiman inapropiado para
tal aprobación del remate, dados sus efectos jurídicos, la modalidad de resolución judi-
cial de las providencias.
Secretario judicial comprensivo del auto de remate o adjudicación y del que
resulte la consignación, en su caso, del precio", conforme al párrafo primero del
artículo 133 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la nueva Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, se trata del
testimonio que refleja el auto de aprobación del remate dictado el mismo día o
el día siguiente a su celebración conforme al artículo 670.1 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, y en el que deberá reflejarse igualmente un hecho que es
posterior al mismo auto, cual es el pago de la diferencia entre lo depositado
para tomar parte en la subasta y el precio definitivo.
Ahora bien, el contenido del citado testimonio deberá ser necesariamente
más amplio, ya que como indica el artículo 674 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil deberá expresar igualmente "las demás circunstancias
necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria". El alcan-
ce de esta expresión, ya recogida en el párrafo 3º de la regla 17ª del artículo
131, se ha de poner en relación con el nuevo artículo 132 de la Ley Hipotecaria
en la redacción del mismo dada por la Ley 1/2000, que establece el ámbito a
que necesariamente se deberá extender la calificación registral del testimonio
del auto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas
posteriores, a que nos referimos a continuación.
Finalmente, en relación con el testimonio del auto de adjudicación hay que
reseñar la eliminación del requisito del visto bueno del Juez que imponía la
regla
17ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria.

3. Calificación registral del testimonio del auto


de adjudicación y del mandamiento
de cancelación de cargas

Con relación a la calificación registral del testimonio del auto de


adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas posteriores a la
hipoteca que se eje- cuta, hay que destacar la introducción de una norma
específica en el nuevo artí- culo 132 de la Ley Hipotecaria que, aplicando los
criterios del artículo 100 del Reglamento Hipotecario, recoge la práctica registral
adaptada a la doctrina sen- tada por la Dirección General de los Registros y del
Notariado. En particular, contrastando los cuatro extremos a que se ha de
extender la calificación regis- tral según el artículo 132 de la Ley Hipotecaria en
su redacción dada por la dis- posición final novena de la Ley 1/2000 con el
contenido del mandamiento de cancelación de cargas que imponía la regla 17ª,
resulta lo siguiente:

- ahora se expresa como objeto de calificación lo que antes se indicaba


como contenido del mandamiento judicial;
- se mantiene el control registral sobre el cumplimiento de los requisitos
siguientes:

a) la práctica de la notificación del procedimiento a los acreedores y terceros


cuyo derecho se haya anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca,
con la misma excepción de que sean posteriores a la nota marginal de la
expedición de la certificación de cargas, aclarándose lo que era opinión
común entre los tratadistas en el sentido de que el fundamento de dicha
excepción radica en que respecto de estos últimos "la nota marginal sur-
tirá los efectos de la notificación" (cfr. nº2);
b) "que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe
total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó
el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de
los acreedores posteriores" (cfr. nº4). Este número es transcripción literal
de la regla 17ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, lo cual ha
producido una cierta disfunción en su coordinación con el artículo 674
de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que éste, con mejor técnica,
prescinde de la idea de la "consignación en establecimiento público
destinado al efecto del sobrante", y la sustituye por la de la "retención"
del remanente. Esta idea es más coherente con la mecánica del depósito
del precio del remate en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos,
previsto por el nuevo artí- culo 670.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es decir, una vez ingresado el precio del remate en la Cuenta de
Consignaciones, el sobrante que exis- ta después de pagado el acreedor
debe quedar "retenido" para darle el des- tino legalmente previsto, sin
necesidad de su ingreso en la Caja General de Depósitos del Tesoro.
También se produce con mejor técnica jurídica el artículo 674 de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice que tal retención del
remanente queda "a disposición de los interesados", frente a la expresión
del nº4 del nuevo artículo 132 de la Ley Hipotecaria de que- dar "a
disposición de los acreedores posteriores", pues entre los interesa- dos se
encuentra el propio deudor en caso de no existir acreedores poste- riores,
o bien la masa de la quiebra del deudor, en caso de haber caído en este
estado de insolvencia el ejecutado (con independencia de que los
acreedores sean anteriores o posteriores).

- además de lo anterior, se incorpora el control registral de los siguientes


extremos:

a) que la demanda se ha dirigido contra el deudor y, en su caso, contra el


hipotecante no deudor o tercer poseedor que tengan inscrito su derecho
en el Registro en el momento de expedirse la certificación de cargas y,
ade- más, que los mismos han sido requeridos de pago. Lo cual
constituye una
aclaración oportuna en lo relativo a la extensión de la demanda, dadas
las dudas doctrinales existentes sobre si existiendo tercer poseedor o
hipote- cante no deudor, era preciso o no dirigir la demanda también
contra el deudor, o bastaba con requerirle de pago y dirigir la demanda
exclusiva- mente contra el titular de la finca hipotecada como sujeto
pasivo de la acción real hipotecaria y como titular registral a efectos del
tracto sucesi- vo (cfr. artículo 20 L.H.);
b) que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los inte-
reses devengados y de las costas causadas, no exceda del límite de la res-
pectiva cobertura hipotecaria. Este criterio ya fue mantenido por la
Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 27
de julio de 1988, declarando que dada la naturaleza del procedimiento
judicial sumario, sólo la parte del crédito del actor que esté garantizada
por la hipoteca ejecutada puede ser pagada con cargo al precio del
remate, jus- tificándolo en base a que la culminación de la ejecución
hipotecaria no implica necesariamente la extinción de las cargas y
gravámenes posterio- res y no preferentes a la del actor, ya que éstas
pasan a recaer directa- mente sobre el exceso del precio del remate
respecto del crédito hipoteca- rio, de forma que la necesaria protección de
los derechos inscritos impone que no se opere su cancelación en tanto no
se hayan adoptado las pre- cauciones necesarias para garantizar la
efectividad de la vinculación del remanente, lo que impide su destino al
pago del importe del crédito del actor en la parte no garantizada2. Esta
Resolución fue recientemente con- firmada por la de 8 de febrero de
19993. Se trata, además, de un criterio congruente con el carácter de la
hipoteca como derecho de inscripción constitutiva, carácter que se ha
reforzado en la nueva redacción del artí- culo 130 de la Ley Hipotecaria
dada por Ley 1/2000, de forma que el pro- cedimiento de ejecución
directa sobre bienes hipotecados sólo podrá ejer- citarse "sobre la base de
los extremos contenidos en el asiento respectivo".

Tal criterio, finalmente, concordaba igualmente con la redacción dada al artí-


culo 695 del inicial Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (dentro del Capítulo
relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados) tal y
como fue remitido a las Cortes, ya que preveía que el precio del remate se
destinaría al

2. Se trataba de un supuesto en el que practicado el remate a favor el actor por la canti-


dad de 4.200.000 pts, no se le exige desembolso alguno por cuanto su crédito, después
de liquidados los intereses y costas, era superior a cinco millones de pts. De la inscrip-
ción de la hipoteca ejecutada resulta que la responsabilidad hipotecaria era de
3.720.000 pts, sin incluir los intereses moratorios que no estaban garantizados.
3. Aclarando que la transcendencia de la infracción a esta regla no alcanza a la validez de
la adjudicación, sino que se limita al ámbito de la protección de los titulares de dere-
chos posteriores a la hipoteca de la ejecución. Vid. en el mismo sentido la Resolución
de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de enero de 1999.
pago del principal, intereses y costas, "hasta el límite de su respectiva cobertura
hipotecaria", estableciendo a continuación que el sobrante se destinará, de no
haber cargas posteriores, al propietario del bien hipotecado. Sin embargo, esta
previsión de retorno del sobrante al deudor (en caso de ser propietario del bien)
fue duramente criticada por algunos autores. Así, Sastre Papiol4 formula su
censura en forma de interrogantes diciendo "a) ¿Por qué no debe hacerse entrega
[del sobrante] al ejecutante en la cuantía necesaria hasta cubrir su total
crédito?; b)
¿Por qué condenamos al acreedor a acudir a otro procedimiento judicial cuando
existen bienes líquidos bastantes para satisfacerle su total crédito?; c) Se trata
de consagrar el principio de publicidad registral pero no de limitar los derechos
del acreedor, cuando no hay terceros, como se desprende del artículo 146 de la
Ley Hipotecaria que reconoce en este supuesto el derecho a perseguir la totalidad
de la deuda5 sin limitación alguna, de acuerdo con el artículo 1911 del Código
civil, conforme al principio de responsabilidad patrimonial y universal del
deudor, y como así lo vienen manteniendo numerosas resoluciones judiciales".
El planteamiento que se exterioriza en tal crítica fue asumido como propio
por el Grupo Parlamentario Catalán del Congreso de los Diputados, que
presentó en el sentido postulado por el citado autor la enmienda nº 1349 de
modificación del artículo 695, estableciendo, tras fijar el destino común del
precio del remate suce- sivamente y en el importe de lo que reste en cada caso a
favor del actor, de los acreedores posteriores y del propietario del bien, la
siguiente excepción:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el propietario del


bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, en la cuantía
que exce- da del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la
totalidad de lo que se deba al ejecutante, una vez satisfechos, en su caso, los
créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el
deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o
quiebra.
2. Quien se considere con derecho al remanente que pudiera quedar tras el
pago a los acreedores posteriores podrá promover el incidente previsto en el
apartado segundo del artículo 672.
Lo dispuesto en este apartado y en el anterior se entiende sin perjuicio del
destino que deba darse al remanente cuando se hubiera ordenado su reten-
ción en alguna otra ejecución singular o en cualquier proceso concursal".

La justificación de esta enmienda busca dotar de mayor claridad al régimen


de distribución del precio del remate e introducir la posibilidad de que el acree-

4. Sastre Papiol, Sebastián, "La ejecución de la hipoteca en el Proyecto de Ley de


Enjuiciamiento Civil", Boletín del Centro del Estudios Registrales de Cataluña, marzo-
abril de 1999, nº 83, pag. 407.
5. El artículo 146 de la Ley Hipotecaria se refiere en concreto a la deuda derivada de los
intereses vencidos.
dor hipotecario cobre la totalidad de su crédito antes de que se entregue el
rema- nente al deudor, una vez satisfechos, en su caso, los acreedores
posteriores y sin perjuicio de los procedimientos concursales que pudiere haber
en curso.
Pues bien, esta enmienda prosperó, pasando a integrar el texto del artículo
692.1 párrafo 2º de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el artículo 132
nº3 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción fuera adaptado a tal modifica-
ción, por lo cual se ha generado una situación de antinomia entre ambos pre-
ceptos (uno que declara que en determinados casos el acreedor puede cobrar
con cargo al precio del remate el importe total del crédito perseguido más allá
de su cobertura hipotecaria, y otro que impide la inscripción a favor del
adjudica- tario de la finca libre de cargas posteriores en tal caso de cobro por
encima del límite de la cobertura hipotecaria), que se ha de resolver en el
sentido de dar pre- valencia al artículo 692.1, pues obviamente las normas en
materia de califica- ción registral se han de adaptar al contenido de las normas
sustantivas y pro- cesales objeto de interpretación en dicha calificación y no al
revés.
- Finalmente se debe observar que la expresión del nuevo artículo 132 de la
Ley Hipotecaria sobre que la calificación "se extenderá" a los cuatro extremos que
men- ciona expresamente no debe entenderse como limitativa del ámbito
ordinario de la calificación de los documentos judiciales, conforme a los artículos
18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento en la forma en que han venido
siendo inter- pretados por la doctrina y por la Dirección General de los Registros
y del Notariado. Así, por ejemplo, no cabe duda de que el Registrador deberá
seguir comprobando en su calificación las obligadas manifestaciones sobre
situación arrendaticia de la finca o sobre la propia competencia territorial del
Juez, que en materia de hipoteca sobre bienes inmuebles sigue siendo
inderogable dada la proscripción de la sumi- sión expresa o tácita y, en general,
todos los demás aspectos a que ha venido exten- diendo la calificación de los
citados documentos judiciales. No otra cosa cabe cole- gir de la propia lógica del
sistema de calificación y del párrafo 2º del nuevo artícu- lo 133 de la Ley
Hipotecaria, cuando tras indicar que el mandamiento judicial de cancelación y el
testimonio del auto de adjudicación deberán consignar "en todo caso, el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior", añade que así
mismo deberán contener "las demás circunstancias que sean necesarias para
practicar la inscripción y la cancelación".

4. Unificación documental del testimonio del auto


de adjudicación y del mandamiento
de cancelación de cargas

Otra novedad que arroja la reforma introducida por la nueva Ley 1/2000, de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil es la consistente en subordinar la inscripción
del
testimonio del auto judicial de adjudicación al requisito, aparentemente formal,
de que se acompañe simultáneamente el mandamiento de cancelación de cargas
del artículo 674 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, requisito impuesto por
el artículo 133.1 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción. En la misma línea
de unificación documental de los títulos de la inscripción y de las cancelaciones
de cargas posteriores, el párrafo 2º del mismo precepto dispone que ambos
(manda- miento y testimonio) "podrán constar en un solo documento". Decimos
que sólo aparentemente es formal la novedad, ya que aun cuando también tenga
este carácter, lo cierto es que el legislador probablemente ha querido salir al
paso de las disfunciones que la existencia de una dualidad de títulos puede
llegar a pro- vocar en la práctica en los supuestos de presentación no simultánea
de ambos, o bien cuando presentándose de forma conjunta en el Registro de la
Propiedad, el Registrador suspendiere el despacho de uno de los dos por la
existencia de defec- tos en el mismo. Recuérdese lo comentado "supra" sobre el
peligro de pérdida de prioridad registral a que se expone el adquirente en
subasta en el caso de que se cancele la inscripción de la hipoteca ejecutada sin
practicarse correlativamente la inscripción de la adjudicación, quedando
expuesto el rematante a la aparición de terceros adquirentes de dominio o de
derechos reales sobre la finca hasta la com- pleta inscripción del auto de
adjudicación, puesto que cancelada la hipoteca se crea una situación de
legitimación registral a favor del ejecutado contraria a la rea- lidad
extrarregistral. Por tanto, la reforma se mueve en la dirección de lograr una
garantía preventiva de concordancia de la realidad registral y la extrarregistral,
al subordinar la inscripción del auto a la presentación del mandamiento.
No obstante, desde un punto de vista técnico cabría haber realizado una
redacción más precisa, puesto que lo peligroso, desde el punto de vista de la
concordancia del Registro con la realidad extrarregistral y desde la perspecti-
va de la propia protección de los derechos del adjudicatario, es la cancelación
de la hipoteca de la ejecución antes de la inscripción del auto, y no al revés
que es lo que expresamente previene el nuevo artículo 133 de la Ley
Hipotecaria (impide la inscripción del auto sin la presentación simultánea del
mandamiento, no el supuesto contrario)6. En nuestra opinión, sin embargo,
deberá aplicarse el mismo criterio cuando se presente el mandamiento de can-

6. En una reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de


15 de enero de 1999 parece apuntarse la misma conclusión de ser necesaria la previa
inscripción del auto de adjudicación para cancelar la inscripción de la hipoteca de la
ejecución y las posteriores a la misma. Sin embargo, por no haber sido incluida tal
cuestión como defecto en la nota de calificación que dio lugar al recurso gubernativo
en cuestión la Dirección General no pudo entrar en el fondo del tema. No obstante, lo
deja insinuado en los siguientes términos: "4. Al no haber sido expresado en la nota de
cali- ficación que se recurre, no se entra, pese a sus importantes consecuencias
jurídicas, en el problema de si, para cancelar las inscripciones posteriores a una
ejecución hipote- caria, es necesario que se haya inscrito el auto de adjudicación, o si
la suspensión o denegación de éste impide las expresadas cancelaciones".
celación sin acompañar el testimonio del auto, dado el "desideratum" de uni-
dad documental expresado por el párrafo 2º del mismo artículo. Por las mis-
mas razones se ha de interpretar que no basta la mera presentación conjunta
de los títulos formales, sino que es necesaria la idoneidad de ambos para cau-
sar la correspondiente inscripción y cancelaciones, por no adolecer de defec-
tos que lo impidan.

