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Normas Supremas

Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos dinámicos (aunque no puramente dinámicos),
provistos de una estructura jerárquica (no debe ser tratada como una unidad unívoca y no problemática
ya que en los sistemas hay una multiplicidad de relaciones entrelazadas) y son normas únicas y
supremas.

Criterios de VALIDEZ e INVALIDEZ:

 Es DINAMICO todo ordenamiento en el que los criterios de existencia y validez de las


normas son puramente FORMALES (es formal todo criterio que “deseche” o
“prescinda” el contenido de las normas, haciendo solo referencia al modo de
producción de aquellas, es decir, a la identidad del sujeto que las producen y al
procedimiento de producción)  muestra que ningún ordenamiento es PURAMENTE
DINÁMICO:

Razones:

1. Todos los ordenamientos jurídicos incluyen un criterio de INVALIDEZ que hace


referencia al CONTENIDO de las normas. Son normas inválidas las normas que han
sido producidas en un modo diferente a lo establecido por la meta norma que regula la
producción de las normas y aquellas que aunque han sido “producidas correctamente”
desde el punto formal, son incompatibles con las normas jerárquicamente
superiores. Ej. En los ordenamientos con constitución rígida (constitución que no puede
reformarse mediante procedimientos establecidos para la producción de legislación de
carácter general que tenga rango subconstitucional) es inválida toda ley que sea
incompatible con la misma.

2. Todos los ordenamientos jurídicos modernos incluyen un criterio de VALIDEZ que hace
referencia al contenido de las normas. Son normas válidas las normas explicitas, es
decir, las normas expresamente formales y emanadas de una autoridad normativa
competente según el procedimiento que le sea adecuado y, aquellas que están
implícitas en las primeras. ( Normas implícitas: a) son las normas que pueden ser
inferida a partir de las normas explicitas según esquemas de razonamiento lógicamente
valido y sin la adición de ulteriores premisas, también son b) aquellas normas que
pueden ser válidamente inferidas de las normas explicitas únicamente con la adición de
premisas ulteriores, que no constituyan normas explicitas y , finalmente son c) aquellas
normas que pueden ser persuasivamente inferidas a partir de las normas explicitas
según esquemas de razonamiento no deductivos y lógicamente inválidos )

Variedad de jerarquías normativas:

En cuanto a la noción de estructura jerárquica la misma NO ES UNÍVOCA (uniforme), ya que


en aquellos ordenamientos evolucionados las normas se encuentran ligadas entre ellas por
múltiples vínculos de jerarquía. Tipos de jerarquías:

1. Jerarquías estructurales o formales: se dan entre las normas producidas por dos
poderes normativos distintos cuando uno de los poderes en cuestión debe su fuente de
legitimidad a otro, es decir, son aquellas normas que tienen su validez a otro norma
superior.

2. Jerarquías materiales: se dan entre dos normas cuando una de ellas es inválida en
caso de que entre en conflicto con otra. Toda jerarquía material refleja una jerarquía
formal.
3. Jerarquías lógicas: se dan entre dos normas cuando una versa meta lingüísticamente
sobre la otra. Ej. Normas sancionadoras y normas de conducta o normas derogatorias
y normas por ella derogadas o definiciones y normas que contienen el término definido.
Es decir, cuando una norma se refiere a otra. Toda jerarquía formal es también una
jerarquía lógica. Pero no todas las jerarquías lógicas son también jerarquías formales.

4. Jerarquías axiológicas: se dan entre dos normas cuando una de ellas tiene valor de
principio y la otra tiene valor de simple norma, por ejemplo: los principios
fundamentales en una materia dada y sus correspondientes normas de detalle. Estas
jerarquías se reflejan en otras materiales, pero no siempre las axiológicas son también
una jerarquía material.

Variedad de normas supremas:

La distinción entre cuatro tipos de jerarquías normativas sugiere CUATRO


INTERPRETEACIONES DISTINTOS DE LA NOCION DE NORMA SUPREMA.

1. Normas supremas y jerarquías formales: la norma suprema puede ser identificada con
la norma que confiere el poder normativo MÁS ALTO. En los ordenamientos con
constitución rígida el poder normativo más alto es el poder de revisión constitucional, y
en los ordenamientos con una constitución flexible es el PODER LEGISLATIVO. La
norma fundamental es aquella que confiera el poder de revisión constitucional o aquella
que confiera el poder legislativo.

Tesis de KELSEN: Establece que la norma suprema de todo ordenamiento sea no ya una
norma constitucional, positiva, sino una norma meta-constitucional, no positiva, no puesta sino
presupuesta: en suma, aquella norma fundamental que confiere poder normativo a los autores
de la constitución.

Errores de KELSEN:

1. Confusión entre validez y existencia (o pertenencia), en donde Kelsen no puede admitir


que en un ordenamiento existan normas no validas, y en particular normas soberanas o
independientes, o sea ni validas ni inválidas.

2. El segundo error es la confusión entre criterios de validez y/o existencia y normas que
confieren poderes. La validez y la existencia o pertenencia son nociones distintas. Se
llama valida a toda norma que haya sido producida formalmente de acuerdo a las
normas sobre la producción jurídica o meta normas, que regulan su producción (validez
formal) y no sea materialmente disconforme a las normas jerárquicamente superiores
que limitan su posible contenido (validez material). Y se define existencia, de toda
norma que incluso en ausencia de validez material, esté provista de validez formal
(producida por una autoridad competente de acuerdo al menos con algunos de las
normas procedimentales que regulan la producción normativa) o bien, incluso en
ausencia de validez formal, haya adquirido vigencia, esto es, sea generalmente
aceptada y observada por sus destinatarios (principio de efectividad).
Normas supremas y jerarquías materiales: En segundo lugar, la norma suprema puede ser identificada
como la norma de rango más elevado en la jerarquía material del ordenamiento. Hay más bien, una
fuente suprema: la constitución en los ordenamientos con una constitución rígida, la ley en los
ordenamientos con una constitución flexible.

Norma suprema y jerarquías lógicas: La norma puede ser identificada con la norma que se coloca en el
nivel del lenguaje más alto respecto de todas las demás normas del ordenamiento. La norma suprema
parece ser aquella meta-constitucional que fija los criterios de existencia de todas las demás normas.
Los criterios de validez, son normas identificables mediante el uso de la regla de reconocimiento y por lo
tanto, no son en absoluto supremas.

Validez vs. Obligatoriedad: los juicios de obligatoriedad se fundan en la aceptación de la meta-norma


iterada que califica como obligatorias a las normas validas, es decir, prescribe obediencia a las mismas.
Sin embargo, los juicios de validez se fundan exclusivamente en el uso del criterio de validez: no
requieren en absoluto la aceptación de la meta-norma iterada. El uso de criterio de validez presupone
únicamente su conocimiento.

Punto de vista normativo y punto de vista cognitivo: Los juicios de validez son enunciados que
presuponen la aceptación de la norma suprema. Se llama punto de vista interno. Así, si se concibe la
norma suprema como una norma de conducta, es natural que el punto de vista interno, se configure
como una actitud normativa. Una cosa es asumir un punto de vista interno, respecto de una definición y
otra es asumir un punto de vista interno respecto de una norma de conducta, por eso debemos
distinguir: a- aquel punto de vista que supone simplemente le uso del criterio y b- aquel punto de vista
que supone la aceptación ético -política de la meta norma que obliga a obedecer a las normas validas.
Uno es un punto de vista cognitivo. El otro es un punto de vista normativo.

Norma suprema y jerarquías axiológicas: La norma suprema puede ser identificada con la norma
axiológicamente más importante de todo el ordenamiento. Cada ordenamiento incluye, no una única
norma suprema, en este sentido, sino más bien una seria de valores y/o principios axiológicamente
supremos, los cuales confieren justificación y congruencia a todo el ordenamiento. Por ejemplo, los
derechos humanos. El conjunto de esos principios supremos no son susceptibles de revisión
constitucional pues la identidad etico-politica de toda constitución yace en el conjunto de los principios
supremos que la caracterizan

La Voluntad del legislador: genealogía de una ficción hermenéutica

La concepción tradicional identifica la labor hermenéutica como una tarea tendiente a descubrir el
significado de la ley; es decir, descubrir un sentido objetivo depositado en la letra de la ley el cual se
identifica con una instancia mental, algo pensada y que se transmite a través de las palabras.

El experto autorizado administra las posibles imprecisiones del texto legal mediante recursos
hermenéuticos y argumentos que se apoyan en la presuposición de que el significado de la ley es
siempre racional y perfecto. Si se presume que el significado profundo de la ley es racional, cualquier
especificación de ese significado que se aparte de los canones de racionalidad del orden dogmatico de la
ley debe ser rechazada como un error y procederse a restaurar la racionalidad del significado de la ley
corrigiendo su tenor literal.
En la concepción tradicional, la semántica de la voluntad es fundamental para la justificación de las
decisiones hermenéuticas. A partir de esta ideología semántica, se hace trascender la objetividad de la
interpretación. Se identifica el sentido objetivo depositado en la letra de la ley como la voluntad del
legislador. En el fondo, late una concepción semántica que identifica el significado de las palabras con la
expresión de un pensamiento.

Según Agustín de Hipona, todo signo esta siempre en lugar de algo y eso que denota el signo es
precisamente su significado; observa también que los signos convencionales sirven para manifestar
externamente los movimientos del alma por así decirlo. Las palabras tendrían un uso comunicativo
propio: sacar y trasladar al ánimo de otro lo que tenía en el suyo aquél que dio la señal. Se menciona
también, la flexibilidad racionalizadora de la interpretación y el respeto a la literalidad del texto. La
intención del legislador se constituye en una especie de centro hermenéutico interno capaz de producir
un sentido objetivo que pueda corregir la literalidad inmediata, los defectos localizados en la expresión
de los pensamientos mediante los signos escritos. Siguiendo este lineamiento, la tarea del jurista
consistiría en reconocer el sentido objetivo de la ley: bien que se mostrase directamente en el sentido
literal del texto o bien que hubiera procederse a indagar cual sería el significado adecuado al espíritu
racional que alienta en las profundidades de la expresión lingüística.

La modernización de la sociedad y el racionalismo inciden sobre la metodología jurídica renovando


sustancialmente aspectos fundamentales de la misma. La conjunción de diversos factores como el
proceso de estatalización de la ley y la consiguiente súper legitimación de la misma como fuente del
derecho, la resolución imperativita del positivismo y un racionalismo constructivo implementan la idea
de la semántica de la voluntad. Por otro lado, la aparición del elemento sistemático hace posible la auto-
integración hermenéutica de la ley y la autonomía de lo jurídico. Así, se van consolidando las
explicaciones que pretenden integrar la ley autónomamente. Esto conlleva la necesidad de dotar a la
escritura de una capacidad ideológica identificando el mandato del legislador como la manifestación
asertiva de un contenido volitivo. La necesidad de esta interpretación integradora surgiría de la
ambigüedad o polisemia de las palabras.

Hobbes al romper con el modelo aristotélico, sostuvo que la ley propiamente dicha, es un mandato que
expresa la voluntad del soberano y que recibe su autoridad y la razón de su obediencia exclusivamente
del hecho de representar la voluntad del soberano. La importancia del positivismo Hobbesiano radica en
el hecho de que se reorganiza autónomamente, la idea de un legislador racional que sintetiza poder,
voluntad y razón. El significado de la ley no es la letra, sino lo que está de acuerdo con la intención del
legislador. Se cree que la voluntad de otro no puede ser advertida sino por sus propias palabras, lo cual
en la persona del Estado debe suponerse siempre en armonía con la equidad y con la razón. El estado se
representa como hombre artificial, expresión absoluta de la razón, y de la ley como la manifestación de
su voluntad determinaría el hecho de que no pueda surgir fácilmente una contradicción en las leyes; y
que cuando esta se produce, la misma razón es capaz, por interpretación o alteración, de eliminarla.

Domat sostiene que la ley debe ser escrita, a fin de que la escritura fije su sentido y determine al espíritu
a la justa idea de lo que estar mandando, y para que no sea a cada uno formarla según la interpretación
que el mismo le pueda dar. Bentham explica la ley concibiéndola como la expresión de la voluntad de un
soberano. Esa expresión es un conjunto de signos declarativos de un elemento volitivo adoptado por el
soberano en un estado. En este sentido apuntado por la tradición racionalista, los signos lingüísticos de
la ley, expresarían un estado mental interno que en el supuesto de la ley, se configura específicamente
como una volición. La ley es la declaración de voluntad concerniente a la conducta que deberá ser
observada en un cierto caso por una persona que en el supuesto en cuestión este sujeto al poder de un
soberano.

