Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
0
Direito do Trabalho
Direito do Trabalho
1
Catalogação na Fonte
O48d Oliveira, Cínthia Machado de
Dorneles, Leandro do Amaral Dorneles de
ISBN: 978-85-7699-417-6
CDD 341.6
Bibliotecário Responsável
Ginamara de Oliveira Lima
CRB 10/1204
Porto Alegre, RS
Av. Ipiranga, 2899 - Porto Alegre, RS
(51) 3076-8686
São Paulo, SP
Av. Paulista, 1.159 - conj. 411
Fone: (11) 3266-2724
Curitiba, PR
Rua Cândido de Abreu, 526 - Sala 611 B
Fone: (41) 3023.3063
verbojuridico@verbojuridico.com.br
www.verbojuridico.com.br
2
Direito do Trabalho
3
4
Direito do Trabalho
5
6
Direito do Trabalho
Sumário
Capítulo I
TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO ................................................ 19
1. O trabalho objeto do direito do trabalho ................................................... 19
2. Breve histórico do direito do trabalho ........................................................ 20
3. Breve histórico no Brasil ............................................................................. 23
4. Conceito de direito do trabalho .................................................................. 24
5. Divisão do direito do trabalho .................................................................... 24
6. Princípios de direito do trabalho ................................................................ 26
6.1. Tríplice função dos princípios .................................................................. 26
6.2. Os princípios fundamentais de direito do trabalho ................................. 26
6.3. O princípio da proteção no direito individual .......................................... 29
6.4. O princípio da promoção da melhoria da condição social do
trabalhador no direito individual .................................................................... 30
6.5. O princípio da proteção no direito coletivo ............................................. 31
6.6. O princípio da promoção da melhoria da condição social do
trabalhador no direito coletivo ....................................................................... 32
6.7. Os princípios fundamentais no plano da hermenêutica do
direito do trabalho .......................................................................................... 32
7. Fontes do direito do trabalho ..................................................................... 34
7.1. Interação entre as fontes formais............................................................ 39
7.2. Supressão de lacunas no direito do trabalho .......................................... 40
Capítulo II
RELAÇÃO DE EMPREGO ............................................................................. 43
1. Relações de trabalho .................................................................................. 43
2. Elementos essenciais da relação de emprego ............................................ 45
2.1. Pessoalidade ............................................................................................ 45
2.1. Onerosidade ............................................................................................ 47
2.3. Não eventualidade ................................................................................... 48
2.4. Subordinação ........................................................................................... 49
3. A exclusividade e a relação de emprego..................................................... 52
4. Natureza jurídica da relação de emprego ................................................... 52
5. Sujeitos da relação de emprego ................................................................. 56
5. 1. Empregado .............................................................................................. 56
5.2. Empregador ............................................................................................. 58
7
5.3. A despersonalização (ou impessoalização) do empregador ....................... 60
6. Terceirização ............................................................................................... 61
7. Trabalhadores avulsos, autônomos, cooperados,
economicamente desinteressados e eventuais.................................................. 63
7.1. Trabalhador avulso ....................................................................................... 63
7.2. Trabalhador autônomo ................................................................................ 64
7.3. Trabalhador cooperado .......................................................................... 69
7.4. Trabalho economicamente desinteressado............................ ................ 70
7.5. Trabalhador eventual............................................................................... 73
8. O teletrabalhador....................... ................................................................ 75
Capítulo III
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ..................................................... 77
1. Relação de emprego e contrato de trabalho .............................................. 77
2. Características do contrato individual de trabalho ..................................... 78
2.1. Contrato intuitu personae........................................................................ 78
2.2. Contrato comutativo, sinalagmático e oneroso ...................................... 78
2.3. Contrato consensual ............................................................................... 79
2.4. Contrato de trato sucessivo ..................................................................... 80
2.5. Dirigismo contratual ................................................................................ 80
2.6. Contrato realidade ................................................................................... 80
3. Obrigações principais do contrato individual de trabalho .......................... 81
4. Obrigações acessórias do contrato individual de trabalho ......................... 81
4.1. Obrigações acessórias do empregador .................................................... 82
4.2. Obrigações acessórias do empregado ..................................................... 83
5. Obrigações especiais ou complementares ................................................. 84
6. Elementos essenciais do contrato individual de trabalho .......................... 85
7. Capacidade das partes ................................................................................ 87
8. Forma e prova do contrato individual de trabalho ..................................... 88
9. Formalidades relativas à constituição contratual ....................................... 88
10. Formalidades relativas à execução contratual ......................................... 90
11. Formalidades relativas à extinção do contrato......................................... 90
12. Objeto lícito .............................................................................................. 91
13. Elementos acidentais no contrato de trabalho ........................................ 92
14. Contratação a prazo na CLT ...................................................................... 94
15. Contrato de trabalho temporário ............................................................. 95
16. Contrato a prazo da Lei 9.601/98 ............................................................. 97
17. Contrato de experiência ........................................................................... 98
8
Direito do Trabalho
Capítulo IV
DURAÇÃO DO TRABALHO .......................................................................... 103
1. Fundamentos da limitação do tempo de trabalho ..................................... 103
2. Manifestação da limitação do tempo de trabalho ..................................... 104
3. Conceitos .................................................................................................... 104
4. Teorias sobre a contagem da duração de trabalho .................................... 104
5. Duração do trabalho ordinária no Brasil ..................................................... 105
6. Profissões com regulamentação especial ................................................... 106
7. Jornada suplementar /extraordinária ......................................................... 106
7.1. Jornada (suplementar) extraordinária acordada ou bilateral .................. 107
7.2. Jornada extraordinária por necessidades imperiosas ............................. 108
7.3. Ilicitude das horas extras ......................................................................... 109
8. Jornada compensatória .............................................................................. 110
9. Prorrogação da jornada em decorrência de interrupção do
trabalho resultante de causas acidentais ou de força maior .......................... 113
10. Jornada a tempo parcial ........................................................................... 114
11. Jornada noturna........................................................................................ 115
12. Turnos ininterruptos de revezamento ...................................................... 117
13. Regime de sobreaviso ............................................................................... 119
14. Jornada in itinere ...................................................................................... 121
Capítulo V
INTERMITÊNCIAS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: REPOUSOS E
INTERVALOS .............................................................................................. 123
1. Considerações iniciais ................................................................................. 123
2. Intermitências voluntárias .......................................................................... 125
3. Intermitências compulsórias....................................................................... 125
4. Repouso semanal remunerado e feriados .................................................. 129
Capítulo VI
DURAÇÃO DO TRABALHO: EXCEÇÕES AO REGIME LEGAL .......................... 137
Capítulo VII
FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS ................................................................ 163
1. Noções gerais .............................................................................................. 163
9
2. Natureza jurídica ......................................................................................... 163
3. Obrigações das partes no período de fruição das férias ............................ 164
4. Direito a férias ............................................................................................ 164
5. Duração das férias ...................................................................................... 167
6. Concessão .................................................................................................. 169
7. Remuneração do período de férias ........................................................... 170
8. “Abono” de férias ....................................................................................... 172
9. Férias coletivas............................................................................................ 172
10. Extinção do contrato de emprego ............................................................ 173
11. Convenção 132 OIT ................................................................................... 175
Capítulo VIII
SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
HIPÓTESES HÍBRIDAS DE DESCONTINUIDADES DA EXECUÇÃO
CONTRATUAL ............................................................................................ 177
1. Considerações iniciais ................................................................................. 177
2. Classificação das descontinuidades ............................................................ 178
3. Efeitos da suspensão, interrupção e hipóteses híbridas de
descontinuidade ............................................................................................ 179
4. Diferenças entre extinção, suspensão, interrupção e
hipóteses híbridas de descontinuidade .......................................................... 180
5. Suspensão do contrato individual de emprego .......................................... 181
6. Interrupção do contrato individual de emprego ........................................ 186
7. Hipóteses híbridas (situações especiais) ..................................................... 190
Capítulo IX
ALTERAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO ............................. 195
1. Considerações iniciais ................................................................................. 195
2. Alteração contratual bilateral, por vontade individual das
partes .............................................................................................................. 196
3. O jus variandi .............................................................................................. 197
4. O jus resistentiae do empregado ................................................................ 201
5. Hipóteses especiais de alteração do contrato ............................................ 202
5.1. Alteração do local de prestação de serviços ............................................ 202
5.2. Alteração das funções realizadas pelo empregado ................................. 205
5.3. Alteração da data de pagamento do salário......... ................................... 207
5.4. Alteração no tempo de prestação de serviço.... ...................................... 208
10
Direito do Trabalho
Capítulo X
SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ....................................................................... 209
1. Considerações iniciais ................................................................................. 209
2. Conceitos: Remuneração e salário.............................................................. 210
3. Características gerais da remuneração ....................................................... 211
4. Valor do salário ........................................................................................... 212
5. Modo de aferição do salário ....................................................................... 214
6. Meios de pagamento do salário ................................................................. 215
6.1. Pagamento em dinheiro .......................................................................... 216
6.1.1. Pagamento em cheque ou em depósito bancário ................................ 216
6.2. Pagamento em utilidades ........................................................................ 217
6.2.1. Utilidades não salariais: o Vale Transporte e o Programa
de Alimentação do Trabalhador (PAT) ............................................................ 219
7. Regras gerais de proteção ao salário .......................................................... 221
7.1. Regras de proteção do salário em face do empregador .......................... 222
7.1.1. Livre disposição do salário .................................................................... 222
7.1.2. Prova do pagamento do salário ............................................................ 224
7.1.3. Irredutibilidade salarial ......................................................................... 224
7.1.4. Forma de realização do pagamento ..................................................... 225
7.1.5. Periodicidade do pagamento ................................................................ 225
7.1.6. Prazo para pagamento .......................................................................... 225
7.1.7. Inalterabilidade ..................................................................................... 227
7.2. Proteção do salário em face dos credores do empregado ...................... 227
7.3. Proteção do salário em face dos credores do empregador ..................... 228
8. Formas especiais de salário, gorjeta e outras
contraprestações ao trabalho......................................................................... 228
8.1. Gorjeta ..................................................................................................... 228
8.2. Guelta............................................... ....................................................... 229
8.3. Comissões e percentagens ...................................................................... 231
8.4. Adicionais ................................................................................................. 233
8.4.1. Adicional por serviço extraordinário .................................................... 234
8.4.2. Adicional por serviço noturno .............................................................. 235
8.4.3. Adicional de transferência .................................................................... 236
8.4.4. Adicional de periculosidade .................................................................. 236
8.4.5. Adicional de insalubridade.................................................................... 237
8.5. Abonos ..................................................................................................... 239
8.6. Diárias para viagem (excedentes de 50% do salário) .............................. 240
8.7. Gratificações e prêmios ........................................................................... 241
11
8.7.1. Gratificação natalina (13º salário) ........................................................ 242
8.8. Luvas e bichos... ....................................................................................... 244
8.9. Parcelas inominadas: critérios de verificação da natureza
salarial ............................................................................................................. 244
9. Percepções sem natureza remuneratória................................................... 246
9.1. Parcelas indenizatórias ............................................................................ 246
9.2. Benefícios previdenciários ...................................................................... 247
9.3. Parcelas decorrentes de invenção ou melhoria de utilidade
(Lei 9.279/96, arts. 88 a 93) ............................................................................ 247
9.4. Participação nos lucros ............................................................................ 248
9.5. Multas.......................... ............................................................................ 250
9.6. Direito de arena....................... ................................................................ 251
9.7. Stock options................ ............................................................................ 251
10. Equiparação salarial .................................................................................. 251
10.1. Considerações iniciais ............................................................................ 251
10.2. Requisitos para a equiparação salarial .................................................. 252
10.3. Situações especiais ................................................................................ 255
Capítulo XI
NORMAS ESPECIAIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO .................................... 257
1. Trabalho da mulher .................................................................................... 257
1.1. Isonomia e proteções específicas ............................................................ 257
1.2. Jornada de trabalho ................................................................................. 259
1.3. Medicina e segurança no trabalho feminino ........................................... 259
1.4. Proteção à maternidade .......................................................................... 260
2. Trabalho do adolescente ............................................................................ 263
2.1. Considerações iniciais .............................................................................. 263
2.2. A Formação do contrato de trabalho e a proteção do
adolescente .................................................................................................... 264
2.3. Restrições ao trabalho do menor de 18 anos .......................................... 265
2.4. Duração do trabalho ................................................................................ 267
2.5. Remuneração ........................................................................................... 267
3. Contrato de aprendizagem ......................................................................... 268
4. Trabalho rural ............................................................................................. 270
4.1. Caracterização do empregado rural ........................................................ 271
4.2. Tendência de ampliação do objeto de incidência.................................... 274
4.3. Definição de empregador rural................................................................ 277
4.4. Especificidades do trabalho rural ............................................................ 278
12
Direito do Trabalho
Capítulo XII
SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO .................................................. 289
1. Noções gerais .............................................................................................. 289
2. Obrigações gerais........................................................................................ 292
3. Fiscalização ............................................................................................................. 293
4. Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho........................ 293
5. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes ............................................ 295
6. Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional
(PCMSO) .......................................................................................................... 296
7. Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) ............................... 297
8. Equipamentos de Proteção Individual (EPI) ................................................ 298
9. Edificações .................................................................................................. 299
10. Movimentação, armazenagem e manuseio de materiais ......................... 299
11. Insalubridade ............................................................................................ 300
12. Periculosidade........................................................................................... 302
13. Outras regras ............................................................................................ 303
Capítulo XIII
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) ............................... 305
1. Considerações iniciais ................................................................................ 305
2. O FGTS após a Constituição Federal de 1988 ............................................. 306
3. Finalidade do sistema ................................................................................. 307
4. Administração do Fundo ............................................................................. 307
5. Recolhimento e fiscalização ........................................................................ 308
6. Levantamento dos depósitos ...................................................................... 309
7. Contribuições sociais do empregador ........................................................ 311
13
Capítulo XIV
PROTEÇÃO AO TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO NO
BRASIL ....................................................................................................... 313
1. Considerações iniciais ................................................................................. 313
1.1. Estabilidade no emprego....... .................................................................. 315
2. Hipóteses de aplicação da Estabilidade ...................................................... 317
2.1. Estabilidade decenal ................................................................................ 317
2.2. Empregados públicos ............................................................................... 318
2.3. Dirigente sindical ..................................................................................... 319
2.4. Representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de
Previdência Social (CNPS) ............................................................................... 321
2.5. Representante dos trabalhadores no Conselho Curador do
FGTS ................................................................................................................ 321
2.6. Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas ..................... 322
2.7. Representante dos trabalhadores nas Comissões de
Conciliação Prévia (CCP) ................................................................................. 322
2.8. Hipóteses suspensivas e interruptivas do contrato de
trabalho .......................................................................................................... 323
2.9. Membros da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
(CIPA) .............................................................................................................. 323
2.10. Gestantes ............................................................................................... 324
2.11. Acidentados no trabalho ....................................................................... 325
2.12. Aprendizes ............................................................................................. 325
2.13. Estabilidade eleitoral ............................................................................. 326
2.14. Estabilidades criadas por outras fontes formais .................................... 327
2.15. Vedação de despedida discriminatória .................................................. 328
3. Peculiariades sobre a estabilidade.............................................................. 329
3.1. Aquisição da estabilidade durante o aviso prévio ................................... 329
3.2. Aquisição da estabilidade nos contratos a prazo determinado ............... 330
4. Convenção 158 da OIT ................................................................................ 331
5. Proteção ao mercado de trabalho .............................................................. 333
Capítulo XV
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................. 337
1. Considerações iniciais ................................................................................. 337
1.1. Dever de assistência. ............................................................................... 338
1.2. Instrumento de quitação do contrato. .................................................... 339
1.3. Observância dos prazos e pagamento das verbas
rescisórias.. ..................................................................................................... 340
14
Direito do Trabalho
Capítulo XVI
DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ............................................................. 373
1. Princípios de direito coletivo do trabalho................................................... 373
1.1. Liberdade associativa (profissional e econômica) ................................... 373
1.2. Autodeterminação das vontades coletivas .............................................. 382
1.3. Liberdade associativa e autodeterminação das vontades
coletivas no Brasil.......................................................... ................................. 384
2. Conceito do direito coletivo do trabalho .................................................... 386
2.1. Contextualização do direito das relações coletivas de
trabalho .......................................................................................................... 386
2.2. Fontes de direito das relações coletivas de trabalho .............................. 392
2.3. Sujeitos do direito das relações coletivas ................................................ 395
2.4. Objeto do direito das relações coletivas de trabalho:
negociação coletiva ........................................................................................ 400
2.5. Objeto do direito das relações coletivas de trabalho:
composição dos conflitos coletivos de trabalho ............................................. 401
3. Organização Sindical no Brasil .................................................................... 401
3.1. Enquadramento sindical: a noção de categoria....................................... 401
3.2. As entidades sindicais .............................................................................. 406
15
3.3. Estrutura sindical brasileira ..................................................................... 411
3.3.1. Colônias de pescadores e entidades sindicais especiais ....................... 413
4. Associação ao sindicato .............................................................................. 413
5. Administração das entidades sindicais ....................................................... 415
6. Funções das entidades sindicais ................................................................. 419
7. Fontes de custeio das entidades sindicais .................................................. 427
7.1. Contribuição sindical................................................................................ 427
7.2. Contribuição confederativa ..................................................................... 429
7.3. Contribuição ou taxa assistencial ............................................................ 429
7.4. Mensalidades de associados .................................................................... 430
8. Garantias sindicais ...................................................................................... 430
9. Conflitos coletivos de trabalho ................................................................... 433
9.1. Mediação e conciliação ............................................................................ 435
9.2. Arbitragem ............................................................................................... 436
9.3. Jurisdição (dissídio coletivo) .................................................................... 437
9.4. A negociação coletiva .............................................................................. 441
9.4.1. A boa-fé na negociação coletiva ........................................................... 442
10. Instrumentos normativos coletivos: convenções e acordos
coletivos de trabalho ...................................................................................... 450
10.1. Classificação das cláusulas dos instrumentos normativos
coletivos .......................................................................................................... 454
10.2. Outras regras gerais .............................................................................. 459
10.3. Interação de convenções e acordos coletivos com outras
fontes jurídicas ............................................................................................... 463
10.3.1. Normas estatais e oriundas da autonomia coletiva
privada ............................................................................................................ 464
10.3.2. Normas oriundas do plano coletivo e estabelecidas no
plano individual .............................................................................................. 466
10.3.3. Interação entre as normas oriundas do plano coletivo ...................... 469
11. A greve ...................................................................................................... 471
Capítulo XVII
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO ........................... 475
1. Noções gerais................................................ .............................................. 475
2. A prescrição no direito do trabalho ........................................................... 477
2.1. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas do prazo
prescricional ................................................................................................... 482
2.2. Interrupção da prescrição em grupos econômicos . ................................ 487
2.3. Prescrição das férias.................................. .............................................. 488
16
Direito do Trabalho
17
18
Direito do Trabalho
Capítulo I
19
o proprietário dos meios de produção, que aufere legitimamente o valor
criado pelo trabalho. Daí a característica da prestação para outra pessoa,
ou seja, trabalho prestado por conta alheia (alteridade) e não por conta
própria.
Como corolário da característica de produtividade e da
prestação por conta alheia do trabalho, surge a necessidade de remunerar
o labor efetuado pelo empregado, do que podemos dizer que o trabalho
objeto do direito do trabalho é sempre oneroso.
Por ser proprietário dos meios de produção, o tomador dos
serviços detém o direito potestativo de comandar os trabalhadores
contratados. O tomador final dos serviços é empreendedor e, como tal,
dirige a atividade produtiva. Como prerrogativa inerente a esta condição
está a subordinação do empregado: é o tomador dos serviços, enquanto
proprietário e empreendedor, quem tem legitimamente a prerrogativa de
determinar, dentro de limites juridicamente estabelecidos, o que, quando,
como e onde o trabalhador deverá produzir. E, para tornar útil a prestação
às necessidades do empreendimento, a partir das ordens patronais, o
trabalhador vincula pessoalmente sua força de trabalho, ou seja, as
prestações laborais são revestidas de pessoalidade e de infungibilidade.
Por fim, o trabalho objeto do direito do trabalho caracteriza-se
por ser não eventual. O labor contratado insere-se no contexto de uma
atividade produtiva que, para se desenvolver, demanda a prestação do
serviço contratado. Nesse sentido, capital e trabalho são fatores
indissociáveis das noções de “empresa” e “empreendimento” (cuja
atividade, por sua vez, não é efêmera, desdobra-se no tempo). Por
exemplo, não há escolas sem professores; da mesma forma, não há
montadoras automobilísticas sem operários nas linhas de montagem ou
empregados para operar o maquinário automatizado. Em outras palavras,
o trabalho prestado torna-se essencial, ou, pelo menos, permanentemente
necessário, ao desenvolvimento da atividade.
20
Direito do Trabalho
1 CESARINO JÚNIOR, Antônio Ferreira. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 44-45.
2 SANTOS, B. de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 2. ed.
São Paulo: Cortez, 1996, p. 75-93.
21
baixaram; cresceu o mercado consumidor e, consequentemente, o ritmo
da produção; assim, cada vez mais o sistema produtivo passou a
incorporar trabalhadores.
Uma vez havendo grandes contingentes de trabalhadores
reunidos em locais específicos de trabalho – a fábrica – normalmente
exercendo sua atividade em péssimas condições (a “questão social”), a
organização sindical acabou advindo quase que necessariamente, em prol
de melhores condições de vida e de trabalho. Com o tempo, o movimento
sindical foi se tornando cada vez mais coeso. Em 1848, Marx e Engels
publicaram o Manifesto Comunista, revelando a assimilação da causa
operária por parte de uma elite intelectual insatisfeita com a dinâmica
social do período. Além disso, o Manifesto atribuiu ao movimento
operário uma coesão ideológica muito importante para o seu
desenvolvimento. Alguns anos depois, em 1891, a Igreja Católica também
reconheceu publicamente a causa operária através da Encíclica Rerum
Novarum, do Papa Leão XIII. Começaram, assim, a surgir os derradeiros
fatores para o surgimento do direito do trabalho.
Surgiram partidos políticos simpatizantes às reivindicações dos
trabalhadores. Com o alargamento do sufrágio universal, os trabalhadores
aos poucos foram se fazendo representar nos governos públicos e,
naturalmente, leis de proteção aos trabalhadores começaram a ser
editadas. Com isso, o Estado se transformou: abandonou sua postura
abstencionista e reconheceu a desigualdade de classe, passando a intervir
mais ativamente nas relações de trabalho através de leis protecionistas.
Foi um período de reestruturação da racionalidade jurídica a partir das
medidas ativas e promocionais realizadas pelo Estado, bem como da
positivação dos direitos sociais.
Aos poucos, tais leis foram formando um corpo único,
sistematizado, fenômeno que se alastrou pela grande maioria dos países
capitalistas ocidentais. Com a Revolução Russa de 1917, na época
interpretada como a primeira experiência histórica de concretização das
ideias marxistas, o mundo capitalista ocidental apressou-se em atender
parte das reivindicações dos trabalhadores.
Esse processo culminou com a criação da Organização
Internacional do Trabalho, em 1919. A partir de então, consolidou-se o
direito do trabalho que, ao nascer no contexto de desigualdades e
reivindicações do movimento sindical, incorporou em sua lógica o
propósito de preservar a dignidade do trabalhador.
22
Direito do Trabalho
23
4. Conceito de direito do trabalho
Estabeleçamos o conceito de direito do trabalho a partir das
seguintes informações: elementos que o integram e lhe dão corpo, seu
objeto e sua finalidade.
Com relação aos elementos integrantes, podemos referir que o
direito do trabalho, tal como qualquer área do direito, é um ramo formado
por normas jurídicas aplicáveis por diversas instituições sociais, como
sindicatos, Tribunais, Superintendências Regionais do Trabalho e
Ministério Público do Trabalho. No conceito de normas jurídicas, por sua
vez, temos as regras (leis em sentido amplo) e os princípios (valores
sociais absorvidos e refletidos no ordenamento jurídico), ambos capazes
de determinar condutas, gerar direitos e deveres.
O objeto do direito do trabalho já foi visto anteriormente: o
trabalho humano prestado para outra pessoa, de forma pessoal,
subordinada, remunerada e não eventual.
Com relação à finalidade, o direito do trabalho busca a
preservação do trabalhador, o que se justifica em razão do contexto do seu
surgimento: grandes índices de exploração da classe trabalhadora,
reconhecimento da desigualdade de classe (a “questão social”) etc. Esta
lógica de preservação consubstancia-se principalmente em duas funções
básicas: a proteção dos trabalhadores – conferindo-lhes um conjunto de
garantias jurídicas mínimas – e a promoção da melhoria da sua condição
social – através de medidas de promoção de pleno emprego, de estímulo a
melhoria das condições de trabalho etc.
Assim, podemos definir o direito do trabalho como ramo
jurídico formado pelo conjunto de normas jurídicas e instituições
especializadas que regula o trabalho humano prestado para outra
pessoa, de forma pessoal, subordinada, remunerada e não eventual,
tendo por finalidade a proteção e a promoção da melhoria da
condição social do trabalhador.
24
Direito do Trabalho
25
6. Princípios de direito do trabalho
Princípios são normas jurídicas (não necessariamente
positivadas) de caráter extremamente abstrato que traduzem os valores
sociais fundamentais refletidos no ordenamento jurídico.
26
Direito do Trabalho
27
estado de miserabilidade condenável do ponto de vista social. Daí a
consagração dos princípios basilares do direito do trabalho, pois:
1) se a dignidade da pessoa humana fundamenta o direito e,
mais especificamente, a dignidade do trabalhador o direito do trabalho;
2) se a dignidade está vinculada à ideia de razão humana como
traço distintivo e como potencial libertador (que também é traço
distintivo: o ser humano é o único capaz da derradeira emancipação, por
ser o único ser potencialmente livre);
3) se a liberdade jurídica consagrada em seu aspecto formal
como regente das relações de trabalho revelou-se contrária à dignidade e
seu propósito emancipatório (“questão social”);
4) então, nesta relação de base caracterizada por uma
desigualdade substancial, o direito deve buscar o reequilíbrio,
desenvolvendo um anteparo normativo de preservação da dignidade
do sujeito vulnerável, ou em outras palavras, a igualdade e a
liberdade substancial (não meramente formal).
Dito de outra forma, para o direito do trabalho, a verdadeira
liberdade somente se faz reconhecendo a desigualdade real de classes e
estabelecendo um sistema protetivo especial ao sujeito vulnerável,
garantindo-lhe direitos mínimos. Mais ainda: se a preservação da
dignidade é um caminho emancipatório, e na medida em que a
perspectiva capitalista sobre a qual o direito do trabalho se sustentou era
de crescimento econômico constante (“capitalismo organizado”, por
alguns definido como “a época de ouro do sistema capitalista”), mais do
que garantir direitos mínimos, o direito do trabalho deve se voltar à
constante ampliação destes direitos mínimos. Daí os princípios
basilares ou fundamentais do desse ramo jurídico, quais sejam:
a) Princípio da proteção do trabalhador, aquele em virtude
do qual o direito do trabalho, reconhecendo a desigualdade existente de
fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação
do conjunto de inferioridades que tornam o trabalhador vulnerável, sejam
elas, conforme as circunstâncias, “econômica, hierárquica, intelectual” 3,
técnica social e negocial.
b) Princípio da promoção da melhoria da condição social
do trabalhador, aquele em virtude do qual o direito do trabalho, baseado
em critérios de solidariedade e justiça social, busca o constante estímulo à
ampliação dos contornos protetivos que lhe são característicos (art. 7º,
caput, parte final, CRFB). Essa ampliação pode dar-se (b.1) pela
3 SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia do Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo:
LTr, 1999, p. 29.
28
Direito do Trabalho
29
emprego, embora possam ser afastadas por condições mais vantajosas ao
empregado (art. 9º, CLT);
b) princípio da continuidade da relação de emprego,
segundo o qual o direito do trabalho desenvolve mecanismos visando a
máxima perpetuação possível da relação de emprego (art. 7º, I, CRFB), o
que se revela, por exemplo, nas situações de estabilidade, nas
indenizações aplicáveis às rupturas contratuais imotivadas e na própria
restrição às hipóteses de contratação por prazo determinado;
c) princípio da primazia da realidade, segundo o qual
sempre que houver confronto entre aquilo que estiver documentado e a
realidade fática da prestação de serviços, esta, se mais favorável ao
trabalhador, deverá prevalecer;
d) princípio da igualdade, segundo o qual, como regra, não
são admitidos no direito do trabalho critérios subjetivos e estranhos à
aptidão profissional e/ou funcional para estabelecer diferenciações entre
os empregados em um determinado local de trabalho (art. 7º, XXX,
CRFB); ainda, pelo princípio da igualdade, grupos desiguais de
trabalhadores, mais suscetíveis a atos discriminatórios, ou dotados de
maior grau de vulnerabilidade, demandam proteção ou regras especiais
(“ações afirmativas”), tal como se apreende a partir da leitura do art. 7º,
XX, da Constituição Federal;
e) princípio da proteção ao salário, segundo o qual o direito
do trabalho visa preservar a expectativa econômica e a fonte de
subsistência dos empregados, o que se revela, por exemplo, nas regras da
irredutibilidade (art. 7º, VI, CRFB), da intangibilidade (art. 462, CLT), da
impenhorabilidade (art. 649, IV, CPC), do caráter privilegiado do salário
como crédito falimentar (até 150 salários mínimos, art. 83, I, Lei
11.101/05) e na preservação da estabilidade financeira do trabalhador
(Súmula 372, I, TST).
30
Direito do Trabalho
31
grupos sociais que se organizam, na perspectiva de que, através da
atuação coletiva, a vulnerabilidade característica das relações individuais
seja atenuada ou mesmo eliminada. Sobre este princípio, remetemos o
leitor ao capítulo de direito coletivo do trabalho.
32
Direito do Trabalho
33
Irrenunciabilidade
Continuidade da relação de
Plano das
emprego
relações
individuais Primazia da realidade
Proteção salarial
34
Direito do Trabalho
35
revelando-se um interessante instrumental normativo para os operadores
jurídicos, especialmente no que diz respeito à supressão de lacunas e à
interpretação de dispositivos legais. As convenções internacionais são
tratados de natureza multilateral – pois podem ser ratificadas por
quaisquer países participantes da Conferência na qual foi adotada, ou
mesmo por outros países que venham a ingressar na OIT – abertas – pois
a ratificação pode dar-se a qualquer tempo, embora os países membros
assumam, por força do art. 19 da Constituição da OIT, a obrigação de
submetê-las à apreciação da autoridade nacional competente em um prazo
de 12 meses de sua aprovação (excepcionalmente, 18 meses). Possuem
um caráter normativo mais notório quando em comparação com as
recomendações internacionais do trabalho, uma vez que estas,
diferentemente das convenções, não demandam ratificação (ato formal
segundo o qual um país torna público o seu compromisso em adotar e
fazer cumprir o teor da norma internacional). Em que isso pese, há quem
defenda que as recomendações também possuem caráter normativo
estrito, uma vez que, igualmente em função do art. 19 da Constituição da
OIT, os países membros assumem um compromisso (nos mesmos prazos)
de submissão à apreciação da autoridade nacional competente. Compete à
Conferência Internacional do Trabalho, com base nos trabalhos da
Repartição Internacional do Trabalho, decidir pela adoção de uma
Convenção ou de uma Recomendação para a regulamentação de uma
determinada matéria. Segundo Arnaldo Sussekind, tem sido prática
comum a Conferência aprovar em uma mesma reunião convenções de
princípios complementadas por recomendações regulamentadoras 6. Por
fim, não é demais recordar que, através da Emenda Constitucional 45 de
2004, foi incluído o § 3º no art. 5º da CRFB, dispondo que os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.
As fontes de produção profissional são basicamente os
acordos e convenções coletivos de trabalho. Estas espécies de fontes se
caracterizam pelo fato de sua elaboração ser impulsionada ou delineada
pelos próprios atores laborais coletivos.
As fontes de produção mista são assim denominadas pois tem
seu impulso elaborativo pelos atores laborais, mas o procedimento de
produção apenas se encerra, vinculativamente, com a atividade de um
terceiro. Enquadram-se aqui as sentenças normativas e os laudos arbitrais,
6 Vide SUSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo:
LTr, 2003, v. II, p. 1519-1524.
36
Direito do Trabalho
37
mesmos foram reconhecidos e exigiram do intérprete o desenvolvimento
de um raciocínio argumentativo jurídico e persuasivo para justificar sua
decisão.
A doutrina não se consubstancia como fonte formal, e sim
material, de direito do trabalho. Os posicionamentos doutrinários não são
vinculativos aos operadores jurídicos, mas formam os conceitos e as
premissas a serem utilizados pela comunidade jurídica por ocasião da
aplicação do direito.
A jurisprudência igualmente apresenta-se como fonte material,
na medida em que não vincula os operadores jurídicos (a exceção das
súmulas vinculantes do STF). É vasta a produção jurisprudencial do TST,
destacando-se as súmulas, as orientações jurisprudenciais e os
precedentes normativos. Por fim, não é demais recordar que o art. 8º da
CLT elenca a jurisprudência como fonte para a supressão de lacunas.
Já o costume, igualmente arrolado pelo art. 8º da CLT, deve ser
referido como importante fonte de direito do trabalho, especialmente em
função da incidência do princípio da primazia da realidade. Para assumir
o status de fonte de direito, o costume deve se consubstanciar em uma
prática reiterada, de abrangência não individual (ou seja, pertinente a todo
um grupo de trabalhadores), capaz de ser visualizada e reconhecida
externamente a este grupo de pessoas7. Ainda, um costume somente será
reconhecido como fonte de direito do trabalho se for compatível com as
demais fontes formais deste ramo especializado.
Criadas por “terceiros” que não os Criadas pelos próprios sujeitos a que se
sujeitos a que se destinam. destinam.
Ex. Constituição, leis, decretos etc. Ex. contrato individual de trabalho.
7 No que o costume se diferencia da mera prática habitual (“habitualidade”), que até pode,
conforme as circunstâncias, repercutir em um contrato individual como uma cláusula tácita
(observado, entre outros, o princípio da condição mais benéfica), mas não se revestir do
caráter de fonte autônoma.
38
Direito do Trabalho
39
(acordos e convenções coletivos) e de produção mista; 6) Costume e 7)
Contrato individual, regulamentos empresariais.
No entanto, devemos sempre lembrar que o direito do trabalho
é amplamente informado pelo princípio da norma mais favorável, e em
função disso em muitas situações a aplicação da norma a uma situação
concreta pode não observar esta ordem hierárquica. Presumidamente, as
normas juslaborais estipulam direitos básicos (mínimos) admitindo sua
ampliação por outras espécies normativas, mesmo que hierarquicamente
inferiores. Assim, por exemplo, uma lei, um acordo coletivo ou mesmo
um contrato individual que estipulem direitos menos vantajosos ao
trabalhador, quando em comparação com a Constituição, deverão ser
afastados pelo critério hierárquico. No entanto, quando estas mesmas
normas estabelecem condições mais vantajosas deverão ser aplicadas
(pois o mínimo previsto na Constituição foi preservado e ampliado, no
que a antinomia revela-se tão somente aparente).
Quando o conflito (antinomia real) se estabelecer entre normas
situadas em um mesmo patamar hierárquico (entre duas leis ordinárias,
por exemplo) os demais critérios consagrados pela ciência do direito, em
regra, deverão ser aplicados: o da especialidade (norma especial afasta a
incidência da norma geral) e o cronológico (norma posterior afasta norma
anterior), nesta ordem. Excepcionalmente, o princípio da norma mais
favorável afasta os critérios clássicos: é o caso da situação descrita no art.
620 da CLT9, e no art. 19 da Constituição da OIT10.
40
Direito do Trabalho
41
42
Direito do Trabalho
Capítulo II
RELAÇÃO DE EMPREGO
1. Relações de trabalho
Podemos dizer que trabalho é a ação humana voltada para a
transformação útil de bens naturais (corpóreos) ou culturais (incorpóreos).
Essa transformação útil pode ou não ter caráter econômico. Já relação de
trabalho é aquela estabelecida em razão de um trabalho, ou seja, quando a
transformação útil de bens é solicitada e aproveitada por outrem.
proveito
alheio
relação
de trabalho
TOMADOR
43
O direito do trabalho não regula todas as relações de trabalho,
mas uma de suas espécies, qual seja, a relação de emprego. Esta tem seu
traço de distinção fundamental determinado por certas especificidades de
seus sujeitos (empregado e empregador), atribuindo-lhe características
próprias. Dentre estas especificidades, destacamos:
a) o caráter empresarial do empregador: empregador é
empresa (art. 2º, CLT), ou seja, conjunto de fatores produtivos que,
organizadamente, se voltam ao desenvolvimento de uma atividade
concertada. Nesse aspecto, temos:
a.1) a inafastabilidade do caráter orgânico da empresa –
empresa é comunhão concertada de esforços; é produto de uma união
de fatores, cujo resultado apresenta-se maior do que a mera soma isolada
das partes. Empresa demanda uma infinidade de fatores isolados (fatores
de produção) em ação coordenada, organizada. Eis o caráter orgânico
(soma de fatores isolados, atuando organizadamente), o que apenas se
perfaz com o resguardo do poder de comando (poder de dar
organização, harmonia aos fatores produtivos) recaindo sobre a força de
trabalho empregada. Daí a subordinação como elemento essencial da
relação de emprego.
a.2) a essencialidade do trabalho – a atividade inerente ao
conceito de empregador (empresa) apenas se perfaz por intermédio de
força de trabalho. Nesse aspecto, a força de trabalho assume a condição
de um fator produtivo essencial para a empresa, sem a qual a mesma
não subsiste, situação que demanda uma disponibilidade permanente de
mão-de-obra (força de trabalho é incorporada como um dos elementos
fundamentais para a caracterização da empresa). Daí a não eventualidade
como elemento essencial da relação de emprego.
b) caráter pessoal da prestação: tendo em vista a
essencialidade da prestação e o contexto orgânico patronal, a força de
trabalho é incorporada como um fator produtivo: há necessidade
permanente e constante de força de trabalho para que a atividade
empresarial se adapte às vicissitudes oriundas do mercado. Assim, surge a
necessidade de disponibilidade pessoal e permanente do trabalhador, da
pessoa prestadora, tendo em vista a necessidade de o prestador estar
pessoalmente disponível para receber as ordens oriundas do poder de
comando e transformá-las em tarefas concretas e úteis às necessidades
empresariais. A essencialidade da força de trabalho só se completa na
medida em que esta tem a possibilidade de ser utilmente adequada às
necessidades empresariais; para isso, a pessoa prestadora – como
receptáculo dos comandos patronais – se faz presente
permanentemente, dando margem ao caráter pessoal da prestação (na
44
Direito do Trabalho
2.1. Pessoalidade
No contexto da pessoalidade, a prestação do trabalho, com
relação ao empregado, é sempre efetuada pela sua pessoa diretamente
contratada. É, portanto, uma obrigação infungível, personalíssima e
45
intransferível, intuitu personae, não podendo ser efetuada, na mesma
relação jurídica, por pessoa diferente daquela que a contraiu.
Em função da pessoalidade, formam-se tantos vínculos
empregatícios quantos forem os trabalhadores que prestarem serviço a um
mesmo tomador; não há, como regra, empregado “emprestado” para outro
empregador ou substituído por outro empregado sem que essa situação
crie novos contratos individuais de emprego. Por outro lado, a
contrapartida não é verdadeira: se um empregador é substituído por outro
(sucessão empresarial, por exemplo), os contratos individuais de trabalho
anteriores não sofrem, apenas por esse motivo, qualquer alteração ou
solução de continuidade (arts. 10 e 448, CLT). Isso porque, em relação ao
empregador, a pessoalidade não é elemento chave.
São alguns desdobramentos da pessoalidade:
a) a inseparabilidade entre um dos sujeitos do contrato
(empregado) e o seu objeto (prestação de serviços), o que pode na prática
levar a um processo de “coisificação do trabalhador” (vulnerabilidade),
algo que o direito do trabalho busca evitar por intermédio de suas normas
protetivas;
b) a voluntariedade na prestação de serviços, pois, como ser
digno, sujeito de direitos, o trabalhador deve ter assegurada a liberdade
para contratar e resilir, o que incompatibiliza com o direito do trabalho as
situações de trabalho forçado ou escravo;
c) a singularidade na prestação, pois o trabalho é infungível, o
que ressalta, na relação de emprego, (c.1) a importância das aptidões e
condutas pessoais do trabalhador, (c.2) a fidúcia como elemento
fundamental do contrato e (c.3) a ampla incidência do princípio geral da
boa-fé;
d) a consagração de deveres contratuais acessórios de natureza
não patrimonial, tais como o dever patronal de preservação e assistência à
saúde do empregado, ou o dever de cooperação do empregado;
e) a tutela e a prevalência dos direitos fundamentais e de
personalidade do empregado no ambiente laboral, ou seja, em regra, nas
situações de confronto entre um legítimo interesse patronal e um direito
de personalidade ou fundamental do empregado, este há de preponderar,
como no caso de fixação de câmeras de vigilância em ambientes
reservados (vestiários etc.) no local de trabalho: mesmo justificando-se a
medida por reiterados furtos havidos, e embora seja legítima a
prerrogativa fiscalizatória do empregador, há de preponderar a tutela da
intimidade e privacidade do empregado;
46
Direito do Trabalho
2.2. Onerosidade
Como segunda característica da relação de emprego, tem-se a
onerosidade. Deflui das características de produtividade e de prestação
por conta alheia do trabalho objeto do direito do trabalho. Em uma
relação de emprego, há duas obrigações básicas: a primeira, do empre-
gado, de prestar trabalho produtivo para alguém, (entendendo-se
trabalhado produtivo aquele que cria um determinado valor, que pode ou
não ser econômico); consequentemente, há a segunda obrigação principal,
do empregador, de remunerar aquele que realizou o trabalho. Uma vez
que o valor criado pelo trabalho pertence ao empregador e não àquele que
o criou diretamente e, até mesmo porque há um princípio geral de direito
que veda o enriquecimento sem causa e outro mais específico das relações
contratuais que coíbe a excessiva disparidade das partes, surge o dever de
contraprestar. Tem, portanto, a relação de emprego, em função destas
obrigações fundamentais, a onerosidade como traço típico, pois ambas as
partes constituem a relação com intuito patrimonial: o empregador ao se
beneficiar de trabalho produtivo e o empregado ao ter a expectativa de
recebimento de salários.
A onerosidade é um elemento presumido a partir do contexto
no qual se insere a prestação laboral: o empregado, cuja única forma de
subsistência se constitui no fornecimento da sua força de trabalho,
presumidamente, não o fará por benevolência. Não é razoável presumir
que alguém restringeria sua liberdade, ao se obrigar juridicamente a uma
prestação de serviços subordinada, sem algum intuito contraprestativo,
que presumidamente é econômico.
Portanto, a configuração da onerosidade independe do efetivo
pagamento, e sim da expectativa de recebimento por parte do
empregado: em trabalhos benevolentes, pode haver algum tipo de
contraprestação econômica, sem que isso caracterize a onerosidade; no
vínculo empregatício, o não cumprimento das obrigações salariais, por
parte do tomador, não desconfigura o vínculo, tão somente caracteriza
descumprimento contratual.
47
A presunção favorável à onerosidade é tanto maior 11:
a) quando mais a prestação de serviços estiver vinculada à
sobrevivência ou à satisfação de alguma necessidade essencial do
trabalhador (dependência econômica);
b) quanto mais o serviço realizado for utilizado com proveito
econômico por parte do tomador dos serviços;
c) quando o trabalho se instituir como atividade profissional
usual (profissionalidade) do prestador de serviços (caráter não amador da
prestação);
d) quando não tiver caráter benevolente, ou seja, não se afinar
com alguma causa ideológica, religiosa, altruística, ou de qualquer outra
natureza pessoal e privada, por parte do prestador (convergência entre
resultado do trabalho e sua motivação ou expectativa por parte do
prestador).
11 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008, v. II, p. 60.
48
Direito do Trabalho
2.4. Subordinação
Por último, tem-se o elemento subordinação, que se consub-
stancia, conforme a doutrina predominante, no elemento principal de
caracterização da relação empregatícia. Pelo elemento subordinação, tem-
se que o empregador possui o poder de determinar o que, como, quando e
onde produzir, restando ao trabalhador, apenas, acatar suas ordens, salvo
se manifestamente abusivas ou ilícitas12.
A subordinação pode ser percebida em duas acepções: objetiva
e subjetiva, esta última tradicionalmente mais enfatizada pela
jurisprudência e doutrina pátrias. A subordinação objetiva revela-se na
medida em que há a integração da força de trabalho no empreendimento
econômico. Nas palavras de Vilhena, a subordinação objetiva pode ser
entendida como “a participação integrativa da atividade do trabalhador na
atividade do credor de trabalho”13. Ao ser contratado, o empregado
integra-se ao ambiente empresarial e torna disponível sua energia laboral
ao empregador, sabendo que desempenhará alguma tarefa útil ou
necessária à atividade empresarial.
49
Já a subordinação subjetiva manifesta-se na efetiva
concretização desta disponibilidade, revela-se na medida em que o
empregador ou superior hierárquico emite ordens visando tornar a energia
laboral em algo efetivamente útil ao empreendimento econômico. Assim,
a subordinação do ponto de vista subjetivo nos remete ao poder de
comando patronal, que pode ser conceituado como “o poder através do
qual o empregador atribui uma função concreta ao trabalhador no âmbito
da atividade para a qual foi contratado e adequa a prestação deste aos seus
próprios interesses, ao longo da execução do contrato” 14.
O poder de comando tem como fundamento, além do direito
de propriedade, o que se pode chamar de caráter orgânico do conceito de
empregador. O empregador, como “empresa” (art. 2º, CLT), empreende
uma atividade determinada, contínua e dinâmica por natureza. Para o
exercício desta atividade, é essencial a conjugação organizada dos fatores
de produção, dentre os quais se inclui, de forma essencial, a força de
trabalho. Esta, que a priori é abstrata, deve moldar-se (ou ser passível de
se moldar) às necessidades e vicissitudes inerentes ao desenvolvimento da
atividade empresarial, o que é feito através do exercício do poder de
comando: ordens emanadas do superior hierárquico destinadas ao
trabalhador, que, ao recebê-las, transforma tais comandos em tarefas
concretas e (presumidamente) úteis ao empreendimento.
Quanto à titularidade, o poder de comando pode ser desem-
penhado diretamente pelo empregador (subordinação direta) ou, de forma
delegada, por seus prepostos, ocupantes de cargos de chefia
(subordinação indireta15). Excepcionalmente, pode ser desempenhado por
terceiros, ao menos parcialmente, como pode ocorrer nos contratos
temporários (Lei 6.019/74). Em todos os casos, a manifestação do
exercício pode dar-se através de ordens diretas ou abstratas (regulamentos
empresariais).
O poder de comando sofre limitações internas (ou intrínsecas),
externas (ou extrínsecas) e voluntárias. Internos são aqueles limites que
dizem respeito à necessidade empresarial, visto que o poder de comando é
formado por um conjunto de prerrogativas voltadas a tornar útil a
prestação de serviços ao empreendimento. Portanto, a emissão de uma
ordem desnecessária ao desenvolvimento da atividade empresarial revela-
se abusiva. Externos são os limites determinados pelos princípios e
direitos laborais fundamentais (tutela à dignidade da pessoa humana),
tendo em vista a inseparabilidade entre o prestador (pessoa do
50
Direito do Trabalho
16 Como, por exemplo, a transferência unilateral do empregado que exerce cargo de confiança
(art. 469, § 1º, CLT), prestação de serviços extraordinários para a realização de serviços
inadiáveis (art. 61, CLT) ou mesmo a reversão do empregado gerente para o cargo efetivo
anteriormente ocupado (art. 468, parágrafo único, CLT).
51
3. A exclusividade e a relação de emprego
É importante frisar que exclusividade na prestação de serviços
não é elemento essencial da relação de emprego. Nada impede que um
determinado empregado preste simultaneamente serviço para mais de uma
pessoa com vínculo de emprego. No máximo, a prestação de serviços de
forma exclusiva para apenas um tomador pode representar um indício da
existência de relação de emprego, mas de forma alguma representa um de
seus elementos essenciais. Mesmo quando, por força da lei ou do contrato,
haja previsão de dedicação exclusiva, o descumprimento desta regra não
impede o reconhecimento do segundo vínculo empregatício17.
52
Direito do Trabalho
18 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008, v. II, p. 63-
70.
19 Ressalte-se que esta classificação não é pacífica. Catharino, por exemplo, apresenta a
seguinte classificação: teorias anticontratualista (que se subdivide em factual, pessoalista
antipatrimonial e institucional pura ou imoderada), acontratualista ou paracontratualista,
contratualista, eclética ou sincrética (que se subdivide em institucional impura ou moderada e
53
Pelas teorias civilistas, tem-se a tentativa de enquadrar a
relação de emprego em outras relações tradicionais de direito civil, tais
como a locação de serviços, a compra e venda, ou ainda, a constituição de
uma sociedade. No entanto, essas teorias foram duramente criticadas por
não levarem em conta as especificidades de uma relação de emprego.
Nesta, há uma prestação de energia (força de trabalho) inseparável da
figura do trabalhador (pessoalidade), daí a impossibilidade de com-
paração com a locação (que pressupõe a restituição da coisa em sua forma
e substância ao término do contrato, fato impossível quando o objeto da
relação jurídica é a energia do trabalhador), ou com a compra e venda
(que pressupõe a transferência do direito de propriedade de uma coisa, o
que não ocorre em uma relação de trabalho em que a pessoa do
trabalhador é inseparável de sua força de trabalho).
Tentou-se igualmente, ainda na concepção civilista, explicar a
relação de emprego a partir de um contrato de constituição de sociedade,
partindo-se do pressuposto de que uma empresa consistia em uma
unidade de empreendimento no qual convergem várias forças, inclusive
capital e trabalho. A primeira grande crítica feita a essa construção reside
em sua negativa aos conflitos de classe, pois uma sociedade funda-se na
chamada affectio societatis – em que há a comunhão de ganhos e perdas.
No plano estritamente jurídico, as críticas a essa teoria residiram no fato
de que um contrato de sociedade cria uma nova pessoa jurídica, o que não
ocorre em uma relação de trabalho.
Pelas teorias anticontratualistas, de cunho publicista, tem-se
que a vontade das partes pouco importa para que uma relação de emprego
surta efeitos jurídicos, negando a sua natureza contratual. Esta teoria toma
como ideia central que “(...) há um princípio de participação do
trabalhador em uma comunidade organizada hierarquicamente”, esta sim,
geradora de efeitos jurídicos, “negando-se a noção de contrato”20. Essa
teoria é criticada por negar os conflitos de classe ao conferir à categoria
trabalhador a condição de status social estratificado em função de uma
suposta vontade da coletividade traduzida pelo Estado.
Pelas teorias acontratualistas, também denominadas para-
contratualistas, tem-se que a voluntariedade ou a subjetividade da
relação de emprego é um elemento importante para a irradiação de efeitos
jurídicos – uma vez que oriunda de um ato jurídico bilateral – mas não o
elemento principal. No paracontratualismo, a relação de emprego advém
54
Direito do Trabalho
21 Daí a importância dos elementos essenciais para a constituição do contrato válido e para o
reconhecimento de uma relação de emprego juridicamente plena, uma vez que tais elementos
buscam justamente preservar a vontade das partes, seja quanto a sua consciência (elemento
capacidade das partes), seja quanto a sua manifestação (elemento forma prescrita ou não
vedada por lei), seja quanto o seu objeto (elemento objeto lícito).
22 Vide ARAÚJO, Francisco Rossal. A Boa-fé no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 1996, p.
129.
55
“pois existe (...) não um acordo abstrato de vontades, mas a realidade da
prestação de serviços, porque é o próprio trabalho e não o acordo de
vontades que determina a existência do pacto”23. Segundo La Cueva, “(...)
os efeitos fundamentais do direito do trabalho produzem-se, não pelo
simples acordo de vontades entre o trabalhador e o empregador, mas sim
quando o obreiro cumpre, efetivamente, sua obrigação de prestar um
serviço. Expressado em outros termos: o direito do trabalho, que é um
direito protetor da vida, da saúde e da condição econômica do
trabalhador, parte do pressuposto fundamental da prestação de serviço, e é
por causa desta que impõe ao patrono cargas e obrigações” 24.
Segundo esta teoria, portanto, o elemento prestação real do
serviço predomina sobre o elemento vontade das partes. “A essência do
contrato, não é o consenso da juridicidade da relação, não é o acordo de
vontades, não é a vontade e integração, não é o simples desejo de que a
empresa seja uma organização comunitária, a essência do contrato é o
próprio trabalho, ou melhor, é a própria venda da força de trabalho
subordinada”25.
A CLT, originariamente, adotou um posicionamento híbrido,
com traços da teoria contratualista, “embora com fortes concessões à
doutrina institucionalista que ainda se fazia sentir à época”26. Em que pese
isso, o entendimento majoritário atual é pela concepção contratual, tido
pela maioria como o mais compatível com o atual estágio de compreensão
de direitos fundamentais (liberdade) e com a tendência moderna do
direito do trabalho de redução de intervenção estatal e fortalecimento da
autonomia privada.
23 GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho – uma abordagem crítica. São Paulo: LTr, 1985,
p. 74.
24 LA CUEVA, Mario de. Derecho Mexicano del Trabajo. 4. ed. México: Porrua, 1954, p. 455.
25 GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho – uma abordagem crítica. São Paulo: LTr,
1985, p. 74-75.
26 CAMINO, Carmen. Relação de emprego e seus efeitos: a delicada questão da eficácia do
contrato de trabalho frente às nulidades. In OLIVEIRA, Cínthia M. de; DORNELES, Leandro do
Amaral D. de. Temas de direito e processo do trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012,
v. I, p. 80-81.
56
Direito do Trabalho
57
da atividade [...]” – grifo nosso). Desse contexto, nasce a característica
da não eventualidade que marca a relação de emprego.
Por fim, refere a definição legal que a prestação de serviços
faz-se sob a dependência do empregador. Aqui se manifesta a
subordinação jurídica. Tal faz-se pelo fato de o serviço prestado pelo
empregado dar-se em um contexto de subordinação: o empregado, sujeito
subordinado da relação, deve acatar do empregador – sujeito subordinante
da relação – as prerrogativas referentes a como, onde, quando prestar
serviço, bem como a qual serviço prestar.
No conceito legal de empregador, o poder de comando aparece
quando é referida a prerrogativa deste em “admitir” e “dirigir” a prestação
pessoal de serviço (art. 2o, CLT); novamente, portanto, mostra-se a
interdependência entre conceitos de empregado e empregador.
5.2. Empregador
A CLT define empregador no seu art. 2 o, nos seguintes termos:
“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal do serviço”.
Vejamos a primeira parte da definição legal. A CLT considera
empregador “a empresa, individual ou coletiva”. As considerações sobre
o conceito de empregador, portanto, devem iniciar-se sobre o conceito de
empresa.
Em teoria econômica, empresa pressupõe instituição voltada
para atividade econômica. Não, porém, no direito do trabalho. Para este,
empresa é, simultaneamente, meio e fim – não diferenciando da
concepção de outras áreas de conhecimento – mas fim não
necessariamente econômico. Enquanto meio, mostra-se a empresa como
universalidade de bens e pessoas. Revela-se aqui a dimensão estática do
conceito de empresa no direito do trabalho. Enquanto fim, empresa é
atividade, de qualquer natureza, tal como se apreende do § 1o do art. 2o da
CLT. Revela-se aqui a dimensão dinâmica do conceito de empresa.
PESSOAS,
BENS E ATIVIDADE
MATÉRIA + = DE
FORÇA = CONCERTA
PRIMA TRABALHO -DA
Dimensão Dimensão
Estática Dinâmica
58
Direito do Trabalho
59
contexto organizativo das grandes empresas, em que o poder de comando
esvai-se em uma teia de departamentos específicos, dentro da estrutura
horizontal ou vertical que caracterizam, respectivamente, as organizações
empresariais fordistas e “toyotistas”. Empregador é quem reúne,
simultaneamente, as prerrogativas inerentes ao poder de comando, bem
como a capacidade de responder pelo ônus da atividade-fim.
60
Direito do Trabalho
6. Terceirização
A terceirização é um fenômeno relativamente recente nas
relações de trabalho, segundo o qual uma determinada empresa cede a
61
totalidade ou parte das funções que compõem sua atividade-meio
(atividades permanentemente necessárias, mas não essenciais) para
trabalhadores contratados por outra empresa, a prestadora dos serviços.
Embora haja prestação de serviços diretamente para a empresa cedente
(tomadora dos serviços), o vínculo empregatício se estabelece apenas
entre o trabalhador e a empresa prestadora.
EMPRESA EMPRESA
TOMADORA PRESTADORA
DE SERVIÇOS DE SERVIÇOS
relação
de
emprego
EMPREGADO
TERCEIRIZADO
62
Direito do Trabalho
63
característica da pessoalidade. O avulso não é empregado e, portanto, não
possui vínculo empregatício com o tomador dos serviços. No entanto, por
força do art. 7o, XXXIV da CRFB, o trabalhador avulso tem igualdade de
direitos com o empregado, no que se lhe aplica, no que couber, a CLT e a
legislação trabalhista complementar, bem como outras disposições
estabelecidas por negociação coletiva (art. 39, Medida Provisória
595/2012) .
