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Resumen
Palabras clave
Abstract
Within the State Conseil – Third Section, a legal uncertainty has been generated,
howsoever there is a discrepancy of arguments in the moment of recognizing the moral
damage, specifically the judgments of the judge Dr. Jaime Orlando Santofimio, who in
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EL ARBITRIO JUDICIAL VS EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD; AL MOMENTO DE TASAR EL
DAÑO MORAL, Universidad Mariana, Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales, Programa de Derecho,
semillero de investigación IUS-SUM , E-mail: alejorodriguez_09@hotmail.com
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Key words
Introducción
En principio, se debe tener en cuenta que los tópicos aquí tratados influyen
directamente en la comunidad en general, siendo que un daño antijurídico, imputable al
Estado se vive a diario, una reparación integral se hace necesaria como consecuencia
del daño, cada persona lleva en sí de manera intrínseca una esfera intima e intangible
que es la esfera sentimental y emotiva, de allí que al momento de tasar el perjuicio
moral debe existir seguridad jurídica en la persona que está realizando dicha
pretensión, así las cosas con esta investigación pone de presente las posibilidades que
sobre el particular se están generando al momento de hacer la tasación del perjuicio
moral.
Así con el fin de analizar las dos posiciones que hay dentro de la sección tercera del
Consejo de Estado al momento de reconocer y tasar el perjuicio o daño moral, es
menester hacer un estudio de las mismas, esto es: 1) la aplicación de la arbitrio juris, y
2) el principio de proporcionalidad, una vez establecidas cada una de las tesis, se
determinará si alguna de estas posiciones afecta el derecho fundamental a la igualdad
para casos similares de las personas que acceden a la Administración de Justicia, que
en desarrollo de esta investigación será la muerte de un familiar cercano imputable al
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Estado. Comoquiera que este tema no ha sido pacifico dentro de la Sección y de ambas
caras hay buenos argumentos que se pueden tomar en cuenta al momento de tasar el
perjuicio moral, se observará de fondo cada una de ellas, para que cada persona de la
academia, profesionales del Derecho, o usuarios de la Justicia, puedan formar su
propio criterio.
Problema de investigación
Metodología
2 «Cuando hablamos de metodología jurídica, fundamentalmente nos estamos refiriendo al estudio y análisis del procedimiento para poder determinar cuál es la respuesta jurídica
para el caso que estamos examinando, aunque, como veremos, incluye también muchos otros aspectos. ». MARTINÉZ, Zorrilla David. Metodología Jurídica y Argumentación,
Marcial Pons, Madrid 2010.
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SANCHEZ, Zorrilla Manuel. La Metodología en la Investigación Jurídica: Características Peculiares, y Pautas Generales Para Investigar en el Derecho, Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, N° 14, Lima 2011.
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Así las cosas, la presente investigación se desarrolla bajo un estudio jurisprudencial del
reconocimiento y respectiva tasación del perjuicio moral, por lo cual es necesario
realizar un análisis de las sentencias, elaborando así escenarios jurisprudenciales,
planteados por los fallos del Consejo de Estado, y de un estudio doctrinal del derecho
fundamental a la igualdad, con lo cual se puede determinar si verdaderamente se
transgrede tal Derecho, a las personas que pretenden ser reparadas moralmente. En
ese orden, la actividad investigativa, se desarrolló de manera eficiente y dinámica,
resultado del estudio doctrinal, y jurisprudencial desplegado.
Discusión
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Resultados
1. Precisiones Conceptuales
“En su forma más simple, atienden a resarcir la lesión de los sentimientos, situaciones
dolorosas, menoscabo o deterioro de la integridad afectiva o espiritual dentro de
determinados límites que no rallen en lo patológico. En cuanto a la existencia y forma
de manifestarse el daño moral, puede obedecer a diversas expresiones concretas,
como, por ejemplo, el dolor que sufre la victima a causa de situaciones que lesionan
bienes personales (vida, integridad física o moral, dignidad, libertad, buen nombre,
honor, etc.), sin que se excluya la posibilidad de coexistencia de perjuicios, o bien,
presentarse ante situaciones que los ponen en peligro, amenazan a la integridad o
perturban su goce, por lo que el daño moral no necesariamente está vinculado al dolor
físico o somático producto de lesiones, sino también, por el aspecto psicológico
respecto de la situación de los bienes.