Conclusión: Tras la expresión de un contenido semántico que consiste en ideas abstractas, el sentido
objetivo de la ley, es múltiple. En primer lugar, la hipótesis de esa instancia racional profunda, permite
dotar de una cierta flexibilidad la tarea hermenéutica; esto hace superar las dificultades o los silencios
del texto e incluso, las contradicciones de la letra con las creencias autorizadas del intérprete sobre lo
que debiera o debiera haber querido decir el legislador. El objetivo de la actividad hermenéutica,
tendería a averiguar el significado racional de la ley y dado que se acepta como postulado, que el
legislador y el pensamiento de la ley son racionales, el interprete no podrá llegar a una conclusión
hermenéutica que se aparte de los canones de racionalidad aceptados dentro del orden dogmatico.

Dinámica de sistemas y persistencia de normas

Una mutua incomprensión:

El Derecho puede ser estudiado desde distintos niveles: por la dogmatica jurídica, que
pretende analizar las normas jurídicas pertenecientes a alguna rama del Derecho previamente
delimitada, brindando una visión sistemática de estas normas (realiza un estudio a un nivel bajo
de abstracción, pero utilizar ciertos conceptos compartidos por las distintas disciplinas
dogmáticas). A su vez se puede estudiar mediante la teoría general del Derecho, la misma no
analiza las normas de una u otra rama del Derecho, sino, los conceptos generales que pueden
ser utilizados por varias disciplinas particulares.

Los dogmaticos acusan a los teóricos de proporcionar instrumentos de análisis muy


sofisticados pero que son inútiles para su cometido, mientras q a su vez, los teóricos acusan a
los dogmaticos de no saber aprovechar el instrumental conceptual que los teóricos les ofrece.

Dinámica de sistemas jurídicos:

Normas dependiente e independiente: Las normas independientes son aquellas que cuya
pertenencia al sistema no depende de ninguna otra (norma soberana). Permiten determinar
una pertenencia al sistema de una norma. Conciben al sistema jurídico como UNITARIO (ej.
AXIOMAS). Las normas dependientes son aquellas que dependen en general de normas
jerárquicamente superiores (ej. teoremas)

Sistema jurídico, orden jurídico y orden estatal: La introducción o eliminación de una norma
produce la sustitución de un sistema por otro, sin embargo algunos juristas establecen que
sigue siendo el mismo sistema.

Un sistema jurídico es un conjunto de normas asociados a un tiempo determinado. Mientras


que, orden jurídico es definido como una secuencia de sistemas jurídicos en un determinado
período de tiempo. Es decir, una norma jurídica pertenece a un sistema jurídico y un sistema
jurídico pertenece a un orden jurídico.

Los sistemas jurídicos, al ser conjuntos de normas, cambian por agregación o por sustracción
de normas. La introducción de nuevas normas suele producirse mediante la promulgación,
mientras que la eliminación de normas normalmente tiene lugar a través de la derogación.

Ej. Una revolución es una ruptura del orden jurídico. Pero, a veces se sostiene que a pesar de
los cambios revolucionarios sucedidos en un determinado país, ello no es impedimento para
considerar que estamos ante el mismo orden jurídico.

SISTEMA JURIDICO: concepto ambiguo, tiene que ver con:


1. La identidad de la fuente de producción

2. Una derivación material contenido

3. Una derivación formal delegación por parte del titular de un poder (producción de
normas jurídicas)

4. Pertenecen al sistema jurídico las normas que pertenecer a la misma institución

5. Forman un sistema jurídico las normas usadas por una autoridad u órgano jurídico
(tribunales de última instancia, a través de la cual se lleva al reconocimiento de la
naturaleza jurídico)

6. Pertenecen a un sistema jurídico aquellas normas que tengan que ver con una
tradición cultural.

Características:

I. Autoregulados: todo se resuelve dentro del derecho (creación, modificación, extinción)

II. Sus funciones están institucionalizadas. Todas las características están en manos de
una institución , que regulan la creación y delegación de autoridad

III. Jerarquizados: están estratificadas en grado o niveles (escalones en donde hay


normas más importantes o menos importantes)

IV. Comprehensivos: la autoridad no reconoce limites, no hay límites en la conducta

V. Supremos: tienen autoridad para regular el establecimiento y otros. El sistema jurídico


no necesita de otros sistemas para valerse como tal.

VI. Abiertos: los sistemas contienen normas que tienen una fuerte vinculación a otras
normas que no son parte del sistema (normas extranjeras). Aunque hay sistemas que
tienen clausulas de cierre.

Tipos de sistemas:

1. Sistemas estáticos: las normas dependientes se obtienen por deducción lógica de las
normas independientes. Son coherentes, se refieren al contenido.

2. Sistemas dinámicos: se refiere a lo formal, a la producción de las normas. Existe la


posibilidad de que se produzcan contradicciones.

3. Sistema jurídico mixto: combina ambos criterios


Distinción entre orden estatal y orden jurídico: el primero es una sucesión de sistemas jurídicos,
mientras un orden estatal es una sucesión de órdenes jurídicos. Muchas veces el cambio de
orden jurídico se identifica con la ruptura de legalidad o con el cambio de régimen político. Sin
embargo, algunas normas del anterior orden suelen formar parte de los sistemas del nuevo
orden jurídico.

Distinción entre pertenencia y aplicabilidad: Pueden ser normas aplicables aunque no


pertenecientes al sistema jurídico en cuestión. Las normas receptadas no son válidas, pero
pueden ser aplicables. Son aplicables si y solo si otras normas pertenecientes a los nuevos
sistemas establecen la obligación o facultad de aplicar esas normas.

Posición de Kelsen en cuanto a la “sucesión”: sostiene que carece de sentido afirmar que una
gran parte del viejo orden jurídico permanece válida dentro del marco del nuevo orden.
Únicamente los contenidos de tales normas son los que no cambian pero sí que cambia la
razón de su validez. El nuevo orden recibe, adopta, normas del viejo orden, esto significa que
el nuevo considera validas normas que poseen el mismo contenido que las del precedente. La
recepción es un procedimiento abreviado de creación jurídica. Entre ambas no existe
continuidad.

Aceptación y funcionamiento del derecho

El positivismo jurídico sostiene que el derecho es una técnica de motivación de


comportamientos y que la existencia del derecho depende de hechos sociales. Sin embargo es
necesario analizar dos aspectos de estos problemas:

i. La relación entre las normas jurídicas y las razones para la acción: si las normas
jurídicas intervienen en el razonamiento de los sujetos y determinan sus acciones,
entonces, el derecho GUÍA a la conducta de los sujetos. En este caso el DERECHO ES
EFECTIVO

ii. La relación entre los criterios de existencia y efectividad del derecho: los sistemas
jurídicos por el mero hecho de existir, guían el comportamiento. Sin embargo, esto
supone una confusión entre eficacia y efectividad. Al distinguirse ambos conceptos se
advierte la necesidad de establecer criterios para comprobar si las normas jurídicas
funcionan como razones para la acción.

Las normas jurídicas tienen por objeto afectar el comportamiento de los sujetos para dar lugar
a estados de cosas deseados por la autoridad normativa. Por medios de las prescripciones la
autoridad normativa intentar motivar la conducta de los sujetos. Sin embargo, las autoridades
pueden fracasar, entonces, el éxito en la motivación de los sujetos puede considerarse como
un criterio de la habilidad de las autoridades respecto del uso de un instrumento.
La efectividad a la motivación de las conductas puede considerarse más capaz a aquella
autoridad cuyas prescripciones sean más efectivas. Por ende, la efectividad de las normas de
un sistema puede ser considerada como criterio de evaluación de la calidad técnica de los
sistemas jurídicos.

Distintas situaciones relevantes para el análisis del razonamiento practico de los sujetos:

1. Cree que la normas no poseen suficiente importancia al momento de decidir un curso


de comportamiento y no ejecuta la acción prescripta

2. El sujeto ejecuta la acción prescripta, pero su comportamiento no está motivado por la


norma jurídica sino que por el HABITO, RAZONES MORALES, ACTITUD DE
IMITACION, etc.  conformidad al derecho

3. El sujeto efectúa la acción prescripta en virtud de que es prescripta por el derecho.


Denominaremos esta situación como CUMPLIMIENTO DEL DERECHO

En los casos de conformidad al derecho y de cumplimiento al derecho el sistema jurídico es


EFICAZ (el derecho guía al comportamiento si y solo si es eficaz determinando las acciones de
las mismas)

Normas y razones para la acción:

Si las normas son consideradas como un instrumento utilizado por las autoridades para
determinar las acciones de los sujetos es obvio que las autoridades intentan que las normas
constituyan razones para la acción. Hay diversas razones:

Razones internas: combinación de actitudes volitivas (intención de conseguir un determinado


fin) y actitudes epistémicas (creencia acerca de los medios necesarios para obtener el fin
perseguido). Estas razones son necesariamente razones del sujeto para actuar, aun cuando
pueden ser derrotadas por razones en contra de la acción

1. Razones externas: pautas o estímulos simbólicos que los sujetos aprender a reconocer
y responder en conformidad. Esta presentación y respuesta a los estímulos simbólicos
son ACCIONES COMUNICATIVAS y consisten en participar en una práctica
institucionalizada. Ej.: órdenes, pedidos, preguntas, normas y señales. Este tipo de
razones son CONTINGENTES PARA LA ACCION. (posibilidad de q suceda)

Alternativas de vinculación entre normas, razones y acciones:

1. El sujeto identifica una norma y no se encuentra motivado por ella. La norma no


constituye una razón del sujeto.

2. El sujeto procura satisfacer ciertos deseos, intereses y objetivos. Los mismos son de
diferentes tipos: evitar sanciones y sus consecuencias, promover un estado de cosas
coincidente con los fines establecidos respecto de una norma, cumplir con las
exigencias de su ron en la sociedad. En este caso, la norma incide en el
comportamiento del sujeto pero no constituye una razón externa del sujeto. La
conducta del sujeto conforme a la norma responde a razones internas que determinan
la acción con independencia del estímulo provisto por la norma, es decir, la acción del
sujeto no es intención bajo la descripción “cumplimiento de la norma”.

El conocimiento de la norma NO determina la intención de actuar del sujeto sino que constituye
un criterio para seleccionar entre acciones posibles a los efectos de alcanzar un estado de
cosas que el sujeto persigue con independencia de las normas jurídicas.

3. El sujeto acepta la norma y está dispuesto a seguirla con independencia de la presión.


En este caso el sujeto ha internalizado las normas.

Aceptación del derecho

La aceptación de una norma presupone que el sujeto conoce lo prescriptivo por la norma y que
tiene una actitud positiva respecto a la norma. La aceptación de una norma se constituye en
una razón del sujeto para comportarse de una manera específica. O sea, la aceptación es una
razón interna para la acción.

La aceptación de las normas jurídicas sirve para analizar la actitud de los sujetos respecto de
diferentes objetos:

i. Puedo interpretarse como la disposición o consentimiento a evaluar la conducta


humana desde una perspectiva normativa. Un anarquista por ejemplo, no acepta el
derecho o el estado.

ii. Los sujetos aprueban el contenido normativo de determinadas prescripciones, es decir,


los sujetos creen que el contenido normativo es una pauta de comportamiento correcta
o útil.

iii. Los sujetos aprueban, consideran que en determinados ámbitos, deben guiar su
conducta por medio de normas jurídicas. Es decir, los sujetos consideran
imprescindible la regulación de ciertas esferas del comportamiento. Puede ser que no
estén satisfechos con el contenido pero reconocen la necesidad y aprueban la
existencia de tal regulación.

 Un sistema eficaz podría considerarse efectivo si “en un tiempo, en un sistema jurídico


los destinatarios aceptan el contenido normativo de las normas de dicho sistema y si
esta actitud es la razón de la conducta conforme de los sujetos”

 Hay sistemas jurídicos con alto poder motivador, sin que ello suponga la adhesión a
sus contenidos normativos. Si bien la justicia de las instituciones y prescripciones
jurídicas puede influir en la eficacia del derecho es necesario advertir que un derecho
considerado injusto por los sujetos puede ser técnicamente excelente al motivar el
comportamiento y, también, un sistema acepta por los sujetos en virtud de la justicia de
sus prescripciones puede ser inefectivo porque los sujetos pueden obrar únicamente
en virtud de sus convicciones morales.

 La moral, la religión y el derecho interceptan en la regulación de las conductas. Por


tanto, puede ser que las actitudes de los sujetos se dirijan hacia el sistema moral
del grupo y su conformidad con el contenido del derecho sea una simple
coincidencia.
 Concepciones de las fuentes del derecho

Dos nociones de fuente del derecho:

1) Noción material la cual pretende identificar actos y hechos en virtud de su contenido.