Exemplos típicos de trabalhadores avulsos são o portuário
(Medida Provisória 595/2012) e o “chapa” (este último, controvertido
quanto a sua caracte-rização como avulso). No primeiro exemplo, há uma
instituição (Órgão gestor de mão de obra do trabalho portuário) que
organiza a prestação do trabalho, determinando escalas de revezamento
para que os avulsos prestem seus serviços nos locais e horários
predeterminados (daí a impessoalidade na prestação dos serviços). São
chamados de “avulsos organizados”; nesse caso, é a instituição que os
organiza que receberá do tomador o valor pelo serviço prestado e que se
responsabilizará pelo adimplemento das obrigações trabalhistas
constitucionalmente previstas.
Já os “chapas” são os trabalhadores que ficam próximos das
empresas transportadoras na expectativa de serem chamados para o
descarregamento de cargas, mediante um determinado valor. Ao chegar
uma determinada carga, o tomador dos serviços chama os primeiros
trabalhadores que encontrar a sua volta; no dia seguinte, ao chegar nova
carga, chamará novamente mais trabalhadores, que não serão
necessariamente os que anteriormente prestaram serviços. Aqui se revela
a ausência de pessoalidade. Note-se que, em função da ausência de
organização semelhante aos portuários, o adimplemento, neste caso, das
obrigações trabalhistas previstas no inciso XXXIV do art. 7 o da CRFB
torna-se, na prática, impossível. Por isso, a doutrina contemporânea
majoritária tende a exigir a organização/intermediação dos trabalhadores
para a caracterização do avulso, e a enquadrar o “chapa” como eventual
ou mesmo autônomo.
64
Direito do Trabalho
65
Se o serviço prestado pressupõe uma habilitação específica, caso o prestador
não a tenha, não poderá exigir a retribuição normal para o serviço executado. Mas
o juiz fixará uma retribuição razoável (onerosidade), se o serviço foi prestado e
beneficiou o tomador.
Trata-se de contrato caracterizado pela pessoalidade: “nem aquele a quem os
serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados,
nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que
os preste”.
O contrato de prestação de serviço finda com a morte de qualquer das partes,
pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão mediante aviso
prévio, pelo inadimplemento ou pela impossibilidade da continuação motivada por
força maior.
Trata-se de contrato bilateral, consensual, oneroso e comutativo. Diferencia-se
da relação de emprego, fundamentalmente, pela ausência do elemento
subordinação em seu cumprimento. Além disso, pode ser instantâneo (execução
imediata ou diferida) ou de trato sucessivo, enquanto a relação de emprego é
sempre de trato sucessivo.
66
Direito do Trabalho
Contrato pelo qual alguém (comissário) assume, em seu próprio nome e à conta
de outrem (comitente) a obrigação de adquirir ou vender bens móveis. Difere da
representação comercial, do mandato e do agenciamento, pelo fato de o
comissário realizar a transação em seu nome, e não em nome de outrem. Por isso,
o comissário fica diretamente obrigado às pessoas com quem contratar, sem que
estas tenham ação contra o comitente.
27 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, v. IV, tomo 2, p. 381.
67
CONTRATO DE AGENCIA E DE DISTRIBUIÇÃO (arts. 710-721 Código Civil)
28 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, v. IV, tomo 2, p. 391.
68
Direito do Trabalho
Contrato pelo qual uma pessoa (corretor), não ligada a outra em virtude de
mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de caráter
subordinado, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme
instruções recebidas.
O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a
prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do
negócio.
“(...) a corretagem (...) não se confunde com o contrato de emprego, pois
ausente estará a subordinação jurídica (...). Vale repisar que a relação jurídica no
campo obrigacional nasce apenas com a efetivação do negócio, pois se trata de um
contrato de resultado (...). Assim, todo o esforço e tempo despendido pelo
corretor não terá qualquer compensação se o negócio não for concretizado, o que,
por certo, é um elemento diferencial do contrato de emprego, uma vez que, neste
29
último, é a energia colocada à disposição que é remunerada (...)” .
29 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, v. IV, tomo 2, p. 405.
69
ramo de atividade. Nela, está presente a affectio societatis, ou seja, todos
os sócios auferem tanto os ganhos quanto os prejuízos advindos.
Note-se, portanto, que a prestação de serviços por um membro
de uma sociedade cooperativa dá-se no contexto da autonomia. O
trabalhador cooperado, perante a cooperativa, é sócio e, perante o
tomador de serviços, é um prestador não subordinado. Por isso, determina
o art. 442, parágrafo único da CLT, que “qualquer que seja o ramo de
atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre
ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços
daquela”.
No entanto, no caso de haver exercício de poder de comando
por parte do tomador dos serviços, ou por um dos membros da sociedade
cooperativa, presume-se a fraude, e o vínculo empregatício, quando
presentes os demais elementos (pessoalidade, onerosidade e não
eventualidade), se impõe. O parágrafo único do art. 442 da CLT deve ser
interpretado sistematicamente com a legislação trabalhista, especialmente
os artigos 2o, 3o e 9o da CLT. Presente a subordinação na prestação de
serviços, ou descaracterizada a affectio societatis, o princípio da primazia
da realidade se impõe, e o vínculo empregatício há de ser reconhecido.
70
Direito do Trabalho
71
cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas
aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 horas semanais, desde que isso
esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. § 2o Se a
instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos
períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à
metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom
desempenho do estudante.
Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder
2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Art. 12. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação
que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do
auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório (art. 2º, § 2º: Estágio
não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga
horária regular e obrigatória). § 1o A eventual concessão de benefícios
relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza
vínculo empregatício. § 2o Poderá o educando inscrever-se e contribuir como
segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social.
Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou
superior a 1 ano, período de recesso de 30 dias, a ser gozado preferencialmente
durante suas férias escolares. § 1o O recesso de que trata este artigo deverá ser
remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
§ 2o Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira
proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 ano.
Art. 14. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no
trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do
estágio.
Art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei
caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio
para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das
entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: I – de 1
a 5 empregados: 1 estagiário; II – de 6 a 10 empregados: até 2 estagiários; III – de
11 a 25 empregados: até 5 estagiários; IV – acima de 25 empregados: até 20% de
estagiários. § 1o Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto
de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio. § 2o Na
hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os
quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles. §
3o Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo
resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente
superior. § 4o Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível
superior e de nível médio profissional. § 5o Fica assegurado às pessoas portadoras
de deficiência o percentual de 10% das vagas oferecidas pela parte concedente do
estágio.
72
Direito do Trabalho
73
necessidade permanente que o serviço prestado possui em relação à
estrutura empresarial.
Importante mencionar que o trabalhador eventual, quando
presta o seu labor, pode fazê-lo de forma subordinada (e muitas vezes
assim o faz), pessoal e onerosa A diferença em relação ao empregado é a
eventualidade de seu labor, em contraponto à não eventualidade dos
trabalhadores com vínculo empregatício. Muitas vezes, na prática, o
trabalho eventual e o trabalho autônomo se confundem, como no caso de
um prestador de serviços contratado por uma empresa para realizar um
pequeno serviço na rede elétrica.
Trabalhador Subordinação
Autônomo X O autônomo trabalha sem subordinação, enquanto o
Empregado empregado sempre realiza labor com subordinação.
74
Direito do Trabalho
8. O teletrabalhador
O denominado “teletrabalhador” é aquele que desenvolve suas
atividades laborais fora da estrutura física tradicional da empresa, com
auxílio da tecnologia de informação e comunicação 30. O importante a ser
destacado é que atualmente estes meios tecnológicos podem ser utilizados
ZONA DE ZONA DE
TRABALHO
PENUMBRA PENUMBRA
ECONOMICAMENTE
DESINTERESSADO
RELAÇÃO DE
EMPREGO TRABALHO
TRABALHO AUTÔNOMO
AVULSO
TRABALHO EVENTUAL
ZONA DE ZONA DE
PENUMBRA PENUMBRA
75
em quaisquer relações de trabalho, não apenas em relação aos
empregados. Assim, ao intérprete cumpre avaliar a presença ou não dos
elementos tipificadores da relação de emprego no serviço prestado à
distância, conforme dispõe o caput do art. 6º da CLT.
É bem verdade que, em se tratando de empregados, o uso de
mecanismos telemáticos e informatizados tende a dificultar a visualização
dos elementos característicos da relação de emprego, em especial a
subordinação, enquadrando a relação em uma “zona de penumbra”, tal
como anteriormente referida. No entanto, conforme dispõe o parágrafo
único do art. 6º da CLT, se tais mecanismos forem utilizados como meios
de efetivo exercício das prerrogativas típicas do poder de comando - em
especial de controle e supervisão – caracterizada estará a subordinação
jurídica.
76
Direito do Trabalho
Capítulo III
77
De outra forma, ausentes algum ou alguns dos elementos
essenciais ou acidentais, formam-se vínculos e relações jurídicas – pois os
elementos nucleares fazem-se presentes e, consequentemente, há (existe)
contrato – mas não necessariamente vínculo empregatício e relação de
emprego. Vejamos o exemplo da contratação de um trabalhador por uma
empresa pública sem o prévio concurso de provas e títulos. O art. 37, II,
da Constituição Federal estabelece essa formalidade como essencial para
a contratação pela administração pública. Sendo um elemento essencial, a
sua não observância fulmina de invalidade o ato jurídico (o ato é nulo de
pleno direito).
Em que pese essa situação, houve proposta e aceitação, assim
como prestação de serviços por parte do trabalhador (este, geralmente, de
boa-fé). O trabalhador aceitou a proposta de trabalhar nos moldes de um
contrato individual de emprego, ou seja, com pessoalidade, onerosidade,
subordinação e não eventualidade. Há contrato, embora nulo. E esse vício
impede o pleno reconhecimento do vínculo empregatício, embora não
impeça o reconhecimento de algum vínculo jurídico de trabalho. Assim,
embora não se possa falar em relação de emprego, há direitos e deveres
para as partes (tomador e prestador dos serviços). Nesse sentido, o TST
consolidou a Súmula 363, com a seguinte redação: “A contratação de
servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no seu art. 37, II e § 2 o, somente lhe conferindo
direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número
de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS”.
31 MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do Trabalho. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 288.
78
Direito do Trabalho
32 MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do Trabalho. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 287.
33 De valor aproximado, pois a equivalência inerente à ideia de sinalagma não pode ser
mensurada em termos absolutos: o valor contraprestado deve atender minimamente a
dignidade do trabalho (subjetivação do sinalagma) e, no contexto capitalista, em boa parte
ditada com base em leis de mercado (relativização do sinalagma)
79
2.4. Contrato de trato sucessivo
A regra é que o contrato individual de emprego seja de trato
sucessivo, ou seja, suas obrigações periodicamente se renovam no tempo.
O empregador contrata a prestação de serviços, cuja exigência se renova
no tempo. E enquanto o empregado estiver trabalhando, deverá receber
seu salário, periodicamente. Em outras palavras, a prestação de serviços é
uma obrigação de meio, e não de resultado. Não é pelo mero término de
uma obra que o empregado satisfaz sua obrigação; esta se renova
enquanto desenvolver sua atividade, que, a princípio, perdura no tempo.
80
Direito do Trabalho
81
deveres de informação). Quanto ao nexo com a prestação laboral, há
obrigações acessórias a esta vinculadas (como o dever de obediência do
empregado) ou desvinculadas (como o dever do empregado de respeitar a
integridade moral de seu superior hierárquico). Quanto aos efeitos no
tempo, há obrigações exigíveis apenas durante a execução contratual
(como o já citado dever de obediência), mas há também obrigações que
irradiam nas fases pré e pós-contratuais (respectivamente, como o dever
do candidato ao emprego de prestar as informações necessárias ao
entrevistador35 e o dever patronal de preservar a integridade moral e a
reputação do empregado, não divulgando as chamadas “listas negras”
após o término contratual).
35 Registre-se, neste tópico, o disposto no art. 442-A da CLT: Para fins de contratação, o
empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo
superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
82
Direito do Trabalho
83
A exceptio non adimplementi contractus é a exceção de
contrato não cumprido prevista no art. 476 do Código Civil: “Nos
contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Por se tratar – o
contrato individual de trabalho – de um contrato bilateral e comutativo, se
o empregador não cumprir quaisquer de suas obrigações (acessórias ou
principais), pode o empregado, legitimamente, escusar-se de cumprir a
sua obrigação principal (prestação de serviços), e desse ato não cabe
qualquer tipo de punição. Ressalte-se, apenas, que a exceção de contrato
não cumprido não impede o empregador de despedir o empregado
resistente; apenas, não pode fazê-lo por justa causa.
Na “rescisão indireta” do contrato, o jus resistentiae
manifesta-se na prerrogativa do empregado desfazer o vínculo contratual
por justa causa cometida pelo empregador. Nesse caso, embora a
manifestação do intuito extintivo tenha partido do empregado, a ele não
resultarão quaisquer ônus, no que a “rescisão indireta” equipara-se, em
relação às verbas que serão devidas ao trabalhador, à despedida sem justa
causa.
A greve trata-se de um direito de resistência exercido
coletivamente, nos termos da Lei 7.783/89, configurando-se em um
direito constitucional (art. 9º) de paralisação dos serviços.
Na ação judicial, forma heterocompositiva de resolução de
conflitos, pode o empregado exercer o seu direito de ação nas situações de
abusividade praticada pelo empregador, exemplificativamente, recorrendo
às chamadas “tutelas inibitórias” ou pleiteando indenizações por danos
morais ou patrimoniais.
84
Direito do Trabalho
36 Alguns países já possuem norma regulando esta cláusula, entre eles Portugal. O Código do
Trabalho de Portugal dispõe em seu art. 146, inserido no tópico das “Cláusulas de limitação da
liberdade de trabalho”: “Artigo 146.º. Pacto de não concorrência. 1 - São nulas as cláusulas dos
contratos de trabalho e de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, por
qualquer forma, possam prejudicar o exercício da liberdade de trabalho, após a cessação do
contrato. 2 - É lícita, porém, a cláusula pela qual se limite a actividade do trabalhador no
período máximo de dois anos subsequentes à cessação do contrato de trabalho, se ocorrerem
cumulativamente as seguintes condições: a) Constar tal cláusula, por forma escrita, do contrato
de trabalho ou do acordo de cessação deste; b) Tratar-se de actividade cujo exercício possa
efectivamente causar prejuízo ao empregador; c) Atribuir-se ao trabalhador uma compensação
durante o período de limitação da sua actividade, que pode sofrer redução equitativa quando o
empregador houver despendido somas avultadas com a sua formação profissional. 3 - Em
caso de despedimento declarado ilícito ou de resolução com justa causa pelo trabalhador com
fundamento em acto ilícito do empregador o montante referido na alínea c) do número anterior
é elevado até ao equivalente à retribuição base devida no momento da cessação do contrato,
sob pena de não poder ser invocada a cláusula de não concorrência. 4 - São deduzidas no
montante da compensação referida no número anterior as importâncias percebidas pelo
trabalhador no exercício de qualquer actividade profissional iniciada após a cessação do
contrato de trabalho até ao montante fixado nos termos da alínea c) do n.º 2. 5 - Tratando-se
de trabalhador afecto ao exercício de actividades cuja natureza suponha especial relação de
confiança ou com acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, a
limitação a que se refere o n.º 2 pode ser prolongada até três anos”.
85
Há atos que afrontam a própria ordem pública e outros que
afrontam apenas a ordem privada, mas que pelas suas consequências
ilícitas, não podem ser admitidos no mundo jurídico como se fossem
perfeitos. É considerando estes graus de infração e de importância do
interesse resguardado que os sistemas jurídicos impõem graus de sanção.
No direito brasileiro, há os seguintes graus de invalidade:
nulidade e anulabilidade. A primeira, em regra, acarreta a ineficácia erga
omnes do ato quanto a seus efeitos próprios, além da insanabilidade do
vício. A segunda tem seus efeitos relativizados às pessoas diretamente
envolvidas no ato jurídico, produzindo eficácia específica, integralmente,
até que sejam desconstituídos seus efeitos mediante ação judicial,
podendo ser convalidado pela confirmação ou pelo transcurso no tempo.
Estabelece a CLT, no seu art. 9o, que quaisquer atos tendentes a
fraudar, impedir ou desvirtuar as suas regras são nulos de pleno direito. A
regra, portanto, no direito do trabalho, é a nulidade absoluta, aplicando-se
a nulidade relativa apenas nas hipóteses de vício do consentimento (erro,
dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, art. 171,
II, CC).
Invalidado o ato jurídico, a regra, no direito comum, é o
completo desfazimento do negócio jurídico e a restituição das partes ao
status quo ante (art. 182, CC). No entanto, no direito do trabalho, tal
situação, em regra, faz-se impossível. As obrigações principais do
contrato individual de emprego são irrestituíveis: empregado não pode
devolver salário, pelo seu caráter alimentar; e o empregador não pode
devolver ao empregado a energia despendida, que já se transformou em
um bem (corpóreo ou não) em circulação.
Assim, no direito do trabalho, a nulidade acarreta o dever de
indenizar (art. 182, CC), ou seja, restituir a parte com um valor
proporcional a sua prestação. Por exemplo, o empregado incapaz ou
contratado pela Administração Pública sem prévio concurso recebe, pela
sua prestação de serviços, indenização equivalente aos salários que
receberia se seu contrato fosse válido.
O que pode variar, no direito do trabalho, é o alcance dos
efeitos da decretação da invalidade, assim como o montante da
indenização compensatória. Nesse sentido, temos duas teorias, a da
irrestituibilidade das prestações e da irretroatividade da nulidade.
Pela teoria da irrestituibilidade das prestações, reconhecida
a nulidade, seus efeitos retroagem desde a constituição do negócio
jurídico, e a indenização corresponderá ao valor estrito da prestação
laboral. Trata-se da teoria consagrada pelo TST no caso de contratação
irregular pela Administração Pública, como consubstancia a Súmula 363.
86
Direito do Trabalho
87
rescisão do contrato de trabalho deve ser assistida pelos pais ou
responsáveis legais (art. 439, CLT).
Ainda, permite a Constituição Federal e a CLT que o
trabalhador firme contrato de aprendizagem a partir dos 14 anos. Note-se,
apenas, que o contrato de aprendizagem é contrato especial, em que o
aspecto pedagógico prevalece sobre o produtivo, como será visto no
capítulo específico do trabalho do adolescente. Ressalta-se, por óbvio,
que as restrições inerentes ao empregado adolescente aplicam-se
igualmente ao aprendiz, enquanto o mesmo não atingir a maioridade.
Aos 18 anos, o empregado adquire capacidade, não se lhe
impondo a lei quaisquer espécies de restrições.
88
Direito do Trabalho
89
10. Formalidades relativas à execução contratual
A lei impõe algumas formalidades para circunstâncias
inerentes à execução contratual, tais como (rol meramente
exemplificativo e não numerus clausus):
a) férias – o período de férias deve ser comunicado aos
empregados por escrito, com antecedência mínima de 30 dias, bem como
anotado na CTPS do empregado e no livro de registros (art. 135, CLT).
Se forem férias coletivas, a comunicação aos empregados será de pelo
menos 15 dias, prazo em que igualmente o empregador deverá comunicar
o órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego e o respectivo
sindicato.
b) jornada de trabalho – para os estabelecimentos com mais de
10 empregados, o empregador deverá efetuar controle individual de
jornada (art. 74, §2º, CLT), em registro de ponto eletrônico (Portarias
1.510/2009 e 2.686/2011 MTE).
c) remuneração – o art. 464 da CLT estabelece que o
pagamento dos salários será efetuado contra recibo assinado pelo
empregado; ainda, o empregador deve comunicar mensalmente aos
empregados os valores recolhidos sobre o total de sua remuneração ao
INSS (art. 32, VI, Lei 8.212/91).
d) jornadas extraordinária e compensatória – a jornada
extraordinária (salvo por motivo de força maior, execução de serviços
inadiáveis ou reposição por dias parados) e a jornada compensatória
deverão ser acordadas previamente e por escrito entre empregado e
empregador (ou por convenção ou acordo coletivo), nos termos do art. 59,
caput e § 2o, CLT.
e) acidentes de trabalho – os acidentes de trabalho deverão ser
anotados na CTPS do empregado e no livro de registros da empresa, nos
termos dos arts. 30 e 41 da CLT.
90
Direito do Trabalho
91
contexto regular, não haveria nenhuma ilicitude na prestação laboral.
Neste caso, o direito do trabalho preserva os efeitos do contrato,
conferindo-lhe validade, sem prejuízo das eventuais responsabilidades
aplicáveis aos sujeitos nas demais esferas do direito.
A doutrina e a jurisprudência também costumam diferenciar o
objeto (intrinsecamente) ilícito do objeto proibido. Neste, a prestação em
si é lícita, mas há certas circunstâncias que recaem sobre o seu agente que
podem comprometer os efeitos plenos do contrato. É o caso da
contratação de empregado com idade inferior a 18 anos para uma
atividade insalubre: a prestação em si pode ser lícita, mas a circunstância
de a Constituição vedar a realização de serviços insalubres aos menores
de 18 anos torna o objeto contratual “proibido”. Há quem também
caracterize situação de objeto proibido a contratação pela administração
pública sem prévio concurso: a prestação em si pode ser lícita, mas a
circunstância do prestador ser um agente público, contratado de forma
irregular, compromete os plenos efeitos contratuais. Nestes casos, a
preservação dos efeitos contratuais é parcial (pois, apesar da proibição,
houve prestação de serviço produtivo intrinsecamente lícito, o que não
pode ser desconsiderado pelo direito do trabalho), aplicando-se, conforme
o caso, a teoria da irretroatividade dos efeitos ou da irrestituibilidade das
prestações, já referidas.
92
Direito do Trabalho
93
contratação a prazo determinado (contrato com cláusula de termo final) é
medida excepcional, apenas implementando-se nas situações
expressamente previstas em lei.
94
Direito do Trabalho
95
A empresa de trabalho temporário deve estar devidamente
registrada junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, e não pode atuar
nas atividades rurais (arts. 3o e 4o, Dec. 73.841/74).
A contratação de trabalhadores temporários apenas é permitida
nas seguintes hipóteses (art. 2o, Lei 6.019/74):
a) necessidade transitória de substituição de pessoal regular ou
permanente da tomadora de serviços – como nos casos de substituição de
empregados de férias, licença gestante ou por acidente de trabalho;
b) atender a acréscimo extraordinário de serviços da tomadora
– como nos casos do setor de serviços em épocas específicas de grande
demanda, como natal, páscoa etc.
O contrato temporário de trabalho não poderá exceder de 3
meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do
Trabalho e Emprego (art. 10o, Lei 6.019/74). A Portaria 550/2010 MTE
(art. 2º) estabelece que o contrato poderá ser ampliado para até 6 meses,
quando (a) houver prorrogação do contrato temporário, limitada a uma
única vez e (b) ocorrerem circunstâncias que justifiquem a celebração do
contrato de trabalho temporário por período superior a 3 meses.
A legislação exige os seguintes requisitos para a contratação
temporária:
a) contrato escrito entre a empresa de trabalho temporário e a
prestadora de serviços, no qual constará o motivo justificador da demanda
e a modalidade de remuneração da prestação de serviço (art. 26, Dec.
73.841/74);
b) anotação na CTPS do empregado de sua condição de
temporário, por parte da empresa de trabalho temporário (art. 9 o do Dec.
73.841/74);
c) celebração de contrato individual de trabalho escrito entre a
empresa de caráter temporário e o empregado (art. 21, Dec. 73.841/74).
Embora a legislação especial elenque os direitos trabalhistas
cabíveis aos empregados temporários, atualmente, por força do art. 7 o,
caput, da Constituição Federal, é notório o entendimento de que essa
modalidade de trabalhador goza dos mesmos direitos pertinentes a todos
os trabalhadores, bem como, dos mesmos direitos e vantagens dos seus
colegas empregados da empresa tomadora.
Por fim, ressalte-se que, apesar de a contratação temporária
apresentar uma situação triangular, não se confunde com a terceirização.
Nesta, como vimos, há delegação de poder de comando da tomadora para
a prestadora, que admite, dirige e assalaria os empregados que prestarão
96
Direito do Trabalho
97
na carteira a espécie contratual, há a descaracterização do contrato a prazo
determinado (art. 10, Dec. 2.490/98).
O art. 3o da Lei 9.601/98 estabelece que o empregador deve
observar alguns limites percentuais sobre o número de empregados da
empresa. Segundo este preceito, as empresas com parcela inferior a 50
trabalhadores poderão admitir 50% de seu quadro de pessoal em regime
de contrato temporário; as empresas com parcela entre 50 até 199
trabalhadores poderão admitir 35%; e as empresas com mais de 200
trabalhadores, 20%38. Sua adoção é restrita a novos contratos de trabalho,
não permitindo a substituição dos contratos já vigentes.
O prazo máximo desta espécie contratual é de 2 anos.
Eventuais prorrogações deverão estar contidas neste prazo de tempo (art.
1o, § 2o, Lei 9.601/98 e art. 3o, Dec. 2.490/98).
98
Direito do Trabalho
99
período de aquisição de estabilidade (10 anos), o empregado despedido
sem justa causa teria direito a uma indenização por tempo de serviço (um
mês de remuneração por ano de serviços prestados ou fração igual ou
superior a seis meses, nos termos do art. 478, CLT). O empregado
recontratado nessas condições teria o tempo de serviço dos períodos
anteriores computados no cálculo da indenização, excetuada as hipóteses
legais.
Em que pese a revogação tácita do art. 453 da CLT, a
recontratação de um mesmo empregado em curto período pode gerar
repercussões à nova relação estabelecida. Estabelecia a Súmula 20 do
TST que “não obstante o pagamento de indenização da antiguidade,
presume-se em fraude à lei a resilição contratual, se o empregado
permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido”.
Consolidava o TST entendimento jurisprudencial no sentido de que a
recontratação em curto período presumia-se fraudulenta e, assim, a
relação de emprego deveria ser considerada única.
A Súmula 20 não estabelecia o prazo dentro do qual a
recontratação presumir-se-ia fraudulenta. Por aplicação analógica,
poderíamos estabelecer o prazo de 6 meses, nos termos do art. 452 da
CLT39. Assim, extinto o contrato, se o mesmo empregado fosse
contratado novamente dentro de 6 meses, presumir-se-ia a unicidade
contratual.
Em 2001, a Resolução 106 do TST cancelou a Súmula 20. Isso,
no entanto, não quer dizer que a recontratação de curto período não
configure mais fraude; apenas, afastou-se a tese da presunção do ato
ilícito. Comprovada a má-fé do empregador na despedida e recontratação
(por exemplo, o empregador despediu e recontratou o empregado em
curto período apenas para reduzir-lhe salário ou quaisquer outras
vantagens em seu novo contrato), a unicidade contratual impõe-se. Sendo
o contrato único, o empregado, embora não tenha direito aos salários do
período não trabalhado, não poderá perder as vantagens anteriormente
estabelecidas.
39 Outra fonte para analogia está no art. 133, inciso I da CLT, segundo o qual o empregado
readmitido dentro de 60 dias não perde o período aquisitivo de férias anterior a ruptura inicial.
100
Direito do Trabalho
101
CONTRATO DE CONTRATO CUJA CONTRATO CONTRATO
EXPERIÊNCIA (art. NATUREZA OU TEMPORÁRIO A PRAZO
443, §1º, c, CLT) TRANSITORIDADE (Lei COLETIVO
DO SERVIÇO 6.019/74) (Lei
JUSTIFIQUE O 9.601/98)
PRAZO
DETERMINADO//
CONTRATO DE
ATIVIDADES
EMPRESARIAIS DE
CARÁTER
TRANSITÓRIO (443,
§1º, a e b, CLT)
INDENIZAÇÃO/ Metade dos Metade dos salários 40% sobre o Indenizaçã
PENALIZAÇÃO salários vincendos vincendos e 40% saldo do FGTS o prevista
POR RUPTURA e 40% sobre o sobre o saldo do (art. 14, Dec. no
ANTECIPADA saldo do FGTS FGTS (iniciativa do 99.684/90). instrument
SEM JUSTA (iniciativa do empregador – art. o
CAUSA empregador – art. 479, CLT e art. 14, normativo
479, CLT e art. 14, Dec. 99.684/90). coletivo e
Dec. 99684/90). Indenização por 40% saldo
Indenização por prejuízos causados, do FGTS
prejuízos limitados à metade (art. 1º,
causados, do valor dos salários §1º, I, Lei
limitados à vincendos (iniciativa 9.601/98 e
metade do valor do empregado – art. (art. 14,
dos salários 480, CLT). Dec.
vincendos Nos contratos com 99.684/90).
(iniciativa do cláusula
empregado – art. assecuratória do
480, CLT). direito recíproco de
Nos contratos rompimento
com cláusula antecipado,
assecuratória do aplicam-se as
direito recíproco mesmas regras dos
de rompimento contratos
antecipado, indeterminados (art.
aplicam-se as 481, CLT).
mesmas regras
dos contratos
indeterminados
(art. 481, CLT).
102
Direito do Trabalho
Capítulo IV
DURAÇÃO DO TRABALHO
103
2. Manifestação da limitação do tempo de trabalho
A duração do trabalho manifesta-se de três formas. Na
primeira, visa limitar o período consecutivo de prestação laboral, fixando
jornadas e cargas horárias semanais máximas de prestação de serviços. Na
segunda, visa determinar intermitências compulsórias, ou seja, períodos
de repouso e intervalos intra e entrejornadas. Por fim, manifesta-se na
fixação de um repouso anual – as férias.
3. Conceitos
Faz-se relevante especificar alguns conceitos não raramente
confundidos, para boa compreensão do tema:
a) Jornada de trabalho. Oriundo do italiano giorno (dia),
jornada diz respeito ao limite temporal de prestação de serviços no dia.
Portanto, não existe jornada semanal; já que jornada é sempre relativo ao
dia; em contrapartida, jornada diária de trabalho constitui verdadeiro
pleonasmo, termo redundante.
b) Carga horária semanal. Diz respeito ao limite temporal de
prestação de serviços na semana.
c) Horário de trabalho. Diz respeito à hora de início e término
do labor.
Para exemplificar os 3 conceitos, imaginemos um trabalhador
que tenha jornada de 8 horas, carga horária semanal de 40 horas e horário
de trabalho das 8 horas às 18 horas, com intervalo para almoço das 12
horas às 14 horas.
104
Direito do Trabalho
105
6. Profissões com regulamentação especial
A legislação trabalhista prevê jornadas de trabalho e/ou cargas
horárias semanais diferenciadas para determinadas profissões. Ao final
deste capítulo consta quadro indicativo destas profissões e respectivas
regras aplicáveis.
106
Direito do Trabalho
40 Ou seja, neste caso, a recusa em contratar a prestação extraordinária não configura, por si
só, justa causa por insubordinação.
107
Nos termos da OJ 415 da SDI-1 do TST, a dedução das horas
extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode
ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total
das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do
contrato de trabalho.
108
Direito do Trabalho
41 Neste sentido, BARROS, Alice M. de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005,
p. 623. Já Martinez entende que, no caso de força maior, o serviço extraordinário não tem
limitação preestabelecida. Ainda, para este autor, seja no caso de força maior, seja no caso de
serviço inadiável, apenas o tempo excedente às duas primeiras horas de serviço suplementar
estariam dispensados de prévio acordo entre as partes. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito
do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 295-296.
109
Há, ainda, outras restrições. O trabalhador adolescente, menor
de 18 anos, somente poderá prestar jornada extraordinária por motivo de
força maior (art. 413, II, CLT); e, nas atividades insalubres, quaisquer
prorrogações dependem de prévia autorização da autoridade competente
em matéria de higiene do trabalho (art. 60, CLT).
Não atendidas as formalidades ou desrespeitados os limites
legais, a jornada extraordinária incorre em ilicitude. No entanto, para o
empregado, tal ilicitude não acarreta nenhuma vantagem adicional. Por
exemplo, se o empregado presta serviços extraordinários sem prévio
acordo escrito, ou excede o limite de 2 horas sem haver necessidade
imperiosa, não deixará de receber o correspondente adicional pelo período
trabalhado, apesar da ilicitude (Súmula 376, TST), mas não receberá nada
além do pagamento das horas com o adicional. A lei impõe uma punição
administrativa ao empregador que descumpre as formalidades e
limitações legais, qual seja, multa a ser aplicada pela SRTE (cujo valor
não reverte para o empregado, e sim para o Estado), nos termos do art. 75
da CLT.
8. Jornada compensatória
Esta modalidade de jornada, como pode ser percebido a partir
da sua própria denominação, pauta-se pela compensação, na qual o
serviço excedente à jornada ordinária é contraprestado com folgas
proporcionais, e não com remuneração adicional, como ocorre nas horas
extras. Assim, no regime de compensação, o empregado que um dia
cumpre 9 horas de labor e, no dia seguinte, 7 horas, não terá remuneração
adicional a receber.
Nos termos do art. 59, §2º da CLT, no regime de compensação
de jornadas, não será ultrapassado o limite de 10 horas por dia. O
entendimento que prega uma “interpretação sistemática” dos limites
temporais, referido anteriormente, pode ser aqui invocado. Assim,
conforme a posição adotada, poderíamos compreender o limite de 10
horas: (a) em números absolutos, ou seja, uma jornada ordinária de 6
horas poderia ser acrescida de mais 4 horas, consubstanciando este o
entendimento mais aplicado; (b) como permissão para um acréscimo de 2
horas (pois legalmente estabelecido tendo como referência a jornada
ordinária de 8 horas prevista no art. 58 da CLT), ou seja, o empregado
com uma jornada contratual de 6 horas poderia laborar, durante a
compensação, até 8 horas; (c) ou ainda, como permissão para um
acréscimo de 25% (pois, em relação a uma jornada de 8 horas, 2 horas
representa um acréscimo de 25% no tempo de prestação de serviços), ou
seja, para o empregado cuja jornada contratual seja de 6 horas, o
110
Direito do Trabalho
111
denominada “semana espanhola” (OJ 323 SDI-1, TST42), podendo ser
estabelecidas por acordo individual escrito, salvo acordo coletivo ou
convenção coletiva em contrário (Súmula 85, I e II, TST);
b) no modelo de “banco de horas”, quando a compensação se
der em períodos mais dilatados, de até um ano, podendo ser estabelecida
apenas por convenção ou acordo coletivos (Súmula 85, V, TST).
Enquanto a compensação semanal é, em geral, utilizada no
interesse do próprio trabalhador, o “banco de horas”, vem na esteira da
flexibilização do direito laboral, pois busca adaptar o ritmo de serviço na
cadeia produtiva aos imperativos da nova realidade do mundo do
trabalho. Há diversas atividades que produzem a partir de picos de
consumo, ou seja, a demanda de mercado é variável. Sendo assim, com o
banco de horas, a jornada de trabalho pode adaptar-se aos períodos de
expansão e de retração do mercado consumidor que ditam a produção.
Nos períodos de grande produtividade, o empregado labora mais do que o
regularmente contratado, enquanto que, nos períodos de menor
produtividade, trabalha menos do que o avençado. Se, na média, a sua
carga horária corresponder ao estabelecido contratualmente, não lhe será
devido adicional nos dias em que tenha laborado a mais.
A lei trabalhista estabelece que a compensação no regime de
“banco de horas” deve ocorrer, no máximo, em um ano. Em função do
longo prazo, é possível empregados que laborem neste regime terem seus
contratos extintos antes de haver a efetiva compensação. Suponhamos que
o empregado tenha firmado acordo escrito para jornada compensatória,
em que se dispunha a laborar, durante 3 meses, 2 horas a mais por dia,
para que diminuísse proporcionalmente a jornada após 5 meses; no
entanto, antes do prazo previsto de compensação, o empregado fora
despedido. Trata-se de um típico caso em que o empregado tem extinto
seu contrato com “crédito de horas” (excedente trabalhado). Para casos
como esse, o § 3o do art. 59 da CLT estabelece que “na hipótese de
rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação
integral da jornada extraordinária (...), fará o trabalhador jus ao
pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da
remuneração na data da rescisão”. Em outras palavras, o excedente
trabalhado e não compensado será remunerado como se serviço
extraordinário fosse, com o respectivo adicional.
112
Direito do Trabalho
113
Para casos como este, a CLT permite que, cessada a causa
acidental ou de força maior que impossibilitou a continuidade da
prestação laboral, haja a recuperação dos serviços em regime de
compensação. Mas, para tanto, a interrupção dos serviços deve ser
provocada por causas imprevistas e estranhas à vontade das partes.
Para a reposição do serviço interrompido por causas acidentais
ou de força maior, estabelece a Consolidação que a duração do trabalho
poderá ser prorrogada pelo tempo máximo de 2 horas diárias, durante 45
dias por ano (não necessariamente ininterruptos). Nesse caso, também não
há a exigência de prévio acordo escrito entre empregado e empregador,
mas sim de prévia autorização da autoridade competente (SRTE),
conforme estabelece o art. 61, § 3o, da CLT. Portanto, uma vez autorizada
a compensação, também não poderá o empregado recusar-se a ela, salvo
se manifestar justo e forte motivo obstativo do jus variandi patronal.
Há discussão sobre o cabimento do pagamento do adicional de
horas extras sobre a prorrogação do labor prestado nestas condições, pois
é controvertida a classificação desta modalidade; alguns a enquadram
como mera forma de compensação de jornada e outros como prestação de
labor extraordinário. Exemplificativamente, são contrários ao pagamento
do adicional de horas extras: Arnaldo Sussekind 43 e Homero Silva44;
favoráveis: Maurício Delgado45 e Sérgio Martins46.
43 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 832.
44 SILVA, Homero Batista da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009, v.II, p.86-87.
45 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009,
p. 836.
46 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 535.
114
Direito do Trabalho
115
Conforme Cassar, a redução da hora para 52 min. e 30 seg. não deve ser
aplicada aos intervalos concedidos no período noturno 47.
O art. 73, § 4o, da CLT estabelece a seguinte regra: “nos
horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e
noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e
seus parágrafos”. Assim, suponhamos o empregado que inicia seu labor
às 17 horas, com jornada de 8 horas. Irá trabalhar até às 21 horas
ininterruptamente, totalizando a metade de sua jornada de trabalho (4
horas ou 240 min.). A partir das 21 horas, terá um intervalo para descanso
de uma hora e posteriormente irá laborar o restante de sua jornada – 4
horas – que totalizará 210 min. (4 x 52 min. e 30 seg.). Este é um típico
exemplo de horário misto, e, neste caso, o adicional somente será cabível
no labor a partir das 22 horas, assim como a hora reduzida noturna será
computada somente a partir deste horário. Em princípio, esta regra
também é cabível em horários mistos em que o trabalho inicia antes das 5
horas, ou seja, no período noturno, estendendo-se ao período diurno48.
Quanto à prorrogação de horário (serviços extraordinários, por
exemplo), estabelece o art. 73, § 5 o, da CLT, vagamente, que “às
prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo”.
Diante da falta de clareza na redação do referido parágrafo, sedimentou-se
jurisprudência entendendo pelo cabimento do adicional noturno ao
serviço extraordinário que se estende ao período diurno (Súmula 60, II,
TST49). Assim, caso o empregado labore ordinariamente das 22 horas às 5
horas, e extraordinariamente após as 5 horas, receberá não apenas o
adicional pelo serviço extraordinário, mas também pelo serviço noturno.
Por exegese da referida orientação jurisprudencial, e tendo em
vista o princípio do in dubio pro operario, entendemos cabível também a
hora ficta sobre a prorrogação. Assim, no exemplo anterior, se o
empregado labora extraordinariamente das 5 horas às 7 horas, terá direito
a 2 horas e 15 minutos com os adicionais noturno e por serviços
extraordinários.
O TST entende ainda, como se infere da OJ 388 da SDI-1, que
o empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de
47 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Ímpetus, 2011, p. 688.
48 Referimos “em princípio”, pois cabe ressaltar entendimento contrário. Há quem defenda que
os horários mistos que se iniciem dentro do período noturno e se estendam para o período
diurno (após as 5 horas) sejam mais penosos e, assim, o adicional e a hora ficta seriam
devidos sobre todo o período.
49 Súmula 60, II, TST: Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada
esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da
CLT.
116
Direito do Trabalho
117
Tendo em vista a penosidade inerente à prestação laboral
nestas condições, decorrente da constante alteração de horários,
determinou a Constituição Federal de 1988 que a jornada ordinária nos
turnos ininterruptos de revezamento será de, no máximo, 6 horas, salvo
negociação coletiva (art. 7º, XIV).
O regime de turno ininterrupto de revezamento opera,
exemplificativamente, da seguinte forma: suponhamos que uma empresa
desempenhe sua atividade 24 horas por dia. Para viabilizar a continuidade
empresarial, os seus empregados são organizados em 5 equipes de
revezamento: a equipe A labora das 0 hora às 6 horas; a equipe B, das 6
horas às 12 horas; a equipe C, das 12 horas às 18 horas; a equipe D, das
18 horas a 0 hora do dia seguinte; a equipe E, inicia logo a seguir e
finaliza seu turno às 6 horas. A partir daí, novamente a equipe A inicia o
labor, e o revezamento é reiniciado. Em nosso exemplo, a equipe A, em
um dia, laborou da 0 hora às 6 horas; no dia seguinte, das 6 horas às 12
horas, e assim sucessivamente, conforme a escala de revezamento,
alternando seu horário de trabalho.
Como visto, a Constituição permite a alteração do limite de 6
horas mediante negociação coletiva. Assim, com a participação das
representações sindicais, a jornada em turnos ininterruptos pode ser
ampliada para 8 horas, conforme dispõe a Súmula 423 do TST 50. Seja
qual for o regime especial de trabalho estabelecido nos turnos
ininterruptos de revezamento, a norma coletiva não tem eficácia
retroativa51.
Ainda, é costume em certas categorias que laboram neste
mesmo regime a fixação de jornadas de trabalho ainda mais dilatadas,
mediante folga compensatória. É o caso de regimes como o de 12 horas
de trabalho por 36 horas de folga (“12x36”), ou outros análogos. Muito já
se discutiu sobre a validade destes regimes de trabalho, sendo que
atualmente os mesmos são majoritariamente aceitos pela jurisprudência,
118
Direito do Trabalho
52 Art. 244, § 2º, CLT “Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em
sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de
‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os
efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário-hora normal”.
119
aguardando ordens dentro do estabelecimento da empresa, não estará
caracterizado o sobreaviso, mas sim tempo à disposição do empregador, a
ser pago com o valor integral ao empregado, nos termos do art. 4o da
CLT;
b) limitação ao descanso do empregado – como pode ser
chamado a qualquer tempo, em seu horário de intervalo ou repouso, o
empregado tem sua liberdade restringida, e, por exemplo, não pode
realizar viagens longas ou se apresentar incomunicável. O TST, até 2012,
tinha entendimento consolidado segundo o qual o fato de o empregado
portar “bip”, “pager”, telefone celular ou outros equipamentos eletrônicos
não caracterizaria o sobreaviso, uma vez que a redação legal exige que o
empregado permaneça em sua residência aguardando o chamado; no
entanto, este posicionamento foi alterado com a Resolução 185/2012, que
conferiu a seguinte redação à Súmula 428:
Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT.
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos
pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de
sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e
submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou
informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante
o período de descanso.
120
Direito do Trabalho
121
às horas in itinere o empregado, se o estabelecimento empresarial estiver
situado em local de difícil acesso 53, desde que haja o transporte fornecido
pelo empregador. Da mesma forma, não sendo considerado de difícil
acesso, terá direito às horas in itinere se não houver transporte público,
havendo concessão de transporte pelo empregador.
Em 2006, houve a inclusão, pela Lei Complementar 123, do §
3º no art. 58, dispondo que: “Poderão ser fixados, para as microempresas
e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva,
em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil
acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido
pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração”.
Em que pese estas inclusões na legislação, vários aspectos
referentes à jornada in itinere ainda estão presentes apenas na
jurisprudência dos tribunais. O TST entende que se o horário do
transporte público for incompatível com o início ou término da jornada de
trabalho do empregado há direito às horas in itinere (Súmula 90, II) –
desde que haja o transporte concedido pelo empregador. No entanto, o
TST não considera que a insuficiência de transporte público gere o
cômputo do tempo de deslocamento na jornada do trabalhador, como por
exemplo, demanda excessiva de passageiros para uma determinada linha
de ônibus, (Súmula 90, III).
Havendo transporte público em apenas parte do trajeto do
empregado, de sua casa ao trabalho, o direito às horas in itinere será
parcial. Assim, apenas o percurso não assistido pelo transporte público
ensejará o direito, mesmo que a condução fornecida pelo empregador
alcance todo o trajeto (Súmula 90, IV, TST). Ainda, cabe o direito às
horas in itinere nas empresas com grandes dimensões, quando o tempo
necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o
local de trabalho supere o limite de 10 minutos diários (Súmula 429 do
TST). Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada
de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como
extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo (Súmula 90,
V, TST).
122
Direito do Trabalho
Capítulo V
1. Considerações iniciais
A limitação legal ao tempo de trabalho se perfaz não apenas
com a previsão de períodos máximos de prestação de labor, mas também
através da determinação de períodos mínimos (e, eventualmente,
máximos) de ociosidade. São as intermitências – repousos e intervalos –
que devem ser observadas na execução contratual.
Quanto ao momento de sua observância, as intermitências
podem ser intrajornada ou entrejornadas (estas últimas também
denominadas de interjornadas). As primeiras devem ser concedidas ao
longo de uma mesma jornada de trabalho (como o intervalo de, no
mínimo, 1 hora para repouso e alimentação, para os empregados que
laboram mais de 6 horas por dia). As intermitências entrejornadas são
aquelas a serem observadas entre duas jornadas de trabalho (como é o
caso do intervalo mínimo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT).
Quanto à sua obrigatoriedade, as intermitências podem ser
compulsórias ou voluntárias. As primeiras são de concessão obrigatória,
previstas em lei, enquanto que as segundas são estabelecidas por força de
negociação individual ou coletiva.
123
Por fim, quanto à sua natureza ou repercussão contratual, as
intermitências podem ser interruptivas ou suspensivas. Nas primeiras, por
determinação expressa, embora não haja prestação de serviços, o período
de ociosidade é computado na jornada de trabalho e, consequentemente,
remunerado. São suspensivas aquelas intermitências não computadas na
jornada de trabalho e, consequentemente, não remuneradas. Importante
reiterar que, por força do caráter sinalagmático do contrato de trabalho,
em regra, as intermitências compulsórias são suspensivas; a obrigação de
pagamento e cômputo como tempo de trabalho (natureza interruptiva)
deve estar expressa na norma regulamentadora da intermitência em
questão.
SÍNTESE ESQUEMÁTICA
B. Quanto à obrigatoriedade:
124
Direito do Trabalho
2. Intermitências voluntárias
Nos termos da Súmula 118 do TST, os intervalos concedidos
pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei,
representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço
extraordinário, se acrescidos ao final da jornada. Portanto, as
intermitências voluntárias em regra serão consideradas interruptivas.
3. Intermitências compulsórias
As principais intermitências compulsórias suspensivas
intrajornadas estão previstas no art. 71 da CLT:
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6
(seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso
ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo
acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder
de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto,
obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração
ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração
do trabalho
125
do Trabalho (portanto, por ato administrativo), quando verificado que o
estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à
organização de refeitórios e quando os respectivos empregados não
estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
Apesar da clareza da redação legal, prevendo apenas um meio de redução
do intervalo de 1 hora (através de autorização administrativa), e sendo o
dispositivo em comento presumidamente norma de ordem pública e de
caráter absolutamente indisponível, tornou-se praxe em certas categorias a
previsão em instrumentos coletivos de cláusulas prevendo a redução dos
intervalos compulsórios, à revelia da autorização administrativa. A partir
de então, muito se discutiu sobre a validade de tais cláusulas.
Sobre esta possibilidade, o TST, através da OJ 342 da SDI-1
(já cancelada), firmou entendimento de que seria nula a cláusula de
acordo ou convenção coletiva contemplando a supressão ou redução do
intervalo intrajornada, porque este constitui medida de higiene, saúde e
segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (item I da
referida OJ). A exceção, inserida na OJ 342 da SDI-1 do TST em 2009,
ficaria por conta dos empregados em empresas de transporte público
coletivo urbano, ante a natureza do serviço e em virtude das condições
especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e
cobradores de veículos rodoviários; nestes casos, seria válida cláusula de
acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do
intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no
mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada,
mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso
menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da
jornada (item II da referida OJ).
No entanto, em um primeiro momento, diversa foi a postura do
Ministério do Trabalho e Emprego. Em 2007, posteriormente à
publicação do item I da OJ 342, foi editada a Portaria 42, com a seguinte
orientação:
Art. 1º. O intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art.
71 da CLT poderá ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de
trabalho, devidamente aprovado em assembleia geral, desde que:
I - os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho
prorrogado; e
II - o estabelecimento empregador atenda às exigências
concernentes à organização dos refeitórios e demais normas
regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho.
Art. 2º. A convenção ou acordo coletivo deverá conter cláusula que
especifique as condições de repouso e alimentação que serão
126
Direito do Trabalho
127
§ 5º Os intervalos expressos no caput e no § 1º poderão ser
fracionados quando compreendidos entre o término da primeira
hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que
previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a
natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho
a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores,
fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos
rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de
passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos
para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não
descontados da jornada.
128
Direito do Trabalho
determinar o pagamento da hora suplementar como extra, eis que esse raciocínio já era
imperioso ante os limites da jornada fixada na Regra Básica, mas sim, penalizar o empregador
que descumpre uma determinação legal, que está ligada ao bem estar e saúde do trabalhador.
TRT/SP 20000429150 RO - Ac. 10ªT. 20010833107 DOE 22/01/2002 Rel. VERA MARTA
PUBLIO DIAS.
129
Ao longo da semana, o empregador deverá conceder aos seus
empregados um descanso de 24 horas consecutivas, preferencialmente aos
domingos, o qual será remunerado como uma jornada ordinária de
trabalho. O mesmo ocorre nos dias de feriados civis e religiosos, de
acordo com a tradição local (art. 1º, Decreto 27.048/49). Perderá o direito
à remuneração do repouso (e feriados) o empregado que, ao longo da
semana, houver faltado ao serviço ou não cumprir integralmente seu
horário de trabalho de forma injustificada (art. 6º, Lei 605/49). Há uma
discussão sobre a repercussão da falta injustificada no valor do repouso:
alguns entendem que toda a remuneração do repouso estaria
comprometida; outros, que o prejuízo seria proporcional aos dias de
ausência. Assim, pelo primeiro entendimento, o empregado ausente por
um dia ao longo da semana perderia as remunerações do dia de ausência e
do dia repouso, integralmente (o empregador poderia descontar 2 dias de
salário). Já para o segundo entendimento, o mesmo empregado perderia a
remuneração do dia de ausência e apenas 1/6 da remuneração do repouso.
Ressalte-se que o prejuízo à remuneração do repouso apenas ocorrerá nas
situações sem justificativa, excluindo-se, portanto, as situações
interruptivas do contrato de trabalho, exemplificativamente, como as
estabelecidas no art. 473 da CLT.
A remuneração relativa ao repouso semanal remunerado
corresponderá a de um dia ordinário de trabalho (art. 10, Decreto
27.048/49). Para os empregados cujo salário é calculado por hora, dia ou
semana trabalhados, o valor do repouso deverá ser pago a parte, com base
em um dia “normal” de trabalho, não computadas as horas
extraordinárias, salvo se habitualmente prestadas (Súmula 172, TST) 55.
Para os empregados cujo salário é calculado por peça ou tarefa – podemos
acrescentar também os que recebam por comissões ou percentagens
(Súmula 27, TST) – o valor do repouso corresponderá à média diária
executada ao longo da semana, tomando-se por referência o número de
dias efetivamente prestados. Para os empregados cujo salário é calculado
com base na quinzena ou mês, o valor do repouso semanal já se presume
incluído no valor salarial ajustado, não havendo que se efetuar pagamento
adicional. Nos termos da Súmula 354 do TST, as gorjetas eventualmente
recebidas não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. O
valor recebido a título de adicional de insalubridade já remunera os dias
de repouso semanal e feriados (OJ 103, SDI-1, TST), o mesmo raciocínio
podendo ser aplicado aos demais adicionais e outras parcelas salariais
130
Direito do Trabalho
131
aplicabilidade deste dispositivo diante da atual Constituição e do princípio
da isonomia.
A terceira exceção à obrigatoriedade da folga dominical diz
respeito aos empregados de elencos teatrais e congêneres, nos termos do
art. 67, parágrafo único, da CLT, e 6º, § 2º, do Decreto 27.048/49. Neste
caso, o repouso deverá ser concedido em qualquer outro dia, dentro da
mesma semana correspondente ao domingo em que deveria recair o
repouso (OJ 410, SDI-1, TST). Aqui não há necessidade de concessão de
folgas dominicais periódicas.
A quarta situação em que o trabalho dominical é permitido está
prevista na Lei 10.101/00, para os empregados do setor do comércio. Nos
termos do art. 6º da recém citada lei:
Art. 6º. Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do
comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do
inciso I do caput do art. 30 da Constituição Federal.
Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir,
pelo menos 1 (uma) vez no período máximo de 3 (três) semanas, com
o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e
outras a serem estipuladas em negociação coletiva.
132
Direito do Trabalho
133
entrejornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive
com o respectivo adicional”.
Situações permanentes:
HIPÓTESE REQUISITOS GERAIS
Setores de atividade Outro dia de folga, ainda na semana imediatamente
discriminados no subsequente ao domingo em que deveria recair o repouso;
quadro anexo ao Uma folga dominical periódica.
Decreto 27.048/49.
Autorização para Outro dia de folga, ainda na semana imediatamente
funcionamento em subsequente ao domingo em que deveria recair o repouso;
domingos obtida junto Uma folga dominical periódica.
a SRT.
Elencos teatrais e O repouso deverá ser concedido em qualquer outro dia,
congêneres. desde que na semana imediatamente subsequente à
trabalhada.
Empregados do setor Legislação municipal disciplinando a abertura do
do comércio em geral. comércio aos domingos;
Outro dia de folga concedido ainda na semana
imediatamente subsequente ao domingo em que deveria
recair o repouso;
Uma folga dominical em cada 3 semanas;
Outros requisitos previstos em negociação coletiva.
Jornalistas. Acordo escrito;
Outro dia de folga concedido ainda na semana
imediatamente subsequente ao domingo em que deveria
recair o repouso;
Uma folga dominical periódica.
Telemarketing e Autorização prévia por parte do Ministério do Trabalho;
teleatendimento. Outro dia de folga concedido ainda na semana
imediatamente subsequente ao domingo em que deveria
recair o repouso;
Uma folga dominical mensal.
134
Direito do Trabalho
B. Situações transitórias:
135
136
Direito do Trabalho
Capítulo VI
137
O capítulo a que se refere o caput do art. 62 diz respeito ao
tema “duração do trabalho”, que envolve, conforme a CLT, os tópicos
“jornada ordinária de trabalho, carga horária semanal, jornada in itinere,
regime de trabalho parcial, jornada extraordinária, jornada compensatória,
intermitências compulsórias, trabalho noturno e controle de horário”.
Entendeu o legislador que os empregados enquadrados nos incisos I e II
não podem, por absoluta incompatibilidade, estarem sujeitos ao controle
de horário por parte do empregador. Assim, não teriam direito, por
exemplo, aos adicionais por serviço extraordinário e pelo trabalho
noturno, bem como aos intervalos e repousos intra e entrejornadas.
A primeira questão que pode ser objeto de reflexão diz respeito
à constitucionalidade do art. 62 da CLT. A Constituição Federal de 1988,
em seu art. 7º, estabelece para todos os empregados – sem discriminação
– direitos como a jornada máxima de 8 horas e carga horária semanal de
44 horas (inciso XIII), remuneração do trabalho noturno superior à do
diurno (inciso IX) e repouso semanal remunerado (inciso XV). Poderia a
CLT excepcionar o que a Constituição – Lei Máxima – não excepciona?
Tecnicamente, a resposta é negativa. No entanto, a jurisprudência, e
mesmo a doutrina, vêm, em sua grande maioria, admitindo a recepção do
art. 62 da CLT pela atual Constituição.
Na verdade, o empregado que exerça serviços externos tem
direito a uma jornada de oito horas e a períodos de intervalo e descanso.
Apenas, o controle destes direitos não é realizado pelo empregador, mas
pelo próprio empregado, diante de uma maior autonomia na realização de
seu trabalho. Da mesma forma, aquele que exerce cargo de confiança: tem
direito uma jornada racional, mas, diante de sua função essencial ao
funcionamento da empresa, tal controle é exercido pelo próprio
empregado. No entanto, se o volume de trabalho apresentado por tais
empregados, em um determinado período, for comprovadamente
excessivo e incompatível com as noções básicas de dignidade do
trabalhador, em função das exigências de seu empregador, somos
favoráveis à aplicação dos preceitos constitucionais.
