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A. La Acción Procesal en la Teoría General del Proceso

1. Preliminares

En este tema nos corresponde plantear los problemas generales y algunos aspectos específicos
sobre la acción procesal. Es esencial realizar dicho estudio sobretodo porque, la figura jurídica
de la acción ha tenido unos ciento cincuenta (150) años de discusión.

Señala el Maestro Piero Calamandrei que sobre la acción procesal cada autor, cada persona que
escribe o habla sobre la acción procesal tiene su propia teoría y su propia definición.

Asimismo, el Maestro Amilcar Mercader dice que la acción procesal es una figura jurídica
del Derecho que se aparece y desaparece con la misma facilidad.

¿Qué tiene de enigmática esta figura jurídica que desde hace cincuenta (50) años tiene
ocupada a la Ciencia?

Tal vez, no será mejor como lo propone el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala
Constitucional cuando llegó a decir que la acción procesal era lo mismo que la pretensión. No
creemos que esa sea la salida o la solución a la problemática debatida.

Y, a estas alturas que sea extraño en la Doctrina no sorprende. Jaime Guasp (el ilustre Profesor
de la Universidad de Madrid) en un trabajo que público hace mucho tiempo denominado “la
pretensión procesal”, proponer subdividir el polémico término de acción.

Sin embargo, el Profesor Rafael Ortíz-Ortíz es de los que argumenta que los problemas de
Ciencia no se resuelven dándoles la espalda; considera que los problemas de Ciencia deben
afrontarse con una herramienta científica.

¿Cuál es el papel de la acción en la Ciencia procesal?

El tema de la acción es uno de los más importantes en el marco de la teoría general del proceso;
en particular, si pensamos que no hay proceso sin acción se comprende que, si la jurisdicción es
un prius con respecto del proceso. Decir que algo es un prius significa que es un presupuesto de
existencia, es decir, tiene que ser y existir primero que otro.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 346 y 347.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 32 y ss.

2. La acción y la jurisdicción
Existen unos paradigmas que son importantes destruir. Es necesario eliminar expresiones
como éstas: “Se declara sin lugar la acción”, o “ha muerto la acción”, “ha fenecido la acción”,
“inadmisible la acción”, o “acción de amparo”, “acción de condena”, “acción reivindicatoria”.

En la Ciencia procesal actual la acción es el mero acceso a la jurisdicción. De tal modo que, la
acción se define, efectivamente, en función de la jurisdicción. Es decir, pudiéramos elaborar una
primera regla bien interesante, sería: Nemo actio, sine iudex, que significa: No hay acción
procesal si no se plantea ante un órgano jurisdiccional.

Esto nos sirve porque, a veces, se escuchan expresiones como la “acción procesal
administrativa” para referirse al acceso de los ciudadanos hacia los órganos administrativos.
Existe un afán extraordinario de los administrativistas de querer explicar su Ciencia a través del
Derecho procesal. Esta situación se entiende porque la Ciencia del Derecho procesal es mucho más
estructurada, mucho más sólida, mucho más científica.

La acción se define, entonces, en términos de acceso a la jurisdicción. No hay acción ante


órganos administrativos, es decir, lo que un particular ejerce ante los órganos administrativos es
un derecho de petición.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 347 y 348.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 34 y ss.

3. La acción, jurisdicción y proceso

Cuando un particular acude ante un órgano con jurisdicción, necesariamente se establece un


proceso “jurídico” y con posterioridad “judicial”.

¿Cuáles son las relaciones que se dan entre estos tres elementos?

Acción, jurisdicción y proceso es lo que se conoce como: Ciencia procesal.

Por supuesto, en España existe un autor que es muy crítico, quizás muy excesivo, se trata de
Juan Montero Aroca, se requiere leer con mucho cuidado su libro dado que el autor es muy
reaccionario, muy radical. Ha señalado el autor que: Si la existencia del proceso depende de la
acción y de la jurisdicción. ¿Cómo la Ciencia va a ser Procesal? Y, si la acción, para que sea acción
depende de la jurisdicción, es decir, si el elemento principal, originario, sustentador, esencial de
toda esta temática es la jurisdicción. ¿Por qué vamos a seguir hablando de Derecho procesal o de
Ciencia procesal? Entonces, sería mejor sustituir el término Ciencia procesal por Derecho
Jurisdiccional.

Efectivamente, para Montero no hay acción, ni proceso si no hay jurisdicción. Esa es la razón
por la cual uno consigue que la última obra de Montero (en tres tomos) se denomine Derecho
Jurisdiccional.
Pero esto es un esbozo necesario para caer en cuenta que, siempre hay que comenzar con el
tema de la jurisdicción para poder elaborar una: Teoría general del proceso y una teoría general
de la acción.

De igual manera, resulta que la jurisdicción, los jueces (como dice Niceto Alcalá) no salen con
una lupa gigante a la calle buscando a ver dónde hay problemas jurídicos. Los jueces no van en
busca de la gente para resolverles los problemas, es la gente que va en busca del juez para
ayudarle a resolver su problema. Es decir, que la regla general en todo ordenamiento jurídico
(sobre todo en los países que se acercan más a un Estado de Derecho, democrático), resulta que,
la jurisdicción no se mueve sola, la jurisdicción necesita alguien que la excite, alguien que la
mueva, alguien que la inicie; por ejemplo: En materia civil, el proceso se inicia sólo a instancia de
parte.

Recordemos la expresión: Nemo iudex, sine actore, que significa: No hay manifestación
jurisdiccional si previamente no hay alguien que lo pida.

¿Y, la acción procesal penal?

Allí lo que sucede es que la titularidad del ejercicio pretensional lo tiene un órgano público, en
este caso, el Ministerio Público.

La jurisdicción no se mueve sino en los casos que están expresamente autorizados por la Ley o
cuando estén interesados el orden público, las buenas costumbres, la moral (tal vez); el artículo
11 del Código de Procedimiento Civil nos da esta pauta, no hay jurisdicción sin la acción.

Resulta que, cuando alguien asiste, efectivamente, a la jurisdicción (como decían los españoles),
es porque existe una necesidad, o si se quiere más técnico, hay un interés que fija su pretensión. En
el proceso la persona va a postular una pretensión y lo hace, precisamente, cuando accede a la
jurisdicción.

Esta pretensión es la que nos va a determinar, de una vez, cuál de tantos órganos
jurisdiccionales o con jurisdicción debe conocer, tramitar y decidir, es decir, nos fija una
competencia, y no solamente eso, esta pretensión que determina la competencia, de una vez, nos
determina el procedimiento.

¿Qué es lo que ocurre?


Que la acción, cualquiera que sea su pretensión, siempre va a ser la misma: Acceso a los órganos
de administración de justicia.

La jurisdicción, cualquiera que sea su competencia, siempre va a ser la misma: Función potestad
ejercida por el Estado.

Y, el procedimiento, por más que varíe en atención a las diversas pretensiones, el proceso
siempre va a ser el mismo.
Proceso hay cada vez que la jurisdicción se pronuncia, se pone en contacto con la acción
ejercida por los particulares, no con la pretensión. Con la pretensión se pone en contacto el
procedimiento.

El procedimiento es múltiple, es infinito en atención a las distintas materias que puedan haber
en el Mundo jurídico.

Igualmente, la competencia es múltiple, va a depender de las tantas pretensiones.

Pero la jurisdicción es una sola, y la acción es una sola.

Proceso: Es puesta en contacto de acción con jurisdicción.

Procedimiento: Es la manifestación exterior, externa, el desenvolvimiento externo de ese


proceso.

Ejemplo: Si el problema de una persona es de tránsito, si la necesidad es de tránsito, siempre


va a existir acción (acceso ante los órganos jurisdiccionales), siempre va a existir jurisdicción (un
Juez que está designado, que está nombrado por el Estado), y siempre ese Juez se va a pronunciar
sobre el contenido de la pretensión con lo cual inmediatamente tenemos un proceso.

¿Desde cuándo hay proceso?

Hoy, estamos claros, proceso hay cuando el Juez se pronuncia sobre la admisión de la
pretensión.

Antes se discutía que no había proceso hasta que se trababa la litis, es decir, que con la
contestación de la demanda es que había Proceso. Esto entró en desuso.

Hoy día, ya se ha dicho y se ha reiterado por la Sala Político-Administrativa: Proceso hay con la
admisión de la pretensión, eso que llaman admisión de la demanda.
Sin embargo, proceso y procedimiento no es lo mismo, porque el procedimiento son trámites,
son pasos.

Procedimiento puede existir aunque no haya proceso.

¿Puede haber procedimiento sin proceso?

Ejemplo: Cuando un particular asiste al Tribunal y presenta una demanda, que es un


documento técnico donde está contenida su pretensión, y, la secretaria le estampa la nota de
presentación que expresa: En horas de despacho se presentó Carlos Martínez quien se identificó
con su cédula de identidad No. “X”, y presentó la anterior demanda con veinte (20) anexos”. La
pregunta sería la siguiente: ¿Ese sello del Tribunal tiene efectos jurídicos? La respuesta sería
afirmativa.
Procedimiento puede haber aunque no haya proceso. Por lo tanto, el proceso es uno sólo. Sea
penal, civil, mercantil, agrario. Ahora bien, siguiendo con este campo de las relaciones entre
Jurisdicción, acción y proceso se decía que:

1. No hay acción si no es por ante órgano Jurisdiccional.

2. No hay jurisdicción si no es mediante el ejercicio del derecho de Accionar.

3. Y, el proceso es el resultante de ambos, es decir, que no hay proceso si no hay acción ni


jurisdicción.

Nota: La definición de jurisdicción debe apuntalarse hacia la tutela de derechos e intereses.

No es errado pensar que la jurisdicción resuelve conflictos, por supuesto que los resuelve, lo
que pasa es que no se puede pensar que sólo hay jurisdicción cuando sólo hay conflictos porque
se estarían excluyendo muchísimas otras situaciones, es decir, es en “adición a”, no con “exclusión
de”.

La jurisdicción claro que resuelve conflictos, pero está más allá que eso. Además de resolver
los conflictos también puede prevenirlos, es decir, lo que llamamos: jurisdicción preventiva, es
decir, pensar no sólo que la jurisdicción es para resolver conflictos, sino que, debemos pensar
mejor que la jurisdicción entra, precisamente, para evitar que el conflicto se desarrolle.

No es que sea equivocado decir que la jurisdicción resuelve, compone conflictos, lo que sucede
es que no se agota allí, no se restringe a eso. Además de lo dicho, asimismo, hay que establecer el
tema que la jurisdicción se orienta hacia la tutela de derechos e intereses aunque no haya
conflicto. La actual Constitución sigue esa corriente de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 26,
constituye nuestra norma rectora. No es “exclusiva” sino en “adición”.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 348 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 34 y ss.

B. Obstáculos en la Definición de la Acción

Nuevamente, se hace indispensable tomar como herramienta de trabajo el Ensayo de Niceto


Alcalá-Zamora, por supuesto, con algunos añadidos del Profesor Ortíz-Ortíz.

Niceto nos señala, que en la elaboración de un concepto de acción procesal han sido muchos los
obstáculos, las dificultades en que se ha encontrado la Ciencia. Para ello, se debe señalar que el
Derecho procesal, la Ciencia del proceso, nace verdaderamente como Ciencia autónoma a raíz de
la discusión que se suscitó de esta materia a finales del siglo XIX (1.868, 1.870), en la cual (es
decir, en dicha discusión) el Derecho procesal logra desprenderse del ropaje del Derecho
sustantivo, del Derecho material, del Derecho sustancial.
· “Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en
Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)”. Autor: Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo. Págs.: 263 - 359.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 350.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 50.

1. La gravitación excesiva del Derecho romano

Existe un problema que se deriva de la misma juventud, de la misma lozanía de la Ciencia del
proceso, se refiere a una gravitación excesiva del Derecho romano.

Precisamente, como la Ciencia del proceso pasó tanto tiempo bajo la sombra del Derecho
sustantivo romano, pues, pareciera que los procesalistas han tratado de ver todos sus elementos
o todos los elementos de la Ciencia del proceso con una óptica de Derecho romano. Actualmente,
a pesar que han transcurridos más de dos mil (2.000) años, seguimos o continuamos hablando de
“acciones personales”, de “acciones reales”, de “derechos personales”, de “derechos reales”; hoy
día, hablamos de “contrato”, “cuasi-contrato”; seguimos hablando de las “fuentes de las
obligaciones” como si estuviésemos en Roma.