“En efecto, científicamente, este tipo de perdidas es conocida como duelo, que se
caracteriza por tener un componente de aflicción o dolor, el cual la doctrina médica ha
definido en cuanto a su contenido y alcance en los siguiente términos: el duelo, la
perdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a esta
afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente (…) En primer
lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las
primeras fases del duelo.4
4 GIL Botero, Enrique “Responsabilidad Extracontractual del Estado” 5ª. ed., Ed. Temis, Bogotá 2011, pag. 166 a 168.
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“es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación
de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las
sentencias de control de Constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes
públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones
jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como
un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda
intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser
enunciadas de la siguiente manera:
“si una medida de intervención de los derechos fundamentales no cumple con las
exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por
esta razón debe ser declara inconstitucional.
1.3. Ponderación:
5 BERNAL Pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 37 a 39 y 77.
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muerte a varios integrantes de una familia - uno de ellos disparó varias veces contra el
Bernarda de Jesús Oquendo de Oquendo doctor Javier Alberto Barriga Vergel,
y John Jairo Oquendo Oquendo-. hiriéndolo en la cabeza y produciéndole la
muerte en forma inmediata. La
investigación de los hechos, ha permitido
establecer la existencia de informes de
inteligencia militar según los cuales Javier
Alberto Barriga Vergel, formaba parte del
Ejército de Liberación Nacional. De la
lectura de tales informes se colige que el
abogado Barriga Vergel era objeto, hasta
la fecha del atentado de que fue víctima.
En agosto de 1994, en la ciudad de
Cúcuta, se difundió un comunicado que se
atribuyó el grupo paramilitar, en el cual se
profirieron amenazas a los abogados que
realizan la defensa legal de personas
acusadas de pertenecer a grupos
guerrilleros. En el caso del doctor Javier
Alberto Barriga Vergel, aparece notorio
que las autoridades militares y de policia
que tuvieron conocimiento de los informes
de inteligencia que situaban a la posterior
victima como un jefe guerrillero, y que
ordenaron realizar actividades de
seguimiento respecto de sus actividades,
no pusieron tales informaciones a
disposición de las autoridades judiciales
competentes para que éstas realizaran la
labor investigativa, bajo plenas garantías y
procedimientos transparentes””
Parentesco de José Leonel Montoya Urrea Rosalba Daza Suárez
quien solicita (padre) (compañera permanente)
Perjuicio Moral María Eduviges Rueda González Tania Patricia Barriga Daza (hija)
(madre) Mauricio Javier Barriga Daza
Genívora Montoya Rueda (hijo)
(hermana) Luis Alberto Barriga Daza (hijo)
María Gabriela Montoya Rueda Manuel Vicente Daza (hijo
(hermana) natural)
Nelson Montoya Rueda Oliva Fanny Vergel (madre)
(hermano) Luis Antonio Barriga Vergel
Marilu Montoya Rueda (hermana) (hermano)
Herlindo de Jesús Montoya Martha Torcoroma Barriga de
Rueda (hermano) Landazábal (hermana)
Herminzul de Jesús Montoya Mary Yolanda Barriga
Rueda (hermano) Vergel(hermana)
Luz Enith Barriga
Vergel(hermana)
Prueba del Registros civiles de los padres, y Registro civil de nacimiento de:
Parentesco hermanos. Tania Patricia Barriga Daza(hija)
La necesidad: la indemnización
del perjuicio debe ser lo más benigna
posible con el grado de afectación que
se logre revelar en el o los individuos y
que contribuyan a alcanzar el objetivo
de dejarlos indemnes. Lo anterior, debe
permitir concretar un mayor quantum
indemnizatorio cuando se trata del
dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad,
desasosiego, tristeza, valoración de las
relaciones propias al núcleo familiar de
la víctima, como convivencia, cercanía
sentimental y apego, que ocurre en el
núcleo familiar inmediato.
La proporcionalidad: en estricto
sentido, con el test se busca que se
compensen razonable y
ponderadamente los sufrimientos y
sacrificios que implica para la víctima
(víctimas) la ocurrencia del dolor,
aflicción, pesar, apego, ansiedad,
desasosiego, tristeza, respeto a la
dignidad y valoración de las relaciones
propias al núcleo familiar de la víctima,
sin que se produzca una ruptura de los
mandatos de prohibición de exceso y
prohibición de defecto.
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aplicar: los actores con motivo de la muerte de su indemnización del perjuicio debe estar
arbitrio juris o hermano, por cuanto las reglas de la orientada a contribuir a la obtención de
proporcionalidad experiencia hacen presumir que el óbito de una indemnización que se corresponda
un pariente cercano causa dolor y angustia con criterios como dolor, aflicción,
en quienes conforman su núcleo familiar, pesar, apego, ansiedad, desasosiego,
en atención a las relaciones de cercanía, tristeza, respeto a la dignidad y
solidaridad y afecto, además de la valoración de las relaciones propias al
importancia que en el desarrollo de la núcleo familiar de la víctima, como
personalidad del individuo tiene la familia convivencia, cercanía sentimental y
como núcleo básico de la sociedad. apego.