2) Noción formal la cual pretende identificar actos y hechos con total independencia de su contenido.

La noción formal constituye un concepto dogmatico de fuente porque para determinar cuáles son las
fuentes de un determinado ordenamiento, exige que se refiera al contenido positivo del ordenamiento
en cuestión: en particular a sus normas sobre la producción jurídica. A la noción material y formal se las
encuentran combinadas en una mixta.

La noción material:

La expresión de fuente del derecho denota todo acto o hecho que produzca derecho y más
precisamente, normas generales y abstractas. En sentido literal constituye la actividad consistente en
crear nuevas normas jurídicas. En sentido amplio, constituye producción de normas cualquier actividad
cuyo resultado sea la modificación del derecho existente. Puede ser modificado en 3 modos: a-
introduciendo nuevas normas; b- derogando normas existentes; y c- sustituyendo normas existentes.
Según la noción material de fuente, son fuentes todos los actos y hechos que producen normas
jurídicas; para saber si un cierto acto o hecho es fuente del derecho hay que identificar su contenido (si
es un acto) o su resultado (si es un hecho).

Producción, aplicación y ejecución:

En primer lugar la producción del derecho se distingue de la ejecución ya que esta designa todo
comportamiento material que constituya obediencia a una norma (que se dirija no a los ciudadanos
particulares, sino a los órganos del estado).

En segundo lugar, la aplicación del derecho denota la actividad que consiste en crear preceptos
concretos de conformidad a normas preconstituidas.

En cuanto a la aplicación, conviene distinguir 2 tipos: a- discrecional, cuando la norma prescribe un fin a
perseguir, dejando al órgano de la aplicación la elección de los medios idóneos para conseguirlo. Por
ejemplo la administración pública; b- vinculada, cuando se parece a la ejecución, siempre que la norma
por aplicar predetermina enteramente el contenido que emana de ella. Es vinculada en este sentido la
aplicación jurisdiccional del derecho, por ejemplo la determinación cuantitativa de la pena.

Se destaca el rasgo de la concepción material de las fuentes, el cual versa en la disociación entre forma y
contenido de los actos; aquí hay que distinguir entre dos tipos de leyes, A- las leyes en sentido material
que en virtud de su contenido general son fuentes del derecho. B- las leyes en sentido formal, que en
virtud de su contenido singular no son para nada fuentes a pesar de su forma.

La noción formal de fuente:

Denota todo acto o hecho autorizado a producir normas. Según la concepción formal, un acto o hecho
constituye una fuente del derecho si existe una norma que asume el acto o hecho como supuesto de
hecho condicionante de esa consecuencia jurídica que es la producción normativa. La cuestión de si un
cierto acto es o no fuente del derecho debe ser decidida sobre la base de elementos formales,
prescindiendo del contenido del acto: en el sentido de que todo acto que este autorizado para producir
derecho, constituye una fuente de derecho aunque no tenga un contenido genuinamente normativo. La
noción material de fuente, parte de un concepto teórico-general de derecho, la noción formal es un
concepto dogmatico-positivo.
El criterio de la eficacia:

Son fuentes del derecho todos los actos y hechos a los que una norma jurídica atribuye una eficacia,
precisamente una eficacia erga omnes. La ley constituye una fuente del derecho, en cuanto obliga a
todos sus destinatarios. Por el contrario, no puede constituir una fuente del derecho el contrato porque
vincula solamente a las partes, ni tampoco una sentencia, porque causa estado solo entre las partes.

Noción mixta:

La noción de fuente que ha sido largamente dominante parece ser la mixta. Por un lado, el
criterio formal, tiende a considerar fuente del derecho a todos los actos y hechos autorizados a
crear normas aunque de hecho no tuvieran contenido normativo, como ocasionalmente
sucede. Por otro lado, el criterio material, tienden también a considerar fuentes del derecho a
todos los actos y hechos que producen normas, aunque no exista una norma sobre la
producción jurídica. Por ejemplo, en virtud de criterio formal, se consideran fuentes las leyes
singulares y meramente formales. Si bien están desprovistas de contenido normativo; es en
virtud de un criterio material de identificación que algunos consideran fuentes del derecho a la
jurisprudencia o inclusive a la doctrina, a pesar de que ninguna norma autorice a los jueces a
producir derecho; en virtud de un criterio material de identificación que se consideran fuentes
del derecho aquellos hechos, no previstos como hechos productivos de derecho, por alguna
norma sobre la producción jurídica, que se acostumbran llamar “fuentes extra ordinem”

SOBRE LA TEORÍA GENERAL DE LAS NORMAS

Kelsen: el mismo realizo una teoría positivista del Derecho en la que pretende dar una caracterización
completa de los elementos constitutivos del sistema jurídico y una descripción del modo en que este
sistema se articula.

Su propósito es presentar el Derecho como realidad distinta e independiente de otros órdenes


normativos, como pueda ser la moral, y como realidad diferente también de los meros hechos sociales y
psicológicos. A partir de esa delimitación del objeto jurídico, elabora su teoría de la ciencia jurídica,
guiada por el postulado de la pureza metódica. Este postulado implica que el científico del derecho ha
de describir las normas jurídicas con un enfoque puramente objetivo, atendiendo tan sólo al dato que
especifica esas normas: su validez jurídica. El concepto de validez es la clave de bóveda de la doctrina
jurídica de Kelsen y tiene su sostén último en el postulado de la norma fundamental. A su análisis
pormenorizado se dedica la primera parte de este libro.

Pero en la obra de Kelsen se contiene también toda una filosofía política, que tiene sus presupuestos en
una ética relativista y que, paradójicamente, desemboca en una fundamentación de la democracia. En la
segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensión del pensamiento de Kelsen, examinando su
doctrina sobre cuestiones tales como la libertad, la justicia, la ideología o la democracia. La tesis de
fondo que guía este análisis y esta división del libro en dos partes es que la teoría del Derecho de Kelsen
se puede comprender en el contexto de su filosofía política y social y de su justificación del Derecho,
eminentemente pragmática y ligada a la idea de seguridad.
TEORÍA PURA DEL DERECHO TEORIA GENERAL DE LAS NORMAS

Modifica la cualificación filosófica:


 La norma fundamental básica esta presupuesta e
hipotética y se utiliza para la identificación del derecho  los juristas no pueden dictar normas juríd
(es una norma supuesta. Es una hipótesis que se
supone para extraer de ella una serie de consecuencia,  la norma fundamental no tiene carácter hi
se vincula con la lógica jurídica, es una norma porque nos e puede contrastar con la expe
hipotética
 reconoce que no puede existir una norma
 Nunca va a dejar su pureza voluntad y que por tanto la norma fundam
carecer del acto de voluntad de una autori
 análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de norma
consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó
cualquier idea dederecho natural  no es verificable

 se cambia la hipótesis lógica trascendenta


encontramos con una ficción

La lógica está relacionada con la técnica de representación La lógica no es aplicable a las relaciones jurídicas
indirecta: se aplica a las normas por medio de las proposiciones cosas diferentes. No existe analogía, no se asimilan
ya que describe. Hay enunciados jurídicos que describen la validez

La ciencia del derecho podía dictar normas, en tanto y en cuenta La ciencia del derecho describe pero no prescribe
sea ella quien decida la norma básica y fundamental

Orden jurídico = sistémico La sistematicidad no es propiedad esencia del orde

Los conflictos normativos pueden solucionarse con el trabajo de Los conflictos normativos solo se resuelven por m
los juristas. Podrán manifestar su agrado y cambiarlo. normas

Las normas jurídicas no se pueden contradecir

En la teoría general de las normas se continúa manteniendo la necesidad de una norma


fundamental entendida como una ficción, también se reconoce que las normas pueden adquirir
la validez por un camino distinto al de la norma fundamental, y por tanto el fundamento de la
validez es irracional y se deja fuera del análisis. La función que cumple la norma fundamental
es la misma aunque cambia su calificación filosófica.

Carpeta

Legislador:
El legislador tiene una tarea ordenadora, se encarga de ordenar un grupo humano,
estableciendo conductas e imponiendo diversas normas. El cumplimiento o no del mismo trae
diversas consecuencias (a cada conducta se tiene un resultado)

El primer legislador de toda persona son los padres. Los mismos les imponen normas a sus
hijos. Hay una estructura piramidal, jerárquica. (Al igual que en el senado).

El legislador puede ser arbitrario, no siempre los padres pueden imponer normas. Se reconoce
una autoridad superior. Este legislador puede ser enjutos o variar en preferencia y actuar con
castigos físicos.

Actividad del legislador:

 Ordena marca los límites, es decir, establece hasta donde se puede llegar

 Es necesaria

 Está dada

Deberes y derechos:

Deberes negativos: son aquellos que se formulan como prohibiciones. Obligan siempre y en todas
partes: se refieren a realidades que nunca es bueno o adecuado querer o desear voluntariamente.

La conciencia de derechos y deberes se da cuando las personas dentro de un ordenamiento


jurídico saben cuáles son sus derechos y cuales sus deberes de acuerdo con las normas vigentes. La
implementación del derecho depende en gran medida de esta conciencia. Sin ella es posible que las
normas no pasen de ser frases en un papel a ser elementos reguladores de la conducta. La conciencia de
derechos y deberes facilita la resolución de conflictos, evitando que muchos casos sean llevados a litigio;
pues el hecho de que una de las partes del conflicto reconozca que tiene un deber, hace que esta parte
esté dispuesta a ceder ante las pretensiones de la otra. De esta forma se consolidan poco a poco la
nueva forma de convivir en sociedad.

¿Por qué algo que es obligatorio puede no cumplirse? Que una conducta sea un delito, no es
límite para no cumplirlo. Esta contradicción se va a dar siempre. Ej.: detectives secretos y se
meten en el tema de la droga

Funciones del legislador:

1. Ordenar la convivencia de las personas en la sociedad: regulación externa de nuestras


costumbres. La idea de este ordenamiento es reducir los conflictos y que no pongan en
peligro la sociedad (número y magnitud).

Las prohibiciones, las obligaciones y los permisos conforman la CONVIVENCIA.


Convivencia + técnicas de motivación (permisos y castigos) = ORDEN

Para poder hacer la técnica de motivación es menester saber qué tipo de valores son los que
maneja en ese momento y en ese tiempo y lugar la sociedad.

Para la convivencia hay un factor que es único que es la PERSONALIDAD, esta es única e
irrepetible.

2. Ordena las libertades de las personas para tener una buena convivencia teniendo en
cuenta los valores personales y-o del entorno (éxito y dinero), que muchas veces es
igual y otras veces no

3. Teoría General de los sistemas:

 Sistema jurídico

 Orden jurídico

 Autoridad normativa

 Sujeto normativo Elementos claves

 Norma jurídica

Es un modo de explicar cómo funciona un cuerpo, desde el humano hasta la sociedad.


Ingresos, procesos, resultados-productos.

Modelo (función explicativa pero no descriptiva) vs. Prácticas jurídicas cotidianas (lo que pasa
en la realidad)contrato y ejecución.

El sistema jurídico tiene DISFUNCIONES como por ejemplo el delito. Hay algunos de estos que
no están mal visto por los hábitos sociales. El derecho juzga conductas pero no pensamientos.

Autoridad normativa: es el que crea la norma y el que la aplica (a veces hay coincidencias). El
mismo tiene dos técnicas para que se cumpla: la recompensa y la amenaza de castigo. Los
mismos están adecuados a los valores que maneja la sociedad en ese momento y en ese
determinado lugar.

El castigo usualmente no se aplica. La multa por ejemplo, no disuade porque hay una “salida
por izquierda” que nos haga zafar de pagarla. O como por ejemplo la cárcel (tienen amigos
adentro)
Sujetos normativos: pueden ser UNO (leyes personalizadas), VARIOS (normas de la facultad)
O TODOS (CN)

Hay que saber las normas pero la aplicabilidad en la vida cotidiana es diferente.

“LOS DEBERES POSITIVOS GENERALES Y SU FUNDAMENTACION” (GARZON VALDES).