5. Cancelación de asientos y cargas posteriores


a la inscripción de la hipoteca que se ejecuta

Novedad de gran calado es la que se contiene en el nuevo artículo 134 de la


Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley 1/2000 en cuanto a la cance-
lación de cargas y asientos posteriores a la inscripción de la hipoteca que se eje-
cuta. Literariamente la modificación es mínima, pero el alcance de la misma
pre- senta una notable transcendencia práctica.
En efecto, se mantiene el principio de purga de cargas posteriores y la can-
celación, en su consecuencia, de los gravámenes inscritos con posterioridad a la
hipoteca. Sin embargo, donde la regla 17ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria
decía "en su caso" [refiriéndose a la cancelación de tales cargas posteriores], el
nuevo artículo 134 (versión Ley 1/2000) dice "sin excepción". Cierto es que en el
párrafo segundo de este artículo se establece una prerrogativa a dicha regla res-
pecto de "las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posterio-
res, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley
o por pacto a las nuevas edificaciones", pero el limitado alcance de esta excep-
ción lo que hace es precisamente reforzar la regla general.
En nuestra opinión, esta novedad es positiva en cuanto a la tendencia que
marca, pero entendemos que no podrá ser aplicada en su pura literalidad por
contradecirlo la naturaleza de alguno de los derechos que puede estar inscrito
con posterioridad a la hipoteca. La parte positiva radica en la eliminación de
alguno de los supuestos que anteriormente se venían catalogando como de
dudosa cancelabilidad. Los supuestos que se aclaran son los siguientes:

a) cancelación de inscripciones de quiebra posteriores a la inscripción de la


hipoteca que se ejecuta, aunque los efectos de aquélla se retrotraigan a
un momento anterior al de la constitución de la hipoteca. Esta afirmación
no se apoya exclusivamente en el nuevo artículo 134 de la Ley
Hipotecaria, sino en un precepto más específico del que resultaría como
corolario aquella cancelación que deriva genéricamente de dicho artículo.
Nos referimos en particular al artículo 568 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil que erradica las dudas que habían atormentado a
gran parte de la doctrina y que habían hecho vacilar a la misma juris-
prudencia. Dispone este precepto, bajo la rúbrica de "Suspensión en caso
de situaciones concursales", que "El tribunal suspenderá la ejecución en
el estado en que se halle en cuanto le sea notificado que el ejecutado se
encuentra en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra". Sin
embargo, añade lo siguiente: "Por excepción, tales situaciones no impedi-
rán el inicio de la ejecución singular, si ésta se limitare a los bienes pre-
viamente hipotecados o pignorados en garantía de la deuda reclamada, ni
la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamen-
te contra dichos bienes, el cual seguirá hasta la satisfacción del acreedor
y, en su caso, de los acreedores hipotecarios posteriores, dentro de los
límites de sus respectivas garantías hipotecarias, remitiéndose el rema-
nente, si lo hubiere, al procedimiento concursal".
Se trata de una norma contundente que no deja lugar a dudas pues, por
un lado, no sólo permite la continuación de un procedimiento de ejecu-
ción hipotecaria ya en marcha al declararse la quiebra, sino que incluso
permite la iniciación de un procedimiento hipotecario en un momento
posterior a la declaración de la quiebra (cualquiera sea su periodo de
retroacción) y, por otro lado, el producto del remate no queda afecto
exclusivamente a la satisfacción del crédito del actor, sino que se esta-
blece una clara preferencia de cobro a favor de los acreedores hipoteca-
rios posteriores al de la ejecución, de forma que sólo el "sobrante del
sobrante", es decir, el remanente que en su caso quede después de paga-
dos el actor y los demás acreedores hipotecarios posteriores, se incorpo-
ra a la masa de la quiebra, remitiéndose por el Juez de la ejecución al de
la quiebra.
La novedad tiene su origen en una enmienda parlamentaria 7 que preten-
día, según su propia justificación, dejar claramente sentada la autonomía
del crédito hipotecario y las posibilidades de su ejecución independiente
en aquellas situaciones concursales en que queda paralizada la ejecución
separada de los derechos de los acreedores, y consolida la línea legislati-
va marcada por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario
de 1981 cuyo artículo 10 ya pretendió lograr la inmunidad de la hipoteca
respecto de los efectos de la retroacción de la quiebra, cuando no haya
mediado mala fe en su constitución8.

7. Enmienda nº 1283 presentada por el Grupo parlamentario catalán del Congreso de los
Diputados.
8. Dispone el citado artículo 10 de la Ley 2/1981 que "Las hipotecas inscritas a favor de
las Entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser impugnadas al amparo del
párrafo 2º del artículo 878 del Código de comercio, mediante acción ejercitada por los
Síndicos de la quiebra, en la que se demuestre la existencia de fraude en la constitu-
ción del gravamen, y quedando en todo caso a salvo el tercero que no hubiera sido
cóm- plice de aquél".
b) El segundo supuesto que se aclara es el de la cancelación de las
anotaciones posteriores de créditos privilegiados por salarios (cfr. artículo 32
del Estatuto de los Trabajadores). Respecto de estos casos ya vimos cómo la
doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado había
sentado el criterio, mediante resoluciones prolijamente argumentadas, de
que el privilegio no podía ser apreciado de oficio por el Registrador ni por el
Juez, dado el carác- ter rogado de la jurisdicción civil, y que no se
comunicaba la preferencia del crédito automáticamente al asiento de la
anotación, por lo que debía ser hecho valer mediante tercería de mejor
derecho o a través del procedimiento declarativo correspondiente (vid.
Resolución de 22 de noviembre de 1988 y 3 de abril de 1998 ). Ahora, el
nuevo artículo 134 de la Ley Hipotecaria con su enfático mandato de
cancelación "sin excepciones" viene a confirmar este cri- terio, por lo demás
avalado por el carácter no suspensivo de las tercerías de mejor derecho
sobre el procedimiento de ejecución del que sean incidentes. Es decir, si
incluso interpuesta la tercería el procedimiento continúa hasta la
realización de los bienes embargados o hipotecados (cfr. artículo 616.1 de la
nueva L.E.C. y 1534 de la derogada L.E.C.), con mayor motivo debe
proseguir la ejecución hasta su plena culminación en caso de no haberse
interpuesto la tercería. La diferencia entre uno y otro supuesto estriba en
que, caso de haberse formulado la tercería, el producto del remate "se
depositará en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos para reintegrar al
ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los acreedores por el
orden de preferen- cia que se determine al resolver la tercería" (cfr. artículo
616.1 nueva L.E.C.), en tanto que de no haberse interpuesto la tercería, el
precio se aplica al pago del crédito del actor. Pero en ambos casos se
procede a la cancelación de las respectivas anotaciones preventivas de
embargo posteriores.

c) La misma solución y por los mismos argumentos se ha de aplicar al caso


de las anotaciones preventivas de embargo por los créditos preferentes de
la comunidad de propietarios por el impago de las cuotas de gastos
comu- nes (vid. artículo 9.e) y f) de la Ley de Propiedad Horizontal).

d) Otro supuesto novedoso de cancelación de asientos posteriores que habrá


que practicar en base al mandamiento judicial correspondiente es el relativo
a las

9. Este mismo criterio de resolver los conflictos entre anotaciones de embrago con arreglo
al principio del "prior tempore" en ausencia de la interposición de tercerías se aplicó
por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de
julio de
1998 en un caso en el que se debatía sobre la virtualidad cancelatoria de un manda-
miento dictado por el Juzgado de lo Social para el cobro de créditos que gozan de la
pre- ferencia del artículo 32.3 del Estatuto de los Trabajadores respecto de una
anotación de embargo de fecha anterior al embargo objeto del procedimiento en el que
se dictó el mandamiento causa del recurso, y cuyo titular fue notificado de la
existencia del mismo, virtualidad cancelatoria que fue denegada.
anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la hipoteca o del
procedi- miento practicadas con posterioridad a la nota marginal de
expedición de la certificación de cargas, a tenor de lo dispuesto por el nuevo
artículo 131 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley 1/2000,
de 7 de enero, a cuyo supuesto, dada su importancia, le dedicaremos un
apartado separado.

No quedan, sin embargo, despejadas las dudas en materia de arrendamien-


tos, donde no parece claro que quepa aplicar un criterio automático de cancela-
ción. La compleja situación normativa y jurisprudencial existente sobre la rela-
ción entre el derecho del arrendatario y el del adjudicatario no puede entender-
se que quede definitivamente decantada en favor de este último de forma auto-
mática, pues en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se introduce un incidente
a solicitud del adjudicatario tendente a resolver en términos de legalidad ordi-
naria la existencia y suficiencia del título jurídico del ocupante de la finca hipo-
tecada y subastada, previo a la ejecución de la diligencia de lanzamiento y de
entrega de la posesión al rematante o adjudicatario (cfr. artículo 661 y 675 de la
nueva L.E.C.), y cuya petición podrá formularse en el plazo de un año desde la
adquisición del inmueble. Con ello se da cumplimiento a las indicaciones que al
legislador hizo el Tribunal Constitucional en ocasión de su examen de la consti-
tucionalidad de la regla 17ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria en punto al
cumplimiento de la diligencia de entrega de la posesión de la finca al adjudica-
tario existiendo arrendatarios, y a lo que nos referiremos nuevamente al comen-
tar el inédito artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cualquier caso
puede resultar contradictorio practicar la cancelación de una inscripción de
arrendamiento en base a un mandamiento dictado en el procedimiento de eje-
cución hipotecaria y, al propio tiempo, desarrollar dentro del propio procedi-
miento como incidente del mismo una controversia sobre la suficiencia del títu-
lo arrendaticio para permitir la subsistencia a favor del arrendatario del
derecho de ocupación de la finca subastada, que pudiera concluir afirmando la
subsis- tencia de tal derecho.
Igualmente deben mantenerse las inscripciones relativas a los derechos poste-
riores respecto de los que se haya pospuesto la hipoteca, los asientos posteriores
que deriven o procedan de otros asientos anteriores a la hipoteca, las
inscripciones modificativas de otras anteriores a la hipoteca (novaciones
modificativas de hipote- ca conforme a la Ley 2/1994), así como las inscripciones
de excesos de cabida, obras nuevas y divisiones horizontales. En este sentido
entendemos que la limita- ción de subsistencia que proclama el párrafo 2 del
nuevo artículo 134 de la Ley Hipotecaria respecto de exclusivamente las "obras
nuevas y divisiones horizontales, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte
que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones", es una
limitación excesiva tanto por excluir las inscripciones de los excesos de cabida,
como por preterir de la regla de la subsis- tencia a las obras nuevas a las que no
se extienda la hipoteca.
En cuanto a la inscripción de obra nueva posterior en los casos de finca
hipo- tecada sin pacto de extensión, se trata de una inscripción que no puede
ser can- celada en méritos a la ejecución de la hipoteca por la sencilla razón de
que el vuelo de la finca en cuanto a tales obras nuevas no está hipotecado. Lo
que sucede en este caso, como pone de manifiesto García García10, es que la
adjudi- cación de la finca daría lugar a una extraña figura de dominio dividido,
con dis- tintos titulares: uno, del solar, el adjudicatario, y otro, de la edificación,
el titu- lar registral de la misma, a la que no se extiende la hipoteca. Esta
anómala situación11 no puede producirse, sin embargo, ni aún con pacto en
contrario12 (cfr. art. 112 L.H.), respecto de aquellos casos en que la edificación
haya sido realizada por un tercer poseedor, es decir, por un adquirente
posterior ajeno a la constitución de la hipoteca en la que simplemente se
subroga. Para estos casos la Ley Hipotecaria ha previsto imperativamente un
régimen especial basado en la distinción según que la mejora costeada por el
nuevo dueño pueda separarse sin menoscabo de la finca o no. En este último
supuesto se encuentran los casos de edificaciones levantadas por el tercer
poseedor, en cuyo caso, y precisamen- te con la finalidad de evitar esa anómala
situación de dominio dividido antes descrita, procede la ejecución y subasta de
la totalidad del suelo y vuelo de la finca (con la obra nueva), cuyo conjunto es el
adquirido por el rematante, si bien en compensación se reconoce al tercer
poseedor que costeó la obra nueva que no figuraba inicialmente como
hipotecada el derecho a cobrar con preferencia sobre el importe del remate, y
ello "aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario"
(cfr. artículo 113 L.H.)13. Por tanto, y en definitiva, puesto que el rematante hace
suyo el conjunto de suelo más vuelo, tampoco cabrá proceder a la cancelación
de la inscripción de la obra nueva por el mero hecho de ser posterior a la de
constitución de la hipoteca.
En cuanto a los excesos de cabida, hay que recordar que la hipoteca se
extiende naturalmente, es decir, sin necesidad de pacto expreso ni de ser men-
cionados explícitamente, a la finca en sí misma en toda su extensión, lo que

10. García García, José Manuel, en "El procedimiento judicial sumario de ejecución hipo-
tecaria", Editorial Cívitas, Madrid, 1994, 287.
11. Muy poco frecuente en la práctica, dada la difusión que tienen en los modelos de
escri- tura que emplean las entidades de crédito el pacto de extensión de la hipoteca
a las futuras edificaciones.
12. Que ha de ser considerado nulo por infringir una norma imperativa en sentido con-
trario (cfr. artículo 6.3 C.c.), pues a diferencia del artículo 111 de la Ley Hipotecaria
que admite pacto en contrario, el artículo 112 de la misma Ley es inderogable por la
voluntad de las partes.
13. Se trata de una solución que entronca con el mecanismo de la accesión directa en los
supuestos de construcción en suelo ajeno (este elemento se produce sobrevenida-
mente por la enajenación pública del terreno causada por la ejecución de la hipoteca)
no mediando mala fe, en cuyo caso la pérdida de lo edificado en favor del titular del
suelo se compensa con el derecho de indemnización a favor del que edificó(ex artícu-
lo 362 del Código civil "a contrario").
incluye su total cabida aunque sea mayor que la reflejada registralmente en el
momento de la inscripción de la hipoteca14, conforme resulta del artículo 215
del Reglamento Hipotecario, por lo que su subsistencia responde al mismo
funda- mente en que se basa el nuevo artículo 134 párrafo 2º para excluir de la
cance- lación a las obras nuevas a las que se refiere, esto es, por extenderse la
hipote- ca a los mismos como parte de su contenido o extensión objetiva. Y es
que, en definitiva, las excepciones a la regla general de purga de cargas
posteriores pue- den estar basadas, entre otras, en dos órdenes de causas: o
bien tratarse de ins- cripciones que cuestionan la validez de la propia hipoteca
de que trae causa la adjudicación, o bien se trata de asientos que no reflejan
"carga o gravámen" alguno, por no implicar restricciones a las facultades del
dominio sobre la finca, sino venir referidas a la configuración física o jurídica de
la misma. Dentro de este segundo grupo deben incluirse los supuestos citados
de las inscripciones de excesos de cabida, obras nuevas y divisiones
horizontales, en los términos indi- cados.
Esta interpretación correctora de la literalidad de la norma está facilitada en
el caso del nuevo artículo 134 de la Ley Hipotecaria precisamente porque, a
pesar de la mención de las obras nuevas y divisiones horizontales que se hace
en su párrafo 2º, que induce a confusión, el párrafo 1º se p roduce con precisión
al hablar de cancelación de "cargas, gravámenes e inscripciones de terceros
poseedores posteriores a ellas", en lugar de la expresión mucho más extensa e
indiscriminada de la anterior regla 17ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria de
"todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla
[hipoteca]", expresión que, sin embargo, mantiene con carácter general para los
procedimiento de ejecución no hipotecarios el artículo 674.2 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil.

6. Cancelación de las anotaciones de demanda


de nulidad de la hipoteca basadas en causas
no suspensivas de la tramitación de la ejecución.
Crítica

Otra novedad de gran transcendencia práctica y teórica es la introducida por


el párrafo primero del nuevo artículo 131 de la Ley Hipotecaria en su versión
dada por la Ley 1/2000. Dispone tal norma que "Las anotaciones preventivas
de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se
basen en alguno de los supuestos que pueden determinar la suspensión de la
ejecu- ción quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a
que se

14. Es decir, aunque la inscripción del exceso de cabida se haya practicado con posterio-
ridad a la de constitución de la hipoteca.
refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expe-
dición de la certificación de cargas". En la redacción inicial del Proyecto de Ley
de Enjuiciamiento Civil esta disposición era todavía más radical al establecer
una total prohibición en cuanto a las anotaciones preventivas de demanda de
nulidad de la propia hipoteca una vez iniciado el procedimiento y publicada
dicha iniciación por medio de la nota marginal de expedición de certificación de
cargas, salvo que se basase la demanda en alguno de los limitados supuestos
que pueden producir la suspensión de la ejecución15.

15. Sobre esta primera redacción nos ocupamos en ocasión previa, en los siguientes tér-
minos, que ahora reproducimos por razón de la relación que guardan las dos versio-
nes del texto:

1. La nueva redacción del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, conforme a la


Disposición final 10ª del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 131 de la Ley Hipotecaria en su redacción proyectada dice lo siguiente:


"Una vez que se ha hecho constar en el Registro la iniciación del procedimiento
[judi- cial sumario] a través de la nota marginal de expedición de certificación de
cargas, no se podrá tomar anotación de demanda de nulidad de la propia hipoteca,
salvo que se base en alguno de los supuestos que pueden determinar la suspensión de
la ejecución".