A primeira exceção estabelecida pelo art. 62 diz respeito aos
empregados que exerçam atividade externa, desde que incompatível
com o controle de horário. É o caso de vendedores pracistas e
trabalhadores a domicílio, cujo trabalho exercido longe da fiscalização do
138
Direito do Trabalho
56 O artigo 62, I da CLT, apenas afasta a aplicação do capítulo II, do Título II da CLT, que trata
da duração do trabalho, dos empregados que se ativarem em "atividade externa incompatível
com a fixação de horário de trabalho", sendo certo que a possibilidade de se fixar horário de
entrada e saída constitui hipótese diversa da disposição legal referida. Assim, não se pode
confundir impossibilidade de fixação de horário de trabalho com jornada não fiscalizada, mas
passível de ser estabelecida, como no presente caso. Recurso da reclamada ao qual se nega
provimento (TRT/SP, Proc. 00012897920105020472 - Ac. 20120003630).
139
c) não estar sujeito a controle rígido de horário – o que
caracteriza o cargo em comento é a necessidade de tomada de decisões e
de ações inusitadas, o que o torna incompatível com a limitação rígida de
horário. Assim, caso o empregador não conceda ao empregado
maleabilidade em seu horário, haverá descaracterização da exceção, e o
empregado terá todos os direitos oriundos da limitação do trabalho 57;
d) empregados a ele subordinados – este requisito não é
necessário a todo cargo de confiança, mas somente àqueles de chefia. O
cargo de chefia pressupõe parcela derivada do poder de comando do
empregador, a partir da qual o empregado comandará outros empregados
que lhe serão subordinados;
e) gratificação de, pelo menos, 40% – não é requisito
necessário para a configuração do cargo de confiança, mas indispensável
para que o cargo de gestão configure exceção aos direitos oriundos da
limitação ao trabalho. Conforme a redação legal, o empregado que exerça
o cargo deve receber uma gratificação de pelo menos 40%.
Há ainda mais uma exceção ao regime de duração do trabalho,
mas que não está disposta no art. 62 da CLT: os trabalhadores
domésticos. Esta categoria é contemplada apenas com os direitos
previstos no art. 7º, parágrafo único, da Constituição e da Lei. 5.859/72
(regulamentada pelo Decreto 71.885/73), não se lhe aplicando, em regra,
a CLT (art. 7º, a, CLT). Em decorrência, não possuem controle de
jornada, não se lhes aplicando os incisos IX, XIII e XVI 58 da Carta
Magna. Assim, estes trabalhadores não percebem adicional de horas
extraordinárias, adicional noturno, pagamento por supressão de intervalos
140
Direito do Trabalho
141
REGRAS ESPECIAIS PARA A DURAÇÃO DO TRABALHO
59 Discute-se na jurisprudência a possibilidade de cláusula tácita de dedicação exclusiva. Para os que a aceitam, o fato de o advogado trabalhar oito horas por
dia para uma única empresa caracterizaria o regime de dedicação exclusiva, mesmo sem previsão contratual expressa (RR TST 956/2002-002-02-00.3). Mas
não se trata de um entendimento pacífico, havendo aqueles que entendem que a dedicação exclusiva deve estar expressa no contrato de trabalho (vide TRT-
SP Proc. 02184200005302005 – AC. 20080502797).
0
Direito do Trabalho
60 Aeronauta é o profissional assim habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a bordo de aeronave civil nacional ou estrangeira, desde
que regido pela lei brasileira (art. 2o ).
61 Art. 10 – Tripulação mínima é a determinada na forma da certificação de tipo de aeronave e a constante do seu manual de operação, homologada pelo
órgão competente, sendo permitida em voos locais de instrução, de experiência, de vistoria e de traslado.
62 Art. 11 – Tripulação simples é a constituída de uma tripulação mínima acrescida dos tripulantes necessários à realização do voo.
63 Art. 12 – Tripulação composta é a constituída basicamente de uma tripulação simples, acrescida de um piloto qualificado a nível de piloto em comando, um
mecânico de voo e o mínimo de 25% do número de comissários.
64 Art. 13 – tripulação de revezamento é a constituída de uma tripulação simples, acrescida de um piloto qualificado em nível de piloto em comando, um co-
piloto, um mecânico de voo, e de 50% do número de funcionários.
1
CONTITUAÇÃO (Aeronautas)
CATEGORIA/ JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
NORMA HORÁRIA NOTURNA EXTRAORDIN
REGULAMEN- SEMANAL ÁRIA
TADORA
Aeronauta Às empresas de táxi aéreo A folga não exclui o direito a) provisória: de 30 dias a 120 dias, sem
Lei 7.183/84 não se aplica o limite de aos repousos (vide supra), mudança de domicílio do empregado.
voo e pouso. e uma vez ao mês duas Assegura direito a acomodação, alimentação,
As empresas de transporte folgas serão consecutivas e transporte (para o serviço e para ida e volta do
regional poderão ampliar coincidentes com sábado domicílio), além de licenças remuneradas de 2
mais 4 hipóteses de voo ou domingo. dias (primeiro mês) e mais um dia para cada
em cada situação. As folgas poderão ser fora mês de transferência adicional, sendo que no
Limites de tempo de voo: da base ou do domicílio do mínimo 2 (dois) dias não deverão coincidir com
144
2
Direito do Trabalho
3
OBSERVAÇÕES GERAIS (Artistas - continuação)
Nos contratos de trabalho por tempo indeterminado deverá constar, ainda, cláusula relativa ao pagamento de adicional, devido em caso de deslocamento para prestação de
serviço fora da cidade ajustada no contrato de trabalho.
A cláusula de exclusividade não impedirá o artista ou técnico em espetáculos de diversões de prestar serviços a outro empregador em atividade diversa da ajustada no contrato
de trabalho, desde que em outro meio de comunicação, e sem que se caracterize prejuízo para o contratante com o qual foi assinada a cláusula de exclusividade.
CONTRATO A PRAZO: O empregador poderá utilizar trabalho de profissional, mediante nota contratual, para substituição de artista ou de técnico em espetáculos de diversões,
ou para prestação de serviço caracteristicamente eventual, por prazo não superior a 7 dias consecutivos, vedada a utilização desse mesmo profissional, nos 60 dias
subseqüentes, por essa forma, pelo mesmo empregador.
Nas mensagens publicitárias, feitas para cinema, televisão ou para serem divulgadas por outros veículos, constará do contrato de trabalho, obrigatoriamente: I - o nome do
produtor, do anunciante e, se houver, da agência de publicidade para quem a mensagem é produzida; Il - o tempo de exploração comercial da mensagem; III - o produto a ser
promovido; IV - os veículos através dos quais a mensagem será exibida; V - as praças onde a mensagem será veiculada; VI o tempo de duração da mensagem e suas
características.
A utilização de profissional contratado por agência de locação de mão-de-obra, obrigará o tomador de serviço solidariamente pelo cumprimento das obrigações legais e
contratuais, se se caracterizar a tentativa, pelo tomador de serviço, de utilizar a agência para fugir às responsabilidades e obrigações decorrentes desta Lei ou de contrato.
O profissional contratado por prazo determinado não poderá rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos
que desse fato lhe resultarem. A indenização de que trata este artigo não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.
146
Na rescisão sem justa causa, no distrato e na cessação do contrato de trabalho, o empregado poderá ser assistido pelo Sindicato representativo da categoria e,
subsidiariamente, pela Federação respectiva, respeitado o disposto no art. 477 da CLT.
Na hipótese de exercício concomitante de funções dentro de uma mesma atividade, será assegurado ao profissional um adicional mínimo de 40%, pela função acumulada,
tomando-se por base a função melhor remunerada. É vedada a acumulação de mais de duas funções em decorrência do mesmo contrato de tra balho.
Na hipótese de trabalho executado fora do local constante do contrato de trabalho, correrão à conta do empregador, além do salário, as despesas de transporte e de
alimentação e hospedagem, até o respectivo retorno.
Para contratação de estrangeiro domiciliado no exterior, exigir-se-á prévio recolhimento de importância equivalente a 10% do valor total do ajuste à Caixa Econômica Federal
em nome da entidade sindical da categoria profissional.
O fornecimento de guarda-roupa e demais recursos indispensáveis ao cumprimento das tarefas contratuais será de responsabilidade do empregador.
Os filhos dos profissionais de que trata esta Lei, cuja atividade seja itinerante, terão assegurada a transferência da matrícula e conseqüente vaga nas escolas públicas locais de
Ensino Fundamental e Ensino Médio, e autorizada nas escolas particulares desses níveis, mediante apresentação de certificado da escola de origem. Os textos destinados à
memorização, juntamente com o roteiro de gravação ou plano de trabalho, deverão ser entregues ao profissional com antecedência mínima de 72 horas, em relação ao início
dos trabalhos.
4
Direito do Trabalho
desportiva ao atleta nos casos de rescisão indireta e dispensa imotivada, cujo valor não poderá ser inferior ao valor total de salários mensais a que
teria direito o atleta até o término do referido contrato nem superior a 400 vezes o valor do salário mensal no momento da rescisão e, como limite
mínimo). O empregador deve contratar seguro contra acidentes para seus atletas.O atleta tem o direito de arena – decorrente da veiculação de sua
imagem em estádios e meios de comunicação –correspondente à sua quota parte dentro dos 5% da receita proveniente da exploração de direitos
desportivos audiovisuais que são repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e que estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas
profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.
Luvas – parcela costumeira, mas não prevista em lei, consiste em percentual pago por ocasião da assinatura ou renovação contratual. Há
controvérsia sobre a sua natureza salarial.
Bicho – são valores pagos a título de incentivo pelos bons resultados obtidos. Tem natureza de gratificação e, portanto é salarial.
5
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA HORÁRIA NOTURNA EXTRAORDINÁRIA
SEMANAL
Auxiliares de 4h (salvo acordo Excedente à Salário mínimo profissional de 2 salários
laboratorista e escrito). jornada mínimos.
radiologista Súmula 370 TST contratual.
Lei 3.999/61
Avulso portuário 19h às 7h (hora de 100%, se Férias conforme o tempo que tiver ficado
Lei 4.860/65 60 min.) – OJ 60, prestadas durante à disposição da administração do porto
Lei 7.002/82 SDI-1, TST. o intervalo para em cada período de 12 meses: 12 meses à
Medida Provisória refeição (art. 7º, disposição (sem ter havido mais de 6
595/2012 Lei 4.860/65). faltas justificadas ou não): 30 dias de
férias; mais de 250 dias: 23 dias de férias;
mais de 200 até 250 dias: 17 dias de
férias; mais de 150 até 200 dias: 11 dias
148
6
Direito do Trabalho
O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do
pagamento de horas extras habituais em sua remuneração (Súmula 113, TST). O divisor aplicável para o cálculo
das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado
como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista
no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º
do art. 224 da CLT. Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada
de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito
horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT (Súmula 224, TST).
A Lei 10.556/02 fixou em 7h a jornada dos trabalhadores do BNDES.
I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim
ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo,
50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário;
II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo
de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (Súmula 199, TST)
7
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA HORÁRIA NOTURNA EXTRAORDINÁ
SEMANAL RIA
Empregados 8h (somadas as horas em 44h 15 min., suspensivos, Vedada. Vedada (vide Possível o trabalho suplementar (art. 413
adolescentes mais de um antes da jornada observações CLT):
CLT (arts. 402 a 441) estabelecimento). extraordinária (art. 413, gerais). a) no caso de força maior, até 12h;
parágrafo único, CLT). b) até 2 horas, mediante compensação
semanal, mediante convenção ou acordo
coletivo (negociação coletiva).
Proibição de fracionamento nas férias e
direito de coincidência das mesmas com
as férias escolares.
Empregados aprendizes 6h (para os que não 36h Ordinários Vedada Vedada para No cálculo da jornada (6h ou 8h), as
CLT (arts. 428 a 433) completaram o ensino para qualquer horas destinadas à aprendizagem teórica
fundamental). aprendizes aprendiz (art. deverão ser computadas (art. 432 CLT).
adolescente 432, CLT).
150
8
Direito do Trabalho
Serviço frigorífico Ordinário Ordinária 20min. de intervalo depois de 1h e 40 min. Súmula 438, TST: Intervalo para
Art. 253, CLT trabalhados, (computados na jornada, interruptivo). recuperação térmica do empregado.
Ambiente artificialmente frio. Horas
extras. Art. 253 da CLT. Aplicação
analógica. O empregado submetido a
trabalho contínuo em ambiente
artificialmente frio, nos termos do
parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda
que não labore em câmara frigorífica,
tem direito ao intervalo intrajornada
previsto no caput do art. 253 da CLT.
65 Descanso a mulheres antes de trabalho extraordinário tem repercussão geral - 12/03/2012. O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF)
reconheceu a repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 658312, no qual uma rede de supermercados de Santa Catarina questiona a
constitucionalidade de direito trabalhista assegurado somente às mulheres pelo artigo 384 da CLT.
66 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Ímpetus, 2011, p. 770.
67 É o caso de MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 332.
9
CATEGORIA/ NORMA JORNADA JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA NOTURNA
Engenheiro, químico, O contrato ou a lei deverá classificar entre (a) atividades ou tarefas com Adicional O salário mínimo profissional dos formados em curso
agrônomo e veterinário exigência de 6h diárias; (b) atividades ou tarefas com exigência de mais noturno de superior de 4 ou mais anos será de 6 salários mínimos.
Lei 4.950-A/66 de 6h diárias. 25%. O salário mínimo profissional dos formados em cursos
superiores inferiores a 4 anos será de 5 salário míni-
Súmula 370, TST: Médico e engenheiro. Jornada de trabalho. Leis mos.
3.999/1961 e 4.950-A/1966. Tendo em vista que as Leis nº 3.999/1961 e O salário mínimo profissional refere-se à jornada de
4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas 6h; para jornadas de até 8h, as horas excedentes à 6ª
estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas serão equivalentes às não excedentes, acrescidas de
para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar 25%.
em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado A Lei 12.378/2010 regulamentou o profissional da
o salário mínimo/horário das categorias. arquitetura, aparentemente afastando a incidência da
Lei 4959-A a estes profissionais.
152
10
Direito do Trabalho
Empregado vendedor- Ordinária 3 dias (limitado a 15 dias) para cada Ordinária Não poderá ficar em viagem por mais de 6
viajante ou pracista mês consecutivo de viagem. meses consecutivos.
Lei 3.207/57
11
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA INTERVALOS JORNADA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA HORÁRIA EXTRAORDINÁRIA
SEMANAL
Jornalista 5h68. 30 h 10h (entrejornadas). 2h (acordo escrito). O quociente para divisão das horas mensais é de 150.
CLT (arts. 302 a 308) 24h a cada 6 dias de Mais de 2h no caso OJ 407 SDI-1 TST: tem direito a jornada especial o jornalista que
DL 972/69 trabalho que, salvo de força maior labuta em empresa não jornalística, desde que exerça funções típicas
Lei 5.696/71 acordo escrito, deverá (comunicação à da profissão.
ser no domingo. SRTE em até 5 dias)
Ferroviário 8h (regra). 10h (entrejornadas, 75%, a partir da 5ª Considera-se como serviço efetivo o tempo a disposição da estrada e de
CLT (arts. 236 a 247) 6h tráfego não intenso). hora. deslocamento ao serviço. (para os empregados em equipagens de trens não é
Lei 1.652/52 (operador 14h (entrejornadas, 60% a partir da 3ª considerado como serviço efetivo o tempo de deslocamento ao serviço. – art. 238,
telegrafista cabi-neiros de estação c/ §1º, da CLT).
hora (para
de tráfego tráfego intenso).
intenso). empregados de Aos ferroviários que trabalham em estação do interior, assim classificada por
1h entre dois turnos de
trabalho de, no máximo, equipagens de autoridade competente, não são devidas horas extras (art. 243 da CLT). (Súmula 61,
5h (entrejornadas, trens). TST)
cabineiros de estação c/ O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à
tráfego intenso). jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988. (OJ 274, SDI-1, TST)
68 Não se aplica ao redator-chefe, secretário, subsecretário, chefe e subchefe de redação, chefe de oficina, de ilustração, chefe de portaria e àqueles que
realizam apenas serviços externos.
12
Direito do Trabalho
Médicos 2h a 4h (salvo acordo escrito). 6h totais, no Nos termos da 10 min. para cada 90 min. Salário mínimo profissional de 3 salários
Lei 3.999/61 caso de mais de um empregador. Súmula 370 TST, trabalhados (não há previsão mínimos.
Súmula 370, TST: Médico (...). Jornada de limite semanal de que seja interruptivo). A jurisprudência não se opõe ao regime
trabalho. Leis 3.999/1961 (...). Tendo em vista ordinário de 44h. de plantão médico, respeitadas regras
que as Leis nº 3.999/1961 (...) não estipulam a gerais como acordo (jornada
jornada reduzida, mas apenas estabelecem o compensatória) e limite de 44h
salário mínimo da categoria para uma jornada semanais69.
de 4 horas para os médicos (...), não há que se
falar em horas extras, salvo as excedentes à
oitava, desde que seja respeitado o salário
mínimo/horário das categorias.
13
CATEGORIA/ NORMA JORNADA INTERVALOS JORNADA EXTRAORDINÁRIA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA
Músicos e 5h 1h (intrajornada). 1h para o serviço em O tempo destinado ao ensaio é computado como de serviço; nos ensaios, o
Repentistas estabelecimento de diversão intervalo pode ser ampliado, de acordo com a necessidade ou costume.
Leis 3.857/60 e 30 min., entre a pública onde atuem 2 ou mais Art. 4º (Lei 12.198/00): Aos repentistas são aplicadas, conforme as
12.198/10 jornada ordinária e conjuntos70. especificidades da atividade, as disposições previstas nos arts. 41 a 48 da Lei nº
a extraordinária. 2h no caso de força maior, 3.857, de 22/12/1960, que dispõem sobre a duração do trabalho dos músicos.
festejos populares ou interesse Art. 3º (Lei 12.198/00): Consideram-se repentistas, além de outros que as
nacional, remunerados em entidades de classe possam reconhecer, os seguintes profissionais:
dobro. I - cantadores e violeiros improvisadores;
II - os emboladores e cantadores de Coco;
III - poetas repentistas e os contadores e declamadores de causos da cultura
popular;
156
70 A lei não deixa claro se esta 1 hora a mais deve ser ou não remunerada como extraordinária.
14
Direito do Trabalho
Lei 8.650/93
15
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA HORÁRIA OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA SEMANAL
Técnico em radiologia Ordinária 24h O salário profissional equivale a 2 salários mínimos, acrescidos de 40% (adicionais de risco de vida e
Lei 7.394/85 insalubridade).
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 151 (STF, 02.02.2011): O art. 16 da Lei 7.394/1985
deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem
continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal,
editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei
estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. 3. Congelamento da base
de cálculo em questão, para que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na
data do trânsito em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo. Solução que, a um só
tempo, repele do ordenamento jurídico lei incompatível com a Constituição atual, não deixe um vácuo
legislativo que acabaria por eliminar direitos dos trabalhadores, mas também não esvazia o conteúdo da
158
16
Direito do Trabalho
17
CATEGORIA/ NORMA JORNADA CARGA HORÁRIA INTERVALOS OBSERVAÇÕES GERAIS
REGULAMENTADORA SEMANAL
Telefonia, telegrafia 6h 36h 17h (intervalo Para os empregados com horário variável, o almoço deverá
submarina e subfluvial, 7h (empregado com horário 36h (mesmo no entrejornadas para ser entre 10h e 13h, e o jantar depois das 16h e antes das
radiotelegrafia e variável). horário variável). empregados com horários 19h30min.
radiotelefonia (não se variáveis)
aplica aos operadores de Os telefonistas de mesa têm, por analogia, as mesmas
radiotelegrafia de navios 20min. de intervalo condições especiais dos telefonistas de empresa de telefonia
e aeronaves) intrajornada, após 3h de (Sum. 178 TST).
CLT (arts. 227 a 231) trabalho contínuo, para os
empregados com horários O operador de telex de empresa, cuja atividade econômica
variáveis. Há divergência não se identifica com qualquer uma das previstas no art. 227
quanto a este intervalo da CLT, não se beneficia de jornada reduzida (OJ 213, SDI-1,
ser ou não computado na TST).
jornada.
160
18
Direito do Trabalho
O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza
coletiva, observadas as disposições previstas na CLT;
São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou
descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas
extraordinárias; as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30%;
Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de
24 (vinte e quatro) horas, serão observados: I - intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser
fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção; II - intervalo mínimo de 1 (uma) hora para
refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I; III - repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em
cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em
dupla de motoristas;
O motorista fora da base da empresa que ficar com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida
permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerado de espera;
Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a
jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado com base no salário-hora normal acrescido de 30%;
19
OBSERVAÇÕES GERAIS (Motoristas profissionais de cargas e passageiros - continuação)
Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o
motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal;
É garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso diário mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine
leito, com o veículo estacionado;
Em caso de força maior, devidamente comprovado, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional poderá ser elevada pelo tempo necessário para sair da situação
extraordinária e chegar a um local seguro ou ao seu destino;
É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante
oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar
violação das normas da presente legislação;
Os intervalos intrajornada para alimentação e descanso poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora
trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos
estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de
162
passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada;
São direitos dos motoristas profissionais, entre outros: I - ter acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento profissional, em cooperação com o poder público; II -
contar, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, com atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os
acometam, consoante levantamento oficial, respeitado o disposto no art. 162 da CLT; III - não responder perante o empregador por prejuízo patrimonial decorrente da ação de
terceiro, ressalvado o dolo ou a desídia do motorista, nesses casos mediante comprovação, no cumprimento de suas funções; IV - receber proteção do Estado contra ações
criminosas que lhes sejam dirigidas no efetivo exercício da profissão; V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá
valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da CLT, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a
critério do empregador.
Aos profissionais motoristas empregados é assegurado o benefício de seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas
atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa. (OJ 332, SDI-1, TST)
20
Direito do Trabalho
Capítulo VII
1. Noções gerais
Muito embora existam diversos outros repousos e também
intervalos na prestação do trabalho, nenhum é tão extenso quanto o
descanso propiciado pelas férias, merecendo tratamento especial na
legislação, tendo destinado a elas o Capítulo IV do Título II da CLT.
Decorrem as férias das causas que já estudamos por ocasião da
regulamentação da duração do trabalho, sendo elas razões de ordem
biológica, social e econômica.
Importante informar que todas as regras a serem estudadas nos
tópicos a seguir levarão em consideração as disposições sobre férias
previstas na CLT. Em tópico apartado, ao final deste capítulo, serão feitas
as considerações acerca da Convenção 132 da OIT – já incorporada ao
nosso ordenamento jurídico, mas de aplicabilidade discutida – que se
choca em alguns aspectos com a norma celetista.
2. Natureza jurídica
O art. 148 da CLT determina que a remuneração das férias
possui natureza jurídica salarial. É unânime o entendimento sobre a
natureza salarial das férias usufruídas durante o vínculo empregatício
163
(com exceção da dobra do pagamento das férias, prevista no art. 137,
CLT). Todavia, quando a relação de emprego se rompe antes do gozo das
férias, a posição majoritária classifica estes valores como indenizatórios,
utilizando inclusive a terminologia “férias indenizadas” para identificá-
las. O Decreto 3.048/1999, bem como a OJ 195 da SDI-1 do TST cerram
fileira na posição indenizatória das férias não fruídas no decorrer do
contrato:
Dec. 3.048/1999, art. 214, § 9º. Não integram o salário de
contribuição, exclusivamente: (...) IV - as importâncias recebidas a
título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias
de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho.
OJ-SDI1-195 Férias indenizadas. FGTS. Não incidência. Não incide a
contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.
4. Direito a férias
A compreensão do direito a férias perpassa por dois
importantes conceitos, o de “período aquisitivo” e o de “período
concessivo”. Período aquisitivo indica o lapso temporal que o empregado
terá que laborar até adquirir integralmente o direito a férias. Em nosso
ordenamento jurídico este tempo é de 12 meses, conforme determina o
164
Direito do Trabalho
165
I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta)
dias subsequentes à sua saída;
II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por
mais de 30 (trinta) dias;
III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30
(trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços
da empresa; e
IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de
trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora
descontínuos.
§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na
Carteira de Trabalho e Previdência Social.
§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o
empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas
neste artigo, retornar ao serviço.
§ 3º - Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa
comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com
antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da
paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual
prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo
da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos
locais de trabalho.
166
Direito do Trabalho
167
estabelecida nos incisos do art. 130 da CLT. O gozo de férias ocorrerá
através da avaliação dos dias de faltas não justificadas do empregado
durante o período aquisitivo. É vedado o desconto dos dias faltados nas
férias; será realizado o escalonamento conforme determina a legislação, e
não desconto. A proporção estabelecida legalmente é a seguinte:
30 dias corridos de férias, se o empregado houver faltado ao
serviço até 5 dias injustificadamente;
24 dias corridos de férias, se o empregado houver faltado ao
serviço de 6 até 14 dias injustificadamente;
18 dias corridos de férias, se o empregado houver faltado ao
serviço de 15 até 23 dias injustificadamente;
12 dias de férias corridos, se o empregado houver faltado ao
serviço de 24 até 32 dias injustificadamente;
Se o empregado houver faltado mais do que 32 dias
injustificadamente, perderá o direito às férias relativo àquele período
aquisitivo.
168
Direito do Trabalho
6. Concessão
Chama-se período concessivo os 12 meses subsequentes ao
período aquisitivo do direito às férias (art. 134, CLT). Dentro do período
concessivo as férias deverão ser integralmente usufruídas, sob pena de
pagamento em dobro (art. 137, CLT). Mesmo se apenas alguns dias forem
gozados fora do tempo legal de concessão, esses dias serão remunerados
em dobro. Neste sentido a Súmula 81 do TST: “Férias. Os dias de férias
gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em
dobro”.
O art. 137, § 1º da CLT traz a possibilidade de o empregado
ingressar com ação trabalhista para obter a fixação de férias, se seu
empregador não o fez dentro do período concessivo. Tal disposição em
verdade é letra morta em um ordenamento jurídico como o nosso, no qual
não há estabilidade. O empregado ajuizando a reclamatória postulando a
fixação de férias terminará, em regra, por ser despedido.
A dobra de férias tem natureza punitiva e não salarial como a
remuneração simples das férias. Afinal trata-se de uma penalidade ao
empregador pelo descumprimento de norma imperativa.
Conforme determina o art. 136 da CLT, a escolha da época da
concessão das férias, dentro do período legal, é opção do empregador.
Todavia, algumas limitações são impostas a este no momento da
concessão das férias. Primeiramente, os empregados da mesma família
que trabalhem para igual empregador, mesmo que não seja em idêntico
estabelecimento, poderão gozar suas férias juntos, se assim o quiserem e
169
se disto não resultar prejuízos ao serviço (art. 136, § 1º, CLT). Segundo,
os empregados estudantes menores de 18 anos têm o direito à
coincidência entre suas férias profissionais e escolares (art. 136, § 2º,
CLT). Em terceiro lugar deve haver comunicação por escrito ao
empregado 30 dias antes da concessão das férias 72.
O início das férias sempre deve ser em dias de efetivo trabalho
para o empregado. O Precedente Normativo 100 do TST segue esta linha:
“Férias. Início do período de gozo (positivo). O início das férias, coletivas
ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia
de compensação de repouso semanal”.
Às férias aplica-se o princípio da continuidade, indicando que
devem ser concedidas em um único período. Apenas excepcionalmente, o
repouso anual pode ser fracionado em dois momentos, desde que um
deles não seja inferior a 10 dias corridos (art. 134, § 1º, CLT). O
fracionamento é vedado aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos
(art. 134, § 2º, CLT).
72 Sobre esta exigência há ainda o Precedente Normativo 116 do TST: “Férias. Cancelamento
ou adiamento (positivo). Comunicado ao empregado o período do gozo de férias individuais ou
coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer
necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos
prejuízos financeiros por este comprovados”.
170
Direito do Trabalho
73 No mesmo sentido a súmula 149 do TST: “Tarefeiro. Férias. A remuneração das férias
do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo,
aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão”.
171
8. “Abono” de férias
A CLT faculta a conversão de 1/3 das férias em abono
pecuniário, comumente denominada de “venda” de 1/3 de férias. Uma vez
acertada a conversão, o empregado que, por exemplo, tiver direito a 30
dias de férias, gozará apenas 20, devendo retornar ao labor nos 10 dias
restantes. No entanto, embora tenha gozado tão somente 20 dias de férias,
por tais dias receberá a remuneração integral de férias (equivalente a 30
dias, acrescidas do 1/3 previsto na Constituição Federal). Ainda, ao
retornar, receberá a remuneração correspondente aos 10 dias trabalhados.
Não é possível a conversão em abono de período superior a 1/3 das férias.
A conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário deverá ser
requerida pelo empregado até 15 dias antes do término do período
aquisitivo (art. 143, § 1º, CLT). Uma vez requisitada dentro do período
legal, é obrigação do empregador “comprar” as férias, pois conforme a
disposição legal o abono é uma faculdade do empregado. Trata-se,
portanto, de um direito potestativo do trabalhador.
Tratando-se de férias coletivas, a conversão de 1/3 de férias em
abono pecuniário deverá ser estabelecida através de acordo coletivo (art.
143, § 2º, CLT).
Como regra, o abono pecuniário de férias não integra a
remuneração do empregado, salvo quando o seu valor ultrapassar o
equivalente a 20 dias de salário (art. 144, CLT).
Os empregados contratados sob o regime de tempo parcial não
poderão converter 1/3 de suas férias em abono pecuniário (art. 143, § 3º,
CLT).
9. Férias coletivas
Consideram-se coletivas as férias concedidas a todos os
empregados de uma empresa, de um estabelecimento ou de um setor da
empresa (art. 139, caput, CLT).
No geral, as férias coletivas seguem as mesmas regras já
mencionadas até então neste capítulo, mas há especificidades. A primeira
delas diz respeito ao seu fracionamento. Enquanto as férias individuais
podem ser divididas em dois períodos, um dos quais não inferior a 10
dias, as férias coletivas também podem ser fracionadas em dois períodos,
mas nenhum deles poderá ser inferior a 10 dias (art. 139, § 1º, CLT).
Ainda, as férias coletivas devem ser pré-avisadas, por escrito, com
antecedência mínima de 15 dias à SRTE, ao sindicato respectivo e aos
empregados envolvidos (art. 139, §§ 2º e 3º, CLT), enquanto que, nas
172
Direito do Trabalho
173
contrato a prazo pelo decurso do tempo. Já os empregados que
ultrapassassem o período de 12 meses na empresa, apenas perderiam o
direito às férias proporcionais na despedida por justa causa, recebendo-as
em todas as demais hipóteses de extinção do contrato. Estas disposições,
no entanto, não vêm mais sendo totalmente aplicadas. O TST revisou sua
jurisprudência sumulada, e hoje o tema está disciplinado nas Súmulas 171
e 261 da corte suprema trabalhista.
Súmula 171. Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção.
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a
extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao
pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que
incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).
Súmula 261. Férias proporcionais. Pedido de demissão. Contrato
vigente há menos de um ano. O empregado que se demite antes de
complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias
proporcionais.
174
Direito do Trabalho
175
defensores da técnica do conglobamento 74, salvo quando se trata de
conflito entre normas internas e normas internacionais. Consideramos,
sem dúvida, que a aplicação da técnica do acúmulo (cúmulo, soma, são
outras denominações existentes) pode levar a um exacerbamento da
proteção ao trabalhador, mas isso não ocorrerá quando se tratar de normas
internacionais. Devemos recordar que o escopo das normas da OIT é criar
uma rede de proteção mínima mundial para os trabalhadores. Assim, no
que tange às férias, a Convenção 132 vem estabelecer os parâmetros mais
rasos que qualquer trabalhador no planeta Terra deve ter a respeito desse
direito. É evidente que o intuito da OIT em estabelecer as regras deste
tratado internacional sobre férias em nenhum momento era criar um
retrocesso em qualquer país que já tivesse melhores condições deferidas
aos trabalhadores. Esse entendimento está expresso no art. 19, item 8 da
Constituição da OIT:
Art. 19, item 8: Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma
convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-
Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como
afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que
assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis
que as previstas pela convenção ou recomendação.
176
Direito do Trabalho
Capítulo VIII
1. Considerações iniciais
Nenhum trabalho é absolutamente contínuo, assim, nenhuma
relação de emprego tem continuidade executiva absoluta. Afinal, o
contrato individual de emprego tem por objeto a prestação humana de
energia, que precisa ser reposta, por exemplo, nos momentos de descanso
e de alimentação. Assim, durante estes períodos, o trabalho sofre solução
de continuidade, o que nem sempre atinge o contrato individual de
emprego em suas obrigações principais (como a de prestar salário) ou na
contagem do seu tempo de duração. Estas intermitências executivas
seriam os intervalos e repousos.
Mas há outras hipóteses relacionadas à descontinuidade afora
os repousos e intervalos para descanso e alimentação. Os repousos e
intervalos estão diretamente ligados às obrigações principais do contrato
de trabalho. No entanto, a descontinuidade lato sensu está relacionada à
noção de tempo que, no direito do trabalho, pode ser real ou jurídico. Há
hipóteses em que: 1) o tempo real se iguala ao tempo jurídico (período em
177
que o empregado efetivamente trabalha); 2) o tempo jurídico é
relativamente real (período em que o empregado está aguardando ordens);
e 3) em que o tempo é absolutamente ficto ou jurídico (período em que o
empregado não trabalha, mas há de qualquer forma a obrigação de
contraprestar por parte do empregador, como nas férias, décimo terceiro
salário etc.).
Iniciado o contrato de trabalho, sua eficiência executiva
igualmente se inicia. No entanto, no curso de sua existência, sua
intensidade varia. Em momentos, é plena, em outros não.
178
Direito do Trabalho
179
qualquer uma das motivações a ele pertinentes, como o pedido de
demissão ou justa causa patronal.
e) Manutenção de algumas obrigações acessórias que, se
violadas, podem ensejar despedida por justa causa.
f) São hipóteses transitórias, e cessada a causa determinante do
hiato, o contrato de trabalho readquire sua plenitude.
g) Cessada a descontinuidade o empregado deve retornar ao
emprego no prazo de 30 dias, sob a possibilidade de configurar abandono
de emprego (Súmula 32, TST).
h) Nos contratos a prazo determinado, o tempo de afastamento,
motivado por qualquer causa de descontinuidade, será computado no
tempo para a respectiva terminação, salvo se as partes acordarem em
sentido diverso (art. 472, § 2º, CLT).
No entanto, suspensão e interrupção se distinguem nos
seguintes aspectos: na suspensão, somente o vínculo contratual
permanece, em estado latente, não gerando qualquer efeito executivo; em
decorrência, não é devida nenhuma remuneração ao empregado, como
tampouco há a contagem do tempo de serviço. Na interrupção o tempo
jurídico de trabalho continua a fluir sem descontinuidade alguma;
somente a obrigação de prestar trabalho sofre solução de continuidade e
há obrigação de contraprestar salário ao empregado.
Com relação às hipóteses híbridas, varia a extensão das
obrigações que permanecem para o empregador, lembrando que para o
empregado, nestas situações, não há obrigação de estar à disposição da
empresa.
180
Direito do Trabalho
181
empregador, por ocasião do conhecimento da falta cometida (art. 494,
CLT). Neste caso, deve haver o ajuizamento em até trinta dias do
inquérito, sendo este prazo decadencial (art. 853, CLT).
Ocorrendo o afastamento, o mesmo será, durante o tempo em
que perdurar, uma modalidade suspensiva em toda a sua essência, sem a
prática das obrigações principais do empregado e do empregador.
Todavia, esta suspensão inevitavelmente desaparecerá e dará lugar a uma
destas situações: (1) se a ação for julgada improcedente, ou seja, se for
considerado que o empregado não cometeu a falta grave, o período
suspensivo transforma-se em interrupção dos serviços, com a respectiva
remuneração (art. 495, CLT); (2) se a ação for julgada procedente, ou
seja, se for considerado que o empregado cometeu a falta grave, o período
suspensivo transforma-se em extinção do contrato individual de emprego.
Mesmo com esta peculiaridade de transmudação da suspensão
em interrupção ou em extinção contratual, entendemos que não se trata de
hipótese híbrida, pois repisamos que durante o tempo em que se der a
suspensão ela terá todas as características do instituto. Ela desaparecerá
no futuro, mas enquanto ocorrer, será uma suspensão contratual.
d) Participação em greve. A greve, conforme prevê o art. 7º
da Lei 7.783/89, é hipótese suspensiva. Reza o dispositivo legal:
“observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve
suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais,
durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou
decisão da Justiça do Trabalho”.
Todavia, o movimento paredista pode levar até a extinção do
contrato de trabalho, caso apresente-se abusivo ou se os empregados
cometerem justas causas. Pode representar igualmente uma interrupção
contratual, se na negociação de greve decidir-se o pagamento dos salários
pelos dias parados. Ou seja, a greve, se nada for avençado, será hipótese
suspensiva, podendo haver, conforme negociado, sua transformação em
situação interruptiva do contrato, ou até mesmo em extinção contratual,
por abusos em seu exercício.
Não se trata de situação de descontinuidade executiva o
pagamento dos dias de greve mediante a avença de compensação do
trabalho em outro período. Afinal, nesta hipótese se está meramente
remunerando o labor efetuado pelo empregado.
e) Encargos públicos civis. O art. 472 da CLT possibilita a
manutenção do vínculo de emprego quando o empregado passa a
desempenhar um encargo público civil, havendo a suspensão do contrato
de trabalho. São exemplos de encargo público civil, os mandados eletivos
nas casas legislativas, no executivo, a antiga representação classista, entre
182
Direito do Trabalho
183
suspensão contratual, com valor a ser definido em convenção ou acordo
coletivo (art. 476-A, §3º, CLT). O empregado também fará jus aos
benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador (art. 476-A, §4º,
CLT)77. O prazo de 5 meses pode ser ampliado mediante previsão em
convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do
empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao
valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período (art.
476-A, §7º, CLT).
Deverá haver notificação do respectivo sindicato, com
antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual, e o contrato
de trabalho não poderá ser suspenso por este motivo mais de uma vez no
período de dezesseis meses (art. 476-A, §§ 1º e 2º, CLT).
Se durante a suspensão do contrato não for ministrado o curso
ou programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer
trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão,
sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos
encargos sociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas
na legislação em vigor, bem como às sanções previstas em convenção ou
acordo coletivo (art. 476-A, § 6º, CLT).
Esta hipótese suspensiva representa exceção no que tange a
uma das características gerais das descontinuidades executivas. Nela
permite-se que o contrato seja rompido durante o período de afastamento
do empregado, mesmo sem qualquer motivação legal. Foi instituído o
pagamento de uma multa (além de todas as verbas rescisórias) a ser
estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem
por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à
suspensão do contrato, se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso
do período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu
retorno ao trabalho.
h) Aposentadoria por invalidez. Quando a incapacidade para
o trabalho for presumidamente permanente, o INSS poderá conceder
aposentadoria por invalidez ao empregado. Esta será devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição (art.
42, Lei 8.213/91). A hipótese é de suspensão do contrato de trabalho,
conforme reza o art. 475 da CLT.
A legislação previdenciária não considera a aposentadoria por
invalidez definitiva, nem mesmo após cinco anos de sua concessão,
77 Por exemplo, a concessão dos benefícios do PAT, Lei 6.321/1976, art. 2º, § 3º.
184
Direito do Trabalho
78 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr,
2003, p.503-508.
185
empregados domésticos, a suspensão contratual opera-se desde o primeiro
dia de afastamento.
Havia previsão na CLT de outra hipótese suspensiva, qual seja,
o afastamento pela autoridade pública, por motivo de relevante interesse
para a segurança nacional, após os primeiros 90 dias de distanciamento.
Esta modalidade havia sido introduzida na Consolidação pelo Decreto-Lei
3/1966, que acrescentou os parágrafos 3 º, 4o e 5o ao art. 472. Em 1993, a
Lei 8.630 revogou o DL 3/1966.
186
Direito do Trabalho
187
c8) Comparecimento a juízo. Sempre que o empregado tiver
que comparecer em juízo, a qualquer título, seja, v.g, como parte, como
testemunha, como jurado etc., será tida esta ausência como interrupção do
contrato de trabalho pelo tempo que se fizer necessário (art. 473, VIII,
CLT). Nesta mesma esteira há a Súmula 155 do TST: “Ausência ao
serviço. As horas em que o empregado falta ao serviço para
comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão
descontadas de seus salários”.
c9) Representação de entidade sindical, em reunião oficial
de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. O
empregado pode afastar-se do trabalho, mantendo sua remuneração, pelo
tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de
entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo
internacional do qual o Brasil seja membro. Trata-se de hipótese de
interrupção, que foge a regra estabelecida no art. 543, § 2º da CLT.
Salienta-se que não necessariamente envolve apenas os ocupantes de
cargos de administração sindical ou representação profissional, afinal, o
texto legal usa a expressão “representante de entidade sindical”. Podem
ser designados como representante sindical, trabalhadores que não
ocupem tais cargos, e mesmo assim terão direito a remuneração do
período sem labor.
d) Ausências perdoadas pelo empregador. Quando o
empregado, sem justificativa, não comparece ao trabalho, pode o
empregador realizar o devido desconto salarial. Se em tais circunstâncias
o empregador não efetuar o abatimento do salário do empregado,
configura-se o perdão tácito, e estas faltas tornam-se hipóteses
interruptivas, pois não há labor, mas há contraprestação salarial (art. 131,
IV, CLT).
e) Trabalho nas eleições. Havendo trabalho nas eleições, pode
o empregado se ausentar o dobro dos dias trabalhados durante o pleito,
sem prejuízo nos salários. Assim dispõe a Lei 9.504/97 em seu art. 98:
“Os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas
Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados
do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem
prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro
dos dias de convocação”.
f) Atuação no Conselho Curador do FGTS. As ausências ao
trabalho dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do
FGTS, decorrentes das atividades deste órgão, serão abonadas,
computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e
efeitos legais (Lei 8.036/90, art. 3º, § 7º).
188
Direito do Trabalho
189
m) Aspectos ligados à maternidade. A maternidade gera a
ocorrência de hipóteses interruptivas, a saber:
m1) Dispensa, durante a gravidez, para realização de consultas
médicas (no mínimo de 6) e de exames complementares (art. 392, § 4º, II,
CLT).
m2) Dispensa para amamentação, em duas pausas de 30
minutos diárias, até que o filho complete 6 meses (art. 396, CLT).
n) Sentença improcedente em inquérito p/ apuração de
falta grave de empregado suspenso. Já comentamos a respeito do
inquérito para a apuração de falta grave no tópico referente às hipóteses
suspensivas. Resta recordar que se a ação de inquérito for julgada
improcedente, ou seja, se for considerado que o empregado não cometeu a
falta grave, o período suspensivo transforma-se em interrupção dos
serviços, com a respectiva remuneração (art. 495, CLT).
o) Aviso prévio dispensado do cumprimento, indenizado ou
redução de jornada no aviso prévio trabalhado. Sendo situações em
que não ocorre o labor por parte do empregado, mas há o pagamento de
salário, tratam-se de hipóteses interruptivas (arts. 487, §1º, 488, CLT).
Havia previsão na CLT de outra hipótese interruptiva, a de
afastamento pela autoridade pública, por motivo de relevante interesse
para a segurança nacional, durante os primeiros 90 dias de
distanciamento. Esta modalidade havia sido introduzida na Consolidação
pelo Decreto-Lei 3/1966, que acrescentou os parágrafos 3 º, 4o e 5o ao art.
472. Tal hipótese desapareceu de nosso ordenamento jurídico desde o ano
de 1993, quando a Lei 8.630 revogou o DL 3/1966.
Deve ser lembrado sempre que outras hipóteses como greve,
mandado sindical etc., são, na sua essência, suspensivas, mas podem
tornar-se interruptivas conforme avença neste sentido.
190
Direito do Trabalho
79 Em alguns casos a licença é paga diretamente pelo INSS, como na hipótese de adoção ou
obtenção de guarda judicial para fins de adoção de criança, conforme o parágrafo único do art.
71-A da Lei 8.213/91.
191
gestante pode ser prorrogada por mais 60 dias (art. 1º, Lei 11.770/08),
sem prejuízo da remuneração integral à empregada, paga pelo
empregador, que poderá deduzir o valor do imposto de renda (art. 5º, Lei
11.770/2008). Sobre a duração da licença e outros detalhes, remetemos o
leitor ao capítulo que trata sobre o trabalho da mulher.
d) Aborto não criminoso. O art. 395 da CLT e art. 93, § 5º do
Decreto 3.048/99 autorizam a dispensa, por 2 semanas, em caso de aborto
não criminoso. Trata-se esta hipótese de um benefício previdenciário 80 e,
na mesma esteira da licença maternidade, é assim, hipótese híbrida.
192
Direito do Trabalho
193
194
Direito do Trabalho
Capítulo IX
1. Considerações iniciais
Sendo o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo,
que se renova no tempo, há a necessidade de se admitir um espaço para
alterações. Ainda, há que se ter em conta que o empregador é, em regra,
empreendedor, ou seja, responsável pelo desenvolvimento de uma
atividade empresarial, que por natureza é dinâmica.
Simultaneamente, não se pode perder de vista que o direito do
trabalho é informado pelo princípio protetivo, resultando a circunstância
de que, apesar da necessidade de o contrato ser permissivo a alterações,
esta possibilidade deve estar limitada pelas garantias mínimas
consagradas por este ramo jurídico. Daí resulta a regra geral no que diz
respeito às alterações do contrato de trabalho de restringir as alterações
prejudiciais ao trabalhador.
As alterações do contrato de trabalho, lato sensu, podem ser
objetivas ou subjetivas. As alterações que ora estudaremos são as
alterações objetivas, pois as subjetivas são as alterações nos polos da
relação de emprego, que não dizem respeito a este tópico da matéria
juslaboral.
195
As alterações contratuais no direito do trabalho podem dar-se
dentro de limites predeterminados, quais sejam:
a) por determinação estatal, visto que o contrato individual de
emprego é um contrato dirigido, e assim a lei poderá alterar suas
condições, respeitados o ato jurídico perfeito e o direito adquirido;
b) por vontade da coletividade, via negociação coletiva, plano
em que se presume um maior equilíbrio entre capital e trabalho e,
portanto, permitem-se, dentro dos limites expressamente estabelecidos,
alterações, mesmo que menos benéficas ao empregado (arts. 7 o, XXVI,
CRFB; 444 e 619, CLT); neste sentido, temos, exemplificativamente, as
hipóteses de redução salarial e ampliação de jornada do empregado
submetido a turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, VI e XIV,
CRFB);
c) por vontade individual das partes, desde que haja o mútuo
consentimento e, ainda assim, desde que não resultem prejuízos diretos ou
indiretos ao empregado (art. 468, CLT);
d) por vontade unilateral do empregador, nos estreitos limites
do jus variandi.
As espécies de alterações contratuais que são objeto de estudo
deste capítulo são as individuais bilaterais e unilaterais. A alteração por
determinação estatal (mudança da norma estatal) não compõe esta obra,
pois diz respeito à teoria geral do direito (entre outras áreas do saber). As
alterações realizadas pela vontade das partes coletivamente consideradas
serão objeto de nosso estudo no capítulo referente ao direito coletivo do
trabalho.
196
Direito do Trabalho
3. O jus variandi
As alterações contratuais eram, pela doutrina clássica do direito
do trabalho, estudadas com base central no art. 468 da CLT, sempre sendo
requisitada a bilateralidade para sua ocorrência. A evolução do direito do
trabalho trouxe à tona a teoria do jus variandi, que surgiu de uma
necessidade de se permitir unilateralmente alterações no contrato, sob
pena de “engessá-lo” ao somente permitir modificações com o
assentimento das suas partes.
O jus variandi é a faculdade do empregador, decorrente do seu
poder de comando e exercida dentro de limites, de introduzir
modificações em aspectos da relação de emprego, geralmente
circunstanciais, que digam respeito à prestação de serviços e à
organização da empresa, para melhor adequar a energia laboral disponível
às reais exigências da atividade econômica.
O jus variandi ocorre sempre unilateralmente pelo empregador,
pois decorre do poder de comando patronal, não existindo modificação do
contrato pela vontade exclusiva do empregado. Afinal, trata-se a relação
de emprego de uma relação subordinativa. Para que o trabalhador consiga
inserir alguma modificação contratual, ela contará, no mínimo, com a
concordância tácita do empregador, e desta forma haverá a bilateralidade.
Em linhas gerais, o jus variandi é limitado por três grandes
ordens de circunstâncias (como, aliás, também o é o poder de comando):
197
extrínsecas, intrínsecas e subjetivas. Uma vez respeitados os limites, a
alteração unilateral reveste-se do caráter de ordem patronal legítima e,
portanto, a recusa injustificada por parte do empregado pode
consubstanciar insubordinação ou, conforme o caso, indisciplina (art. 482,
“h”, CLT).
Os limites extrínsecos dizem respeito à ordem normativa
(princípios e regras) regente do contrato do trabalho. As alterações
contratuais promovidas pelo jus variandi não podem afrontar os direitos
fundamentais do trabalhador. Além disso, em certas matérias, a lei regula
de forma mais minuciosa a alteração unilateral, admitindo-a, mas
estabelecendo requisitos que devem ser observados para a sua validade.
Esse é o caso, por exemplo, da transferência (art. 469, § 1º, CLT) e da
prestação de jornada extraordinária para a realização de serviços
inadiáveis (art. 61, CLT). Já em outras alterações circunstanciais, a
legislação implicitamente veda a adoção do jus variandi, ao exigir o
requisito do acordo escrito (e, consequentemente, impossibilitando a
imposição unilateral), como ocorre na compensação de jornada (art. 59, §
2º, CLT e Súmula 85, TST).
Os limites intrínsecos dizem respeito ao próprio conteúdo
contratual. O jus variandi pode ser exercido nos “espaços abertos” que o
contrato de trabalho deixa para o empregador agir. Se o contrato não tiver
nenhuma cláusula especial, será regido pelo padrão legal. E o padrão
legal, em regra, estabelece limites genéricos, mínimos e máximos, não
regrando minuciosamente a contratação. Há, portanto, certo espaço para
disciplinar a relação através da autonomia de vontades. Conforme este
espaço seja mais ou menos utilizado, o contrato revelar-se-á mais
receptivo para alterações unilaterais, no contexto da adequação dos
serviços às necessidades da empresa. Aliás, neste sentido, dispõe a
primeira parte do art. 456, parágrafo único, da CLT: “inexistindo cláusula
contratual expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se
obrigou a todo e qualquer serviço (...)”. Assim, quanto mais genérico for
o contrato de trabalho neste aspecto, mais espaço há para o exercício do
jus variandi do empregador. Por outro lado, quanto mais minucioso for o
contrato de trabalho em relação à atividade a ser exercida pelo
empregado, menos espaço há para o exercício do jus variandi. É a
diferença que se estabelece, por exemplo, entre um empregado contratado
para prestar “serviços gerais”, e outro especificamente para “ministrar
aulas de direito do trabalho a turmas de graduação”: a “abertura” dada
pelo primeiro contrato ao uso do jus variandi é, notoriamente, maior.
Os limites subjetivos dizem respeito aos sujeitos da relação
de emprego. Com relação ao polo patronal, exige-se que a alteração
unilateral promovida por intermédio do jus variandi atenda uma real
necessidade empresarial. Alterações impostas por mero capricho, por
retaliação, ou por qualquer outro motivo não respaldado pelas exigências
198
Direito do Trabalho
199
gestão”81. Ou seja, mesmo diante de um eventual prejuízo suportado pelo
empregado em razão da alteração unilateral promovida, esta será válida,
desde que presente a real necessidade empresarial e respeitados os demais
limites (intrínsecos e extrínsecos). Por isso a adoção do jus variandi é
circunstancial e excepcional. A oposição do empregado à modificação
unilateral apenas será legítima nas situações em que sua integridade
estiver substancialmente abalada, sobrepondo-se ao bem jurídico “real
necessidade empresarial” – ressaltando que o mero desconforto ao
trabalhador, em regra, não é uma objeção oponível.
200
Direito do Trabalho
201
5. Hipóteses especiais de alteração do contrato
5.1. Alteração do local de prestação de serviços
Conforme as circunstâncias, a alteração no local de prestação
de serviços pode implicar ou não a mudança no domicílio (residência) do
empregado.
Nas situações em que o empregado passar a prestar serviços em
estabelecimento diverso do inicialmente pactuado, sem mudança de sua
residência, caracterizar-se-á mera alteração do local da prestação de
serviços, por alguns denominada remoção82, não sendo considerada
transferência propriamente dita. A remoção, por não estar disciplinada na
CLT, é regida pelas regras gerais de alteração do contrato de trabalho
antes referidas (art. 468 da CLT e jus variandi) e pela Súmula 29 do TST,
segundo a qual, eventuais aumentos de despesas com deslocamento,
advindos de determinação unilateral do empregador (jus variandi), de
modificação do local de prestação de serviços, deverão ser suportados
pelo empregador.
O conceito de transferência no direito do trabalho é fornecido
pelo art. 469 da CLT e significa a alteração do local da prestação de
serviços que leve o empregado a modificar o seu domicílio. Nos termos
do art. 72 do CC, é domicílio da pessoa natural, quanto às relações
concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Assim, para o
empregado que muda o local de prestação de serviços de um bairro para
outro, opera-se situação de remoção, pois não há mudança domiciliar; já
para aquele que muda o local de prestação de serviços de uma cidade para
outra, consideravelmente distantes ao ponto de o empregado constituir
nova residência, mesmo que precária (hotel, imóvel alugado etc.), apenas
para viabilizar a prestação de serviços na nova localidade, opera-se a
transferência propriamente dita.
A transferência, regra geral, se conforma às regras gerais sobre
alteração contratual ditadas pela CLT. Afinal, como determinam os
artigos 469, caput, e 470 da CLT, é necessária a concordância do
empregado para sua realização (bilateralidade), devendo ser as despesas
resultantes da transferência suportadas pelo empregador (ausência de
prejuízos).
Todavia, existem três situações em que a transferência pode
ocorrer através de determinação unilateral pelo empregador (jus
variandi). Tratam-se das hipóteses previstas no art. 469, §§ 1º e 2º, da
CLT.
82 BARROS, Alice M. de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 809.
202
Direito do Trabalho
203
trabalhador transferido, no local de origem, (b) a precariedade ou não da
estrutura residencial constituída pelo empregado transferido no local de
destino e (c) o desfazimento da estrutura residencial do empregado
transferido no local de origem ou o acompanhamento de sua família para
o local de destino podem ser utilizados para a caracterização da
transferência como provisória ou definitiva. A diferença entre ambas,
portanto, é a vinculação do empregado: na transferência definitiva, o
empregado se desvincula do local em que estava e se estabelece em um
novo local de trabalho; na transferência provisória, ele não se desvincula
do local onde estava, mas apenas se desloca por uma necessidade de
serviços, para tão logo terminada esta necessidade, retornar ao local
anterior. Ainda, por óbvio, o animus manifestado pelas partes por ocasião
das negociações envolvendo a alteração do local de prestação igualmente
deve ser considerado.
Esta diferenciação é importante, pois apenas na transferência
provisória o trabalhador tem direito a um adicional de 25% sobre o salário
(art. 469, § 3o, CLT e OJ 113, SDI-I, TST). Isso se justifica porque,
quando a transferência é provisória, o trabalhador geralmente mantém sua
estrutura domiciliar inicial e constitui outra precária no local de destino, o
que em geral é mais desconfortável e oneroso (fica em hotel ou aluga
imóvel, alimenta-se em restaurantes, lava suas roupas em lavanderias, tem
gastos permanentes com viagens para sua casa quando não está
trabalhando etc.).
O art. 470 da CLT estabelece que as despesas da transferência
em si (da viagem), seja ela provisória, definitiva, unilateral ou bilateral,
seja o empregado de confiança ou não, correm por conta do empregador.
Note-se que as despesas de transferência não se confundem com o
adicional para o caso de transferência provisória: se o trabalhador for
transferido definitivamente, será reembolsado pelas despesas, e não terá
direito ao adicional de 25%; se for transferido provisoriamente, terá
direito a ambos (adicional e despesas).
Nas transferências para o exterior, a Lei 7.064/82 assegura:
a) aplicação da legislação mais benéfica ao empregado (art. 3º,
II);
b) adicional de transferência a ser fixado mediante ajuste
escrito (art. 4º);
c) gozo de férias anuais remuneradas no Brasil, após 2 anos de
permanência no exterior, correndo por conta do empregador o custeio da
viagem (art. 6º);
204
Direito do Trabalho
205
unilateralmente através do jus variandi, desde que observados seus
limites e/ou requisitos.
Como regra, as alterações funcionais não cumulativas verticais
ascendentes (promoção) devem ser admitidas apenas nos limites do art.