Deberes positivos generales (DPG): aquellos cuyo contenido es una acción de asistencia al prójimo que requiere un
sacrificio trivial y cuya existencia no depende de la identidad del obligado ni los destinatarios y tampoco es el
resultado de algún tipo de relación contractual previa.
I - ARGUMENTOS EN CONBTRA DE LA ACEPTACIÓN DE ELLOS:
1) Teoría desarrollada en el SXIX por Mill y reactualizada por Murphy. En sentido estricto no puede hablarse de
DPG. Los deberes genuinos son deberes perfectos porque están caracterizados por que su incumplimiento perjudica a
destinatario y este tiene la facultad de exigirlos; esto no pasa con los DPG que son imperfectos debido a que su
cumplimiento beneficia y nadie tiene derecho a exigir cumplimiento.
2) Si los DPG fueran perfectos, el deber de ayudar daría lugar a un derecho genuino que podría ser hecho valer por
todos. El ejercicio se chocaría con las dificultades empíricas debido a la escasez de recursos. Tesis de la “ética del
bote salvavidas” (Hardin y Fletcher).
Aun si existieran los recursos, el deber implicaría la duplicación de esfuerzos. Wellman explica que esto no sucedería
con los DNG. “Tesis de la asimetría” entre DPG y DNG.
3) Los DPG no pueden ser colocados nunca en igualdad con los DNG, ya que el no cumplimiento de los 1ros deja
abierta la posibilidad para que otro lo haga, mientras que la violación de un deber negativo implica un mal: a él se
recurre para definir la acción que constituye el contenido del deber. “Tesis de la opcionalidad” (Trammell).
4) Aunque se admita que las personas tienen derecho a reclamar ayuda, si el numero de necesitados es muy grande o
todos se comporten de buena manera, se produciría un “dilema inevitable”. Es imposible mantener la estructura
básica de la moral individual y al mismo tiempo la vigencia de DPG. La reiteración de los sacrificios ira eliminando
la barrera del heroísmo y derrumbándose la estructura básica de la moral individual. Renunciar a la vigencia de los
DPG significa abandonar principios básicos de la moral y lo que puede llamarse “punto de vista moral”. James
Fishkim expresa “o tengo que renunciar a elemento de la estructura básica de la moral o a las obligaciones
generales”. Este es el dilema.
5) La solución del dilema no puede eliminar las diferencias entre los deberes: los DNG prohíben acciones, los DPG
omisiones. Una acciones reprochable es una intención malévola; una omisión es consecuencia de una actitud apática.
En esta tesis se afirma que la acción es más causa que la omisión. Mientras podemos vivir sin realizar acciones
prohibidas, es difícil hacerlo sin omitir lo supuestamente debido. Las acciones requieren tiempo para su realización,
no las omisiones. Los efectos de una acción reprochable suelen ser peores que los de la omisión. Además, para que
puede hablarse de omisión es necesario que existan expectativas empíricas, lo que reduce su campo y hace que sean
inequiparables ambos.
ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS.
1) El concepto de daño y beneficio juegan un papel para la distinción entre DPG y DNG. El cumplimiento de los 1ros
es un beneficio (como un plus gratuito que colocaría a la persona en una situación mejor). Si esto es “beneficiar”, la
aseveración es falsa. Por otro lado, si al negar mi ayuda hago que una persona no pueda recuperar su estado en el que
se encontraba antes de comenzar a padecer el mal, lo he dañado. Así, “dañar” es: empeorar la situación, transformar
una situación positiva en negativa o no evitar que un mal se produzca o permitir que continúe. No hay diferencia
entre el daño que produce la violación de los DP y los DN, siempre que se trate de un mismo bien. En los DPG
“beneficiar” es evitar un mal; en los DNG es cuando no inicio la cadena causal que concluye en el daño. La
contraposición entre daño y beneficio es un recurso entre quienes sostienen una diferencia entre ambos. Pero esta es
falsa porque la negación de dañar no es beneficiar sino no dañar. No infringir daño no es muestra de generosidad.
Kant (que diferenciaba entre deberes perfectos e imperfectos) tenía dudas acerca de si la ayuda prestada es una
beneficencia. Murphy utilizada el término “dañado” para indicar que nos e afecto ningún derecho de la persona. No
es dañado seria una formulación de la proposición expresada en “no tienen derecho a”. Sería una explicitación del
concepto de “deber imperfecto”.
Si se quiere distinguir entre perfectos e imperfectos, es adecuado utilizar a Mill al referirse a los imperfectos: aquellos
casos en los que a pesar de que el acto es obligatorio, las ocasiones de su realización quedan libradas a nuestra
elección. Ninguno de los destinatarios del deber tienen el derecho de exigir mi ayuda, el deber es imperfecto por falta
de receptores con derechos. Pero, aunque sea imperfecto, no significa que ayudar sea una demanda moral débil. La
indeterminación del destinatario no afecta la fuerza moral del mismo.
Por esto, utilizar el concepto de deber imperfecto para establecer diferencias no es una buena vía.
2) Wellman acepta que con respecto a la vida y a la seguridad rigen tanto los DN como los DP. Esto no valdría para
los casos en que se trate de asegurar la subsistencia. Cuando se dice que el cumplimiento conduce a una duplicación
de esfuerzos, se olvida una característica de los DPG: su cumplimiento requiere reglas para la coordinación de los
esfuerzos. Nozick señala los inconvenientes que trae una asistencia no reglada: aumentar los miembros de una
asociación aumenta los costos de contribución hasta llegar a un límite en el que resulte imposible acudir en ayuda de
todos los que necesitan ayuda y satisfacer las necesidades propias. Para salir, es necesario el paso a asociaciones
estructuradas sobre la división del trabajo (delimitar). Los criterios de equidad y eficiencia requieren, en los DPG, la
división de tareas. Pero esta es una característica de los DP en general y no se ve porque la duplicación de esfuerzos
ha de ser atribuida solo al caso de ayuda a la subsistencia. Los derechos a la vida y seguridad también requieren el
cumplimento de deberes positivos.
3) Esta tesis no es convincente para establecer división. Los deberes positivos no divisibles, la responsabilidad por no
prestar ayuda recae en todos los que puedan prestarla y no se puede aducir que no ayudo porque le quería dar la
opción a otro. Otro es el caso de los deberes positivos divisibles, donde la división del trabajo no tiene que ver con el
principio de opcionalidad. Esta tesis quiere decir que cuando hay DPG el daño es menos probable que en el caso de
los DNG, pero esto depende de las circunstancias.
4) si se tiene en cuenta la institucionalización del deber positivo general de prestar ayuda propuesto pro Fishkim, su
dilema puede ser solucionado si se aceptan las siguientes reglas:
a- Personas están obligadas a realizar sacrificios triviales para evitar daño o contribuir a superarlo, sin que sea
necesario existencia de relación contractual previa o identidad de destinatarios; b- El sacrificio está delimitado
(reiteración es exigible después de haber pasado un tiempo en el cual, el obligado, se restituya a la situación que se
encontraba antes del sacrificio.); c- Nadie obligado moralmente a compensar no realización de sacrificios de otros
miembros, cuando se trate de DP divisibles; d- Nadie moralmente obligado a realizar sacrificio cuando quien lo
solicita está en condiciones de superar por si su situación; e- Los sacrificios deberán ser coordinados por división el
trabajo y especialización.
En el razonamiento de Fishkim hay dos confusiones que conducen a su dilema: vincular la nota de generalidad del
deber con la exigencia de su cumplimiento reiterado sin limitación temporal alguna.; y no distinguir entre cambio de
escala y cambio de intensidad. Todo tipo de DP no debe cumplirse simultáneamente cada vez que se presente un
caso. Sostener esto significa desconocer el factor tiempo que es esencial de toda obligación positiva. Debido a que el
deber positivo es una acción, cuando se presenta casos, su realización simultánea es imposible; esto no altera el
carácter de abierto sino solo las condiciones. Mientras le generalidad corresponde a ambos derechos; la exigencia de
simultaneidad solo a los negativos. Toda reiteración de la acción en un lapso breve significa un aumento de la
intensidad del esfuerzo requerido; esto hace que el costo de las acciones no sea igual al de la primera serie. El dilema
es un seudodilema ya que en realidad solo se puede llegar al límite del heroísmo y a la sobrecarga que destruye la
estructura si se viola el presupuesto del que parte: que el contenido de la oblig e siempre el mismo sacrificio trivial.
El cambio de intensidad de esfuerzo puede conducir al umbral del heroísmo, pero eso se debe a la realización de actos
que dejaron de ser triviales por sus costos mayores (no al cumplimiento de la oblig originaria). Sostener lo contrario
es realizar una equiparación falsa: entre oblig generales e ilimitadas. Cuando los sacrificios son realizados
espaciadamente, no se produce un cambio en la intensidad del esfuerzo (es necesario la regla B). El mismo efecto se
puede lograr si se produce un cambio no solo en la intensidad sino que aumenten proporcionalmente las otras
variables; así se produciría un cambio de escala, por lo que la reiteración no provocaría el peligro del dilema. El
dilema no es en verdad tal porque: o se produce un cambio en la intensidad, donde se llega al límite del heroísmo
pero la prestación debida no es la misma; o se produce un cambio de escala, donde la prestación es la misma peor no
se llega al límite del heroísmo.
5) Los argumentos de la distinción entre acción y omisión no son suficientes para rechazar los DPG.
La intención no es una diferencia esencial entre ellos: si se compara una acción intencional con una omisión
intencional, no existe diferencia entre ambas. La apatía que s ele imputa a quien omite es el resultado de la acción
intencional de no querer informarse de las situaciones en las que se requiere el cumplimiento. (“Omisiones
parcialmente intencionales”.). Es falso que la acción sea más causa que la omisión. Sostener que las omisiones no
requieren tiempo, es confundirlas con las de “No hacer”. Solo podemos omitir la acción que podemos realizar. Los
efectos de ambas, cuando se efectúa intencionalmente, son parecidos, La responsabilidad moral es la misma. Una
diferencia entre acción y omisión es la necesidad de una expectativa deóntica para que se hable de omisión. La
objeción que se hace entre la equiparación de DPG y DNG sobre la base de la distinción de acción y omisión es
circular: para que haya omisión es necesario haber aceptado la existencia de una obligación (esto es negado por los
que postulan esta teoría.).
II- Los argumentos coinciden en tres puntos: la imposición de los deberes es necesaria para posibilitar la vida en
sociedad; procuran reducir la interferencia en la esfera individual creando una protección que asegure el mayor
desarrollo de la autonomía personal; y, rigen para todos y son una expresión del principio de universalización. A
través del respeto de la libertad e igualdad, aseguran la existencia humana. Quienes se oponen a DPG argumentan que
no son indispensables para la convivencia. La 1ra objeción fue una formulación de un juez (CSEEUU), quien decía
que la no interferencia es condición de la tolerancia, razón por la cual, la imposición de DPG, viola los principios de
la democracia liberal. La única razón para justificar la existencia del Estado es que este protege los derechos
negativos para asegurar la paz. Adam Smith decía que los seres están dispuestos a crear un Estado que garantice la
vigencia de DN (porque significa economía de los costos que implique autodefensa) pero no apoyarían la instalación
de autoridad que pregone los DP. Hay que distinguir entre la igualdad ante la ley, que es moralmente justificable, y la
igualdad del resultado, que cuando significa la intervención del Estado para equilibrar desigualdades es inconciliable
con la libertad. Si se niega la posibilidad de interferencia en el comportamiento, no se ve porque deban aceparse ni
siquiera los negativos; también ellos limitan la libertad de acción y tienden a crear una igualdad de resultado haciendo
que el débil sea igual al fuerte. El argumento de la no interferencia tendría que valer para los DN; esto no es atractivo
para los que niegan los DP.
El argumento de la igualdad sostiene que derechos positivos no pueden ser compartidos por todos, porque su ejercicio
igualitario conduce a la autodestrucción. Michael Levin expuso esta tesis diciendo que los derechos positivos o son
universalizables (al ´poseerlos todos no lo puede gozar nadie) o están reservados a grupos por lo que no son
universalizables. Este argumento tiene una confusión que resulta de creer que la universalización implica eliminación
de distinción, ya que toda segmentación significaría privilegiar a un grupo. Creer esto hace que se establezca un
igualitarismo que destruye la posibilidad de vigencia de preceptos generales. La imposibilidad de sostener la
obligación de no dañar y rechazar el deber de asistencia encontró su formulación en Kant. Puede darse el caso que
alguien tenga una fuerza tal de no requerir ayuda, aun estando en situación de penuria, para no entrar en contradicción
con la máxima que él sostiene: permanecer indiferente ante la penuria de los demás. Esta situación es similar a la de
quien rechaza la existencia de los DN. Aquí se ponen de manifiesto que: los mismos argumentos valen para la
aceptación o rechazo de ambos deber; una fundamentación de los deberes morales basada en el intereses moral no
nos libera del problema del ”tonto” (no reducir la fundamentación de las normas éticas a la consideraron de razones
estratégicas sino a buscar en los casos en que se recurra a una racionalidad consensual. Si se acepta que los DN son
impuestos para la protección de bienes necesarios que no deben ser dañados y se está de acuerdo en que no prestar
ayuda a quien se encuentra en situación de penuria es infringir un daño, es obvio que las razones que valen para los
DN valen para los DP. A esto se llama “principio de identidad o igualdad de razones. (Leibniz). Pero si las razones
rigen para ambos se puede concluir que se trata de un único deber: el deber de no dañar que posee una versión
positiva y una negativa. (John Harris). La sugerencia es atractiva pero implicaría descocer diferencias entre ellos: si
bien el objetivo es el mismo, las prestaciones de ambos son diferentes.
III- Los deberes que la ética normativa impone no constituyen un fin en sí mismo sino que tienen carácter
instrumental (aseguran protección de bienes valiosos); por eso la ética es un conjunto de reglas con fines pragmáticos.
La existencia de DNG es una característica del Estado de Naturaleza de Locke, cuya superación es el punto de partida
de la justificación del Estado Liberal, para superar la inseguridad social provocada por la vulnerabilidad humana. La
propuesta de solución fue la institucionalización de DP especiales reducidos a las funciones de la policía y el juez.
Esta vía fue insuficiente, por lo que la necesidad de ampliar los DPE dio origen al Estado social, que no exime de la
oblig de cumplir con los DPG, cuya justificación es la protección de bienes valiosos, definidos por criterios de
coherencia y equidad. Rawls acuño la expresión “bienes primarios” refiriéndose a bienes que son necesarios para la
realización de cualquier plan de vida. Singer introdujo la idea de “circulo de expansión”, que pone de manifiesto que
si se acepta el punto de vista moral, no es posible quedarse a medio camino retaceando el reconocimiento de bienes
primarios sino que hay que aceptar una creciente protección a las necesidades. La idea de protección al débil y su
equiparación con el fuerte exige un refuerzo de los DP de asistencia. Ello aumenta la clase de omisiones moralmente
reprochable peor no nos lleva al dilema ni nos hacen responsables pro todos los males. El reconocimiento de los DPG
no significa la autodestrucción de los obligados; el límite del sacrificio trivial impide que esto suceda.
La tesis del caso especial y el positivismo juridico – Garcia Figueroa