Esta previsión hay que ponerla en relación con el artículo 701 nº1 del Proyecto de
Ley que, recogiendo lo que disponía el vigente artículo 132 de la Ley Hipotecaria, prevé
que:
"l. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier
interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores
[que vienen a coincidir con las cuatro causas de suspensión del procedimiento judicial
sumario reco- gidas en el actual artículo l32], incluso las que versen sobre nulidad
del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán
en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el
procedimiento que se establece en el presente Capítulo.
La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas
ordinarias."

Si se coteja la regulación proyectada con la hasta ahora vigente, se observan dos


diferencias importantes:
1º cuando se formule oposición a la ejecución judicial sumaria basada en causa
distinta de las previstas en los nuevos artículos 698 a 700 del Proyecto ( extinción de
la garantía, error en el saldo de la cuenta corriente, tercerías de dominio y prejudicia-
lidad penal), no sólo no se suspende el procedimiento, sino que además, para el
supuesto de que la iniciación del mismo conste en el Regist ro de la Propiedad por
medio de la nota de expedición de la certificación de cargas, no se admite la anotación
preventiva de la demanda de oposición;
2º no se incluyen expresamente entre las reclamaciones que no dan lugar a la sus-
pensión del procedimiento aquellas que estén basadas en una posible nulidad de las
actuaciones. Frente al texto actual del artículo 132, párrafo 2º "Todas las demás recla-
maciones que puedan formular así el deudor como los terceros poseedores y los demás
inte- resados, incluso las que versen sobre nulidad del título o de las actuaciones", esta
última expresión desaparece del proyectado artículo 701 nº1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

A) Es decir, los posibles incidentes de nulidad del procedimiento (omisión del


reque- rimiento de pago al deudor -vid Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
junio de
El cambio a la redacción definitiva se produjo por vía de enmienda en el
Senado16 para aclarar dos cosas: a) que las anotaciones de demanda se podrán
practicar aún después de iniciado el procedimiento y por causas distintas de
las

1992-, o requerimiento practicado con determinados vicios - en domicilio distinto del


pactado o en éste cuando no es real y hay mala fe por parte del acreedor, en persona
incapaz, omisión de la notificación al deudor o a los titulares de cargas posteriores de
la celebración de la subasta, la falta de publicación de los anuncios en los diarios
oficiales, etc) podrán paralizar la tramitación del procedimiento al haberse excluido su
mención del artículo 701 que define los supuestos en que la oposición del deudor,
terceros pose- edores y demás interesados no produce eficacia suspensiva del
procedimiento.
Esta novedad resulta, a mi juicio, poco afortunada ya que hasta ahora parte de la
doctrina había defendido la posibilidad de que el Juez del procedimiento hipotecario
tuviese facultades para declarar incluso de oficio la nulidad del procedimiento por
alguno de los vicios indicados en atención a razones de economía procesal (hacer
inne- cesario un procedimiento declarativo) ex artículo 240.2 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. Esta postura estaba avalada por algunas Sentencias del Tribunal
Constitucional que entendían que denegar tal facultad sería inconstitucional cuando
el vicio causante de la nulidad hubiera lesionado el derecho constitucional a ser oído
en juicio. En este sentido el Tribunal Constitucional afirma que el Juez hipotecario
no sólo puede, sino que debe declarar la inconstitucionalidad en los citados casos (vid
Sentencias de 17 de julio de 1988 y 17 de enero de 1991).
No obstante, la jurisprudencia constitucional no es homogénea al respecto, de
forma que la más reciente Sentencia de 30 de junio de 1993 parece cambiar de criterio,
en la cual el Alto Tribunal no se pronuncia sobre si es o no posible la declaración de
oficio de la nulidad, sino que se limita a afirmar que aunque se interprete que ello no
es posible por impedirlo el artículo 132 de la Ley Hipotecaria, no por ello incurre este
último en inconstitucionalidad. Con ello el Tribunal Constitucional reconduce la
cuestión a térmi- nos de legalidad ordinaria. De ahí la gravedad de la novedad que
plantea el artículo 701 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil al omitir la
referencia a que las posibles recla- maciones sobre nulidad del procedimiento no
suspenden su tramitación.
B) Por el contrario, cuando se trate de supuestos de causas de oposición basadas
en la nulidad del título o de la hipoteca, no sólo dicha oposición carecerá de la vir-
tualidad de suspender el procedimiento, sino que incluso el recurrente carecerá de la
posibilidad de asegurar el resultado del procedimiento declarativo al que se defiere la
sustanciación de tal oposición, mediante la anotación preventiva de la misma en el
Registro de la Propiedad.
Nos centramos a continuación en los posibles inconvenientes de este cierre regis-
tral respecto de tales anotaciones preventivas de demanda.

2. La imposibilidad de asegurar el resultado del declarativo entablado por el titu-


lar registral del dominio constituyente de la hipoteca - o terceros poseedores o titula-
res de derechos posteriores - en consideración a las posibles causas de nulidad del
título (por ejemplo, en caso de que le afecte la retroacción de la quiebra del titular o
en supuestos de préstamos usurarios) o sobre el vencimiento, certeza, existencia o
cuantía de la deuda (por ejemplo, en el caso de las múltiples cláusulas de
vencimiento o resolución anticipada que se pactan en las escrituras de hipoteca),
como conse- cuencia de la paralela imposibilidad de prevenir la aparición de un
tercero protegido por la fe pública registral al prohibirse la anotación preventiva de la
demanda, gene- ra una situación contraria al derecho constitucional de la tutela
judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución española al dejar al recurrente en
situación de inde- fensión. Repárese en que la anotación preventiva en el Registro de
la Propiedad tiene
determinantes de suspensión de la ejecución, "para ganar prioridad si la ejecu-
ción se paraliza por pago", y b) que dichas anotaciones se habrán de cancelar
una vez ejecutada la hipoteca y aprobado el remate, pues "de lo contrario el
que ha

el carácter de medida cautelar dentro del procedimiento judicial en relación con los
bienes o derechos susceptibles de inscripción en aquél , como medida conducente a
hacer posible la ejecución o efectividad de una eventual sentencia estimatoria (vid
artí- culo 729 nº 5 del propio Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil).

3. Lo anterior supone: a) una posible inconstitucionalidad del artículo 131 de la


Ley Hipotecaria en los términos proyectados, y b) una situación de indefensión para el
titu- lar registral del dominio quien recelará de la seguridad jurídica que le
proporciona el Registro de la Propiedad en caso de hipotecar su propiedad. Esto, a su
vez, podría retraer la demanda de crédito hipotecario, al poner en indefensión al
propietario registral.
Esta posible inconstitucionalidad del procedimiento judicial sumario de ejecución
hipotecaria según la regulación proyectada, sería una consecuencia directa de la pro-
hibición de tomar anotación preventiva de la demanda interpuesta en el declarativo al
que se remite la formulación de oposición por el ejecutado basada en causas no con-
templadas en los artículo 698 a 700 de la proyectada Ley de Enjuiciamiento Civil, en
combinación con la doctrina ya sentada por el Tribunal Constitucional sobre inter-
pretación de los actuales artículos 131 y 132 de la Ley Hipotecaria. Así la Sentencia
de dicho Tribunal de 17 de enero de 1991, reiterando otras anteriores , y confirmada
por otras posteriores, declara lo siguiente:
"Este tipo de procedimiento se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva
del título y la paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la
formu- lación de excepciones, ya que la presentación de la demanda, la integración
del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones
suficien- tes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros
poseedores o acreedores posteriores, más allá de la posibilidad de detener la ejecución
mediante el pago, para lo que la Ley establece que debe hacerse el oportuno
requerimiento, apenas tiene posibilidades de contención, pues al objeto de impedir la
suspensión del procedi- miento el artículo 132 prevé, salvo en los cuatro supuestos
taxativamente fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquéllos formular se
ventilarán en el juicio decla- rativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal
Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades
de este procedimiento no vulne- ran el derecho a la defensa consagrado en el artículo
24.1".
Es evidente que la fundamentación utilizada por el Tribunal Constitucional para
argumentar la no inconstitucionalidad del artículo 131 de la Ley Hipotecaria por
razón de la limitación de la controversia, se resiente en caso de suprimir el
mecanismo regis- tral de garantía de la efectividad de la Sentencia que pueda recaer
en el procedimien- to declarativo al que se remiten la causas de oposición no
suspensivas.

4. Para evitar posibles situaciones de injusticia material los Jueces hipotecarios


ten- derán a ser más proclives a la admisión de los incidentes de nulidad del título y/o
del pro- cedimiento, ante el riesgo de deferir las posibles causas de nulidad a un inútil
procedi- miento declarativo que, todo lo más -caso de no existir insolvencia en el
acreedor ejecu- tante- dará lugar a una indemnización pecuniaria. Ahora bien, el
Registro de la Propiedad español debe garantizar una seguridad jurídica "in natura", de
forma que en caso de evic- ción o nulidad garantiza la propiedad, no una mera
indemnización económica.

5. El acreedor también se verá perjudicado por esta situación, ya que en defecto


de anotación preventiva se aplicará la medida alternativa de la retención del precio
del
acudido a la subasta confiando en el estado de cargas del Registro, vería
burla- dos sus derechos en contra del principio constitucional de seguridad
jurídica"17.
Es esta una cuestión compleja donde puede producirse un conflicto entre
la seguridad jurídica del tráfico (seguridad jurídica dinámica) en la persona del
adjudicatario, de un lado, y el propietario del bien hipotecado, titular registral
acreedor de tutela judicial y registral, pues su derecho como derecho inscrito
se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales (cfr. artículo 1 nº3 L.H.)
(seguridad jurídica estática). Este conflicto lo resuelve el nuevo artículo 131 de

remate. Así, el mismo artículo 701 en su párrafo 2 indica que: "2. Al tiempo de formu-
lar la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso del juicio a
que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se
dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el
procedi- miento que se regula en este Capítulo, deba entregarse al acreedor". Por tanto,
el acre- edor hipotecario no cobrará hasta que se resuelva el procedimiento
declarativo. Ciertamente resulta menos oneroso para el titular del crédito garantizado
cobrar de inmediato una vez hecho el remate, sin perjuicio de tolerar la anotación
preventiva de la demanda que no impedirá, en el ínterin hasta que se resuelva, la
inscripción a favor del adjudicatario de la subasta.

6. Por su parte, el adjudicatario también puede resultar perjudicado si se inter-


preta que la imposibilidad de la anotación preventiva sólo dura desde la iniciación del
procedimiento hasta su finalización. En tal caso extendiendo la demanda al adjudica-
tario, además de al acreedor hipotecario, le puede perjudicar el procedimiento, sin
que haya podido valorar tal circunstancia antes de participar en la subasta, ya que la
liti- giosidad de la hipoteca fue opaca registralmente (carga oculta) durante la
tramitación del procedimiento. Por consiguiente, la adquisición de una finca
hipotecada en sede del procedimiento judicial sumario (conservemos al menos la
denominación) supone una situación de riesgo en el sentido citado. Comporta un
"aleas", cuyo riesgo se com- pensará en buena lógica económica mediante reducir las
posturas ofrecidas, lo cual implica reducir globalmente la garantía del mercado
secundario de título hipotecarios, ya que en definitiva la garantía de la cartera
hipotecaria vale tanto cuanto por ella se pueda obtener de su ejecución.

7. En definitiva el sistema propuesto está basado no ya en la idea del carácter


constitutivo de la inscripción registral de la hipoteca, sino más bien en la de un
supuesto carácter abstracto del derecho real de hipoteca, desvinculado de los vicios
del negocio causal que le da origen.

En consecuencia, cabe abogar por el retorno del Proyecto en este punto a la


situa- ción de "lege data" actual, incluyendo la remisión de las posibles causas de
nulidad del procedimiento al correspondiente declarativo evitando la suspensión del
procedi- miento hipotecario por su mero planteamiento, por un lado, y admitiendo la
posibili- dad de tomar anotación preventiva de la demanda interpuesta por
cualesquiera cau- sas o reclamaciones que no den lugar a la suspensión del
procedimiento de ejecución hipotecaria, tanto si se interponen antes de la iniciación
del procedimiento (o de su toma de razón en el Registro de la Propiedad mediante la
nota marginal de expedición de certificación de cargas) como si se formulan en un
momento posterior, por otro.
16. Enmienda nº304 del Grupo parlamentario Popular en el Senado.
17. El entrecomillado corresponde a la justificación de la enmienda.
la Ley Hipotecaria decantándose rotundamente en favor de la seguridad del
tráfico jurídico, de forma que al rematante no le podrán ser opuestas causas
de posible nulidad de la hipoteca que no constasen en el Registro de la
Propiedad al tiempo de expedirse la certificación de cargas. La solución adop-
tada puede hacer necesaria una actualización de la doctrina del Tribunal
Constitucional hasta ahora vertida sobre la constitucionalidad del procedi-
miento judicial sumario, que había sido cuestionada en diversas ocasiones
invocando vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva por la limitación
de la controversia dentro del procedimiento de ejecución, objeciones rechaza-
das por el Tribunal Constitucional mediante el sólido argumento, ahora debi-
litado, de que careciendo el auto resolutorio de la ejecución de la fuerza de
cosa juzgada y permitiendo el texto derogado del artículo 132 de la Ley
Hipotecaria, al igual que el artículo 698.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, la presentación de cualquier reclamación por parte de cualquier intere-
sado, incluso las que versen sobre nulidad de la hipoteca o sobre vencimien-
to, certeza, extinción o cuantía de la deuda, en el juicio declarativo que corres-
ponda, "con plenitud de cognición, controversia y garantías procesales"18,
queda salvaguardado el derecho de defensa y de tutela judicial. Decimos que
esta argumentación se resiente ya que es evidente que no existirá "plenitud de
garantías procesales" si la garantía cautelar representada por la anotación
preventiva de la demanda desaparece, haciendo imposible garantizar el dere-
cho del titular registral del dominio "in natura", que es precisamente la esen-
cia del modelo de garantía en que se basa nuestro sistema registral, frente a
los modelos meramente indemnizatorios o de seguro de títulos. Es decir, en
caso de sentencia favorable al demandante, y para el supuesto de que hubie-
ra aparecido en el ínterin un tercer adquirente de buena fe a título oneroso del
rematante que haya inscrito su derecho, o el propio rematante cuando sea dis-
tinto del acreedor hipotecario19, aquél carecerá de la opción de recuperar la
finca, sino que tan sólo el precio del remate retenido revertirá en su favor
(junto con una eventual indemnización de los prejuicios sufridos).
La cuestión, no obstante, es dudosa pues cabe alegar en su favor la analogía
con el modelo de protección del tráfico de los bienes muebles. En efecto, el artí-
culo 464 del Código civil dispone que "la posesión de los bienes muebles, adqui-
rida de buena fe, equivale al título", pero para el caso de que el anterior propie-
tario de la cosa la hubiese perdido o hubiese sido privado de ella ilegalmente,
podrá reivindicarla del poseedor de buena fe. Sin embargo, esta
reivindicabilidad desaparece "si el poseedor de la cosa mueble perdida o
sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública", en cuyo caso la
restitución requiere el
previo reembolso del precio pagado por ella.

18. Vid. entre otras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981.
19. Por tanto, tercero hipotecario como sujeto ajeno al contrato de constitución del prés-
tamo hipotecario.
Por tanto, en los casos de venta pública tan sólo se reconoce al propietario
que perdió o fue sustraído un a modo de derecho de retracto o de restitución,
previo reembolso del precio pagado por el comprador.
Ahora bien, este derecho de reembolso, a su vez, está condicionado en el
sistema del artículo 464 del Código civil no sólo a que se haya adquirido en
venta pública, sino también a que el comprador haya procedido de buena fe.
Y es aquí donde el paralelismo entre el sistema de protección del tráfico en
las ventas públicas de cosa mueble y la protección del rematante de inmue-
ble hipotecado se rompe, toda vez que la buena fe en el sistema general de la
fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria se requiere en el
mismo momento de la adquisición (el adquirente debe desconocer, y por
causa ajena a su propia negligencia, los vicios de nulidad del título del trans-
ferente en el momento en que él adquiere), pudiendo ignorar los vicios (en el
sentido de cualquier elemento determinante de una ineficacia jurídica) que en
tal preciso momento no consten en el Registro. Para ello se le impone la carga
de consultar el Registro de la Propiedad de forma inmediata a su adquisición.
No puede invocar la protección del Registro quien no está dispuesto a asumir
la carga de consultarlo. Pues bien, en el planteamiento del nuevo artículo 131
de la Ley Hipotecaria basta con acudir a la Secretaría del Juzgado para con-
sultar los autos y la certificación de cargas aportada al mismo para quedar
inmune frente a procedimientos declarativos de posible nulidad de la hipote-
ca, sin que se exija confirmar la situación registral en el momento inmediato
anterior a la celebración de la subasta20.