Prácticamente, pensar que la acción procesal le corresponde exclusivamente a quien tiene


derechos es, prácticamente, seguir viendo el proceso al servicio del Derecho sustantivo.
Por ejemplo: Decir que un Juez admite la acción, es seguir pensando como en el Derecho
romano, es decir, continuar pensando que, quien tiene actio, tiene derechos.

Otro ejemplo: Que sigan los jueces, declarando sin lugar la acción. Esto, obviamente, es
confundir la acción con el derecho.

Entonces, no cabe duda que, esa marcadísima influencia del Derecho romano en casi toda la
Ciencia del proceso ha sido, precisamente, dañina.

Asimismo no es nada extraordinario pensar que, nuestro Código Civil no es más que el mismo
Corpus Iuris Civilis romano, un poco más sofisticado, pero es exactamente el mismo. Recordemos
que el Corpus Iuris Civilis lo toma la “Comisión” que nombró Napoleón para derogar el Código
Civil Francés, y prácticamente, lo transcriben con algunos elementos de Derecho Consuetudinario
que se aplicaban en el Sur de Francia, pero que, en definitiva era el mismo Corpus Iuris Civilis. Y,
además, ese Código Civil Francés de 1.804 fue prácticamente copiado por Andrés Bello en Chile,
se cree que es uno de los primeros Códigos latinoamericanos.

Y, ese Código Civil Chileno, es prácticamente el nuestro porque pasó casi íntegro, se hizo una
pequeña reforma a principios del siglo pasado con el Proyecto Franco Italiano de las obligaciones,
pero, si leemos el Código Civil todavía habla, por ejemplo, de arrendamiento en la oferta de
trabajo, es decir ven al trabajador como un contrato de arrendamiento y eso está allí en las
normas. No han desaparecido, las normas están allí.
Dice Niceto que esa permanente visión que los procesalistas tienen del Derecho romano que
aplican en instituciones procesales ha sido, en particular, dañina.

· “Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en


Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)”. Autor: Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo. Págs.: 263 - 359.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 350 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 50 y ss.

2. La moderna hipertrofia procesal

El punto central de los obstáculos de la Ciencia del proceso ha estado, precisamente, en el


campo del objeto material y del objeto formal de la Ciencia.

Durante mucho tiempo la Ciencia del proceso fue como la cenicienta de la Ciencia jurídica, y
que por supuesto (dice Niceto) a la Ciencia procesal le pasa lo que le sucede a los nuevos ricos,
pareciera que la Ciencia del proceso perdió las perspectivas de lo que debe abarcar, de lo que
debe tratar, de su propio objeto formal. Se ha producido, entonces, una verdadera hipertrofia
procesal. Hipertrofia, precisamente, porque la forma, el objeto formal de la Ciencia, obviamente,
parece ser que no se ha precisado, no se ha determinado.

La expresión hipertrofia procesal se debe a un autor Alemán que se llama Sperl, pero ha sido
muy analizada por Roberto Goldschmidt (Hijo de James Goldschmidt).

Hipertrofia Procesal es, justamente, perder las perspectivas del objeto formal y del objeto
material de la Ciencia del proceso. Y se debe, precisamente, a su juventud. Por ejemplo: Un joven
cualquiera cuando llega a una etapa, es decir, a la mayoría de edad cree que todo lo puede, en
cualquier momento, sin límites.

La hipertrofia procesal “consiste en la mal formación de la ciencia procesal que, como ciencia
nueva al fin y al cabo, no ha podido determinar sus verdaderos límites y su verdadera extensión”.

· “Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en


Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)”. Autor: Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo. Págs.: 263 - 359.
· “La sentencia declarativa”, en Revista de Derecho Procesal, vol. I. Autor: Roberto Goldschmidt.
Pág.: 383, in nota 13.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 352 y 353.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 52 y 53.

a. La hipertrofia formal
La primera manifestación de esta hipertrofia se da en el campo del lenguaje. Resulta que los
procesalistas, merced a la juventud, merced a lo que le sucede a los jóvenes, se han olvidado que
los destinatarios de sus obras (dice Niceto) son precisamente los operadores jurídicos.

Al revisar los trabajos, los tratados de Derecho procesal, de principios del siglo XX, nos
vamos a conseguir con unos textos (ladrillos) realmente insoportables. Dice Niceto, controla la
intrascendencia y la majestuosidad de los fuegos artificiales; debido a que poseen un lenguaje
rebuscado, un lenguaje marcadamente historicista; aunado a lo anterior, la falta real de
verdaderos procesalistas.
En España, para dar un ejemplo, el Derecho procesal llega un poco tarde, los españoles
tuvieron una Ley procesal, una Ley de Enjuiciamiento Civil en 1.855, y, lo que hubo en España,
fueron comentaristas de la Ley, no fueron tratadistas del Derecho procesal.

Lo mismo ocurrió en Venezuela, si buscamos en el siglo XIX procesalistas, o buscamos tratados


importantes, no los vamos a conseguir. Ahora bien, sí conseguiremos algunos comentarios, tal
vez, de los inicios del Código Civil. De igual manera, ocurre lo mismo a principios del siglo pasado
(siglo XX). Si logramos encontrar el Libro: Tratado de Brice, quizás sea lo más representativo.
Pero, no hubo una conciencia de la Ciencia procesal, de quiénes eran y para qué existía; lo que
hacían eran unos tratados absolutamente superfluos, marcadamente historicistas, es quizás, la
crítica con que concluyeron. A eso le llaman hipertrofia procesal formal.

· “Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en


Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)”. Autor: Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo. Págs.: 263 - 359.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 353 y 354.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 53 y 54.

b. La hipertrofia material

Asimismo, tenemos el problema del ámbito material de la Ciencia del proceso.

La hipertrofia procesal material se refiere, precisamente, al ámbito objetivo sobre el cual debe
versar la Ciencia del proceso. Y, justamente, aquí es donde la Ciencia del proceso ha tenido
mayores problemas.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 354.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 54.

1) En sentido positivo

Dice Niceto, el hecho de que la Ciencia procesal sea tan joven como esos nuevos ricos que
quieren mucho más de cosas que realmente necesitan, o esos muchachos recién llegados a la
pubertad que creen que lo pueden hacer todo; la ciencia del proceso como estuvo tantos años
subyugada por el derecho civil nace y cree que todo lo puede; entonces, ha abarcado una serie de
campos que no le corresponden, que no es su ámbito objetivo.

Ejemplos:
¿Qué tiene que ver la hipoteca con el Derecho procesal?

¿Qué tienen que ver los matrimonios con el derecho procesal?

¿Qué hace un juez tasando?

¿Qué hace un juez autenticando documentos cuando esas son funciones notariales?

Entonces, la ciencia del proceso se ha ocupado verdaderamente de campos que no son sus
problemas, pero, estando recién llegada y necesitando de algo que justificara su existencia se
aferró de estas cosas que, en realidad, no le corresponden.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 354 y 355.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 54.

2) En sentido negativo

No obstante, si la hipertrofia procesal material en sentido positivo ha sido grave, más grave aún
ha sido al revés, es decir, que la Ciencia del proceso ha dejado de ocuparse de cosas que sí le
corresponden, precisamente, por haber perdido la orientación, la dirección.

Ejemplo: El problema de quiebra y atraso. Para nosotros la quiebra y el atraso es Derecho


mercantil, es más, quiebra y atraso es materia obligatoria en Derecho mercantil, pero, en Derecho
procesal no.

Resulta que, quiebra y atraso no es más que un proceso judicial de ejecución colectiva, entonces,
es Derecho procesal.

Es más, como el proceso ha dejado de desarrollar muchas cosas, el contencioso administrativo,


los administrativistas juran que eso es Derecho administrativo cuando, en realidad, eso es
Derecho procesal. Hasta ahora, se veía contencioso administrativo como una materia que,
prácticamente, desarrollaba el Derecho administrativo, pero, como Derecho procesal, es una
visión realmente reciente en todas las Universidades.

Entonces, no se ha ocupado de cosas, que realmente, sí le corresponden, porque prácticamente


se ha configurado una hipertrofia material pero ya en sentido negativo.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 355.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 55.
c. La hipertrofia nominal

Todavía, podemos aventurar un tercer tipo de hipertrofia, lo que el Profesor Ortíz-Ortíz ha


llamado hipertrofia nominal, y pasa por el hecho de que los abogados, en particular, utilizan el
mismo nombre, la misma denominación, la misma nomenclatura para referirse a fenómenos
completamente diferentes.

Entonces, los abogados van por el mundo con una serie de conceptos mal utilizados, mal
empleados, y no solamente los abogados, también la doctrina, los jueces y la Ley porque no
debemos olvidar que la Ley es obra de hombres, de seres humanos.

Ejemplo: Algunas personas, en ocasiones, preguntan: ¿Cuál es la jurisdicción de una


Inspectoría?

Ejemplo: Algunas veces los mismos policías expresan “Nosotros no tenemos jurisdicción aquí”.

Eso para decir cosas menos dañinas, porque existen cosas más serias. Por ejemplo: En la
Constitución (en la anterior y en la vigente) se habla de jurisdicción contencioso administrativa
como si se tratara de una jurisdicción, y ahora es peor, porque en la actualidad se habla de una
jurisdicción indígena.

Otro ejemplo: La Constitución, igualmente, habla de jurisdicción disciplinaria y ahora no saben


si realmente se van a crear unos tribunales disciplinarios, con lo cual tendríamos a jueces
juzgando a jueces, y éstos jueces, necesitarían unos jueces que necesitarían, a su vez, otros jueces;
es decir, podemos caer en una paradoja con el uso de los términos. Esto quiere decir, que la
jurisdicción disciplinaria podrá sentenciar, porque, si se van a crear unos órganos judiciales que
vayan a juzgar el trabajo de otros jueces, estos órganos judiciales que también son jueces, por
supuesto, van a necesitar otros jueces que ejerzan la jurisdicción disciplinaria sobre ellos, porque
ellos no pueden ser jueces absolutamente inmunes a la jurisdicción disciplinaria. Por eso, el
Profesor Ortíz Ortíz dice que esa figura no puede estar en la parte jurisdiccional, no es
jurisdicción. Ahora bien, fuese diferente, si se creara una función disciplinaria de carácter
administrativo porque el Estado necesita ejercer la vigilancia, el control.

Entonces, es evidente que existe el abuso del lenguaje y ésto es debido a que, con un mismo
nombre designamos: Competencia de una autoridad judicial, áreas geográficas de un Estado, es
decir, confundimos jurisdicción con competencia. Ejemplo: Se habla de jurisdicción penal, de
jurisdicción constitucional, de jurisdicción civil cuando en realidad eso es un problema de
competencia; no es un problema de jurisdicción. La jurisdicción es una, constituye una potestad
del Estado que va a tener ámbitos materiales diferentes. Sin embargo, parece normal seguir
hablando de jurisdicción ordinaria, de jurisdicción militar.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 355 y 356.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 55 y 56.

3. La multiplicidad del vocablo “acción”


Cometemos a veces otro error. Resulta que, a un mismo fenómeno lo designamos con un
nómen “X”, con otro nómen “Y”, otro nómen “Z”, es decir, al mismo fenómeno queremos llamarlo
de diferentes maneras, por lo cual la función del lenguaje, que constituye o que es transmisión de
ideas, tal vez, se pierde. Los nombres son útiles en la medida en que ayudan a la comunicación.

Ésto nos sirve de basamento para poder conversar los muchos obstáculos que se han
presentado en la Ciencia del proceso, nos referimos a la multiplicidad del vocablo acción.

Justamente vinculado con esta temática (para aquellos abogados que desean ser
procesalistas), es necesario aprender el retruécano de Enrico Redenti:

“Con la acción se propone al juez la acción y él dirá si hay acción”.

Con esta frase Redenti lo que quería era mostrar, precisamente, lo abusadores que son los
profesionales del Derecho con el lenguaje.

Niceto dice que, justamente, éstas han sido las maneras en que los procesalistas han incurrido
en sus propios errores.

“Con la acción…”, tal vez, con ésto queremos decir: “Con la demanda…”.