(…)Así las cosas, como la demandada no
desvirtuó la presunción de la aflicción La necesidad: la indemnización
causada a los demandantes por la pérdida del perjuicio debe ser lo más benigna
de su hermano, de acuerdo con los posible con el grado de afectación que
registros civiles allegados al proceso, la se logre revelar en el o los individuos y
Sala da por probado el daño moral con que contribuyan a alcanzar el objetivo
fundamento en la presunción judicial o de de dejarlos indemnes. Lo anterior, debe
hombre que constituye un criterio de permitir concretar un mayor quantum
valoración más no un medio de prueba; en indemnizatorio cuando se trata del
el derecho americano a dichas dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad,
presunciones judiciales se les llama desasosiego, tristeza, valoración de las
“inferencias”; la presunción es un relaciones propias al núcleo familiar de
razonamiento que está basado la víctima, como convivencia, cercanía
enteramente en la lógica y la experiencia, sentimental y apego, que ocurre en el
por ello no se puede confundir con el núcleo familiar inmediato.
indicio ya que este es un hecho, ni con
ningún otro medio de prueba. La proporcionalidad: en estricto
sentido, con el test se busca que se
compensen razonable y
ponderadamente los sufrimientos y
sacrificios que implica para la víctima
(víctimas) la ocurrencia del dolor,
aflicción, pesar, apego, ansiedad,
desasosiego, tristeza, respeto a la
dignidad y valoración de las relaciones
propias al núcleo familiar de la víctima,
sin que se produzca una ruptura de los
mandatos de prohibición de exceso y
prohibición de defecto.
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Con el fin de dar mayor claridad, y ofrecer una óptica más amplia de la posición
mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se analizaron 3 sentencias de
diferentes magistrados, para el año 2009 y 2010, donde aún no se había posesionado
como Consejero de Estado el Dr. Jaime Orlando Santofimio, para así poder establecer
cuál era la posición mayoritaria antes de iniciarse la aplicación del principio de
proporcionalidad o test de ponderación al momento de reparar el daño moral.
Radicación: 25000-23-26-000-1994-00175-01(16.147)
Identificación Demandante: Jesús Antonio Herran Abril
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional-
Referencia: Acción de Reparación Directa
Fecha: 12 de febrero de 2009
Hechos Fácticos El 5 de septiembre de 1992, el agente Jesús Antonio Herrán Abril, quien se encontraba
laborando en la SIJIN del Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá, ingresó al
servicio de sanidad de la Policía (Hospital Central de la Policía Nacional) en compañía de
su padre y del Señor Carlos A. Montoya, hacia las 5:00 p.m., solicitando asistencia
médica por una afección respiratoria que padecía;
El agente Herrán fue atendido por un médico adscrito al servicio, quien le expidió una
incapacidad por dos días, 5 y 6 de septiembre de 1992, con cumplimiento en su
residencia particular y sin ninguna prescripción médica especial;
El día 6 de septiembre de 1992, a las 3:00 a.m. aproximadamente, falleció el agente
Herrán como resultado de una “insuficiencia respiratoria - neumonía”.
Parentesco de quien Jesús Antonio Herrán Abril (padre)
solicita el perjuicio
moral
Prueba del Certificación del Notario Único del Círculo de Melgar en el cual se acredita que el padre
Parentesco de Jesús Antonio Herrán Abril (hijo) es Jesús Antonio Herrán Abril (padre).
Es natural que el fallecimiento de Jesús Antonio Herrán Abril (hijo) haya afectado
Argumento para hondamente a su padre Jesús Antonio Herrán Abril (padre). En el expediente se
reconocer el perjuicio encuentra el testimonio de Carlos Alberto Montoya mediante el cual se hace referencia al
moral afecto que padre e hijo se profesaban. También obra en el acervo probatorio, en
documento original, Certificación del Notario Único del Círculo de Melgar en el cual se
acredita que el padre de Jesús Antonio Herrán Abril (hijo) es Jesús Antonio Herrán Abril
(padre).