Esto último habría respondido a un criterio que no podría calificarse de


empobrecedor de la seguridad del tráfico, puesto que es precisamente el
sistema común de toda venta o transmisión, pudiendo haberse aplicado a tal
efecto el sistema de comunicación por medio de telefax para obtener dicha
información ya previsto en el Real Decreto
2537/1994, de 29 de diciembre sobre colaboración entre las Notarías y los
Registros de la Propiedad para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario,
y conforme al modelo de comunicación que adopta el nuevo artículo 629 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la remisión por fax de los manda-
mientos de embargo de bienes inmuebles al Registro de la Propiedad a efec-
tos de su presentación en el Diario21.

20. Recuérdese lo dicho "supra" sobre el remate y la adjudicación como título y modo de
la transmisión en las ventas judiciales.
21. Con carácter general el artículo 418 nº5 del Reglamento Hipotecario (redactado por el
Real Decreto 2537/1994 antes citado) contempla la posibilidad de la presentación de
documentos judiciales en el Registro de la Propiedad por medio de comunicación por
telefax al disponer que "5. Los órganos judiciales podrán enviar por telefax al Registro
de la Propiedad competente las resoluciones judiciales que puedan causar asiento
registral, el día de su firma o en el siguiente hábil. En el mismo plazo, a través del
mismo medio y a los mismos efectos, las autoridades administrativas podrán enviar al
Registro de la Propiedad los documentos que hayan expedido".
Por otra parte, tampoco se entiende bien el permitir la anotación de la
demanda exclusivamente a efectos de "ganar prioridad si la ejecución se parali-
za por pago", pues si hay pago la obligación se extingue y con ella la garantía,
sin que precisamente en tal caso tenga mayor interés la subsistencia de una
anotación de demanda sobre posible nulidad de una garantía extinguida y que,
como tal, habrá de ser cancelada. Únicamente en los muy infrecuentes casos de
que se trate de una obligación de amortización periódica en que no se haya con-
venido el vencimiento anticipado por impago de una cuota cabrá dar lugar a la
efectividad de tal previsión de subsistencia de la anotación después del pago de
la cantidad reclamada22.

7. Cierre registral de los títulos extrajudiciales


de cancelación de la hipoteca ejecutada en tanto
no se acredite la paralización del procedimiento
judicial

Otra novedad en materia de cancelaciones, que lo es sólo en cuanto a su


con- sagración normativa, es la que resulta del segundo párrafo del artículo 131
del nuevo artículo 131 de la Ley Hipotecaria, según el cual "No se podrá
inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya
cancelado previa- mente la citada nota marginal, mediante mandamiento
judicial al efecto".

22. Estos pactos de vencimiento anticipado se pueden considerar como uso común en las
escrituras de constitución de las hipotecas otorgadas en garantía de los préstamos de
amortización gradual concedidos por las entidades financieras y de crédito por su
extensión en la práctica casi sin excepciones. La validez de estos pactos de venci-
miento anticipado o condiciones resolutorias fue recientemente cuestionada dentro
de la legalidad hasta ahora vigente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
marzo de 1999 (Ponente Sr. Menéndez Hernández). Ahora, se contemplan expresa-
mente estos convenios en el nuevo artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en
los siguientes términos: Artículo 693. Reclamación limitada a parte del capital o de
los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de
deu- das a plazos:

"1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse
una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos
dife- rentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre
que tal estipulación conste inscrita en el Registro.
Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere nece-
sario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obli-
gación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca
correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.
2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se
hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los pla-
zos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro".
Se acoge con este precepto el criterio sostenido al respecto por la Dirección
General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 24 de abril de
1991 y de 16 de septiembre de 1992, en las que se afirma que la admisión
incon- dicionada de la posibilidad de que el título cancelatorio de la hipoteca
(escritura pública de carta de pago) opere directamente su eficacia en el ámbito
del Registro de la Propiedad sin la previa solicitud de suspensión del
procedimiento implica evidentes riesgos, por cuanto puede ocurrir que el
deudor que obtuvo la cancelación de la hipoteca en ejecución, se desentendiera
del proceso entablado, y no pidiera su suspensión o extinción, con lo que la
continuación del mismo (ya sin fundamento jurídico) no haría sino provocar
una engañosa y ficticia enaje- nación, en detrimento de quien confió en la
seriedad inherente a la subasta pública judicialmente convocada. Por ello, se
afirma que, sin desconocer que el verdadero título cancelatorio es el acto o
negocio jurídico extintivo del derecho (cfr. artículo 2 y 82 L.H.), no cabe sino
"supeditar su operatividad registral a las decisiones sobre paralización o
extinción de la actuación ejecutiva entablada, que sólo al Juez incumbe".

8. Diligencia de entrega de la posesión de la finca


subastada al adjudicatario

Otra importante novedad de indudable alcance práctico introducida por la


nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil es la relativa al cam-
bio en la regulación de la diligencia de entrega de la posesión al adjudicatario.
La regla 17ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria se limitaba a decir al respec-
to, después de aludir a la inscripción del testimonio del auto de adjudicación,
que "También se dará posesión judicial de los bienes al adquirente, si lo solici-
tase". Hay que recordar al respecto que las Sentencias del Tribunal
Constitucional de 16 de enero de 1992 y de 24 de enero de 1995 declararon que
si el afectado por la ejecución es un tercero que posee la finca ejecutada y que
alega ostentar un título que no se ha extinguido con la ejecución hipotecaria,
como es un arrendamiento -en determinados casos-, el desalojo o privación de
la posesión no puede ordenarse en el propio procedimiento con arreglo a la
regla
17ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, pues ello coloca al afectado, sin posi-
bilidad de contradicción, en una situación de indefensión, de donde se seguía la
posibilidad del arrendatario de continuar en la posesión de la finca, y la necesi-
dad del adjudicatario de acudir a un procedimiento declarativo para reclamar la
entrega de dicha posesión.
Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional consciente de las consecuen-
cias de esta jurisprudencia en orden a permitir el amparo de quien exhibe con-
tratos fraudulentos o simulados, introduce un importante giro en su posición
inicial en las posteriores Sentencias 158/1997, de 2 de octubre, 223/1997, de
4 de diciembre y 227/1997, de 15 de diciembre. Así la última Sentencia de las
referenciadas declara que: "será en el examen de cada caso donde el órgano
judi- cial competente podrá apreciar, según las singulares características de la
situa- ción posesoria, si ésta debe subsistir, de lo cual resultará si es el
poseedor o bien el ejecutante (adjudicatario) quien haya de acudir al ulterior
juicio en garantía de sus derechos", destacando que "tal decisión no rebasa el
ámbito de la legali- dad en cuanto limitada en cada caso a la peculiar situación
jurídica de los ter- ceros poseedores que permita apreciar si, según sus
caracteres, el título alega- do debe determinar la subsistencia de la posesión en
tanto la cuestión se deci- da en el juicio correspondiente".
Además, aclara el Alto Tribunal que este examen concreto por parte del
órga- no judicial a que se refiere esta Sentencia se puede producir dentro del
propio procedimiento judicial sumario, ya que "el proceso de la Ley Hipotecaria
no impi- de que los poseedores, en el momento de ser requeridos para el
desalojo y ulte- rior lanzamiento, puedan exhibir un título cuya eficacia sólo a
efectos de la eje- cución habrá de valorar el Juez". Ahora lo que hace la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil es regular la forma y momento en que ha de
producirse esta valoración judicial del título invocado por el arrendatario u
ocupante, en gene- ral, de la finca hipotecada, y ello no como particularidad
exclusiva de las ejecu- ciones hipotecarias, sino con carácter común para todas
las ejecuciones que den lugar a la subasta de bienes inmuebles.
La nueva regulación se contiene en los artículos 661 y 675 de la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil. En la versión inicial del Proyecto de Ley de estos
artículos y en la que fue aprobada por el Congreso de los Diputados, antes de
su examen en el Senado, el artículo 661 se limitaba a decir que "Cuando, por la
manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de
cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de
personas, distintas del eje- cutado, que ocupen el inmueble embargado, se les
notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días,
presenten al tribunal los títulos que justifiquen su situación", a lo que añadía en
su párrafo segundo que "En el anun- cio de la subasta se expresará con el
posible detalle la situación posesoria del inmueble o que por el contrario se
encuentra desocupado si se acreditase cum- plidamente esta circunstancia al
Tribunal de la ejecución".
Esta redacción fue tachada de vaga e imprecisa por algunos autores. En este
sentido se advertía que con tal redacción si resultase que el ocupante o el deu-
dor nada dicen y los ocupantes existen, ya se estaría dando pie a que puedan
decir algo fuera de estos diez días, concretamente cuando pida el adquirente el
lanzamiento de la finca conforme al artículo 675.3, según el cual "De la petición
del lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupan-
tes indicados por el adquirente, con citación a comparecencia dentro del plazo
de diez días".
Pues bien, para subsanar estas lagunas tanto el Grupo Parlamentario
Popular en el Senado, como el Grupo Parlamentario Catalán (CiU), presenta-
ron sendas enmiendas con igual propósito en relación con los artículos 661 y
675 del Proyecto, siendo aprobadas las presentadas por el primer Grupo cita-
do, dando lugar a la redacción finalmente aprobada. Estas enmiendas23 pre-
tenden precisamente que la incertidumbre sobre la situación posesoria de la
finca quede eliminada antes de la subasta, de forma que los postores cuenten
con una información precisa, de forma que en los casos en que se declare que
el ocupante no tiene derecho a permanecer en la finca, ello producirá la ele-
vación de las ofertas y del precio final. Ciertamente este incidente posesorio
injertado dentro de la ejecución supone una complicación procedimental, pero
se deja en manos del acreedor ponderar las ventajas que un retraso en la rea-
lización de la finca puede comportar en términos de mayor certeza en la
subas- ta, o si prefiere sacrificar la mayor certeza en méritos a primar la
rapidez del procedimiento24.
En definitiva el ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta,
el Tribunal declare que el ocupante no tiene derecho a permanecer en el inmue-
ble tras su enajenación en subasta, petición que se traslada a los ocupantes a
quienes se cita a una vista en el plazo de diez días. El Tribunal accederá a la
petición y declarará por medio de auto no recurrible que el ocupante no tiene
derecho a permanecer en el inmueble cuando pueda considerársele de mero
hecho o con título insuficiente 25. En caso contrario, declarará el derecho de per-
manencia del ocupante, dejando a salvo las acciones que puedan corresponder
al futuro adquirente para desalojar a aquéllos, incorporando en ambos casos
tales declaraciones al anuncio de subasta.

23. Enmiendas nº 286 y 290.


24. Vid. justificación de las citadas enmiendas.
25. No se contempla expresamente en los mencionados preceptos (artículos 661 y 675) la
situación de los ocupantes distintos del ejecutante que fueren su cónyuge o familia-
res inmediatos y que viniesen ocupando el inmueble en atención a su carácter de
vivienda familiar. Por ello parece inevitable entender que tales personas deberán
seguir la suerte del propio ejecutado, pues en definitiva el derecho de dominio de éste
es el que actúa de cobertura de la vivienda familiar. Esto puede producir la paradoja
de considerar en la práctica de peor condición al cónyuge no separado que convive
con el titular, que al cónyuge separado a quien en el convenio regulador o en las
medidas judicialmente aprobadas en el procedimiento de separación se hubiere
atribuido el uso de la vivienda familiar, en caso de entender que éste es título
suficiente para no interrumpir la permanencia en la ocupación dentro del propio
procedimiento de eje- cución, y sin perjuicio de las acciones declarativas que
correspondan al adjudicatario para hacer valer la preferencia de su derecho, en su
caso. Lo que sí se reconoce como especialidad de la ejecución en favor de los
supuestos de que ésta recaiga sobre vivien- da familiar es la facultad del deudor de
"por una sola vez, aún sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la
consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior [la cantidad exacta
que por capital e intereses estuviere vencida]" (cfr. artículo 693.3 L.E.C.).
9. Nueva hipoteca sobre el derecho del rematante
de los inmuebles subastados judicialmente

Otra novedad que tiende a facilitar la concurrencia a las subastas es la


incor- porada por la vía de la adición de un nuevo nº12 al artículo 107 de la Ley
Hipotecaria añadiendo a la categoría de los bienes susceptibles de hipoteca el
siguiente: "El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un pro-
cedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el domi-
nio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente
sobre los bienes adjudicados"26. Para facilitar en estos casos la formal
constitución de la hipoteca, se dispone en el artículo 670.6 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil que "el Secretario judicial expedirá inmediatamente
testimonio del auto de aprobación del remate, aún antes de haberse pagado el
precio, haciendo cons- tar la finalidad para la que se expide [para la
constitución de la hipoteca del artí- culo 107.12]. La solicitud suspenderá el
plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el
testimonio al solicitante".
Con esta norma se facilita en la práctica la financiación del precio del rema-
te, pues, por un lado, se constituye un título inscribible de la hipoteca sob re el
remate de formación inmediata por parte del Secretario judicial y, por otra
parte, se suspende el plazo de los veinte días que hay para pagar el p recio
ofrecido hasta la entrega del testimonio al solicitante. Con ello la entidad o
persona que financie al rematante podrá contar con una garantía hipotecaria
de su derecho a la devolución de lo prestado de carácter ágil e inmediato.
Se prescinde de este modo de una extraña figura de afección legal del
inmue- ble subastado en caso de financiación del precio del remate por tercero
que figu- raba en los dos párrafos finales del nuevo artículo 132, bajo el
siguiente tenor:

"Los bienes inmuebles que hayan sido subastados en un procedimiento judi-


cial quedarán afectados a la devolución de las cantidades prestadas para
atender al pago del precio del remate, incluidas, en su caso, las que hubie-
ran adelantado al rematante con la finalidad de satisfacer el depósito exigido
para participar en la subasta.
El Registrador, al inscribir el dominio a favor del rematante, hará constar la
afección a que se refiere el párrafo anterior mediante nota marginal. La afec-

26. En principio puede causar extrañeza la admisión de este tipo de hipotecas, puesto
que el derecho del rematante en el momento anterior al pago y subsiguiente
adjudicación es un derecho de carácter obligacional (cfr. Sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de junio de 1994), y no son los derechos de esta categoría los idóneos
para constituirse en soporte de un derecho real como lo es la propia hipoteca. Sin
embargo, lo cierto es que el rematante en tal momento es titular de un "ius ad rem",
dada su clara voca- ción de transformarse en un verdadero derecho real pleno una
vez cumplido el requi- sito del pago del precio del remate a que está subordinado, por
lo que dada la utilidad de esta nueva modalidad de hipoteca hay que aplaudir la
decisión del legislador.
ción quedará sin efecto si, en el plazo de un mes, no se constituye hipoteca
en garantía de préstamo".

Estos dos párrafos se suprimieron en el Senado por vía de enmienda27, bajo


la justificación de que estos préstamos al rematante pueden garantizarse con
ventaja por medio de la nueva modalidad de hipoteca que se introduce en el
nº12 del nuevo artículo 107 de la Ley Hipotecaria.
No obstante, en la nueva regulación se omite toda referencia a la forma de
documentar el préstamo concedido en términos que permitan su calificación
por el Registrador. Así, el artículo 674.1 párrafo segundo de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil se limita a decir que en el testimonio del auto de adjudica-
ción "se expresará que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago
del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes
finan- ciados y la entidad que haya concedido el préstamo". Es decir, de la
obligación garantizada sólo se expresa el importe del préstamo y la entidad que
lo haya con- cedido. Por ello entendemos que el párrafo 2º del artículo 107.12
de la Ley Hipotecaria no cabrá interpretarlo literalmente, pues la subsistencia
de la hipo- teca y la novación objetiva que experimenta al pasar a recaer
directamente sobre el dominio de la finca no se puede subordinar
exclusivamente al requisito del pago del precio y a la inscripción del dominio a
favor del rematante, que es con- dición necesaria pero no suficiente, salvo que
ya en el momento inicial de la constitución de la hipoteca sobre el derecho del
rematante (anterior a la adqui- sición del dominio) se exija que el testimonio
judicial del auto contenga todos los elementos de la obligación garantizada, por
transcripción o acompañando el documento en que el préstamo se haya
formalizado28.