“… se propone al juez la acción…”, aquí, tal vez, podríamos decir: “… se propone al juez la
pretensión…”.

“… y él dirá si hay acción…”, tal vez, pudiéramos decir: “… y él dirá si hay derecho”.

Es decir: “Con la demanda se propone al Juez la pretensión y él dirá si hay derecho”.

Observemos bien como ninguno de los tres (3) usos del vocablo acción es correcto, tan
incorrecto como es seguir diciendo que se admite la acción cuando la acción la ejerce la persona,
el individuo cada vez que acude al tribunal (órgano jurisdiccional).

Ejemplos: Cuando una de las partes apela está ejerciendo acción procesal, o cuando va a
recusar está ejerciendo acción procesal.

La acción procesal es una, que se manifiesta cada vez que las personas acceden a los órganos de
administración de justicia.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 356 y 357.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 56 y 57.

a. La acción y la demanda
Tanto Niceto, como el Maestro Couture, el mismo Redenti, el mismo Rocco, decían: Vamos a
deslindar, de una vez por todas, la diferencia entre “acción y demanda”, “acción y pretensión”,
“acción y Derecho sustantivo”, y por último, “acción (como dice Couture) como facultad de poner
en movimiento la actividad jurisdiccional”.

En primer lugar, la demanda. En reiteradas oportunidades el Profesor Ortíz Ortíz ha dicho que
esa figura de admitir la demanda constituye un sin sentido.

¿Qué es la demanda?

La demanda es, técnicamente, un documento. Documento en el cual el demandante deberá


plasmar unos hechos, deberá expresar el derecho que lo ampara, especificar lo que quiere,
identificar el tribunal a quien dirige el documento, identificar a la persona (demandado) contra la
cual dirige su pretensión, y obviamente, deberá (el demandante) identificarse en dicho
documento.

La demanda, técnicamente, es un Documento que, incluso, desde el mismo momento en que el


secretario del tribunal le estampa la nota se convierte en un documento autenticado, es decir, es
un documento con fecha cierta.

¿Y, la demanda oral?

Lo que sucede es que la demanda también es el acto por el cual se pone en movimiento el
procedimiento. La demanda es el acto de iniciar un procedimiento, que bien se puede llamar o
denominar demanda, o también puede ser una querella, o una solicitud, porque la demanda es un
acto y esa es la razón por la cual la demanda hasta el Código de 1916, 1917, en la materia civil, la
demanda es un acto.

En materia procesal, los actos se documentan. Bajo la vigencia del Código de Procedimiento
Civil derogado, en un tribunal, de un acto se tenía que levantar un acta; inclusive, cuando entró
en vigencia el Código de Procedimiento Civil reformado, muchos tribunales no habían cambiado,
y cuando se presentaba la demanda ante el secretario se tenía que hacer mediante un acto, junto
con un escribiente, que levantaba un acta. Ejemplo: El acta debía contener lo siguiente: “Estuvo
aquí Fulano de tal, presentó demanda, etc.”. Es decir, esa era el acta del acto de la Demanda.

Algunos tribunales no han entendido que, hoy día, esa concepción pasó en Venezuela en el
Código de 1916. Algunos tribunales en Caracas, todavía, siguen levantando actas para recibir el
libelo de la demanda.

Lo interesante es que algunas normas del Código de Procedimiento Civil vigente todavía se
refieren, por ejemplo, al acto de contestación de la demanda, porque no cambiaron toda la
nomenclatura.

No obstante, la demanda es un acto que inicia la actividad jurisdiccional. Algunos piensan que
ese acto constituye su admisión, razonamiento que es totalmente erróneo ya que, simplemente, el
acto constituye la presentación del documento (la demanda) ante la secretaria o el secretario del
tribunal para que dicho funcionario lo reciba.

Ahora bien, debemos tener claro que ese acto no es un acto del juez, del órgano jurisdiccional
sino de las partes (de las personas, de los particulares). Entonces, cuando se estudia a
profundidad la teoría general del proceso, específicamente la clasificación de los actos procesales,
se tiene en cuenta que existen actos que son privativos de las partes, y que existen actos que son
jurisdiccionales.

Regresando al punto en estudio, es grave confundir acción con demanda. Debemos recordar
que la acción es acceso al órgano jurisdiccional, sea para presentar una demanda, o para pedir
copias, o para apelar, o para recusar, o para promover pruebas, o para evacuar, o para informar,
etc. Es decir, cada vez que vamos al proceso, al órgano jurisdiccional, cada vez que realizamos un
trámite del procedimiento, estamos ejercitando la acción.

Entonces, no podemos confundir “acción con demanda porque la manera a través de la cual se
interpone la demanda es, efectivamente, con la acción, pero la acción porque se tiene que acceder
al órgano judicial. Mucha gente confunde la acción con el documento y no es así.

La acción es el acceso al órgano jurisdiccional.

La demanda es una de las tantas cosas que uno hace cuando acciona, cuando ejerce ese
derecho. Entonces, no podemos confundir acción con demanda.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 357 y 358.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 57 y 58.

b. La acción y la pretensión procesal

Resulta, que es más frecuente aún, la confusión de la acción con la pretensión.

Recordemos un error de la jurisprudencia patria. Resulta que, el artículo 84 de la derogada Ley


Orgánica de la Corte Suprema de Justicia comienza diciendo: “No se admitirá la demanda…”, y, en
ella consta, igualmente, lo siguiente: “…por no acompañar el acto administrativo que se
impugna”.

El Profesor Ortíz Ortíz ha sido un crítico de esta Ley porque él es de los que piensa que, es
absolutamente absurdo, que al administrado se le condicione su acceso a la jurisdicción porque
no tenga el acto administrativo; es absurdo por una razón elemental: En el Derecho
administrativo, la obligación de tener el acto administrativo, de conservar el acto es de la
administración; y es una obligación legal.

Los administrativistas dicen que esa es una visión muy procesalista del asunto; el Profesor
Ortíz-Ortíz piensa que no, él dice lo contrario, él es de los que piensa que, basta que el justiciable
exprese en su libelo que está demandando un acto administrativo en específico.
Ahora bien: ¿Dónde está ese acto administrativo?

Como todo documento público, ese acto administrativo debe constar en un expediente
administrativo, con un número determinado, en un Ministerio determinado. El administrado
puede pedir al tribunal, con fundamento o con base al artículo 123, que solicite el expediente
administrativo correspondiente porque, además, el juez puede solicitar los antecedentes
administrativos. Pero sucede que es todo lo contrario, sancionan al administrado (justiciable),
diciéndole a través de los autos que: “No le admiten la demanda por no acompañarla con el acto
administrativo”.

Con respecto al Código de Procedimiento Civil, obviamente que los procesalistas que hicieron
este Código eran personas que sabían de Derecho procesal, entonces, intentaron cambiarlo, por
ejemplo: Si revisamos el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y lo comparamos con el
Código anterior, cuando habla de los requisitos de la sentencia, los requisitos de la sentencia en el
Código anterior decía cosas tan interesantes como éstas: “Decisión expresa, positiva y precisa con
arreglo a la acción deducida y a la excepción opuesta” (decía el Código anterior); el Código
vigente establece: “pretensión deducida y defensas opuestas”, es decir, ya comenzó el cambio
poco a poco.

También lo hizo en el artículo 340, en el Ordinal Quinto (5°), entre los requisitos del libelo de la
demanda: “Debe contener expresión, el objeto de su pretensión”. En el anterior Código hablaba de
acción.

Entonces, sí hubo realmente un esfuerzo por aclarar el asunto, pero, cuando leemos el artículo
16 del Código de Procedimiento Civil, el mismo establece lo siguiente: “Para proponer la
demanda el actor debe tener interés jurídico actual”. Es palpable el error porque para proponer
la demanda lo único que hace falta es que la persona vaya al tribunal, entonces, cada vez que uno
lea el artículo tiene que efectuar una rectius (corrección): “Pretensión”, porque el interés es una
condición de la pretensión no de la demanda.

Continuemos con la lectura del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil: “…Además de los
casos previstos en la Ley, el interés (por supuesto, el Profesor se está refiriendo a la “Pretensión”)
puede estar limitado a la mera declaración…”. “…No es admisible la demanda de mera
declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés
mediante una acción diferente”. Ese es el Retruécano, esto es justamente el “Retruécano”.

Entonces, obviamente, el segundo gran problema que tenemos es de confundir acción con
pretensión.

Ejemplo: En las cuestiones previas. Existe una cuestión previa que se llama “prohibición de Ley
de admitir la acción”. ¿A qué se está refiriendo? Porque para que la Ley prohíba el acceso,
entonces, debemos tener cuidado con las normas.
Es más, el Maestro Duque Corredor es muy radical, junto con el Profesor Ortíz Ortíz sostiene
que el artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte devino Inconstitucional. ¿Por qué?
Inadmisibilidad por conceptos ofensivos.

Igualmente, el agotamiento de la vía administrativa, existe una ponencia del Profesor Ortíz-
Ortíz en la Corte Primera, en la cual declaró la inconstitucionalidad.

De igual manera, el Maestro Duque Corredor ha dicho que la caducidad es inconstitucional.


¿Por qué? Porque hablamos de la caducidad de la acción y la acción es un derecho universal,
abstracto, incondicionable.

Más adelante, veremos cosas interesantes como ésta: La caducidad no es de la acción sino que
corresponde la caducidad de la pretensión.

La Sala Constitucional, en la Sentencia donde se decidió el asunto del habeas data, primer
habeas data que llegó a la Sala Constitucional, dijo cosas como éstas: “El derecho de acceso a la
jurisdicción se garantiza con la acción y ésta suele contener diversas pretensiones por lo cual se
habla de acción de amparo, acción de condena,…”. Bueno, eso implica que cuando hablemos de
acción de amparo, recordemos que lo característico del amparo es que se trata de un tipo de
pretensión que está tutelado en el artículo 27 de la Constitución vigente.

Ahora, si vamos a hablar de acción de condena, lo condenatorio, lo declarativo, lo constitutivo,


no es un problema de acción sino de la sentencia. Refiriéndonos a la doctrina, Hugo Alsina y
Podetti decían que es incorrecto seguir hablando de acción de condena y acción declarativa
porque esos son efectos de la sentencia. Entonces, lo que debemos hacer es hablar de pretensión
de condena, una pretensión de declaración y de una pretensión constitutiva.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 358 y 359.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 58 y 59.

c. La acción y el derecho sustancial

También confundimos acción con derecho, con el Derecho material, y eso tiene una razón
histórica.

La acción siempre estuvo a la sombra del Derecho material; para ejercer la acción se requería
tener derecho material, el particular no tenía derecho material no tenía acción, por eso es que
durante mucho tiempo los jueces declaraban “sin lugar” la acción, claro, porque se estaban
refiriendo al derecho.

Lo anterior fue abandonado hace más de cien (100) años, así que, si mañana los jueces van a
dictar una sentencia jamás deben decir que están “declarando con o sin lugar” la acción porque,
además, si a un particular le “declaran sin lugar” la acción en la sentencia, entonces: ¿Qué hubo a
lo largo del procedimiento? Es una pregunta interesante porque la acción la va a seguir
ejerciendo (el demandante) cuando haga la apelación.
Entonces: ¿Qué es lo que pasó en esa sentencia?

Que el juez revisó la pretensión y dijo: “Esta pretensión no tiene tutela jurídica, es
improcedente, entonces, lo que el juez declara improcedente es la pretensión no la acción.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 359.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 59.

d. La acción y la facultad de provocar la actividad jurisdiccional

El Maestro Couture ha señalado que el uso correcto del vocablo acción debería ser la facultad
de provocar la actividad jurisdiccional, es decir, el poder jurídico que tiene todo individuo como
tal, lo cual es posible el acceso a los jueces, de excitar el movimiento de los jueces, de poner a los
jueces a moverse, lo cual tiene mucho sentido.

Ejemplo: Si una persona acude ante el juez y le pide la luna, esa persona, probablemente, no
tenga derecho a la luna, pero, sí tiene derecho a que el juez le diga que no tiene el derecho a la
luna, porque ese es su derecho, e igualmente, a que el juez le de respuesta oportuna, es decir, no
es que el juez se va a tardar veinte (20) años para decirle que no tiene derecho a la luna.