468 da CLT, pois a suposta maior responsabilidade inerente à nova
função deve garantir ao trabalhador o direito de recusa, afastando a
possibilidade de uso do jus variandi. A situação de progressão
funcional, decorrente de plano de cargos e salários, também não admite a
sua feitura através do jus variandi. Todavia esta alteração, como
decorrente de plano de cargos e salários, está agregada ao contrato e,
assim, por ocasião da contratação, o empregado adere aos seus termos
(configurando a bilateralidade exigida pelo art. 468 da CLT).
Já as alterações funcionais não cumulativas verticais
descendentes, em princípio, são vedadas no direito do trabalho, salvo nas
situações expressamente previstas, como na reversão do cargo de
confiança para o cargo efetivo anterior (art. 468, parágrafo único, CLT).
Neste caso, o empregado pode perder a gratificação vinculada à função de
confiança, a não ser que nele tenha permanecido por dez ou mais anos e a
reversão seja injustificada (Súmula 372, TST). Há ainda outras situações
de descenso funcional previstas em lei, normalmente justificadas por
alguma incompatibilidade entre a função inicialmente desempenhada e a
saúde do trabalhador (readaptação) como as hipóteses dos arts. 300; 392,
§ 4º, I; 407; 461, §4º, todos da CLT. Quaisquer que sejam as situações, no
entanto, a redução salarial é vedada (art. 7º, VI, CFRB).
Alterações
não ascendente – art. 468 da CLT
cumulativas (promoção e progressão).
Vertical
descendente – permitida apenas nas
hipóteses legais (em regra, preservando-
se o patamar salarial).
206
Direito do Trabalho
colegas nas férias, igualmente podem dar-se nos termos do art. 468 da
CLT e também por intermédio do jus variandi, mas neste caso geram
direito a complemento salarial (Súmula 159, I, TST)84. Já as alterações
funcionais cumulativas definitivas (decorrentes, por exemplo, de uma
reestruturação na organização da empresa, em que dois postos de trabalho
são agrupados), por não serem meramente circunstanciais, somente
devem ser admitidas nos termos do art. 468 da CLT. Deve, portanto,
haver bilateralidade, e fará jus o empregado a um aumento salarial, tendo
em vista a alteração do sinalagma contratual decorrente do acúmulo de
funções (se as prestações trabalhistas devem guardar certa
correspondência jurídica, ao aumento qualitativo ou quantitativo de
trabalho, quando significativo e não aleatório, deve corresponder aumento
salarial)85. Esta questão, quanto ao aumento de salário, no entanto, não é
pacífica.
207
5.4. Alteração no tempo de prestação de serviço
As alterações nos tempos de trabalho podem visar a redução ou
a ampliação do tempo de trabalho. As primeiras, quando promovidas sem
redução salarial, são sempre admitidas pelo direito do trabalho, mesmo
quando promovidas unilateralmente. Já a redução de jornada com redução
salarial somente é possível mediante negociação coletiva (art. 7º, VI,
CRFB) e, no caso de conversão de regime de trabalho integral para
parcial, também é necessária a aquiescência expressa do empregado (art.
58-A, §2º, CLT). Em outras palavras, havendo redução salarial, a
utilização do jus variandi não é possível. No caso de empregado horista,
com jornada variável ou flexível, a redução ou ampliação é possível, uni
ou bilateralmente, desde que o valor da hora não seja reduzido (OJ 244,
SDI-1, TST). Obviamente, se a redução no tempo de trabalho der-se por
falta ou atraso injustificado do empregado, o desconto salarial
proporcional é válido, ressalvada a hipótese prevista no art. 58, §1º da
CLT.
As ampliações nos tempos de trabalho, quando permanentes,
não podem ultrapassar os limites constitucionais e/ou legais aplicáveis,
devem ser promovidas de comum acordo (portanto, não é possível a
utilização do jus variandi) e contemplar majoração salarial proporcional,
salvo negociação coletiva. Quando extraordinárias (temporárias ou
excepcionais), em regra, devem ser promovidas bilateralmente (acordo
escrito) ou através de negociação coletiva e obrigam ao pagamento de
adicional remuneratório (art. 59, §1º, CLT) ou à concessão de folga
proporcional (art. 59, § 2º, CLT), conforme o caso. Apenas
excepcionalmente as majorações extraordinárias são admitidas
unilateralmente (jus variandi), nas hipóteses do art. 61 da CLT.
O retorno do servidor público (administração direta, autárquica
e fundacional) à jornada inicialmente contratada ou legalmente prevista é
possível unilateralmente (OJ 308, SDI-1, TST).
Para outros detalhes, remetemos o leitor ao capítulo sobre
duração do trabalho.
208
Direito do Trabalho
Capítulo X
SALÁRIO E REMUNERAÇÃO
1. Considerações iniciais
Como visto, o contrato de trabalho caracteriza-se, entre outros
elementos, por ser comutativo e sinalagmático. Para a compreensão dos
institutos “salário e remuneração”, a retomada de tais conceitos é
fundamental. Por tais características contratuais, presume-se que as
obrigações principais trabalhistas (prestação de serviço e contraprestação
salarial) guardem uma relação de reciprocidade e de equivalência
(jurídica, não necessariamente econômica). Pela reciprocidade tem-se a
máxima segundo a qual “recebe-se porque houve trabalho” ou, em outras
palavras, em regra, sem trabalho não há salário. Por influência da Teoria
Social do Salário86, o caráter sinalagmático é flexibilizado, consagrando
algumas hipóteses de pagamento salarial sem a devida prestação laboral
(situações interruptivas do contrato). No entanto, tais situações são
excepcionais (não se presumem, decorrem da expressa previsão
86 Resumidamente, pela Teoria Social do Salário, o salário não perde sua natureza
contraprestativa, mas a “subjetivisa”, na medida em que leva em consideração as
necessidades pessoais do trabalhador. Tendo por fundamentos as ideias de justiça e de
solidariedade social, a Teoria Social do Salário atribui natureza salarial a certas parcelas pagas
em situações em que não haja prestação de serviços ou tempo à disposição (situações
interruptivas do contrato), onerando o patronato em favor dos trabalhadores, visando uma
distribuição mais “justa”, “equitativa” ou “proporcional” dos bens oriundos do espaço produtivo.
Vide NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Lineamientos del Concepto de Salario. In El Salario ―
Estudios en Homenage al Profesor Americo Pla Rodriguez. Montevidéu: Amalio M. Fernandez,
1987, p. 55-78; CATHARINO, José Martins. Concepto de Salario Social. In El Salario ―
Estudios en Homenage al Profesor Americo Pla Rodriguez. Montevidéu: Amalio M. Fernandez,
1987, p. 137-152.
209
normativa) e a regra no contrato ainda é a de vinculação da obrigação de
pagamento salarial em função da prestação laboral.
O sinalagma também explica o chamado “caráter forfetário” do
salário: seu pagamento decorre da prestação de serviços, ou da
disponibilidade da energia laboral (art. 4º, CLT), e não do uso ou dos
resultados obtidos pelo empregador com referidos serviços. Em outras
palavras, o salário é devido pela simples disponibilidade, não estando
vinculado aos resultados empresariais: haja lucro ou haja prejuízos, o
salário é devido da mesma forma, desde que a prestação laboral tenha
sido realizada ou disponibilizada. Daí que a equivalência entre salário e
trabalho é meramente jurídica, não necessariamente econômica.
Da reciprocidade entre as prestações advém também o caráter
da “pós-remuneração”, ou seja, em regra o salário tem caráter
contraprestativo: primeiro o empregado trabalha e somente depois fará jus
ao respectivo salário (art. 459, parágrafo único, CLT).
Como referido, a aludida equivalência é jurídica, e não
necessariamente econômica. Significa que, em princípio, à medida que o
serviço prestado se complexifica (qualitativamente ou quantitativamente),
a contraprestação salarial deve também ser alterada a fim de manter o
sinalagma contratual. Por exemplo, uma vez que um determinado
empregado passe a ocupar uma função de confiança, assumindo maiores
responsabilidades (incremento qualitativo da prestação laboral), em regra
passará a receber uma gratificação; havendo a prorrogação do trabalho
(majoração quantitativa da prestação), em regra receberá um adicional
salarial. Do contrário, a ideia de equivalência jurídica estaria subvertida.
Daí resulta o “caráter composto ou compositivo” do salário: a noção de
salário pode abranger inúmeras parcelas (art. 457, § 1º, CLT), cada qual
visando contraprestar devidamente a prestação de serviços em suas
singularidades e diversidades.
210
Direito do Trabalho
87 MASCARO, Amauri. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr. 2001, p.
333.
211
A terceira característica é a determinabilidade das parcelas
remuneratórias. A aleatoriedade (incerteza), em regra, é incompatível
com a noção de remuneração. Portanto, esta se compõe de parcelas
predeterminadas quantitativamente, ou o empregado deve ter meios de
calculá-las, quando a predeterminação não for possível. É o caso, por
exemplo, das comissões: o empregado não sabe quanto receberá ao certo
ao final do período base para o cálculo, mas sabe que, para cada venda,
receberá um valor determinado ou determinável.
A quarta característica é a da reflexividade, ou seja, algumas
parcelas remuneratórias integram a base para o cálculo de outras. Por
exemplo, no cálculo do adicional pelo serviço extraordinário, deverão ser
considerados adicionais outros como o de insalubridade e noturno (OJ 47
e 97 SDI-I, TST), bem como gratificações como a de tempo de serviço
(Súmula 226, TST). Por sua vez, o valor do serviço extraordinário entra
na base de cálculo de férias (art. 142, §5o, CLT) e gratificação natalina
(Súmula 45, TST).
Ainda encontramos outras características, como a
intangibilidade, irredutibilidade e impenhorabilidade. Elas serão
estudadas mais detidamente no tópico referente às regras gerais de
proteção ao salário, neste mesmo capítulo.
4. Valor do salário
O valor do salário é de livre estipulação entre as partes, desde
que respeitados parâmetros mínimos fixados em lei ou em normas
coletivas (art. 444, CLT).
O parâmetro básico é o salário mínimo nacionalmente
unificado. Ele representa o menor valor que um empregado pode receber
em contraprestação de 44 horas semanais de trabalho, mesmo para quem
recebe salário variável (art. 7º, VII, CRFB). Os empregados que, por força
de acordo entre as partes, prestam jornada inferior à legalmente prevista,
podem receber salário mínimo proporcional (OJ 358, SDI-1, TST),
ressalvada a OJ 393 da SDI-1 do TST e situações análogas88. O salário
mínimo, conforme determina a Constituição Federal, deve ser capaz de
atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e as de sua família
com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
212
Direito do Trabalho
213
da CLT91, respeitado, por óbvio, o salário mínimo a ele aplicado (dentro
das espécies listadas, salário mínimo nacional, salário mínimo normativo
etc.)
O valor do salário pode sofrer majorações, sendo elas:
aumentos, reajustes e antecipações. Os aumentos representam ampliação
do poder de compra e não apenas alteração no valor nominal do salário, e
normalmente decorrem de promoções que o empregado recebeu. Os
reajustes fazem apenas frente à inflação, tentando manter o poder de
compra do salário e ocorrem na data base da categoria. As antecipações
são uma modalidade de reajuste que ocorrem entre uma data base e outra,
adiantando os reajustes. São muito comuns em época de grande inflação.
91 Art. 460, CLT - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância
ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma
empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.
214
Direito do Trabalho
92 É o caso, por exemplo, de MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo:
Atlas, 2010, p. 233.
93 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008, p.
133.
215
em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário
mínimo (art. 81 e 82)". Deve ser feita uma interpretação deste dispositivo
legal conjuntamente à Súmula 258 do TST: “Salário-utilidade.
Percentuais. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário ‘in natura’
apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário
mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade”.
216
Direito do Trabalho
95 OJ 133, SDI-1 TST. Ajuda Alimentação. PAT. Lei nº 6.321/76. Não integração ao salário.
A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao
Trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o
salário para nenhum efeito legal.
217
PARA o trabalho → não é salário in natura
PELO trabalho → é salário in natura
218
Direito do Trabalho
A) Vale Transporte
O vale transporte é regulado pela Lei 7.418/85 e pelo Decreto
95.247/87. Destina-se, especificamente, para o custeio do percurso casa-
trabalho e vice-versa do empregado, através do sistema de transporte
coletivo público (art. 1o, Lei 7.418/85). Tanto assim, que o seu uso
indevido constitui falta grave para extinção contratual (art. 7 o, § 3o,
Decreto 95.247/87).
219
Todos os empregados têm direito ao vale-transporte, salvo se o
empregador fornecer, por meios próprios, transporte. Caso o transporte
fornecido pelo empregador cubra apenas parte do percurso casa-trabalho e
vice-versa, caberá a concessão de vale-transporte relativo ao trajeto não
atendido (art. 4o, Decreto 95.247/87).
Para o empregado receber o vale-transporte, deve requerê-lo
por escrito, fornecendo o seu endereço e as linhas de ônibus a serem
utilizadas (art. 7o, Decreto 95.247/87). A declaração falsa do empregado
caracteriza falta grave para a rescisão contratual (art. 7 o, § 3o, Decreto
95.247/87)97. E, uma vez concedido o benefício, estará autorizado o
empregador a descontar até 6% do salário básico do empregado. O
restante do custo com o vale-transporte deverá ser assimilado pelo
empregador (art. 9o, Decreto 95.247/87).
Para os empregados cujo valor total do benefício seja inferior a
6% do salário, o empregado poderá receber vales a mais, como
antecipação dos meses futuros, ou terá descontado mensalmente de seu
salário até o limite do valor dos vales recebidos (art. 11, Decreto
95.247/87).
O vale-transporte não caracteriza salário in natura, nos termos
do art. 2o da Lei 7.418/85. Não se aplica essa regra, no entanto, se em vez
de vale-transporte o empregado receber o equivalente em dinheiro; nesse
caso, o valor pago poderá ser considerado salário, salvo se o pagamento
em dinheiro deveu-se à falta ou insuficiência de vales-transporte para a
compra (art. 5o, Decreto 95.247/87).
220
Direito do Trabalho
221
Decreto 41.721/57. As regras de proteção ao salário podem se dirigir ora
ao empregador, ora aos credores do empregado ou mesmo aos credores
do empregador.
222
Direito do Trabalho
223
adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os
serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e
sempre em benefício dos empregados.
224
Direito do Trabalho
225
Havendo o pagamento em atraso, ocorrerá a mora salarial, que
pode gerar efeitos tanto sobre o contrato, como sobre o empregador. A
mora salarial pode levar a extinção do contrato por justa causa do
empregador (art. 483, alínea “d”, CLT), além de outras sanções previstas
no Decreto-Lei 368/68:
226
Direito do Trabalho
7.1.7. Inalterabilidade
Alterações realizadas no salário do empregado devem respeitar
as disposições do art. 468 da CLT, do que reportamos ao leitor ao capítulo
referente à alteração do contrato de trabalho.
98 Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do
trabalho: Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à
violência, 1 a 2 anos de detenção.
99 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 441.
100 No mesmo sentido, CASSAR, Vólia B. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Ímpetus, 2011,
p. 932.
101 Recurso de Revista do reclamante. indenização por danos morais. Atraso reiterado
no pagamento dos salários. Dano in re ipsa. Provimento. O atraso reiterado no pagamento
dos salários configura, por si só, o dano moral, porquanto gerador de estado permanente de
apreensão do trabalhador, o que, por óbvio, compromete toda a sua vida - pela potencialidade
de descumprimento de todas as suas obrigações, sem falar no sustento próprio e da família.
(...) Recurso de Revista n.º TST-RR-74200-06.2009.5.04.020. Brasília, 09 de maio de 2012.
227
Ademais, quando o próprio empregador é o credor do
empregado, a compensação de seus créditos obedecerá a estritas regras.
Inicialmente, a compensação somente pode ocorrer em dívidas
trabalhistas (Súmula 18, TST). Isso significa que o empregador pode
compensar danos que o empregado lhe causou oriundos da relação de
emprego, como a indenização pelo fim imotivado do contrato a prazo
determinado antes do advento de seu termo etc. Em segundo lugar, há
limitação quanto aos valores a serem compensados, que estão restritos a
um mês de remuneração do empregado (art. 477, § 5º, CLT).
8.1. Gorjeta
A gorjeta integra a remuneração do empregado (art. 457, CLT).
Trata-se de forma contraprestativa indireta, pois é paga ao empregado
pelo cliente – e não pelo empregador diretamente – em função dos bons
serviços prestados. As gorjetas podem ser: 1) diretas, pagas diretamente
do cliente ao trabalhador, e 2) indiretas, pagas do cliente ao empregador,
que as repassa ao obreiro; como disciplina o art. 457, § 3 o da CLT:
“Considera-se gorjeta não só a importância fixa espontaneamente dada
pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela
empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e
destinada à distribuição aos empregados”. O mesmo dispositivo legal
refere expressamente que a gorjeta integra a remuneração do empregado.
228
Direito do Trabalho
8.2. Guelta
As gueltas são pagamentos realizados por terceiros aos
empregados de uma empresa, para que estes dêem ênfase na venda dos
produtos desses terceiros. São exemplos de gueltas os valores pagos aos
empregados de um hotel para indicarem aos hóspedes determinado
restaurante; os valores alcançados aos empregados de uma farmácia para
oferecerem o remédio de um laboratório específico; aos trabalhadores de
uma loja de eletrodoméstico para salientarem mais as características do
produto da empresa “x” etc.
Há dissonância quanto a natureza jurídica das gueltas.
Majoritariamente a doutrina tende a classificá-la como componente da
remuneração102, a semelhança do que ocorre com a gorjeta, por tratarem-
se ambas de pagamentos efetuados por terceiro. Ou seja, seria
remuneração, mas não salário, pois não é paga pelo empregador.
Filiamos-nos a doutrina majoritária e entendemos que as gueltas são
espécies do gênero remuneração quando habitualmente ofertadas ao
empregado103.
102 Com esta opinião: CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 5.ed. Niterói: Impetus,
2011. p. 23-24; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7.ed. São Paulo:
LTr, 2011. p.616-617; ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de Direito do Trabalho:
Tomo II. São Paulo: LTR, 2008. p.826-827
103 Todavia, há quem diga que não é parte da remuneração, como CARRION, Valentin in
Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
312.
229
A guelta termina por representar um incremento constante aos
ganhos do empregado que sabe que ao vender determinado produto
receberá valores do fabricante. Desta forma, não é raro encontrar
empregadores que ofertam salários próximos ao mínimo, e indicam aos
empregados que os ganhos serão maiores em decorrência das gueltas.
Esta realidade parece de forma definitiva indicar que as gueltas têm
natureza remuneratória.
Todavia, entendemos que se o pagamento da guelta for
absolutamente esporádico, não deve ser considerada remuneratória.
Exemplo: premiação lançada por empresa de lubrificantes aos
empregados de postos de gasolina, concedendo prêmio aos três melhores
vendedores de seus produtos durante determinado mês. Neste caso apenas
os vencedores receberão o prêmio, este não será distribuído a todos os que
venderam o produto, ou seja, sequer há a garantia de que o empregado vai
receber. Também não há a certeza que de que a promoção se repetirá no
mês seguinte, ou em qualquer outra data pré-estipulada. Entendemos que
mesmo que as gueltas sejam pagas a todos os empregados que
contribuíram em determinado período para o incremento das vendas de
um produto, se o tempo em que foram pagas não foi constante, ela não se
caracteriza como remuneração. Exemplo: por ocasião do lançamento de
um produto, durante apenas dois meses os fabricantes pagarão gueltas.
Não vemos diferença, na sua caracterização como
remuneração, no fato da guelta ser alcançada ao empregado diretamente
pelo terceiro, ou entregue à empresa, para então haver o repasse ao
funcionário. Na mesma esteira das gorjetas, elas podem tanto ser
ofertadas diretamente do terceiro ao empregado, ou serem intermediadas
pela empresa104, bastando que haja a concordância (tácita ou expressa) do
empregador em tais pagamentos. Descaracterizaria a sua natureza
remuneratória a circunstância do empregador proibir tal prática, ou
mesmo desconhecer que seus empregados estão recebendo valores de
terceiros.
Deve-se ter atenção para as gueltas não serem utilizadas para
mascarar o pagamento de comissões. Se ao invés do empregador pagar
comissões ao empregado, as disfarça, o fazendo através de supostas
gueltas, os valores devem ser tidos como salariais, com todas as
características e proteções devidas ao salário.
104 Sérgio Pinto Martins sustenta em sentido contrário. Para o citado autor, há diferença na
guelta ser paga por intermédio da empresa ou diretamente pelo terceiro. Vejamos: “O
pagamento tem natureza de remuneração quando é pago pelo terceiro, por intermédio da
empresa ao empregado. (...) Para evitar a natureza de remuneração, a tratativa e o pagamento
devem ser feitos diretamente entre o empregador-vendedor e o terceiro, sem qualquer
participação do empregador”. In Direito do Trabalho. 27.ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 283.
230
Direito do Trabalho
105 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 714.
106 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 803.
231
Sendo forma especial de pagamento de salário, admite-se a
estipulação contratual acerca da comissão como única forma de
pagamento. Nesse caso, às comissões aplicam-se as regras gerais de
proteção ao salário (irredutibilidade, periodicidade, intangibilidade
impenhorabilidade etc.). Apenas, com relação à periodicidade, reza o art.
4o da Lei 3.207/57 o seguinte:
o
Art. 4 O pagamento de comissões e percentagem deverá ser feito,
mensalmente, expedindo a empresa, no fim de cada mês, a conta
respectiva com as cópias das faturas correspondentes aos negócios
concluídos.
Parágrafo Único. Ressalva-se às partes interessadas fixar outra época
para o pagamento de comissões e percentagens, o que, no entanto,
não poderá exceder a um trimestre, contado da aceitação do
negócio, sendo sempre obrigatória a expedição, pela empresa, da
107
conta referida neste artigo (grifo nosso) .
232
Direito do Trabalho
8.4. Adicionais
Adicional é um acréscimo ao salário em decorrência da
prestação de serviços em condições especiais, mais gravosas que as
normais, no intuito de contraprestar o maior ônus do empregado (tendo,
assim, nítida natureza contraprestativa). Trata-se de salário condicional e
de caráter precário, pois somente é devido enquanto a condição gravosa
estiver presente; desaparecendo a mesma, cessa sua percepção, sem que
se possa falar em prejuízo ao empregado ou desrespeito a garantia da
irredutibilidade salarial (Súmula 265, TST). Aliás, a sustação do gravame
é apreciada pelo direito do trabalho, pois significa que o trabalhador está
laborando em melhores condições de trabalho.
233
Os adicionais, na sua origem, podem ser 1) voluntários/con-
vencionais: criados por ajuste entre as partes ou derivados de negociação
coletiva ou sentença normativa, e 2) legais: originários de lei. Os
adicionais legais, podem tanto ser: 1) adicionais legais abrangentes:
devidos a todos os empregados que laboram naquela condição gravosa, ou
2) adicionais legais restritos: devidos a determinados empregados e
categorias. Como exemplos de adicionais legais restritos, podemos citar o
adicional de acúmulo de funções para os vendedores (art. 8º, Lei
3.207/57) e radialistas (art. 15, Lei 6.615/78), o adicional de “risco de
vida” para técnicos em radiologia (art. 16, Lei 7.394/85) e o adicional “de
riscos” para os portuários (art. 14, Lei 4.860/65).
234
Direito do Trabalho
235
jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a
totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo
às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã (OJ 388, SDI-1, TST).
236
Direito do Trabalho
237
caracterizando a atividade como insalubre, não há direito ao adicional (OJ
4 SDI-1, TST). Da mesma forma, a reclassificação ou a descaracterização
da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na
satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao
princípio da irredutibilidade salarial (Súmula 248, TST).
O direito ao recebimento do adicional depende de perícia
técnica comprovando a insalubridade do trabalho (art. 195, CLT), que
pode ser realizada por médico ou engenheiro especializado (OJ 165, SDI-
1, TST). Se ao empregado for adequadamente fornecido EPI que elida a
insalubridade, cessa o direito ao adicional (Súmulas 80 e 289, TST). O
trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não
afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo
adicional (Súmula 47, TST).
O percentual do adicional varia entre 10%, 20% ou 40%
dependendo do grau de nocividade do agente insalubre (respectivamente,
graus mínimo, médio ou máximo, nos termos do art. 192, CLT). Durante
algum tempo discutiu-se a compatibilidade do art. 192 da CLT – que fixa
como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo –
com a parte final do art. 7º, IV da CRFB – que veda a vinculação do
salário mínimo para qualquer fim. Inicialmente, o TST entendia pela
constitucionalidade, conforme se observa na antiga redação da Súmula
228110.
Entretanto, em maio de 2008, o STF pronunciou-se sobre a
matéria, editando a Súmula Vinculante 4, favorável à tese da
inconstitucionalidade: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o
salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial”. A partir de então, o TST reformulou a redação da
Súmula 228, que passou a ter a seguinte redação: “A partir de 9 de maio
de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo
Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o
salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento
coletivo”.
A controvérsia, porém, ainda não resta solucionada. Em julho
de 2008, uma Reclamação Constitucional (nº 6266) foi apresentada junto
ao STF pela Confederação Nacional da Indústria, questionando a
compatibilidade da nova redação da Súmula 228 do TST (que fixava
como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico) com
a Súmula Vinculante 4 (que não permite a substituição do salário mínimo
110 “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o
art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17”.
238
Direito do Trabalho
8.5. Abonos
Embora o art. 457, § 1o da CLT estipule expressamente que o
abono integra a remuneração do empregado, tal parcela não tem uma
definição específica em nosso ordenamento jurídico.
111 TST, Recurso de Revista 955/2006-099-15-00.1, Sétima Turma. Relator: Min. Ives Gandra
da Silva Martins Filho, DJU 16/5/2008, p. 338. Não grifado no original.
239
Em 1941, durante a Segunda Guerra Mundial, o Governo
Federal da época expediu o Decreto-Lei 3.813 permitindo, pelo prazo de
6 meses, a concessão de abonos que não se incorporariam ao salário para
qualquer efeito (ab ônus, sem ônus). Era um período de instabilidade
econômica e de possíveis crises nesta área e, portanto, de congelamento
de salários. O abono, então, seria uma possibilidade legal de aumento da
renda do trabalhador sem necessariamente aumento permanente do
salário. Com o término da Guerra e a retomada da normalidade
econômica, a jurisprudência pátria passou a questionar a permanência do
abono naqueles termos. Até que em 1953, a Lei 1.999 deu nova redação
ao art. 457, § 1o da CLT, incorporando o abono ao conceito de
remuneração, dirimindo quaisquer dúvidas com relação à sua natureza112.
O abono trata-se de verdadeira parcela atípica, forma
pecuniária distinta da gorjeta, dos adicionais e das gratificações e
prêmios. Ou seja, há abono quando o empregado estipula uma parcela
distinta das já previstas pelo direito do trabalho. Alguns autores a definem
como uma parcela antecipatória de reajustes futuramente concedidos aos
empregados113. Suponhamos que o empregado deva receber daqui a 2
meses um reajuste de 5%; este mês, se o empregador achar cabível,
poderá antecipar, digamos, 2% de aumento, para posteriormente
completar a diferença percentual (mais 3% daqui a 2 meses). Essa função
do abono possuía grande utilidade nos períodos de grandes índices
inflacionários, quando não raro o governo determinava a política de
reajustes salariais periódicos.
Além disso, a própria legislação trabalhista prevê abonos com
função distinta da antecipatória. É o caso do abono pecuniário de férias,
previsto nos arts. 143 e 144 da CLT. Nesse caso, tratar-se-á de
remuneração apenas se o seu valor ultrapassar o equivalente a 20 dias de
salário do empregado.
112 Vide MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, v. II,
p. 242.
113 É o caso de DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São
Paulo: LTr, 2010, p. 690.
240
Direito do Trabalho
241
adicionalmente o trabalho prestado e estimular a diligência e a eficiência
futuras do trabalhador.
A legislação expressamente determina que a gratificação
possui natureza salarial quando ajustada, ou seja, quando houver
bilateralidade na sua estipulação (art. 457, § 1 o, CLT). O ajuste pode ser
tácito (habitualidade no pagamento) ou expresso (acordo entre as partes).
Embora não haja referência expressa aos prêmios, a estes se aplicam as
mesmas regras, por serem parcelas de natureza semelhante. A
jurisprudência corrobora este entendimento, como se observa a partir da
leitura das Súmulas 207 e 209 do STF, e 152 do TST. Portanto, tanto
gratificações quanto prêmios, se revestidos do caráter de mera
liberalidade patronal (sem ajuste prévio), ou esporadicamente pagos (sem
habitualidade), tendem a não integrar a remuneração do empregado.
A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos
os efeitos legais (Súmula 203, TST). Se houver gratificações desta
natureza ajustadas simultaneamente por contrato individual, acordo
coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado
receberá apenas a que lhe for mais benéfica (Súmula 202, TST).
A gratificação de função, usual nas situações em que o
empregado ocupa cargo de confiança, quando recebidas por 10 anos ou
mais, não podem ser suprimidas, salvo se houver justo motivo para a
perda do cargo (Súmula 372, TST).
Outra espécie comum é a gratificação por quebra de caixa,
destinada a compensar descontos sofridos nos salários dos empregados
em virtude de erro de caixa (como no caso dos bancários, por exemplo). É
normalmente estipulada em convenções e acordos coletivos de trabalho.
Nos termos da Súmula 247 do TST, a gratificação por quebra de caixa
tem natureza salarial.
242
Direito do Trabalho
adiantamento seja pago por ocasião das férias, se assim o requerer no mês
de janeiro do correspondente ano.
Para os empregados que recebam remuneração fixa, o
adiantamento corresponderá à metade do salário pago ao empregado no
mês anterior ao escolhido. Efetuada a antecipação, o empregador
complementará a gratificação natalina apenas em dezembro, calculando o
valor integral e descontando o que já houver pago como antecipação.
Encargos como FGTS, INSS e IRRF apenas incidem na segunda parcela,
sobre a totalidade do valor (art. 8o, Decreto 57.155/65).
Para as remunerações parcialmente aleatórias ou variáveis
(comissões, gorjetas etc.), o valor da gratificação natalina corresponderá a
1/12 do total recebido em cada ano (ou seja, a média mensal). Nesse caso,
a lei desdobra o pagamento em três etapas (arts. 2 o e 3o, §1o, Decreto
57.155/65):
a) entre 1o de fevereiro e 30 de novembro, o empregador fará
uma antecipação do valor da gratificação natalina, correspondendo à
metade da soma dos valores recebidos até o mês imediatamente anterior
ao escolhido para o pagamento;
c) até o dia 20 de dezembro, o empregador efetuará o
pagamento calculado a razão de 1/11 do total recebido pelo empregado
nos meses trabalhados até novembro daquele ano;
d) até o dia 10 de janeiro subsequente, o empregador deverá
complementar o valor da gratificação natalina, acrescendo ao cálculo o
mês de dezembro (até então não recebido); para tanto, calculará 1/12 do
total recebido pelo empregado nos meses trabalhados até dezembro. Se
houver valores a serem complementados, o fará; se houver diferença
negativa, poderá compensar o excedente com outras verbas
remuneratórias.
Nas situações em que o empregado for contratado ao longo do
ano, ou não permanecer, durante este, integralmente à disposição do
empregador (situações suspensivas do contrato de trabalho), o pagamento
da gratificação natalina será proporcional ao período trabalhado. Assim,
por exemplo, caso o empregado tenha trabalhado apenas 6 meses no
corrente ano, receberá 6/12 da remuneração de dezembro a título de 13º
salário. O adiantamento, também devido nessas hipóteses, corresponderá
à metade de 1/12 da remuneração (não importando se fixa ou variável)
recebida por mês ou fração superior a 14 dias, computadas até o mês
anterior ao pagamento (art. 3º,§ 4º, Decreto 57.155/65).
Na hipótese de extinção antecipada do contrato de trabalho, o
empregado receberá a gratificação natalina proporcional aos meses
243
trabalhados e ainda não recebidos. Assim, o empregador, no ato da
quitação do contrato individual de emprego, pagará 1/12 da última
remuneração do empregado para cada mês ou fração superior a 14 dias
trabalhados na empresa.
Essa regra não se aplica na despedida por justa causa, hipótese
em que o empregado perde o direito ao 13 o salário proporcional. Assim,
se o empregado já houver, por exemplo, recebido a antecipação da
gratificação natalina e, antes de dezembro, for despedido por justa causa,
poderá o empregador compensar o valor já pago com outras parcelas
rescisórias (art. 7o, Dec. 57.155/65).
114 BARROS, Alice M. de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 734.
244
Direito do Trabalho
245
empresa, paga sempre às vésperas da data festiva a que faz alusão; trata-
se, nesse caso, de verdadeira parcela salarial em função da habitualidade.
INDENIZAÇÃO REMUNERAÇÃO
Não tem efeito reflexivo, ou seja, Tem efeito reflexivo, formando base de
não forma base de cálculo para cálculo para outras parcelas remuneratórias.
outras parcelas.
246
Direito do Trabalho
247
9.4. Participação nos lucros
A Constituição Federal de 1988 prevê como um direito dos
trabalhadores a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da
remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa,
conforme definido em lei (art. 7º, XI).
Lucro é um benefício derivado do capital, depois de pagos os
demais fatores da produção (natureza e trabalho)115. É a diferença entre a
receita e as despesas. Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a
participação nos lucros é uma forma de permitir que o trabalhador se
associe aos resultados positivos obtidos pela empresa, não porque tenha
aportado capital, mas porque o seu trabalho contribuiu para o
desenvolvimento econômico do empreendimento para o qual presta a sua
atividade116.
Já uma eventual parcela derivada da participação nos
resultados tem seu fato gerador mais amplo, podendo abranger quaisquer
formas pelas quais a empresa tenha evidenciado desenvolvimento, como
aumento de vendas, redução de custos ou perdas na produção etc 117.
Historicamente, a participação nos lucros era entendida pela
jurisprudência pátria como parcela de natureza salarial, quando
habitualmente paga. Era o que se apreendia da Súmula 251 do TST: “A
parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem
natureza salarial, para todos os efeitos legais”. No entanto, a partir da
redação constitucional de 1988, “desvinculando-a da remuneração”,
referido entendimento foi revisto, e a Súmula 251, cancelada.
Atualmente, a participação nos lucros ou resultados é
regulamentada pela Lei 10.101/00118. O art. 2º da citada lei prevê como
formas de instituição da participação nos lucros ou resultados:
a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um
representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;
b) convenção ou acordo coletivo.
Não poderá, portanto, ser objeto de negociação individual
realizada diretamente com o empregado – sob pena, em que pesem
entendimentos diversos, de se integrar ao salário como espécie de
248
Direito do Trabalho
gratificação ajustada (art. 457, § 1º, CLT). Também não pode ser
instituída por sentença normativa.
A comissão negocial (art. 2º, I, Lei 10.101/00) ou os sujeitos da
negociação coletiva (art. 2º, II, Lei 10.101/00) deverão estabelecer as
regras e critérios pertinentes ao pagamento da participação nos lucros ou
resultados (percentuais, época de pagamento, metas para a verificação dos
“resultados” ou critérios para mensuração do lucro etc.). As únicas
restrições estabelecidas pela lei estão no seu art. 3º, a saber:
a) para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica
poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos
empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua
constituição;
b) é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou
distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da
empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas
vezes no mesmo ano civil119;
c) todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de
participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela
empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de
acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos
lucros ou resultados.
A Lei 10.101/00 não é aplicável ao empregador pessoa física,
bem como às entidades sem fins lucrativos que, cumulativamente (art. 2º,
§ 3º, Lei 10.101/00):
a) não distribuam resultados, a qualquer título, ainda que
indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas;
b) apliquem integralmente os seus recursos em sua atividade
institucional e no País;
c) destinem o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder
público, em caso de encerramento de suas atividades;
d) mantenham escrituração contábil capaz de comprovar a
observância dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais,
comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis.
119 O TST flexibilizou este entendimento, ao editar a OJ 73, SDI-1 Transitória. Volkswagen do
Brasil ltda. Participação nos lucros e resultados. Pagamento mensal em decorrência de
norma coletiva. Natureza indenizatória. A despeito da vedação de pagamento em
periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no ano cível, disposta no art.
3º, § 2º, da Lei n.º 10.101, de 19.12.2000, o parcelamento em prestações mensais da
participação nos lucros e resultados de janeiro de 1999 a abril de 2000, fixado no acordo
coletivo celebrado entre o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil Ltda.,
não retira a natureza indenizatória da referida verba (art. 7º, XI, da CF), devendo prevalecer a
diretriz constitucional que prestigia a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da CF).
249
Por fim, o caput do art. 3º da Lei 10.101/00, corroborando o
entendimento firmado a partir da Constituição Federal de 1988, dispõe
que a participação nos lucros ou resultados não substitui ou complementa
a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de
incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o
princípio da habitualidade.
Sobre o tema, há também a OJ 390, SDI1 do TST:
Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à
data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional aos meses
trabalhados. Princípio da isonomia. Fere o princípio da isonomia
instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar
que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e
resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data
prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão
contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma
proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu
para os resultados positivos da empresa.
9.5. Multas
São valores de natureza punitiva, devidos nas situações de
irregularidades cometidas pelo empregador. As multas são estabelecidas
por lei, instrumento coletivo ou contrato, diferenciando-se das parcelas
indenizatórias, cujo valor é fixado em razão do dano ou prejuízo
(ressarcimento).
MULTA INDENIZAÇÃO
Não tem efeito reflexivo, ou seja, não Não tem efeito reflexivo, ou seja, não
forma base de cálculo para outras forma base de cálculo para outras
parcelas. parcelas.
120 Com uma observação: embora a CLT, no art. 479, utilize a expressão “indenização”, o fez
sem precisão técnica, pois na verdade versa o dispositivo sobre verdadeira cláusula penal pelo
descumprimento contratual e, portanto, de natureza punitiva. Aliás, exemplos de uso
250
Direito do Trabalho
251
o princípio do “salário igual, sem distinção de sexo, para trabalho de igual
valor”. Posteriormente a Convenção 100 da OIT também se preocupou
com o tema, consagrando a isonomia.
Também a legislação pátria consagra o princípio da isonomia
salarial, seja no art. 7º, XXX, da CRFB, seja no art. 5º da CLT. A
violação a este princípio pode ensejar, entre outras, a pretensão à
equiparação salarial.
Quanto à terminologia, denomina-se de “equiparando” o
emprego que pretende ver seu salário majorado e “paradigma” o colega a
quem o equiparando quer se comparar. Ambos se designam pelas
expressões “paragonados” ou “comparados”.
252
Direito do Trabalho
253
indica que “Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho
igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”. A
Súmula 202 do STF apresenta entendimento no mesmo sentido: “Na
equiparação de salário, em caso de trabalho igual, toma-se em conta o
tempo de serviço na função, e não no emprego”.
É necessário que a empresa em que laboram os empregados
não esteja organizada em quadro de carreira. Se porventura houver
quadro de carreira, para que este possa afastar a equiparação salarial, é
imprescindível que existam, alternadamente, promoções por antiguidade e
merecimento (§§ 2º e 3º do art. 461, CLT), além do cumprimento do
disposto na Súmula 6, I do TST:
Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro
de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo
Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o
quadro de carreira das entidades de direito público da administração
direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da
autoridade competente.
254
Direito do Trabalho
255
e) Prescrição. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é
parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 anos
que precedeu o ajuizamento (Súmula 6, IX, TST).
f) Ônus da prova. É do empregador o ônus da prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (Súmula 6,
VIII, TST).
g) Administração pública. O art. 37, inciso XIII, da
Constituição veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de
remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente
impossível a aplicação do art. 461 da CLT neste âmbito,
independentemente de terem sido contratados pela CLT (OJ 297, SDI-1,
TST). No entanto, às empresas públicas e sociedades de economia mista
não se aplica esta vedação à equiparação, pois, ao contratar empregados
sob o regime da CLT, equiparam-se aos empregadores privados,
conforme dispõe o art. 173, § 1º, II, da Constituição (OJ 353, SDI-1,
TST).
256
Direito do Trabalho
Capítulo XI
1. Trabalho da mulher
1.1. Isonomia e proteções específicas
Diferentemente do que ocorria em outros tempos, a tendência
da legislação trabalhista brasileira é de equiparação entre os trabalhos do
homem e da mulher, resguardando-se as especificidades físicas e
biológicas existentes entre eles. Esta tendência é expressa na própria
Constituição Federal, no seu artigo 7º, XXX, que veda diferença de
salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de
sexo121.
No entanto, sabe-se que o ingresso da empregada mulher no
mundo do trabalho ainda é marcado por inúmeras manifestações
discriminatórias. É notório também que a mulher e o homem guardam
algumas especificidades que trazem importantes repercussões na relação
de emprego, tal como a condição da maternidade. Justamente por isso, a
257
própria Constituição assegura a necessidade de proteção ao mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (art. 7º, XX).
Conforme o art. 390-E da CLT, as empresas poderão associar-se à
entidade de formação profissional, bem como firmar convênios para o
desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos
relativos ao incentivo ao trabalho da mulher.
Nos termos do art. 373-A da CLT, é vedado:
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja
referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a
natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o
exigir;
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho
em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez,
salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente
incompatível;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como
variável determinante para fins de remuneração, formação
profissional e oportunidades de ascensão profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para
comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou
122
permanência no emprego ;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento
de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em
razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas
empregadas ou funcionárias.
122 Nos termos da Lei 9.029/95, esta prática constitui crime com pena de detenção de 1 a 2
anos e multa (art. 2º).
258
Direito do Trabalho
123 Exemplificativamente, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 4. ed.
São Paulo: LTr, 2008, p. 1080.
124 O STF reconheceu a repercussão geral do tema tratado no RE 658312, no qual se
questiona a constitucionalidade do artigo 384 da CLT.
259
como suficientes as gavetas ou escaninhos onde se possa guardar
pertences pessoais;
fornecer, gratuitamente, os equipamentos de proteção
individuais e coletivos, de acordo com a natureza do trabalho e a
necessidade da empregada.
O art. 390 da CLT estabelece que ao empregador é vedado
empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força superior
a 20 Kg para o trabalho contínuo, ou 25 Kg para o trabalho ocasional. Seu
parágrafo único ressalva que a limitação de 20 kg ou 25 kg, conforme o
caso, não será obrigatória, se a remoção do material for realizada por
maquinário, de modo a neutralizar o esforço físico necessário para o seu
manuseio.
260
Direito do Trabalho
261
não criminoso, a mulher terá direito à licença-maternidade de duas
semanas (art. 395, CLT)127.
Existem ainda outras regras de proteção à maternidade, entre
elas as que visam auxiliar a amamentação. O art. 396 da CLT estabelece
dois períodos de 30 minutos, cada, para que a empregada, dentro da
jornada de trabalho, amamente seu filho, até que o mesmo complete 6
meses de idade. Tais períodos não ampliarão o término da jornada de
trabalho da mulher, nem, tampouco, trarão prejuízos na remuneração 128.
Nos termos do parágrafo único do artigo, o período de 6 meses poderá ser
ampliado, se a saúde da criança assim exigir.
Ainda com o mesmo intuito de auxiliar na amamentação, o art.
389, § 1o da CLT estabelece que, nos estabelecimentos em que
trabalharem pelo menos 30 mulheres, com mais de 16 anos de idade, será
obrigatória a existência de local apropriado onde seja permitido às
mulheres assistir e cuidar de seus filhos durante o período de
amamentação. Esses locais deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma
saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária
(art. 400, CLT). Essas exigências poderão ser supridas se o empregador
mantiver convênios com entidades públicas ou privadas, especializadas
nesta tarefa, tais como creches (art. 389, § 2º, CLT).
A empregada tem ainda, durante a gravidez, a dispensa do
trabalho para realização de consultas médicas (no mínimo de 6) e de
exames complementares, sem prejuízo de seu salário (art. 392, § 4º, II,
CLT). Também lhe é garantida a transferência de função, quando as
condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função
anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho (art. 392, § 4 o, I,
CLT).
À mulher grávida também é facultado, mediante atestado
médico, romper o vínculo empregatício, desde que este seja prejudicial à
gestação (art. 394, CLT).
127 A diferenciação entre aborto e parto de natimorto é realizada pelo tempo de gestação. Nos
termos da IN 45/2010 do INSS, art. 294, § 3º: “Para fins de concessão do salário-maternidade,
considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de
gestação, inclusive em caso de natimorto”.
128 Precedente Normativo 6 TST: Garantia de salário no período de amamentação
(positivo) É garantido às mulheres, no período de amamentação, o recebimento do salário,
sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos §§ 1º e
2º do art. 389 da CLT.
262
Direito do Trabalho
2. Trabalho do adolescente
2.1. Considerações iniciais
O conceito de adolescente é extraído do ECA (Estatuto da
Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90), que em seu art. 2º dispõe:
“Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de
idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de
idade”. No ECA também há normas gerais assegurando o “Direito à
Profissionalização e à Proteção no Trabalho”, entre os arts. 60 e 69.
As normas de proteção ao trabalho do adolescente se
encontram fundamentalmente na CLT (arts. 402 a 441), na Constituição
Federal (art. 7º, XXXIII) e em diversas convenções internacionais da
OIT, várias delas ratificadas pelo Brasil e incorporadas ao nosso
ordenamento interno. Inclusive, duas convenções sobre o tema, as de
número 138 e 182 figuram entre as consideradas fundamentais pela OIT.
O ECA estabelece a proteção integral à criança e ao adolescente. A
criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes
à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata o ECA,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos
direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária. O ECA estabelece que a
garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer
circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de
relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais
públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Complementado as normas de proteção ao trabalho infantil, o
Decreto 6.481/2008 lista as piores formas de trabalho infantil (a
denominada “Lista TIP”) e todas as atividades ali descritas são proibidas
para menores de 18 anos de idade.
263
2.2. A Formação do contrato de trabalho e a proteção
do adolescente
Estabelecem a Constituição Federal e a CLT a proibição de
qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de 14 anos. Ou seja, aos 16 anos surge a capacidade para constituir
contrato individual de emprego, podendo ser firmado a partir dos 14 anos
apenas na condição de aprendiz. Mas existem restrições a esses contratos
que perdurarão até os 18 anos.Veremos abaixo as restrições para o
contrato individual de emprego; o contrato de aprendizagem será tratado
em item a parte.
Nos termos do Código Civil, o adolescente de 16 até 18 anos é
relativamente incapaz. Portanto, em tese, haveria necessidade de
assistência dos pais ou responsáveis para a constituição do contrato
individual de emprego. No entanto, em termos práticos, tal exigência foi
abrandada por parte da jurisprudência, que admite como “autorização
tácita dos pais ou responsáveis” o simples fato de o adolescente portar sua
CTPS.
Mas, mesmo que não nos filiemos a tal corrente jurisprudencial
– até porque os pais ou responsáveis legais do menor de 18 anos não
participam em nenhum momento da elaboração da CTPS – a ausência de
assistência não traria maiores implicações, uma vez que:
a) a incapacidade é relativamente a certos atos da vida civil, e
não a todos os atos (art. 4º, CC), e a Constituição Federal autoriza o
trabalho do empregado a partir dos 16 anos;
b) como sabemos, o ato firmado por relativamente incapaz é
anulável (art. 171, CC). A anulabilidade não pode ser reconhecida pelo
juiz de ofício; deve ser alegada pela parte interessada de boa-fé (art. 177,
CC). O empregador não poderá alegar a menoridade para se escusar de
alguma obrigação trabalhista129, visto que tem o dever de assinar a CTPS
do empregado, documento onde consta sua data de nascimento. Já o
adolescente dificilmente terá interesse em alegar o vício do ato, sob pena
de ter declarada a nulidade do contrato e, eventualmente, ser prejudicado
em algum direito;
c) por fim, nos termos do art. 5º, parágrafo único, V, do Código
Civil, se do vínculo empregatício gerado advier a independência
financeira do adolescente, cessará a sua incapacidade civil e, portanto, a
possibilidade de anulação do contrato.
129 Art. 105, CC: “A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra
em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for
indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum”.
264
Direito do Trabalho
130 A Portaria MTE/SIT 88/2009 dispõe que para efeitos do art. 405, inciso I, da CLT, são
considerados locais e serviços perigosos ou insalubres, proibidos ao trabalho do menor de 18
anos, todos aqueles descritos na Lista TIP, em seu item I - Trabalhos Prejudiciais à Saúde e à
Segurança. (Dec. 6.481/2008).
131 Recordamos que, nos termos do art. 405, § 5º, da CLT, o emprego de força muscular é de no
máximo 20 kg para esforço contínuo e 25 kg para esforço esporádico, sem distinção de gênero.
Todavia, a Lista TIP ( Dec. 6.481/2008) dispõe de forma diversa, conforme descrevemos no texto
acima.
265
Com relação aos serviços considerados prejudiciais à
moralidade, o art. 405, § 3º, CLT veda ao empregado adolescente as
seguintes atividades (meramente exemplificativas):
a) prestadas de qualquer modo em teatros de revista, cinemas,
boates, cassinos, cabarés, “dancings” e estabelecimentos análogos, e em
empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras
semelhantes, salvo se houver autorização do Juiz da Infância e Juventude,
que deverá se certificar que a atividade tenha fim educativo ou não seja
prejudicial a moral do empregado adolescente, e que seja indispensável a
sua subsistência ou de sua família (art. 406, CLT);
b) de produção, composição, entrega ou venda de escritos,
impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e
quaisquer outros objetos que possam, segundo o entendimento do Juiz da
Vara da Infância e Juventude prejudicar o empregado adolescente;
c) de venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.
A Lista TIP complementa este rol, incorporando aos trabalhos
prejudiciais à moralidade aqueles com exposição a abusos físicos,
psicológicos ou sexuais (II, item 4).
O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros
dependerá de prévia autorização do Juiz da Vara da Infância e Juventude,
que deverá verificar se o trabalho faz-se essencial para a subsistência do
adolescente ou de sua família, bem como se tal atividade não o prejudica
moral, psíquica ou fisicamente (art. 405, § 2º, CLT). Ainda, se na
localidade de prestação de serviços houver instituição de amparo ao
adolescente jornaleiro, a filiação do empregado a esta será indispensável
para que o serviço seja autorizado (art. 405, § 4º, CLT).
Constatado que o trabalho prestado pelo menor de 18 anos lhe
é prejudicial à moralidade, à saúde ou ao seu desenvolvimento físico,
deverá o Juiz da Infância e da Juventude recomendar à empresa as
alterações no ambiente de trabalho ou na função exercida pelo
empregado. Caso tais alterações não sejam realizadas, configurar-se-á
rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 407, parágrafo único, CLT).
Não havendo a possibilidade de neutralização da nocividade,
seja pela mudança de funções, seja por alterações no ambiente laboral,
poderão os pais ou responsáveis legais, bem como a autoridade
competente, pleitear a extinção do contrato se constatarem prejuízos ao
empregado adolescente, mas, nesta hipótese, a cessação estará equiparada
ao pedido de demissão com justo motivo (arts. 407 e 408, CLT).
266
Direito do Trabalho
2.5. Remuneração
Aplicam-se aos empregados adolescentes todas as regras
relativas à remuneração cabíveis aos demais empregados.
É lícito, ao empregado adolescente, firmar os recibos de
pagamento de salário sem assistência dos pais ou responsáveis. Não o é,
no entanto, no caso do recibo de quitação contratual; no caso de extinção
contratual, qualquer que seja a modalidade, a lei impõe a necessidade de
assistência dos pais ou responsáveis (art. 439, CLT).
267
3. Contrato de aprendizagem
O trabalho educativo é a atividade laboral em que as exigências
pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando
prevalecem sobre o aspecto produtivo. Desta forma, estágio e
aprendizagem são modalidades de trabalho educativo. Estágio é
modalidade de trabalho sem vinculo empregatício 132, diferenciando da
aprendizagem, pois esta é contrato especial de emprego, ou seja, com
vínculo empregatício.
A aprendizagem é contrato de trabalho especial, ajustado por
escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a
assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de
aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o
seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar
com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação (art. 428,
caput, CLT). A idade limite de 24 anos não é aplicada ao aprendiz
portador de deficiência (art. 428, § 5º, CLT).
O contrato de aprendizagem não poderá exceder de 2 anos (art.
428, § 3o, CLT). No caso de aprendiz portador de deficiência, este limite é
excepcionado, desde que o tempo adicional seja fundamentado em
aspectos relacionados à deficiência, vedada em qualquer caso a
contratação por prazo indeterminado (art. 6º, parágrafo único, IN 97/2012
SIT/MTE).
A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na
CTPS, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja
concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem
desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação
técnico-profissional metódica (428, § 1o, CLT).
Os estabelecimentos de qualquer natureza deverão empregar e
matricular, em cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem, número
de aprendizes não inferior a 5%, nem superior a 15%, dos empregados
existentes cujas funções demandem formação profissional (art. 429,
CLT), estas definidas a partir da Classificação Brasileira de Ocupações –
CBO – elaborada pelo MTE (art. 10, Decreto 5.598/2005).
Na estipulação do número de aprendizes a serem contratados
pela empresa, as frações de unidade darão lugar à admissão de um
aprendiz (art. 429, § 1º, CLT). Ficam excluídas da base de cálculo os
diretores, gerentes e chefes, os empregados cuja função demande
132 Vide, no capítulo II desta obra, o item sobre o “trabalho economicamente desinteressado”.
268
Direito do Trabalho
269
superior a 8 horas, nelas computadas as horas destinadas às atividades
teóricas e práticas, quando houver o aprendiz completado o ensino
fundamental (arts. 18 e 20, Decreto 5.598/2005); d) pagamento de salário
não inferior ao salário mínimo hora (art. 428, § 2º, CLT); e) recolhimento
mensal de FGTS do empregado aprendiz é de 2% sobre a remuneração
recebida (art. 15, § 7º, Lei 8.036/90). Ressalvadas estas especificidades,
os aprendizes gozam de todos os direitos trabalhistas aplicáveis aos
empregados em geral.
As férias dos aprendizes adolescentes devem obrigatoriamente
coincidir com as férias escolares, sendo vedado seu fracionamento. Para
os aprendizes adultos, a coincidência com as férias escolares é apenas
preferencial (não obrigatória), havendo a possibilidade de fracionamento
nos termos gerais da legislação trabalhista (art. 13, IN 97/2012
SIT/MTE).
O art. 433 da CLT, complementado pela IN 97/2012 SIT/MTE
(art. 10), elenca as hipóteses de extinção do contrato de aprendizagem,
quais sejam: a) pelo decurso do prazo avençado; b) quando o aprendiz
completar 24 anos de idade (salvo no caso de aprendiz portador de
deficiência); c) quando o aprendiz apresentar desempenho insuficiente em
seu aprendizado teórico, ou inadaptação ao curso ou função
desenvolvidos, que devem ser comprovados mediante laudo de avaliação
elaborado pela entidade executora da aprendizagem, a quem cabe a sua
supervisão e avaliação, após consulta ao estabelecimento onde se realiza a
aprendizagem; d) quando o aprendiz cometer falta disciplinar grave; e)
quando houver, por parte do aprendiz, ausência escolar injustificada que
implique a perda do ano letivo; f) a pedido do próprio aprendiz; g)
fechamento da empresa em virtude de falência, encerramento das
atividades da empresa e morte do empregador constituído em empresa
individual. Afora essas possibilidades legais, não pode haver extinção do
contrato de aprendizagem, consubstanciando-se espécie de estabilidade
aplicada a esta modalidade de contratação.
Nos casos de extinção antecipada do contrato, não haverá o
pagamento da indenização prevista nos artigos 479 e 480 da CLT (art.
433, § 2º, CLT). No entanto, as demais verbas rescisórias previstas pela
legislação trabalhista são cabíveis, conforme o caso.
4. Trabalho rural
Dentre as categorias especiais de trabalhadores, o rural é a que
mais forte vem sentindo a tendência de equiparação com os empregados
270
Direito do Trabalho
271
assim, será rurícola. Desse modo, a secretária, o administrador da fazenda
e outros, são rurais. Neste sentido:
OJ-SDI1-315 TST. Motorista. Empresa. Atividade
predominantemente rural. Enquadramento como trabalhador rural.
É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito
de empresa cuja atividade é preponderantemente rural,
considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das
estradas e cidades.
OJ-SDI1-419 TST. Enquadramento. Empregado que exerce atividade
em empresa agroindustrial. Definição pela atividade preponderante
da empresa. Considera-se rurícola empregado que, a despeito da
atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art.
3º, § 1º, da Lei nº 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a
atividade preponderante da empresa que determina o
enquadramento.
272
Direito do Trabalho
rural, ou seja, rural será o empregado que labora para empresa que
desenvolve economicamente atividade extrativa, agropastoril ou
agroindustrial, ainda que em perímetro urbano 134. Mas há, também,
aqueles que defendem exclusivamente o critério da localidade 135, ou
ainda, aqueles que procuram compatibilizar ambos (critério da finalidade
e da localidade, ainda que este último seja utilizado em caráter
suplementar) 136.