10. Breve referencia a los convenios sobre realización


de los bienes hipotecados y a la realización
por medio de persona o entidad especializada

Finalmente debemos apuntar otra novedad significativa y que responde al


mismo propósito de facilitar el éxito de la ejecución en su función de extraer
todo el valor en cambio de la finca hipotecada mediante su realización forzosa.
Nos referimos a la nueva regulación de los convenios sobre el modo de
realización más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados
frente a los que se dirige la ejecución, así como sobre la realización por medio
de persona o enti- dad especializada, regulación recogida con detalle en los
artículos 640 y 641 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Precisamente
porque existen estas nuevas

27. Enmienda nº 305 presentada por el Grupo Parlamentario Popular.


28. Esta última parece la opción más lógica y coherente con nuestro sistema registral.
formas de realización de los bienes en los procedimientos de ejecución, el artí-
culo 674.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse al título inscribi-
ble de la adquisición dice con precisión que lo será "el testimonio, expedido por
el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la
adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por
persona o entidad especializada, y en el que se exprese…".
El nuevo artículo 133 de la Ley Hipotecaria, sin embargo, no se ha concor-
dado con los preceptos citados de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, y se
limi- ta a decir, siguiendo la inercia de la anterior regla 17ª del artículo 131, que
el título inscribible lo será "el testimonio del auto de remate o adjudicación y del
que resulte…", no obstante lo cual deberá entenderse que en el caso de haberse
utilizado aquellos sistemas alternativos de realización, el testimonio del auto
judicial lo será no de una adjudicación o remate en una subasta inexistente,
sino de la transmisión operada por tales vías.
EL PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN
Y EL ARTÍCULO 613.3
DE LA NUEVA LEC 1/2000

Juan Luis Gimeno Gómez-Lafuente


Doctor en Derecho
Registrador de la Propiedad

El artículo 613.3 de la NLEC dispone "3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los


apartados anteriores, cuando los bienes sean de las clases que permiten la anota-
ción preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que
hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite las cantida-
des que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consig-
nadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su
adquisición".
Origen: El origen del precepto está en el art. 1520 de la antigua LEC, en su
párrafo 2º. El párrafo 1º explícita, incluso con exceso como ha señalado algún
autor, el llamado principio de prevención, que rige la ejecución forzosa singular:
"El embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo
que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el
importe de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las
costas de la eje- cución". Y, por si hubiera alguna duda, el art. 613.2- sin
necesidad- repite la vieja fórmula del art. 1520 LEC de 1881: "Sin estar
completamente reintegrado el ejecu- tante del capital e intereses de su crédito y
de todas las costas de la ejecución, no podrán aplicarse las sumas realizadas a
ningún otro objeto que no haya sido decla- rado preferente por sentencia dictada
en tercería de mejor derecho".
El párrafo 3º es el que va a ocuparnos. La redacción actual se diferencia del
Proyecto remitido por el Congreso al Senado en la introducción de la expresión
"que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución", fruto de la aceptación
por el Senado de la enmienda 282 del Grupo Parlamentario Popular en el
Senado, que pasó sin modificaciones al texto definitivo de la ley1.

1. BOCG, SENADO, SER1E 11, NÚM 154, p. 330.


La justificación de la enmienda (muy extensa para lo que se acostumbra) fue
la siguiente: "La limitación de la responsabilidad respecto de los embargos sólo
está justificada para favorecer la transmisión de los bienes embargados en otra
ejecución que se siga por un gravamen posterior. Si esa limitación se establece
a favor de cualquier "tercer poseedor", se favorece que el ejecutado venda por su
cuenta los bienes embargados con posible perjuicio para el acreedor. Ejemplo:
embargado un bien en una ejecución despachada por 100 -cantidad que se
hace constar en la anotación- la ejecución llega a estado en que, por el devengo
de intereses moratorios y por las costas ya producidas, la deuda total
asciende a
120. Si antes de que el acreedor pida y obtenga que se haga constar el aumen-
to en la anotación, el deudor vende el bien a un tercero por 20 y el adquirente
inscribe su derecho, el deudor se embolsa los 20 (sería ingenuo pensar que los
va a depositar en el Juzgado a disposición del acreedor) y el acreedor sólo podrá
obtener del tercer poseedor 100 [pero no queda impedido de reclamar los 20 del
deudor: si quería reclamar del tercer poseedor de un inmueble, que hubiese acu-
dido al Registro de la propiedadj2; Que esto no es admisible se demuestra por-
que, si ese mismo tercero hubiera ofrecido 120 en la subasta de la ejecución, a
él le habría costado lo mismo adquirir el bien, y el ejecutante habría quedado
completamente satisfecho. Quizá pueda reprocharse al acreedor falta de diligen-
cia, pero no es razonable que de esa falta de diligencia se beneficie precisamen-
te el deudor [tampoco es razonable que se perjudique al adquirente de buena fe
en virtud de cargas que no constan en el Registroj3. La situación cambia cuando
el tercer poseedor ha adquirido en otra ejecución seguida contra el mismo deu-
dor; en este caso, quien se beneficia de la falta de diligencia del ac reedor al no
pedir la constancia registral del aumento de la deuda no es el deudor, sino otro
acreedor [con la enmienda se perjudica al tercer adquirente que diligentemente y
confiado en el contenido del Registro inscribej4, como premio a haber conducido
con más eficacia su ejecución. De esta forma, la relativa anomalía que supone
la pequeña ventaja obtenida por un acreedor posterior respecto a un acreedor
preferente a él se compensa por los beneficios que, en términos generales,
repor- ta el facilitar las ejecuciones sobre bienes con embargos anteriores
trabados en otras ejecuciones que quizá estén en vía muerta. Por lo demás, el
acreedor dili- gente podrá evitar que acreedores posteriores obtengan la ventaja
de que esta- mos tratando, mediante la rápida utilización del sistema previsto
en el apartado
4 del propio precepto para mantener actualizada la cantidad consignada en la
anotación."
La razón de ser de la modificación queda clara en la justificación: evitar la
venta en fraude del acreedor. No parece que sea esta la vía más adecuada, tanto
porque ya están para ello las acciones rescisorias como porque cabe perfecta-

2. La cursiva es mía.
3. La cursiva también es mía.
4. 1d. 1d.
mente el préstamo de complacencia en que el acreedor ficticio sería adquirente
en otra ejecución. Podría volver a aplicarse el mismo discurso del Grupo
Parlamentario Popular a este supuesto.
A pesar del exceso de procesalistas que vieron algunos5 en la elaboración de
la LEC 2000, creo que en la aprobación de esta enmienda se echa de menos la
intervención de un técnico, más registral que procesal, pero también esto últi-
mo, que hubiera coordinado la totalidad de los preceptos de la LEC con la
enmienda citada. No fue así y como, se verá, hay preceptos en la nueva LEC
que dicen lo contrario de lo que afirma el art. 613.3.
Una vez más la impremeditación y el aprovechamiento por los grupos políti-
cos de las enmiendas de última hora para introducir reformas en meditados y
completos proyectos, causan desajustes en el sistema o en la institución jurídi-
ca regulada. En este caso en la ejecución procesal, aunque el "cajón de sastre"
utilizado habitualmente por nuestros legisladores son las Leyes de
Presupuestos6.
Los artículos 34, 71 y 72 11 de la Ley Hipotecaria y las Disposiciones
dero- gatorias de la LEC 1/2000. La nueva LEC ha sido muy cuidadosa al
"cohones- tar" sus disposiciones con la LH7 y además en la Disposición
Derogatoria de la propia LEC se contienen gran número de normas evitando la
cláusula derogato- ria general8. Por ello no cabe pensar en una derogación tácita
de los artículos 34,
71 y 72 11 de la Ley Hipotecaria por el nuevo artículo 613.3 de la LEC. De ahí
que la interpretación del precepto últimamente citado haya de hacerse sin
perder de
vista y teniendo presentes por su plena vigencia los artículos de la
Ley

5. PABLO CASTELLANO CARDALL1AGUET en el debate del Proyecto de LEC en el


Congreso de los Diputados decía que "…Este modelo de oficina judcial, esta estructu-
ración de lo que llaman los medios materiales y humanos no conduce bajo ningún con-
cepto a la agilidad. Y no es culpa ni de usted ni de nadie, no, son cuestiones estructu-
rales que hay que revisar. Ustedes han preferido no revisarlas y ha caído usted en
manos de unos señores que son absolutamente prestigiosos, los procesalistas, cuya
ciencia llega a extremos tales que le resulta a uno muy difícil entender por qué la
demanda se tiene que ocntestar en cinco o seis días, y a lo mejor hay siete tesis docto-
rales sobre ese tema…" (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 147-1, de 13
de noviembre de 1998. En el Diario de sesiones del Congreso de los Diputaods. Pleno y
Diputación Permanente. Año 1999, V1 legislatura, núm. 217, p. 11631).
6. Recuérdese que el Art. 206 de la LH fue modificado por el Art. 144 de la Ley 13/1996,
de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.
7. La Exposición de Motivos de la nueva LEC dice sobre esta cuestión: "Las reformas en
la Ley Hipotecaria, estudiadas con singular detenimiento, buscan cohonestar la regu-
lación de sta Ley con la mayor entidad y claridad de aquélla."
8. Así, la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 dice: "La Disposición Derogatoria con-
tiene gran número de normas, a consecuencia de la misma naturaleza de esta Ley y de
su empeño por evitar la simple cláusula derogatoria general, conforme a lo dispuesto
en el apartado segundo del artículo 2 del Código Civil. El fácil expediente de la mera
cláusula general no sólo es reprochable desde el punto de vista de la técnica jurídica y,
en concreto, de la legislativa, sino que genera con frecuencia graves problemas".
Hipotecaria cuando se trate de bienes inmuebles inscritos. Otra será la interpre-
tación (esta sí, literal) del artículo 613.3 LEC cuando el precepto se refiera a
bien- es no anotables o derechos (que no bienes, como dice el precepto, pues lo
que se inscribe o anota no son bienes, sino derechos) sobre inmuebles no
inscritos.
Podría pensarse que la matización y suavización derivadas de la interpreta-
ción que se propugna podría dar lugar a un resultado "injusto" en el caso de
ena- jenaciones en fraude del derecho del anotante que embarga, pero ello
queda siempre tamizado por las exigencias de la buena fe del tercero, su título
onero- so y la necesidad de buscar la protección registral a través de su
inscripción, tal como exige el artículo 34 de nuestra Ley Hipotecaria.
La seguridad jurídica y el principio de especialidad. No es el lugar ade-
cuado para insistir en los dos conceptos de este epígrafe, pero la seguridad jurí-
dica, sobre todo la del tráfico, tiene algo que decir ante reformas como ésta.
Resume muy bien algún autor 9 la relación entre seguridad jurídica e institu-
ción registral diciendo que todo ordenamiento jurídico tiene como finalidad la
realización de la justicia. La seguridad jurídica, que como principio fundamen-
tal aparece recogido en el art. 9.3 CE constituye la dimensión formal de aquella.
El logro de dicha seguridad jurídica necesita de una serie de técnicas y
meca- nismos, previstos por el ordenamiento jurídico, que tiendan a
garantizarla, en su función preventiva de conflictos. Uno de esos mecanismos o
técnicas de seguri- dad jurídica nos lo ofrece el Registro de la Propiedad. La
seguridad jurídica está en la raíz misma del Registro, es su razón de ser como
institución. De ahí que se pueda definir aquél como un órgano de realización de
la garantía constitu- cional del principio de seguridad jurídica en la esfera
privada.
Y la seguridad jurídica, no en su acepción objetiva que hace referencia a la
ley aplicable, sino en su aspecto subjetivo, consiste en garantizar el disfrute y la
esta- bilidad de los derechos subjetivos e intereses legítimos para sus titulares, y
por otro lado el Registro es un instrumento de seguridad jurídica. Fácilmente se
puede deducir de lo dicho que la garantía o protección de los derechos subjetivos
y de los intereses legítimos se puede lograr, entre otros medios, a través de las
anotaciones en los registros públicos estando estas últimas encaminadas a
asegurar una mayor eficacia de aquellos. La existencia de estos registros
constituye uno de los instrumentos jurídicos creados por el Estado para
garantizar la protección de tales derechos e intereses y la seguridad de las
relaciones jurídicas.
Queda evidenciada así la finalidad primaria de la publicidad registral: la pro-
tección de la seguridad jurídica y del tráfico, "al suplir, con la garantía que
supo- ne la consulta de un registro público, las complicadas indagaciones sobre
la titu-
laridad de los derechos que, en otro caso, sería preciso realizar".10

9. MARTÍN PASTOR, J.: "La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro",
Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, p. 48
10. LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBULL1DA F.D.A. "Elementos de derecho civil,
111 bis. Derecho 1nmobiliario Registral", Barcelona, 1984, p.11
Como consecuencia de todo ello, tales registros se pueden calificar como ins-
tituciones contrarias al procedimiento, ya que están al servicio de la seguridad
jurídica y del tráfico en función preventiva de litigios: si hay Registro no hay
con- tienda y hay ejecución segura.
En la regulación de la ejecución, y más en concreto del embargo, el legisla-
dor del año 2000 optó por la rapidez frente a la seguridad: la decisión del
embar- go de bienes debe adoptarse con la máxima rapidez, para evitar que los
bienes desaparezcan y no puedan ser trabados, o su traba resulte ineficaz11, así
los Arts. 553.1.4º ó 593 y 594 LEC, pero todos ellos admiten y respetan, como
no podía ser menos, el derecho de propiedad existente sobre el bien embargado,
aunque el dueño, en ocasiones, deba recorrer un largo e injusto camino de ter-
cería para alzar la traba.
Las razones que se alegan a favor de la rapidez y eficacia de la traba no pue-
den llegar a tal punto que se excluya el bien trabado del tráfico jurídico. El
embargado conserva su poder de disposición aunque el tribunal adquiera
(simul- tánea pero no exclusivamente) potestad de ejecución para que el
ejecutante obtenga "el derecho a percibir el producto de lo que se obtiene de la
realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda
que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de ejecución".
Esta facultad dis- positiva del embargante queda reconocida tanto por la LH
(art. 71) como por la LEC (Art. 587). Curiosamente una y otra se tienen en
cuenta salvaguardando los intereses de sus protegidos: la LH permite la
transmisión del bien anotado "sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo
favor se ha practicado la anotación" (el ejecutante) y la LEC en art. 587
mantiene la traba "sin perjuicio de las normas de protección del 3º de buena fe
que deban ser aplicadas" (art. 34 LH)
Si se admite la aplicación literal del Art. 613.3 en su nueva redacción se
excluyen del tráfico real los bienes embargados al tener siempre el adquirente la
inseguridad de la responsabilidad de los mismos. Renace, en pleno siglo XXI,
una carga oculta. Como señalara Antoine de Saint Joseph para la creación de
los Registros en Francia "Las hipotecas12 siguieron, no obstante, siendo ocultas
y generales. Fue preciso en 1789 una gran revolución en las cosas, en los hom-
bres y en las costumbres para producir un cambio. Entonces apareció la Ley
hipotecaria de 9 de Messidor del año III (27 de junio de 1795) que proclama los
principios de publicidad y especialidad"13. La especialidad en las hipotecas judi-
ciales habría durado 205 años en España. Se debe avanzar, no retroceder y vol-

11. Cfr. VEGAS TORRES, J en OLIVA SANTOS, A., DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. y el propio
Vegas: "Derecho procesal civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales. Conforme a la
ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil", Madrid, 2000, p. 172.
12. No se olvide que el embargo era (y sigue siendo en Francia) una hipoteca judicial.
13. A. DE SAINT JOSEPH: " Concordance entre les lois hipothécaires étrangeres", París,
1847, VI. En cita de D. Jerónimo González y Martínez: "Estudios de derecho hipote-
cario y derecho civil." Tomo I, p. 427. Madrid, 1948.
ver más allá de los logros de la Revolución. No se olvide que, normalmente, el
ejecutante no fue el sujeto que pretendía liberar la revolución francesa.
También en la Exposición de Motivos de nuestra LH de 1861 se señalaba
que "No hay, pues, más que un sistema aceptable: el que tiene por base la
publici- dad y la especialidad de las hipotecas". "La hipoteca general, aunque se
limite a los bienes presentes y no se extienda, como es muy común, a los que en
ade- lante puedan adquirirse, da por resultado la falta de publicidad en la
hipoteca, porque en tanto puede decirse que ésta es pública, en cuanto está
inscrita en el Registro con individual expresión de la finca a que se afecta y de
la cantidad a que se extiende la garantía. La especialidad, pues, de la hipoteca,
es el comple- mento de su publicidad".
El problema que se intentó solucionar con el "parche senatorial" (impedir
que el ejecutado burle con una transmisión voluntaria el derecho del ejecutante
al exceso de la cantidad fijada en la anotación preventiva del embargo) ha
genera- do otro, para mí más grave: la incertidumbre que genera la existencia
de esa "carga oculta" en la transmisión (y posteriores trabas) de los bienes
embargados.
¿Con qué medios cuenta un acreedor que quiere embargar bienes ya embarga-
dos en otras ejecuciones para averiguar la responsabilidad que soportan los
bienes de que es titular su deudor? ¿Habrá de ir juzgado por juzgado para que
le digan "de momento" y sin perjuicio de lo que pueda tardar en finalizar el pro-
ceso, la responsabilidad por intereses y costas de los ejecutivos que garantiza el
bien, quizás el único, que puede trabar? ¿O habrá de comprar con la incerti-
dumbre de asumir unas costas y no cobrar nada?14.
Mucho me temo, como advertí al principio, que estas enmiendas senatoriales
de última hora llegan sin el suficiente reposo y meditación a los textos legales y
sin otra fuerza que la de las mayorías, pero no de la razón.
Algún autor15 entiende que el art. 613.3 "soluciona" la cuestión de la aplica-
ción del principio de especialidad a las anotaciones preventivas de embargo, lle-
gando incluso a extender la equivocada doctrina del precepto en cuestión a
supuestos distintos y contra la literalidad de la norma (art. 659), restringiendo
la aplicación del principio de especialidad a la hipoteca (art. 114 LH) e ignoran-