Entonces, se ha llegado incluso a pensar que la figura de las acciones temerarias es un tanto
complicado, porque los justiciables tienen su derecho constitucional de acudir ante los órganos y
hacerlos ejercitar la tutela de sus derechos, aunque no tengan interés, aunque no tengan derecho,
pero sí tienen derecho a que le digan que no tienen derecho.

Otro ejemplo: En un proceso judicial llevado ante el TSJ, una persona de apellido Montserrat
(el caso Montserrat), precisamente, por no entender la Sala de Casación Penal el problema de
admitir o de declarar improcedente, entonces, la Sala de Casación Penal admite un amparo y
después, en la sentencia, lo declara inadmisible, ésto, por supuesto, es grave debido a que existe
un problema allí con la Ley Orgánica de Amparo que está equivocada; la Ley Orgánica de Amparo
está equivocada porque las causales de inadmisibilidad del amparo no son causales de
inadmisibilidad, son problemas de mérito, son problemas de fondo.

Entonces: ¿Cómo se puede registrar un amparo si no lo admiten?

Ya se ha dicho que no hay proceso sin admisión.

Algunos piensan que si lo admiten ya estarían dictando sentencia, pero eso es un pensamiento
errado, ya que, una cosa es la inadmisibilidad y otra cosa es la improponibilidad.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 360.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 60.

C. Rasgos Ontológicos de la Acción


1. La acción en el Derecho procesal romano

Ya se ha analizado precedentemente que el Derecho procesal romano, concretamente en el


sistema de la legis actionis, lo que importaba era la existencia de la acción y no, precisamente de
los derechos. Tener derecho significaba que existía una acción que permitiera acudir ante el
magistrado y posteriormente ante el iudex; se produce una identificación entre la actio y el
derecho.

En el sistema formulario, actio y derecho se diferencian, en la medida en que la actio era la


invocación a la fórmula, lo cual no respondía necesariamente a un catálogo preestablecido de
acciones sino que, el magistrado, concretamente, el Pretor a través de los Edictos que se fijaban
año a año, o en cada caso concreto, prometía para la persecución en juicio en caso de haber
sufrido una lesión. En este período concretamente actio y derecho no se identifican sino que
responden a momentos diferentes.

En el tercer sistema, de la extraordinaria cognitio, el planteamiento era a la inversa que en el


sistema de la legis accionis, aquí tener derecho era exactamente lo mismo que poseer acción, se
produce una identificación entre el derecho y la actio.

Bajo esta concepción, la acción identificada con el derecho material, permaneció durante la
época de los glosadores, postglosadores, pandectistas y comentaristas. Tales ideas romanas
fueron recibidas en Francia y Alemania, y acogidas por la doctrina más importante de los siglos
XVIII y XIX. Los más importantes juristas de la época, Glassón y Tissier, Planiol, Savigny,
comprehendían en el derecho material, sustantivo o civil, la noción de acción que no era más que
una extensión del derecho civil pero en pie de guerra o en estado de lucha y defensa.

· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 217 y 218.

2. La acción como derecho concreto

Bajo la concepción de Celso la acción es vista como el mismo derecho sustancial llevado a juicio,
en otras palabras, “la acción no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”.

Durante todo el siglo XIX se definía la acción como el derecho que nace de una lesión a otro
Derecho sustancial, tal nacimiento se produce porque frente a la lesión de un derecho, el
ordenamiento jurídico debía disponer algún mecanismo para que las personas pudieran obtener
la reparación debida.

En este sentido, la acción era el mismo derecho material o concreto, pero elevado a su segunda
potencia, a la defensiva, en la lucha para obtener su reparación. La acción era el mismo derecho
sustancial en casco y pie de guerra.

¿Qué caracteriza a la acción como derecho concreto?


a) La acción, para existir, requiere la previa existencia de un derecho sustancial o material que
se hace valer con ella, de tal manera que “no tener derecho” significa “no tener acción”.

b) Ese “derecho material o concreto” debe haber sido lesionado o quebrantado pues si tal
lesión no existe entonces tampoco hay acción.

c) El derecho de acción sólo corresponde a quien tiene la razón, pues si se carece de ella, se
carece, igualmente, de acción procesal.

d) Según Giuseppe Chiovenda la acción supone la exigencia de una sentencia favorable, es


decir, como tener acción supone tener derecho, haber sido lesionado y tener la razón.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 364 y 365.

3. La acción como derecho abstracto

La anterior noción, es decir, la acción entendida como derecho concreto comienza a decaer con
la polémica Windscheid-Muther sobre la vigencia o semejanza de la actio romana en el Derecho
contemporáneo.

La afirmación de Windscheid se centra en el hecho de que, en el sistema romano, lo importante


no es el derecho en sí mismo, esto es, la regla jurídica, sino más bien la actio que daba el
magistrado; se trataba de un sistema de actionis, no de derechos. Tener actio significaba tener
derecho; de allí que, a decir del autor, el “derecho es solamente una consecuencia de la actio” que,
además, era creado por el magistrado.

La actio, para Windscheid, era, no un poder secundario e instrumental respecto del derecho,
sino un elemento primario del cual el derecho habría derivado, lógica e históricamente; por otro
lado, la actio, en lugar de ser puesta al servicio del derecho, habría estado en el lugar del derecho
y equivaldría, no a la acción moderna sino a la pretensión (Ansprüch).
Para Muther es una condición previa, para que se otorgue la fórmula o la actio, que el
requerido no haya satisfecho antes, sin proceso, la pretensión del postulante. Por lo tanto, deberá
haber una pretensión antes de la actio. El pretor no confiere, mediante la actio, una pretensión,
sino que la pretensión preexiste a la actio.

Así pues, el pretor al conferir acciones, no crea pretensiones sino que da acciones para tutelar
las pretensiones de las que ya anticipó que reconocería su legitimidad; la pretensión es el prius, la
actio el posterius; la pretensión lo generador, la actio lo generado. En esta visión de Muther, el
pretor no crea ni concede acciones sino que, frente a una pretensión (insatisfecha) se ha
prometido una fórmula. En palabras de Muther: “El derecho es, por tanto, presupuesto de la
acción”.

A partir de esta polémica, se comienza a distinguir que, mientras la pretensión se dirige contra
el demandado, la acción (en cambio) está dirigida contra el Estado quien, como se ha reservado el
ejercicio de la jurisdicción, tiene la obligación de garantizar.
Por ende, se produce una evolución en la concepción privatista de la jurisdicción y el proceso, a
una visión ius publicista, es decir, ya no se trata de tutelar o proteger intereses privados o
derechos sustanciales, sino que existe un interés general, interés social y un fin público que se
logra con el proceso. La acción comienza a verse como dirigida contra el Estado para que preste la
tutela jurídica que el ordenamiento jurídico promete; igualmente, se conceptualiza la acción
como un derecho subjetivo pero de carácter público y completamente desvinculado del derecho
material que se quiera proteger.

La acción existe a pesar de no tener derecho, aun cuando no exista una lesión y a pesar de que
la sentencia no sea favorable. Ésta es la sustancia de la acción como un derecho abstracto.

¿Qué caracteriza a la acción como derecho abstracto?

a) La acción, para existir, no requiere la previa existencia de un derecho sustancial o material,


pues precisamente se concede acción para saber si se tiene derecho o no.

b) Tampoco se requiere que exista una lesión, pues también existe para constituir un estado
jurídico (sentencias constitutivas) o para determinar la existencia de un derecho o una relación
jurídica (sentencias de mera declaración) tal como se desprende del artículo 16 del Código de
Procedimiento Civil.

c) En consecuencia el derecho de acción corresponde no sólo a quien tiene la razón, pues ella
existe para saber si se carece de ella.
d) La acción se concede como un derecho público subjetivo, como un derecho ciudadano que
se dirige al Estado como una forma de garantizar la paz social y el fin público que el proceso
comporta.

Se habla de un derecho abstracto porque la acción no está vinculada con el derecho material, ni
con la pretensión ni el interés que se deriva de una supuesta lesión, y corresponde a todo
ciudadano como derecho de acudir ante los órganos jurisdiccionales.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 365 y ss.

4. La acción como derecho potestativo

Giuseppe Chiovenda haciendo un análisis de la acción como derecho señala que la acción es un
poder, el poder de dar vida a la actuación de la ley, debemos recordar que para Chiovenda el juez
constituye la boca de la ley, no es un creador de Derecho, es un exacto cumplidor de lo que
disponga la voluntad del legislador; sin embargo en otros pasajes de su obra, el autor habla de la
acción como un derecho, pero a diferencia del derecho material la acción tiene carácter
potestativo.

Cuando se habla de derecho como facultad, se habla efectivamente como la facultad que tiene
una persona de imponerse sobre la voluntad de otro, recordemos lo que se entiende por derecho
subjetivo: Es la facultad de exigir de otro el cumplimiento de un deber o de una obligación que
puede consistir en un hacer (prestar), no hacer, o dar. Es decir, si alguien tiene un derecho es
porque alguien tiene un deber, porque si tiene un derecho y no hay nadie obligado frente a ese
derecho para qué sirve; a este conjunto de derechos en sentido general se le llamas derechos
prestacionales, porque son derechos que suponen que frente a ellos hay un obligado y ese
obligado debe realizar una conducta activa u omisiva.

Dice Chiovenda que cuando se acude a los órganos jurisdiccionales, existe en cabeza de la
contraparte un deber de acudir al proceso y responder por el derecho material que tiene su
demandante, puede contradecir o convenir y el juez dirá quién tiene la razón, pero lo cierto es
que esto es un derecho material, recordemos que Chiovenda diferencia acción y derecho sólo que
la acción tiene como presupuesto ese derecho material.

Ejemplo: Una persona dirige un derecho material que posee contra su contraparte y la acción
también, sólo que su contraparte queda obligado no en virtud de la acción sino en razón del
derecho material, porque cuando ejerce la acción resulta que frente a él no hay nadie obligado, en
consecuencia la acción no es un derecho prestacional. Es un derecho en donde se reconoce un
poder en cabeza del ciudadano, que tan poder es que pone en movimiento al órgano
jurisdiccional, que su contraparte queda con el deber de acudir al proceso por su sola voluntad y
si no, debe acudir igualmente ya que queda vinculado con las consecuencias adversas previstas
en la ley.

Pero ese deber que el demandado tiene, según Chiovenda, lo es en virtud del derecho material
porque tiene que responder al derecho de su demandante, pero el ejercicio de la acción es un
puro poder jurídico y, si es un derecho sólo puede ser un derecho potestativo.

Postulados de la tesis de Chiovenda sobre la acción procesal:

a) La acción no es un derecho abstracto que le corresponde a cualquier persona, sino en


exclusiva a aquellos que teniendo la razón acuden al proceso invocando una sentencia favorable.

b) La acción no se dirige contra o hacia el Estado, no tiene carácter público porque no hay
ninguna relación entre las partes en sí mismas y el Estado salvo la invocación de una sentencia
favorable.

c) El ejercicio de la acción produce unos efectos jurídicos de sujeción a la contraparte por la


cual éste debe acudir a juicio, en consecuencia, la acción es un puro poder jurídico.

d) Cierto es, que la acción no es la misma cosa que la obligación, pero es un medio a través del
cual la obligación o el derecho material se manifiesta, se activa y se defiende.

Negando el carácter abstracto, público y jurisdiccionalista de la acción no queda más que


postular que la acción es un poder jurídico de dar vida a la pretensión del actor, sobre la base de
una sentencia favorable; es decir de carácter concreto, de derecho privado, de carácter
obligacionista.

¿Cuáles son los sujetos de la acción para Chiovenda?


Sujeto activo: El actor.
Sujeto pasivo: El demandado.

Para las tesis jurisdiccionalistas o abstractas dirán:

Sujeto activo: Actor y demandado.


Sujeto pasivo: Juez o Estado.

¿Cuál es la causa de la acción para Chiovenda?

El estado de hecho o de derecho por el cual se motiva la acción: La lesión, es el interés


sustancial. De manera que el interés material para Chiovenda es una condición para el ejercicio
de la acción.

¿Cuál es el objeto de la acción?

El efecto que tiene ese poder jurídico. La acción es el puro poder jurídico de dar vida a la
condición para la actuación de la voluntad de la ley, cuya definición coincide con la de Celso: “El
derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe”.