Em suma, temos como empregado rural aquele que presta
serviços de natureza não eventual a empregador rural, de forma pessoal e
subordinada, com expectativa remuneratória (onerosidade) em
propriedade rural ou prédio rústico, entendendo-se como tais os situados
fora dos limites urbanos e/ou nos quais se desenvolvem atividades
agrícolas, pecuárias, extrativas ou agroindustriais. Agrícolas são aquelas
atividades de cultivo da terra; pecuárias são as atividades de tratamento de
animais; e extrativas são as atividades de retirada da terra dos bens já
existentes (madeira, minérios etc.). Já atividade agroindustrial mereceu
definição no Decreto 73.626/74, art. 2 o:
o
§ 4 . Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento
agrário, para fins do parágrafo anterior, as atividades que
compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in
natura, sem transformá-los em sua natureza, tais como:
I – o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos
produtos agropecuários e hortifrutigranjeiros e das matérias-primas
de origem animal ou vegetal para posterior venda ou
industrialização;
II – o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de
preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item
anterior.
o
§ 5 . [...] não será considerada indústria rural aquela que, operando a
primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza,
retirando-lhe a condição de matéria-prima.
134 Esta é a posição, p. ex., de PAIVA, Caio E. L. Relação de emprego rural. In OLIVEIRA,
Cínthia M. de; DORNELES, Leandro do Amaral D. de (orgs.). Temas de direito e processo do
trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012, v. I, p. 256.
135 Esta é a posição, p. ex., de PEREIRA, José Otávio de Souza. Relação de emprego rural.
In GIORDANI, Francisco A. M. P.; MARTINS, Melchíades R.; VIDOTTI, Tarcio J. (coords.).
Direito do trabalho rural. São Paulo: LTr, 1998, p. 117.
136 Esta é a posição, p. ex., de DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho.
10. ed. São Paulo: LTr. 2011, p.385-389.
273
4.2. Tendência de ampliação do objeto de incidência
Importante uma referência final sobre a aparente tendência da
legislação rural de ampliar o objeto de incidência da proteção juslaboral
para trabalhadores cuja prestação de serviços não se enquadre nos
estreitos limites da relação de emprego típica 137. Isso se observa a partir
da leitura dos artigos 17 e 14-A da Lei 5.889/73, este último acrescentado
pela Lei 11.718/2008.
O art. 17 citado dispõe expressamente que as normas da Lei
5.889/73 são aplicáveis, no que couber, aos trabalhadores rurais que
prestem serviços a empregador rural, mesmo que não empregados. Na
esteira deste dispositivo, o art. 14 do Decreto 73.626/74 esclarece que as
normas referentes à jornada, trabalho noturno, trabalho do menor e
“outras compatíveis com a modalidade das respectivas atividades”
aplicam-se aos avulsos e outros trabalhadores rurais sem vínculo
empregatício. A partir destas regras, trabalhadores que estão à margem
da relação de emprego, desde que hipossuficientes, poderiam se
beneficiar de uma mínima proteção juslaboral.
Sobre essa possibilidade, no entanto, a doutrina e a
jurisprudência revelam-se, muitas vezes, reticentes, o que gerou para
alguns o entendimento de que tal dispositivo é impreciso, dificultando sua
aplicação. Vólia Bomfim Cassar138, por exemplo, fundamenta no art. 17
em comento a aplicabilidade da Lei 5.889/73 a outros trabalhadores
tipicamente rurais, como meeiros, arrendatários e parceiros. Já Sérgio
Pinto Martins139 e Amauri Mascaro Nascimento140, quanto à parceria e à
meação, entendem regidas pelo Direito Civil, somente havendo a
incidência das normas trabalhistas nos casos de fraude e reconhecimento
fático dos elementos típicos da relação de emprego.
Não obstante isso, o legislador reforçou, conscientemente, esta
tendência ampliativa, inserindo o art. 14-A na Lei 5.889/73, com a
seguinte redação:
Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação
de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de
atividades de natureza temporária.
o
§ 1 A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que,
dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica
137 Tendência que, pensamos, poderia ou até mesmo deveria ser ampliada para as demais
relações não tipicamente rurais.
138 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4. ed. Niterói: Ímpetus, 2010, p. 403.
139 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 150.
140 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 740.
274
Direito do Trabalho
275
§ 10. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deverá ser
o
recolhido e poderá ser levantado nos termos da Lei n 8.036, de 11
de maio de 1990. (grifos nossos)
276
Direito do Trabalho
277
Por fim, equipara-se ao empregador rural o consórcio de
produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas,
com o objetivo de contratar empregados rurais para a prestação de
serviços aos seus integrantes. Neste caso, todos os produtores rurais
integrantes do consórcio serão solidariamente responsáveis pelas
obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados contratados
(Portaria GM/MTE n. 1964/1999 e art. 25-A, Lei 8.212/ 1991).
278
Direito do Trabalho
4.4.2. Remuneração
Uma das especificidades do empregado rural é quanto ao
adicional noturno, que conforme determina a Lei 5.889/73 em seu art. 7º,
tem seu valor em 25% (para o trabalhador urbano é 20%).
A cessão de moradia, infraestrutura básica e alimentos, pelo
empregador ao empregado rural, não caracterizarão salário in natura se
assim quiserem as partes, bastando, para tanto, firmarem contrato escrito,
com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato (art. 9º,
§ 5º, Lei 5.889/73). Na concessão de moradia, poderá o empregador
descontar dos salários do empregado até 20%; no fornecimento de
alimentação o percentual de desconto é até 25%, ambos calculados sobre
o valor do salário mínimo (art. 9º, “a” e “b”, Lei 5.889/73).
Se, na propriedade rural, praticar-se plantação subsidiária ou
intercalar (cultura secundária), a cargo do empregado (desde que
autorizado pelo empregador), os frutos advindos em espécie ou in natura
279
devem compor o resultado anual a que tiver direito o empregado, mas não
poderão integrar a parte correspondente ao salário mínimo na
remuneração geral do empregado, durante o ano agrícola (art. 12, Lei
5.889/73).
O art. 11, parágrafo único, da Lei 5.889/73, que possibilitava o
pagamento de metade do salário mínimo ao empregador rural menor de
16 anos, não foi recepcionado pela Constituição.
Para os empregados rurais que recebem por produção, como é
o caso dos cortadores de cana, durante a prestação de serviços
extraordinários é devido o pagamento do valor da hora acrescida de 50%,
e não apenas o adicional respectivo, conforme dispõe a OJ 235 da SDI-1
do TST141.
141 A exceção estabelecida na OJ 235 da SDI-1 do TST para os cortadores de cana encontra
no seguinte trecho o seu fundamento jurídico principal: “Também é jurídico observar que a NR
17 [da Portaria 3.214/78] veda efetuar pagamento por produção para trabalhos que exijam
sobrecarga muscular e movimentos repetitivos (caso dos rurícolas na indústria canavieira).
Destarte, se tal convenção é vedada, e de direito o é, o efeito jurídico implica admitir que tudo
quanto o fora pago diz respeito, pela média, apenas à jornada ordinária. Qualquer raciocínio
em contrário atenta contra os ditames contidos no art. 9º da CLT” (TST-RR-8100-
41.2008.5.15.0156). Além disso, o acórdão invoca diversos argumentos pertinentes às
péssimas condições de vida e de trabalho, além dos baixos salários (costumeiramente, o
salário mínimo só é atingido com horas extras) usuais no corte de cana, e a exceção
estabelecida pela OJ 235 seria uma medida para coibir esta realidade.
280
Direito do Trabalho
281
142
O enunciado expressa, consequentemente, a uniformização de
jurisprudência em dissídio individual, enquanto os precedentes
indicam, tão somente, uma orientação reiterada, iterativa, que pode
ocasionalmente deixar de ser repetida, se as condições econômicas
143
assim o exigirem .
5. Trabalho doméstico
5.1. Conceitos de empregado e de empregador
domésticos
A Lei 5.859/1972 define empregado doméstico, em seu art. 1º,
como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”. Na verdade,
trata-se o doméstico de espécie do gênero “empregado” e, portanto, os
principais elementos comuns a esta definição lhe são aplicáveis: acima de
tudo, empregado doméstico labora com pessoalidade, onerosidade e
subordinação.
No entanto, há elementos peculiares no conceito de empregado
doméstico que o diferem do empregado comum, quais sejam:
Serviços de natureza contínua. Na definição genérica de
“empregado”, no art. 3º da CLT, utilizou-se como característica a não
eventualidade, elemento relacionado não ao tempo, e sim à atividade
desenvolvida pelo tomador dos serviços. Diferentemente, para o
doméstico, optou o legislador caracterizar seu serviço como “contínuo”,
relacionando-o com o fator temporal. Para que se caracterize o vínculo
empregatício doméstico, é imprescindível a habitualidade (continuidade)
na prestação dos serviços, fixando a jurisprudência majoritária em, pelo
menos, três dias por semana de prestação para o mesmo tomador, embora
esta regra não seja absoluta, conforme se apresentem as circunstâncias da
situação concreta144.
142 Necessária a advertência que o autor se refere a “enunciados” pois esta era, na época em
que o texto foi escrito, a denominação que recebiam as hoje nomeadas súmulas da
jurisprudência uniforme do TST.
143 COSTA. Orlando Teixeira. Breve introdução aos precedentes normativos do TST. LTr: São
Paulo, 1992. p. 17.
144 Vínculo de emprego doméstico. A prestação de serviços domésticos em residência três
vezes por semana configura a continuidade exigida para o reconhecimento do vínculo de
emprego doméstico. RO-TRT4 (RS) 0000384-33.2010.5.04.0015.
282
Direito do Trabalho
283
5.2. Direitos cabíveis aos empregados domésticos
O artigo 7º, “a” da CLT exclui a aplicação da Consolidação aos
empregados domésticos. No entanto, esta regra deve ser aplicada em
consonância com os arts. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal e 2º
do Decreto 71.885/73. Assim, embora o empregado doméstico tenha
reduzida a sua gama de direitos, quando em comparação com os demais
empregados, se lhe aplicam alguns benefícios trabalhistas fundamentais.
Mas tão somente aqueles previstos na legislação específica (Lei 5.859/72
e Decreto 71.885/73) e na Constituição Federal (art. 7º, parágrafo único).
Tal diferença de tratamento justifica-se pela capacidade
econômica e técnica presumivelmente diminuta do empregador doméstico
e pelo aspecto do trabalho prestado não possuir finalidade lucrativa;
portanto, entendeu o legislador que não seria razoável a equiparação com
os demais empregados. Do contrário, a oneração excessiva do
empregador doméstico poderia, inclusive, inviabilizar a contratação dos
empregados domésticos. Mas, apesar da diferença de tratamento, a
Constituição Federal e a legislação infraconstitucional vem ampliando os
direitos da categoria145.
Nos termos do art. 7º, parágrafo único, da CRFB são direitos
dos domésticos os seguintes:
a) Salário mínimo. O art. 2º da Lei Complementar 103/2000,
ainda, permite a extensão dos pisos salariais regionais à categoria dos
empregados domésticos.
b) Irredutibilidade salarial – especificamente para o empregado
doméstico, a irredutibilidade salarial será absoluta, não se lhe aplicando a
possibilidade de redução por força de negociação coletiva. Isso porque a
CRFB não estendeu aos domésticos a regra prevista no inciso XXVI, do
art. 7º, que estabelece o reconhecimento de acordos ou convenções
coletivas de trabalho.
c) Gratificação natalina (13º salário).
d) Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos – optou o constituinte em estender tão somente o repouso
semanal aos empregados domésticos, silenciando no que diz respeito aos
feriados. Todavia, a Lei 11.324/2006, revogou a alínea ‘a’ do art. 5º da
Lei 605/1949, que determinava que esta norma não se aplicava aos
domésticos. Assim, toda a regulamentação concernente ao repouso
145 Inclusive, tramita no Congresso Nacional PEC estendendo a integralidade dos direitos
trabalhistas aos domésticos, ainda não aprovada até o momento de publicação desta edição.
284
Direito do Trabalho
146 O inciso I trata da relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa
causa.
285
assim, observados parâmetros mínimos de razoabilidade e ressalvando
condição contratual mais benéfica, esta categoria não faz jus os direitos
como hora extra, hora noturna reduzida com o respectivo adicional etc.
O direito ao FGTS, para o empregado doméstico, é opcional,
ou seja, depende de acordo entre as partes. Uma vez inscrito no programa
do FGTS, e tão somente nessa condição, o empregado doméstico passará
a ter direito à indenização de 40% (ou 20%, conforme o caso) nos casos
de despedida arbitrária ou sem justa causa. Somente os domésticos
integrados ao sistema do FGTS terão direito ao seguro desemprego, no
valor de 1 salário mínimo por um período máximo de 3 meses, desde que
tenha laborado durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses,
contados do término contratual sem justa causa (art. 6-A, Lei 5.859/72).
Ainda com relação ao FGTS, cabe ressaltar que, uma vez que
um determinado empregador tenha optado pelo seu recolhimento, não
poderá, depois, retratar a opção. Mas, a opção por um empregador não
obriga um segundo empregador, no caso de constituição de novo contrato
de trabalho, a efetuar os depósitos.
A Lei 11.324/2006 ainda trouxe outras inovações, inserindo o
art.2º-A na Lei 5.589/72, que dispõe:
o
Art. 2 -A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no
salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário,
higiene ou moradia.
o
§ 1 Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata
o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da
residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa
possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
o
§ 2 As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza
salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.
286
Direito do Trabalho
287
288
Direito do Trabalho
Capítulo XII
1. Noções gerais
Segurança e medicina do trabalho é o segmento do direito do
trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do
trabalhador no local de trabalho, e de sua recuperação quando não se
encontrar em condições de prestar serviços ao empregador.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 7º,
incisos XXII, XXIII e XXVIII, entre outros, que a preservação de um
ambiente de trabalho saudável, compatível com a dignidade da pessoa
humana, é um direito fundamental dos trabalhadores.
Com relação ao inciso XXVIII (“seguro contra acidentes de
trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este
está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa”), segundo entendimento
corrente, estabeleceu-se um duplo sistema reparatório ao empregado que
sofre acidentes de trabalho:
a) Reparação previdenciária – baseada na teoria do risco
social, a reparação previdenciária é objetiva (independe de culpa dos
sujeitos), embora a Lei 8.213/91 (art. 120) permita que a Previdência
Social busque regresso contra os agentes responsáveis pelo dano, no caso
de culpa ou dolo. A reparação previdenciária não é propriamente uma
indenização, mas uma prestação securitária, de caráter alimentar, visando
permitir a sustentabilidade econômica da vítima do acidente, enquanto ela
289
não puder fazê-lo por meios próprios. Por isso, as prestações decorrentes
deste sistema são taxativas e tarifadas (auxílio doença, auxílio acidente,
aposentadoria por invalidez e pensão por morte). O “seguro” disposto na
Constituição equivale a uma contribuição adicional feita pelas empresas à
Previdência, conforme seu grau de risco (1%, 2% ou 3%).
b) Reparação patronal - trata-se de indenização propriamente
dita, decorrente dos preceitos gerais de responsabilidade civil. Conforme
a redação da Constituição, estaria baseada no dolo ou culpa do
empregador (responsabilidade subjetiva), embora cada vez mais o
entendimento seja pela responsabilização patronal objetiva, pela teoria do
risco, com base no art. 927, parágrafo único, do Código Civil. A
indenização patronal é cumulativa com o eventual benefício
previdenciário cabível, por terem ambas naturezas distintas: a primeira é
indenização baseada nos preceitos gerais de responsabilidade civil; a
segunda, prestação securitária sustentada na noção de risco social, arcada
pela Previdência Social. A reparação patronal é integral e não tarifada, ou
seja, estipulada em relação ao montante do dano, conforme decisão
judicial.
As regras básicas sobre segurança e medicina do trabalho
constam nos arts. 154 a 201 da CLT. Com vistas ao cumprimento do
estabelecido no art. 200 da CLT, a Portaria 3.214/78 do Ministério do
Trabalho aprovou 28 Normas Regulamentadoras (NRs) sobre a matéria,
cada qual tratando de um tema específico, a saber:
NR - 1 - Disposições Gerais;
NR - 2 - Inspeção Prévia;
NR - 3 - Embargo e Interdição;
NR - 4 - Serviço Especializado em Segurança e Medicina do
Trabalho – SESMT;
NR - 5 - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA;
NR - 6 - Equipamento de Proteção Individual – EPI;
NR - 7 - Exames Médicos;
NR - 8 - Edificações;
NR - 9 - Riscos Ambientais;
NR - 10 - Instalações e Serviços de Eletricidade;
NR - 11 - Transporte, Movimentação, Armazenagem e
Manuseio de Materiais;
290
Direito do Trabalho
NR - 12 - Máquinas e Equipamentos;
NR - 13 - Vasos Sob Pressão;
NR - 14 - Fornos;
NR - 15 - Atividades e Operações Insalubres;
NR - 16 - Atividades e Operações Perigosas;
NR - 17 – Ergonomia;
NR - 18 - Obras de Construção, Demolição, e Reparos;
NR - 19 – Explosivos;
NR - 20 - Combustíveis Líquidos e Inflamáveis;
NR - 21 - Trabalhos a Céu Aberto;
NR - 22- Trabalhos Subterrâneos;
NR - 23 - Proteção Contra Incêndios;
NR - 24 - Condições Sanitárias dos Locais de Trabalho;
NR - 25 - Resíduos Industriais;
NR - 26 - Sinalização de Segurança;
NR - 27 - Revogada;
NR - 28 - Fiscalização e Penalidades.
Há ainda outras NRs tratando sobre a matéria:
NR - 29 – Segurança e Saúde no Trabalho Portuário (Portaria
SSST 53/97);
NR - 30 - Segurança e Saúde no Trabalho Aquaviário
(Portaria SIT 34/2002);
NR - 31 - Segurança e Saúde no Trabalho na Agricultura,
Pecuária Silvicultura, Exploração Florestal e Aquicultura
(Portaria MTE 86/2005);
NR - 32 - Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos
de Saúde (Portaria GM 485/2005);
NR - 33 - Segurança e Saúde nos Trabalhos em Espaços
Confinados (Portaria MTE 202/2006).
NR – 34 – Condições e Meio Ambiente de Trabalho na
Indústria da Construção e Reparação Naval (Portaria SIT
200/2011).
NR – 35 – Trabalho em altura (Portaria SIT 313/2012).
291
2. Obrigações gerais
Conforme o art. 157 da CLT, toda empresa deve:
a) cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;
b) instruir os empregados sobre tais regras, constituindo falta
grave a não adoção de tais medidas pelos empregados (art. 158, CLT);
c) adotar medidas que sejam determinadas pela autoridade
competente em matéria de segurança e medicina do trabalho (Ministério
do Trabalho e Emprego);
d) facilitar a fiscalização da autoridade competente, as
Superintendências Regionais do Trabalho (art. 156, CLT).
Ainda, compete ao empregador (Portaria 3.214/78, NR-1, item
1.7):
a) cumprir e fazer cumprir as disposições legais e
regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho;
b) elaborar ordens de serviço sobre segurança e saúde no
trabalho, dando ciência aos empregados por comunicados, cartazes ou
meios eletrônicos;
c) informar aos trabalhadores: I. os riscos profissionais que
possam originar-se nos locais de trabalho; II. os meios para prevenir e
limitar tais riscos e as medidas adotadas pela empresa; III. os resultados
dos exames médicos e de exames complementares de diagnóstico aos
quais os próprios trabalhadores forem submetidos; IV. os resultados das
avaliações ambientais realizadas nos locais de trabalho;
d) permitir que representantes dos trabalhadores acompanhem
a fiscalização dos preceitos legais e regulamentares sobre segurança e
medicina do trabalho;
e) determinar procedimentos que devem ser adotados em caso
de acidente ou doença relacionada ao trabalho.
Já aos trabalhadores cabe (art. 158, CLT e Portaria 3.214/78,
NR-1, item 1.8):
a) cumprir as disposições legais e regulamentares sobre
segurança e saúde do trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas
pelo empregador;
b) usar o equipamento de proteção individual (EPI) fornecido
pelo empregador;
c) submeter-se aos exames médicos previstos nas Normas
Regulamentadoras;
292
Direito do Trabalho
3. Fiscalização
A fiscalização do cumprimento das normas sobre a matéria
pertence às Superintendências Regionais do Trabalho (SRTE), que para
tanto pode aplicar multas, impor autuações etc. (art. 156, CLT e Portaria
3.214/78, NR-1).
Nenhum estabelecimento poderá iniciar suas atividades sem
prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade
regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho (art.
160, CLT). Nova inspeção deverá ser feita quando ocorrer modificação
substancial nas instalações, inclusive equipamentos, no que a empresa
fica obrigada a comunicar, prontamente, a SRTE (art. 160, § 1º, CLT). A
SRTE ainda pode interditar total ou parcialmente um estabelecimento, ou
embargar obras edificadas sem o cumprimento das exigências legais,
situação configuradora de interrupção contratual (art. 161, CLT e Portaria
3.214/78, NR-3).
293
São funções do SESMT (Portaria 3.214/78, NR-4, item 4.12):
a) aplicar os conhecimentos de engenharia de segurança e de
medicina do trabalho ao ambiente de trabalho e a todos os seus
componentes, inclusive máquinas e equipamentos, de modo a reduzir até
eliminar os riscos ali existentes à saúde do trabalhador;
b) determinar, quando esgotados todos os meios conhecidos
para a eliminação do risco e este persistir, mesmo reduzido, a utilização,
pelo trabalhador, de equipamentos de proteção individual, desde que a
concentração, a intensidade ou característica do agente assim o exija;
c) colaborar, quando solicitado, nos projetos e na implantação
de novas instalações físicas e tecnológicas da empresa, exercendo a
competência disposta na alínea "a";
d) responsabilizar-se tecnicamente, pela orientação quanto ao
cumprimento do disposto nas Normas Regulamentadoras aplicáveis às
atividades executadas pela empresa e/ou seus estabelecimentos;
e) manter permanente relacionamento com a CIPA, valendo-se
ao máximo de suas observações, além de apoiá-la, treiná-la e atendê-la,
conforme dispõe a NR 5 da Portaria 3.214/78;
f) promover a realização de atividades de conscientização,
educação e orientação dos trabalhadores para a prevenção de acidentes do
trabalho e doenças ocupacionais, tanto através de campanhas quanto de
programas de duração permanente;
g) esclarecer e conscientizar os empregadores sobre acidentes
do trabalho e doenças ocupacionais, estimulando-os em favor da
prevenção;
h) analisar e registrar em documento(s) específico(s) todos os
acidentes ocorridos na empresa ou estabelecimento, com ou sem vítima, e
todos os casos de doença ocupacional, descrevendo a história e as
características do acidente e/ou da doença ocupacional, os fatores
ambientais, as características do agente e as condições do(s) indivíduo(s)
portador(es) de doença ocupacional ou acidentado(s);
i) registrar mensalmente os dados atualizados de acidentes do
trabalho, doenças ocupacionais e agentes de insalubridade, devendo a
empresa encaminhar um mapa contendo avaliação anual dos mesmos
dados à Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho até o dia 31 de
janeiro, através do órgão regional do MTE;
j) manter os registros de que tratam as alíneas "h" e "i" na sede
dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina
do Trabalho ou facilmente alcançáveis a partir da mesma, sendo de livre
294
Direito do Trabalho
295
g) participar, com o SESMT, onde houver, das discussões
promovidas pelo empregador, para avaliar os impactos de alterações no
ambiente e processo de trabalho relacionados à segurança e saúde dos
trabalhadores;
h) requerer ao SESMT, quando houver, ou ao empregador, a
paralisação de máquina ou setor onde considere haver risco grave e
iminente à segurança e saúde dos trabalhadores;
i) colaborar no desenvolvimento e implementação do PCMSO
e PPRA e de outros programas relacionados à segurança e saúde no
trabalho;
j) divulgar e promover o cumprimento das Normas
Regulamentadoras, bem como cláusulas de acordos e convenções
coletivas de trabalho, relativas à segurança e saúde no trabalho;
k) participar, em conjunto com o SESMT, onde houver, ou
com o empregador, da análise das causas das doenças e acidentes de
trabalho e propor medidas de solução dos problemas identificados;
l) requisitar ao empregador e analisar as informações sobre
questões que tenham interferido na segurança e saúde dos trabalhadores;
m) requisitar à empresa as cópias das CATs (Comunicação de
Acidente de Trabalho) emitidas;
n) promover, anualmente, em conjunto com o SESMT, onde
houver, a Semana Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho –
SIPAT;
o) participar, anualmente, em conjunto com a empresa, de
Campanhas de Prevenção da AIDS.
296
Direito do Trabalho
297
radiações ionizantes e não ionizantes, bem como o infrasom e o ultrasom.
Consideram-se agentes químicos as substâncias, compostos ou produtos
que possam penetrar no organismo pela via respiratória, nas formas de
poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases ou vapores, ou que, pela natureza
da atividade de exposição, possam ter contato ou ser absorvidos pelo
organismo através da pele ou por ingestão. Consideram-se agentes
biológicos as bactérias, fungos, bacilos, parasitas, protozoários, vírus,
entre outros.
A elaboração, implantação, acompanhamento e avaliação do
PPRA poderão ser feitas pelo SESMT ou por pessoa ou equipe de pessoas
que, a critério do empregador, sejam capazes de desenvolvê-los.
Anualmente, ou em outro prazo inferior, se necessário, o PPRA deverá
ser reavaliado (item 9.2.1.1, Portaria 3.214/78, NR-9).
298
Direito do Trabalho
9. Edificações
As edificações deverão contar com os requisitos técnicos
necessários à perfeita segurança dos trabalhadores (art. 170, CLT). Os
locais de trabalho deverão ter as dimensões estabelecidas no art. 171 da
CLT, salvo se atendidas as condições de iluminação e conforto térmico
compatíveis com a natureza do trabalho, sujeitando-se tal redução ao
controle do órgão competente em matéria de segurança e medicina do
trabalho. Os pisos nos locais de trabalho não deverão conter saliências
nem depressões de modo a prejudicar a circulação das pessoas (art. 172,
CLT). As aberturas nos pisos e paredes serão protegidas de forma a
impedir a queda de pessoas e objetos (art. 173, CLT). Os pisos, as escadas
e as rampas devem oferecer resistência suficiente para suportar as cargas
móveis e fixas, para as quais a edificação se destina (art. 174, CLT).
Todo o estabelecimento deve estar equipado com material
necessário à prestação de primeiros socorros (art. 168, § 4 o, CLT).
No que diz respeito à proteção contra incêndios, a NR 23 da
Portaria 3.214/78 MTE estabelece que todos os empregadores devem
adotar medidas de prevenção de incêndios, em conformidade com a
legislação estadual e as normas técnicas aplicáveis (item 23.1), devendo
providenciar para todos os trabalhadores informações sobre: (a) utilização
dos equipamentos de combate ao incêndio; (b) procedimentos para
evacuação dos locais de trabalho com segurança; (c) dispositivos de
alarme existentes (item 23.1.1). Os locais de trabalho deverão dispor de
saídas, em número suficiente e dispostas de modo que aqueles que se
encontrem nesses locais possam abandoná-los com rapidez e segurança,
em caso de emergência (item 23.2). As aberturas, saídas e vias de
passagem devem ser claramente assinaladas por meio de placas ou sinais
luminosos, indicando a direção da saída (item 23.3). Nenhuma saída de
emergência deverá ser fechada à chave ou presa durante a jornada de
trabalho (item 23.4). As saídas de emergência podem ser equipadas com
dispositivos de travamento que permitam fácil abertura do interior do
estabelecimento (item 23.5).
299
nome e fotografia, em lugar visível (item 11.1.6, NR 11, Portaria
3.214/78). Na operação manual de carga e descarga de sacos, o
trabalhador terá o auxílio de ajudante (item 11.2.4, NR 11, Portaria
3.214/78) e o transporte manual dos mesmos não poderá se dar por
percurso superior a 60 metros (item 11.2.2, NR 11, Portaria 3.214/78).
As máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de
dispositivos de partida e parada e outros necessários para a prevenção de
acidentes (art. 184, CLT).
As caldeiras e os equipamentos que operem sob pressão
deverão ser submetidos periodicamente a inspeção por engenheiro
devidamente credenciado (art. 188, CLT).
Todo trabalhador designado para o transporte manual regular
de cargas, que não as leves, deve receber treinamento ou instruções
satisfatórias quanto aos métodos de trabalho que deverá utilizar, com
vistas a salvaguardar sua saúde e prevenir acidentes (item 17.2.3, NR 17,
Portaria 3.214/78). A CLT estabelece que é de 60 kg o peso máximo que
o empregado pode remover individualmente, salvo se utilizar
equipamentos que atenuem o esforço físico (art. 198, CLT). Para as
mulheres, este esforço será de, no máximo 20 kg para esforço contínuo e
25 kg para esforço esporádico, ressalvada a utilização de equipamentos
atenuantes do esforço (art. 390, CLT). No que diz respeito aos
adolescentes, embora o art. 405, § 5º, da CLT estenda-lhes os mesmos
limites previstos às mulheres, a Portaria 88/2009 MTE/SIT dispõe de
forma diversa: a) masculino: 11 kg para o esforço contínuo e 20 kg para o
esforço eventual; b) feminino: 7 kg para o esforço contínuo e 15 kg para o
esforço eventual (item 80, Lista TIP, Decreto 6.481/2008).
11. Insalubridade
São consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua
natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a
agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão
da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus
efeitos (art. 189, CLT).
As atividades consideradas insalubres, bem como os índices de
tolerância, são fixadas pelo MTE, especialmente, através da NR 15 da
Portaria 3.214/78. Mesmo se constatada a nocividade das condições de
trabalho por perito habilitado, não restará caracterizada a insalubridade se
o agente danoso não estiver enquadrado como tal na normatização
pertinente. Neste sentido, as Súmulas 460 do STF e 248 do TST, e a OJ 4,
item I, da SDI-1 do TST. Assim, por exemplo, o trabalho a céu aberto por
300
Direito do Trabalho
147 A Súmula 228 do TST, em razão da Súmula Vinculante 4 do STF, passou a ter a seguinte
redação: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do
Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico,
salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”. No entanto, sua eficácia está
suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual segue a aplicação
do art. 192 da CLT.
301
sendo vedada a percepção cumulativa (item 15.3, NR 15, Portaria
3.214/78).
Quaisquer prorrogações de jornada em atividades insalubres
dependem de prévia autorização da SRTE (art. 60, CLT).
12. Periculosidade
São consideradas atividades perigosas aquelas que, por sua
natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude
de exposição permanente do trabalhador a:
a) inflamáveis, explosivos ou energia elétrica (art. 193, I,
CLT);
b) roubos ou outras espécies de violência física nas atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193, II, CLT);
c) as realizadas em exposição à radiação ionizante ou à
substância radioativa, com exceção do período de 12.12.2002 a
06.04.2003, quando a Portaria 496 do Ministério do Trabalho considerava
tais circunstâncias como insalubres (OJ 345, SDI-1, TST).
A jurisprudência estende o adicional de periculosidade aos
empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de
empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem
expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em
contato com sistema elétrico de potência (OJ 347, SDI-1, TST). Os
empregados que operam bomba de gasolina também têm direito ao
adicional de periculosidade (Súmula 39, TST). É devido o pagamento do
adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades
em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto
daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido
inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como
área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385, SDI-1,
TST).
Tal como ocorre com a insalubridade, a periculosidade
pressupõe (a) a caracterização normativa do agente como tal e (b) a
realização de laudo atestando a condição periculosa (itens 16.1 e 16.3, NR
16, Portaria 3.214/78). Tanto médicos como engenheiros do trabalho
registrados no MTE estão habilitados para a realização da perícia (art.
195, CLT), indistintamente (OJ 165, SDI-1, TST). O pagamento de
adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa,
ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em
percentual inferior ao legalmente previsto, dispensa a realização da prova
302
Direito do Trabalho
técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência
do trabalho em condições perigosas (OJ 406, SDI-1, TST).
O adicional de periculosidade é calculado a razão de 30% sobre
o salário básico (art. 193, § 1o, CLT). No caso de contato com energia
elétrica, a base de cálculo era a integralidade das parcelas que compõem o
salário (Súmula 191, TST e OJ 279, SDI-1, TST), conforme dispunha a
Lei 7.369/85. No entanto, a Lei 12.740/2012 deu nova redação ao art. 193
da CLT e revogou expressamente a Lei 7.369/85, no que se apreende,
atualmente, a unificação das bases de cálculo (salário básico). Faz jus ao
adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou
que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido,
apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o
fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente
reduzido (Súmula 364, TST).
Caso o empregado labore, ao mesmo tempo, em contato com
agentes insalubres e perigosos, deverá optar por aquele que lhe seja mais
favorável, em razão do que dispõe o art. 193, § 2 o, da CLT. Parte da
jurisprudência, no entanto, entende que este dispositivo não teria sido
recepcionado pela Constituição148. Para os vigilantes, serão descontados
ou compensados do adicional de periculosidade outros da mesma natureza
eventualmente já concedidos por meio de acordo coletivo (art. 193, § 3º,
CLT).
303
Somente profissional qualificado poderá instalar, operar,
inspecionar ou reparar instalações elétricas (art. 180, CLT). Os que
trabalharem em serviços de eletricidade ou instalações elétricas devem
estar familiarizados com os métodos de socorro a acidentados por choque
térmico (art. 181, CLT).
Nos trabalhos a céu aberto, é obrigatória a existência de
abrigos capazes de proteger os trabalhadores contra insolação excessiva,
calor, frio, umidade e ventos inconvenientes (item 21.1, NR 21, Portaria
3.214/78).
Os locais de trabalho deverão conter fornecimento de água
potável, instalações sanitárias com separação de sexos e, conforme o caso,
chuveiros, lavatórios, vestiários e armários individuais, todos em perfeitas
condições de uso e limpeza (art. 200, VII, CLT).
Nos estabelecimentos em que trabalhem mais de 300
(trezentos) empregados, é obrigatória a existência de refeitório, não sendo
permitido aos trabalhadores tomarem suas refeições em outro local do
estabelecimento (item 24.3.1, NR 24, Portaria 3.214/78). Nos
estabelecimentos em que trabalharem de 30 a 300 empregados, deverão
ser asseguradas aos trabalhadores condições suficientes de conforto para a
ocasião das refeições (item 24.3.15, NR 24, Portaria 3.214/78). Ficam
dispensados destas exigências (item 24.3.15.3, NR 24, Portaria 3.214/78):
a) os estabelecimentos comerciais bancários e atividades afins
que interromperem suas atividades por 2 (duas) horas, no período
destinado às refeições;
b) os estabelecimentos industriais localizados em cidades do
interior, quando a empresa mantiver vila operária ou residirem, seus
operários, nas proximidades, permitindo refeições nas próprias
residências.
Para trabalho manual sentado ou que tenha de ser feito em pé,
as bancadas, mesas, escrivaninhas e os painéis devem proporcionar ao
trabalhador condições de boa postura, visualização e operação (item
17.3.2, NR 17, Portaria 3.214/78).
Para as atividades em que os trabalhos devam ser realizados de
pé, devem ser colocados assentos para descanso em locais em que possam
ser utilizados por todos os trabalhadores durante as pausas (item 17.3.5,
NR 17, Portaria 3.214/78).
304
Direito do Trabalho
Capítulo XIII
FUNDO DE GARANTIA DO
TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)
1. Considerações iniciais
O FGTS – instituído pela Lei 5.107/66 – consiste no
recolhimento mensal obrigatório em favor do empregado, a cargo do
empregador, em conta especial vinculada junto à Caixa Econômica
Federal, no valor de 8% sobre as verbas de natureza remuneratória.
De 1966 a 1988 coexistiram no ordenamento jurídico brasileiro
dois sistemas de proteção contra a despedida arbitrária: a estabilidade
decenal e o FGTS. O trabalhador, ao ser admitido ao emprego, deveria
optar por um ou outro sistema. O regime da estabilidade vigorou como
único até a edição da Lei 5.107/66, que estabeleceu o FGTS para os
trabalhadores urbanos, excetuados os domésticos 149. Na sua concepção o
FGTS não era extensivo aos rurais. O FGTS não propicia a manutenção
do vínculo de emprego como era o escopo precípuo do sistema de
estabilidade, sua intenção é criar um lastro econômico ao trabalhador. Os
regimes eram excludentes, ou seja, se o trabalhador fosse optante pelo
FGTS, não adquiriria a estabilidade mesmo após 10 anos de serviço para
o mesmo empregador. Neste sentido a Súmula 98 do TST:
149 Hoje os domésticos podem ser incluídos no FGTS, mas esta inclusão não é obrigatória, e
sim faculdade do empregador. Havendo a participação do doméstico no FGTS, este também
passa a contar com os benefícios do seguro desemprego.
305
FGTS. Indenização. Equivalência. Compatibilidade. I - A equivalência
entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da
estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica,
sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. II - A
estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa
são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a
estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a
opção pelo FGTS.
306
Direito do Trabalho
3. Finalidade do sistema
Individualmente, o FGTS é um crédito trabalhista, resultante de
uma espécie de “poupança compulsória” em favor do trabalhador,
concebido para socorrê-lo em situações excepcionais durante a vigência
do vínculo de emprego ou na cessação deste, de forma instantânea ou
futura, conforme a causa determinante da cessação contratual.
Coletivamente, os recursos do FGTS são utilizados para
financiar a construção de habitação popular, assim como saneamento
básico e infraestrutura urbana (Lei 8.036/90, art. 9 o, § 2o). O programa de
aplicações deverá destinar no mínimo 60% do montante do Fundo para
investimentos na área de habitação popular (Lei 8.036/90, art. 9 o, § 3o).
4. Administração do Fundo
A administração do fundo cabe ao Conselho Curador (Lei
8.036/90, art. 3o). Este órgão máximo do sistema tem a incumbência de
estabelecer as normas gerais e o planejamento do FGTS, tanto no que se
307
refere à destinação de seus recursos, quanto no que se refere ao seu agente
operador – a Caixa Econômica Federal (CEF).
O Conselho Curador tem composição tripartite, formado de
representantes governamentais, de empregadores e de empregados. A
presidência do conselho pertence sempre ao membro governamental
relativo ao MTE (Lei 8.036/90, art. 3o, § 1o). Os representantes obreiros e
patronais têm mandato de 2 anos, admitida uma prorrogação. São
indicados por entidades sindicais de âmbito nacional (no caso dos
representantes obreiros, pelas Centrais Sindicais; no caso dos patronais,
pelas Confederações). As competências do Conselho Curador estão
estabelecidas na Lei 8.036/90, art. 5º.
A gestão da aplicação do FGTS cabe atualmente ao Ministério
das Cidades, e o papel de Agente Operador à Caixa Econômica Federal
(Lei 8.036/90, art. 4o). As respectivas competências estão elencadas na
Lei 8.036/90, arts. 6o e 7o.
5. Recolhimento e fiscalização
O empregador deve recolher à conta vinculada do empregado,
até o dia 7 de cada mês, a importância correspondente a 8% da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador. Os
depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos
monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos
saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3% ao ano (Lei
8.036/90, art. 13 e §§). Para os aprendizes o percentual de recolhimento é
de 2% sobre a remuneração (artigo 24, parágrafo único, Decreto
5.598/2005 e art. 15, § 7º, Lei 8.036/90).
Para facilitar a fiscalização do recolhimento pelo empregado, a
Lei 8.036/1990 estabeleceu determinados mecanismos, tais como o dever
do empregador informar mensalmente aos trabalhadores o valor recolhido
(art. 17) e o envio regular, pela CEF, de extrato individual da conta
vinculada (art. 7o, I).
O sindicato também tem função fiscalizadora, podendo
inclusive substituir processualmente o trabalhador nas questões judiciais
pertinentes (Lei 8.036/90, art. 25).
As contas vinculadas em nome do FGTS são absolutamente
impenhoráveis (Lei 8.036/90, art. 2 o, § 2o) e o saldo vinculado é garantido
pelo Governo Federal (Lei 8.036/90, art. 13, § 4 o).
308
Direito do Trabalho
309
g) Pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia
própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas
as seguintes condições: (g.1) o mutuário deverá contar com o mínimo de
3 anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou
empresas diferentes; (g.2) seja a operação financiável nas condições
vigentes para o SFH.
h) Quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a
partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque,
neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.
i) extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos
trabalhadores temporários (Lei 6.019/74).
j) Suspensão total do trabalho avulso por período igual ou
superior a 90 dias, comprovada por declaração do sindicato representativo
da categoria profissional.
k) Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for
acometido de neoplasia maligna.
l) Aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização,
regidos pela Lei 6.385/76, permitida a utilização máxima de 50% do saldo
existente e disponível em sua conta vinculada do FGTS, na data em que
exercer a opção.
m) Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for
portador do vírus HIV.
n) Quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes
estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do
regulamento.
o) Quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a 70
anos.
p) Por motivo de necessidade pessoal, cuja urgência e
gravidade decorram de desastre natural 150, desde que: (p.1) o decreto
municipal ou do Distrito Federal que declare a situação de emergência ou
o estado de calamidade pública seja publicado no prazo máximo de 30
dias, contados do primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência do desastre
natural; (p.2) a movimentação da conta só poderá ocorrer após o
reconhecimento da situação de emergência ou do estado de calamidade
150 Nos termos do art. 2o do Decreto 5.113/2004, considera-se desastre natural: I - vendavais
ou tempestades; II - vendavais muito intensos ou ciclones extratropicais; III - vendavais
extremamente intensos, furacões, tufões ou ciclones tropicais; IV - tornados e trombas d’água;
V - precipitações de granizos; VI - enchentes ou inundações graduais; VII - enxurradas ou
inundações bruscas; VIII - alagamentos; e IX - inundações litorâneas provocadas pela brusca
invasão do mar.
310
Direito do Trabalho
311
acordos da história, estabelecendo percentuais de reajustes para os
depósitos do FGTS.
Para obter lastro econômico para o pagamento do acordo
efetuado, o Estado estabeleceu contribuições sociais a cargo do
empregador, através da Lei Complementar 110 de 29/06/2001. Assim,
para arcar com valores de sua responsabilidade, o Estado terminou por
criar duas contribuições de natureza tributária, vinculadas ao FGTS.
A primeira diz respeito ao incremento em 10% no valor da
indenização a ser paga por ocasião da despedida imotivada do empregado,
e a segunda ao aumento em 0,5% dos depósitos mensais efetuados em
nome do empregado. Todavia, nenhum destes valores reverte em favor do
trabalhador; tratam-se de tributos e não farão parte do montante da conta
vinculada do empregado.
A contribuição mensal de 0,5% sobre os depósitos feitos no
FGTS foi estabelecida, desde sua criação, com duração determinada pelo
prazo de 60 meses, a contar de sua exigibilidade, prazo finalizado em
2006. A contribuição de 10% que possui como fato gerador a despedida
imotivada do empregado não tem previsão de término 152.
152 Em junho de 2012, o STF julgou a ADIN 2556-2, decidindo, por maioria, parcialmente
procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput, no que se refere à
expressão “produzindo efeitos”, bem como de seus incisos I e II – que já estavam liminarmente
suspensos, retroativamente, desde outubro de 2002. Essa decisão, no entanto, repercute em
relação ao prazo de início da cobrança das contribuições, e não em relação ao seu término.
312
Direito do Trabalho
Capítulo XIV
1. Considerações iniciais
A Constituição Federal de 1988 dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, dentre outros direitos.
313
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere
o art. 7º, I, da Constituição:
I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro
vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº
5.107, de 13 de setembro de 1966;
314
Direito do Trabalho
154 Hoje os domésticos podem ser incluídos no FGTS, mas esta inclusão não é obrigatória, e
sim faculdade do empregador. Havendo a participação do doméstico no FGTS este também
passa a contar com os benefícios do seguro desemprego.
315
A dualidade de regimes vigorou para os empregados urbanos
até a Constituição Federal de 1988, quando o FGTS passou a ser o único
sistema utilizado, passando também a ser aplicado aos empregados rurais.
Foi respeitado o direito adquirido, assim, os trabalhadores que tinham 10
anos de serviço até a data da promulgação da Constituição e não eram
optantes pelo FGTS permaneceram com a estabilidade conquistada.
Quanto ao tempo, as estabilidades podem ser definitivas ou
provisórias. A primeira (decenal), como referido, desapareceu em nosso
ordenamento jurídico a partir da Constituição de 1988, ressalvados os
casos de direito adquirido ou negociações mais benéficas. Já as
estabilidades provisórias, que persistem em determinado prazo, ainda
vigoram e se justificam por situações de especial vulnerabilidade em que
o empregado se encontre. É o caso da gestante, do dirigente sindical e
outros a serem vistos na sequência.
316
Direito do Trabalho
como tal a que não se fundar em motivo disciplinar (justa causa) 155,
técnico156, econômico ou financeiro157. Neste último caso, embora a
dispensa do empregado seja lícita, a estabilidade gera uma espécie de
gradação de despedimentos, e o empregador deverá primeiramente
romper o vínculo dos não estáveis158.
155 Ou seja, o empregado com estabilidade relativa pode ser despedido por justa causa (não
sendo necessária a caracterização de “falta grave”), situação em que não fará jus à
indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS.
156 Ou seja, o empregado com estabilidade relativa pode ser despedido por motivos técnicos –
inadaptação ao novo maquinário, p. ex. – situação em que terá direito à indenização de 40%
sobre os depósitos do FGTS.
157 Ou seja, o empregado com estabilidade relativa pode ser despedido por motivos
econômicos ou financeiros – crise econômica que determine a redução do quadro funcional, p.
ex. – situação em que terá direito à indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS.
158 Membro da CIPA. Estabilidade provisória. Dificuldade financeira da empresa. Lógica
da gradação dos despedimentos. A estabilidade do membro da CIPA, ao contrário das
demais garantias, prevê a possibilidade do esvaziamento dessa, se comprovada a situação
financeira, precária, do empregador (art. 165, CLT). Todavia, embora não haja no nosso
ordenamento uma sistematização para o despedimento com regras de preferência para a idade
ou garantia de emprego, existe uma lógica nessa ordem. A situação financeira justificadora do
término do contrato do empregado não pode alcançar, especialmente, aquele detentor de
estabilidade, cujo objetivo é dar assistência aos demais trabalhadores, no âmbito do local de
trabalho, zelando pelas condições em que esse é desenvolvido. Tal procedimento fere a lógica
da gradação dos despedimentos, não se justificando. Portanto, ainda que constatado que o
prejuízo financeiro levou a empresa a não operar ou a operar com número reduzido de
empregados, a prioridade há de ser para os demais trabalhadores e não para os que exercem
funções com garantia de emprego (RO - TRT/SP - 02932200101502004 - DOE 03/08/2004).
317
possuíam 10 anos de serviço para a mesma empresa até a promulgação da
atual Constituição e não eram optantes pelo FGTS.
159 Os empregados públicos não podem ser confundidos com os servidores públicos
estatutários. Aqueles são regidos pela CLT, enquanto estes o são pela Lei 8.112/90.
318
Direito do Trabalho
319
inaplicabilidade da estabilidade para membros do Conselho Fiscal e
Delegados Sindicais, através das OJs 365 e 369, ambas da SDI-1.
OJ 365 SDI-1. Estabilidade provisória. Membro de conselho fiscal de
sindicato. Inexistência. Membro de conselho fiscal de sindicato não
tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º,
VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de
direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à
fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º da CLT).
OJ 369 SDI-1. Estabilidade provisória. Delegado sindical.
Inaplicável. O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade
provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida,
exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção
nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.
320
Direito do Trabalho
de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure a falta grave a ele
imputada, na forma do art. 494, “caput” e parágrafo único, da CLT.
162 Art. 2o O Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (...) será
composto pelos seguintes membros, titulares e suplentes: I - Ministro de Estado do Trabalho e
Emprego, que o presidirá; II - Ministro de Estado das Cidades, que ocupará a vice-presidência
do Conselho; III - Coordenador-Geral do FGTS, da Secretaria-Executiva do Ministério do
Trabalho e Emprego, que exercerá a Secretaria-Executiva do Conselho; IV - um representante
da Casa Civil da Presidência da República; V - um representante da Secretaria-Geral da
Presidência da República; VI - um representante do Ministério da Fazenda; VII - um
representante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; VIII - um
representante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; IX - um representante
do Ministério da Saúde; X - um representante do Ministério dos Transportes; XI - um
representante da Caixa Econômica Federal; e XII - um representante do Banco Central do
Brasil; XIII - seis representantes dos trabalhadores, indicados pelas seguintes entidades: a)
Força Sindical; b) Central Única dos Trabalhadores - CUT; c) União Geral dos Trabalhadores -
UGT; d) Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil - CTB; e) Central Geral dos
Trabalhadores do Brasil - CGTB; e f) Nova Central Sindical de Trabalhadores - NCST; XIV -
seis representantes dos empregadores, indicados pelas seguintes entidades: a) Confederação
Nacional da Indústria - CNI; b) Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF; c)
Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo - CNC; d) Confederação
Nacional de Serviços - CNS; e) Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos
e Serviços - CNS; e f) Confederação Nacional do Transporte – CNT.
321
Art. 3º, § 9º. Aos membros do Conselho Curador, enquanto
representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada
a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término
do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por
motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo
163
sindical .
163 Há discussão sobre o que representa este “processo sindical”. Indica parte da doutrina
tratar-se do inquérito para apuração de falta grave.
322
Direito do Trabalho
323
A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem
pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que
somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o
estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a
reintegração e indevida a indenização do período estabilitário (Súmula
339, II, TST).
2.10. Gestantes
Antes de 1988 não havia qualquer previsão legal de
estabilidade da gestante; a única norma a respeito era o art. 391 da CLT,
que dispõe não ser a gravidez justo motivo para o fim do contrato (sic).
Atualmente a estabilidade das gestantes está prevista no art. 10,
II, b, do ADCT:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere
o art. 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto.
estabilidade provisória prevista nos artigos 10, inciso II, -a-, do ADCT da CF e 165 da CLT,
nem, tampouco, a aludida no Enunciado n.º 339 do TST. Revista conhecida e desprovida (TST-
RR-454.332/1998.3)
324
Direito do Trabalho
2.12. Aprendizes
São considerados aprendizes os trabalhadores entre 14 e 24
anos, com contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo
determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao
empregado, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-
325
profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico,
moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as
tarefas necessárias a essa formação (art. 428, CLT). A Lei 10.097/2000
inseriu na CLT novos aspectos referentes ao contrato de aprendizagem,
entre eles a proteção à manutenção do contrato de trabalho do aprendiz. O
art. 433 da CLT estabelece, restritivamente, em quais condições o
contrato de aprendizagem extinguir-se-á: a) no seu termo ou quando o
aprendiz completar 24 anos166; ou ainda antecipadamente nas seguintes
hipóteses: b) desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; c)
falta disciplinar grave; d) ausência injustificada à escola que implique
perda do ano letivo; ou e) a pedido do aprendiz. A IN 97/2012 SIT/MTE
(art. 10) ainda refere como hipótese extintiva o fechamento da empresa
em virtude de falência, encerramento das atividades da empresa e morte
do empregador constituído em empresa individual. Ou seja, afora estas
possibilidades legais, não pode haver extinção do contrato aprendizagem,
consubstanciando-se espécie de estabilidade.
326
Direito do Trabalho
demissão sem justa causa dos servidores, no período compreendido entre os três meses que
antecedem a eleição e a posse dos eleitos. Não se verifica, todavia, restrição explícita ao
âmbito da autoridade administrativa sujeita a essa regra. Assim, no caso das eleições
municipais, a vedação dirige-se a qualquer agente público, que tenha empregados no
município onde será realizado o pleito - esse é o sentido do termo "circunscrição do
pleito". A exceção ficaria por conta de localidades sem governo municipal, como é o caso de
Brasília. É notório que órgãos e entidades de âmbito estadual, e até federal, também se
envolvem, mesmo que indiretamente, nas eleições municipais, tendo em vista interesses
partidários. Nesse contexto, a estabilidade em exame deve ter a maior abrangência possível, a
fim de evitar possíveis pressões políticas sobre o empregado (TST- RR - 124140-
83.2004.5.04.0017).
327
2.15. Vedação de despedida discriminatória
A Lei 9.029/95 veda despedidas discriminatórias
(exemplificativamente, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado
civil, situação familiar ou idade), facultando ao empregado que sofreu tal
situação optar entre (art. 4º): (a) a readmissão com ressarcimento integral
de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações
devidas; ou (b) a percepção, em dobro, da remuneração do período de
afastamento (art. 4o). Além do citado dispositivo, são invocados em
inúmeros julgados princípios como o da boa fé e da dignidade da pessoa
humana, além de normas internacionais (Convenção 111, OIT) para
determinar a reintegração de empregados que presumidamente foram
despedidos de forma discriminatória. Neste sentido:
Súmula 443 do TST: Dispensa discriminatória. Presunção.
Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito.
Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de
empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que
suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem
direito à reintegração no emprego.
Dispensa discriminatória. Nulidade. reintegração. A discriminação
etária, comprovada nos autos, em decorrência da prática reiterada
de rompimento do contrato de empregados que completassem 55
anos de idade, afasta a legitimidade da rescisão. O poder potestativo
que assegura ao empregador o direito de despedir segundo suas
conveniências esbarra no princípio basilar do Direito do Trabalho
concernente à continuidade do vínculo de emprego e no caráter
protetivo da legislação social. Ao assumir que todos os empregados
que atingissem a idade de 55 anos e satisfizessem os requisitos para
suplementação de aposentadoria proporcional seriam dispensados, a
reclamada confirmou a odiosa prática discriminatória vedada pelo
artigo 1º, da Lei n. 9029/95, sustentada por sua vez, no art. 5º, caput,
da Constituição Federal (TRT/SP RO - 00482001320085020055).
Dispensa de trabalhadora portadora de neoplasia após 30 (trinta)
anos de dedicação à empresa. Negação do direito à vida e à saúde.
Inexistência de norma legal prevendo a estabilidade do trabalhador
portador de câncer. Observância aos princípios da dignidade da
pessoa humana do trabalhador e da função social do contrato de
trabalho. Ordem de reintegração que ora se mantém. O poder de
resilição do pacto laboral encontra limitações nas garantias de
emprego, assim como no respeito aos princípios que informam todo
o ordenamento jurídico, em especial o princípio da dignidade da
pessoa humana, insculpido no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna.
Com a adoção do aludido princípio, a Constituição Federal de 1988
328
Direito do Trabalho
329
constitucional à maternidade. Nesse contexto, o legislador
constitucional instituiu, no art. 10, II, b, do ADCT, a estabilidade ora
tratada, visando garantir a própria proteção à maternidade, valorada
a nível constitucional. Por outro lado, da análise conjunta das
diretrizes jurisprudenciais traçadas na Súmula n.º 244 do TST e na
Orientação Jurisprudencial n.º 82 desta Corte, tem-se que, ocorrida a
concepção no curso do aviso prévio, indenizado ou não, porquanto
vigente o contrato de trabalho, há a incidência da garantia ora
tratada - artigo 10, II, b, do ADCT -, a resguardar a gestante contra a
ruptura contratual arbitrária ou sem justa causa. Também não
prevalece o fundamento do Regional de que a Súmula n.º 371 do TST
contempla a hipótese vertente, tendo em vista que não há de se
cogitar da aplicação, por analogia, da Súmula n.º 371 desta Corte
como óbice ao reconhecimento da estabilidade gestante, visto que os
precedentes que originaram o referido verbete apenas analisaram a
projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de emprego do
dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por
negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas,
conforme bem asseverado pela Min. Rosa Maria Weber (TST-RR-
102400-94.2007.5.04.0007, 3.ª Turma). Decisão em sentido contrário
merece ser modificada. (...) (TST, RR-175000-14.2006.5.02.0037).
330
Direito do Trabalho
331
Art. 7. Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um
trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou
seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se
defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja
possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa
possibilidade.
O art. 8o, 1, do mesmo diploma, ainda preceitua:
O trabalhador que considerar injustificado o término de sua relação
de trabalho terá o direito de recorrer contra o mesmo perante um
organismo neutro, como, por exemplo, um tribunal, um tribunal do
trabalho, uma junta de arbitragem ou um árbitro.
332
Direito do Trabalho
333
(...) Reintegração. Deficiente físico. Lei nº 8.213/91. O art. 93, § 1º,
da Lei nº 8.213/91 estabelece garantia indireta de emprego, pois
condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente
habilitado à contratação de substituto que tenha condição
semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir,
motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a
reintegração no emprego. Recurso de Revista parcialmente
conhecido e provido (TST - RR 258 258/2005-001-20-00.6).
334
Direito do Trabalho
335
336
Direito do Trabalho
Capítulo XV
1. Considerações iniciais
Sendo o vínculo empregatício, presumidamente, o principal
meio de subsistência dos trabalhadores, é natural que o direito do trabalho
preveja mecanismos voltados à perpetuação do contrato de trabalho, o
que, aliás, é um dos desdobramentos do princípio da continuidade da
relação de emprego. Este é o propósito do direito previsto no art. 7º, I, da
CRFB, apesar de o mesmo ainda não ter sido regulamentado pela lei
complementar referida. Em que pese isso, atualmente, a regra no Brasil é
que haja uma grande flexibilidade de término contratual, variando,
conforme a hipótese, as verbas rescisórias cabíveis.