La tesis del caso especial, de ahora en adelante TCE, suele expresarse del siguiente modo: el razonamiento juridico
es un caso especial del razonamiento practico general.

Diversos autores expresan la no fragmentacion del discurso practico. Los jueces no solo intepretan el derecho, sino
que “hacen justicia conforme a derecho”.

Aparentemente, la conviccion de que razonar según derecho es basicamente efectuar un juicio moral con ciertas
particularidades forma parte de las creencias de los ciudadanos.

1.Precisiones de la TCE

La TCE es susceptible de diversas interpretaciones.

i) Contexto de descubrimiento/contexto de justificacion: el analisis que propone la teoria estandar de la


argumentacion juridica se centra en el contexto de justificacion, es decir, en el conjunto de razones justificativas de
la decision juridica y no en las causas psicologicas que la hayan propiciado.

ii) Teoria del derecho: la teoria estandar de la argumentacion juridica se ocupa del razonamiento juridico. Significa
que la teoria de la argumentacion presupone alguna teoria del derecho y alguna teoria acerca de las relaciones
entre derecho y moral.

iii) Los agentes: a lateoria de la argumentacion juridica le interesa especialmente el razonamiento juridico de los
organos jurisdiccionales.

iv) Teoria descriptiva/normativa: a veces no esta claro si la TCE presenta un carácter descriptivo o bien normativo.
En el primer caso, el razonamiento juridico es del tipo moral; en el segundo el razonamiento juridico, deberia ser
moral. Esta falta de claridad se halla vinculada a la indefinicion del tipo de razonamiento practico general referido
en la TCE.

v) La especialidad del razonamiento juridico: Cuando se afirma que el razonamiento juridico es caso especial de
razonamiento moral, se define el razonamiento juridico per genus. Sin embargo, la especialidad parece debilitar lo
que seria una insostenible identificacion de razonamiento juridico y moral. Por eso el positivismo tradicional ha
tendido a concebir el razonamiento juridico como una actividad autonoma respecto del razonamiento moral. El
positivismo metodologico mas moderno admite en principio la intervencion de premisas morales en el
razonamiento juridico, perocon carácter excepcional. Según la TCE, el razonamiento juridico es basicamente moral,
pero se ve sometido a ciertos limites (ley, doctrina, jurisprudencia y reglas del orden procesal).
vi) Punto de vista interno/externo: no nos hallamos en realidad ante un cambio revolucionario, el razonamiento
juridico ha sido a menudo considerado fundamentalmente moral. Los juristas hablan de “hacer justicia según
derecho”. La TCE no constituye una teoria revolucionaria, sino muy al contrario, simplemente la adopcion del punto
de vista tradicional. Ese punt ode vista tiene un inconveniente fundamental: la indistincion de pertenencia y
aplicabilidad, de teoria del derecho y teoria de la adjudicacion, es decir, la imposibilidad de trazar los limites del
derecho frente a otros ordenes normativos. La TCE presenta una contradiccion en su apariencia revolucionaria y
tradicional; reproduce la propia mentalidad de los juristas, escindida entre un positivismo teorico fiel al espiritu
ultrarracionalista de la codificacion y por el otro lado, un iusnaturalismo de la propioa actividad dogmatica y
jurisdiccional. El conflicto en la mentalidad del jurista trdiconal explica que la TCE parezca revolucionaria y
tradicional a la vez. No es de extrañar que el punto de vista del jurista de un concepto de derecho confuso.

vii) Moral critica/social: Según la TCE, el razonamiento juridico es un caso especial de razonamiento moral. La moral
social es un conjunto de valores y pautas igentes en una colectividad humana con independencia de su correccion y
la moral critica, racional correcta con independencia de su aceptacion social. Desde el observador externo, la moral
a la que se vincula el razonamiento juridico es una moral social. Bajo la persepectiva interna del participante, la
moral a la que el razonamiento juridico se vincula es la moral critica, correcta. Nada garantiza que el participante
formule una teoria etica racional; significa que podemos distinguir entre moral social, moral critica y moral critica
social dependiendo del punto de vista que adoptemos. La moral critica social es objetivamente social, pero
subjetivamente critica. Se trata de razonamiento moral social a la inferencia practica cuya premisa normativa
fundamental forma parte de la moral social, razonamiento moral critico a la inferencia practica cuya premisa
normativa fundamental forma parte de la moral critica. Presupone alguna teoria de etica normativa cuando vincula
el razonamiento juridico al razonamiento moral critico.

ix) La cuestion de la unica respuesta correcta: hay q considerar si existe una unica respuesta correcta a nuestros
interrogantes practicos como sugiere Dworkin. Alexy no comparte dicha tesitura y sostiene que cabe hablar de un
campo de posibilidades que determinan una seria de respuestas discursivamente correctas. En tal caso, puede que
dos normas incompatibles sean igualmente correctas, lo cual, si bien es posible y probable, no parece admisible
cuando hablamos de moral critica, moral correcta, moral racional.

2. Cuatro interpretaciones de la TCE

TCE1: El razonamiento juridico es un caso especial de razonamiento moral social.

TCE4: El razonamiento juridico debe ser un caso especial de razonamiento moral social

TCE2: El razonamiento juridico debe ser un caso especial de razonamiento moral critico

TCE3: El razonamiento juridico es un caso especial de razonamiento moral critico.

TCE1 expresa una tesis descriptiva desde un punto de vista externo, elementos extrajuridicos relevantes en el
razonamiento juridico, cuya procedencia se halla basicamente en alguna forma de moral social. El derechbo
constituye una obra de los hombres. Esto lo hace falible moral y tecnicamente; pues puede ser incompatible con la
moral critica y no siempre nos proporciona soluciones a los problemas.

Se debe tambien extablecer los limites que separan las normas juridicas de las normas morales. Existen por eso la
tesis de los limites del derecho y la tesis del derecho limitado que normalmente se complementan; dado que el
derecho presenta limites respecto a otros ordenes, podemos hallar en otros ordenes las soluciones que no nos
proporciona el derecho limitado.
La tesis de la discrecion presenta un aspecto descriptivo y otro normativo. El descriptivo consiste en la constatacion
de que el sistema juridico presenta insuficiencias que suelen ser colmadas por la actividad discrecional de juez
basada en estandares morales sociales (TCE1). El aspecto normativo expresa la convieniencia de qu exista discrecion
judicial, formula un juicio positivo acerca de la ncesidad de cierta discrecion por parte de los operadores juridicos.

La teoria de la argumentacion reconoce la logica deductiva en el razonamiento juridico y propone argumentos


fundamentales en los casos dificiles: los requisitos de consistencia y coherencia, los argumentos universalistas y
consecuencialistas.

TCE3 constituye la version mas fuerte de TCE. El razonamiento juridico queda conceptualmente vinculado al
razonamiento moral racional. La vincula cion del razonamiento juridico al correcto se basa en la adopcion de un
punto de vista interno para estudiar el derecho y la argumentacion y en una serie de presupuestos trascendentales
e hipotesis empiricas acerca de la naturaleza humana.

Alexy adopta el punto de vista del participante (juez) interno; seria contradictorio que un agente adoptara unos
criterios juridicos o morales que no fueran considerados por él como correctos. No es posible sostener ningún
razonamiento normativo, sin considerarlo correcto. Sin embago, desde el punto de vista externo, hay dos
problemas: primero, los individuos (entre los que se hallan legisladores y jueces) no son siempre coherentes con sus
convicciones morales y segundo, no debemos olvidar que se trata solo de eso: convicciones morales. Se trata de una
moral critica social.

Por que somos coherentes con nuestras conviciones morales? Según el argumento trascendental, la pretension de
correccion es una regla constitutiva de nuestros juegos de lenguaje. Si renunciamos a ella, no estamos ejecutando
un acto de habla valido, nos autodestruimos.

La TCE es una tesis acerca del razonamiento juridico y el positivismo juridico es un conjunto de tesis acerca del
concepto de derecho. La TCE y la teoria de la argumentacion juridica han implulsado una teoria del derecho no
positivista vinculando el derecho y la moral. En la actualidad existen dos modos de concebir la teoria dela
argumentacion juridica: desde una perspectiva positivista según la TCE1 y TCE2 y desde una perspectiva no
positivista a partir de TCE3.

El antipositivismo de TCE3 significa que el juez hace justicia cuando aplica el derecho y aplica el derecho cuando
imparte justicia. La afirmacion de que el juez hace justicia cuando aplica el derecho entra en conflicto con la tesis
positivista de la separacion de moral y derecho.

El razonamiento juridico es caracterizado como una clase que mantiene una relacion de inclusion con la clase de
razonamiento practico, significa que el razonamiento juridico pertenece al razonamiento practico. En TCE3 se habla
de un razonamiento practico basado en los dictados de la moral correcta. “Hacer justicia según derecho” presupone
cierta coherencia entre el derecho ya la moral, si admitimos la posiblidad de un derecho injusto, entonces es dificil
aceptar abiertamente TCE3. Las normas extremadamente injustas no pertenecen al derecho. De este modo es
posible admitir que existen normas injustas, pero no extremadamente injustas. Si el problema en teoria del derecho
es entonces como determinar el umbral de la injusticia que separa lo injusto de lo extremadamente injusto,
analogamente el problema en teoria de la argumentacion reside en como determinar el limite a la especialidad, es
decir, donde situar el umbral que define el grado de tolerancia maxima de premisas injustas en el razonamiento
practico.
Volviendo al nucleo de la argumentacion, TCE3 entonces solo puede sostenerse sobre alguna de estas dos
posibilidades: a) establecer la correccion moral en terminos formales o b) restringir la extension de los
razonamientos juridicos y limitarle a aquellos que proporcionan premisas para un razonamiento moral correcto.

a) la teoria de Alexy parece concebir el razonamiento practico en terminos extremadamente formales y en


ocasiones llega a vaciar de contenido la propia idea de moral. Se ha afirmado del derecho que es “estructuralmente
moral”. La moral es considerada como un sistema de pautas que guian con mas o menos regularidad la conducta de
un individuo y que suelen tener su origen en la propia moral social.

b) restringir la extension del concepto de derecho, en el caso del razonamiento juridico en los estados de derecho
constitucionales de occidente y manteniendo una teoria del derecho no positivista que no tolera el derecho injusto,
lo que impide normativas contrarias a la correccion del razonamiento practico. Ambas estrategias son legitimas.
Desde un metadiscurso analitico este planteo tiene riesgos de confusion e incorpora cuestiones metaeticas que
resolver de gran dificultad. Des de un metadiscurso normativo, la estipulacion no positivista comporta la
devaluacion de la moral critica. Se trata de determinar un concepto de derecho lo menos engañoso posible desde
un metadiscurso analitico t normativo. En este sentido, aquí se sostiene que el positivismo sigue siendo la mejor
opcion.