¿Cuáles son las críticas a la tesis de derecho potestativo de Chiovenda?

1) No logra explicar las pretensiones infundadas.

2) No logra explicar aquellas pretensiones que han sido declaradas improcedentes.

3) La tercera crítica la hace Carnelutti, consiste en que no puede explicar con esa teoría qué
pasa con las sentencias de condena y las sentencias mero declarativas. Ejemplo: El divorcio por
mutuo consentimiento.

Es por esto que hoy día, nadie se atreve a defender esta tesis.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 367 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 220 y ss.

D. La Acción como Posibilidad Jurídico-Constitucional

1. El derecho a la jurisdicción

La jurisdicción es la potestad que ejerce el Estado, quien ejerce un poder de soberanía que
forma parte de sus derechos como ente soberano frente al resto de la comunidad internacional;
es decir, la jurisdicción implica un derecho de jurisdicción.

La jurisdicción está vista como el ejercicio de un poder que dimana de la soberanía, de un


Estado frente a sus súbditos o frente a la comunidad internacional, con autonomía, de libre
ejercicio. Sin embargo, como ese poder significa efectivamente un deber frente a sus ciudadanos;
entonces, debe el Estado para poder cumplir con ese deber, garantizar el acceso de los
ciudadanos a sus órganos creados para prestar el servicio; es decir, que frente a los ciudadanos
existe un derecho a la jurisdicción.
Cuando decimos derecho a la jurisdicción estamos hablando del derecho de acceso ante los
órganos de la administración de justicia, y acceso no creído como el acceso físico, lo que está
implícito pero no es lo único.

Los ciudadanos efectivamente tenemos un derecho frente al Estado, que es el de acceso; acceso
físico (en primer lugar), pero también es el acceso jurídico (que es lo más importante).

¿Qué quiere decir esto?

Que las pretensiones, las necesidades, los derechos que se deseen tutelar; obviamente,
encuentran efectividad en los órganos jurisdiccionales, que no se impida que los jueces conozcan
nuestras necesidades.

Estamos hablando de un movimiento de Derecho procesal, que es la primacía del fondo sobre
la forma, el derecho de que no se niegue el acceso a la jurisdicción por banalidades, y es lo que
llamamos el principio pro actione.

Entonces; hay un derecho de jurisdicción que ejerce el Estado, y hay un derecho a la jurisdicción
de cada uno de los ciudadanos, derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 370.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 68.

a. Acción procesal y derecho de accionar

Existe diferencia entre el derecho de accionar y la acción procesal, porque no son cosas iguales,
para explicar esta relación, el Dr. Ortíz se ha valido del siguiente ejemplo: Existe diferencia entre
el derecho a caminar y el camino; así también, existe diferencia entre el derecho a cantar y la
canción.

Entonces; mientras el derecho de accionar es un verdadero derecho que se tiene frente al


Estado, la acción es la posibilidad de su ejercicio; y esa es la razón por la cual la definición
metodológica que se maneja es la de la acción procesal.

El derecho de accionar, es efectivamente un derecho; pero, la acción es una posibilidad jurídico


constitucional porque está establecido de manera expresa en el artículo 26 de la vigente
Constitución.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 370 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 68 y ss.
b. El derecho de accionar como derecho a la jurisdicción

El derecho a la jurisdicción se presenta como un verdadero “derecho” subjetivo, individual o


colectivo, de acceso a los órganos jurisdiccionales en la tutela de sus derechos materiales e
intereses, y no otro sentido tiene el artículo 26 constitucional.

Esa expresión en el artículo de “toda persona” aunado a la de “hacer valer sus derechos e
intereses” nos coloca de cara a la consagración de un derecho de carácter abstracto en cuanto a
su origen y en cuanto a la decisión o resolución a la que da lugar.

El derecho a la jurisdicción asiste a todos los litigantes, incluso al temerario y al de mala fe, y a
todos proporciona, por igual, la posibilidad de que su reclamación sea tramitada conforme a
derecho y que sobre ella se dicte una decisión.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 372 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 70 y ss.

2. La acción como posibilidad jurídica

Así como el derecho a caminar no puede confundirse con el camino, el derecho de accionar
tampoco puede ser confundido con la acción procesal. Esto nos permite señalar que mientras el
derecho de accionar es un verdadero derecho de acceso a la jurisdicción, la acción procesal se
manifiesta como un poder o una posibilidad.

· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 76.

a. Definición de acción procesal

Se entiende como “la posibilidad jurídico-constitucional que tiene toda persona (pública o
privada, natural o jurídica) de acudir ante los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de
un determinado interés jurídico (individual, colectivo, difuso) o para lograr los efectos que la ley
deduce de ciertas situaciones jurídicas”.

Cuando uno logra captar la profundidad de esta definición, hay algunas discusiones que lucen
tontas; y versan sobre la jurisdicción voluntaria; pues, hay quienes afirman que en la jurisdicción
voluntaria no hay partes, y si no hay partes no hay acción, y si no hay acción no hay pretensión, si
no existe pretensión no hay cautela; la gente que sigue pensando en esto, se confunde, y tanto lo
hace que llegan a una conclusión absurda: “Que la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción”;
pero resulta que en la jurisdicción voluntaria hay tanto derecho de accionar como en cualquier
campo del proceso, así como también manifestación jurisdiccional (la sentencia).

La acción procesal es ciertamente acceso a los órganos jurisdiccionales, sean contenciosos o no


contenciosos.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 375 y 376.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 76 y ss.

b. Caracteres centrales

En efecto, con la anterior definición ofrecida por el Dr. Ortíz se busca establecer los límites y la
extensión que precisamente definen el fenómeno; no olvidemos que definir proviene del latín de-
finire, que significa establecer “límites” y “extensión” del ente definido.

· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 78.

1) Garantía constitucional

Es una garantía constitucional, forma parte de la principal garantía procesal. Sin ese derecho
de acceso no se puede hablar de debido proceso, no se puede hablar de defensa. Si se alega
violación del derecho de acceso no se puede alegar violación de defensa, son dos (2) cosas
contradictorias, porque sin acceso no hay defensa. El derecho de accionar es diferente al derecho
de la tutela efectiva, porque éste último es una consecuencia del derecho a accionar.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 376 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 78 y 79.

2) Carácter abstracto y universal

Es de carácter abstracto y universal, porque el día en que se condicione el acudir a un tribunal,


sería radicalmente contrario a la humanidad, el derecho de accionar es previo, es acceso a la
jurisdicción, se conoce la pretensión y sobre ella hay un pronunciamiento.
Entonces, es una garantía constitucional, de carácter abstracto, porque la acción le
corresponde a cualquier habitante de la República, y tan abstracto es, que se puede acudir en
nombre del no nacido a través de un representante, pero el interés que se discute en juicio no es
del representante sino del no nacido.

Es de carácter universal precisamente porque es un derecho consustancial con nuestra


humanidad, y así está establecido en el Pacto de San José de Costa Rica, por eso en el mundo
entero el agotamiento de la vía administrativa, ha quedado como una opción (Francia, Alemania,
Italia, España, Argentina).

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 378 y 379.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 79 y ss.

3) Carácter autónomo e independiente


Es completamente autónoma e independiente del derecho material que se pretende discutir en
el proceso.

La acción es absoluta y radicalmente autónoma e independiente de la existencia previa de una


lesión, un derecho material o un interés “legítimo”. Esto implica que cualquier persona puede
acudir ante los órganos jurisdiccionales con razón o sin ella, de buena o mala fe, con derecho
subjetivo o sin él, etc., porque, precisamente, la acción será el mecanismo idóneo para saber si
hay derecho, si el interés es tutelable o si se hizo con intención de fraude procesal.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 379.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 82 y ss.

4) El interés como elemento definidor

Lo que define de manera contundente a la acción es el interés jurídico que subyace. El interés es
el elemento definidor de la acción.

No obstante, el interés no puede ser un elemento de la acción y, mucho menos, un requisito o


condición. Esto se entiende mejor si se piensa en el interés sustancial, es decir, la necesidad de la
vida que informa a la pretensión jurídica. El interés puede ser de dos (2) tipos:

a) El interés material o sustancial que tiene que ver con el área o el bien de la vida que se
patentiza en una necesidad que debe satisfacerse, sea por otra persona que se resiste a la
satisfacción (de lo cual nace el conflicto) o sea porque es necesaria la intervención de los órganos
jurisdiccionales para lograr la satisfacción (como ocurre en los supuestos de jurisdicción
voluntaria).

Este interés sustancial, que a veces se confunde con el interés procesal, es una condición para
que la pretensión jurídica sea actuada en la esfera subjetiva de los justiciables; es decir, sólo
cuando se trata de un interés propio jurídicamente relevante, podrá actuarse la pretensión
jurídica que se postula en el proceso;

b) El interés procesal, en cambio, es el simple hecho de acudir ante los órganos


jurisdiccionales, es decir, el conjunto de actividades que se reputan como necesarias para lograr
la providencia definitiva. El interés procesal es, entonces, el inicio del proceso y el impulso que
debe darse al proceso para lograr la satisfacción del interés sustancial.

La falta de interés sustancial genera la improcedencia de la pretensión, mientras que la falta de


interés procesal sólo genera, una vez iniciado el proceso, la perención de la instancia.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 379 y 380.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 84 y 85.
A. Preliminares

El destino de la pretensión procesal como concepto jurídico ha sido desafortunado, sólo una
minoría de autores ha dedicado poca atención, además, a la elaboración del concepto de
pretensión procesal.

La importancia de esclarecer el concepto de pretensión procesal hoy nadie la discute, y de


hecho “es imposible proporcionar una definición satisfactoria del proceso mismo, es decir, de la
función que como instituto jurídico le corresponde realizar.

En este tema se estudiará la vinculación de la pretensión, no sólo como contenido de la acción


sino como objeto del proceso.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 409 y 410.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 386.

B. Definiciones Básicas

Normalmente, conviene en cualquier tarea de investigación precisar la definición de la palabra


que denota a un determinado fenómeno, y ello puede realizarse a priori para luego descender por
deducción a los distintos aspectos que la definición abarca; o a posteriori, como consecuencia de
pendular los principales elementos.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 410.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 386 y 387.

1. El problema terminológico

Resulta famoso el llamado “retruécano de Redenti”, según el cual “con la acción (actividad
procesal) se propone al juez la acción (pretensión), y él dirá si existe la acción (derecho).

Pues bien, paralelamente a lo que ocurre con el concepto de acción procesal, también con la
“pretensión” suele abusarse en tres sentidos diferentes:

a) La pretensión como “demanda”.


b) La pretensión como “acción procesal”, y
c) La pretensión como “derecho sustancial”.

Para salir adelante, dice Ramírez Arcila, debemos convencernos de que tanto la acción como la
demanda, como la pretensión y el derecho, no obstante las relaciones que todos estos conceptos
tienen entre sí, corresponden a significaciones diferentes, que no sólo los procesalistas sino todos
los que algo tengan que ver con el derecho, en manera alguna, pueden olvidar.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 410 y 411.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 387.
“Derecho procesal”. Autor: Carlos Ramírez Arcila. Pág.: 241.

2. El significado de la palabra pretensión

Según el DRAE, la palabra “pretensión” proviene del latín praetensio, praetensionis, que
significa “solicitación para conseguir una cosa que se desea”; en segundo lugar, denota “derecho
bien o mal fundado que uno juzga tener sobre una cosa”. Mientras que la palabra “pretender”
significa “querer conseguir algo” o “hacer diligencias para conseguir algo”.

Así entonces, visto desde nuestro idioma, la pretensión está unida a la noción de “aspiración”,
“querer”, “desear” algo y, además, hacer las diligencias para conseguirlo.

Pretende quien quiere o desea algo; pretende el hombre al querer casarse con una dama;
pretende quien se disputa con otro un bien de la vida; pretende quien pide la realización, por otro,
de una conducta determinada.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 411.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 387.

3. La pretensión procesal y otros fenómenos procesales

El múltiple uso que se hace de la palabra “pretensión” y la noción etimológica de ella no


resuelven la aparente dificultad en la elaboración de un concepto de “pretensión procesal”; de allí
que convenga, realizar un deslinde entre las diversas maneras en que se usa la noción de
pretensión procesal.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 411.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 387 y 388.

a. Pretensión material y pretensión procesal

Desde hace algún tiempo, la doctrina viene poniendo sobre el tapete la necesidad de distinguir
la “pretensión material” y la “pretensión procesal”.