O termo “extinção”, como utilizado nesta obra, diz respeito ao
gênero de desconstituição do vínculo empregatício, embora alguns
autores prefiram expressões distintas, como dissolução, cessação ou
terminação. A CLT, por sua vez, dá preferência ao termo “rescisão”.
Diversas são as situações de extinção contratual, e também
neste tema a literatura jurídica não formulou ainda uma classificação
consensualmente aceita. Em linhas gerais, utilizam-se os termos:
a) resilição, para as situações de término imotivado, como na despedida
sem justa causa, demissão espontânea do empregado e, para os que a
admitem168, para a hipótese de distrato;
168 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010,
p. 1047.
337
b) resolução, para as situações de rompimento motivado, por
uma ou ambas as partes, como na despedida por justa causa e na chamada
“culpa recíproca”;
c) rescisão, para as hipóteses de extinção contratual por decisão
judicial, como ocorre nas situações de nulidade;
d) caducidade, para as situações de cessação por absoluta
impossibilidade de continuação do vínculo, como ocorre, por exemplo, na
morte do empregado, ou nas situações de força maior.
Reiteramos, no entanto, que esta terminologia é controvertida e
não encontra respaldo na legislação trabalhista.
338
Direito do Trabalho
339
termos do mesmo dispositivo, a homologação de rescisão por justa causa
não implica a concordância do empregado com os motivos ensejadores da
dispensa.
340
Direito do Trabalho
341
extingue o contrato de trabalho, nos termos do art. 51 da Lei 8.213/91 170.
Neste caso, são devidas as verbas da despedida sem justa causa discutindo
a doutrina sobre o pagamento de aviso prévio171.
2. Aviso prévio
O aviso prévio consiste na comunicação expressa de
rompimento contratual sem justo motivo, devida pela parte que toma esta
iniciativa à outra parte, nos contratos indeterminados. Está previsto na
Constituição (art. 7º, XXI), sendo proporcional ao tempo de serviço e de
no mínimo de trinta dias. A Lei 12.506/2011 regulamenta a
proporcionalidade, nos seguintes termos:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei
no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30
(trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço
na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão
acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma
empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de
até 90 (noventa) dias.
170 Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o
segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de
idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo
compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação
trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente
anterior à do início da aposentadoria.
171 Vólia Bomfim Cassar opina favoravelmente ao cabimento do aviso prévio nesta hipótese.
CASSAR, Vólia B. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Ímpeus, 2011, p. 1097.
342
Direito do Trabalho
343
O prazo correspondente ao aviso prévio conta-se a partir do dia
seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito (art.
20, IN 15/2010, MTE).
Nos termos do art. 487 da CLT, o aviso prévio é devido nos
rompimentos sem justo motivo de contratos a prazo indeterminado.
Excepcionalmente será cabível também nos rompimentos antecipados,
sem justo motivo, dos contratos a prazo determinado, desde que haja
cláusula expressa assecuratória do direito recíproco de extinção
antecipada (art. 481, CLT). Se o empregador indevidamente não der o
aviso prévio, o empregado terá direito aos salários correspondentes ao
prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo
de serviço (art. 487, § 1º, CLT). A indevida falta de aviso prévio por parte
do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários
correspondentes ao prazo respectivo (art. 487, § 2º, CLT).
A partir de uma leitura sistemática da CLT, podemos concluir
que são hipóteses de justo motivo e, portanto, desobrigam a concessão de
aviso prévio ou lhe causam alguma repercussão, as seguintes situações:
a) Morte do empregado – neste caso, há a caducidade
contratual e a absoluta impossibilidade de continuidade do vínculo, tendo
em vista a pessoalidade inerente à relação de emprego. Assim, dentre as
verbas rescisórias cabíveis aos sucessores do empregado, não haverá o
aviso prévio, mesmo indenizado. O mesmo não ocorre nas situações de
extinção da empresa, sem sucessão da atividade; neste caso, embora o
vínculo se desfaça, o aviso prévio é devido ao empregado, em regra, na
forma indenizada (Súmula 44, TST).
b) Comprovada incompatibilidade entre a gestação e a
continuidade da prestação de serviços – nos termos do art. 394 da
CLT– mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o
compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este
seja prejudicial à gestação. Trata-se, portanto, de um pedido de demissão
com justo motivo – afinal, a continuidade de prestação de serviços por
mais 30 dias poderia pôr em risco a vida da criança ou mesmo da mãe – e,
portanto, não há a necessidade de a empregada conceder aviso prévio ao
empregador.
c) Comprovada incompatibilidade entre a prestação de
serviços e a integridade do empregado menor de 18 anos – conforme
dispõe o art. 407 da CLT, verificado pela autoridade competente que o
trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu
desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a
abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso,
proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções. Não
344
Direito do Trabalho
345
constituído em empresa individual, havendo continuidade da atividade
pelos seus sucessores, é facultado ao empregado rescindir o contrato de
trabalho.
h) Culpa recíproca – há término por culpa recíproca quando
ambas as partes concorrem para justificar a ruptura do contrato, mediante
a prática recíproca de atos faltosos. Neste caso, a CLT determina que a
“indenização” a ser paga ao empregado corresponderá à metade do que
seria devido na despedida sem justa causa (art. 484, CLT). O TST, na
interpretação deste dispositivo, entendeu que a expressão “indenização”
abrange também o aviso prévio – que a rigor será indenizado e pago pela
metade (Súmula 14, TST).
i) Força maior – por força maior entende-se o “acontecimento
inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do
qual este não concorreu, direta ou indiretamente” (art. 501, CLT). Se o
evento de força maior determinar a descontinuação permanente da
atividade empresarial, sem sucessão patronal, impossibilitando a
continuidade da prestação de serviços, é controvertida a desnecessidade
de concessão de aviso prévio, mesmo indenizado. Afinal, sobre esta
circunstância, a CLT atenua a responsabilidade patronal (art. 502), o que
para alguns pode ser considerado uma situação de justo motivo. Neste
sentido, opinam Vólia Bomfim Cassar 172 e Alice Monteiro de Barros173,
entre outros. No entanto, a questão dá margem a discussões, podendo-se
argumentar no sentido do pagamento parcial (50%), com base na
aplicação analógica da Súmula 14 do TST, tendo em vista que o art. 502,
II da CLT (força maior) adota critério semelhante ao do art. 484 da CLT
(culpa recíproca): metade da “indenização” devida no caso de término
sem justa causa. Ainda, é possível defender a tese do pagamento integral
do aviso prévio, mesmo no caso de força maior, tendo em vista que (a) se
trata de um direito constitucional indisponível, (b) a CLT apenas atenua
(e não elimina) a responsabilidade patronal na extinção por força maior, e
(c) a legislação trabalhista reduz pela metade apenas a “indenização”
devida na despedia sem justa causa, sendo questionável a inclusão do
aviso prévio nesta expressão.
j) Obtenção de novo emprego – nos termos da Súmula 276 do
TST, o pedido de dispensa de cumprimento de aviso prévio não exime o
empregador de pagar o respectivo valor, salvo se comprovadamente o
empregado houver obtido novo emprego. Em outras palavras, se no curso
do aviso prévio o empregado firmar novo contrato de trabalho, estará
desobrigado de cumprir o restante, o mesmo ocorrendo com o
172 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 992.
173 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 901.
346
Direito do Trabalho
174 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010,
p. 1094-1095.
347
direito recíproco de rescisão antecipada (art. 481, CLT). Neste sentido, a
Súmula 163 do TST.
175 Aviso prévio. Dispensa sem justa causa. Inobservância da jornada reduzida. Efeitos.
A inobservância da jornada de trabalho reduzida no período do aviso prévio implica a
nulidade deste, obrigando o empregador não só ao pagamento do trintídio
correspondente, como, também, de 1/12 de 13º salário e 1/12 de férias + 1/3. Recurso
Ordinário obreiro conhecido e provido, no particular (TRT/SP - 00249200406002000 - RO -
Ac. 5ªT 20071069164).
348
Direito do Trabalho
176 Nos termos da IN 15/2010 da SRT/MTE, art. 17, quando o aviso prévio for indenizado, a
data da saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS deve ser: I -
na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso
prévio indenizado; e II - na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia
efetivamente trabalhado. Parágrafo único. No TRCT, a data de afastamento a ser consignada
será a do último dia efetivamente trabalhado.
177 Indenização que consiste no pagamento de um salário mensal, acrescido dos adicionais
legais ou convencionais, ao trabalhador dispensado sem justa causa nos trinta dias anteriores
à data-base da respectiva categoria.
349
487, § 3º, CLT) aplicando-se a mesma regra, por analogia, a todas as
formas de remuneração variável. O reajustamento salarial coletivo,
determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado
da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários
correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço
para todos os efeitos legais (art. 487, § 6º, CLT). O valor das horas
extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado (art. 487, § 5º,
CLT). A gratificação semestral eventualmente recebida pelo empregado
não repercute no cálculo do aviso prévio (Súmula 253, TST), o mesmo
ocorrendo com gorjetas (Súmula 354, TST).
QUADRO ESQUEMÁTICO:
Justo motivo e suas repercussões no aviso prévio
HIPÓTESE REPERCUSSÃO
350
Direito do Trabalho
178 Vide, por exemplo, os ensinamentos de Jorge Souto Maior a respeito, calcados, entre
outros fundamentos, na ideia do trabalho constitucionalmente como um direito fundamental, na
Convenção 158 da OIT e nos princípios gerais da boa-fé e da função social do contrato e da
empresa. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, v. II, p.
434-458.
351
disciplinares). Assim, fará jus o empregado à indenização de 40% sobre o
montante de todos os depósitos em sua conta de FGTS, pois, nos termos
do art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90, esta é cabível nas “despedidas sem justa
causa”. Será cabível, também, o pagamento de férias proporcionais, pois
estas somente são indevidas nas situações de despedida por justa causa
(conduta disciplinar faltosa cometida pelo empregado e tipificada no art.
482 da CLT), conforme a Súmula 171 do TST. Assim, podemos concluir
que, atualmente, enquanto a lei complementar referida no art. 7º, I, da
CRFB não for editada, mesmo as despedidas não arbitrárias, quando
motivadas por situações técnicas ou econômico-financeiras, se equiparam,
em termos de verbas rescisórias, à despedida sem justa causa.
Também é equiparada à despedida sem justa causa a extinção
da empresa ou estabelecimento (ressalvada a hipótese de força maior),
mesmo que por falência (arts. 449 e 485, CLT).
Se a despedida sem justa causa ocorrer dentro dos trinta dias
que antecedem a data base de sua categoria, quando possivelmente será
estipulado reajuste salarial pela negociação coletiva, fará jus o empregado
a uma indenização adicional equivalente a um salário mensal (art. 9º, Lei
7.238/84 e Súmula 242, TST). Para tanto, há de se considerar o tempo de
aviso prévio, mesmo que dispensado do cumprimento ou indenizado
(Súmula 182, TST).
Nos termos da Resolução 467/2005 do CODFAT, poderá ter
direito ao seguro desemprego o empregado despedido sem justa causa (ou
que teve o contrato finalizado por outros rompimentos a ela equiparados)
que comprove:
a) ter recebido salários consecutivos no período de 6 meses
imediatamente anteriores à data da dispensa, de uma ou mais pessoas
jurídicas ou físicas equiparadas às jurídicas;
b) ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física
equiparada à jurídica durante, pelo menos, 6 meses nos últimos 36 meses
que antecederam a data de dispensa que deu origem ao requerimento do
seguro-desemprego;
c) não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de
prestação continuada, previsto no Regulamento de Benefícios da
Previdência Social, excetuando o auxílio-acidente e a pensão por morte; e
352
Direito do Trabalho
353
o
Em se tratando de aviso prévio trabalhado, pagamento das verbas até o 1
dia útil subsequente ao final do contrato de trabalho; no caso de aviso prévio
não trabalhado, pagamento em até 10 dias corridos, contados da comunicação
o
da despedida (art. 477, § 6 , CLT). Na hipótese de atraso há multa no valor de 1
o
mês de salário (art. 477, § 8 , CLT).
Recibo de quitação válido somente com assistência do sindicato: art. 477, §
o
1 , CLT: aplicável para empregados com mais de um ano no emprego.
O empregador deve entregar para o empregado as guias para obtenção do
seguro desemprego.
PEDIDO DE DEMISSÃO
354
Direito do Trabalho
o
Recibo de quitação válido com assistência do sindicato: art. 477, § 1 , CLT:
aplicável para empregados com mais de um ano no emprego.
355
a) Tipicidade, ou seja, a conduta do empregado deve se
enquadrar entre as descritas pelo legislador como capazes de gerar a
extinção do contrato por este motivo.
b) Gravidade (ato isolado) ou reiteração (atos repetidos) do
comportamento faltoso do empregado.
c) Causalidade, ou seja, deve haver nexo de causa e efeito
entre a justa causa e a dispensa.
d) Imediatidade, imediaticidade ou imediatismo, ou seja, o
ato faltoso e a punição devem estar próximas no tempo; do contrário pode
configurar perdão tácito. Como início do tempo conta-se o momento em
que o empregador fica ciente do ato faltoso, e não o momento da prática
do ato.
e) Adequação entre a falta e a penalidade, ou seja, deve
haver proporcionalidade entre a falta cometida e a punição lançada pelo
empregador.
f) Singularidade da punição ou seja, é vedada a dupla
punição pelo mesmo ato faltoso; para cada ato faltoso pode haver uma
única punição.
g) Inalterabilidade da punição, ou seja, uma vez dada a
punição, essa não pode ser alterada para punição mais severa.
h) Progressividade na aplicação da pena, ou seja, quando o
ato faltoso cometido pelo empregado não é tão severo a ponto de gerar
justa causa imediata, as punições devem ser aplicadas gradativamente,
ampliando a severidade das mesmas.
i) Ausência de discriminação, ou seja, se o ato faltoso for
cometido por 2 ou mais empregados, todos devem ser punidos, não
podendo alguns serem penalizados e outros não.
As hipóteses de justa causa são as seguintes:
a) Improbidade (art. 482, “a”, CLT). Representa o ato lesivo
contra o patrimônio da empresa, ou de terceiro, relacionado com o
trabalho. Ex.: furto, roubo, extorsão, falsificação de documentos,
apropriação indébita etc.
b) Incontinência de conduta (art. 482, “b”, CLT). É o
comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual
(ex. libertinagem, pornografia etc.).
c) Mau procedimento (art. 482, “b”, CLT). Consubstancia-se
no comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas
exigidas pelo senso comum do homem médio. Trata-se da hipótese mais
356
Direito do Trabalho
ampla de justa causa, pois inúmeras situações fáticas podem ser nela
enquadradas.
d) Negociação habitual (art. 482, “c”, CLT). É o ato de
concorrência desleal ao empregador ou o inadequado exercício paralelo
do comércio, desde que sem a permissão do empregador e de forma que o
prejudique.
e) Condenação criminal sem suspensão da execução da
pena (art. 482, “d”, CLT). Se houver suspensão da execução da pena, a
continuidade do trabalho é possível, assim, a justa causa não estará
configurada. Desta forma, vê-se que não está em jogo a reprobabilidade
moral do ato do empregado; a justa causa ocorre pela impossibilidade da
realização do labor. Assim, havendo condenação criminal por delito não
relacionado à empresa e não havendo a impossibilidade na continuidade
da prestação de serviço (multa, prestação de serviços à comunidade etc.),
não estará configurada a justa causa.
f) Desídia (art. 482, “e”, CLT). Representa o desempenho de
funções com desleixo, má vontade, violando o dever de cooperação.
g) Embriaguez (art. 482, “f”, CLT). Pela redação legal,
caracteriza justa causa tanto a embriaguez habitual (fora do serviço e na
vida privada do empregado, mas desde que transpareçam no ambiente de
trabalho) como a no serviço (simples apresentação do obreiro em estado
de embriaguez no trabalho, sem habitualidade), desde que prejudiciais ao
labor. No entanto, quando a situação de embriaguez é decorrente de
alcoolismo, por tratar-se de doença, há entendimento jurisprudencial no
sentido do dever do encaminhamento do empregado ao INSS para
tratamento, não configurando a justa causa.
h) Violação de segredo da empresa (art. 482, “g”, CLT).
Trata-se da divulgação não autorizada das patentes de invenção, métodos
de execução, fórmulas, escrita comercial, enfim, de todo o fato, ato ou
coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou
não deva ser tornado público, sob pena de causar prejuízo remoto,
provável ou imediato à empresa.
i) Indisciplina (art. 482, “h”, CLT). Descumprimento de
ordens gerais de serviço.
j) Insubordinação (art. 482, “h”, CLT). Descumprimento de
ordens pessoais, diretas, de serviço.
k) Abandono de emprego (art. 482, “i”, CLT). Ausência
continuada e não comunicada do empregado com ânimo de não mais
trabalhar. Há, portanto, dois requisitos: decurso de um período
determinado de ausência ao serviço (objetivo) e a intenção manifesta,
357
porém não comunicada, do empregado em romper o contrato (subjetivo).
Somente em conjunto configuram o abandono de emprego. Em regra, a
jurisprudência exige o decurso de, pelo menos, 30 dias consecutivos para
a caracterização do abandono.
l) Ato lesivo à honra e à boa fama (art. 482, “j” e “k”, CLT).
São as ofensas destinadas ao empregador, aos superiores hierárquicos e
até mesmo a terceiros, desde que relacionadas ao labor do empregado.
Quando praticada contra o empregador ou superior hierárquico, a
configuração da justa causa independe de horário ou local; se praticada
contra terceiros ou colegas, devem ocorrer em serviço.
m) Ofensas físicas (art. 482, “j” e “k”, CLT). É a agressão,
tentada ou consumada, contra superior hierárquico, empregador, colegas
ou terceiros, no local de trabalho ou em estreita relação com o serviço. O
local da agressão será a empresa ou outro qualquer, desde que a violência
em si tenha relação direta com o serviço. A legítima defesa é excludente
da falta e sua prova compete ao empregado. Quando praticada contra o
empregador ou superior hierárquico, a configuração da justa causa
independe de horário ou local.
n) Prática constante de jogos de azar (art. 482, “l”, CLT).
Esta justa causa não se faz mais operante, por representar interferência na
vida pessoal do empregado. Se a prática de jogos de azar não prejudica o
trabalho realizado pelo empregado, não há que se pensar em justa causa.
Além do art. 482 da CLT, são encontradas hipóteses
ensejadoras de justa causa em outros dispositivos, sendo eles: art. 158,
parágrafo único (recusa injustificada em observar as instruções de
medicina e segurança do trabalho ou em utilizar EPI) e art. 240, parágrafo
único (recusa injustificada do ferroviário a prestar hora extra em caso de
urgência ou acidente), ambos da CLT; art. 7º, §3º, do Decreto 95.247/87
(declaração falsa ou uso indevido do vale-transporte).
Em linhas gerais, o empregado despedido por justa causa tem
direito às seguintes verbas:
358
Direito do Trabalho
359
a) Exigir o empregador serviços superiores às forças do
empregado, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios
ao contrato – aqui se deve levar em consideração as características
específicas e concretas do trabalhador, da atividade empresarial
desenvolvida e do contrato firmado (perfil e estrutura física do
trabalhador, suas aptidões técnicas, as atribuições contratualmente
estabelecidas etc.).
b) Tratar o empregador ou por seus prepostos o empregado
com rigor excessivo, como nas situações de descortesias descabidas,
maus tratos, punições desproporcionais etc.
c) Correr o empregado perigo manifesto de mal
considerável, ou seja, estar exposto a situações de riscos anormais em
relação à função desenvolvida, o que usualmente decorre da não
observância das normas de segurança e medicina do trabalho.
d) Não cumprir o empregador as obrigações do contrato,
incluindo-se as obrigações legais, regulamentares e estabelecidas no
âmbito das relações coletivas.
e) Praticar o empregador ou seus prepostos, contra o
empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama.
f) O empregador ou seus prepostos ofenderem fisicamente o
empregado, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem,
g) O empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo
este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a
importância dos salários – aqui, por interpretação ampliativa, podem ser
consideradas quaisquer formas salariais por unidade de obra ou tarefa,
como no caso de comissões.
Ainda, conforme o parágrafo único do art. 407 da CLT,
verificando a autoridade competente que o trabalho desempenhado pelo
trabalhador menor de 18 anos lhe é prejudicial, e a empresa não tomar
todas as medidas necessárias para que o mesmo mude suas funções,
poderá ser determinada a cessação das relações de trabalho, configurando
esta hipótese rescisão indireta do contrato de trabalho.
Em síntese, na rescisão indireta, são devidas as seguintes
verbas ao empregado:
360
Direito do Trabalho
São devidas as mesmas verbas que são pagas na despedida sem justa causa. Há
ainda a possibilidade de o empregado receber indenização pelos danos sofridos
em decorrência da justa causa, mas este pagamento não se confunde com as
verbas rescisórias.
As parcelas devidas pela extinção do contrato são as seguintes:
Saldo de verbas de natureza salarial.
Aviso prévio indenizado: art. 487, § 4º, CLT.
Férias adquiridas (períodos aquisitivos completos) com adicional constitucional
o
de 1/3. Art. 146 caput, CLT. Adicional de 1/3: art. 7 , XVII, CRFB.
Férias proporcionais com adicional constitucional de 1/3: Súmula 171, TST.
o
Adicional de 1/3: art. 7 , XVII, CRFB.
o
Gratificação natalina (13 salário) proporcional: Lei 4.090/62; Dec. 57.155/65,
art. 7º, caput.
Saque dos valores depositados no FGTS pelo empregador que cometeu a justa
causa: Lei n° 8.036/90, art. 20, I.
Indenização de 40% sobre todos os depósitos feitos no FGTS pelo empregador
que cometeu a justa causa: art. 10, I, ADCT e art. 18, § 1º, Lei 8.036/90.
Seguro desemprego.
361
CULPA RECÍPROCA
362
Direito do Trabalho
São devidas todas as verbas de uma despedida sem justa causa. Todavia, as
parcelas indenizatórias são devidas pela metade: art. 502, II, CLT. As parcelas
salariais são pagas normalmente pelo empregador, em sua integralidade.
Saldo de verbas de natureza salarial.
Metade do valor relativo ao aviso prévio indenizado.
Férias adquiridas (períodos aquisitivos completos) com adicional
o
constitucional de 1/3. Art. 146, caput, CLT. Adicional de 1/3: art. 7 , XVII, CRFB.
Férias proporcionais com adicional constitucional de 1/3: Súmula 171, TST.
o
Adicional de 1/3: art. 7 , XVII, CRFB.
179 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 993.
180 Artigo 501 CLT - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à
vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou
indiretamente. § 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior. § 2º - À
ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de
afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as
restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.
363
o
Gratificação natalina (13 salário): Lei 4.090/62; Dec. 57.155/65, art. 7º, caput.
Saque dos valores depositados no FGTS relativamente ao contrato que se está
extinguindo: Lei n° 8.036/90, art. 20, I.
Indenização de 20% sobre todos os depósitos feitos no FGTS relativamente ao
contrato que se está extinguindo: art. 18, § 2º, Lei 8.036/90.
Seguro desemprego.
181
FACTUM PRINCIPIS (ART. 486, CLT )
São devidas todas as verbas de uma despedida sem justa causa. Todavia, as
parcelas indenizatórias devem ser pagas pela autoridade da qual partiu o ato que
determinou a extinção reflexa do contrato de trabalho. As parcelas salariais são
pagas normalmente pelo empregador.
Saldo de verbas de natureza salarial: pago pelo empregador.
Aviso prévio indenizado: art. 487, § 4º, CLT: pago pelo Estado.
Férias adquiridas (períodos aquisitivos completos) com adicional
o
constitucional de 1/3. Art. 146, caput, CLT. Adicional de 1/3: art. 7 , XVII, CRFB:
pago pelo empregador.
181 Artigo 486, CLT. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por
ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que
impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a
cargo do governo responsável.
364
Direito do Trabalho
365
direito coletivo do trabalho vem vocacionado por normas de ordem
pública relativa com regras de procedimentalização. Assim, a
despedida coletiva, não é proibida, mas está sujeita ao procedimento
de negociação coletiva. Portanto, deve ser justificada, apoiada em
motivos comprovados, de natureza técnica e econômicos e ainda,
deve ser bilateral, precedida de negociação coletiva com o Sindicato,
mediante adoção de critérios objetivos. 4. É o que se extrai da
interpretação sistemática da Carta Federal e da aplicação das
Convenções Internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil e dos
princípios Internacionais constante de Tratados e Convenções
Internacionais, que embora não ratificados, têm força principiológica,
máxime nas hipóteses em que o Brasil participa como membro do
organismo internacional como é o caso da OIT. Aplicável na solução
da lide coletiva os princípios: da solução pacífica das controvérsias
previsto no preâmbulo da Carta Federal; da dignidade da pessoa
humana e do valor social do trabalho, e da função social da empresa,
encravados nos artigos 1º, III e IV e 170 "caput" e inciso III da CF; da
democracia na relação trabalho capital e da negociação coletiva para
solução dos conflitos coletivos, conforme previsão dos arts. 7º, XXVI,
8º, III e VI e artigos 10 e 11 da CF bem como previsão nas Convenções
Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil nºs: 98, 135 e 154.
Aplicável ainda o princípio do direito à informação previsto na
Recomendação 163 da OIT, e no artigo 5º, XIV da CF. 5. Nesse passo
deve ser declarada nula a dispensa em massa, devendo a empresa
observar o procedimento de negociação coletiva, com medidas
progressivas de dispensa e fundado em critérios objetivos e de
menor impacto social, quais sejam: 1º- abertura de PLANO DE
DEMISSÃO VOLUNTÁRIA; 2º- remanejamento de empregados para as
outras plantas do grupo econômico; 3º- redução de jornada e de
salário; 4º- suspensão do contrato de trabalho com capacitação e
requalificação profissional na forma da lei; 5º- e por último mediante
negociação, caso inevitável, que a despedida dos remanescentes seja
distribuída no tempo, de modo a minimizar os impactos sociais,
devendo atingir preferencialmente os trabalhadores em vias de
aposentação e os que detém menores encargos familiares (TRT/SP -
20281200800002001 - DC01 - Ac. SDC 2009000020).
366
Direito do Trabalho
367
§ 1º. A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria
direito o empregado em idênticas condições
183 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 612.
184 Reiterando, desde que não haja cláusula assecuratória do direito recíproco de término
antecipado; havendo esta cláusula, receberá o aviso prévio e, expirado este, a indenização de
40% sobre o FGTS.
368
Direito do Trabalho
369
EXTINÇÃO DOS CONTRATOS A PRAZO DETERMINADO ANTES DO ADVENTO
DO SEU TERMO
Art. 481, CLT. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula
assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo
ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os
princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
(grifo nosso)
370
Direito do Trabalho
Demissão:
Saldo de verbas de natureza salarial.
Férias adquiridas (períodos aquisitivos completos) com adicional
o
constitucional de 1/3. Art. 146, caput, CLT. Adicional de 1/3: art. 7 , XVII, CRFB.
Férias proporcionais com adicional constitucional de 1/3: Súmulas 171 e
o
261, TST). Adicional de 1/3: art. 7 , XVII, CRFB.
o
Gratificação natalina (13 salário) proporcional: Lei n° 4.090/62, art. 1º, §
3º, I; Decreto n° 57.155/65, art. 7º, caput.
Pagamento de indenização ao empregador pelo prejuízo, se houver,
decorrente da ruptura antecipada causada pelo empregado. O valor desta
indenização fica limitado à quantia que o empregado receberia em idênticas
condições, ou seja, metade da remuneração devida até o final do contrato de
trabalho: art. 480, CLT.
Pagamento das verbas no prazo descrito no art. 477, § 6º, da CLT. Na
o
hipótese de atraso, há multa no valor de 1 mês de salário: art. 477, § 8 , CLT.
o
Recibo de quitação válido com assistência do sindicato: art. 477, § 1 , CLT:
aplicável para empregados com mais de um ano no emprego.
371
5. Distrato e programas de incentivo à demissão
voluntária
Constitui o distrato a resilição bilateral do contrato, ou seja,
quando a extinção do contrato dá-se por comum acordo.
Há divergências sobre o cabimento do distrato no direito do
trabalho. Entendemos pelo seu não cabimento, pois: a) não há disciplina
legal prevendo ou discriminando quais verbas rescisórias seriam cabíveis
nesta hipótese; b) não nos parece razoável pensar que ambos os sujeitos
da relação de emprego, simultaneamente, pudessem decidir e se
manifestar pela extinção desmotivada; c) os direitos trabalhistas, inclusive
rescisórios, são irrenunciáveis (art. 9º, CLT).
Assim, manifestando-se expressamente o empregador pelo
rompimento do contrato, caracterizar-se-á a despedida sem justa causa,
independente de eventual concordância do trabalhador; se a iniciativa for
deste, opera-se verdadeiro pedido de demissão, e assim por diante.
Tornou-se comum em algumas empresas que necessitem
reduzir ou reestruturar seu quadro funcional a estipulação de pagamento
de valores adicionais aos empregados que voluntariamente pedem
demissão. São os chamados programas de incentivo à demissão
voluntária, perfeitamente compatíveis com o direito do trabalho.
Os valores previstos a título de incentivo à demissão voluntária
não afastam o direito ao recebimento das verbas rescisórias legalmente
previstas. São cabíveis, portanto, as verbas rescisórias comuns ao pedido
de demissão, sem prejuízo dos valores previstos no programa de
incentivo, que têm natureza indenizatória, e não salarial (OJ 207, SDI-1,
TST). Nesse sentido, determina a OJ 356 da SDI-1 do TST:
Programa de incentivo à demissão voluntária (PDV). Créditos
trabalhistas reconhecidos em juízo. Compensação. Impossibilidade.
Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízo não são
suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência
de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão
Voluntária (PDV).
372
Direito do Trabalho
Capítulo XVI
373
1. [...]:
a) O direito de toda pessoa a fundar sindicatos e a filiar-se àquele de
sua escolha, com sujeição unicamente aos estatutos da organização
correspondente, para promover e proteger os seus interesses
econômicos e sociais. Não poderão impor-se outras restrições ao
exercício deste direito do que as prescritas pela lei e que sejam
necessárias em uma sociedade democrática em interesse da
segurança nacional ou da ordem pública, ou para a proteção dos
direitos e liberdades alheios;
b) O direito dos sindicatos a formar federações ou confederações
nacionais e destas a fundar organizações sindicais internacionais ou a
filiar-se às mesmas;
c) O direito dos sindicatos a funcionar sem obstáculos e sem outras
limitações do que as prescritas em lei e que sejam necessárias em
uma sociedade democrática em interesse da segurança nacional ou
da ordem pública, ou para a proteção dos direitos e liberdades
alheios;
d) O direito de greve, exercido em conformidade com as leis de cada
país;
2. O presente artigo não impedirá de submeter a restrições legais o
exercício de tais direitos pelos membros das forças armadas, da
polícia ou da Administração Pública.
186 Ramon explica que os princípios nos quais se baseia a política jurídico-laboral podem ser
sintetizados na noção de justiça social. Para o autor, no direito do trabalho, a justiça social
consiste em harmonizar as relações obreiro-patronais e buscar uma proporcional distribuição
dos bens produzidos na mesma relação. Essa simbiose entre proporcionalidade e harmonia
deve ser alcançada mediante princípios de direito do trabalho, tais como o da dignidade, da
igualdade, da proteção e da participação, entre outros. Vide MUÑOZ RAMON, Roberto.
Derecho del trabajo: teoría fundamental. México: Editorial Porrúa, 1976, p. 22-23.
374
Direito do Trabalho
375
A Convenção 87 da OIT, usualmente referida como
fundamento normativo básico da pluralidade sindical, embora
formalmente denominada “Convenção sobre a liberdade sindical e a
proteção do direito de sindicalização”, em seu texto, refere a autonomia
para os trabalhadores e empresas constituir quaisquer organizações que
estimem convenientes (art. 2º) e, em seu art. 10, esclarece que o seu
objeto é “toda organização” de trabalhadores ou de empregadores que
tenha por objeto fomentar e defender os interesses de suas respectivas
classes. Sindicato é um tipo de organização representativa dos interesses
de classe – aquele historicamente consagrado e juridicamente privilegiado
– mas há outras formas possíveis de associação e organização: coalizões
efêmeras de negociação de greve, associações profissionais, conselhos de
gestão da empresa, representações não sindicais de trabalhadores,
conselhos tripartites de concertação social etc. Trata-se de uma
diversificação representativa extremamente relevante, não apenas por ser
um fenômeno concreto, inegavelmente existente nas mais diversas
realidades da produção, mas também porque atualmente se apresentam,
no mundo do trabalho pós-industrial, crescentes fenômenos de
complexificação e diversificação das relações de trabalho (e,
consequentemente, de suas legítimas representações). Talvez ciente disso,
a Conferência Internacional do Trabalho tenha proposto como princípio
fundamental ao trabalho decente a liberdade de associação e a liberdade
sindical, em 1998, conforme já referido190.
É corrente o entendimento de que o princípio da liberdade
associativa profissional e econômica justifica-se na ideia de autonomia
coletiva privada, noção que reconhece legitimidade e suficiência aos
grupos sociais organizados na defesa direta de seus respectivos
interesses191. A autonomia coletiva privada pressupõe o pluralismo social,
situando os grupos organizados em uma zona intermediária entre o
190 Não esquecendo que a Declaração de Filadélfia (Declaração relativa aos fins e objetivos
da OIT) consagra a liberdade de associação como um dos princípios fundamentais sobre os
quais se sustenta a atuação da OIT.
191 Nos dizeres de Santos, a autonomia coletiva privada consiste “[...] no poder reconhecido
aos grupos sociais de criar normas jurídicas para a tutela de interesses de uma coletividade,
comunidade ou classe de pessoas globalmente consideradas, revelando-se como um
instrumento de tutela de interesses coletivos pertinentes ao grupo globalmente considerado,
que não se confundem com a mera soma de interesses individuais dos membros da
coletividade nem com os interesses pertinentes a toda a sociedade”. Ainda, para o autor, uma
visão ampla da autonomia coletiva privada deve consagrar algumas garantias, como (a) a de
fundação de sindicatos, (b) a de constituição de órgãos não associativos, como conselhos
tripartites de concertação social, (c) a autonomia para redação dos estatutos sindicais,
observados princípios gerais democráticos, (d) a do exercício da concertação social, (e) a da
participação na elaboração do regulamento interno das empresas, e (e) a do livre exercício da
negociação coletiva. SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo:
LTr, 2007, p. 125/149.
376
Direito do Trabalho
192 RUDIGER, Dorothee S. O contrato coletivo no direito privado. São Paulo: LTr, 1999, p.
94-108.
193 Por tal motivo, o art. 544 da CLT não foi recepcionado pela CRFB.
194 CUNHA, Alexandre Teixeira de Freitas Bastos, SOUZA, Edson Dias de. Liberdade
sindical e sindicato único: o paradoxo do modelo brasileiro. Disponível em:<
http://www.observatoriosocial.org.br/arquivos_biblioteca/conteudo/1173sindicato_unico.pdf >.
Acesso em 25 jan. 2012.
377
b.1) Coexistência múltipla de organizações sindicais
representativas – ou seja, na inexistência de monopólios sindicais
fictícios, impostos pela legislação ou pelo poder público (unicidade
representativa), característica que não abarca a autolimitação espontânea
(unidade representativa). A multiplicidade significa a garantia da
possibilidade jurídica de coexistência simultânea de mais de uma
organização sindical representativa do mesmo grupo de trabalhadores em
uma mesma base territorial. Aqui, o ideal é o da unidade do movimento
sindical: a partir da atuação das inúmeras entidades sindicais existentes,
aquelas que se revelassem, através de sua atuação, mais aptas na defesa
dos interesses de classe acabariam por absorver as demais existentes, em
um processo de “aglomeração espontânea”, livremente desencadeada
pelos próprios trabalhadores, e não através da imposição externa 195.
A garantia da multiplicidade de sindicatos como ideal jurídico-
normativo está presente na Convenção 87 da OIT, que, em seu art. 2º,
consagra a possibilidade de todos os trabalhadores e empregadores
constituírem as organizações que estimarem convenientes, sem prévia
autorização, bem como de se afiliar às mesmas, com a condição básica da
observância dos respectivos estatutos. Segundo a Ementa 313 do Comitê
de Liberdade Sindical da OIT (CLS/OIT), “A existência de uma
organização sindical em um setor determinado não deveria constituir um
obstáculo para a constituição de outra organização se os trabalhadores
assim o desejam”. Da mesma forma, a Ementa 314: “As disposições de
uma constituição nacional relativas à proibição de criar mais de um
sindicato por categoria profissional ou econômica, qualquer que seja o
grau de organização, sobre uma base territorial dada que não poderá ser
inferior à área de um município, não estão em conformidade com os
378
Direito do Trabalho
196 Arts. 2º e 10º da Convenção 87; art. 2º da DRPDFT de 1998; Declaração de Filadélfia.
379
transformação de suas pretensões em direitos. Conforme se observa a
partir da leitura da Ementa 1076 do CLS, trata-se para a OIT de um
necessário processo de responsabilização dos atores sociais na “busca do
bem estar e da prosperidade da comunidade em geral”, ainda mais se
tendo em conta a “complexidade crescente dos problemas que se colocam
nas sociedades”.
b.3) Cindibilidade dos interesses representados – ou seja, na
possibilidade de que um grupo de trabalhadores representados por um
determinado sindicato se divida (cisão), conforme seus interesses mais
específicos venham à tona e não se revelem adequadamente representados
pela entidade já existente, eventualmente voltada a interesses mais
genéricos ou majoritários. Em suma, o que se busca através da ideia de
cindibilidade é a garantia jurídico-normativa de que os grupos
minoritários tenham também o direito e a liberdade de coalizão própria,
se assim entenderem apropriado. E ainda, pode-se concluir que, para o
ideal de concertação social arquitetado pela OIT, ambas as espécies de
representações (gerais e específicas) não deveriam se excluir, mas se
complementar em suas atuações.
A cindibilidade igualmente consagra a ideia de que, em termos
de organização laboral e de representação sindical, não deve haver base
material ou territorial mínima (ou elementar) a ser obrigatoriamente
observada. Ao longo de seu desenvolvimento, o direito das relações
coletivas de trabalho consagrou, como critérios delimitadores de sua base
material de representação, as noções de empresa, de profissão (ou
ofício)197 e, como critério consagrado no ordenamento brasileiro, de
categoria. No primeiro caso, a “célula” básica de representatividade
sindical é o local de trabalho ou a unidade econômica, presumindo-se o
despertar dos laços de solidariedade que caracterizam o sindicalismo a
partir de um critério espacial; no segundo caso, a representatividade é
estabelecida a partir do ofício, profissão ou das atribuições exercidas pelo
trabalhador, presumindo-se o despertar dos laços de solidariedade a partir
de um critério de identidade funcional; e, no terceiro caso, uma espécie de
simbiose dos sistemas de enquadramento anteriormente referidos, tem-se
uma maior abstração do conceito de profissão (ou ofício) e a
representatividade passa a se formar a partir do setor de atividade
econômica em que o trabalhador presta seus serviços, identificado com
base na atividade preponderante do empregador.
A ideia de cindibilidade consagra o entendimento segundo o
qual, dentro destas bases mínimas (materiais, geográficas ou mistas,
197 RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 99-100.
380
Direito do Trabalho
381
b.4) Unidade fundamental dos interesses representados –
enquanto a ideia de cindibilidade dos interesses representados reconhece a
diversidade de relações – e, consequentemente, a diversificação das
condições de vida e a especialização das respectivas demandas – a ideia
de unidade fundamental não permite o esquecimento de que, dentro da
diversidade, há unidade. As organizações podem ser empresariais,
municipais, regionais e nacionais; organizações de âmbito territorial local
podem se agrupar em uniões (federações, confederações, por exemplo) de
âmbito territorial maior. A prerrogativa da unidade não se aplica apenas
no que se refere aos limites territoriais, mas também materiais:
trabalhadores de empresas, profissões e categorias distintas podem se
agrupar em uma organização única, representativa dos interesses gerais de
todos. Por mais que atualmente se identifique um processo de
particularização de condições e demandas, os trabalhadores ainda são uma
classe social definida a partir do papel que desempenham no espaço
produtivo capitalista: fornecedores, nos termos e limites de um contrato
pré-estabelecido, de sua força de trabalho. Isso lhes dá um contorno
básico, lhes permite a identificação de interesses básicos em comum, que
não podem ser negligenciados no âmbito da liberdade associativa.
A ideia da unidade fundamental, além de igualmente implícita
no art. 2º da Convenção 87, revela-se em inúmeros outros dispositivos
elaborados pela OIT. Já foi visto que o art. 10º da mesma Convenção se
reporta a qualquer organização representativa voltada aos interesses de
classe. O art. 5º estabelece que as organizações de trabalhadores têm o
direito de constituir federações e confederações, assim como de filiarem-
se às mesmas, e toda organização, federação ou confederação têm o
direito de se filiar a organizações internacionais de trabalhadores e de
empregadores. Segundo as Ementas 714, 716 e 719 do CLS/OIT, uma
legislação que impeça a formação de federações ou confederações
formadas pela união de organizações provenientes de atividades distintas
está em confronto com o princípio da liberdade associativa. Ainda,
conforme a Ementa 335, é lícita, se espontaneamente assim o desejarem
os trabalhadores e empregadores, a constituição de uma organização única
abarcando trabalhadores de categorias, profissões ou localidades distintas.
382
Direito do Trabalho
198 CUNHA, Alexandre Teixeira de Freitas Bastos, SOUZA, Edson Dias de. Liberdade
sindical e sindicato único: o paradoxo do modelo brasileiro. Disponível em:<
http://www.observatoriosocial.org.br/arquivos_biblioteca/conteudo/1173sindicato_unico.pdf >.
Acesso em 25 jan. 2012.
199 Na verdade, segundo entendemos, a divisão entre princípio da liberdade associativa
laboral e da autodeterminação das vontades coletivas se justifica muito mais por motivos
didáticos do que em razão de sua instrumentalidade. Em outras palavras, ambos os princípios
traduzem a lógica básica do direito das relações coletivas, e se complementam.
200 FERNANDES, António M. Direito do Trabalho. 14. ed. Coimbra: Almedina, p. 720.
383
revela (c.1) na predeterminação da vigência dos instrumentos normativos
coletivos (art. 614, §3º, CLT); (c.2) na previsão de que determinadas
matérias sejam regulamentadas por negociação coletiva, de forma
exclusiva ou preferencial; (c.3) na manifesta tendência atual de ampliação
do espaço negocial coletivo mediante indisponibilidade relativa dos
direitos; (c.4) na preferência das normas coletivas sobre as normas
individuais (art. 619, CLT) e (c.5) na estipulação da tentativa negocial
como pré-requisito para a adoção de outros mecanismos de composição
dos conflitos coletivos (art. 616, §4º, CLT).
Um ponto deve ser frisado. Até o presente momento, está-se
abordando os princípios da liberdade associativa e da autodeterminação
das vontades coletivas em sua concepção ideal. A classificação
suprarreferida retrata a ideia de que as organizações representativas de
trabalhadores e empregadores devem ter ampla liberdade para se
estruturar, nas diversas realidades nacionais, conforme seus interesses se
apresentem legítimos e conforme as estratégias livremente eleitas para
defendê-los se revelem mais aptas. Não se trata de uma organização
necessária. O pressuposto é que, conforme as opções sejam ofertadas, os
próprios representados se autodeterminem e, na medida em que esta
autodeterminação se revele imprópria, haja liberdade para a estipulação e
implementação de novas estratégias associativas, até que algum modelo
se revele mais apto na defesa de classe. A palavra de ordem para a OIT é
a voluntariedade na busca de um modelo de organização ideal, e não a sua
imposição.
384
Direito do Trabalho
385
estranheza quando analisados sob o ponto de vista do ideal de liberdade
sindical.
201 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1288.
386
Direito do Trabalho
387
direito coletivo do trabalho um caráter “diferenciado” que o aproxima do
direito público209.
Trata-se de um reflexo natural da complexidade que
historicamente acompanha as relações oriundas do processo de produção
da riqueza. A cada grupo de questões em torno do qual se estabeleceu a
tripartição do direito do trabalho, correspondeu um conjunto regulatório
distinto, cada qual com sua lógica própria e seus centros específicos de
produção normativa. Ao direito das condições mínimas correspondeu a
lógica de proteção do trabalhador baseada na limitação da autonomia
individual de vontades, por intermédio de normas imperativas; ao direito
das relações individuais correspondeu uma lógica de “desvio pontual em
relação ao regime comum dos contratos obrigacionais”; e, ao direito das
relações coletivas, uma lógica de “lateralização do direito civil”, tendo em
vista a estranheza dos fenômenos coletivos relativamente aos parâmetros
dogmáticos tipicamente individualistas do direito privado clássico 210.
A par desta complexidade, a necessária sistematização do
direito do trabalho – pois encontra sua unidade nas relações e interesses
resultantes das relações de produção capitalista – encontrou uma relativa
solidez no seguinte feixe de relações normativas:
a) o direito das condições mínimas de trabalho, uma vez
tutelador do interesse público, cujo resguardo se faz predominantemente
por normas imperativas, consagra um “contrato-mínimo-padrão”211 em
torno do qual os demais centros regulatórios devem se estruturar;
b) o direito das relações coletivas de trabalho (direito coletivo
do trabalho), tutelador da autonomia coletiva privada, cujo resguardo se
faz através do reconhecimento dos instrumentos normativos oriundos da
legítima manifestação concertada de interesses estabelecida pelos
agrupamentos laborais e patronais, subordina-se ao interesse público
traduzido nas normas imperativas integrantes do direito das condições
mínimas;
c) o direito das relações individuais de trabalho (direito
individual do trabalho), resguardando a ideia de natureza obrigacional do
vínculo laboral e o espaço para o exercício da autonomia individual no
contrato de trabalho, subordina-se às normas imperativas estatais e aos
instrumentos normativos coletivos tendo em vista a evidente situação de
388
Direito do Trabalho
212 ROBORTELLA, Luiz Carlos A. O moderno direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1994. p.
31/121.
213 Sobre a nossa visão e as nossas considerações a respeito da flexibilização do direito do
trabalho, remetemos o leitor a outro espaço: DORNELES, Leandro do Amaral D. de Dorneles.
A transformação do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002.
214 É o caso de ARTURO DIEGO, Julián. Manual de derecho del trabajo y de la seguridad
social. 5. ed. Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2002, p. 65.
389
pelo qual se desenvolvem as relações e atividades dos grupos
profissionais e econômicos. Não se trata de uma intervenção meramente
promocional ou facilitadora, pois está relacionada com demandas e
interesses próprios, distintos do direito individual do trabalho. O direito
coletivo do trabalho apresenta elementos relevantes para as políticas
públicas no domínio econômico e social, por exemplo, ao regrar reajustes
salariais, limitações às despedidas e outras normas pertinentes à proteção
social215.
Com base nas lições de Fernández Madrid216, podemos referir
que o direito coletivo do trabalho instrumentaliza uma série de relações
que tem como premissa a ideia de um sujeito (empregado ou empregador)
integrando e interagindo em uma classe social determinada (trabalho ou
capital). São estas relações:
a) as que surgem do exercício dos direitos ou deveres coletivos
individualmente por parte de cada trabalhador ou empregador (associados
ou não), tais como aderir ou não a uma greve, contribuir ou não para uma
determinada entidade etc.;
b) as que dizem respeito aos direitos sindicais propriamente
ditos, derivativos da vinculação entre um trabalhador associado e o
respectivo sindicato, tais como as condições de filiação ou desfiliação, a
participação nas eleições e estruturas administrativas do sindicato etc.;
c) as que surgem a partir da interação entre um representante
do grupo ou classe e o(s) empregador(es), ou mesmo entre o representante
deste(s) e os respectivos empregados, tais como representação no local de
trabalho, disciplina do exercício de certas iniciativas como reuniões e
deliberações etc.;
d) as que se irradiam a partir da vigência de um instrumento
normativo coletivo (repercussões nos contratos individuais, eventuais
descumprimentos, revisões etc.);
e) as que se estabelecem a partir das relações intersindicais em
uma mesma classe, tais como filiação de um sindicato a uma federação,
confederação ou central sindical, ou ainda, disputa de personalidade
sindical entre dois ou mais sindicatos em uma mesma base territorial etc.;
f) as que se estabelecem entre entidades sindicais e o poder
público instituído, tais como registro junto ao MTE, participação nos
215 FERNANDES, António M. Direito do trabalho. 14. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 660-
661.
216 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Tratado práctico de derecho del trabajo. 3. ed.
Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 7.
390
Direito do Trabalho
217 DELGADO, M. G. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 1224-
1227.
218 DELGADO, M. G. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 1227-
1229.
391
2.2. Fontes de direito das relações coletivas de trabalho
A segunda parte do conceito (2) indica os elementos
normativos do direito coletivo, o que desemboca no estudo de suas fontes.
Neste aspecto, o direito do trabalho absorve da ciência do direito os
postulados e as controvérsias inerentes a esta matéria, com
especificidades que são próprias deste ramo jurídico especializado.
Conforme explica Palma Ramalho, “no caso do direito laboral a
complexidade do sistema de fontes é particularmente evidente, por vários
motivos: de uma parte, pela coexistência, a par das fontes comuns, de
modos de produção de normas de natureza específica; de outra parte, pela
natureza peculiar de algumas destas fontes específicas [...]; de outra parte
ainda, pelas especificidades da produção normativa no domínio laboral
[...]; e, por fim, pela saliência de regras especiais quanto à coordenação
entre as próprias fontes, que muitas vezes concorrem entre si, e,
designadamente, para prover à resolução dos conflitos que possam surgir
na sua aplicação”219. É o que Nascimento sintetiza por caráter pluralista e
multiforme do conjunto normativo juslaboral220.
Neste aspecto, o direito coletivo do trabalho empresta do
direito do trabalho as espécies normativas que regem o seu objeto,
podendo ser classificadas como de produção estatal, de produção
internacional, de produção profissional, de produção mista e de produção
empresarial221. Nesse tópico, remetemos o leitor ao capítulo de fontes de
direito do trabalho, e passamos a referir apenas o que for específico do
direito coletivo.
Em relação às fontes de produção estatal, não há o que
acrescentar em relação ao que foi visto no capítulo sobre fontes de direito
do trabalho.
Quanto às fontes de produção internacional, além das já
referidas convenções e recomendações internacionais do trabalho,
convém referir as decisões do Comitê de Liberdade Sindical da OIT
(CLS/OIT). Juntas, formam uma espécie de “código internacional de
direito coletivo do trabalho”, exercendo influência no direito pátrio e,
assim, revelando-se um interessante instrumental normativo para os
operadores jurídicos, especialmente no que diz respeito à supressão de
219 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, p.
139.
220 NASCIMENTO, Amauri M. Curso de direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 252-253.
221 Classificação baseada em GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do
trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. I, p. 69-98.
392
Direito do Trabalho
222 Nesse sentido, o Enunciado 3 aprovado pela 1ª Jornada de Direito Material e Processual
na Justiça do Trabalho, organizado pela ANAMATRA, estabelece o seguinte: Fontes do direito
– Normas internacionais. I – Fontes do direito do trabalho. Direito comparado. Convenções
da OIT não ratificadas pelo Brasil. O Direito Comparado, segundo o art. 8º da Consolidação
das Leis do Trabalho, é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da
Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como
fontes do direito do trabalho, caso não haja norma de direito interno pátrio regulando a matéria.
II – Fontes do direito do trabalho. Direito comparado. Convenções e recomendações da
OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organização Internacional do Trabalho,
constitui-se em importante ferramenta de efetivação do Direito Social e não se restringe à
aplicação direta das Convenções ratificadas pelo país. As demais normas da OIT, como as
Convenções não ratificadas e as Recomendações, assim como os relatórios dos seus peritos,
devem servir como fonte de interpretação da lei nacional e como referência a reforçar decisões
judiciais baseadas na legislação doméstica. Nesse sentido, o Anteprojeto de reforma sindical,
no seu art. 3º, traz a seguinte regra: “Integram o sistema sindical os princípios da Organização
Internacional do Trabalho - OIT sobre liberdade sindical, proteção ao direito sindical, diálogo
social, negociação coletiva, representação dos trabalhadores nos locais de trabalho, consulta
tripartite e os princípios do direito do trabalho, observadas as disposições desta Lei”.
223 Trata-se de um procedimento de controle de aplicação das normas internacionais do
trabalho, previsto nos artigos 26 a 29 e 31 a 34 da Constituição da OIT. É instaurado por
qualquer Estado-membro contra outro, sob alegação de não cumprimento (ou cumprimento
insatisfatório) de uma convenção por ambos ratificada. Pode ser também instaurado por um
delegado da Conferência Internacional do Trabalho, ou ex officio, pelo Conselho de
Administração. Formulada e admitida a queixa, o seu teor é enviado, conforme a matéria, para
o CLS ou para outro Comitê designado, que elaborará um parecer com as recomendações que
estimar convenientes. Concluído o parecer, o mesmo será analisado pelo Conselho de
Administração e pelos Estados querelante e querelado; estes, por sua vez, deverão comunicar
ao Diretor Geral se aceitam os termos da recomendação contida no relatório da comissão de
análise e, em caso de negativa, se aceita submeter a matéria à Corte Internacional de Justiça.
Por fim, caso o Estado ainda se recuse a adotar as recomendações propostas ou a decisão da
Corte Internacional, a matéria será enviada à Conferência, para que esta adote a ação que
estimar conveniente e oportuna. Vide ORGANIZAÇÃO internacional do trabalho. Normas
internacionais do trabalho: guia de formação sindical. Brasília: OIT, 2000, p. 99-100.
224 É um procedimento de controle de aplicação das normas internacionais do trabalho,
previsto nos artigos 24 e 25 da Constituição da OIT. É instaurado por qualquer organização de
empregadores ou de empregados, nacional ou internacional, sob a alegação de que um
determinado Estado-membro não está cumprindo (ou está cumprindo insatisfatoriamente) uma
(ou mais) convenção a que tenha ratificado. Recebida e admitida a reclamação, o Conselho de
Administração analisa o assunto e, ou a remete para análise do CLS, ou constitui uma
comissão tripartite para analisá-la, conforme o caso. Dita comissão elabora um parecer final
formulando recomendações a serem adotadas pelo Conselho de Administração. Nesta etapa, o
Estado acusado na reclamação pode ser convidado a participar das deliberações do Conselho
de Administração, e decide se tornará ou não pública a reclamação. Vide ORGANIZAÇÃO
internacional do trabalho. Normas internacionais do trabalho: guia de formação sindical.
Brasília: OIT, 2000, p. 99.
393
e de Conciliação em Matéria de Liberdade Sindical (CICMLS225), até a
mera comunicação aos países das anomalias constatadas 226; para tanto,
reúne-se ordinariamente três vezes ao ano, em Genebra 227.
Fontes de produção profissional são os acordos e convenções
coletivos de trabalho, os estatutos aprovados pelas assembleias sindicais e
os termos de conciliação e mediação, que serão abordados mais
detalhadamente em capítulo específico. São fontes de produção mista
aquelas que têm seu impulso elaborativo pelos atores laborais, mas o
procedimento de produção apenas se encerra, vinculativamente, com a
atividade de um terceiro. Enquadram-se aqui as sentenças normativas e os
laudos arbitrais.
Por fim, temos como fontes de produção empresarial os
regulamentos de empresa. Revelam-se como verdadeiras fontes formais
de direito coletivo, não apenas porque elaboradas pelas empresas –
sujeitos de direito coletivo do trabalho por excelência – mas também
porque seu conteúdo pode abordar certas matérias que dizem respeito
diretamente às ações e aos conflitos coletivos. É o caso, por exemplo, de
um regulamento empresarial que discipline a participação dos
empregados da empresa em reuniões sindicais, estabelecendo horários e
locais de realização. Embora, talvez, tal situação não seja comum, é uma
possibilidade jurídica a ser levada em conta, justificando o
enquadramento dos regulamentos de empresa como possíveis fontes de
direito coletivo do trabalho.
Podem ser igualmente arroladas como fontes de direito coletivo
do trabalho os princípios, o costume, a doutrina e a jurisprudência (em
especial as súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes
normativos do TST). Sobre estes novamente remetemos o leitor ao
capítulo das fontes de direito do trabalho.
225 O CICMLS, criado em 1950, é composto por pessoas independentes nomeadas pelo
Conselho de Administração, e sua função consiste em examinar os “casos graves de violação
de direitos sindicais que lhe são submetidos” com o propósito de conciliar as dificuldades por
via do acordo; no entanto, trata-se de um recurso raramente utilizado pela OIT. Vide
MORGADO, Emilio. Impacto de las normas internacionales del trabajo. In ERMIDA URIARTE,
Oscar, OJEDA AVILES, Antonio (coord.). El derecho sindical en America Latina.