14. ARNA1Z RAMOS, R. sostiene que "La necesidad de armonizar ... el contenido del artí-
culo 662.3 con el artículo 613.3 y 4 LEC, de los cuales resulta que el tercer poseedor
que no haya adquirido el bien en otra ejecución quedará afectado por ésta con el lími-
te que resulte del Registro, no al tiempo de la inscripción practicada a su favor, sino
al tiempo en que, desarrollando una actuación diligente, acuda al proceso para libe-
rar los bienes, para lo cual deberá abonar las cantidades consignadas en el Registro
conforme a los artículos 613.4 y 578, y ello aun cuando lo hayan sido con posteriori-
dad a su inscripción" (RCD1, núm. 666, A. 2001, P. 1582. Propugna Arnaiz jr. Un ter-
cero pluscuamperfecto para lograr la plena protección: no le basta con inscribir, debe
acudir a los autos para conocer el montante de la ejecución.
15. UCEDA OJEDA, J.: en "Comentarios a la nueva LEC", coordinada por: FDEZ-BALLES-
TEROS, M.A; R1FA SOLER, J.M. y VALLS GOMBÁU J.F., Barcelona, 2001, T. 111, p.p.
3040 y 3041.
do toda la doctrina hipotecarista sobre tan esencial principio, base de la seguri-
dad jurídica en el tráfico inmobiliario.
De admitir esa interpretación de no aplicación del principio de especialidad a
la anotación preventiva de embargo llegaríamos a lo que ocurría en el siglo XIX
(¿allí queremos volver?) cuando la ausencia del principio de determinación en
nuestro sistema suponía que en tal situación lo que había que admirar no era el
aniquila- miento del crédito territorial y agrícola, sino la temeridad de los que
compraban bienes inmuebles o prestaban sobre ellos. Aunque se prescindiera
del peligro de que sobreviniese un comprador desconocido, era imposible estar
seguro de que no se presentara un censualista que reclamase un capital cierto
con sus desconocidas
29 anualidades de intereses. Hoy, si una interpretación correctora del precepto
en cuestión no se impone, estaríamos en esa situación no con los censos pero sí
con las anotaciones de embargo si no se adquiere el bien embargado en otra
ejecución.
Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá debe recordarse que la anotación
preventiva de embargo no es constitutiva ni obligatoria (hoy claramente: Arts.
629 y 587 LEC), pero si se utiliza debe someterse el anotante a la legislación
hipoteca- ria: A todo su articulado y a sus principios reguladores. No se puede
nadar y guar- dar la ropa. Y por lo tanto hay que estar, como se verá, a los Arts.
9, 13, 32, 72 y
98 LH. Al entrar en el tráfico jurídico inmobiliario un embargo y solicitar el
ampa- ro de la institución registral debe estarse al régimen inmobiliario que
resulta de la legislación hipotecaria. Al igual que siempre han reclamado los
procesalistas la regulación por la LEC de las cuestiones procedimentales, debe
reclamarse para la legislación registral la protección del inmueble y su tráfico
jurídico.

Interpretación literalista del Art. 613.3 LEC 2000.


Según esta interpretación el acreedor ejecutante tiene derecho, en virtud del
embargo, a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los
bien- es embargados a fin de satisfacer el importe de la deuda que conste en el
título, los intereses que procedan y las costas de la ejecución (es el principio de
preven- ción que establece el art. 613.1 LEC). Ese derecho, cuando se trata de
bienes "que permiten la anotación preventiva de embargo" queda limitado
cuando dichos bien- es han pasado a un tercero en méritos de otra ejecución.
En este supuesto sólo responden hasta el límite de las cantidades que para
principal, intereses y costas, aparecieran fijadas en la anotación en la fecha en
que se presentó su adquisición en el Registro. De acuerdo con esta norma16, los
terceros a que se refiere: a) Podrán liberar el inmueble pagando la cantidad que
conste en la anotación del embargo anterior, cantidad que puede ser inferior a la
que realmente sea debida al anotan-

16. Así se expresa VEGAS TORRES, J. En "Comentarios a LEC" OLIVA SANTOS A., DIEZ
PICAZO GIMÉNEZ, I. VEGAS TORRES, J. Y BANACLOCHE PALAO, J. Civitas, Madrid
2001, p. 1074.
te anterior en el momento de consumirse el pago; b) y si no liberan el bien
tendrán que soportar la realización forzosa de éste; pero el producto de la
realización se destinará a pagar al ejecutante sólo hasta el límite de la cantidad
que constara en la anotación cuando el tercer adquirente inscribió su derecho.
Pero la regla general (según esta interpretación) es que el sobrante a que
ten- dría derecho el tercer poseedor sería el que restara, en su caso, después de
pagar la totalidad de lo que se deba al anotante anterior, no la diferencia entre
el pro- ducto de la realización y la cantidad que se asegura con la anotación,
salvo que se trate de un adquirente en otra ejecución.
Para evitar el perjuicio que pueda sufrir el ejecutante en el supuesto del art.
613.3 (limitación de su derecho al remate por la cuantía anotada) establece el
art.
613.4 la posibilidad de hacer constar en el Registro el aumento de la cantidad
por principal, intereses y costas. Debe recordarse que la posibilidad de
"actualización" de la cifra de responsabilidad anotada procede también en los
supuestos de amplia- ción de la ejecución a nuevos plazos o a la totalidad de la
deuda. (Art. 578.3 LEC)17.
Podría decirse que esta interpretación literalista es la mayoritaria en la
doctrina.18

Interpretación correctora del art. 613.3 LEC 2000


Pese al tenor literal del art. 613.3 debe mantenerse el principio de especiali-
dad en las anotaciones preventivas. Esta es la postura que ha de sostenerse en
beneficio del tráfico jurídico inmobiliario y dada la mayor especificidad de la
legislación hipotecaria en esta materia.
Argumentos, como paso a exponer, no faltan:
Entre los autores que defienden en la ejecución un sistema armónico con el
principio de especialidad registral cabe destacar a GARCÍA GARCÍA.19

17. Poco ayuda la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales anterior a la nueva LEC
para el antiguo art. 1520 LEC, pues hay sentencias en los dos sentidos: a favor de
aplicar la limitación resultante del Registro: AP Córdoba de 8 de abril de 1995 y
Girona de 25 de abril de 1992, en contra: AAPP Girona de 17 de junio de 1994 y
Valladolid de 28 de noviembre de 1994.
18. Vid. GÓMEZ GÁLLIGO, F.J.: "La normalización del Derecho Hipotecario Procesal. La
ejecución ordinaria e hipotecaria en la nueva Ley de Enjuiciamiento", RCDI, nº 659,
a. 2000, p. 1877; RIVAS TORRALBA, R.: "La ejecución ordinaria: requisitos y eficacia
del embargo de inmuebles", en "La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos
registrales en la nueva ley de enjuiciamiento civil", Estudios de Derecho judicial, nº
31, Madrid, 2001, p. 119, el mismo en Lunes Cuatro Treinta , nº 277, págs. 24 y 25;
SIFRE PUIG, r.: "Reformas operadas por la Ley de njuiciamiento Civil de 7 de Enero
de 2000 en materias relacionads con el Registro de la Propiedad de inmuebles", Bol.
Del Colegio de Registradores de España, nº 67, a., 2001, p. 46.y LARRONDO LIZA-
RRAGA, J.: "Notas sobre el embargo y su anotación en la nueva LEC", en el Bol. últi-
mamente citado, id. año y nº, págs. 26 a 29. Con los matices antes citados, también
ARNAIZ RAMOS, R.
19. GARCÍA GARCÍA, J.M.:"La anotación de embargo en la nueva LEC", en Lunes 4,30, nº
273, año 2000, pp 22 a 29.
Sostiene el citado autor que los apartados 3 y 4 del art. 613 LEC sólo se
refie- ren al supuesto de "responsabilidad" de terceros poseedores remanentes
en otra ejecución, "sin prejuzgar lo que procede respecto a otros interesados,
cuya regu- lación se encuentra en distintos preceptos". Esta afirmación creo
que debe ser matizada teniendo en cuenta los trabajos parlamentarios de la
norma, en el sen- tido de ser cierto que el art. 613.3 se refiere a los terceros
rematantes en otra ejecución, pero no parece que el nº 4 se refiera únicamente
a éstos, sino a todos, pues el 613 a todos se refería antes de la aceptación de la
nefasta enmienda. Lo único que ocurrió fue algo tan elemental (e inaceptable)
como el olvido del resto del articulado de la nueva LEC referido al tercer
poseedor. Por ello, menos mal, cabe defender la eficacia de la limitación
derivada del Registro frente a todo adquirente y no sólo en el supuesto del nº 3
del art. 613.
Debe acudirse a una interpretación contraria a la literalidad basada en la
exé- gesis lógica y sistemática y en la histórica con el incompleto paréntesis
senatorial.
Para el autor citado no quedan excluidos los terceros poseedores adquiren-
tes voluntarios de los bienes anotados. Lo que hace la LEC es que con el casuis-
mo propio de las leyes procedimentales regula en distintos preceptos la limita-
ción de responsabilidad: a) para el adquirente en una ejecución, en el art. 613.3
y b) para el adquirente voluntario del bien anotado, en el 662.3 y esto que dice
García es cierto, porque una cosa es lo que el legislador quiso decir con el art.
613.3 enmendado y otra lo que dice en el 662.3. Máxime si se tiene en cuenta
que el "en su caso" del art. 662 era el de la redacción anterior. Es decir, se refe-
ría el precepto al nº 3 del Art. 613 en su anterior redacción (antes de la intro-
ducción de la enmienda del Senado) que preveía el límite de responsabilidad
hubiera adquirido el bien en otra ejecución o por otro título adquisitivo, aunque
siempre, debe añadirse, dentro de los límites del Art. 34 de la Ley Hipotecaria:
buena fe, título oneroso e inscripción.
Más dificultades encuentra el mismo autor, aunque llega a la idéntica
conclu- sión respecto de los derechos distintos del dominio inscritos o anotados
con pos- terioridad a la anotación del embargo que se ejecuta. Más clara hubiera
sido la redacción del art. 613 si se hubiera admitido la enmienda 370 del
Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergencia i Unió, pero los
votos son los votos y donde hay patrón no manda marinero. La enmienda en
cuestión decía:

"Redacción que se propone: Artículo 613. "3. Sin perjuicio …/… la responsa-
bilidad de los terceros posteriores respecto del principal …/… consignadas
en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito o anotado su derecho."
La justificación de la enmienda era la siguiente: "La expresión "terceros
posee- dores" tiene en la legislación hipotecaria un sentido muy estricto,
referido exclusivamente a los "adquirentes del dominio" o usufructo
posteriores a la anotación preventiva de embargo. Incluso ése es el concepto
que da el artículo
662 del presente Proyecto.
Limitar el alcance del presente artículo a los "terceros poseedores" o
adquirentes de dominio, olvidando otros titulares registrales posteriores no parece
adecuado.
Así, habrían de incluirse necesariamente los acreedores hipotecarios que
hubie- ren inscrito con posterioridad a la anotación de embargo y que confían en
las car- gas existentes en el Registro y en la cuantía que consten en él, pues en
otro caso, en cuanto al exceso de la que figura en la anotación de embargo, se
produce una cargas oculta, en contra de la seguridad del tráfico y del crédito
hipotecario".
La base de la argumentación de Gª es el art. 659.3 LEC cuyo tenor es el
siguiente: "3. Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gra-
vamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses
y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán
subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho.
Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación
del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o
derechos respectivos, meidante la presentación en el Registro del acta notarial de
entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento judicial, en su
caso".
Sostiene el autor citado que si los titulares de derechos inscritos con poste-
rioridad sólo han de subrogarse "dentro del límite de responsabilidad que resul-
te del Registro", una interpretación coherente exige que aunque no se
subroguen por pago no les afecte la anotación sino en cuanto al "límite de
responsabilidad que resulte del Registro, y sin que pueda el acreedor ejecutante
percibir canti- dades superiores a las que resultan del Registro mientras no
estén satisfechos dichos títulos posteriores."
Añade todavía el mismo autor más argumentos, de los que retengo: a) el
con- tenido del art. 692.1 LEC, específico de la ejecución hipotecaria, pero
señala que, dada la "unificación" de procedimientos ejecutivos, no cabe sostener
diferencias entre una y otra ejecución (máxime si se tiene en cuenta que el
acreedor hipo- tecario puede utilizar el procedimiento hipotecario o el ordinario
ex artículo 681
LEC. No sería lógico establecer para el tercer poseedor diferente responsabilidad
en uno y otro procedimiento) y b) El art. 72.2º LH y el 166.3ª RH.
Los cuidados y meditados argumentos que anteceden no hacen sino mante-
ner lo que cuantos hipotecaristas se ocupan de la cuestión sostienen: que los
artículos de la Ley Hipotecaria también forman parte del Ordenamiento jurídico
y cuando de inmuebles se trata no pueden olvidarse so pena de dar al traste
con el crédito inmobiliario.
A los argumentos citados cabe añadir otros:
- Cuando sobre un inmueble se inscribe una nueva carga los principios de
publicidad y fe pública negativa hacen que el titular de la nueva garantía (si lo es
de buena fe y a título oneroso) absorba la totalidad del valor no cubierto por las
garantías anteriores. Ese es el único funcionamiento válido de la institución
regis- tral que sin la determinación o especialidad no es nada. No es de recibo,
como ya se ha dicho, que en el s. XX1 se retroceda al X1X defendiendo por muy
residuales
y difíciles razones cargas ocultas. Los propios procesalistas20 abogan en favor de
la reducción o suspensión de los créditos superprivilegiados por la falta de
publici- dad que implican y la inseguridad que conllevan. En este sentido debe
recordarse que la existencia del privilegio, aún cuando resulte de la ley, para que
afecte a ter- cero inscrito (incluso anotante), debe resultar de la oportuna
tercería.
- Está claro que con la nueva LEC no se puede paralizar la ejecución frus-
trando las expectativas y el derecho del ejecutante, pero tampoco el diligente
acreedor o titular registral debe quedar perjudicado cuando sus derechos están
salvaguardados por los mismos tribunales que ejecutan (art. 1º LH)21.
- Los embargos, por la rapidez con que debe actuarse para evitar maniobras
fraudulentas del deudor, son provisionales, de ahí el contenido del art. 612 LEC
(mejora y ampliación) o el 613.4, pero todos ellos exigen en el ejecutante una
dili- gente actuación cuya omisión no puede perjudicar al 3º de buena fe. De
otra forma sobraría hacer constar en las anotaciones de embargo su importe (9
y 72
LH y 166 RH) y sobraría el nº 4 del art. 613 LEC.
- De admitir la interpretación literal del art. 613.3 se haría de peor
condición al diligente acreedor que garantizó su crédito con hipoteca que al que
no tiene garantía voluntaria alguna, pues el acreedor hipotecario tiene los
límites del art.
114 LH y la obligación de ampliar del 115 LH.
- El Art. 558 de la nueva LEC exige claramente la determinación del embar-
go no sólo en cuanto al bien (mueble, inmueble o cuenta corriente), sino tam-
bién respecto a la cantidad cuando se trata de metálico al establecer en el Art.
588.2 que "se determine por medio de auto, una cantidad como límite máximo.
De lo que exceda de ese límite podrá el ejcutado disponer libremente".
Cuando se trata de inmuebles creo que: a) igual que en las cuentas corrien-
tes, tampoco cabe el "embargo indeterminado" (nulo según el reiterado Art. 588
LEC) y b) el dueño del inmueble debe poder disponer del exceso de valor no
embargado (Art. 71 LH)22.
Y para terminar téngase también en cuenta que en la valoración de los
inmuebles para subasta debe deducirse el valor de las cargas "cuya p referencia
resulte de la certificación de dominio y cargas" (art. 666 LEC) o "el que se haya
hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art.
657", lo que obliga a acudir, según el nº 2 del 657 LEC al art. 144 LH Si lo dis-
puesto en el art. 613.3 fuera absolutamente cierto, no harían falta estas alforjas
que subsisten desperdigadas por todo el procedimiento ejecutivo para andar el
camino contrario al tercer poseedor.