Ha sido el colombiano Carlos Ramírez Arcila quien ha propuesto diferenciar la pretensión


material de la pretensión procesal en el camino de la elaboración de una definición del instituto.
De la pretensión en general, o sea, de la simple pretensión de solicitar o pedir puede decirse que
se trata de una pretensión genérica. En cambio, puede observarse en el campo de la vida y la
cotidianidad que las personas pueden pretender algo de otras con relación a un aspecto concreto,
una acreencia, una reclamación por daño, una exigencia de una conducta. Refiriéndose al cobro
de una deuda, comenta que se trata de una pretensión concreta o material que algunos
denominan “civil” o “sustancial” y la “pretensión material, sustancial o civil es una pretensión que
tiene sujetos: sujeto activo y sujeto pasivo: el acreedor y el deudor, tiene objeto, que es el dinero
que se reclama, y tiene causa, que es el contrato de préstamo”.
Respecto, de la pretensión procesal, el profesor de la Universidad de Goiás (Brasil), Marcos
Alfonso Borges, propone una definición aceptable salvo cuando indica que el interés material
supone “un derecho suyo amenazado o violado”; en tal sentido señala:

“Consiste la pretensión procesal en el deseo de alguien de obtener del Estado, por intermedio del
Poder Judicial, un pronunciamiento acerca de un derecho suyo que está amenazado o violado.
Desde el ángulo material, es el deseo que tiene una persona, el actor, de que otra, el demandado,
sea sometido a su voluntad. La primera se dirige al Estado que es titular de la jurisdicción, por
medio de la acción. La segunda es propuesta al demandado y se consustancia con un pedido”.

Ciertamente la pretensión material es diferente de la pretensión procesal. La primera la realiza


directamente un sujeto frente a otro (como quien reclama una deuda), mientras la segunda se
realiza necesariamente frente a un juez; en la primera puede lograrse la satisfacción
espontáneamente y el uso de la fuerza está prohibido, mientras que en la pretensión procesal
existe la posibilidad de coacción física y forzada, de ser necesario.

Por otro lado, la pretensión material no supone un proceso para lograr la actuación pretendida,
mientras que la pretensión procesal, necesariamente supone la realización de un procedimiento
para lograr esa satisfacción.

La pretensión material supone un querer, una necesidad o un deseo de realización de una


conducta por parte de otra persona, o lograr los efectos del ordenamiento jurídico en la esfera
concreta subjetiva; mientras que la pretensión procesal se define con base en la pretensión
jurídica material postulada en el libelo de la demanda; con los límites fijados por el demandado
en su contestación.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 411 y ss.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 388 y ss.

b. Pretensión procesal y la acción

Hoy día, resulta absolutamente claro que la acción no es la pretensión, de tal forma que
aquellos jueces que siguen “declarando con o sin lugar la acción” cometen una imprecisión. La
sentencia no se pronuncia sobre la acción sino sobre la posible actuación o no de la pretensión
bajo el mando del Derecho.

Quienes sostienen que la acción no es más que el mismo derecho material subjetivo, lesionado y
en pie de defensa, la pretensión se identifica con la acción. Sin embargo, tales tesis fueron, hace
tiempo, superadas.

La acción no es más que el mero acceso a la jurisdicción. La pretensión material es aquella que
está vinculada con el derecho material o, a nuestro ver, con un interés sustancial y; la pretensión
procesal no es otra cosa que la materia jurídica sometida a conocimiento del órgano
jurisdiccional.

La pretensión no necesariamente se dirige contra o frente a un “adversario”, pues hay


supuestos donde lo que existe es un “interés jurídico común” (los procedimientos no
contenciosos, el respectivo procedimiento de jurisdicción voluntaria).

Por otra parte, en la pretensión no siempre se afirma un derecho subjetivo; es posible que el
interés sea solamente el mantenimiento del orden constitucional (en la pretensión popular de
inconstitucionalidad) o la tutela de un interés jurídico difuso donde, no necesariamente, existe un
derecho individual.

Que la acción no es la pretensión lo muestran claramente las demandas en las cuales, por
inobservancia o error, no se especifica la pretensión; en tal caso, el defecto se corrige a través de
una cuestión previa (artículo 346, ordinal 6º del CPC) con todos los actos procesales que ello
conlleva, y en tal supuesto, hay técnicamente acción aunque no haya pretensión procesal.

La pretensión puede ser manifiestamente improponible y, sin embargo, hay técnicamente


acción procesal.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 414 y ss.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 391 y ss.

c. La pretensión procesal y la demanda

Hasta ahora, hemos señalado que la pretensión procesal no puede identificarse con el derecho
sustancial o la relación jurídico material que se debate en el proceso; tampoco la pretensión pude
identificarse con la acción procesal, pues responde a aspectos diferentes. En tercer lugar, la
pretensión procesal no puede confundirse con la “demanda”, como veremos a continuación.

La demanda puede entenderse en dos sentidos igualmente válidos:

a) La demanda es un acto por el cual se le da inicio al procedimiento, esto es, el acto iniciador
del procedimiento y, por otro lado;
b) La demanda es un documento que transporta al proceso la pretensión que se necesita y se
quiere hacer valer.

Sin duda, ha sido un error de algunos autores e incluso algunas legislaciones, el confundir la
demanda con la acción procesal y, mucho más, la confusión reinante entre la demanda y la
pretensión.

La pretensión no puede confundirse con la demanda; es posible, aunque sea extraño, que
exista un libelo de demanda que carezca de pretensión procesal o ésta no esté determinada, en
cuyo caso, tenemos una demanda que carece de pretensión procesal.
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 418 y ss.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 394 y ss.

A. Preliminares

Naturaleza: Es la categoría de pensamiento, y la categoría de pensamiento sirve para darle


forma a la realidad.

Cuando se dice que la acción tiene una naturaleza obligacionista hay que adjudicarle a la acción
las mismas características, las mismas cualidades y las mismas consecuencias de una obligación.

Esto es importante porque es imposible que en un sistema racional de pensamiento, por un


lado se diga que su naturaleza es iusprivatista y por otro lado se diga que la acción es de Derecho
público.

Tratando de enumerar las teorías que tratan de explicar la naturaleza de la acción se ha


llegado a presumir que son al menos treinta y siete (37). Entre quienes afirman que la acción es
un derecho podemos encontrar a su vez quienes piensan que es un derecho abstracto, otros que
consideran que no es un derecho abstracto sino un derecho concreto, otros que piensan que no es
ni abstracto ni concreto sino potestativo, otros piensan que es un derecho de segunda generación,
otros piensan que es un derecho público subjetivo.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 383 y 384.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 146 y 147.

B. Teorías Concretas y Teorías Abstractas

Para explicar la naturaleza de la acción se han propuesto diversas teorías que difieren,
fundamentalmente, en la diferente visión que se tenga de la acción en su relación con la
pretensión y el derecho material. En este sentido se identifican “grupos” paritarios de teorías que
presentan rasgos comunes: a) las teorías obligacionistas y las jurisdiccionalistas; b) las teorías
concretas y las abstractas; y c) las teorías privatistas y publicistas. De estas tres (3) solamente
serán objeto de análisis las tesis abstractas y concretas, por cuanto ellas muestran exactamente
las relaciones entre la acción y la pretensión procesal.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 384.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 166.

1. Postulados básicos de las tesis concretas

Las tesis concretas sostienen:


a) Que la acción y el derecho son una misma cosa (tesis monistas), o
b) Que la acción y el derecho son diferentes, pero que el derecho es el presupuesto de la acción,
(serian tesis dualistas), pero las dos siguen en el carácter obligatorio. Es decir, sujetan como
requisito o condición de la acción la previa existencia de un derecho sustancial, un interés, una
razón que se hace valer en el proceso, y del que se espera una sentencia favorable.

Hay autores que sostienen que la acción es la razón que se hace valer en el mundo del Derecho,
y Salvatore Satta afirma que es la razón que se hace valer en un juicio.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 384 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 166 y ss.

a. El predominio de la relación sustancial


Para todas las teorías concretas existe un evidente predominio de la relación sustancial, ésta es
una de las características de las teorías concretas, si quienes sostienen esta teoría piensan que
acción y derecho es lo mismo, no hay duda que la acción no tiene autonomía sino que es el mismo
derecho material.

Si hay otros que piensan que la acción y el derecho son diferentes pero el derecho material es el
presupuesto de la acción, entonces hay predominio, hay una prevalencia del derecho sustancial,
tanto que si no hay derecho sustancial no hay acción.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 386.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 168.

b. La existencia del conflicto y su solución en el proceso

En segundo lugar las teorías concretas sostienen que ese derecho material lo lleva el justiciable
a juicio en virtud de una lesión, y esa lesión es lo que se llama conflicto jurídicamente
trascendente, en consecuencia solo hay acción si hay un conflicto.

Frente a aquellos autores que sostenían la tesis subjetivista de la jurisdicción, es decir,


aquellos que sostenían que la jurisdicción estaba para la defensa de un derecho subjetivo,
estaban otros que pensaban que la jurisdicción sólo podía existir en la medida en que hubiese
conflicto, sin conflicto no hay jurisdicción; son precisamente ellos los que sostienen que la acción
es un medio que tienen los particulares con el Estado para solucionar los conflictos con la ayuda
de la jurisdicción a través del proceso, no hay conflicto no hay ni jurisdicción, ni acción
y tampoco proceso judicial.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 386 y 387.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 168 y ss.

c. La acción como derecho a una providencia favorable (Chiovenda)


En tercer lugar, quienes sostienen esta teoría ven la acción como el derecho una providencia
favorable, es la afirmación central de Giuseppe Chiovenda, como máximo representante de las
tesis concretas, de hecho, fue capaz de afirmar que la acción es de derecho privado, que no era
contra el Estado, sino contra el adversario, por supuesto que le negó todo carácter abstracto y le
adjudicó carácter bien concreto.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 388.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 170.

2. Postulados básicos de las tesis abstractas

Dice Couture que cuando se trata de discernir el carácter abstracto o concreto de este derecho,
dentro de los términos de las doctrinas esquemáticamente expuestas, la decisión debe inclinarse
hacia la concepción abstracta (genérica) del derecho de obrar. Como antes señalamos, la teoría
abstracta de la acción es resultado de una evolución del carácter privado del proceso a una
concepción pública y, como lo comentan Montero y Ortells Ramos, la tesis de Degenkolb fue una
reacción contra la concepción privatista de la acción. Si la acción se hace derivar del derecho
subjetivo privado, ¿cómo –se pregunta el Prof. Ortíz Ortíz- explicar su eficacia en el caso de
derechos inexistentes?

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 388.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 170.

a. El carácter universal del derecho de accionar

En primer lugar la acción tiene un carácter universal, y cuando hablamos de universalidad


quiere decir que la tiene toda persona, independientemente del color, del tamaño, de que si tiene
o no tiene derechos, si tiene interés o no los tiene, porque precisamente la acción es el medio que
se da a los ciudadanos para que sepan si tienen derecho o no, y si tienen derecho para que los
defiendan, de tal manera que hay un carácter universal e incondicional de la acción, es
incondicional porque la única condición es que haya un órgano con jurisdicción al cual dirigirse.

La acción sería el derecho a la prestación del servicio jurisdiccional y esa es la razón por la cual
la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en el año 2000 pensó que, si se le exige a los
ciudadanos agotar previamente unos recursos administrativos (una vía administrativa) para
poder acudir ante los órganos jurisdiccionales, esto se constituía en un obstáculo a ese derecho
universal e incondicional que se denomina “derecho de accionar”, constituye una traba, un
obstáculo de acceso a la jurisdicción, precisamente por ese carácter universal e incondicional del
derecho de accionar.

La sala Político Administrativa cuando conoce el criterio de la Corte Primera en la cual se


estableció que el agotamiento de la vía administrativa debía ser opcional y no obligatorio, dijo
cosas tan interesantes como estas “es que la vía administrativa previa es una obligación de los
administrados pero que es su garantía”, que situación tan extraña que una garantía la impongan
como una obligación y que cosa tan rara que una garantía que es del ciudadano entonces el
órgano judicial la vaya a sancionar con una inadmisibilidad de su pretensión jurídica, porque
precisamente no agotó la vía administrativa.