El principio de legalidad somete la actividad jurisdiccional al derecho. No solo figuran normas juridicas, sino que
podemos hallar referencias a la moral social o condicionamientos ideologicos.

Un ataque relevante contra el positivismo es la de Dworkin, el derecho se compone de normas reconocibles por el
positivismo y de principios validos por su correccion moral y que tambien vinculan a los jueces en su actividad
jurisdiccional. Alexy hace una distincion en el derecho de un lado pasivo y un lado activo. El Pasivo esta compuesto
por normas positivistas y principios. EL activo esta integrado por procedimientos. De acuerdo con Alexy, el derecho
debe ser un sistema de procedimientos argumentativos y no meramente como un conjunto estatico de normas;
como resultado tenemos que si el derecho tiende a ser contemplado como una teoria de la argumentacion juridica,
de acuerdo con TCE3, la teoria de la argumentacion juridica tiende a convertirse en una teoria de la argumentacion
moral, entonces el derecho tiende al razonamiento moral.

Una norma valida es una norma que pertenece al derecho. Una norma aplicable es aquella susceptible de la
aplicación por los jueces. En ocasiones se aplican normas que no pertenecen al sistema juridico y en tales casos
dejan de ser aplicables normas validas.

Ciertas normas morales que forman parte de la justificacion de una decision judicial son aplicables a pesar de que
no forman parte del derecho. De donde obtienen su aplicabilidad? Han existido diversos medios para fundar la
aplicabilidad de estandares morales extrajuridicos, referentes a las buenas costumbres, al orden publico, a la
diligencia, ciertos principios constitucionales, etc; todas estas “fuentes de discrecion” ofrecen una cobertura juridica
a la aplicabilidad de estandares morales y suponen una guia para que el juez desarrolle una teoria de la
argumentacion juridica.

Una fuente es una norma aplicable. El derecho se identifica con el conjunto de razones que fundamenta una
decision. El no positivismo ha creado una asimetria en el conjunto de normas invalidas pero aplicables, mediante la
confusion de normas juridicas y normas morales aplicables que se rigen por la idea de TCE3.

3. Conclusion
La TCE, nucleo de la teoria de la argumentacion juridica es ambigua. Es una tesis descriptiva que vincula el
razonamiento juridico al razonamiento moral critico t reproduce el punto de vista de los participantes, según el cual
los jueces hacen justicia según derecho, cuando ejercen su labor jurisdiccional.

El resultado es una teoria del derecho argumentativa y antipositivista. Estos rasgos confluyen en dos de los ataques
mas importantes al positivismo juridico de las ultimas decadas: la teoria interpretativa del derecho de Dworkin y la
teoria del derecho basado en su “lado activo” de Alexy.

La dimension antipositivista de estas teorias presenta problemas desde un metadiscurso analitico y normativo.
Genera la disolucion del concepto de derecho y de la funcion judicial y se basa en la confusion de las nociones de
pertenencia y aplicabilidad, causada por la adopcion de la perspectiva interna.

Entendimiento y voluntad en el acto de la eleccion – J. Garcia Lopez

Se critican dos premisas respecto de la voluntad: a) La voluntad mientras permanece la pasion y la ciencia particular
en acto, no puede obrar contra ellas. B) La voluntad sigue a lo que es creido por la razon y que no puede apartarse
de aquello que dicta la razon. Esta necesidad, no es coaccion, sino que se debe a la naturaleza de la voluntad.

2. El domino de lo voluntario

el acto voluntario es aquel que procede de un principi intrinseco que tiene algun conocimiento del fin, tiene en si
mismo el principio de su acto, Para la razon de voluntario se requiere que el principio del acto sea interior con algun
conocimiento del fin.

Dos elementos: uno generico la procedencia de un principo interno y otro especifico, el conocimiento del fin, por
eso hay actos que se oponen a los voluntarios de una manera generica en cuanto a que proceden de un principio
externo y pueden ser contra naturales (lo violento) o o preternaturales (lo artificial); y hay tambien actos que se
oponen a los voluntarios de una manera solo espefici, en cuanto son realizados sin conocmineots del fin.

El conocmiento del fin puede ser de dos modos: uno perfecto, cuando se conoce el fin como fin o se conoce el fin
en su razon formal de fin, lo que solo es posible en el conocimiento intelectual, y otro imperfecto, cuando se conoce
algo que es fin, pero sin conocer su razon formal de fin, lo que ocurre en el conocmiento sensitivo. De aquí la
division de los actos voluntarios en perfectos, que tienen a su baes un conocimiento intelectual del fin, e
imperfectos, que se apoyan en un conocimiento sensitivo de aquello que es fin.

Los actos voluntarios propiamente dichos son los llamados perfectos, o sea, los que se apoyan en un conocimiento
intelectual del fin.

Hay dos clases de conocimiento del fin a saber, uno perfecto y otro imperfecto. Hay un conocimiento perfecto del
fin cuando solo se conoce la cosa que es fin sino tambien la razon del fin y la relacion delos medios al fin, y tal
conocimiento solo compete a la naturaleza racional.

Hay tambien un conocimiento imperfecto del fin que consiste en la sola aprehension del fin, sin que se conozca la
razon del fin y la relacion del acto al fin, y tal conocimiento del fin se encuentra en los animales brutos, mediante
lose sentidos y el instinto. Pues bien, al conocimiento perfecto del fin sigue lo voluntario. El conocimiento
imperfecto del fin sigue lo voluntario según una razon imperfecta.
Los actos voluntarios se dividen en actos elícitos e imperados. Los primeros son los que realiza la propia voluntad,
los segundos son los que realiza cualquier otra facultad (el hombre mediante cualquier otra facultad, pero
impulsada por el uso de la voluntad)

Los actos imperados son de dos clases: Aquellos en que la voluntad es irresistible, por ejemplo las potencias
motoras cuando no estan impedidas y aquellos en que la voluntad encuentra resistencia y puede ser contrariado ,
porejmplo el irascible. De estos ultimos se dice que la voluntad ejerce sobre ellos un dominio “politico” mientras
que de los primeros se dice que la voluntad los domina, “despoticamente”. Santo tomas de aristoteles dice: La
razon domina el apetito irascible y concupisible con dominio politico o civil, en cuanto a las potencias motoras: los
movimientos de los miembros que siguen a las fuerzas naturales no estan sometidos al imperio del a razon.

El obejto de la voluntad es el bien o el mal, el bien es buscado y requerido, el mal es rechazado y odiado. El objeto
de la voluntad es el bien en comun, la voluntad es un apetito elicito.

El bien se divide en el fin (bien honesto, deleitable) y medios (bien util).

San Agustin: establece distincion entre el fin imperfecto y fin perfecto. Hay un fin que consume y otro que
perfecciona. El fin entendido (como perfeccion) se divide en ultimo y no ultimo, el fin ultimo es enrealidad el fin sin
más.

Actos que versan sobre el fin y sobre los medios.

Los que versan sobre el fin son 3; simple volicion, la intencion la fruición. Los que versan sobre los medios son 3 :
consentimiento, eleccion y el uso activo.

Los actos que proceden inmediatamente de la voluntad, como realizados por ella y en segundo lugar los actos
imperados por la voluntad.

Los actos de la voluntad respecto al fin son 3 a saber, querer, gozar y tender. Por eso hablaremos primero de la
voluntad, despues de la fruicion y tercero de la intencion.

Los actos de la voluntad en relacioncon los medios que son (3) elegir, consentir y usar.

La simple volicion es el acto mas simple, de la voluntad. El objeto de la simple volicion es el fin en si mismo. Los
medios en orden al fin y son secundariamente queridos: por eso la simple volicion es el acto primero de la voluntad.

La simple volicion puede versar sobre el fin ultimo, se trata del acto absolutamente primero de la voluntad y puede
versar sobre un fin intermedio y se trata de un acto de la voluntad. Primero en una seria de actos.

Fruición, es lo ultimo y mas completo en los actos de la voluntad, se refiere al fin (no a los medios) y en cuanto esta
presente o es poseido. La fruicion puede ser perfecta o imperfecta, y esto en un triple aspecto: A) en relacion con el
sujeto; b) en relacion con el objeto, c) en referencia al modo de posesion. La fruicion perfecta se relaciona con el
apetito intelectual y la imperfecta con el apetito sensitivo. La fruicion perfecta es complacencia de la voluntad en el
fin absolutamente ultimo
Intencion, por una parte significa tendencia y por otra cierta distancia entre el principio del impulso y el termino de
el. La intencion se aplica en primer lugar al orden psicologico y en segundo lugar al orden metafisico, al orden de la
causalidad extrinseca. Santo Tomas: llamar intencion al acto del entendimiento, como intencion entraña un impulso
de la voluntad, pero tambien una direccion al fin a traves de los medios, por eso es un acto de la voluntad y del
entendimiento a la vez; de la voluntad de manera principal y del entendimiento de manera secundaria y directiva.
La intencion no es solamente del fin ultimo. Sino tambien de los fines intermedios.

Actos de la voluntad respecto de los medios. Consentimiento, eleccion y uso activo.

Los actos de la voluntad que tienen por objeto a los pedios son 3: consentimiento, eleccion y el uso activo; a los
cuales es clave añadirles el consejo y el imperio que son actos del entendimiento.

De la intencion del fin hay que pasar a la eleccion de los medios y a la ulterior ejecucion de los mismos; mas para
ello han de llevarse antes a cabo elconsejo y el consentimiento. El consejo es un acto del entendimiento en orden a
la voluntad, se trata de una deliberacion llevada a cabo por la razon practica acerca de los medios mas aptos para
conseguir el fin intentado. Versa sobre los medios que son practicables por el sujeto deliberante; no sobre los que
estan fuera de su alcance. El consejo abarca el entendimiento humano en cuanto razon practica (en cuanto dirige la
accion).

Tras el consejo viene el entendimiento y significa adherirse a lo que otro siente. El consentimiento es el acto de la
voluntad que se adhiere a lo propuesto por la razon practica mediante el consejo. El consejo, versa sobre los medios
nunca sobre el fin como tal, y los medios agibles y posibles para el que consiente.

La eleccion se refiere a los medios comparativamente, a su mayor o menor utilidad, mientras que el consentimiento
se refiere a ellos absolutamente, a la bondad que cada uno tiene en si. Hay dos tipos de consejo: uno absoluto, que
valore lo bueno que cada medio tiene de suyo,. Y que termina con el consentimiento; y otro conparativo que
pondera la mayor o menor conveniencia de cada medio respecto de los otros, y que termina con la eleccion.

Santo tomas: la eleccion añade el consentimiento cierta relacion de preferencia respecto de otras cosas.

Eleccion: significa el acto de preferir a uno entre varios medios que se presentan como aptos para alcanzar un fin se
trata de un acto de la voluntad, que presupone otro acto del entendimiento, el discernimiento en que aparece un
medio como mejor o mas apto que los otros medios, para alcanzar el fin intentado. La eleccion entraña tambien la
aceptacion del medio que se considera mejor y como ese medioes un bien y el bien es el objeto de la voluntad, el
acto de adherirse a el es un acto de la voluntad; la eleccion es un acto de la voluntad, en la eleccion es donde radica
la libertad psicologica/libre albedrio.

Santo tomas: la eleccion no es acto de la razon, sino de la voluntad, pues la eleccion se consuma en cierto
movimiento del alma, al bien que se elige. La eleccion consiste en la aceptacion del ultimo juicio practico del
entendimiento en el que termina el consejo comparativo; el medio elegido tiene que ser ejecutado. Esta ejecucion o
es realizado por la voluntad misma o por cualquier otra facultad humana movida por la voluntad. Al acto de la
voluntad que ejecuta que mueve a la ejecucion se le llama uso activo y al movimiento de las otras facultades
impulsadas por la voluntad, uso pasivo.

El uso activo requiere del imperio pues este lo presenta como aplicable y ejecutable. El imperio interviene para
mantener firme la resolucion tomada. Es un acto de la razon practica que presupone otro acto de la voluntad y
entraña una direccion y un impulso; lo primero corresponde al entendimiento y lo segundo a la voluntad.

El imperio es la direccion de la razon, asi pues, el imperio es obra de la razon practica.

Santo Tomas: Dice que imperar es un acto de la razon

El uso activo: consiste en la aplicación efectiva o en la ejecucion del medio elegido e imperado en orden a la
consecucion del fin intentado. El uso activo es la accion humana en su sentido mas estricto; los actos de nuestra
voluntad que tienen por objeto al fin como fin nos vienen impuestos por la naturaleza, y por eso corresponden a la
voluntad considerada como naturaleza; mientras que los actos que tienen por objeto a los medios como medios,
estan mas en nuestro poder, y pertenecen a la voluntad en cuanto libre. De estos actos el consentimiento se ordena
a la eleccion, y la eleccion al uso activo. Santo Tomas: lo querido no solo es el fin sino tambien los medios.