Monto del perjuicio Jesús Antonio Herrán Abril (padre) : 100 smlmv
moral
Radicación: 25000-23-26-000-1998-01815-01(20.044)
Identificación Demandante: Carlos Camargo Reina y otros
Demandado: Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario Inpec -
Referencia: Acción de Reparación Directa
Fecha: 23 de agosto de 2010
Hechos Fácticos Luis Alberto Camargo en cumplimiento de medida de seguridad, al ser declarado como
inimputable por ser narcodependiente transitorio cumplía la medida en el pabellón
psiquiátrico, de la Cárcel Modelo de Bogotá lugar en el que se consumía droga y por esta
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razón el señor Camargo se endeudó con otros reclusos para la adquisición de fármacos,
lo cual implicaba la complicidad de los guardines de la cárcel al permitir el ingreso de la
droga y debido a las deudas que la víctima había adquirido para comprar
estupefacientes, se encontraba amenazado de muerte.
El padre de la víctima presentó varias solicitudes ante la juez de ejecución de penas con
el fin de que enviaran a la víctima a un lugar más seguro, por lo cual la juez mediante
providencia de 11 de julio de 1996 le ordenó al INPEC que lo remitiera a la Clínica Santa
Clara, pero en ese lugar advirtieron que como no se encontraba adscrito al INPEC no
tenía seguridad policiva para brindarle a la víctima.
Que por esta circunstancia el médico psiquiátrico de la Cárcel Modelo envió a la juez de
ejecución de penas un oficio en el que afirmó haberle solicitado al INPEC que se enviara
a la víctima al programa especial de la Colonia de Acacias que podría atenderlo, pero
que debido a la negligencia y demora del INPEC en atender dicha solicitud, le fue
causada la muerte al señor Luís Alberto Camargo el 8 de septiembre de 1996 de manera
violenta por otros reclusos debido a las deudas que tenía por la compra de
estupefacientes.
Parentesco de quien Carlos Camargo Reina (padre)
solicita el perjuicio María Fanny García (madre)
moral Carlos Eduardo Camargo García (hermano)
Prueba del Copia autentica de los registros civiles de los padres, y el hermano.
Parentesco
Los señores Carlos Camargo Reina y María Fanny García demostraron ser los padres de
Argumento para Luis Alberto Camargo García con el certificado del registro civil de nacimiento de la
reconocer el perjuicio víctima.
moral El señor Carlos Eduardo Camargo García acreditó ser el hermano de la víctima, porque
son hijos de los mismos padres según consta en su registro civil de nacimiento.
La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre
el fallecido y los demandantes unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor
moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.
Monto del perjuicio Carlos Camargo Reina (padre):100 smlmv
moral María Fanny García (madre): 100 smlmv
Carlos Eduardo Camargo García (hermano): 50 smlmv
respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que tanto los padres como
los hermanos del occiso sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado del homicidio de
su hijo y hermano. En efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos
de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando
alguno de estos haya fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42
Argumento para de la Carta Política y de las máximas de la experiencia, es posible inferir que el
reconocer el perjuicio peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.
moral
En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan
tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de
un ser querido; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial,
dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde
al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación
concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y
gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre
demostrado en el proceso.
Es así como el concepto igualdad, tiene gran trascendencia dentro del ordenamiento
jurídico Colombiano, consecuencialmente en la medida en que la comunidad en general
se ha ido apersonando de este concepto, se ha ido desarrollando jurisprudencial y
doctrinariamente, el alcance que tiene, hasta donde es vinculante para el Estado, y cuál
es su cobertura.
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“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
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11 Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
12 SUÁREZ, Varón Martín. El principio de igualdad en la Constitución y la Jurisprudencia Constitucional, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín 2006, pag 73.
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Conclusiones
Pues bien ya se ha expuesto de manera clara, las dos posiciones que se pretendían
analizar, las cuales se aplican al momento de reconocer el perjuicio moral, en la
Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha hecho una comparación entre estas en
la aplicación de la norma y la hermenéutica jurídica que hace el juez, para casos de
supuestos facticos símiles y afines, se ha demarcando lo característico de cada una de
estas, y por otro lado se presentó también, la posición de otros Magistrados de la
Sección, para la época en que aun no se introducía el test de ponderación en las
citadas providencias, para así tener una visión global, completa y sistemática de la
argumentación jurídica, que sustenta la decisión de reparar moralmente a quienes
acceden a la Administración de la Justicia.
“la idoneidad: debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar
orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se
corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad,
desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones
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comoquiera que se tratan de casos con unos hechos que se han desarrollado bajo el
mismo marco, esto es; el acongojo y el dolor por la muerte de un ser querido, daño
que le es imputable al Estado, y que han sido resueltos de manera distinta en última
instancia dentro de una misma Corporación, obedeciendo a cargas argumentativas
distintas.
Bibliografía o Referencias
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