Cuando la Corte Primera en la sentencias que revierte la situación que se había establecido
analiza la posición, dice cosas como estas “la tutela judicial efectiva no es universal ni absoluto, si
no que está sometido a condicionamientos, el propio legislador establece modos, tiempos y
maneras; en consecuencia cuando el legislador establece la caducidad no lo está convirtiendo en
un obstáculo sino que está regulando, respetando el contenido esencial de los derechos y está
regulando el tiempo. Lo mismo ocurre con la vía administrativa previa, no se trata de un
obstáculo sino de una prohibición bajo la tutela judicial efectiva”.

Cuando se observan afirmaciones como las del párrafo anterior y cuando se efectúa una
diferencia entre el derecho de accionar con la tutela judicial efectiva; rápidamente se capta que la
tutela judicial efectiva es un posterius y que el acceso al órgano jurisdiccional es un prius, en otras
palabras, para que haya tutela judicial efectiva se tiene que garantizar el acceso a la jurisdicción,
porque si no me garantizan ese acceso a la jurisdicción ya no tiene sentido hablar de tutela
judicial efectiva, es más, la tutela judicial efectiva es un problema de la pretensión, el derecho de
accionar es de carácter procesal, lo que es incondicional absoluto y universal es el derecho de
accionar, la pretensión sí puede ser sometida a condición, por ejemplo, la caducidad, la
prescripción, etc., pero la acción no, los tribunales no pueden imponer obstáculos, impedir que
los justiciables acudan ante los órganos jurisdiccionales.

· Decisión: Corte Primera de lo Contencioso Administrativo: Sentencia nº 511 de 24 de mayo de


2000 (Raúl Rodríguez Ruiz vs Ministerio de Sanidad, exp. 99-22392), con ponencia del Magistrado
Rafael Ortíz Ortíz.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 388 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 171 y ss.

b. El predominio de la paz social como finalidad estatal

Si el Estado prohíbe la autodefensa:

¿Cómo se mantiene la paz?

¿Cómo se evita el sentido de frustración?

Hablando de un Estado ideal, tiene que dársele repuesta oportuna, precisa, acceso a los
ciudadanos, de tal manera que, cuando el Estado implementa el servicio jurisdiccional por todo el
país, lo que está tratando de garantizar es la paz social porque, quiérase o no, detrás de todo
conflicto individual por más individual que sea, siempre esta el interés de la sociedad en que los
ciudadanos encuentren en ella la repuesta o soluciones a sus conflictos y a sus necesidades.

En tal sentido, siendo la paz social la finalidad del Estado, pues una manera de dar repuesta a
ese interés es justamente a través de la jurisdicción, justamente a través del ejercicio de la acción.
· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 391 y 392.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 173 y 174.

c. La naturaleza constitucional procesal del derecho de accionar

En tercer lugar la acción es nuestro derecho y como en muchos ordenamientos tiene carácter
constitucional, y decir que tiene carácter constitucional, significa que tiene implicaciones
profundas:

Se trata de un derecho fundamental: En el sentido que el legislador ordinario no lo puede


limitar, solamente el legislador orgánico puede condicionarlo, pero no afectar su núcleo esencial.

Se evidencia del artículo 26 de la Constitución vigente que, el legislador adoptó la tesis


abstracta al expresar: “... Toda persona...”. No establece: “Toda persona con derecho”, ni se limita
al interés legítimo.

Forma parte de lo que en España llaman las garantías procesales superiores y obviamente si no
hay acceso a los órgano jurisdiccionales, para qué hablar de tutela efectiva, ni hablar de derecho a
la prueba, ni hablar de contradicción; lo primero es, garantizar el acceso a los órganos
jurisdiccionales.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 392 y 393.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 174 y ss.

C. Gnoseología de la Acción

Como se sabe, la noción de gnoseología indica el estudio o la determinación de los conceptos


que tienen que ver con el conocimiento de un ente o un fenómeno, sea físico o jurídico.

A su vez, la noción de conocimiento implica poner en contacto un ser que es capaz de conocer
y un objeto capaz de ser conocido, de modo que “conocer” a un objeto implica un acto intelectivo
del sujeto para aprehender las manifestaciones exteriores del ente que requiere conocer.

Trasladado esa explicación al campo del Derecho, tenemos un fenómeno jurídico llamado
“acción procesal” y es necesario para la comunidad científica determinar cuáles son las
principales manifestaciones exteriores, en el mundo de lo jurídico, de ese ente.

En particular, se pretende abordar la gnoseología jurídica de la acción bajo tres aspectos


importantes: La bilateralidad, la unidad y la concepción dinámica de la acción.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 393 y 394.

1. Bilateralidad de la acción
En principio, la bilateralidad del proceso implica dos manifestaciones básicas: La bilateralidad
de la acción y la bilateralidad de la pretensión.

“La bilateralidad del proceso significa que cada parte (tanto el demandante como el
demandado) tienen las mismas facultades y derechos procesales, en particular la garantía del
debido proceso y el derecho a la defensa, por medio de la cual pueden constituir relaciones
procesales propias en ejercicio de sus respectivos derechos de acción por el cual postulan
pretensiones jurídicas”.

Sobre la base de estas nociones se ha configurado la bilateralidad de la acción, es decir, la


conclusión fundamental que arroja este principio, está en que tanto el demandante como el
demandado ejercen su propia acción procesal.

Lo antes explanado implica que, el acceso a la jurisdicción como posibilidad jurídico


constitucional está en cabeza de todos aquellos que requieran acudir a los órganos
jurisdiccionales sea como demandante, demandado o tercero.

En conclusión, conforme a la tesis de la bilateralidad de la acción no tiene sentido hablar de


“acción del actor” y “excepción del demandado”, pues se entiende que tanta acción tiene el
demandante al postular su demanda como el demandado al contestar.

Aunado a lo anterior, la acción se desarrolla y desenvuelve a lo largo de todo el proceso.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 394 y 395.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 274 y ss.
2. La tesis de la unidad de la acción

Admitida la tesis de la bilateralidad de la acción, la doctrina se pregunta si hay tantas acciones


como personas que acudan ante el órgano jurisdiccional o si, por el contrario, la acción es única e
indivisible.

Desde otro punto de vista: si la acción del demandante y la acción del demandado responde a
una naturaleza diferente o si, como se piensa, se trata de un mismo derecho de accionar, es decir,
la acción vista en una unidad.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 395 y 396.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 280 y 281.

a. La unidad subjetiva de la acción

Se debe partir sobre la base de que la acción es el derecho a la jurisdicción, como pareciera ya
ser aceptado por la doctrina mundial, es decir, el derecho a la prestación de jurisdicción.
El derecho a la prestación del servicio jurisdiccional no le corresponde en exclusiva al actor
(rectius: Demandante) sino que, consustancial con su ser, se encuentra el hecho de que el
demandado debe integrar el proceso para que la pretensión del actor (rectius: Demandante)
pueda ser conocida. De hecho, el órgano jurisdiccional no podrá prestar el servicio
exclusivamente frente a esa sola parte sino que requerirá que el demandado pueda también hacer
valer sus respectivas pretensiones jurídicas, lo cual es consecuencia de aceptar el principio de la
bilateralidad del proceso.

Si bien es cierto que el proceso es bilateral en el cual siempre hay un demandante y un


demandado (siendo más patente en los procedimientos contenciosos) entonces cada una de las
partes ejerce su derecho de accionar, esto es, la posibilidad jurídico constitucional de acudir ante
los órganos jurisdiccionales y realizar sus planteamientos que constituyen sus respectivas
pretensiones jurídicas, y el hecho de acudir al juicio es siempre de la misma naturaleza: Acción
procesal. Cada parte tiene, pues, acción procesal, con lo cual postula pretensiones jurídicas.

El concepto integral de la acción permite llegar espontáneamente al concepto integral del


proceso como una relación jurídica única, y esto suponiendo que el proceso sea una relación
jurídica pero, también lo explicaría, si abordamos el proceso bajo la óptica de una situación
jurídica.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 396 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 281 y ss.

b. La unidad objetiva de la acción

Cabe destacar que la unidad de la acción con respecto del demandante y del demandado difiere
de la unidad objetiva.

Si la unidad de la acción desde el punto de vista subjetivo se vincula con la bilateralidad del
proceso, la unidad de la acción desde la perspectiva objetiva tiene relación con el de la unidad del
proceso. Como ha sostenido Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, quienes afirmen la unidad del
derecho procesal o, como se conoce hoy día, la tesis unitaria del proceso, no pueden menos que
aceptar, de igual modo, la unidad de la acción y la jurisdicción.

A pesar de existir un relativo consenso de que la acción no puede definirse en función de la


relación jurídica material que se debate en el proceso, los autores, la legislación y la
jurisprudencia, al menos en nuestro país, siguen obstinadamente diferenciando “tipos” de
acciones apuntando a la índole de la pretensión misma.

La acción procesal es única sea cual sea la pretensión que se quiere hacer valer (amparo,
nulidad, popular, etc.) y fuere cuales fueren los efectos de las sentencias que se dicten en
determinados procedimientos (condena, constitutivas o mera declaración).
De lo explicado en el párrafo anterior, no hay duda de que lo civil, mercantil, laboral,
contencioso administrativo, etc., no puede ser un criterio ni para “nominar” acciones ni, mucho
menos, para clasificar la “acción”.

Con estas reflexiones puede concluirse que la acción procesal, entendida como posibilidad
jurídico constitucional de acudir ante los órganos jurisdiccionales, está desvinculada tanto de la
pretensión que se hace valer como de la sentencia que se dicte en el procedimiento de que se
trate, e independientemente de la persona que la ejercite (actor, demandado, terceros, Ministerio
Público). En esto consiste la unidad de la acción.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 399 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 284 y ss.

3. Concepción dinámica de la acción

Es postulada por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y compartida por Eduardo Couture.


La propuesta se refiere a saber si la acción se agota con la interposición de la demanda o si, por
el contrario, se manifiesta a lo largo de todo el proceso.

No hay duda de que cuando se analiza la acción, in abstracto, como una posibilidad de acceso a
la jurisdicción que constituye un verdadero derecho (el llamado “derecho de accionar” o “derecho
a la jurisdicción”), estamos ante una perspectiva estática. Sin embargo, una vez que se inicia, el
procedimiento adquiere dinamismo, es decir, comienza a manifestarse externamente y así debe
permanecer durante todo el proceso hasta la actuación definitiva de la ley.

Si la noción de “proceso” es también “estática”, el procedimiento es “dinámico”, y tal


dinamismo deviene del hecho de que la acción se manifiesta a lo largo de todo el procedimiento.
Recordemos que para Carnelutti la acción es el momento dinámico de la forma; el carácter
dinámico de la acción, según comenta Alcalá-Zamora, hace que resulte más expresivo hablar de
actuaciones, si bien procesales y no judiciales, a fin de extender el concepto a todos los sujetos del
proceso y no “actos”.

El dinamismo procesal se refleja todavía con mayor intensidad en las diligencias. Dicho de otra
manera, como lo aclara el mismo autor, la energía o principio anímico de la actividad procesal
realizada por las partes alcanza su pleno desarrollo y se erige, por su trascendencia, en uno de los
tres conceptos fundamentales de la ciencia procesal.

Para Alcalá-Zamora tal dinamismo se expresa, inicialmente, en la demanda o la acción del


actor, y el demandado puede situarse en dos actitudes distintas: de reacción o de inacción. La
reacción la cual puede revestir el carácter de resistencia, allanamiento, en el que hay reacción,
pero no contrapretensión.

Sin embargo, tales especulaciones, desde la perspectiva del Profesor Ortíz, resultan tan inútiles
y superfluas como la pretendida “clasificación” de acciones.
En efecto si a la acción del actor corresponde también una acción del demandado, es decir,
unidad subjetiva de la acción, entonces así como no debemos definir la acción en función de la
pretensión del actor, tampoco es lícito diferenciar la acción del demandado en función del
contenido de la misma.

Cuando la parte demandada conviene en los hechos y en el derecho esgrimido por el actor,
simplemente lo que hace es ejercitar un interés material que coincide con la exigencia del actor,
pero la acción del demandado es exactamente de la misma naturaleza que cuando acude ante el
órgano jurisdiccional para discutir los planteamientos del actor.