Montevideo: FCU, 1995, p. 346-348; ORGANIZAÇÃO internacional do trabalho. Os sindicatos
e a OIT: manual de educação do trabalhador. São Paulo: LTr, 1994, p. 70-71; ORGANIZACIÓN
internacional del trabajo. Presentación, Recopilación de decisiones y principios del Comité de
Libertad Sindical, 1996. Disponível em: < http://www.ilo.org/ilolex/spanish/digestq.htm>. Acesso
em: 23 out. 2004.
226 Vide MORGADO, Emilio. Impacto de las normas internacionales del trabajo. In ERMIDA
URIARTE, Oscar, OJEDA AVILES, Antonio (coord.). El derecho sindical en America Latina.
Montevideo: FCU, 1995, p. 344-346.
227 Vide ORGANIZAÇÃO internacional do trabalho. Normas internacionais do trabalho: guia
de formação sindical. Brasília: OIT, 2000, p. 100; ORGANIZACIÓN internacional del trabajo.
Presentación, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical,
1996. Disponível em:< http://www.ilo.org/ilolex/spanish/digestq.htm>. Acesso em: 23 out. 2004.
394
Direito do Trabalho
228 Até 2008 as centrais sindicais não eram reconhecidas diretamente pelo direito do trabalho
brasileiro – ao menos não pela estrutura sindical oficial. Seu papel, portanto, revelou-se
historicamente muito mais político (tanto no que diz respeito ao diálogo com o poder público,
mas também no sentido de definição de estratégias de ação coordenadas pelas diversas
entidades sindicais à central filiadas) do que jurídico. Essa raiz histórica justifica o papel
institucional dado às centrais sindicais por intermédio da Lei 11.648/2008.
395
Merecem referência as associações profissionais, que
preteritamente constituíam uma espécie de instituição originária dos
sindicatos, na época em que o Ministério do Trabalho ainda expedia
“cartas de reconhecimento” para a sua fundação (art. 520, CLT)229.
Atualmente, a fundação de um sindicato independe de um “estágio
prévio” em forma de associação, embora estas possam coexistir com os
sindicatos (art. 8º, caput, da Constituição), com funções representativas
exclusivamente de seus membros, desde que tais funções não sejam
privativas dos sindicatos, como estudos e outras prestações assistenciais e
recreativas (art. 558, CLT), destacando-se a possibilidade de representar,
perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses
individuais dos seus associados.
Nos termos do art. 519 da CLT, a personalidade sindical deve
ser reconhecida à associação profissional mais representativa, o que deve
ser apurado a partir de uma combinação dos seguintes critérios: número
de associados, serviços sociais fundados e mantidos; valor do patrimônio.
Em que pese, em boa parte, este dispositivo estar tacitamente revogado 230,
o mesmo ainda pode ser invocado para sanar, judicialmente, um conflito
jurídico entre organizações representativas de trabalhadores ou empresas,
versando sobre a legitimidade do monopólio da representação sindical.
Assim, por exemplo, em uma localidade onde inexiste sindicato, sendo
que duas associações profissionais simultaneamente pleiteiam a
personalidade sindical, a mesma poderá ser dada àquela mais
representativa. Ou então, no caso de uma associação profissional que
litiga contra um sindicato, pleiteando a aquisição da personalidade
sindical por se revelar mais representativa: parece-nos mais do que
razoável que a personalidade sindical seja atribuída, desde que
judicialmente, àquela organização que comprove a maior
representatividade231. Afinal, os princípios regentes do sistema brasileiro
de relações coletivas são o da liberdade associativa e o da
autodeterminação das vontades coletivas.
229 Segundo este modelo – já revogado – os sindicatos, para o seu reconhecimento, deveriam
inicialmente ser constituídos em associações e satisfazer requisitos como (a) organizarem-se
como representantes das categorias regularmente reconhecidas, (b) estarem devidamente
registrados nas Delegacias (atuais Superintendências) Regionais do Trabalho, (c) reunirem, em
seus quadros associativos, pelo menos 1/3 de empresas ou trabalhadores pertencentes à
categoria representada, (d) preverem a duração de 3 anos para o mandato da diretoria e (e)
terem na sua presidência um brasileiro nato e, nos demais cargos, brasileiros (arts. 512 e 515,
CLT).
230 A verificação da maior representatividade para reconhecimento da personalidade sindical
(e não mais “concessão da investidura”, nos termos da redação legal) não deve mais ficar “a
juízo do Ministro do Trabalho”, e sim, nas situações de controvérsia, do Poder Judiciário.
231 No mesmo sentido, SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 3. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, p. 382.
396
Direito do Trabalho
397
constitucionalidade discutida atualmente, como será visto oportunamente.
Nos termos do art. 617, § 1º, CLT, quando os trabalhadores de uma ou
mais empresas decidirem celebrar acordo coletivo, deverão comunicar sua
intenção ao respectivo sindicato, no prazo de 8 dias, para que o mesmo
assuma a negociação; expirado o prazo sem que o sindicato tenha
assumido o comando negocial, os trabalhadores podem dar ciência, no
mesmo prazo de 8 dias, para as respectivas federações e confederações.
Findos os prazos e não tendo as respectivas entidades assumido a
negociação, os próprios trabalhadores a impulsionariam diretamente, o
que poderia ser feito através da constituição de uma comissão de
trabalhadores. Findo o processo negocial, a comissão constituída perde
necessidade de existência.
d) representações unilaterais e permanentes – além das já
citadas associações de classe, outro exemplo de representação unilateral
permanente consta no art. 11 da Constituição Federal, ao consagrar o
direito dos trabalhadores, nas empresas com mais de duzentos
empregados, elegerem representantes para promoção do “entendimento
direto com os empregadores”. Acerca do dispositivo constitucional, o
entendimento majoritário aponta pela sua eficácia não imediata 232,
demandando lei regulamentadora para produção de efeitos 233. No vácuo
legislativo, apreende-se que tais representações sejam independentes das
entidades sindicais e possam exercer quaisquer prerrogativas não
exclusivas destas234 (desde que respeitado o seu direito de preferência,
quando houver, como no caso da greve e dos acordos coletivos) ou de
outras comissões permanentes previstas na legislação trabalhista para
finalidades específicas235. Também a representação em foco poderia
232 Vide SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 511.
233 Ressalte-se que nada impede que a referida regulamentação ocorra por acordo coletivo,
convenção coletiva, sentença normativa ou mesmo regulamento de empresa, embora na
prática isso não seja usual. No mesmo sentido, SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional
do trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 511. Ainda, o TST, através do PN 86,
vem decidindo que “Nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição
direta de um representante, com as garantias do art. 543, e seus parágrafos, da CLT”.
234 Assim, por exemplo, diante do vácuo legal, a representação no local de trabalho não
poderia firmar convenções coletivas ou assistir empregados na extinção contratual; mas
poderia representar os trabalhadores nas negociações individuais de alteração contratual
(negociações individuais plúrimas, dando origem a novas condições de trabalho que passariam
a integrar os contratos individuais, nos termos do art. 468 da CLT e de outros dispositivos que
regem o contrato individual) ou mesmo organizar e representar os trabalhadores nos
movimentos grevistas.
235 É o caso das Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPA) – previstas nos
arts. 163 e seguintes da CLT e na NR-5 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Já os
artigos 625-A e seguintes da CLT preveem a possibilidade de as empresas instituírem
Comissões de Conciliação Prévia (CCP) – igualmente espécie de comissão mista
(representação laboral e patronal, em igual número) com a prerrogativa exclusiva de mediar e
tentar conciliar conflitos individuais havidos na empresa que a instituiu.
398
Direito do Trabalho
236 Primoroso é o comentário de Palma Ramalho: “Por outro lado, a literatura laboral mais
recente dá conta de uma dupla tendência no modo de relacionamento das comissões de
trabalhadores com os órgãos de gestão das empresas, no plano do direito comparado. Assim,
de uma parte, propende-se hoje para limitar o papel destas comissões, no que toca à sua
intervenção na gestão ou às formas de controlo da gestão (consoante os sistemas), em nome
dos princípios da autonomia privada e da livre iniciativa empresarial. Por outro lado, a
tradicional cultura conflitual dos entes laborais coletivos mostra alguns sinais de diminuição no
que toca às comissões de trabalhadores, o que tem sido aproveitado para desenvolver formas
de colaboração e parceria [entre] estas comissões e os órgãos de gestão das empresas, num
clima mais participativo do que conflitual, à margem dos sindicatos e, por vezes, mesmo nos
domínios típicos de intervenção destes, como a contratação coletiva – são estas tendências
que explicam o surgimento da denominada negociação colectiva atípica”. RAMALHO, M. do R.
Palma. Direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, v.I, p. 345.
237 Vide TAPIA, Jorge B. Ruben, GOMES, Eduardo R. Concertações sociais, integração
europeia e a reforma da regulação social: redefinindo a agenda clássica do
neocorporativismo? Disponível em: www.cienciapolitica.org.br/encontro/poleco2.2.doc. Acesso
em: 22 julho 2008.
399
ação repercutem em uma comunidade de trabalhadores (por isso, por
exemplo, anteriormente, o regulamento empresarial foi lembrado como
possível fonte de direito coletivo). Nesse aspecto, tratar a empresa como
um ente próprio apenas do plano individual poderia significar um
mecanismo de mascaramento da desigualdade de classe, fundamento cuja
assimilação jurídica – através da noção de hipossuficiência – embasa todo
o direito do trabalho (princípio da proteção).
238 RUDIGER, Dorothee S. O contrato coletivo no direito privado. São Paulo: LTr, 1999, p.
94-108.
400
Direito do Trabalho
239 No mesmo sentido, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Centrais sindicais e sindicalização por
categorias. In PRADO, Ney (coord.). Direito sindical brasileiro. São Paulo: LTr, 1998, p. 341.
401
respectivo sindicato. Portanto, a noção de categoria é mais ampla que a
noção de associado.
O conjunto de pessoas (físicas ou jurídicas) que empreendem
em um determinado setor de atividade econômica forma a categoria
econômica ou patronal. Já o conjunto de pessoas físicas que laboram em
um determinado setor de atividade econômica forma a categoria
profissional ou laboral. A regra é que o enquadramento sindical dê-se em
função da atividade preponderante da empresa, para que se possa
visualizar o setor de atividade econômica onde a mesma se insere e,
assim, determinar o enquadramento sindical. Trata-se de um sistema de
enquadramento voltado à simetria das representações patronais e
laborais240, ou ao “paralelismo simétrico” 241, herança do modelo
corporativista por nós adotado desde a década de 30 do século passado.
A ideia básica é que para cada categoria existente ou definida
haja a representatividade de um sindicato próprio (art. 570, CLT).
Categorias absolutamente diferentes não podem constituir uma
organização sindical única, feita a ressalva da constituição das centrais
sindicais. No entanto, é possível que categorias distintas, mas similares
(semelhantes)242 ou conexas (convergentes ou complementares)243 se
agrupem em torno de uma representação sindical única, como se apreende
a partir da leitura do parágrafo único do art. 570 da CLT. Nesse caso, se
assim for a vontade dos sujeitos representados, as categorias agrupadas
por similitude ou conexão podem a qualquer momento se desmembrar,
dando origem a sindicatos distintos (art. 571, CLT).
Nas empresas em que a atividade é diversificada, o
enquadramento dá-se a partir da atividade preponderante, entendendo-se
como tal “a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo
final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam,
exclusivamente, em regime de conexão funcional” (art. 581, § 2º, CLT).
Quando não for possível a identificação de uma atividade preponderante,
cada unidade empresarial será enquadrada em categorias diferentes,
representadas pelas distintas e respectivas entidades sindicais (art. 581, §
1º, CLT).
Como exceção à regra segundo a qual o enquadramento
sindical dá-se a partir da atividade preponderante da empresa, temos a
chamada categoria diferenciada. Nos termos da CLT “Categoria
240 Vide RUSSOMANO, Mozart Victor. Princípios gerais de direito sindical. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 79-85.
241 Expressão utilizada por MAGANO, Octávio Bueno. Direito coletivo do trabalho. 3. ed.
São Paulo: LTr, p. 109.
242 Bares e restaurantes, por exemplo.
243 Como é o caso de químicos e farmacêuticos, exemplificativamente.
402
Direito do Trabalho
403
competiria à própria coletividade obreira – conforme seu estatuto
profissional especial ou suas condições específicas de trabalho –
estabelecer outras categorias ditas diferenciadas, segundo seu juízo de
conveniência e deliberação em assembleia. Claro que tal situação seria
passível de questionamento perante o Poder Judiciário por parte de outras
entidades que eventualmente se considerassem prejudicadas245.
A mesma questão se coloca com relação ao quadro de
atividades e profissões referido pelo art. 577 da CLT como parâmetro
necessário para a discriminação das categorias existentes. Atualmente,
diante dos ditames do princípio de liberdade associativa, consagrados em
nossa Constituição, há que se entender a referida lista como
exemplificativa246, competindo à coletividade de empregadores e
trabalhadores – através das deliberações das assembleias e dos estatutos
sindicais, respeitados os princípios genéricos previstos nos artigos 511 e
570 a 573 da CLT – a especificação dos limites de sua base de
representação material247. Certa, portanto, é a incompatibilidade entre os
artigos 575 a 577 da CLT com a atual Constituição, no que resulta extinta
a CES (arts. 570, parte final, 575 e 576, CLT) e inconstitucional qualquer
tentativa de enquadramento externo e obrigatório por parte do poder
público (art. 577, CLT)248.
Nos termos do art. 574 da CLT, as micro e pequenas empresas
têm a possibilidade de constituírem entidades sindicais patronais de
primeiro e segundo graus específicas, sempre observada a deliberação em
assembleia e a possibilidade de questionamento no Poder Judiciário. À
404
Direito do Trabalho
405
dispositivo não importava a atividade específica desenvolvida pelo
trabalhador ou proprietário rural. Seja pecuária (suíno, caprino, bovino),
seja agricultura (plantio de soja, arroz etc.) seu enquadramento dava-se no
“sindicato dos trabalhadores rurais” ou no “sindicato dos empresários (ou
empregadores) rurais, conforme o caso, da região.
No entanto, o recém citado art. 3º do Decreto-lei 1.166/71 foi
formalmente revogado pela Lei 9.649/88. Assim, parece-nos, mantendo a
coerência com as considerações já referidas, que embora a noção de
“categoria” tenha sido recepcionada pela Constituição, observados os
pressupostos gerais previstos na CLT e na Constituição, a sua
especificação dá-se atualmente a partir da própria autonomia coletiva.
Afinal, conforme o seu parágrafo único, o art. 8º da Constituição também
se estende aos trabalhadores rurais, e sua regra geral é a de “livre
associação profissional ou sindical”, sendo “vedadas ao Poder Público a
interferência e a intervenção na organização sindical”. As restrições
previstas na própria Constituição devem ser restritivamente interpretadas
(princípio do in dubio pro operario, igualmente aplicável ao direito
coletivo do trabalho), limitando-se, no caso do art. 8º, a algumas regras,
como a da unicidade, a da base territorial mínima e a da contribuição
compulsória. Embora mantida pelo texto constitucional a expressão
categoria, caso a delimitação desta expressão estivesse a cargo do poder
público, estar-se-ia diante de uma flagrante violação ao inciso II do art. 8º
da Constituição, pois difícil pensar em interferência maior na organização
sindical do que a própria delimitação de sua base de representação
material.
Em suma, embora a categoria ainda deva ser entendida como a
partícula elementar da representação sindical brasileira, deve prevalecer,
por força do princípio da liberdade associativa, a tese voluntarista,
segundo a qual, observados os contornos gerais dados pela CLT ao tema –
(a) sua determinabilidade a partir da atividade preponderante da empresa
ou da profissão, (b) uma união que se justifica pela solidariedade
constituída ou presumida em função da existência de uma identidade,
similaridade ou conexão profissional ou nas condições de trabalho, (c)
impossibilidade de junção de categorias que não sejam similares ou
conexas, (d) a possibilidade de organização de categorias diferenciadas –
compete aos próprios trabalhadores e empregadores delimitá-la.
406
Direito do Trabalho
250 Portaria 1/2006 do MTE, Ementa 28: “Capacidade sindical. Comprovação. A capacidade
sindical, necessária para a negociação coletiva, para a celebração de convenções e acordos
coletivos do trabalho, para a participação em mediação coletiva no âmbito do Ministério do
Trabalho e Emprego e para a prestação de assistência à rescisão de contrato de trabalho, é
comprovada, exclusivamente, por meio do registro sindical no Cadastro Nacional de Entidades
Sindicais deste Ministério”.
251 Conforme se entenda o registro constitutivo ou meramente declaratório da personalidade
ou capacidade sindical. Segundo a anteriormente referida Ementa 28 (Portaria 1/2006 MTE), a
perspectiva da autoridade administrativa, ao que tudo indica, é pelo entendimento de se tratar o
registro de natureza constitutiva, tendo em vista que sem o mesmo a associação não estaria
habilitada para o exercício de alguns dos principais mecanismos de defesa dos interesses de
classe. No entanto, há decisões judiciais que consagram entendimento favorável à natureza
declaratória. Por exemplo, o Recurso de Revista 590947/1999.8 do TST explicita que a
ausência de registro do sindicato não impede a aquisição do direito à estabilidade por
parte dos integrantes do seu quadro diretivo, pois o ato administrativo serviria apenas
em função “da necessidade de garantir a unicidade sindical estabelecida pela CF/88, que no
seu art. 8º, inciso II, veda a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria econômica ou profissional, na mesma base territorial”. Trata-se de
um julgado que reconhece um importante efeito decorrente da personalidade ou capacidade
sindical – atribuição de estabilidade aos membros dirigentes da organização, como atributo de
segurança para que os mesmos possam agir em defesa dos interesses de classe – mesmo
diante da ausência do registro junto ao MTE, claramente se inclinando para o entendimento da
natureza declaratória, e não constitutiva, do registro. Pelo que o mesmo ainda explicita, o
obstáculo fundamental para o não reconhecimento da personalidade ou capacidade sindical
seria a prévia existência de outra organização de mesma base de representação (material e
local), tendo em vista o preceito constitucional de unicidade, independente de registro.
252 Tais como os arts. 512, 515, 517, 518, 519 (revogação parcial), 520, 521 e 558 da CLT.
407
MTE253. Não cabe mais ao MTE conceder a “carta de reconhecimento”
para “investir” uma entidade representativa das prerrogativas sindicais, e
sim o mero registro no mesmo órgão, nos termos do art. 8º, I, da
Constituição Federal.
Em linhas gerais, são seis as possíveis hipóteses de surgimento
de uma entidade sindical, embora, em todas elas, sejam praticamente
igualados os procedimentos e as exigências para fins de registro junto ao
MTE:
a) fundação originária – quando, na base material de
trabalhadores (ou empregadores) a serem representados, em uma
determinada localidade, não existe ainda alguma organização sindical
constituída;
b) fundação por transformação de uma associação em sindicato
– quando um determinado grupo de trabalhadores, em uma determinada
base territorial, organizados em forma de uma associação profissional,
pleiteia a transformação desta em um sindicato, adquirindo prerrogativas
exclusivas desta espécie de entidade representativa;
c) fundação por desmembramento da categoria – hipótese em
que uma base material representada por sindicato único, reunindo
categorias distintas, mas similares ou conexas, decide pelo
desdobramento em entidades representativas distintas;
d) fundação por divisão da base territorial – quando uma
determinada entidade sindical, cuja representação abrange uma categoria
(ou categorias distintas, mas similares ou conexas) em uma base territorial
formada por dois ou mais municípios, perde parte de sua representação,
por constituição de outra entidade sindical específica para um dos
municípios que inicialmente compunha a representação da primeira
entidade;
e) fundação por fusão de sindicatos de bases territoriais
distintas – hipótese em que dois ou mais sindicatos, cada qual
representativo de categorias idênticas, similares ou conexas, mas em
bases territoriais distintas (municípios diversos, por exemplo), decidem
juntar-se em um sindicato único254;
f) fundação por fusão de sindicatos representativos de
categorias distintas, mas similares ou conexas, de uma mesma base
territorial – hipótese arrolada no art. 571 da CLT.
Atualmente, o pedido administrativo de registro de entidade
sindical é regido pela Portaria 186/2008 do MTE, sobre a qual versam as
253 Súmula 677 do STF: “Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do
Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da
unicidade”.
254 Estas 5 primeiras são apontadas por NASCIMENTO, Amauri M. Compêndio de direito
sindical. 5. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 287.
408
Direito do Trabalho
409
O pedido será arquivado pelo Secretário de Relações do
Trabalho, com base em análise fundamentada da CGRS nos casos
previstos no art. 5º da Portaria 186/2008256.
Após a verificação, pela CGRS, da regularidade do pedido de
registro, será o mesmo publicado no Diário Oficial da União, para fins de
publicidade e abertura de prazo para impugnações (art. 6º, Portaria
186/2008). Quando for constatada a existência de dois ou mais pedidos de
registro ou alteração estatutária com coincidência total ou parcial de base
territorial e categoria, o MTE procederá da seguinte forma (art. 7º,
Portaria 186/2008):
a) caso ambos tenham protocolos com a documentação
completa, deve-se publicar pela ordem de data do protocolo do pedido; e
b) nos pedidos de registro ou de alteração estatutária, anteriores
à Portaria186/2008, que tenham sido protocolados com a documentação
incompleta, deverá ser publicado primeiramente aquele que, em primeiro
lugar, protocolar a documentação completa.
Em ambos os casos, se as partes interessadas estiverem
discutindo o conflito de representação na via judicial, os processos
administrativos ficarão suspensos.
Publicado o pedido de registro sindical, a entidade sindical de
mesmo grau, registrada no CNES, que entenda coincidentes sua
representação e a do requerente, poderá apresentar impugnação, no prazo
de trinta dias, instruída com os documentos previstos no art. 9º da Portaria
186/2008257. As impugnações serão arquivadas pelo Secretário de
Relações do Trabalho, após análise da CGRS, nos casos previstos no art.
10º da Portaria 186/2008258.
256 São os seguintes: a) não caracterização de categoria econômica ou profissional para fins
de organização sindical, nos termos da legislação pertinente (hipótese, refira-se, cuja
constitucionalidade nos parece discutível); b) insuficiência ou irregularidade dos documentos
apresentados; c) coincidência total de categoria e base territorial do sindicato postulante com
sindicato registrado no CNES; d) quando a base territorial requerida englobar o local da sede
de sindicato, registrado no CNES, representante de idêntica categoria; e e) quando o pedido for
protocolado em desconformidade com os ditames da Portaria 186/2008.
257 São os seguintes: a) comprovante de pagamento de custas; b) certidão de inscrição do
solicitante no Cadastro Nacional de Pessoa jurídica - CNPJ, com natureza jurídica específica;
c) comprovante de endereço em nome da entidade; d) requerimento, que deverá indicar
claramente o objeto do conflito e configurar a coincidência de base territorial e de categoria; e)
documento comprobatório do registro sindical expedido pelo MTE, com identificação da base
territorial e da categoria representada, ressalvada ao interessado a utilização da faculdade
prevista no art. 37 da Lei nº 9.784, de 1999; f) estatuto social atualizado, aprovado em
assembleia geral da categoria; g) ata de apuração de votos do último processo eleitoral; h) ata
de posse da atual diretoria; e i) formulário de atualização sindical.
258 São os seguintes: a) inobservância do prazo de 30 dias; b) ausência de registro sindical do
impugnante; c) apresentação por diretoria de sindicato com mandato vencido; d) inexistência
de comprovante de pagamento da taxa de publicação; e) não coincidência de base territorial e
410
Direito do Trabalho
411
As federações constituem-se pela organização de no mínimo 5
sindicatos de profissões idênticas, similares ou conexas, tendo sua base de
atuação estadual e, excepcionalmente, interestadual ou nacional (art. 534,
CLT). Já as confederações constituem-se pela organização de no mínimo
3 federações de um mesmo setor de atividade, tendo sua base de atuação
nacional (art. 535, CLT). Sindicatos, federações e confederações
encerram a chamada estrutura sindical verticalizada, formada a partir de
uma unidade de categorias.
As centrais sindicais, que inauguraram o convívio de um
modelo de estruturação sindical “horizontalizado” com outro
“verticalizado”, este historicamente adotado no Brasil, formam-se a partir
da organização de uma diversidade de sindicatos, federações ou
confederações provenientes das mais diversas categorias profissionais,
necessariamente, observados os seguintes requisitos (art. 2º, Lei
11.648/2008):
I - filiação de, no mínimo, 100 (cem) sindicatos distribuídos nas 5
(cinco) regiões do País;
II - filiação em pelo menos 3 (três) regiões do País de, no mínimo, 20
(vinte) sindicatos em cada uma;
III - filiação de sindicatos em, no mínimo, 5 (cinco) setores de
atividade econômica; e
IV - filiação de sindicatos que representem, no mínimo, 7% (sete por
cento) do total de empregados sindicalizados em âmbito nacional.
Parágrafo único. O índice previsto no inciso IV do caput deste artigo
será de 5% (cinco por cento) do total de empregados sindicalizados
em âmbito nacional no período de 24 (vinte e quatro) meses a contar
da publicação desta Lei.
412
Direito do Trabalho
4. Associação ao sindicato
Estabelece a CFRB, em seu art. 8º, inciso V, que “ninguém é
obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”. Trata-se de
preceito geral decorrente do princípio da liberdade associativa consagrado
no caput do mesmo dispositivo. A partir de tal preceito, boa parte dos
dispositivos celetistas tornou-se de aplicabilidade duvidosa quanto à
matéria, consagrando-se o entendimento genérico de que respeitada a
liberdade de associação, cumpre aos estatutos delimitarem os requisitos
para associação à respectiva entidade. Assim, podemos concluir que a
regra básica da associação é descrita pela liberdade associativa prevista na
413
Constituição e, na falta de dispositivos estatutários disciplinando a
matéria, aplica-se a CLT. Mas ambas as fontes regulamentares – estatuto
e CLT – apenas são aplicáveis naquilo em que forem compatíveis com a
Constituição. Assim, por exemplo, por força do disposto no art. 8º, VII,
da CRFB, a aposentadoria não pode impor restrições aos direitos
resultantes da sindicalização.
No entanto, já de início cumpre lembrar que a própria
sistemática constitucional, embora tenha consagrado a liberdade de
associação, traz outros dispositivos que, direta ou indiretamente,
restringem esta garantia, tais como:
a) a regra da unicidade sindical – uma vez consagrado, no
inciso II do art. 8º, a regra do sindicato único para cada categoria, a
liberdade associativa acaba por se restringir à possibilidade do trabalhador
de se filiar ou não ao único sindicato existente, não havendo alternativas;
b) tendo em vista que sindicato representa uma categoria de
trabalhadores (e não os seus associados), nos termos do art. 8º, inciso III,
mesmo que o trabalhador opte pela não associação, terá que se submeter
aos dispositivos negociados pela entidade sindical que o representa;
c) da mesma forma, mesmo que o trabalhador opte pela não
associação, deverá, obrigatoriamente, contribuir para o sindicato único
existente (art. 8º, IV).
Nos termos do art. 540 da CLT, o requisito básico para
associação ao sindicato é exercer a profissão correspondente ao âmbito de
representação. A exceção prevista no dispositivo celetista (“salvo o caso
de falta de idoneidade [...]”) revela-se inquestionavelmente incompatível
com a Constituição. Entendemos, igualmente, que os §§ 1º e 2º do art.
540 revelam-se incompatíveis com a Constituição, pois em tempos de
liberdade associativa, a perda do emprego e a prestação do serviço militar
obrigatório não devem trazer limitações ao direito de associação; a
aposentadoria, como já observado, não mais impõe restrições ao exercício
dos direitos sindicais (art. 8º, VII, CRFB). Na falta de sindicato
representativo da profissão do trabalhador – ou profissão similar ou
conexa – este poderá, nos termos do art. 541 da CLT, associar-se a
sindicato de profissão idêntica, similar ou conexa da localidade mais
próxima.
O art. 544 igualmente encontra-se superado pela atual
Constituição, pois estabelecia certas vantagens aos empregados
sindicalizados, o que compromete a liberdade associativa. Por força deste
preceito, regras como a da closed shop (quando uma determinada empresa
apenas contrata empregados filiados), union shop (quando, após certo
prazo, a empresa mantém empregados apenas trabalhadores filiados),
414
Direito do Trabalho
259 Súmula 369, II, do TST: “O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de
1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes
sindicais e igual número de suplentes”.
415
c) por delegados sindicais, que dirigem e representam a
entidade em seções ou delegacias sindicais, cujas constituições são
facultativas, geralmente existentes nos casos de entidades que abrangem
uma área superior a de um município (art. 517, § 2º, CLT). São
designados pela diretoria, dentre os associados radicados no território
correspondente ao da delegacia ou seção (art. 523, CLT).
d) pela assembleia geral, formada pelo conjunto de
associados, com função deliberativa (art. 524, CLT). Os representantes do
conselho fiscal e da diretoria são eleitos pela assembleia, em votação
secreta (art. 524, § 1º, CLT). O presidente do sindicato seria escolhido
pelos membros da diretoria, e não eleito diretamente pelos associados
(art. 522, § 1º, CLT)260.
Nos termos do art. 538, caput e parágrafos, da CLT, a
administração das federações e confederações será exercida pelos
seguintes órgãos:
a) a diretoria, constituída por um mínimo de três membros,
para um mandato de três anos, os quais escolherão, dentre seus pares, o
presidente da entidade (§ 1º).
b) o conselho fiscal, constituído por três membros, para um
mandato de três anos (§ 1º);
c) o conselho de representantes, formado pelas delegações
das entidades sindicais filiadas (§ 4º).
O conselho de representantes corresponde à assembleia dos
sindicatos e, dentre suas funções legalmente estabelecidas, está a eleição
dos membros da diretoria e do conselho fiscal (art. 538, § 1º, CLT). Cada
delegação pertencente ao conselho tem direito a um voto, embora seja
composta por dois indivíduos, cada qual para um mandato de três anos
(art. 538, § 4º, CLT). O conselho fiscal tem sua competência limitada à
gestão financeira (art. 538, § 5º, CLT).
O art. 521 da CLT, alínea “c”, estabelece a gratuidade dos
cargos eletivos (direção e conselho fiscal). Mas, o parágrafo único do
mesmo artigo estabelece que, para os sindicatos de trabalhadores
(autônomos, profissionais liberais e empregados), é lícito à assembleia
geral aprovar uma gratificação, nunca superior ao salário que recebia no
exercício de suas profissões. Esses dispositivos complementam a regra
contida no art. 543, § 2º, da CLT, segundo o qual se considera de licença
não remunerada, salvo estipulação em contrário, o tempo em que o
416
Direito do Trabalho
261 Tais como: a) estar na condição de associado há mais de 6 meses; b) ser maior de 18
anos; c) estar no gozo dos seus direitos sindicais; d) ter suas contas aprovadas, caso já tenha
exercido cargo administrativo anteriormente; e) não ter lesado o patrimônio de qualquer
entidade sindical; f) estar exercendo (ou ter exercido) atividade da respectiva categoria e na
respectiva base territorial há, pelo menos, 2 anos; g) não estar cumprindo pena por crime
doloso; h) estar no gozo de seus direitos políticos; i) não ter realizado “má conduta”,
devidamente comprovada.
262 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 7. ed. São Paulo: Atlas, p.556.
263 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 7. ed. São Paulo: Atlas, p.556.
417
Considerar-se-á eleita a chapa ou os candidatos que obtiverem
maioria absoluta de votos. Caso este coeficiente não seja atingido,
proceder-se-á à nova eleição no dia seguinte, sendo, então, considerado
eleito aquele que obtiver a maioria simples dos votos (art. 531, CLT). Se
houver apenas uma chapa registrada, a segunda eleição poderá ser
realizada no mesmo dia, 2 horas após a primeira (art. 531, § 2º, CLT).
Os candidatos aprovados deverão ser empossados dentro de 30
dias, contados a partir do término das eleições (art. 532, §4º, CLT). O § 3º
do art. 532 da CLT, segundo Martins264, está derrogado e, atualmente,
eventual impugnação aos resultados ou ao pleito deve ser feita
judicialmente, não cabendo mais recurso administrativo ao MTE, tendo
em vista o disposto no art. 8º, inciso I, da Constituição. Ao assumirem os
cargos, os eleitos deverão prestar compromisso, por escrito, de respeito à
Constituição, à legislação e aos estatutos sindicais (art. 532, § 5º, CLT).
Para grande parte da literatura especializada, tais dispositivos
estariam revogados pela atual Constituição, cabendo aos próprios
sindicatos, através de seus estatutos, a determinação das regras pertinentes
à sua administração265. Para Delgado, por exemplo, as regras celetistas
relativas à direção e à eleição sindicais encontram-se revogadas e devem
ser reguladas pelo estatuto sindical, aprovado pela assembleia geral. Mas,
especificamente no que diz respeito à administração sindical, o autor faz a
ressalva: “[...] se os estatutos adotam critério abusivo, desproporcional às
reais e sensatas necessidades do sindicato, transformando sua direção em
mero instrumento de alcance da vantagem estabilitária conferida pela
Carta Magna, a retificação do ato abusivo deve ser judicialmente
efetivada”266. No entanto, a questão ainda não é plenamente pacífica;
Martins, por exemplo, entende em vigor grande parte de tais
dispositivos267. Particularmente, entendemos que tais dispositivos ou
foram derrogados tacitamente pela Constituição, ou, conforme o caso,
apresentam um caráter meramente exemplificativo ou subsidiário, diante
264 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 589.
265 CARRION, por exemplo, entende revogados os artigos 522 a 532 da CLT. Cf. CARRION,
Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 25. ed. São Paulo: LTr, 2000,
p. 411-416.
266 DELGADO, Maurício Gordinho. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo, LTR, 2001, p.
74.
267 MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2008 p. 586-590.
418
Direito do Trabalho
268 E, mesmo assim, de forma não exclusiva, pois mesmo havendo uma associação
profissional e estando o trabalhador a ela associado, isso não lhe retira a condição de membro
da categoria e, consequentemente, o sindicato respectivo ainda terá preferência para
representar seus interesses.
269 SANTOS, Ronaldo L. dos. Sindicatos e ações coletivas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p.
65-66.
270 Conforme a Lei 8.078/90, art. 81, parágrafo único, inciso III (Código de Defesa do
Consumidor), são os “decorrentes de origem comum”.
271 Conforme definição legal prevista na Lei 8.078/90, art. 81, parágrafo único, inciso II, são os
“transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica de base”.
272 Conforme definição legal prevista na Lei 8.078/90, art. 81, parágrafo único, inciso I, são os
“transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstâncias de fato”.
419
de outra forma, tanto sindicatos patronais, como laborais, têm a função
precípua de defesa dos interesses (individuais ou coletivos) de suas
respectivas categorias.
Para satisfazer sua função abstrata de defesa dos interesses
individuais ou coletivos, econômicos ou profissionais, da categoria, a
legislação trabalhista disponibiliza às entidades sindicais uma série de
instrumentos jurídicos, as chamadas prerrogativas sindicais. Existem
prerrogativas que são exclusivas das entidades sindicais, como é o
caso da promoção da negociação coletiva, talvez a de maior destaque,
conforme dispõe o inciso VI do art. 8º da Constituição: “é obrigatória a
participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho” 273.
Também é o caso da cobrança das contribuições sindicais, como a
prevista no art. 578 da CLT.
Existem também prerrogativas não exclusivas, mas
preferencialmente exercitadas pelas entidades sindicais. É o caso, por
exemplo, da organização e desenvolvimento do procedimento de greve,
nos termos dos arts. 4º e 5º da Lei 7.783/89:
Art. 4º. Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na
forma do seu estatuto, assembléia-geral que definirá as
reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva
da prestação de serviços.
[...]
§2º. Na falta de entidade sindical, a assembléia geral dos
trabalhadores interessados deliberará para os fins previstos no caput,
constituindo comissão de negociação.
Art. 5º. A entidade sindical ou comissão especialmente eleita
representará os interesses dos trabalhadores nas negociações ou na
Justiça do Trabalho.
273 Como será visto, não é pacífico o entendimento de que a negociação coletiva, no âmbito
da empresa, seja prerrogativa exclusiva das entidades sindicais, por força do disposto na parte
final do §1º do art. 617 da CLT. Em relação às negociações coletivas promovidas no âmbito da
categoria, não há dúvidas em relação à obrigatoriedade da representação sindical.
420
Direito do Trabalho
421
b.6) Flexibilização da jornada dos empregados submetidos ao
regime de turnos ininterruptos de revezamento: assim dispõe o art. 7º,
inciso XIV, da Constituição: “São direitos dos trabalhadores [...] jornada
de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva”.
b.7) Contrato a prazo determinado para abertura de novos
postos de trabalho na empresa (Lei 9.601/98): nos termos do art. 1º da
citada lei, “As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão
instituir contrato de trabalho por prazo determinado [...] para admissões
que representem acréscimo no número de empregados”.
b. 8) Suspensão do contrato individual de trabalho para
participação em curso de qualificação profissional: Dispõe o art. 476-A da
CLT: “O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de
dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou
programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com
duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em
convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do
empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação”. Ainda,
dispõe o § 7º do mesmo artigo que “O prazo limite fixado no caput
poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho
e aquiescência formal do empregado, desde que o empregador arque com
o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, no
respectivo período”.
b.9) Conversão da jornada integral para o regime parcial: nos
termos do art. 58-A, § 2º, da CLT, “Para os atuais empregados [entenda-
se, para os empregados contratados em regime integral], a adoção do
regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a
empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação
coletiva”.
b.10) Trabalho nos feriados para os trabalhadores do comércio:
nos termos do art. 6º-A da Lei 10.101/00, “É permitido o trabalho em
feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em
convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos
termos do inciso I do caput do art. 30 da Constituição Federal”.
b.11) Instituição de CCP de âmbito sindical: nos termos dos
arts. 625-A e 625-C, ambos da CLT, poderão ser criadas Comissões de
Conciliação Prévia para tentativa de solução dos conflitos individuais
oriundos do contrato de trabalho. A CCP pode ser criada no âmbito
empresarial ou sindical, neste caso, para dirimir todos os conflitos
individuais oriundos dos contratos dos trabalhadores integrantes da
422
Direito do Trabalho
274 Art. 625-C. “A Comissão instituída no âmbito do sindicato terá sua constituição e normas
de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo”.
275 Há uma segunda forma de instituição, mediante comissão especial constituída pelas partes
que, embora não se trate de um procedimento inserido no âmbito da negociação coletiva, como
será visto, deve ter a participação de um representante indicado pelo sindicato da respectiva
categoria.
276 Art. 14-A. “O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural
por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária. […] § 3o O contrato
de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na
GFIP, na forma do disposto no § 2o deste artigo, e: I – mediante a anotação na Carteira de
Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou II –
mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo: a)
expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva; b) identificação do
produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva
matrícula; c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do
Trabalhador – NIT”.
423
negociação coletiva como requisito necessário à validade das despedidas
coletivas ou em massa277.
c) Defesa administrativa e judicial dos interesses e direitos
da categoria. Nesse aspecto, destacam-se a assistência judicial necessária
para os membros da categoria (não necessariamente associados ao
sindicato) que recebem até 2 salários mínimos ou que não tem condições
de arcar com as custas inerentes às ações judiciais (Lei 5.584/70, art. 14),
bem como a representação 278 e a substituição279 processuais. Registre-se
que, nos termos da Constituição (art. 8º, inciso III), tanto a substituição
quanto a representação processual são prerrogativas que podem ser
exercidas em nome da categoria (e não mais exclusivamente dos
associados), no que o art. 195, §2º, encontra-se parcialmente derrogado.
As ações coletivas promovidas pelos sindicatos são voltadas à
tutela de direitos transindividuais, mesmo que beneficiem poucos
empregados (TST, RR 1020-43.2010.5.09.0020). Não devem ser
exercitadas para a tutela do interesse individual de apenas um empregado
(TST, RR 701-62.2010.5.09.0089).
Nas ações coletivas promovidas pelo sindicato na condição de
substituto processual, na defesa de direitos individuais homogêneos, não
há que se falar em litispendência280 relativamente às ações eventualmente
promovidas individualmente pelos trabalhadores, por dois motivos: (a)
não há identidade de partes nas ações, mas sim, em conexão 281, caso não
424
Direito do Trabalho
282 Ação coletiva ajuizada por sindicato como substituto processual e ação individual
proposta por empregado substituído. Litispendência. Inexistência. A Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais desta Corte adotava entendimento de que a ação
ajuizada pelo sindicato da categoria profissional, na qualidade de substituto processual,
acarretava litispendência e fazia coisa julgada em relação à reclamação trabalhista idêntica
proposta pelo empregado individualmente. Entretanto, em recente precedente acerca da
matéria, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior, por
ocasião do julgamento dos Embargos em Recurso de Revista nº 18800-55.2008.5.22.0003, da
relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, em decorrência de interpretação do
artigo 104 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), segundo o qual a ação
coletiva não induz litispendência para a ação individual, à falta da necessária identidade
subjetiva, alterou seu posicionamento acerca da matéria, passando a adotar o entendimento de
que, na ação coletiva, o sindicato exerce a legitimidade extraordinária para atuar como
substituto processual na defesa em juízo dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria que representa, defendendo direito de outrem, em nome próprio, enquanto, na ação
individual, a parte busca o seu próprio direito, individualmente. Assim, ausente a necessária
identidade subjetiva, não se pode configurar a tríplice identidade que caracteriza a coisa
julgada. O aludido precedente fundamentou-se também no fato de que a tutela coletiva
concorre para a igualdade de tratamento e também para a objetivização do conflito trabalhista,
sem expor o titular do direito ao risco de uma demanda que não moveu, ou não pôde mover
sem oferecer-se à represália patronal. Portanto, a ação ajuizada pelo sindicato da categoria
profissional, na qualidade de substituto processual, não acarreta litispendência nem faz coisa
julgada em relação à reclamação trabalhista idêntica proposta pelo empregado
individualmente. Ressalta-se que, embora a primeira parte do artigo 104 do CDC afaste a
litispendência somente entre as ações coletivas que visam à tutela dos interesses ou direitos
difusos e coletivos e as ações individuais, esse fato não exclui as ações coletivas de defesa
dos interesses individuais homogêneos. Além disso, é incontroverso nos autos que o autor
formulou pedido de exclusão da lide proposta pelo sindicato, visto que pretendia prosseguir
com a ação individual, tendo demonstrado sua intenção de não se submeter aos efeitos da
coisa julgada erga omnes da ação coletiva, o que reforça a inexistência de litispendência no
caso concreto (TST-RR-40300-92.2005.5.04.0001).
283 SANTOS, Ronaldo Lima dos. Sindicatos e ações coletivas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008,
p. 339.
425
efeitos ultra partes284, salvo no caso de improcedência por insuficiência
de provas.
Há que se referir, finalizando este tópico, a possibilidade de
confederações e entidades de classe de âmbito nacional promoverem ação
direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade
perante o STF (art. 103, XV, CRFB), bem como a legitimação para
quaisquer entidades sindicais impulsionarem o procedimento de
reclamação perante a Organização Internacional do Trabalho, cabível
quando algum de seus países integrantes não estiverem alegadamente
cumprindo satisfatoriamente alguma convenção internacional ratificada
(art. 24, Constituição da OIT).
d) Assistência ao trabalhador em certos atos inerentes à
dinâmica do contrato individual de emprego, como é o caso do pedido
de demissão e da quitação contratual dos empregados com mais de um
ano de emprego (art. 477, §§ 1º e 7º, CLT) ou do pedido de demissão dos
empregados estáveis, estes independentemente do tempo de contrato (art.
500 CLT). Também podem ser referidas a necessária presença de um
representante sindical na comissão de negociação da participação nos
lucros (art. 2º, inciso I, Lei 10.101/00) e a necessária comunicação
sindical por ocasião da concessão de férias coletivas (art. 139, § 3º, CLT).
e) Outras prerrogativas. Dentre os “deveres” dos sindicatos, a
CLT, no art. 514, arrola (a) serviços de assistência social para promover a
“cooperação operacional na empresa e a integração profissional na
classe”, (b) a promoção de cooperativas de consumo e crédito e (c) a
manutenção de escolas. Ainda, o art. 592 da CLT, ao tratar da destinação
da receita oriunda da contribuição sindical, aponta os seguintes serviços,
entre outros: (a) assistência médica, dentária, hospitalar e farmacêutica,
(b) creches, (c) auxílio funeral, (d) colônias de férias e centros de
recreação etc. Cumpre, no entanto, ressaltar que tais dispositivos são
incompatíveis com o atual sistema de organização sindical. Primeiro, pelo
princípio da autodeterminação das vontades coletivas, a destinação dos
recursos arrecadados pelo sindicato deve ser estabelecida pela sua
direção, democraticamente eleita, ou pela sua assembléia geral, nos
termos de seus respectivos estatutos, e não pelo Estado. Segundo, pelo
fato de que o sindicato, para satisfação de suas funções, não têm mais
“deveres” impostos pelo Estado, e sim direitos, garantias, prerrogativas e
faculdades a serem adotadas conforme o caso e a decisão soberana de sua
284 Ou seja, é ultra partes porque extrapola aos litigantes (sindicato e réu) seus efeitos,
atingindo os substituídos (membros da categoria). Mas não é erga omnes, ou seja, não atinge
a todos indistintamente, mas só aos integrantes do grupo que, por estarem vinculados por uma
relação jurídica de base, são determinados ou determináveis. SANTOS, Ronaldo de Lima dos.
Sindicatos e ações coletivas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 395.
426
Direito do Trabalho
285 No mesmo sentido, DELGADO, Maurício Godinho. Direito coletivo do trabalho. 3. ed.
São Paulo: LTr, 2008, p. 85.
286 Com a ressalva de que as referidas funções, em linhas gerais, diante do novo espírito de
liberdade sindical que paira no atual sistema de relações coletivas de trabalho brasileiras, se
constituem em prerrogativas, e não em deveres impostos pelo Estado, como especificado
em várias passagens da CLT (vide, exemplificativamente, o caput do art. 514).
287 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 706.
427
Já para as empresas, é estabelecida a partir de um percentual
calculado sobre o seu capital social (art. 580, III, CLT), em janeiro de
cada ano (art. 587, CLT), sendo indevida para as micro e pequenas
empresas inscritas no SIMPLES (art. 13, §3º, Lei Complementar
123/2006)288. Para os trabalhadores autônomos e profissionais liberais,
toma por base o percentual previsto no art. 580, inciso II da CLT, que
deverá ser recolhido no mês de fevereiro. O recolhimento dos
trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano (art. 583,
CLT).
Do total arrecadado com a contribuição sindical dos
trabalhadores, 5% devem ser repassados para as respectivas
confederações, 10% para a respectiva central sindical, 15% para as
respectivas federações, 60% fica com o sindicato e 10% devem ser
repassados para a “Conta Especial de Emprego e Salário” (art. 589, II,
CLT). Para a arrecadação das entidades patronais, 5% vão para
confederação respectiva, 15% para a federação respectiva, 20% para a
Conta Especial Emprego e Salário, sendo os 60% restantes aproveitados
pela própria entidade sindical (art. 589, I, CLT).
Não havendo confederação, os percentuais previstos no art. 589
da CLT caberão à respectiva federação representativa (art. 590, CLT).
Não havendo sindicato, o seu percentual (60%) será creditado à federação
correspondente (art. 591, CLT); neste caso, as respectivas confederações
receberão o percentual de 15% (além do seu percentual ordinário de 5%)
que normalmente caberia à federação (art. 591, parágrafo único, CLT).
Não havendo sindicato, federação, confederação ou central sindical, o
total arrecadado será destinado, integralmente, à “Conta Especial
Emprego e Salário” (art. 590, § 3º, CLT).
Os serviços a serem custeados pelo percentual de contribuição
sindical cabível aos sindicatos estão estabelecidos, exemplificativamente,
no art. 592 da CLT. A receita atribuída às entidades de grau superior e às
centrais sindicais será aplicada na conformidade com os seus respectivos
estatutos e decisões dos conselhos de representantes (art. 593, CLT).
Para os trabalhadores e empregadores rurais, o art. 4º do
Decreto-lei 1.166/71 estabelece que “Caberá ao Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária (INCRA) proceder ao lançamento e
cobrança da contribuição sindical devida pelos integrantes das categorias
428
Direito do Trabalho
289 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 711-712.
429
em um determinado prazo (usualmente, 10 dias) 290. Já o STF tem julgados
entendendo cabível a cobrança de todos os membros da categoria que se
beneficiam do acordo, convenção ou sentença normativa, independente da
condição de associado ou de oposição291.
Destina-se, em princípio, ao custeio das despesas decorrentes
do processo negocial coletivo, mas há quem a entenda uma espécie de
premiação para o sindicato que angariar novas condições de trabalho.
Difere da contribuição confederativa pela origem (constitucional da
confederativa, enquanto que a assistencial tem origem na CLT), pela
finalidade (na confederativa é a manutenção do sistema confederativo,
enquanto que na assistencial é custear os gastos decorrentes da
negociação coletiva ou premiar os sindicatos pelos benefícios com esta
obtidos), pela forma de instituição (através de assembleia, na
confederativa, e através de acordo coletivo, convenção coletiva ou
sentença normativa, no caso da assistencial).
8. Garantias sindicais
Neste tópico, remetemos o leitor às considerações já feitas
sobre o princípio da liberdade associativa e seus desdobramentos no
sistema normativo de relações coletivas brasileiro. É verdade que não
dispomos de uma legislação específica ou mesmo de uma normatização
sistematizada sobre as garantias sindicais, mas também não podemos
esquecer que a consagração do princípio da liberdade de associação
profissional ou sindical no art. 8º da CRFB compatibilizou as diretrizes
oriundas da OIT sobre a matéria com o nosso sistema interno, ressalvadas
as restrições expressas na própria Constituição.
430
Direito do Trabalho
292 A alínea “a” do parágrafo único do art. 525 da CLT encontra-se revogada, pois permitia a
interferência dos delegados ou representantes do Ministério do Trabalho.
431
estariam beneficiados pela estabilidade. O art. 543, § 4º, da CLT define o
cargo de direção ou de representação como “aquele cujo exercício ou
indicação decorre de eleição prevista em lei” (grifou-se). A partir desta
definição, os membros do conselho fiscal teriam estabilidade, pois são
eleitos (art. 522, CLT); porém, nos termos da OJ 365 da SDI-1 do TST,
os mesmos não têm estabilidade, sob o argumento de que não exercem
função representativa propriamente dita. Já os delegados sindicais,
embora exerçam típica função representativa, nos termos da OJ 369 da
SDI-1 do TST, também não fazem jus à estabilidade, sob a alegação de
que os mesmos não são eleitos293. Sobre o assunto, no entanto, cumpre
lembrar que o Brasil é signatário das Convenções 98 294 e 135295 da OIT –
normas posteriores e mais benéficas do que a CLT – que consagram
amplas garantias296 a todos os representantes dos trabalhadores297,
normas que, sem sombra de dúvidas, recolocam a discussão, mas que nem
sempre são consideradas pela doutrina e pela jurisprudência pátrias.
Nos termos do art. 543, § 5º, da CLT, a entidade sindical
deverá comunicar por escrito à empresa, dentro de 24 horas, os candidatos
registrados, apontando o dia e a hora do registro. Quando eleito, a
entidade igualmente deverá comunicar a empresa, em 24 horas, por
escrito, havendo nova comunicação, em igual prazo, quando empossado.
Nos termos da Súmula 369, item I, do TST, é assegurada a estabilidade
provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que as referidas
comunicações sejam realizadas fora dos prazos previstos no art. 543, § 5º,
desde que haja a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorrida na
293 Isso, pela sistemática da CLT (art. 523), reiterando que o princípio da autodeterminação
das vontades coletivas autoriza o estatuto sindical determinar regras diversas para o processo
de escolha dos delegados sindicais.
294 Vide Decreto 42.288/57.
295 Vide Decreto 131/91.
296 Convenção 98, art. 1º: 1. Os trabalhadores deverão gozar de proteção adequada contra
quaisquer atos atentatórios à liberdade sindical em matéria de emprego. 2. Tal proteção
deverá, particularmente, aplicar-se a atos destinados a: a) subordinar o emprego de um
trabalhador à condição de não se filiar a um sindicato ou deixar de fazer parte de um sindicato;
b) dispensar um trabalhador ou prejudicá-lo, por qualquer modo, em virtude de sua filiação a
um sindicato ou de sua participação em atividades sindicais, fora das horas de trabalho ou com
o consentimento do empregador, durante as mesmas horas. Convenção 135, art. 1º: Os
representantes dos trabalhadores na empresa devem ser beneficiados com uma proteção
eficiente contra quaisquer medidas que poderiam vir a prejudicá-los, inclusive o licenciamento,
e que seriam motivadas por sua qualidade ou suas atividades como representantes dos
trabalhadores, sua filiação sindical, ou participação em atividades sindicais, conquanto ajam de
acordo com as leis, convenções coletivas ou outros arranjos convencionais vigorando.
297 Convenção 135, art. 3º: Para os fins da presente Convenção, os termos "representantes
dos trabalhadores" designam pessoas reconhecidas como tais pela legislação ou a prática
nacionais, quer sejam: a) representantes sindicais, a saber representantes nomeados ou
eleitos por sindicatos; b) ou representantes eleitos, a saber representantes livremente eleitos
pelos trabalhadores da empresa, conforme as disposições da legislação nacional ou de
convenções coletivas, e cujas funções não se estendam a atividades que sejam reconhecidas,
nos países interessados, como dependendo das prerrogativas exclusivas dos sindicatos.
432
Direito do Trabalho
433
corresponde necessariamente a uma soma material de pretensões
individuais298.
Ainda com relação ao interesse comprometido, os conflitos
coletivos podem ser de naturezas diversas, desde os conflitos jurídicos até
os conflitos econômicos (ou de interesse). Os de natureza econômica se
caracterizam pela reivindicação de melhores condições de trabalho,
especialmente no que diz respeito à questão salarial. Já os conflitos de
natureza jurídica podem versar sobre a aplicação ou interpretação de uma
regra prevista em convenção ou acordo coletivo, ou sobre a abusividade
de uma greve299.
As formas de solução dos conflitos coletivos, conforme
concepção predominante na literatura jurídica pátria, são a autodefesa, a
autocomposição e a heterocomposição300.
Na autodefesa, as próprias partes procedem à defesa de seus
interesses, unilateralmente, como, para alguns, ocorreria na greve. Na
verdade, conforme Delgado, a autotutela ocorre quando a parte busca
gerenciar o conflito de forma unilateral, impondo ao outro a solução, o
que não ocorre, exatamente, na greve 301. Afinal, a paralisação coletiva
constitui-se apenas em um meio de pressão para a solução do conflito, e
não de resolução do mesmo (a efetiva resolução dá-se por acordo ou
decisão heterônoma posterior).
Na autocomposição, as partes conseguem chegar a um
consenso acerca de suas diferenças, harmonizando-as (sem nenhuma
intervenção de terceiros) de forma a se restabelecer a solução da
controvérsia na relação jurídica. É o que ocorre na negociação coletiva
através dos acordos e convenções coletivos. A autocomposição pode ser:
(a) bilateral, quando há concessões recíprocas (transação); (b) unilateral,
quando uma das partes renuncia ou aceita passivamente alguma
reivindicação302.
Dá-se a heterocomposição quando, para a solução do conflito
coletivo, houver a intervenção de um terceiro, que pode apenas limitar-se
a mediar (ou conciliar303) as partes, ou então impor a solução (jurisdição e
arbitragem)304.
298 RUPRECHT, Alfredo. Conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: LTr, 1979, p. 27-47.
299 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 739.
300 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 740.
301 DELGADO, Maurício G. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo, LTR, 2001, p. 105.
302 DELGADO, Maurício G. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo, LTR, 2001, 106-107.
303 Doutrinariamente, distingue-se a conciliação da mediação, pois na primeira a intervenção
do terceiro é menor, limitando-se a aproximar as partes. Já na mediação a tarefa aproximativa
é feita também através de sugestões e outros mecanismos de persuasão, revelando um papel
mais ativo do mediador. Nos termos do Parecer/CGRT/SRT 68/2003: "O mediador
434
Direito do Trabalho
desempenha papel preponderantemente ativo, com notável grau de iniciativa. Não só porque
orienta sua conduta para o fim de aproximar as partes conflitantes, mas porque apresenta
alternativas de composição para os interessados".
304 Ressalte-se que não é pacífico o enquadramento da mediação e da conciliação como
formas de heterocomposição, tendo em vista que as partes decidem pela intervenção de
terceiros, que não têm poder decisório. Mas, pela literatura jurídica majoritária, só a intervenção
do terceiro, mesmo que sem poder decisório, é o suficiente para caracterizar o procedimento
como heterocompositivo. DELGADO, Maurício G.. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo,
LTR, 2001, 106.
305 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.740-741.
306 Sergio Pinto Martins entende inconstitucional esta regra da necessidade cadastral, por
afrontar o art. 5º, XIII, da CF. Vide MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 742.
435
9.2. Arbitragem
Há, ainda, a possibilidade de heterocomposição através da
arbitragem, nos termos da Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem). Na esfera
comum, a arbitragem é possível quando o conflito versa sobre direitos
patrimoniais disponíveis (art. 1º, Lei 9.307/96), o que não ocorre, em
regra, no direito individual do trabalho, impedindo, neste âmbito, a sua
aplicação.