20. Vid. Por todos VEGAS, "Derecho procesal civil", cit., p. 276
21. Prueba de ese equilibrio son los artículos 658 y 594 LEC, junto con el 38 111 LH.
22. V. sobre esta cuestión y el ius offerendi PARDO NUÑEZ, C.R.: "Anotaciones judiciales
de embargo y demanda", Madrid, 1977, especialmente pp. 170 y 186.
LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN

José Ramón Ferrandiz Gabriel


Magistrado

I. Introducción

l. Por oposición a la ejecución se entiende el conjunto de medios de defensa


por los que las partes, y determinados terceros, reclaman del Juez que
realiza la actividad ejecutiva que deje de hacerlo o que lo haga de una
manera distinta.
La regula la LEC en los arts. 556 a 564 (capítulo 1V -de la oposición a
la ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales y de transacciones y
acuerdos aprobados judicialmente-, del título 111 -de la ejecución: dis-
posiciones generales-, del libro 111 -de la ejecución forzosa y de las
medidas cautelares-) y en el art. 695 (capítulo V -de las particularida-
des de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados-, del título
1V -de la ejecución dineraria- del mismo libro 111).
2. Me voy a referir, en esta necesariamente breve exposición, a la oposición
a la ejecución, en el sentido de actividad jurisdiccional de cumplimiento o
realización del título, judicial o no. Quedan fuera de mi exposición los
medios de oposición a la sentencia (recursos) o a los actos procesales
nulos (nulidad de actuaciones) o a la extensión de los efectos de la cosa
juzgada.
Por otro lado, no trataré de todas las oposiciones admitidas en nuestro
sistema, sino sólo a la prevista, con carácter general, cuando los títulos
de ejecución sean judiciales; a la que se corresponde con el antiguo juicio
ejecutivo; y a la establecida para el caso de ejecución hipotecaria o pigno-
raticia. En particular, omito toda consideración sobre la oposición a la
eje- cución provisional de resoluciones judiciales -arts. 528 a 530 LEC-.
3. Mediante la oposición se completa el proceso de ejecución. Este, como
señala M.A. Fernández-Ballesteros, constituye un mecanismo de tutela
sumaria, de efectos limitados, por medio del que se pretende una actua-
ción rápida y directa sobre el patrimonio del deudor, al que sólo se le per-
mite una defensa limitada frente a los mas graves excesos de la
ejecución.
4. No cabe silenciar que la admisión en el proceso de ejecución de una opo-
sición, que, al fin, significa debate, repercute, desde luego, en la eficacia
de aquella, lo que puede parecer menos justificado si ya el título se formó
tras un proceso de declaración.
La realización de las resoluciones judiciales en sus propios términos -art.
18 LOPJ- forma parte del derecho a la tutela judicial que reconoce el art.
24 CE. Así lo ha reiterado el TC en multitud de resoluciones -SSTC
32/82,
67/84, 155/85, 215/88 y ATC 42/91-. En la STC 85/1991, de 22 de
abril, señaló que, además, constituye un principio esencial de nuestro
ordenamiento jurídico, el cual implica, desde luego, el derecho a un ade-
cuado cumplimiento de lo declarado en la Sentencia.
Cabe afirmar, en resumen, que la tutela judicial, agotado el proceso de
declaración con todas sus garantías, exige una ejecución eficaz, con
actuaciones materiales, sin mas discusiones, por decirlo llanamente.
5. Sin embargo, la actividad ejecutiva debe respetar los términos del título y
las normas de procedimiento que la disciplinan. Por lo tanto, está some-
tida a límites y puede generar irregularidades y extralimitaciones ante las
que el ordenamiento ha de reaccionar. Por otro lado, el proceso no puede
quedar al margen de ciertos cambios de los intereses litigiosos
producidos fuera de él y en momento en que no pueden tener reflejo en la
fase decla- rativa del mismo.
No es de extrañar, por ello, que el TC niegue valor absoluto a la mencio-
nada regla general y le señale alguna excepción: la que resulte de causa
prevista por una norma legal y se acuerde en resolución debida y sufi-
cientemente motivada -SSTC 155/85 y 23/87 y ATC 222/89-.
6. Cuando el titulo de ejecución es extrajudicial, la cuestión se manifiesta
en sentido inverso. La conveniencia de que la actividad ejecutiva sea
eficaz no puede reducir a la nada los derechos de defensa del ejecutado.
En relación con esos títulos no se exige un proceso previo de declaración,
en el que el deudor pueda defenderse, sino que, partiendo de meras pre-
sunciones iuris tantum formuladas expresamente -artículo 38 LH- o táci-
tamente -escrituras públicas, pólizas de contratos mercantiles interveni-
das, títulos nominativos o al portador, cupones de dichos títulos, certifi-
cados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables
respecto de valores representados mediante anotaciones en cuenta: art.
517 LEC-, se vincula la fuerza ejecutiva al cumplimiento de
determinadas formas.
Tratándose de esos títulos, la posibilidad de la oposición se convierte en
una pieza necesaria desde el punto de vista constitucional, por mas que
sea compatible con el art. 24 CE alejarla del trámite de ejecución y resi-
denciarla en otro proceso distinto, incluso sin producir efectos suspensi-
vos en aquél.
En concreto, sobre el proceso sumario de ejecución hipotecaria, la STC
41/81, tras recordar que lo expeditivo de la ejecución no elimina la posi-
bilidad de contradicción, que sigue abierta en el proceso ordinario, desta-
có que en su regulación no se limitan las posibilidades de contradecir,
sino las de suspender mediante el juego de las excepciones.
7. La oposición se justifica tanto mas, dentro de esos límites, cuando la
reso- lución que despacha la ejecución no es susceptible de recurso,
como resulta en nuestro vigente sistema, ya que el art. 551.2 LEC
establece que la ejecución se despachará mediante auto, que no será
susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que, con
arreglo a la presen- te Ley, pueda formular el ejecutado.
8. La LEC de 1881, completada por la LOPJ de 1.985, toleraba este tipo de
oposición, aunque no lo regulara de un modo completo. Admitía un con-
trol de oficio de la ejecución mediante la nulidad de actuaciones -art. 240
LOPJ-, la llamada tercería registral -art. 38.3 LH- y el reconocimiento de
la potestad judicial de rechazar pretensiones deducidas con abuso de
derecho y fraude de ley o procesal -art. 11.2. LOPJ- . También facultaba
a las partes para oponerse a la actividad ejecutiva por infracción de las
normas de procedimiento, por medio de los recursos ordinarios; o por
infracción de lo mandado en el título, por medio de los recursos ordina-
rios, el incidente que regulaba el art. 949.2 LEC y el recurso de casación
contra autos dictados en apelación en los procedimientos para ejecución
de sentencia, que contemplaba el art. 1.687.2 LEC. Pero guardaba silen-
cio sobre el cauce para sustanciar la oposición a la ejecución por razones
de fondo.
9. La LEC de 2000 admite y regula la oposición a la ejecución, no sólo por
defectos procesales, sino, también, por motivos de fondo. Distingue, por
un lado, entre la ejecución de títulos judiciales (o arbitrales) y la de títu-
los no judiciales, para, dentro de éstos, dar un tratamiento especial a los
que contengan derechos reales de garantía o realización del valor.
Esa distinción se traduce en la naturaleza y número de las causas de
oposición, más reducido en el caso de los títulos judiciales. En la
Exposición de motivos se indica, en cuanto a la ejecución basada en
éstos, que se trata de unas pocas y elementales causas, que no pueden
dejar de tomarse en consideración, como si la ejecución de una senten-
cia firme pudiera consistir en operaciones automáticas y resultase racio-
nal prescindir de todo cuanto haya podido ocurrir entre el momento en
que se dictó la Sentencia y adquirió firmeza y el momento en que se inste
la ejecución.
Respecto a la ejecución despachada por títulos no judiciales distintos de
los derechos reales de garantía, precisa la Exposición de Motivos que se
articula un elenco de causas de oposición mas nutrido que el permitido
en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales, pero no tan
amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia
semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría
frustrase la tutela jurisdiccional ejecutiva; esa diferencia de trato se
justifica por la existen- cia o no, de un proceso anterior.
Respecto a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, la LEC
mantiene, en lo sustancial, el régimen anterior, caracterizado, según se
dice en la Exposición de Motivos, por la drástica limitación de las causas
de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión
de ésta
10. En todo caso, la limitación de causas de oposición a la ejecución, con-
forme a un sistema de numerus clausus, no significa que no puedan
hacerse valer otras distintas en otro proceso, claro está, sin repercusión
en aquel.
En relación con la ejecución por títulos judiciales y no judiciales distintos
de los pignoraticios e hipotecarios, dispone el art. 564 LEC que si,
después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con
posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se
produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como
causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto
de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes
del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos
hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.
Y, respecto a la ejecución hipotecaria o pignoraticia, dispone el art.
698
LEC. que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cual-
quier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los
artí- culos anteriores, incluso las que versen sobre la nulidad del título o
sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se
ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de
suspender ni entor- pecer el procedimiento que se establece en el presente
capítulo.

II. LEGITIMACIÓN PARA OPONERSE A LA EJECUCIÓN


1. Los arts. 556, 557, 558, 559 y 695 LEC identifican como legitimado para
oponerse a la ejecución al ejecutado.
Sin embargo, el art. 538.3 LEC faculta a determinados terceros para uti-
lizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado, entre los cua-
les se encuentra la oposición a la ejecución.
2. El proceso de ejecución, en principio, se refiere e interesa a las partes y
no a los terceros. Mas esa no es una verdad absoluta, porque las
relaciones jurídicas no se presentan aisladas unas de otras y porque, en
ocasiones, el tercero se encuentra en una situación idéntica a la que
corresponde a la parte o, incluso, en una posición dependiente o
subordinada a ella, de modo que los efectos de la ejecución le alcanzan
directamente, no por mera repercusión o de modo reflejo.
3. Son partes procesales -art. 10- quienes comparezcan y actúen en juicio
como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso y aquellos que, sin
ser titulares, tengan atribuida legitimación por Ley.
En el proceso de ejecución son parte el ejecutante y el ejecutado, esto es,
la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y
la persona o personas frente a las que ésta se despacha -art. 538.1 LEC-.
De ellos nos interesa el último.

A. El ejecutado

1. Es ejecutado quien aparezca como deudor en el mismo título -art. 538.2


LEC-. La identificación del ejecutado ha de obtenerse por el título. Si éste
fuera judicial, el auto deberá contener la determinación de la persona o
personas frente a las que se despacha ejecución; si se despacha en forma
solidaria o mancomunada y cualquier otra precisión que, respecto de las
partes o del contenido de la ejecución, resulte procedente realizar -art.
553.1.1º LEC-.
2. También es, sobrevenidamente, ejecutado quien suceda en el proceso al
que inicialmente lo era. La sucesión procesal ha sido definida como la
sustitución del nuevo titular de los derechos sobre la cosa litigiosa en la
posición procesal de parte que ocupaba el causante.
Esa sucesión procesal puede ser mortis causa o inter vivos, por transmi-
sión de lo que constituye el objeto del proceso -arts. 16 y 17 LEC-.
Se había discutido tradicionalmente si era posible la sucesión en el pro-
ceso de ejecución. Hoy establece el art. 540 LEC que la ejecución podrá
despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como
eje- cutante en el título ejecutivo y frente al que acredite que es el sucesor
de quien en dicho título aparezca como ejecutado.
3. Un típico sucesor del ejecutado a título singular y por acto inter vivos es
del adquirente de los bienes embargados o gravados por la hipoteca: el
ter- cer poseedor de bienes inmuebles.
A él se refiere el art. 662 LEC, para identificarlo con quien antes de que
se venda o adjudique en la ejecución de un bien inmueble y después de
haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo
del procedimiento de apremio, adquiere la propiedad del mismo o sola-
mente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada o
bien la nuda propiedad o dominio directo.
En todo caso estos terceros adquirentes no deben, sino que responden
con el bien que adquirieron, razón por la que el art. 538.3 LEC dispone
que la ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes
especialmente afectos.

B. Los terceros equiparados al ejecutado


1. El concepto de tercero se obtiene de modo negativo. Lo es, respecto de
un proceso determinado, quien no tenga la condición de parte en él. El
tercero es ajeno al proceso de ejecución, incluso aunque sufra los efec-
tos de la misma de modo reflejo o indirecto, ya que estos no le configu-
ran la condición de parte (res inter alios iudicata nullum aliis praeiu-
dicium facit: Digesto 44.2.1).
2. Sucede, en muchas ocasiones, que una persona es tercera respecto de un
determinado proceso y sin embargo sufre los efectos del mismo. Cabe,
por ello, hablar de una posible eficacia ultra partes de la ejecución.
Por ello precisamente un sector de la doctrina, ante la existencia de perso-
nas que, pese a no ser parte, resultan directamente afectadas por la eje-
cución, elabora un concepto de tercero a partir de un contenido positivo.
Aparece así la figura de un tercero especial: el tercero que sin ser parte
resulta equiparado a ella.
3. Antes de examinar las notas delimitadoras de este tercero equiparado a
la parte, se hace necesario distinguir entre efectos directos y efectos
reflejos del proceso de ejecución.
Estos últimos son una consecuencia de la conexión entre las relaciones
humanas y no añaden nada positivo a la condición de tercero (por
ejemplo, la condena de un deudor puede determinar su declaración en
quiebra, pero ello no justifica considerar mas que indirectamente
afectados a los acreedores). No basta, en resumen, para considerar que el
tercero resulta directamente afectado por la ejecución, a los efectos de su
legitimación pasiva para oponerse a ella, con una vinculación remota que
resulta de la externa o superficial conexión entre situaciones jurídicas
próximas y que se manifiesta fuera del proceso de ejecución (res inter
alios iudicata nullum aliis praeiudicium facit: Digesto 44.2.1).
Son efectos directos de la ejecución los que reglamenta el título por el que
se despachó. Son efectos reflejos los que están reglamentados por una
norma distinta del título, sea legal, judicial o negocial. Para aquellos la
Sentencia que se ejecuta es el precepto regulador. Para estos la Sentencia
no es mas que un mero supuesto de hecho.
4. A éste tercero equiparado a la parte se refiere el art. 538.3 LEC para con-
cederles una amplia legitimación: también podrán utilizar los medios de
defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que
no se haya despachado ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el
tribunal que esta se extienda por entender que, pese a no pertenecer
dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de
la obligación por la que se proceda.
Así pues, la legitimación del tercero resulta de una nota positiva, consis-
tente en que los bienes del mismo sean objeto de la ejecución; y de una
nota negativa, consistente que no se extienda a ellos la ejecución porque
se entienda que son del ejecutado.
La nota positiva constituye la causa del reconocimiento de legitimación a
un tercero. La nota negativa es una consecuencia de que se haya dado
un régimen especifico a la tercería de dominio, distinguiéndola de la
oposi- ción a la ejecución.
5. Si el bien de un tercero se embargase como si fuera del ejecutado, el
embar- go será, no obstante, eficaz -art. 594 LC- y el dueño deberá
interponer demanda de tercería de dominio. Así lo establece el art. 595
LEC a favor de quien sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un
bien embarga- do como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido
de este una vez trabado el embargo.
Si el tercero no interpusiera demanda de tercería, podrá iniciar un
proceso ulterior para que se declare su titularidad, ya que la tercería de
dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la
pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos
de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en
relación con la titulari- dad del bien -art. 603 LEC-. Claro está, que esa
posibilidad le resulta impe- dida al tercero cuando el bien se haya
convertido en irreivindicable por razones sustantivas, como
innecesariamente recuerda el art. 594.1 LEC.
6. La eficacia ultra partes de la ejecución se explica por distintas razones.
Pero, en general, hay que decir que se trata de casos en los que soporta la
activi- dad ejecutiva quien no actuó personalmente en el proceso, pero es
el titu- lar del derecho material sobre el que recae la ejecución: (a) el
sustituido en el proceso, que no es parte, pero sí titular del derecho que
ejercita el susti- tuto; y (b) la persona erróneamente identificada en la
ejecución, contra quien la misma se dirige cual si fuera verdaderamente la
ejecutada.
7. La LEC, en los arts. 541 a 544, se refiere a determinados terceros, unos
equiparados al ejecutado, otros no y, por ende, unos legitimados para
oponerse a la ejecución, otro no.
A. Quien no mencionado en el título, responda personalmente de la
deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado
mediante documento público.
Planteará previsiblemente dudas y debates el supuesto de la fianza en
el caso de que sea solidaria o con renuncia al beneficio de excusión,
ya que el art. 542.1 LEC excluye la posibilidad de que los títulos
ejecuti- vos judiciales se hagan valer frente a los deudores solidarios
que no hubiesen sido parte en el proceso.
Por ello, parece que el art. 538.2 o dice lo que literalmente resulta de
su texto o debe ponerse en relación con el art. 542.2 que, con respec-
to a los títulos ejecutivos extrajudiciales, admite el despacho de la eje-
cución frente al deudor solidario que figure en ellos o en otro docu-
mento que acredite la solidaridad de la deuda y lleve aparejada ejecu-
ción conforme a lo dispuesto en la Ley.
B. El cónyuge del demandado por deudas contraídas sólo por él, pero de
las que deba responder la sociedad de gananciales o por deudas pro-
pias del cónyuge demandado si se persiguiesen bienes comunes a
falta o por insuficiencia de los privativos, según el art. 541 LEC.
C. Los socios, miembros o integrantes de uniones o agrupaciones
de empresas o entidades ejecutadas, si por acuerdo de ellos o por
disposi- ción legal, respondieran solidariamente de los actos de la
unión o agru- pación - art. 543.1 LEC- o, como sucede con las
Agrupaciones de
1nterés Económico - art. 5.2 Ley 21/1.991, de 29 de abril- cuando la
responsabilidad de los mismos sea subsidiaria y se acredite la
insolven- cia de la unión o agrupación.
D. Los socios, miembros o gestores que hayan actuado en el tráfico jurí-
dico a nombre de la entidad, sin personalidad jurídica que actúe en el
tráfico como sujeto diferenciado y no sea una comunidad de propieta-
rios en régimen de propiedad horizontal, siempre que se acredite cum-
plidamente, a juicio del Tribunal, la condición de socio, miembro o
ges- tor y la actuación ante terceros en nombre de la entidad -art.
544
LEC-.