Los actos prerrequeridos para el uso activo, de la misma voluntad (intencion, consentimiento, eleccion) como el
entendimiento (conocimiento del fin como fin, consejo absoluto, consejo comparativo, imperio), pertenecen a la
accion humana. Esos actos estan esencialmente orientados a la praxis.

Debemos considerar la eleccion, como sede de la libertad psicologica.

La eleccion tiene en si algo de la voluntad y algo de la razon. Aristoteles dice que la eleccion o es aperitivo intelictivo
o intelecto aperitivo, es mas verdadero que es acto de la voluntad en orden a la razon.

La eleccion es la ultima aceptacion por la que se acepta hacer algo; lo que no es propio de la razon, sino de la
voluntad.

La voluntad no sigue necesariamente a la razon sin embargo, la eleccion no es acto de la voluntad absolutamente,
sino en orden a la razon, porque en la eleccion aparece lo que es propio de la razon, o sea comparar una cosa con
otra y preferir. Estando intimamente enlazados en la eleccion el entendimiento y la voluntad, el primero propone el
medio mas util, pero la voluntad tiene todavia que aceptarlo.

Santo Tomas: el hombre no se mueve necesariamente por aquellas cosas que le ocurren o por las pasiones
desatadas, porque puede aceptar estas cosas orechazarlas, y por eso goza de libre arbitrio.

En algunos casos la pasion puede impedir totalmente el uso de la razon y por consiguiente el movimiento
voluntario, y cuando esto ocurre no puede hablarse de libertad; el hombre obra entonces como una cosa/animal.
En otras ocasiones la pasion presente no anula el uso de la razon y por consiguiente no quita la libertad. Lo que es
imposible es un movimiento voluntario y forzado; si es voluntario no es forzado y si es forzado no es voluntario.

Santo Tomas: Pone de relieve lo que hay de influencia en las pasiones y el entendimiento en la eleccion y lo que hay
de absolutamente original en ese acto, cono lo que queda a salvo la libertad del acto voluntario que versa sobre los
medios, y concretamente de la eleccion.

“La genesis del derecho subjetivo en G. Occam” - (Villey).

El dcho. Subjetivo es el “amo” del pensamiento jco. Esta concepción extendida es producto del: egoísmo y la
incultura que va a la par con la decadencia moral (cuando cada persona se deja llevar por las dimensiones de su
apetito comienza a pensar cada cosa en función de su “yo”) peor que necesitó también de la influencia de las ideas
cristianas pero deformadas, fuera del registro que les convenía. El desborde la moral cristiana es el responsable del
éxito del dcho subjetivo. El Cristianismo es un fermento de individualismo, porque otorga precio a la persona
individual, y piensa en función del individuo. El DS surge de la Orden franciscana, alejada de negocios, pero
mezclada con cuestiones de dcho. Entre estos monjes del SXIV, Guillermo de Occam, fundador del nominalismo
(filosofía individualista) y enemigo del papa, es llamado el “padre del DS”.
El término recibió muchas definiciones. Actualmente, es confuso y se piensan que es el beneficio que resulta de las
leyes objetivas. Pero no es así porque hay DS que no se pueden analizar como reflejo de las leyes positivas. El
término DS es opuesto al término dcho objetivo, y está presente en la pandectística alemana del SXIX y que ha
hecho su aparición en la obra de Windscheid en adelante. El único sentido de DS es aquel heredado de su empleo
escolástico: es “subjetivo” lo que es atributo del sujeto, lo que pertenece a su esencia, que le es inherente; mientras
que lo “Objetivo” es sobreañadido al sujeto, lanzado delante de él, creación de nuestro espíritu (las layes son
objetivas). Son 2 acepciones distintas de “dcho”, opuestas en ese momento histórico. El termino DS designaba
aquella especie de dcho que seria sacado del ser mismo del sujeto, de su esencia y naturaleza. En el SXX es difícil
pensar que un dcho “salía” del sujeto mismo, peor reinó en el SXIX en Kant, Locke, Hobbes, etc. Las leyes no
colaboran a constituir el DS; éste no recibirá su autoridad jca frente a 3ros, sino de una ley llamada “permisiva”,
como la Ley de Dios, que permite hacerse propietario (dicha ley no crea la propiedad sino que la autoriza). Lo
mismo pasa con las leyes positivas que toman un DS y lo declare o delimite. Es normal que el DS se encuentre
positivizado. Por otro lado, también debe ser definido por su contenido. Debido a que emana de la persona, es
atributo suyo: no un objeto, alguna ventaja que se coloca frente al sujeto, que se lo otorga desde el exterior. El DS
es una cualidad del sujeto, una de sus facultades, una libertad, posibilidad de actuar, Savigny lo definió como “un
poder de voluntad” del individuo. Es verdad que toda una rama de la escuela individualista ha pretendido deducir
de la naturaleza del hombre dchos a ventajas que no podrían ser analizados como posibilidades de actuar (Ej. Dcho
a la salud). No se les puede llamar DS. Su contenido no es inherente al sujeto, como es un poder, sino que esta
puesto frente al sujeto, como una cosa respecto de la cual se tendría una especie de crédito. Nos atenemos a la
concepción que entiende por DS la facultad de ejercer una act. De la que el individuo es el sujeto.

DS: ES UN PODER DEL SUJETO INDIVIDUAL.

ORIGEN DEL DS: la filosofía del dcho natural clásico (Aristóteles) impregno el dcho romano clásico. Fue incompatible
con el DS. Aristóteles y Santo Tomás querían fundar la ciencia jca, no sobre la naturaleza del hombre
individualmente considerado, sino sobre la base de un dato natural, a partir de la observación del orden contenido
en el cuerpo social, sobre la naturaleza “cósmica”. El servicio del jurista, no es el servicio de individuo, sino la
satisfacción de sus deseos, proclamación de potencias. Estos fines dependen de otras artes y el perseguir lo útil no
pertenece al dominio de individuo; el jurista es el sacerdote de la justicia.

¿Qué es el dcho?: Para Santo Tomás es aquello que es justo, el resultado a que tiende el trabajo del jurista: la justa
relación objetiva, la justa relaciona encubierta entre los poderes entregados al rey, guardias, etc. Aplicada al
individuo, “dcho” designaría la parte que le toca en esa partición justa, puesto que la justicia tiene por objeto
atribuir a cada uno su dcho. Esto puede ser su estatuto, su condición, y así se distingue el dcho del hombre libre, al
del esclavo. Peor no podría designar el poder mismo del individuo, porque ese no es pensado sino en función del
individuo, mientras que el dcho es relación interindividual: lo justo (dice Aristóteles) es el bien de otro, porque el
poder es para el jurista un dato de hecho, una noción prejurídica, porque el poder es lo que el dcho limita y que
jamás el dcho consagra en lo que comporte de lo ilimitado. El campo del dcho es la partición y lo relativo, no entra
en él nada de lo ilimitado. El contraste de los dos pensamientos: los MODERNOS, llaman dcho al PODER MISMO,
cualidad del sujeto, el dominio que éste tiene sobre las cosas: estos son los poderes, absolutos en principio, que se
invisten de con una autoridad significada por el término “dcho”. Los CLÁSICOS dicen que es jco el objeto una vez
limitado, sobre el cual recaerá ese dcho.

“El “IUS” DEL DCHO ROMANO CLÁSICO: el dcho de la Europa moderna debería su estructura subjetivista a la
influencia del dcho romano, mientras que de Alemania heredamos las costumbres comunitarias. Al renacimiento
del dcho romano deberíamos estos conceptos: propiedad absoluta y la red de DS: crédito, servidumbre, procesales,
reales, personales, etc. Pero nada es más falso que éstos dichos y se debe a la confusión entre el dcho romano
moderno y el verdadero (nuestra definición de dcho absoluto de propiedad viene de los romanistas pero no quiere
decir que haya existido ella en el dcho romano histórico). Ni la idea de propiedad romana ni la idea de DS tuvieron
curso en la Roma clásica.
El concepto es la asociación de 2 ideas: dcho y poder. Los romanos conocieron la idea de poderes del individuo,
pero no daban a ellos la calidad de jurídicos (no llamaban dchos a estos poderes). EL mundo romano esta lleno de
sujeciones, una de sus características era el individualismo. La roma clásica nada sabe de las comunidades de aldeas
o tribus de amplitud: roma es agregación de familias restringida, donde cada jefe de familia tiene su dominio sobre
la casa, personal y patrimonio. La filosofía en curso no dejo de dar amplia cabida a la noción de libertad de cada
persona: portadora de humanismo es la filosofía estoica que libera a persona, exaltando la dignidad. Pero esos
poderes, ¿eran derechos?: en todo caso no lo es la libertad individual de los estoicos: jamás los romanos imaginaron
hacer de ella un “ius”. La libertad de los estoicos no se ejerce al nivel del dcho. Por ejemplo, el “dominio” no se
contó en Roma como un dcho- en Roma lo que se llama “IUS” no es el poder del acreedor, el dcho de crédito, sino
laOBLIGACIÓN MISMA: la RELACIÓN QUE LIGA OBJETIVAMENTE AL ACREEDOR Y DEUDOR.

La palabra “ius” fue empleada en muchas acepciones: puede designar el estatuto que es atribuido a una persona en
relación con otras personas, o una clase de personas en relación con las otras clases; designar una ventaja o valor
particular que le toca a una persona en la partición de una cosa corporal, o el estatuto de una cosa. Peor en todos
los casos, el ius no es subjetivo, es objetivo: lejos de ser atributo, cualidad interna de persona, es creación segunda
del Arte jco, la porción que le es adjudicada a persona (fracción de cosas y no poder sobre cosas). El dcho romano se
abstiene de calificar las potencias y no hace de ellas “derechos”. En el sistema de la moral antigua, el poder de
hacer leyes no es el poder de imponer el peso de su voluntad, de mandar súbditos, sino un oficio, una carga de
descubrir y de determinar lo justo. Solo los romanistas modernos deformando el lenguaje romano, han puesto el
sello del dcho a la potencia misma, definiendo el contenido de esa potencia, cargando a la cuenta del dcho su
absolutismo. Es preferible el uso romano, que reservaba el titulo de “dcho” a lo que es, el objeto especifico del Arte
jco, la parte justa, atribuir a cada uno lo suyo.

DEL DCHO OBJETIVO AL SUBJETIVO: en Roma, el significado del “ius” dado por el pueblo se desvió del otorgado por
los juritas. En el ius que le es asignado no ve tanto la justa parte. Si los órganos del dcho me atribuyen tal territorio
limitado como formando parte de mi ius, yo saco como consecuencia que ejerceré mi dominio. Todo ius tiene por
consecuencia el ejercicio de una “potestad”. Él no es esa potestad, ya que el dcho no me autorizo a ejercer sobre el
territorio un señorío arbitral e ilimitado; su rol se redujo a trazar límites del fundo. Peor el egoísmo tiende a captar
en su beneficio, deformándolo, lo que había sido construido solo en vista de la justicia y el bien común, tiende a
desnaturalizar la relación en poder unilateral. Durante la Edad media, la teoría de Aristóteles se abandona y no
existe trabajo creador de la Jurisprudencia: se vive sobre lo dado por el pasado; si el punto de vista del jurista no
está representado, el del particular se apodera de ella. Cada uno establece la lista de sus dchos, de lo que considera
tener del dcho escrito. Detrás de las prácticas de los particulares se esconde una concepción del mundo: la
antijurídica. Desde ese momento apunta el individualismo, consecuencia del derrumbamiento del Imperio Romano,
pero producto del pensamiento cristiano. A través de la Edad media, se observa la iniciativa individual, liberada de
las “trabas” del dcho: conquista de las fuerzas guerreras, que construyen y destruyen reinos. A fines del SXIII,
comienza a nacer un nuevo orden que procede de la libertad. Los hombres amparan este despliegue de act. Libre en
busca de sus “JURAS” (estatuto que extraen de una fuente jca, pero del que no retienen sino las ventajas). La
desviación del sentido de la palabra “jus” hacia la idea de poder, caracterizo a la Edad Media. Peor nada permite
afirmar que en la práctica anterior al SXVI esa palabra revistió el sentido de DS. 1ra definición es de Occam.