El elemento dinámico de la acción es entonces el deber de impulso procesal que, por la


bilateralidad de la acción, le compete a ambas partes en el proceso. Sin embargo, la falta de
impulso no genera la inadmisibilidad o el decaimiento de la “acción”, como lo ha sostenido el
Tribunal Supremo de Justicia sino, en todo caso, una falta de interés procesal que extingue el
proceso.

· “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 403 y ss.
· “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 288 y ss.

C. La Pretensión como Tutela de Intereses Jurídicos

1. Preliminares

La pretensión, si bien puede mirarse como “acto declarativo de voluntad”, lo será en la medida
en que la manifestación de voluntad no se circunscriba a la “sujeción de la voluntad de otro”, que
es el caso típico de las controversias y conflictos. Separado el conflicto de lo que es esencial al
proceso, y deslindado de la pretensión material o procesal, no cabe más que señalar que la
manifestación de voluntad se centra en la necesidad de ver actuado el ordenamiento jurídico, es
decir, en la tutela de los intereses jurídicos.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 420 y 421.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 410 y 411.

2. La pretensión procesal y el interés

La pretensión procesal se define en función del interés. En efecto, por nuestra necesaria
coexistencialidad debemos compartir un mismo espacio y un mismo tiempo con otras personas;
eso genera no sólo roces, fricciones, controversias, conflictos y diferencias, sino también
necesidades que requieren ser satisfechas.

El interés es el elemento común y esencial a la pretensión material y la pretensión procesal. En


efecto, hemos señalado que la pretensión material o sustancial implica un deseo de que otra
persona (sea un particular o el Estado) realice una conducta en nuestro beneficio, o también,
cuando por la necesidad básica y cotidiana se requiere la actuación del Derecho en un aspecto
concreto de la vida; por otro lado, el interés se ha definido como lo querido, deseado o necesitado
(relación entre la necesidad y el bien de la vida que constituye su objeto), no hay duda que tanto
en la pretensión material se encuentra un interés sustancial o material.

Cuando esa pretensión material (interés material) es elevada a conocimiento de los órganos
jurisdiccionales, sea por encontrar resistencia o controversia con respecto del sujeto cuya
conducta se requiere (conflicto de intereses) o cuando se requiera la intervención de los órganos
jurisdiccionales para lograr los efectos jurídicos que el ordenamiento jurídico promete, nos
encontramos en presencia de la pretensión jurídica.

Ahora, la pretensión procesal se integra con la demanda (pretensión jurídico-material) y la


pretensión jurídico material del demandado; esto es, la pretensión procesal se integra y completa
con la demanda o solicitud y con la contestación, pues, como el juez deberá “resolver la
pretensión”, debe también tomar en cuenta y resolver la pretensión del demandado. En esta
pretensión también hay un interés, llamado interés procesal, por el cual se insta al órgano
jurisdiccional a resolver la controversia con carácter definitivo y actuar lo decidido (con la fuerza
pública si fuere necesario), o a actuar el Derecho en la medida en que sea requerido y necesitado.

El interés procesal permite, entonces, el desenvolvimiento del proceso para la consecución de


la satisfacción de la necesidad (interés o pretensión procesal).

De allí que pueda afirmarse que el interés sustancial define la pretensión material, mientras que
el interés procesal determina la satisfacción de la pretensión procesal.

Ahora, tan diferente es la pretensión procesal del interés en el proceso que es posible que éste
(el proceso) termine sin resolver la pretensión procesal, precisamente por falta de interés
procesal. Así, la perención, mal llamada “perención de la instancia” en realidad lo que significa es
que ha desaparecido el interés procesal sancionándose, a los iniciales interesados, con la
imposibilidad de elevar la pretensión a conocimiento de los órganos jurisdiccionales durante tres
meses, a tenor del artículo 267 del CPC.

Visto así, el interés procesal se presenta como una iure condito de la pretensión procesal, esto
es, para que el juez pueda examinar la pretensión jurídica de cada parte, éstas deben haber
demostrado su interés procesal mediante la actividad correspondiente.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 421 y 422.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 411 y ss.

3. Del interés sustancial y la pretensión material

Es evidente que en la vida tenemos necesidades, querencias y deseos que, pudiendo ser
satisfechas por otras personas o por el Estado, no lo son; o sencillamente, requerimos que una
determinada situación material mejore o cambie. Si el interés es controvertido por otra persona,
estamos en presencia de un “conflicto”, “choque de intereses” o “controversia”. Cada uno de los
sujetos involucrados en la necesidad tiene sus respectivos intereses. Ese fenómeno se identifica
con el nombre de interés sustancial o material.

Repárese que puede revestir la forma de un conflicto de intereses o puede ser la necesidad
pura y simple plasmada en una querencia o deseo. Cuando ese interés se plantea frente a otra
persona, o cuando se identifica el interés puro y simple, nos encontramos con una pretensión
material.

Cuando se trata de satisfacer ese deseo a cargo de otra persona que se resiste, o cuando no se
pueda satisfacer la necesidad porque la intervención de los órganos jurisdiccionales es necesaria
para lograr el efecto jurídico deseado, entonces se ejerce el derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia, es decir, se ejerce la acción procesal. En ese momento se plantea, por
parte del demandante, la pretensión material que se deslindó antes, con lo cual nos encontramos
en presencia de una pretensión jurídica. Es evidente que la sola pretensión del demandante no es
suficiente para que haya proceso, ni aún puede decirse que exista pretensión procesal. El hecho de
ejercer la acción procesal y postular una pretensión jurídica constituye el inicio del interés
procesal que, además, debe ser permanente a lo largo de todo el proceso. El interés procesal se
manifiesta a través de la instancia.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 422 y 423.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Pág.: 413.

4. Concepto y características de la pretensión procesal

“Se entiende por pretensión procesal el conjunto de intereses jurídicos sustanciales que se
hacen valer en el proceso y cuya tutela se exige del órgano jurisdiccional, contenido en la
demanda o solicitud del actor, o en la solicitud común de ambos, y en la respectiva contestación
del demandado para que sean actuados los efectos del ordenamiento jurídico, en sus respectivas
esferas de intereses” (Rafael Ortíz Ortíz).

Características:

a) Con el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales (poder de accionar) se postula la


pretensión jurídica, tanto del demandante como del demandado.

b) La pretensión procesal, en tanto es la unidad formada por los intereses (divergentes o


comunes) de las partes, no se plantea frente o contra el demandado, sino que se somete a
conocimiento, decisión y ejecución del juez.

c) La pretensión procesal no es la acción, tampoco es la demanda.

d) La pretensión procesal tampoco es el objeto de la acción y tampoco su contenido, pues la


acción se ejerce cada vez que se produce un acto de instancia en el proceso.
e) La pretensión procesal se da en todo tipo de procedimiento en la medida en que el juez
siempre deberá pronunciarse sobre el interés (colectivo, difuso, simple, complejo, procesal,
sustancial, etc.); tanto la acción como la pretensión procesal se dan en los procedimientos no
contenciosos y en los de la jurisdicción voluntaria, donde se persigue la tutela de un interés que
requiere, necesariamente, la intervención del órgano jurisdiccional para obtener los efectos
jurídicos de una determinada situación.

f) Con la pretensión procesal lo que se pide es la actuación del ordenamiento jurídico en orden
a determinado interés sustancial que se hace valer en el proceso; para que el juez pueda
“conocer, decidir y ejecutar” sus decisiones se requiere que exista, además, interés procesal.

g) El proceso es un mecanismo de satisfacción o tutela de intereses jurídicos; tutela que no


significa “darle la razón” al actor, significa que determinada pretensión jurídica es protegida por
el Derecho y su titular debe beneficiarse o padecer de sus efectos.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 423 y ss.
“Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz
Ortíz. Págs.: 413 y ss.

D. Estructura de la Pretensión Jurídica y Pretensión Procesal

Como en toda institución jurídica, es posible visualizar una estructura interna constituida por
tres elementos básicos: subjetivo, objetivo y causal, que se corresponden, respectivamente, con
los sujetos, objeto y causa petendi o título.

De esta estructura puede determinarse también un elemento condicional constituido por la


posibilidad jurídica y un elemento caracterizador de esa estructura, a saber: la bilateralidad de la
pretensión jurídica.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 425.

1. Los sujetos de la pretensión material

Los sujetos de la pretensión procesal son dos: Quien pretende que constituiría el sujeto activo y
frente a quien se pretende que sería el sujeto pasivo. El sujeto activo se identifica porque es el
titular de un interés material que hace valer en el proceso y, normalmente, tal interés está
dirigido contra otra persona quien debe satisfacerlo.

Sin embargo, el proceso es un complejo de relaciones mutuamente vinculadas; es decir, es


evidente que también el demandado tendrá un interés que hará valer en el proceso, sea
simplemente liberatorio de la obligación o porque ya ha desplegado la conducta exigida. Esto
normalmente en el Derecho Procesal se llama excepción; sin embargo, técnicamente no es más
que una pretensión jurídica dirigida contra el actor, se configura la bilateralidad de la pretensión.

Ahora, la noción de “parte procesal” nada tiene que ver con el sujeto físico o individual que
participa en el proceso porque tal sujeto puede intervenir de distinto modo, sea como “parte
actora” si es postulante de la pretensión, o como “parte demandada”, si contra él se postula la
pretensión. En este sentido, Ramos Méndez afirma que la parte es un status, una postura
procesal, que puede estar integrada por uno o varios individuos o personas.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 425 y ss.

2. El objeto de la pretensión o petitum

Aquello que la doctrina clásica llamaba “objeto de la acción” se refiere al objeto de la


pretensión. El objeto de la pretensión está constituido por lo que se persigue en el proceso, es
decir, por el petitum, el cual debe individualizarse, sea con respecto del tipo de providencia que
se aspira (condena, mera declaración, constitución) o bien por la referencia al bien jurídico al que
la providencia debe referirse.

En este caso debe distinguirse entre: a) la pretensión jurídica (que se refiere a lo pedido por
cada parte en particular y la cual está sustentada en su interés sustancial); y b) la pretensión
procesal (que constituye la delimitación procesal del ámbito de actuación del juez y del proceso
mismo, es decir, el thema decidendum sobre lo cual debe versar la sentencia de mérito). Así
entonces, al hablar del objeto de la pretensión debe indicarse que se trata de la pretensión procesal
porque ambas pretensiones determinarán los elementos de conexidad con otras pretensiones
postuladas en otros procesos.

El petitum no es más que una determinada providencia que se pide a los órganos
jurisdiccionales, en orden a una relación jurídica sustancial.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 427 y ss.

3. La causa petendi o título de la pretensión

El petitum no es más que los efectos jurídicos que se esperan con la providencia jurisdiccional,
mientras que la causa petendi está formada por los “hechos constitutivos, modificativos o
impeditivos de la relación jurídica sustancial pretendida, discutida o negada”.

La causa petendi debe estar explanada en el libelo de la demanda como parte constitutiva de la
pretensión procesal, tanto en las razones de hecho como en las razones de Derecho, pues ello es
definitivo para “identificar” por qué se acude al proceso y cuáles son las razones sobre los cuales
se fundamenta.

“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 429.

4. La posibilidad jurídica

“Se entiende por posibilidad jurídica la situación fáctica concreta que puede ser tutelada por el
Derecho a través de los órganos jurisdiccionales; esto es, la posibilidad de que determinada
pretensión procesal pueda ser actuada en Derecho y concretada en la esfera jurídica de los
particulares una vez que haya sentencia del juez” (Rafael Ortíz Ortíz).
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 430.

5. Bilateralidad de la acción y bilateralidad de la pretensión

Una de las manifestaciones de la acción es la de servir como vehículo para hacer valer
pretensiones, siendo la acción de carácter bilateral, entonces cada parte en el proceso eleva a
conocimiento del órgano jurisdiccional su propia pretensión, constituida, por un interés sustancial
de la vida que adquiere carácter jurídico (pretensión jurídica) cuando se postula en el proceso.
Cuando ambas pretensiones se unen, puede decirse que se configura la pretensión procesal, esto es,
el thema decidendum del juez y la limitación de uno de los objetos del proceso.