III. LAS CAUSAS DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN

1. Las causas de oposición son distintas en su naturaleza y número según


cual sea el título de ejecución. Las diferencias en cuanto a la amplitud de
los motivos se justifica por la existencia o no de un proceso anterior,
según la Exposición de Motivos de la LEC.
Tratándose de títulos judiciales se busca adaptar la ejecución a cam-
bios sobrevenidos, sin merma de la efectividad de los mismos. Si los
títulos no son judiciales los motivos de oposición responden a una exi-
gencia de justicia, pero sin convertir la oposición a la ejecución en una
controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, en aten-
ción a que la ejecución se despacha con base en instrumentos que, por
poseer ciertas características, permiten al derecho considerarlos fun-
damento razonable de la certeza de una deuda.

A. Las causas de oposición despachada por títulos


judiciales

La oposición a la ejecución puede responder a defectos procesales, a contra-


dicción entre la ejecución y el título y a razones de fondo.

A.1. Las causas de oposición por motivos procesales

La persona legitimada podrá oponerse a la ejecución por defectos concu-


rrentes en el momento de despacharse, ya en el propio título, ya en el ejecu-
tante. El art. 559 LEC señala como causas de oposición (1ª) carecer el ejecuta-
do del carácter o representación con que se le demanda, (2ª) falta de capacidad
o de representación del ejecutado o no acreditar el carácter o representación
con que demanda, (3ª) no contener el título pronunciamiento de condena.
Además, el art. 562 LEC menciona la infracción de normas que regulen los
actos concreto del proceso de ejecución.

A.2. Las causas de oposición por contradicción entre el título


y la actividad ejecutiva
1. Si las normas de procedimiento disciplinan las formas de la actividad eje-
cutiva, el título determina cual sea el contenido de la misma, en los pla-
nos subjetivo, objetivo y circunstancial. Cabe decir que el título tiene un
contenido normativo y que la ejecución debe adaptarse a los términos de
la condena.
El título, como reglamentación normalmente será pleno o suficiente y
claro. Pero cabe, también, que presente lagunas u obscuridades que
impongan una previa interpretación o, incluso, una integración, ya con la
expansión lógica de sus propias disposiciones (auto integración), ya con
recurso a las normas del ordenamiento que permiten completar la regla
incompleta (hetero integración).
2. Pues bien, ya en la interpretación o en la integración del título, ya en la
realización material de la reglamentación que contiene, puede producirse
la infracción de ese contenido, mediante una ejecución no autorizada.
Este tipo de oposición es contemplado por el art. 563.1 LEC, al referirse a
que, habiéndose despachado ejecución en virtud de sentencias o resolu-
ciones judiciales, el tribunal competente para la ejecución provea en con-
tradicción con el título ejecutivo.

A.3. Las causas de oposición por contradicción entre el título


y la actividad ejecutiva

1. El título judicial tiene autonomía respecto a la situación jurídica que ha


sido juzgada, ya que su contenido normativo es independiente de las vici-
situdes que haya sufrido el derecho subjetivo del litigante hasta el
momento mismo en que el supuesto litigioso quedó finalmente configura-
do para el Juez en el proceso declarativo.
Sin embargo, es lo cierto que el título no puede permanecer inmune a
cier- tos cambios operados con posterioridad a él.
2. Aparecen así las causas de oposición a la ejecución por razones de fondo,
que regula el art. 556.1 LEC: el pago o cumplimiento de lo ordenado en la
sentencia, la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y
transacciones que se hubieran convenido para evitar la ejecución.
Esos hechos deben haber ocurrido después de la sentencia, como resulta
del tenor del art. 556.1 y, además, se explica en la Exposición de Motivos
(…entre el momento en que se dictó la sentencia y adquirió firmeza y el
momento en que se inste la ejecución).
3. Por ello no pueden hacerse valer como causas de oposición a la ejecución
las que tomó o pudo tomar en consideración el Juez para dictar la
Sentencia. Al respecto, establece el art. 222.2 LEC, al definir la cosa juz-
gada, que se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el
fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa
preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se for-
mularen.
4. Tampoco los hechos posteriores a la preclusión de la fase de alegaciones
y anteriores a la sentencia pueden fundar, propiamente, una oposición
de fondo a la ejecución, lo que no quiere decir que sean intrascendentes
en el proceso. Antes bien, el art. 22.1 LEC contempla el llamado auto de
ter- minación del proceso, con el efecto de una sentencia absolutoria
firme, que se dictará cuando, por circunstancias sobrevenidas a la
demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener
la tutela judi- cial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del
proceso, las pre- tensiones del actor y, en su caso, del demandado
reconviniente o por cual- quier otra causa.
5. Cuando el título de ejecución sea el auto de cantidad máxima en relación
con el seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y cir-
culación de vehículos de motor, a que se refiere el art. 517.2.8º LEC, los
motivos de oposición de fondo son, según el art. 556.3 LEC la culpa
exclu- siva de la víctima, la fuerza mayor extraña a la conducción o al
funciona- miento del vehículo y la concurrencia de culpas.

B. Las causas de oposición despachada por títulos


no judiciales
Señala M.A. Fernández-Ballesteros que aunque la nueva LEC ha pretendido
unificar los variados procesos de ejecución, no ha logrado ese resultado, ya que
mantiene con otro nombre nuestro tradicional juicio ejecutivo.
La oposición a la ejecución despachada con fundamento en éstos títulos
puede responder a defectos procesales y a razones de fondo.

B.1. Las causas de oposición por motivos procesales

1. La persona legitimada podrá oponerse a la ejecución por defectos concu-


rrentes en el momento de despacharse, al igual que sucede con los títu-
los judiciales. El art. 559 LEC señala como causas de oposición (1ª) care-
cer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda,
(2ª) falta de capacidad o de representación del ejecutado o no acreditar el
carácter o representación con que demanda. Además, regula como causa
específica (3ª) no cumplir el documento presentado los requisitos legales
exigidos para llevar aparejada ejecución o, por infracción, al despachar-
se ejecución, de lo dispuesto en el art. 520 de esta Ley.
Además, el art. 562 LEC menciona la infracción de normas que regulen
los actos concreto del proceso de ejecución.

B.2. Las causas de oposición por razones de fondo

Cuando se haya despachado la ejecución por los títulos previstos en el art.


517.2.4º.5º.6º.7º y 9º, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, (1º) el pago que
pueda acreditar documentalmente, (2º) la compensación de crédito líquido que
resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva, (3º) la pluspetición o exceso en
la computación a metálico de las deudas en especie, (4º) la prescripción y
caducidad, (5º) la quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste
documentalmente, (6º) la transacción, siempre que conste en documento público
-art. 557 LEC-.

C. Las causas de oposición a la ejecución sobre bienes


pignorados o hipotecados
1. La LEC regula la oposición a la ejecución contra bienes hipotecados o
pig- norados en el art. 695 y remite, en el art. 698, al juicio que
corresponda
para debatir sobre toda clase de reclamaciones del deudor, tercero posee-
dor o cualquier interesado que no se halle comprendida en los artículos
anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el ven-
cimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda.
Cabe, por lo tanto, distinguir entre causas de oposición que se
sustancian en el propio proceso (las del art. 695), que están limitadas, y
las causas de oposición que se ventilan en otro proceso declarativo,
carentes de lími- tes o restricción.

C.1. Las causas de oposición que suspenden la ejecución

Las causas de oposición que se sustancian en el propio proceso de


ejecución, son exclusivamente las siguientes -art. 695 LEC-:
A. La extinción de la garantía o de la obligación garantizada. La extinción de
la garantía, que puede producirse por las causas comunes a los derechos
reales y por causas específicas, solo operará si se presenta certificación
del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de
la prenda sin desplazamiento, lógica consecuencia de la naturaleza
consti- tutiva de la inscripción.
La extinción de la deuda, determinante de la de la garantía, como regla
general, deberá hacerse constar por medio de escritura pública de carta
de pago o de cancelación de la garantía.
La oposición basada en alguna de estas causas suspende la ejecución y,
de ser estimada, la concluye por medio de un auto de sobreseimiento.
El pago o cualquier causa de extinción de la deuda que no haya tenido
reflejo en el Registro de la Propiedad, pese a provocar el sobreseimiento
de la ejecución, no surtirá efecto contra tercero, por disponerlo así el
art. 144 LH.
B. El error en la determinación de la cantidad exigible cuando la deuda
garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecu-
tante y ejecutado.
El art. 695 reproduce la oposición de plus petición que, para la integra-
ción de los datos registrales, en la hipoteca de máximo en garantía de
cuentas corrientes regula el art. 153 LH.
En este caso, se suspende también la ejecución, pero no se sobresee, sino
que se continúa por la cantidad procedente - art. 695.3 -.
C. En el caso de ejecución de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplaza-
miento, la sujeción de los bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o
inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que moti-
ve el procedimiento.
Se trata del reflejo procesal de la infracción del art. 2 LHMPSDP a cuyo
tenor no podrá constituirse hipoteca mobiliaria ni prenda sin desplaza-
miento de posesión sobre bienes que ya estuvieren hipotecados, pignora-
dos o embargados.
Para que esta oposición pueda formularse es preciso que la duplicidad de
gra- vámenes se demuestre mediante la correspondiente certificación
registral.
La oposición por esta causa suspende la ejecución y, de ser estimada,
pro- voca el sobreseimiento de la misma.

C.2. Las causas de oposición que no suspenden la ejecución

1. Las causas de oposición que se sustancian en otro proceso -art. 698


LEC-, son todas las no comprendidas en los arts. 695, 696 y 697, en par-
ticular las que versen sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento,
certeza, extinción o cuantía de la deuda.
Este tipo de oposición no produce nunca el efecto de suspender ni entor-
pecer el procedimiento, aunque permite una tutela cautelar para asegu-
rar la efectividad de la sentencia, con retención del todo o de una parte
de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo,
deba entregarse al acreedor -art. 698.2 LEC-.
De conformidad con las reglas generales de la tutela cautelar, se permite
la constitución de una garantía sustitutiva, consistente en la fianza cons-
tituida por el acreedor por la suma a retener -art. 698.3 LEC-.

IV. LOS PROCEDIMIENTOS DE OPOSICIÓN


A LA EJECUCIÓN
Los procedimientos de oposición a la ejecución varían según cual haya sido
el título por el que se despachó y la causa que la motive.
En la Exposición de Motivos se expone el propósito de simplificar al máximo
la tramitación, sujeta a las normas de los recursos y, en su caso, a las reglas
del juicio verbal.

A. Procedimiento de oposición a la ejecución fundada


en títulos judiciales y no judiciales distintos
de los hipotecarios y pignoraticios

El procedimiento, como se dijo antes, varía según cual sea la causa de la


opo- sición.
1. La oposición fundada en las causas previstas en los artículos 556 a 559
LEC (pago o cumplimiento, caducidad de la acción, pactos y transaccio-
nes, culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor, concurrencia de culpas,
pago, compensación, pluspetición, prescripción…; y por defectos procesa-
les afectantes al despacho de ejecución) debe ser deducida en el plazo de
diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecu-
ción -arts. 556 y 557 LEC-.
2. Si los defectos invocados, únicamente o no, fueran procesales, el ejecu-
tante podrá formular alegaciones en el plazo de cinco días - art. 559.2
LEC -.
Si el Tribunal no advirtiera el defecto denunciado, dictará auto desesti-
matorio de la oposición y mandará que la ejecución siga adelante, con
imposición de costas al ejecutado -art. 559.2 LEC-.
Si el defecto se considerase existente y subsanable, se concederá, median-
te providencia, al ejecutante un plazo de diez días para subsanarlo
-art.
559.2 LEC-.
Si el defecto no fuera subsanable o, siéndolo, no fuera subsanado dentro
del plazo concedido para ello, el Tribunal dictará Auto dejando sin efecto
la ejecución despachada, con imposición de las costas al ejecutante -art.
559.2 LEC-.
3. Decidida la oposición por motivos procesales (o si no se hubieran denun-
ciado los mismos) se tramitará la oposición de fondo.
El ejecutante podrá impugnar la oposición fundada en esta causa en el
plazo de cinco días, contados desde que se le notifique la resolución sobre
aquellos motivos o desde el traslado del escrito de oposición -art. 560
LEC-. El Tribunal decidirá sin mas trámite sobre esta oposición, a no ser
que se celebre vista, la cual se ajustará a las normas del juicio verbal,
dictándo- se a continuación la resolución que proceda -art. 560 LEC-.
Si la decisión es desestimatoria de la oposición, las costas se impondrán
al ejecutado -art. 561.1.1ª LEC-.
Si la decisión fuera estimatoria de la pluspetición seguirá la ejecución por
la cantidad que corresponda -art. 561.1.1ª LEC-.
Si la decisión fuera estimatoria de la oposición por las causas de los arts.
556 y 557 LEC, se dejará la ejecución sin efecto y mandará alzar los
embargo, así como las medidas de garantía de la afección que se hubie-
ren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al des-
pacho de la ejecución -art. 561.2 LEC-.
El Auto es apelable, sin suspender el recurso el curso de la ejecución si
la resolución fuera desestimatoria de la oposición -art. 561.3 LEC-.
4. La oposición que responda a infracciones legales producidas durante el
curso de la ejecución, se instrumentará por medio de los recurso de repo-
sición y apelación, en sus respectivos casos. También mediante escrito
dirigido al Juzgado si no existiera resolución expresa frente a la que recu-
rrir -art. 562.1 LEC-.
Si se alegase o el Tribunal estimara concurrente una causa de nulidad de
actuaciones, se estará a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes
-art.
562.2 LEC-.
5. La oposición por contradicción entre la ejecución y el título se sustancia-
rá por medio del recurso de reposición y, si se desestimara, por el de ape-
lación -art. 563.1 LEC-.
Cabe que el recurrente pida la suspensión de la concreta actividad ejecu-
tiva impugnada, que se concederá si presta caución suficiente para res-
ponder de los daños que el retraso pueda causar a la otra parte -art.
563.2 LEC-.

B. Procedimiento de la oposición a la ejecución


hipotecaria o pignoraticia
1. En el caso de que se la oposición se base en alguna de las causas previs-
tas en el art. 695 LEC, el Tribunal convocará a las partes a una compa-
recencia, en las que las oirá, admitirá los documentos que se presenten y
resolverá por Auto lo que proceda -art. 695.2 LEC-.
Sólo será susceptible de recurso, de apelación, el Auto que ordene el
sobre- seimiento de la ejecución. Contra los demás no cabrá recurso
alguno -art.
695.4 LEC-.

C. Trámite de las demás reclamaciones


1. Si la ejecución se despachó por títulos judiciales o extrajudiciales no
hipo- tecarios o pignoraticios, las causas de oposición distintas de las
reguladas en los arts. 556 a 563 LEC por hechos o actos producidos
cuando ya no era posible alegarlos en juicio o después de la creación del
título extraju- dicial, se harán valer en el proceso que corresponda -art.
564 LEC-.
2. Si la ejecución fuera hipotecaria o pignoraticia sucede lo mismo, ya que
cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier inte-
resado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos
anteriores, según dispone el art. 698.1 LEC, incluso las que versen sobre
la nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía
de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda -art. 698 LEC-.