DESARROLLO DE OCCAM: (monje franciscano y doctor).en sus obras se ve la querella franciscana de la pobreza,
además del paso del lenguaje romano al moderno. Aquí definió explícitamente el DS. La orden franciscana se ocupó
un lugar representativo en las dificultades con que se encuentra el ideal cristiano para conciliarse con el dcho. San
Francisco dio una regla: ser pobres, ejemplo de Cristo, peor no se ocupó de definir pobreza a los términos del dcho.
Pero los franciscanos, por su extensión, so poseedores de bienes de importancia. Había contradicciones entre la
regla y la práctica. El papado, que fue protector de la Orden, descubrió un medio para llegar a la solución: los bienes
de las comunidades franciscanas permanecerán a su disposición, tendrán el “uso”, peor esos bienes están en el
dcho y propiedad de San Pedro, es decir, serán de la Santa Sede. Hasta que Occam llega a sacar conclusiones, Roma
tiene la propiedad y los franciscanos el uso. Cuando a Juan XXII se le ocurre denunciar el contrato, las cosas
cambian: condena las tesis de los “espirituales” (Orden) sobre el valor súper eminente de la pobreza y quiere
forzarlos a tomar el titulo de “propietarios”. Juan XXII es jurista por formación y es influenciado por la doctrina
“tomista” del dcho, además afirmo el poder del Papa para modificar los cánones antiguos e instituir dcho nuevo,
cuando el Bien común lo reclama. Santo Tomás pensaba que la propiedad privada es de dcho natural y esta lejos de
compartir la reprobación franciscana respecto de la propiedad. Por otra parte, la Orden, en un principio compuesta
por monjes mendicantes, no ha renunciado a hacer riquezas colectivamente. Quiso generalizar el régimen de la
propiedad, imponiéndola a franciscanos. Al imponer a la Orden esto, Juan XXII quiere afirmar que no rompe la
tradición y quiere reformar el lenguaje de sus predecesores y expresarse en lenguaje jco correcto. La ofensiva del
Papa proyecta el sentido de la palabra “ius” al centro de la discusión. Franciscanos pretenden tener sobre bienes
solo el uso, pero no la propiedad ni el dcho a uso ni ninguna especie de dcho. El papa piensa que esto es
inadmisible, expresando que es una ficción, porque tiene el uso estable y asegurado de sus alojamientos, huertas y
graneros, perciben los frutos, detentan de toda ventaja, valor de la cosa. Juan expresa que todo eso constituye un
dcho y que hay que restituirles a los monjes la propiedad. Es posible separar usufructo y propiedad, pero no en este
caso, porque los franciscanos van a obtener ventajas perpetúas sobre esos bienes. Además le Papa alega que hay
cosas consumibles de los franciscanos donde es imposible separar propiedad y uso. Todos estos son dchos de los
cuales los monjes gozan. Los actos no serian justos si no se fundaran en dcho. ¿Qué significa “jus”? designa un bien,
valor, prerrogativa, que viene según la Justicia. Sin el dcho de usar, el uso no seria justo. Se entendía que el uso era
atribuido no a los monjes sino a la Orden colectivamente: “la orden franciscana”, los actos son el hecho de los
individuos, no podía corresponder a la Orden más que el “jus” sobre el que se funda la Justicia de los actos
individuales. Para Juan XXII es inconcebible la pretensión de vivir fuera del derecho. (Argumento del Papa). San
Francisco solo había prescripto la pobreza, sin pensar en el dcho. La Orden no acepto (Occam y Césene) lo dicho por
el Papa.

RESPUESTA DE OCCAM: El objetivo era derrotar a Juan, demostrar su herejía y defender a Césene y Orden
franciscana. Sostenía que: Franciscanos, Jesucristo y Apóstoles tienen el uso sin el derecho. Quiere transportar el
lenguaje del dcho a los no técnicos y así formula la 1ra teoría del DS, en la que sienta definiciones de términos jcos
(uso de hecho, uso de dcho, propiedad, dominio, dcho de uso, etc.) que están en litigio: El Nominalismo condujo el
Arte de formular definiciones personales, dada la libertad que se toma respecto del lenguaje, ya que sienta el
principio de que las palabras son signos, cuyo uso es convencional y que connotan realidades diversas según el
punto de vista. Derecho (en sentido técnico) designa el bien que nos toca según la Justicia (es aquello que es justo),
y pasa a significar el poder que se tiene sobre un bien (restringido), el cual es especifico. El dcho difiere del permiso
que se obtiene para servirse de algún bien. El poder no es atribuido por la concesión que del bien nos ha hecho una
ley positiva. Cada dcho queda especificado por el contenido del poder. Así, pueden ser distinguidos varios tipos de
propiedad. El dcho de usar (“JUS UTENDI”), es la potestad licita de usar una cosa exterior, de la cual nadie debe ser
privado en contra de su voluntad, sin culpa suya, a no ser que medie una causa racional.
Occam diferencia el dcho y el uso de hecho: este último es el acto mismo de usar de una cosa exterior, como
habitar, comer, o beber. A este no han renunciado los franciscanos, sino que renunciaron al poder. Se trata del “JUS
POLI”, aquel permiso que se recibe del cielo, razón o del dcho positivo divino. Michel de Césane había admitido que
los “frailes” menores pudieran gozar de un dcho natural. No sería concebible dentro del sistema deOccam, que ellos
renuncien a todo DS. A lo que los franciscanos renuncia es al: “jus fori”: potestad que nace, en virtud de pacto, que
procede de la convención y de la Ley positiva humana y que lleva la sanción pública (Tales eran los casos del
dominio, del usufructo, del derecho de usar. Estas definiciones, diferentes a todas las de la época, fueron apropiadas
para servir la causa en la defensa de Occam Si en el conflicto que enfrenta a Occam con Juan XXII seguimos las
definiciones romanas, se concluye que los franciscanos tienen derechos y no pueden estar exentos de ellos: porque es
cierto que detentan porciones de cosas, que resultan de una justa partición. Para que puedan abstenerse de ellas, se
debe cambiar la noción de “jus”(sentido más restringido): dejar de entenderla como la parte de bienes que toca según
la Justicia, tanto natural como positiva; y entenderla como un poder. Hay que distinguir cerca de un bien cuyo uso fue
atribuido, el poder que viene del cielo de gozarlo y consumirlo y el poder que viene de la Ley humana. Hay que
separar la autorización que hombres recibieron de su Creador y el poder instituido por el legislador. Este juego
dialéctico derriba las conclusiones de Juan XXII, por justificar a los franciscanos de tener los bienes sin tener el
derecho de defenderlos.

LOS FUNDAMENTOS DEL DS EN OCCAM: el DS salió del conjunto de la filosofía profesada por Occam, a la que estaba
prometida una amplia fortuna. La acepción romana de la palabra ius, que se conserva en Santo Tomás y Juan XXII es
entendida con la filosofía de Aristóteles (el Arte del Derecho tiene por función dar a cada uno una parte justa). La
filosofía de Occam sostiene lo contrario de la Filosofía clásica por la nueva visión de los fenómenos jurídicos.

INDIVIDUALISMO OCCAMIANO: Mientras que la Ciencia de Aristóteles es “de lo general” y se basa en un orden
“cósmico”, la Ciencia según el Nominalismo está alrededor del individuo: Sólo el está dotado de existencia real, él es
el único centro de interés, él solo el objeto auténtico de nuestro conocimiento3 por lo que no hay orden jurídico sino
es el orden procedente de la voluntad individual. Toda actividad debe tender hacia el individuo. Occam no piensa que
el jurista persiga “lo justo”, que sea “el sacerdote de la justicia”; él vuelve a la definición de San Agustín, no concibe
la justicia particular o específica. El imagina un Arte tendiente, no a la búsqueda de una armonía en la ciudad tomada
como fin sino al servicio de los individuos, orientado hacia la utilidad particular. El fin buscado es asegurar al
individuo una vida libre e individual: asegurarle libertades y poderes que aspira. La doctrina de Occam se encuentra
con “el punto de vista del particular” (tendencia de los particulares a liberarse de las trabas del Derecho natural
objetivo y desplegar sus actividades). Tipo de pensamiento informe pero que Occam va a elevar al nivel de Ciencia.
Al hacer esto se presenta como cristiana: filosofía franciscana se empeña en suplicar sobre el valor de la libertad del
individuo porque le parece una exigencia de la vida cristiana (se opone al Paganismo de Aristóteles: para él individuo
es elemento de la Sociedad; además, la conducta se entrelaza a la red de una Moral cerrada). Pero el acto meritorio
para un cristiano no es el acto mandado sino el acto gratuito que supone la libertad: San Francisco no estaba obligado
a hacer voto de pobreza, se entregó gratuitamente a hacerlo. Existen actos moralmente indiferentes, libres, que el
individuo no está obligado racionalmente a cumplir, pero que cumple por amor: de ellos depende la virtud cristiana.
Para Santo Tomás hay un sector de la vida en el que nuestros actos están sometidos al orden natural, donde ninguno
es “indiferente” a la Moral natural, y en esa zona se sitúa la Justicia y el Derecho: pueden coexistir el “estado de
vida” sobrenatural del monje que renuncia a los beneficios del Derecho, y en un rango inferior, un estado de vida
natural en que la Justicia dicta a cada uno la parte y el deber que le corresponde. Occam da una visión monista,
confunde campos que Santo Tomás distinguió: el campo de la vida sobrenatural y el dominio del Derecho; y lleva al
Derecho modos de pensar del plano espiritual: traslada a la teoría jurídica de la propiedad su amor a la vida cristiana:
da imagen empobrecida del derecho de propiedad, desde el punto de vista del monje, para justificar abstenerse de ella
(Del personalismo cristiano extrae filosofía). La Moral cristiana está en ayuda de los egoísmos y quiere elevar el
poderío del individuo, el derecho extraído del sujeto, “DERECHO SUBJETIVO”, al rango de fuente primera: hace de
la libertad la piedra angular del Derecho.
VISIÓN OCCAMIANA DEL DCHO: El sistema del Derecho tiene como eje el poder del individuo, donde la noción
de poder es la más importante: el Derecho objetivo no podrían ser la fuente primera del orden, antes de la Ley que
emana de la voluntad del legislador, se debe sentar el poder del legislador ya que actuará por delegación de poder y
como propagación de derechos subjetivos. En la cúspide está libertad de Dios (potestad absoluta) que es fuente de
todo orden porque es el poder de un ser individual al que todos están sometidos: la persona divina (1ra noción de
Dcho es el DS de Dios), así surge el Positivismo divino: dcho positivo nacido de la legislación divina y promulgado
en la Santa Escritura. Luego, están los “jura poli”: potestades para los hombres. Dios concedió al hombre el poder de
apropiación que no existía en los 1ros tiempos de la Historia donde todo era común; en el sexto día de la Creación,
había concedido un dominio colectivo sobre animales y las plantas. Había instituido entonces pocos derechos
individuales: potestad marital o la potestad paterna. Después de la caída, Dios promulga la potestad de apropiarse de
algo: tomó al hombre para cultivarlo y esto se hace individualmente. La apropiación privada necesitó que Dios de el
poder instituir jefes para determinar límites a las propiedades. Luego de éstos, viene los “jura fori” (3ra capa de
poderes). El soberano recibió del pueblo la potestad legislativa (dar leyes y dd.hh) y ejercer la jurisdicción. Así, nacen
las leyes positivas (Positivismo humano) que son la fuente única de todo el orden humano porque lo jurídico es lo
legal. Las Leyes humanas aportan a los sujetos poderes: dominio, el usufructo, dcho de uso, DS en sentido estricto,
provistos de la sanción por la autoridad estatal: los franciscanos tiene dcho a renunciarlos. El conjunto del orden
jurídico está constituido por poderes, emanados de la absoluta potencia divina, jerarquizados, por concesiones
sucesivas, que refleja la pirámide de las concesiones: el derecho subjetivo de Dios, su potestad absoluta; por encima,
los “jura poli” (concedidos por Dios a cada uno de los individuos y provisto de sanción); y los poderes engendrados
por el Derecho positivo humano “jura fori”: todos, DS absolutos. Se los puede usar o renunciarlos: como los
franciscanos lo hacen. Todo orden social es concesión y distribución de libertades esenciales de la vida moral
cristiana. Los DS han llenado el vacío de la pérdida del dcho natural. El orden social aparece constituido por un
sistema de poderes subordinados los unos a los otros, y de leyes nacidas de estos poderes (no ya por los objetos
repartidos entre personas que era el Arte jco anterior a Occam). Se abandono una forma de pensamiento jco fundada
sobre el orden natural y surgió otra basada en el poder: nace un nuevo orden social, en que el derecho individual será
el eje, que se construirá sobre la noción de potestades elevada a la dignidad de derecho. De ella penderán las leyes
positivas, llegadas a ser la sola fuente del orden, salidas ellas de las potencias individuales.