A arbitragem é facultativa no direito coletivo do trabalho (art.
114, § 1º, CRFB), pois, nesse plano, os direitos em regra são
relativamente disponíveis. Também a Lei de Greve (Lei 7.783/89), no seu
art. 3º, menciona a necessidade de tentativa de composição do conflito
para que o movimento paredista não se configure abusivo, que pode se
dar através do recurso à via arbitral. Mas, uma vez estabelecida a
arbitragem para a solução do conflito coletivo, é obrigatório o
cumprimento do laudo ou sentença arbitral, não cabendo homologação
judicial ou recurso (art. 18, Lei 9.307/96). Nos termos do art. 33 da Lei
9.307/96, o interessado poderá pleitear junto ao Poder Judiciário a
decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos no art. 32
da Lei 9.307/96.
A composição através da arbitragem pode se dar através de
cláusula compromissória (prevista, por exemplo, em acordo ou convenção
coletivos) ou de compromisso arbitral (art. 3º, Lei 9.307/96). No primeiro
caso, os procedimentos a serem observados serão os previstos na própria
cláusula, se existirem. Já o compromisso arbitral extrajudicial será
celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por
instrumento público (art. 9º, § 2º, Lei 9.307/96). Podem ser árbitros
quaisquer pessoas capazes, sempre em número ímpar e nomeadas de
comum acordo (art. 13, Lei 9.307/96) ou, diante de impasse, pelo Poder
Judiciário (art. 7º, Lei 9.307/96). Estão impedidas de atuar como árbitros
as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for
submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de
impedimento ou suspeição de juízes (art. 14, Lei 9.307/96).
O procedimento de arbitragem será aquele previsto na cláusula
compromissória ou no compromisso arbitral e, não dispondo os
respectivos instrumentos nada a respeito, caberá ao árbitro ou tribunal
arbitral estabelecer os procedimentos, observando os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de
seu livre convencimento (art. 21, Lei 9.307/96). A audiência de
arbitragem deve iniciar com a tentativa de conciliação (art. 21, § 4º, Lei
9.307/96). Para formar seu convencimento, o árbitro poderá tomar o
depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de
436
Direito do Trabalho
307 ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Direito Processual do Trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008, p. 671.
437
Os dissídios coletivos são de competência originária dos
Tribunais Regionais do Trabalho (art. 856, CLT), ou do TST, neste caso,
se a extensão territorial do conflito ultrapassar a competência daqueles
(art. 2º, I, “a”, Lei 7.701/88). Têm legitimidade para propô-lo as entidades
sindicais de base envolvidas no conflito (art. 114, § 2º, CRFB e art. 857,
CLT), ou, ainda, o Ministério Público do Trabalho, quando houver
paralisação coletiva com possibilidade de lesão ao interesse público (art.
8º da Lei 7.783/89, art. 856 da CLT e art. 114, § 3º, CRFB). Entidades de
grau superior representativas das respectivas categorias envolvidas no
conflito têm competência suplementar: na falta de sindicados de base, a
respectiva federação estará legitimada e, na falta desta, a confederação
(art. 857, parágrafo único, CLT).
Para a propositura do dissídio coletivo de natureza econômica,
são condições indispensáveis, entre outros requisitos 308, a prévia tentativa
de autocomposição (art. 616, § 4º, CLT) e o comum acordo (art. 114, § 2º,
CRFB). Quanto a este último, verifica-se alguma resistência
jurisprudencial, entendendo-o como “mera faculdade das partes”, ou
ainda, como exigência incompatível com o princípio constitucional do
acesso à justiça309. Mas a questão é controvertida; o Enunciado 35 da 1ª
308 A petição inicial do dissídio deverá ser realizada por escrito, contendo a indicação do
tribunal julgador, a designação e a qualificação dos suscitantes, a indicação e a delimitação
territorial, o quorum estatutário para a deliberação em assembleia, os motivos do conflito e as
bases de conciliação. Os pedidos devem ser feitos de forma clausulada, com síntese dos
fundamentos que os justificam (art. 12, Lei 10.192/91; OJ 32, SDC, TST; PN 37, TST).
Instruindo a petição, devem estar os seguintes documentos: comprovante da tentativa negocial,
conforme o caso; cópia da sentença, laudo arbitral, acordo coletivo ou convenção coletiva
anterior; cópia do edital de convocação da assembleia geral dos trabalhadores e da ata de
aprovação (OJ 8, 29 e 35, SDC, TST); lista de presença dos participantes na assembleia e ata
lavrada pelo mediador, no caso de mediação frustrada (art. 11, § 4º, Lei 10.192/01).
309 Ausência de “comum acordo” para o ajuizamento da ação. Artigo 114, § 2º, da
Constituição Federal. [...] Entendimento unânime firmado nesta Seção, no sentido de que
desnecessário o comum acordo, para o ajuizamento da ação de dissídio coletivo. Expressão
comum acordo para ajuizamento da ação, inserida no texto constitucional em destaque, que
deve ser interpretada não de forma restritiva, mas, antes de tudo, em consonância com o
ordenamento jurídico vigente. Frustração das negociações prévias ao ajuizamento da demanda
coletiva: condição que permaneceu sendo exigida, enquanto pressuposto de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo, sendo, o ajuizamento da ação, possível por
qualquer das partes, sob pena de violação ao exercício do direito de ação, assegurado
em cláusula pétrea, constitucionalmente estabelecida no artigo 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal. Comum acordo estabelecido como mera faculdade atribuída às partes.
Inconstitucionalidade da novel norma que deixa de ser declarada, esclarecendo-se o seu
alcance, mister porquanto pendente, junto ao E. STF, o julgamento de ADIN sobre o tema.
Entendimento a que se acresce o da Juíza-Relatora, segundo o qual, anteriormente à Emenda
Constitucional nº 45, por força do disposto pelo artigo 114, § 2º, da Carta Política, em sua
anterior redação, o esgotamento da negociação coletiva era pressuposto de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo e sua não-observância conduziria è extinção do
feito, sem julgamento do mérito. Nova redação do § 2º do artigo 114 da Constituição da
República, dada pela Emenda Constitucional em destaque, a partir da qual abriu-se a
possibilidade de as partes, desde logo, ingressarem com a ação judicial, suprimindo a fase
negocial prévia, que nessa hipótese se dará na esfera judicial. Dispositivo constitucional que
inova, ao permitir às partes, mediante a supressão da fase negocial extrajudicial, optarem,
438
Direito do Trabalho
desde logo e que assim convencionado, pela busca da tutela jurisdicional, para a solução do
conflito. No entanto, na ausência do consenso, é imprescindível a prévia negociação e a
demonstração de sua total inviabilidade, como pressuposto para o ajuizamento da demanda.
Hipótese vertida nos autos que revela o atendimento dos pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo e das condições da ação. Prefacial rejeitada
(TRT/RS, RVDC 02971-2005-000-04-00-5 ). Grifo nosso.
310 Enunciado 35: Dadas as características das quais se reveste a negociação coletiva, não
fere o princípio do acesso à Justiça o pré-requisito do comum acordo (§ 2º, do art. 114, da
CRFB) previsto como necessário para a instauração da instância em dissídio coletivo, tendo
em vista que a exigência visa a fomentar o desenvolvimento da atividade sindical,
possibilitando que os entes sindicais ou a empresa decidam sobre a melhor forma de solução
dos conflitos.
311 Recurso ordinário em dissídio coletivo. Ausência de comum acordo, pressuposto
específico para ajuizamento do dissídio. A regra, ante o que dispõe o art. 114, § 2º, da
Constituição Federal, é a exigência de comum acordo para instauração do dissídio coletivo.
Havendo, como no caso, clara evidência de que a parte contrária se opôs à instauração da
instância, força é manter a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art.
267, IV, do CPC, por ausência do requisito do comum acordo. Recurso a que se nega
provimento (TST, RO 2867-43.2010.5.09.0000).
312 GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
404.
313 Na redação original, constava expressamente que a Justiça do Trabalho poderia
“estabelecer normas e condições”, expressão não repetida na redação dada a partir da EC
45/2004, segundo a qual o Poder Judiciário poderá “decidir o conflito”.
314 Nesse sentido: Poder normativo. Emenda constitucional nº 45/04. Natureza jurídica.
Arbitragem judicial voluntária. Sentença arbitral. Insuceptibilidade de recurso. A partir da
publicação da Emenda Constitucional nº 45/04, de aplicação imediata, o poder normativo da
Justiça do Trabalho não mais possui natureza jurídica de função atípica normatizante, mas de
arbitragem judicial voluntária. E atento ao fato de que a melhor solução para os conflitos sociais
é a que os contendores acatam resignados, estabeleceu o legislador ordinário que a sentença
arbitral constitui título executivo judicial, na forma do art. 584, VI, do CPC (alterado pela Lei no.
439
literatura jurídica) de forma majoritária não tem acolhido este
entendimento, e os Tribunais do Trabalho continuam corriqueiramente
desempenhando papéis normativos nos dissídios de natureza econômica.
Deixando-se de lado as discussões, podemos definir o poder
normativo da Justiça do Trabalho como a prerrogativa extraordinária que
possibilita ao Poder Judiciário trabalhista criar normas de eficácia erga
omnes, de natureza constitutiva e com eficácia de coisa julgada 315,
limitadas aos integrantes da categoria (representada pelo respectivo
sindicato) e/ou empresa figurante na relação jurídica processual. Trata-se,
portanto, de uma clara manifestação de atípica função exercida pelo Poder
Judiciário, (função normativa, em contraposição à sua típica função
jurisdicional)316.
São limites gerais para o exercício do poder normativo:
a) os direitos constitucionais (Súmula 190, TST) ou mesmo
infraconstitucionais mínimos, inclusive os pactuados anteriormente por
negociação coletiva (art. 114, § 2º, CRFB)317;
b) matérias cuja competência é reservada à lei ou à negociação
coletiva, como é o caso da redução salarial;
c) a capacidade econômica empresarial, como se apreende dos
arts. 766 e 873 da CLT;
d) a impossibilidade de estipulação ou fixação de cláusula de
reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços (art.
13, Lei 10.192/01).
O prazo da vigência da sentença normativa não poderá ser
superior a quatro anos (art. 868, CLT). Conforme se apreende a partir da
atual redação da Súmula 277 do TST (cujo objeto ficou restrito às
convenções e acordos coletivos) as condições de trabalho estabelecidas
através de sentença normativa não se integram de forma definitiva aos
contratos, sendo aplicáveis apenas durante o seu prazo de vigência. A
10.358/01), não susceptível, pois, de qualquer recurso. Neste mesmo sentido é a disposição do
art. 33 da Lei de Arbitragem, no. 9.306/96, que prevê como meio de ineficácia da sentença
arbitral tão-somente sua declaração de nulidade por órgão do Poder Judiciário (TRT/MG, DC
00580-2005-000-03-00-1).
315 GIGLIO, W. D. Direito processual do trabalho. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 388-
389.
316 LEBRE, Eduardo A. T. Direito coletivo do trabalho. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 106-
107.
317 Ainda, conforme entendimento consubstanciado na Ementa 34 da 1ª Jornada de direito
material e processual na Justiça do Trabalho (ANAMATRA): Dissídio Coletivo – Cláusulas
pré-existentes. O § 2º do art. 114 da CF impõe aos Tribunais do Trabalho que, no julgamento
dos dissídios coletivos, respeitem as disposições convencionadas anteriormente. Idêntico
entendimento deve ser aplicado às cláusulas pré-existentes previstas em sentenças
normativas.
440
Direito do Trabalho
318 GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
400-401.
441
d) função política, uma vez que estimula a democratização das
relações de trabalho, concedendo aos próprios participantes e envolvidos
na relação de trabalho o poder de autodeterminação e
autorregulamentação;
e) função econômica, pois as condições de uma negociação
coletiva devem ser periodicamente revistas (rebus sic standibus), visando
a sua adaptação aos novos contextos econômicos319.
319 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 758-759.
320 ARAÚJO, Francisco Rossal de. A boa-fé no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 1996,
p. 15.
321 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p.
269.
322 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 2. ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 246.
323 IRURETA URIARTE, Pedro. Vigencia del principio de la buena fe em el derecho del trabajo
chileno. Revista Ius et praxis, ano 17, n. 2, 2011, p. 142-143.
442
Direito do Trabalho
324 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p.
270.
325 SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Livraria e Editora
Jurídica José Bushatsky ltda, 1976, p. 30.
326 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Cláusulas abusivas no código do consumidor. In
MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no
Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 18.
327 SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Livraria e Editora
Jurídica José Bushatsky ltda, 1976, p. 35.
328 SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Livraria e Editora
Jurídica José Bushatsky ltda, 1976, p. 113.
329 SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Livraria e Editora
Jurídica José Bushatsky ltda, 1976, p. 115-118.
443
Código de Defesa do Consumidor, está consagrado,
exemplificativamente, nos arts. 4º, inciso III, e 51, inciso IV. No direito
do trabalho, a boa-fé “tem larga aplicação no contrato de trabalho330”,
desdobrando-se, entre outros aspectos, na consagração das obrigações
acessórias – que, em geral, nada mais são do que deveres instrumentais ou
anexos ao contrato do trabalho que se desdobram a partir da incidência da
cláusula geral da boa-fé objetiva – e das justas causas. Cuida-se aqui não
apenas da noção de boa-fé subjetiva, mas principalmente, da boa-fé
objetiva.
Embora a boa-fé objetiva tenha sua aplicabilidade lembrada de
forma mais recorrente no direito individual do trabalho, também no
direito coletivo seus efeitos não podem ser esquecidos – apesar da atual
omissão normativa específica a respeito. Neste âmbito, o reconhecimento
da incidência da boa-fé objetiva constitui-se em um imperativo de
valorização e desenvolvimento da negociação coletiva, instituto de grande
relevância na harmonização dos conflitos coletivos. Pelo que apreende a
partir das Ementas 934 e 935 do CLS/OIT, é importante que tanto os
empregadores como os sindicatos participem nas negociações de boa-fé e
que realizem todos os esforços para chegar a um acordo, e a celebração de
negociações verdadeiras e construtivas é necessária para estabelecer e
manter uma relação de confiança e harmonia entre as partes. Ainda,
conforme a Ementa 937, “O princípio de que tanto os empregadores como
os sindicatos devem negociar de boa-fé, realizando esforços para chegar a
um acordo, supõe evitar todo o atraso injustificado no desenvolvimento
das negociações”331. Segundo expõe Maior:
A noção de que as relações jurídicas devem ser baseadas na boa-fé
objetiva atinge, obviamente, o Direito do Trabalho. Com apoio nesta
noção jurídica, expressamente acatada pelo Código Civil, pode-se até
desconsiderar a validade de cláusulas de contratos coletivos de
trabalho que signifiquem mera redução de direitos e que foram fruto
de uma ‘negociação’ feita sob a ameaça do desemprego (sem
qualquer apresentação de documentos que comprovem,
satisfatoriamente, a necessidade econômica da empresa, para
pleitear a redução). Ora, uma negociação de boa-fé exige troca de
informações, que se demonstrem, inequivocadamente, em dados
reais, para que o ato jurídico que dela resultar não se concretize sob
o manto das ameaças, ainda mais quando de um lado está o poder
330 CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 60.
331 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La liberdad sindical. Recopilación
de decisiones y princípios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la
OIT. 5. ed. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, 2006, p. 199-201.
444
Direito do Trabalho
332 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008, v. II, p.
449.
333 DELGADO, Maurício G. Direito coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 57-
58.
334 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Tratado práctico de derecho del trabajo. 3. ed.
Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 415.
445
terceirizar algumas de suas etapas produtivas, por exemplo, devem ser
reveladas a fim de possibilitar uma negociação coletiva bem sucedida 335.
No sistema argentino, a Ley 23.546/88 prevê que devem ser informadas
questões pertinentes à realidade econômica da empresa ou setor de
atividade, à situação atual de emprego e sua futura evolução, ao custo
laboral unitário, inovações tecnológicas e organizacionais previstas,
organização, duração e distribuição dos tempos de trabalho, aos acidentes
laborais e medidas preventivas e aos planos pertinentes à formação
profissional, entre outras (arts. 4º e 12, Ley 23.546/88). As informações
repassadas em caráter sigiloso devem ter esta condição respeitada (art. 4º,
alínea “d”). A mesma lei prevê um procedimento judicial especial para
julgar as violações ao princípio da boa-fé na negociação coletiva, além de
sanções pecuniárias aplicáveis (art. 4º, alínea “e”).
Ainda em relação ao direito argentino, a Ley 24.185/92, que
regula a negociação coletiva na administração pública, estabelece que as
partes são obrigadas a negociar de boa-fé (art. 9º), o que comporta as
seguintes obrigações: (a) participação nas negociações e audiências
devidamente requisitadas; (b) realização das reuniões que sejam
necessárias, nos locais e com a frequência e periodicidade que sejam
necessárias; (c) a designação de negociadores com idoneidade e
representatividade suficientes para o debate do tema em questão; (d) o
intercâmbio de informações necessárias para o adequado exame dos
temas em pauta; (e) a realização dos esforços que conduzam ao acordo 336.
Em Portugal a convenção coletiva é considerada como um
“contrato subsumível à figura do negócio jurídico de direito privado” e,
como tal, “iniciada a negociação, as partes devem proceder de boa fé” 337.
Dessa forma, o Código do Trabalho português (Lei 99/2003), além de
prever a necessidade de fundamentação na proposta negocial (art. 544),
bem como na resposta (art. 545), resguarda a incidência do princípio geral
da boa-fé na negociação coletiva, nos seguintes termos (art. 547):
1 - As partes devem respeitar, no processo de negociação colectiva, o
princípio de boa fé, nomeadamente respondendo com a máxima
brevidade possível às propostas e contrapropostas, observando, caso
exista, o protocolo negocial e fazendo-se representar em reuniões e
contactos destinados à prevenção ou resolução de conflitos.
335 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Tratado práctico de derecho del trabajo. 3. ed.
Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 410.
336 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Tratado práctico de derecho del trabajo. 3. ed.
Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 499.
337 MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p.
1097/1103.
446
Direito do Trabalho
338 FERNANDES, António Monteiro. Direito do Trabalho. 14. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p.
769-770.
339 FERNANDES, António Monteiro. Direito do Trabalho. 14. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p.
773.
447
trabalho, para uma determinada categoria ou grupo de trabalhadores e
empregadores, considerando as duas demandas, as suas possibilidades e
os marcos fundamentais estabelecidos pelas normas estatais – pode-se
concluir que, a partir do reconhecimento e observância do princípio da
boa-fé, algumas obrigações secundárias ou instrumentais devem ser
observadas pelas partes, visando facilitar o entendimento e a
convergência entre as partes em conflito, tais como:
a) A obrigação de não se abster no desenvolvimento regular
da negociação coletiva, salvo justificativa razoável – diz respeito à
impropriedade da recusa injustificada do sujeito coletivo quando
regularmente chamado à negociação, o que, inclusive, é um comando
constitucional (art. 8º, inciso VI) e legal (art. 616, CLT). Importante
observar que a impropriedade da recusa avilta-se nas situações de
negativa em participar do processo negocial, e não em acatar as propostas
ou contrapropostas estabelecidas; em outras palavras, a obrigação
instrumental reside em participar do processo negocial, e não de concertar
(contratar ou convergir). Há, no entanto, situações em que a recusa à
participação negocial se faz razoável, como no caso da convocação
realizada durante a vigência de instrumento normativo coletivo
regularmente firmado (615, CLT), não motivada pela superveniência de
fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente
as condições anteriormente firmadas (aplicação da teoria da imprevisão
no direito coletivo do trabalho – art. 14, Lei 7.783/89 e 873, CLT). Não
havendo o fato superveniente justificador da alteração do pactuado, a
incidência do princípio da boa-fé determina que o instrumento vigente
deva ser observado até o seu prazo final, pois assim de boa-fé acordaram
as partes, justificando a eventual recusa; do contrário, ou seja, havendo
fato superveniente justificador da repactuação, um novo processo
negocial se impõe, nos termos do art. 615 da CLT.
b) A obrigação de justificar as propostas e contrapropostas
apresentadas – impõem os ditames do princípio da boa-fé que as partes
devem reunir seus esforços em prol da contratação, embora esta não seja
uma conseqüência necessariamente exigível. A negociação coletiva, como
instrumento democrático de composição direta e pacífica de conflitos,
deve ter um propósito e uma intenção de convergência (embora isso não
se traduza em uma obrigatoriedade de convergência). Do contrário, não
haveria sentido no direito do trabalho albergá-la como instrumento
prioritário. Nesse contexto, os pleitos negociais devem ser devidamente
arrazoados, justificados (OJ 32, SDC e PN 37, TST), visando abreviar o
processo de convencimento e convergência das partes ou, conforme o
caso, a elaboração e a apresentação, igualmente de forma fundamentada e
em tempo razoável, das eventuais contrapropostas.
448
Direito do Trabalho
449
10. Instrumentos normativos coletivos: convenções e
acordos coletivos de trabalho
O art. 2º da Recomendação 91 da OIT define contrato coletivo
como todo acordo escrito relativo às condições de trabalho e de emprego,
celebrado entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou
várias organizações de empregadores, por uma parte, e, por outra, uma ou
várias organizações representativas de trabalhadores ou, na ausência de
tais organizações, representantes dos trabalhadores interessados,
devidamente eleitos e autorizados por estes últimos, de acordo com a
legislação nacional.
Além de um relevante instrumento de desenvolvimento das
relações sociais, o impulso à estipulação de instrumentos normativos
coletivos também se manifesta como um desdobramento natural do
desenvolvimento econômico havido a partir da Revolução Industrial,
quando a concentração de trabalhadores e a padronização de tarefas
passaram a exigir maior uniformidade no tratamento das relações de
trabalho340.
No Brasil, até 1967, o instrumento normativo resultante das
negociações coletivas denominava-se contrato coletivo de trabalho. A
partir de então, o Decreto-lei 229 deu nova redação ao art. 611 da CLT,
que passou a utilizar as expressões convenções coletivas e acordos
coletivos, ainda empregadas.
O art. 611 da CLT define a convenção coletiva como o acordo,
de caráter normativo, entre um ou mais sindicatos de empregadores e de
empregados, de modo a definir as condições de trabalho que serão
observadas em relação a todos os trabalhadores dessa categoria.
Já os acordos são os instrumentos de caráter normativo
firmados entre um ou mais de empregadores (sem a representação
sindical respectiva) e um ou mais sindicatos de empregados, de modo a
definir as condições de trabalho que serão observadas em relação a todos
os trabalhadores vinculados aos empregadores (empresas) negociantes
(art. 611, § 1º, CLT). Têm a mesma natureza das convenções coletivas de
trabalho, diferenciando-se apenas pelos sujeitos que a celebram (empresa,
ou grupo de empresas, no caso dos acordos) e, consequentemente, pela
sua abrangência (âmbito empresarial, no caso do acordo). Por dividir a
mesma natureza, o acordo segue, em linhas gerais, as mesmas regras
relativas às convenções coletivas de trabalho.
340 Cf. DEVEALI, Mario L. Derecho Sindical y de Previsión Social. 3. ed. Buenos
Aires : Victor P. de Zavalia, 1957, p. 133-137.
450
Direito do Trabalho
341 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 794.
342 DELGADO, Maurício G.. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003, p.
1368.
451
surgir (a) quando o sindicato de uma determinada categoria diferenciada
almeja estabelecer, pela via da negociação coletiva, condições de trabalho
próprias e comuns a todos os seus representados, e (b) na situação em
que, não havendo regras coletivas específicas para a categoria
diferenciada, em que medida os trabalhadores integrantes desta se
beneficiariam das condições oriundas da convenção (ou acordo) firmada
pelo sindicato representativo dos demais trabalhadores vinculados à
atividade preponderante da empresa.
Para sanar a primeira dificuldade, o sindicato da categoria
profissional diferenciada deverá firmar o instrumento normativo coletivo
com todos os sindicatos das diversas econômicas, simultaneamente ou
não. Nesse sentido, a Súmula 374 do TST. Havendo simultaneidade na
negociação (por exemplo, sindicato dos secretários negociando com os
sindicatos das indústrias metalúrgicas, do setor bancário, dos
comerciários etc.), todas as entidades envolvidas deverão firmar o
instrumento normativo coletivo. Não havendo simultaneidade, haverá
tantos instrumentos normativos coletivos firmados quantos forem os
participantes das negociações bilaterais, embora, neste caso, em se
tratando de negociações distintas, seja menos provável satisfazer o
propósito de uniformidade de condições.
Quanto à segunda dificuldade, diverge a literatura. Para
alguns343, o instrumento normativo coletivo firmado entre os sindicatos
representativos das categorias profissional e econômica não se
estenderiam aos trabalhadores integrantes da categoria diferenciada. Para
outros344, a convenção e o acordo coletivos também produziria efeitos nos
contratos individuais dos trabalhadores integrantes da categoria
diferenciada, mesmo sem cláusula expressa, no caso desta não se
beneficiar de instrumento próprio.
Outra dificuldade própria do processo de estipulação de
convenções coletivas, agora relacionada à base territorial, diz respeito a
uma eventual não correspondência de representação geográfica entre as
entidades sindicais negociantes. Suponhamos, por exemplo, que um
sindicato patronal representativo de uma dada categoria econômica
abranja dois ou mais municípios; e que, em contrapartida, em cada um
destes municípios haja, para a categoria profissional correspondente,
sindicatos distintos. Neste caso, a convenção coletiva celebrada terá
343 P. ex., NASCIMENTO, A. M. Compêndio de direito sindical. 5. ed. São Paulo: LTr, 2008,
p. 495-496.
344 P. ex. SANTOS, Ronaldo L. dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007, p.
208.
452
Direito do Trabalho
345 SANTOS, Ronaldo Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007, p. 209.
453
seus serviços), por ser a transferência um instituto jurídico pertinente ao
direito individual do trabalho, entendemos que a sua regência deva ser
estabelecida com base na regra geral do art. 468 da CLT, segundo o qual
as alterações contratuais não devem prejudicar o trabalhador, bem como
na própria sistemática dos arts. 469 e 470 da CLT, que, desdobrando o
princípio geral da condição mais benéfica, buscam afastar prejuízos ao
trabalhador por ocasião da transferência 346.
346 Registre-se haver opiniões discordantes: Santos, por exemplo, entende que, no caso de
transferência provisória, a norma coletiva aplicável seria a da localidade de origem, enquanto
que, nas transferências definitivas, incidiria imediatamente a norma coletiva firmada na
localidade de destino, não havendo que se aplicar, em ambos os casos, o princípio da norma
mais favorável. SANTOS, Ronaldo de Lima dos. Teoria das normas coletivas. São Paulo:
LTr, 2007, p. 210-211.
454
Direito do Trabalho
Operacionais
Estipulativas das condições de trabalho
aplicáveis
Qto. à função Ampliativas dos direitos legais ou contratuais
Redutivas dos direitos legais ou contratuais
Instrumentalizadoras de normas estatais (típica
e atípica)
Concretizadoras de princípios jurídicos
Operacionais são aquelas cláusulas disciplinadoras da sua
abstratos
aplicabilidade, tais como as que delimitam o tempo de vigência ou
especificam as categorias abrangidas pelo seu conteúdo.
Já as estipulativas das condições de trabalho aplicáveis são
aquelas que fixam os direitos e deveres a serem observados pelos
integrantes das categorias representadas pelos sindicatos, tais como as
cláusulas que estabelecem os índices de reajustes salariais, por exemplo.
Em regra, os instrumentos normativos coletivos voltam-se para
ampliar as condições de trabalho que, pela lei ou pelo contrato individual,
estão previamente estabelecidas. Esta é a sua utilização precípua. Assim,
por exemplo, as cláusulas que fixam pisos salariais diferenciados para as
suas respectivas categorias representadas na negociação: os valores dos
pisos de categoria, em hipótese alguma, podem ser inferiores ao salário
mínimo vigente.
No entanto, em algumas circunstâncias, os instrumentos
normativos negociados podem ser utilizados para reduzir direitos legais
ou contratuais estabelecidos. Exemplo típico é a faculdade de redução de
valores salariais contratualmente estabelecidos, respaldada pelo art. 7º,
inciso VI, da Constituição Federal, observado sempre o valor do salário
mínimo.
A rigor, a possibilidade de redução de direitos somente se faz
presente diante da expressa disposição legal ou constitucional. O direito
do trabalho é informado pelo princípio da irrenunciabilidade, presumindo-
se, portanto, mínimos os direitos pré-estabelecidos aos trabalhadores. No
entanto, parte da jurisprudência eventualmente admite, por força da
negociação coletiva, a redução de direitos legais pré-estabelecidos,
mesmo sem a expressa disposição legal autorizadora desta prática 347.
347 Exemplo que ilustrava esta situação encontrava-se na Súmula 364 do TST, item II, que
estabelecia: “A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e
proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em
455
As cláusulas dos instrumentos normativos coletivos também
podem ter a função de instrumentalizar direitos previstos em normas
estatais. Neste caso, esta instrumentalização pode ser típica, quando a
regra estatal prevê o direito, mas expressamente condiciona o seu
exercício a condições estabelecidas em prévia negociação coletiva – como
é o caso da participação nos lucros, conforme o art. 2º, inciso II, da Lei
10.101/00 – ou atípica, nas situações em que a regra estatal faz previsão
de um direito, mas ainda encontra-se carente de regulamentação que lhe
possibilite a aplicabilidade imediata e geral.
A instrumentalização atípica de um direito previsto em norma
estatal ocorre, por exemplo, no direito à “adicional de remuneração para
as atividades penosas [...], na forma da lei”, ou ainda, à “proteção em face
da automação, na forma da lei”, previstos, respectivamente, nos incisos
XXII e XXVII do art. 7º da CRFB. São direitos constitucionais ainda
carentes de regulamentação e, portanto, de aplicabilidade não imediata.
Em função disso, nada impede que, por negociação coletiva, enquanto a
lei regulamentadora não for criada, sejam estabelecidas as condições de
aplicabilidade de tais direitos especificamente para as categorias
envolvidas na negociação coletiva (por exemplo, a definição “de condição
penosa”, os percentuais e a base de cálculo de pagamento, no primeiro
caso, ou a previsão de procedimentos prévios na iminência de despedida
por motivos tecnológicos, como os previstos na Convenção 158 da OIT,
no segundo caso).
Ainda, quanto à função, as cláusulas dos instrumentos
normativos coletivos podem voltar-se à concretização de princípios
jurídicos abstratos. Um exemplo pode ser extraído a partir dos
ensinamentos de Santos348, no que diz respeito ao art. 5º, inciso X, da
Constituição Federal. A proteção à intimidade é um bem jurídico
fundamental que, em diversas situações, pode ser confrontado com outros
valores jurídicos igualmente legítimos no decorrer da contratualidade
laboral. São as situações de limites ao legítimo poder fiscalizatório do
empregador. Embora a proteção à intimidade seja amplamente consagrada
e tratada na literatura jurídica, muitas situações de penumbra podem
ocorrer no decorrer da prestação laboral e, nestes casos, o instrumento
normativo coletivo pode ser utilizado para discipliná-las. Assim, por
exemplo, uma cláusula regrando a utilização de e-mail corporativo para
fins pessoais, ou delimitando a utilização de câmeras de vigilância no
local de trabalho.
456
Direito do Trabalho
Obrigatórias
Qto. ao grau de
vinculatividade Dispositivas
349 MUÑOZ RAMON, Roberto. Derecho del Trabajo. México: Editorial Porrua, p. 81-82.
457
Quanto à projeção temporal dos efeitos, as cláusulas dos
instrumentos normativos, em regra, são exigíveis apenas durante o seu
tempo de vigência350, mas pode haver exceções. Uma cláusula, por
exemplo, pode ter projeção pretérita de efeitos na medida em que
determina o pagamento dos salários relativos aos dias de greve deflagrada
no curso das negociações351. A eficácia retroativa, no entanto, não pode
ser utilizada para sanar irregularidades pretéritas352.
Pode ainda o instrumento normativo coletivo ter efeitos
ultrativos, ou seja, projetar seus efeitos mesmo após o término formal da
vigência estipulada. Assim dispõe, por exemplo, a Súmula 277 do TST,
que consagra a tese da “ultratividade relativa”, ou seja, da permanência
dos efeitos normativos das convenções e acordos coletivos até que outra
norma substituta entre em vigor, independente de previsão expressa a
respeito353. Neste caso, a norma coletiva continua a produzir seus efeitos,
mesmo para aqueles contratos firmados posteriormente à sua vigência
formal, ao menos até que nova norma coletiva seja estabelecida.
Ainda quanto à projeção temporal de seus efeitos, as cláusulas
dos instrumentos normativos coletivos podem ter eficácia diferida,
quando o seu conteúdo se incorpora em momento posterior à sua
estipulação, mas ainda dentro do seu prazo formal de vigência. É o caso,
por exemplo, de um reajuste salarial estabelecido em parcelas, sendo a
primeira exigível imediatamente e a segunda após alguns meses.
350 OJ 322 da SDI-1 do TST: Acordo coletivo de trabalho. Cláusula de termo aditivo
prorrogando o acordo para prazo indeterminado. Inválida. Nos termos do art. 614, § 3º, da
CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim
sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo
que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado.
351 No mesmo sentido, BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical. 3. ed. São
Paulo: LTr, 2009, p. 195.
352 OJ 420 SDI-1 do TST: Turnos ininterruptos de revezamento. Elastecimento da
jornada de trabalho. Norma coletiva com eficácia retroativa. Invalidade. É inválido o
instrumento normativo que, regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas
para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.
353 Súm. 277 TST. Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho.
Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções
coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou
suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.
458
Direito do Trabalho
459
os trabalhadores as proverão diretamente (§§ 1º e 2º). Aparentemente,
este artigo conflita-se com o art. 8º, inciso VI, da CRFB; Martins entende
que há compatibilidade354, enquanto Delgado entende pela
inconstitucionalidade355. Entendemos, no entanto, aplicável a referida
regra.
O art. 612 da CLT traz regras relativas ao quorum para
legitimar a negociação coletiva. Inicialmente, as Orientações
Jurisprudenciais 13 e 21 da SDC do TST entendiam pela
constitucionalidade do referido artigo celetista; no entanto, com o
cancelamento das orientações, em 2003, o TST pareceu apontar para o
entendimento da incompatibilidade com o atual art. 8º da CRFB, com o
que concordamos.
Conforme também entendemos, isso não invalida
completamente as regras celetistas, que passariam a ter um caráter
dispositivo ou suplementar: na falta de procedimentos próprios e especiais
previstos no estatuto sindical, poder-se-ia aplicar o art. 612 da CLT.
Dessa forma, preserva-se a autonomia sindical, propiciando que a
assembleia especifique outras regras que achar pertinentes, ou
simplesmente acolha os dispositivos legais. Mas atente-se que o exercício
da faculdade, por parte da entidade sindical, de adotar regras especiais
deve igualmente conformar-se aos preceitos da liberdade associativa, sob
pena de nulidade (e, consequentemente, aplicação dos dispositivos
celetistas). Assim, esta discricionariedade sindical poderia ser
regularmente exercida desde que estabeleça regras, em comparação aos
dispositivos celetistas, mais condizentes à consagração da autonomia
coletiva privada e de seus desdobramentos.
De qualquer forma, independentemente de entendermos o art.
612 da CLT compatível ou não com a atual Constituição, o fato inegável
é que “a coletividade dos trabalhadores é a verdadeira titular da
autonomia privada coletiva, sendo o sindicato apenas o representante
dessa coletividade e do seu interesse coletivo”356. Portanto, observando-se
o quorum legal ou estatutário, conforme o entendimento adotado, o certo
é que a celebração dos instrumentos normativos coletivos pressupõe
prévia deliberação da assembleia, convocada para essa finalidade, sob
pena de nulidade da norma eventualmente celebrada.
Os instrumentos normativos coletivos deverão seguir as
formalidades previstas no art. 613 da CLT e na Instrução Normativa
354 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 792.
355 DELGADO, Maurício G.. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003, p.
1374.
356 SANTOS, Ronaldo de Lima. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007, p. 225.
460
Direito do Trabalho
357 SANTOS, Ronaldo de Lima. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007, p. 229.
358 Súm 277 TST. Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho.
Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções
coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou
suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.
359 Recurso de Revista (...) Condição estabelecida em norma coletiva - Súmula 277 do
TST - Sopesamento - Princípio da segurança jurídica. A evolução do entendimento
jurisprudencial consolidado na Súmula nº 277 do TST, quanto à aderência das normas
coletivas aos contratos de trabalho, deve ser sopesada com o princípio da segurança
jurídica, motivo pelo qual a alteração do entendimento deve ter seus efeitos aplicados às
situações ocorridas a partir de sua publicação, e não retroativamente às situações já
consolidadas sob o entendimento anterior. (...) (TST, RR - 37500-76.2005.5.15.0004).
461
Nada impede que os termos de um determinado instrumento
normativo coletivo sejam renovados – ou, nos termos do art. 615 da CLT,
prorrogados – em idênticos termos de outro instrumento cuja vigência já
tenha expirado. Não é o caso da controvertida hipótese de ultratividade de
efeitos (projeção de feitos para o futuro) de instrumento cuja vigência
formal já tenha expirado. A ultratividade ocorrerá até que outro
instrumento normativo substituto seja estabelecido, nos termos da Súmula
277 do TST.
Trata-se, na verdade, a prorrogação, de um novo instrumento
normativo coletivo firmado, decorrente de uma nova negociação coletiva,
com a peculiaridade de repetição dos termos anteriormente estabelecidos.
Disso resulta o entendimento segundo o qual as prorrogações, totais ou
parciais, podem ser sucessiva e ilimitadamente estabelecidas, pois a
limitação em dois anos aplica-se apenas para cada instrumento normativo
individualmente considerado. O ato de prorrogação deve ser submetido à
aprovação da assembleia geral e depositado no mesmo órgão em que o
instrumento prorrogado fora registrado (art. 615, § 1º, CLT), passando a
produzir efeitos 3 dias após o depósito (art. 615, § 2º, CLT).
A convenção coletiva pode ser revista, total ou parcialmente,
antes do término de sua vigência (art. 615, CLT), devendo haver regras
disciplinando esta situação na própria convenção (art. 613, VI, CLT). A
revisão antecipada pode ocorrer nas situações de consenso entre os
sujeitos que firmaram o instrumento, caso em que deverá ser submetida à
deliberação da assembleia geral. Se aprovada a revisão, deverá ser
depositada no mesmo órgão em que o instrumento revisto fora
anteriormente registrado (art. 615, § 1º, CLT), passando a produzir efeitos
3 dias após o depósito (art. 615, § 2º, CLT).
Ainda, com base no art. 14, inciso II, da Lei 7.783/89 (Lei de
Greve) e na aplicação do princípio da boa-fé, é possível defender a tese de
revisão antecipada das cláusulas normativas mesmo diante da falta de
consenso, mediante intervenção do Poder Judiciário, situação que se
justifica em caso de superveniência de fato novo ou acontecimento
imprevisto que modifique substancialmente as condições de trabalho
(cláusula rebus sic standibus).
O art. 615 da CLT ainda faz referência às hipóteses de
denúncia ou revogação das convenções e acordos coletivos. Em que pese
discussões a respeito, a inclinação da literatura especializada é no sentido
de que o legislador empregou os dois vocábulos como sinônimos, versando
sobre a hipótese de resilição bilateral do negócio jurídico360. O ato de
360 SANTOS, Ronaldo de Lima. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007, p. 233-
237.
462
Direito do Trabalho
361 SANTOS, Ronaldo de Lima. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007, p. 237
463
3º) critério da contemporaneidade: sendo ambas as normas
de mesma hierarquia e incidentes sobre o mesmo universo, fenômeno ou
relação jurídica, a posterior (mais recente) afasta a incidência de norma
anterior, com esta incompatível.
No entanto, como ramo especializado, também é inegável que
o direito do trabalho possui suas máximas próprias, decorrentes de seu
objeto específico, e, nesta matéria de resolução de antinomias, estas
especificidades se materializam na consagração dos princípios da norma
mais favorável e da autodeterminação das vontades coletivas (ou, no
sentido aqui empregado, da autonomia coletiva privada).
Como visto, a autonomia coletiva privada é autônoma em
relação ao interesse público, embora tenha neste um de seus principais
limites. Mas prevalece sobre os interesses individuais. Nisto, podemos
extrair patamares hierárquicos ou preferenciais em relação às normas
eventualmente aplicáveis às relações laborais: normas estatais,
representativas do interesse público, prevalecem sobre as normas
oriundas do plano das relações coletivas, e estas prevalecem sobre as
normas oriundas do plano das relações individuais.
As convenções e os acordos coletivos são, portanto, no sistema
juslaboral brasileiro de relações coletivas, hierarquicamente inferiores à
lei e à Constituição, não prevalecendo sobre estas nas hipóteses de
conflito (arts. 9º, 444 e 623, CLT). Apenas deve ser registrado que
conflito (antinomia) real somente haverá entre estas espécies normativas
quando o instrumento normativo coletivo reduzir ou suprimir direito
previsto na norma estatal, salvo na situação em que esta expressamente
autorizar a redução ou supressão. Havendo hipótese inversa – a
convenção ou o acordo coletivo ampliar um direito legal ou constitucional
– não se configura real conflito ou antinomia, pois, como visto, presume-
se que os direitos trabalhistas estabelecem patamares mínimos, havendo a
possibilidade de estipulação de condições mais vantajosas.
464
Direito do Trabalho
362 DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003, p.
1392.
363 DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003, p.
1392.
364 Conforme sintetiza Martins Filho, ao abordar o (já arquivado) projeto legislativo 5.483/2001,
que visava alterar o art. 618 da CLT e, resumidamente, dar prevalência geral ao negociado em
detrimento do legislado: “O objetivo da alteração do art. 618 da CLT foi o de explicitar melhor
o que já se encontrava latente na Constituição Federal de 1988, quando admitiu a flexibilização
de direitos trabalhistas mediante negociação coletiva em relação a salário e jornada de
trabalho (CF, art. 7º, VI, XIII e XIV). Conforme já havíamos sustentado, se os dois principais
465
10.3.2. Normas oriundas do plano coletivo e
estabelecidas no plano individual
A relação entre as normas oriundas do plano coletivo e as
normas oriundas do plano individual resolve-se (a) pelo critério
hierárquico e (b) pelo critério da norma mais favorável, nesta ordem. Do
ponto de vista hierárquico, convenções e acordos coletivos são superiores
aos contratos individuais e aos regulamentos de empresa, conforme se
apreende a partir da leitura dos arts. 619 e 622 da CLT, bem como do art.
7º, inciso XXVI, da Constituição. Assim sendo, as disposições de um
contrato individual de emprego, ou de um regulamento empresarial,
apenas prevalecerão sobre os acordos e convenções coletivos quando,
cumulativamente:
a) forem mais benéficas as disposições oriundas do plano
individual;
b) a norma coletiva não vedar expressamente a possibilidade de
ampliação do direito nela previsto (situação que enseja a presunção de ser
mínimo o direito oriundo da norma coletiva).
Assim sendo, estabelecendo a convenção coletiva um direito à
“X”, e o contrato individual ampliando o direito para “2X”, este deverá
ser aplicável ao empregado, pois o mínimo previsto na norma
hierarquicamente superior não foi subvertido. Havendo hipótese inversa –
norma coletiva prevendo “2X”, norma individual prevendo “X” – uma
antinomia real se manifesta e o critério a ser aplicado para a sua resolução
é o hierárquico: a norma hierarquicamente inferior está contradizendo a
superior. Neste caso, o empregado terá direito aos “2X” previstos no
instrumento coletivo, mas não pela aplicação do princípio da norma mais
favorável, e sim pelo critério hierárquico.
direitos trabalhistas são passíveis de flexibilização, todos aqueles que deles decorrem, ou seja,
parcelas de natureza salarial ou decorrentes da conformação da jornada de trabalho, também
podem ser flexibilizados por acordos e convenções coletivas. Os próprios incisos do art. 7º da
Constituição, a nosso ver, não são cláusulas pétreas, uma vez que o art. 60, § 4º, IV, da
Constituição, ao limitar o poder de emenda aos direitos e garantias individuais, não
abrangeu nem os direitos coletivos do art. 5º, nem os direitos sociais do art. 7º, cingindo a
sua proteção a parte dos incisos do art. 5º da Constituição”. MARTINS FILHO, Ives Gandra da
Silva. Valorização da negociação coletiva e flexibilização das normas legais trabalhistas.
Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
revista/revistajuridica/artigos/Ives_rev79.htm#1>. Acesso em 24 set 2006.
365 Registre-se nossa discordância ao entendimento recém lançado. Primeiro, porque o direito
do trabalho é consagradamente regido pelo princípio in dubio pro operario, que dentre seus
desdobramentos impede a interpretação ampliativa de dispositivos restritivos de direitos. Assim
sendo, a possibilidade de flexibilidade de direitos consagrada pelo art. 7º da Constituição se
restringe às hipóteses expressamente estabelecidas – incisos VI, XIII e XVI – e não
implicitamente aos demais direitos. Além do mais, entendemos estar o artigo 7º caracterizado
como cláusula constitucional pétrea, principalmente porque entendemos os direitos sociais
como individuais cujo suporte se faz coletivamente.
466
Direito do Trabalho
366 “A cláusula de proteção do ato jurídico perfeito pode ser entendida (...) como a proibição
de que uma nova norma venha a alterar requisitos dos atos jurídicos que já tenham sido
celebrados por meio do preenchimento de todos os elementos necessários à sua existência
com base na norma anterior, vigente no momento da sua celebração”. “A cláusula do direito
adquirido pode ser compreendida como a proibição de aplicação da nova norma relativamente
a direitos surgidos pela concretização dos requisitos legais necessários à eficácia de fatos ou
de atos jurídicos com base em norma anterior, vigente no momento da sua verificação”. ÁVILA,
Humberto. Segurança jurídica. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 351.
367 Nesse sentido, o Enunciado 33 da 1ª Jornada de direito material e processual na Justiça
do Trabalho (ANAMATRA): Negociação coletiva. supressão de direitos. necessidade de
contrapartida. A negociação coletiva não pode ser utilizada somente como um instrumento
para a supressão de direitos, devendo sempre indicar a contrapartida concedida em troca do
direito transacionado, cabendo ao magistrado a análise da adequação da negociação coletiva
realizada quando o trabalhador pleiteia em ação individual a nulidade de cláusula convencional.
368 SANTOS, Ronaldo de Lima. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007, p. 238-
248.
467
Para os adeptos da teoria não incorporação, as cláusulas
normativas vinculam os sujeitos apenas durante o prazo de vigência da
convenção coletiva. Em outras palavras, não há que se falar em
incorporação definitiva nos contratos individuais, apenas incidência
temporária de seus efeitos. São adeptos Batalha369, Magano370 e
Martins371. Fundamentam-se no art. 613, inciso II, da CLT, na antiga
versão da Súmula 277 do TST (com a redação anterior a 2012 372) e na
ausência de uma lei que expressamente estabeleça regra contrária. O
próprio dispositivo celetista que fixa em 2 anos o máximo de vigência de
um instrumento normativo coletivo é apontado como argumento.
Conforme a tese da vantagem individual adquirida, a
incorporação de direitos oriundos do instrumento normativo coletivo nos
contratos individuais é possível, mas deve ser analisada caso a caso,
conforme a natureza do direito previsto. Para os seus adeptos, são
usualmente apontados como direitos de incorporação definitiva os
relativos a reajuste de salário (com fundamento no princípio
constitucional da irredutibilidade salarial) e à estabilidade no emprego
(com fundamento na OJ 41, SDI-1, TST).
Já para a teoria da ultratividade “relativa” ou sem
incorporação definitiva, as cláusulas normativas produzem efeitos mesmo
após a expiração de sua vigência formal, até que outro instrumento
normativo seja elaborado; enquanto isso não ocorre, os contratos
individuais seguem sendo integralmente regidos pelo instrumento
coletivo ultrativo. Mas não há incorporação definitiva: assim que o
novo instrumento for firmado, passará a reger integralmente os contratos
individuais vigentes e futuros.
Ou seja, conforme entendemos, o tema da incorporação
definitiva das cláusulas coletivas no contrato individual não se confunde,
necessariamente, com o tema da ultratividade das normas coletivas. Ao
considerarmos a ultratividade de uma cláusula, sua vigência, ou melhor,
seus efeitos normativos permanecem mesmo após o prazo de 2 anos (ou
outro inferior fixado) e, sendo assim, os empregados contratados
369 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. 3. ed.
São Paulo: LTr, 1995, v. II, p. 494-495.
370 MAGANO, Octávio Bueno. Manual de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1993, v.
III, p. 170-177.
371 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 797-801.
372 Até a Resolução 185/2012 do TST, a redação da Súmula 277 era a seguinte: Súm. 277
TST: Sentença normativa. Convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos
contratos de trabalho I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença
normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de
forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II – Ressalva-se da regra enunciada no
item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542,
revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001.
468
Direito do Trabalho
posteriormente serão beneficiados pelos seus termos, até que outra norma
coletiva sobrevenha. Ao considerarmos tão somente a incorporação da
cláusula no contrato individual, as cláusulas coletivas beneficiam tão
somente os empregados com contrato individual firmado ao longo da
vigência do instrumento coletivo, e não aqueles contratados
posteriormente. A redação atual da Súmula 277 do TST faz referência à
tese ultratividade “relativa”.
373 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr,
2003, p. 1388. Ressalte-se, no entanto, que o art. 620 da CLT não faz nenhuma ressalva nesse
sentido.
374 SANTOS, Ronaldo de Lima. Teoria das normas coletivas. São Paulo: LTr, 2007, p. 269-
270.
469
idênticos, prevalecerá a norma mais benéfica. Embora a sentença
normativa seja protegida pela eficácia da coisa julgada 375, sua natureza
híbrida (norma/sentença) determina a incidência do princípio da norma
mais favorável, o que gera a presunção de que seus dispositivos
igualmente devam ser entendidos como garantias mínimas (caráter
“autárquico” das normas trabalhistas). Por força da atual redação do art.
114 da Constituição, o dissídio coletivo tem seu impulso a partir da
vontade convergente dos sujeitos envolvidos no conflito coletivo, e se os
mesmos sujeitos, insatisfeitos com o resultado obtido através da sentença,
decidirem acordar disposições mais benéficas, isso há de ser respeitado,
pois a tônica fundamental no sistema de composição de conflitos
coletivos brasileiro é a valorização da autonomia coletiva privada. Nesse
sentido, o próprio §2º do art. 114 da Constituição estabelece “as
disposições convencionadas anteriormente” como um balizador ao
exercício do poder normativo. E não há que se falar, neste caso, em
afronta ao princípio da coisa julgada, pois este será respeitado na medida
em que o mínimo previsto na sentença normativa não foi subvertido pelo
instrumento normativo coletivo estabelecido em posterior negociação.
Diferente será a situação em que a convenção ou o acordo coletivo
posterior estabelecer regras in pejus: neste caso, sob pena de afronta ao
princípio esculpido no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, a sentença
há de continuar produzindo seus efeitos.
Contra esta solução de antinomia recém lançada não há que se
objetar o princípio da autodeterminação das vontades coletivas. Não se
trata, aqui, de mitigar ou reprimir a autonomia coletiva privada, e sim de
resguardar o princípio fundamental da eficácia da coisa julgada, previsto
constitucionalmente e básico na arquitetura do Estado Democrático de
Direito. Além disso, a própria legislação trabalhista prevê a possibilidade
de recurso ordinário (art. 895, alínea b, CLT) ou de dissídio coletivo
revisional (arts. 873 a 875, CLT), no caso de eventuais divergências entre
o teor da sentença normativa e a manifestação da autonomia coletiva
privada.
Se a convergência de vontades coletivas ocorrer antes da
prolação da sentença normativa, mas já no curso do dissídio coletivo, há
de se preservar o acordo. Nesse caso, não se estará diante de um
375 Conforme Súmula 397 do TST: Não procede ação rescisória calcada em ofensa à coisa
julgada perpetrada por decisão proferida em ação de cumprimento, em face de a sentença
normativa, na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissídio
coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais
aptos a atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de pré-executividade e o
mandado de segurança, no caso de descumprimento do art. 572 do CPC.
470
Direito do Trabalho
11. A greve
No ordenamento jurídico brasileiro, o exercício do direito de
greve está previsto no art. 9º da CRFB, que por sua vez é regulamentado
pela Lei 7.783/89.
O art. 2º da Lei 7.783/89 define a greve como a suspensão
coletiva, total ou parcial, temporária e pacífica da prestação de serviços.
Este artigo se conjuga ao art. 7º, caracterizando a greve como hipótese
suspensiva do contrato de trabalho ou, em outras palavras, o exercício do
direito de greve suspende as obrigações patronais (pagamento de salários
e demais verbas), devendo estas relações obrigacionais serem decididas
pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou sentença que pôr fim ao
movimento.
Em linhas gerais, o exercício legítimo do direito de greve, nos
termos legislativos, pressupõe os seguintes procedimentos:
a) convocação da assembleia geral por parte do respectivo
sindicato, na forma do seu estatuto, a fim de serem definidas as
reivindicações dos trabalhadores. Na falta de entidade sindical, os
próprios trabalhadores poderão se organizar, constituindo uma comissão
de negociação (art. 4º e §§, Lei 7.783/89);
471
b) prévia tentativa de negociação entre as partes (art. 3º, Lei
7.783/89 e OJ 11, SDC, TST). Este requisito dificulta o exercício regular
de greves de solidariedade e atípicas, pois, nestes casos, o interesse por
meio do movimento paredista defendido ultrapassa a esfera negocial
patronal, tornando desnecessária a tentativa autocompositiva. Nos
conflitos versando sobre mora salarial, alguns procedimentos de greve
(como aviso prévio e tentativa negocial) podem ser flexibilizados pela
jurisprudência.
c) prévio aviso dos empregados ao empregador, que, em regra,
deverá respeitar 48 horas (art. 3º, parágrafo único, Lei 7.783/89) e, nos
serviços ou atividades essenciais376, 72 horas, tanto ao empregador quanto
aos usuários dos serviços que serão suspensos (art. 13, Lei 7.783/89).
Observados esses procedimentos, a greve poderá ser
deflagrada, e, para tanto, os empregados contam com as seguintes
garantias:
a) o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou
aliciar os trabalhadores a aderirem à greve (art. 6º, inciso I e §§ 1º e 2º,
Lei 7.783/89);
b) a arrecadação de fundos e a livre divulgação pacífica do
movimento (art. 6º, inciso II, Lei 7.783/89);
c) a impossibilidade de despedir os grevistas, salvo no caso de
declaração judicial de abusividade (art. 7º, parágrafo único e art. 14, Lei
7.783/89) ou justa causa cometida pelo(s) empregado(s);
d) a proibição de contratação, pelo empregador, de empregados
substitutos (art. 7º, parágrafo único, Lei 7.783/89), salvo quando: (d.1)
havendo a paralisação total das atividades, esta condição trouxer risco de
dano irreparável ao empregador pela deterioração do maquinário, bem
como quando os serviços essenciais à retomada da atividade empresarial,
por ocasião da cessação da greve, não forem mantidos (art. 9º, Lei
7.783/89); ou ainda (d.2) quando não houver a retomada das atividades
após declaração de abusividade (art. 14, Lei 7.783/89);
e) proibição de adoção, pelo empregador, de quaisquer meios
para constranger os empregados ao comparecimento ao trabalho (art. 6º, §
2º, Lei 7.783/89).
376 Lei 7.783/89, art. 10: “São considerados serviços ou atividades essenciais: I – tratamento
e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustível; II –
assistência médica e hospitalar; III – distribuição e comercialização de medicamentos; IV –
funerários; V – transporte coletivo; VI – captação e tratamento de esgoto e lixo; VII –
telecomunicações; VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e
materiais nucleares; IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais; X – controle
de tráfego aéreo; XI – compensação bancária”.
472
Direito do Trabalho
O art. 6º, § 3º, da Lei 7.783/89 consagra ainda o direito dos não
grevistas de continuar a exercer as suas atividades regularmente.
Já para os empregadores, a Lei 7.783/89 assegura os seguintes
direitos:
a) a prévia negociação antes da deflagração da greve, uma
garantia de tentar solucionar o impasse antes que ele se configure na
paralisação coletiva (art. 3º, Lei 7.783/89);
b) prévio aviso da decisão pela paralisação (arts. 3º e 13, Lei
7.783/89);
c) respeito ao patrimônio da empresa e às pessoas que a
compõem (art. 6º, §§ 1º e 3º, Lei 7.783/89);
d) contar com o serviço regular dos não grevistas (art. 6º, § 3º,
Lei 7.783/89);
e) manutenção, seja pelos atuais empregados, seja através da
contratação de substitutos, dos serviços mínimos indispensáveis para que
não haja dano irreparável do maquinário, bem como dos essenciais à
retomada das atividades empresariais quando da cessação da greve (art.
9º, Lei 7.783/89);
f) o não pagamento de salários aos grevistas, até o término do
movimento (art. 7º, Lei 7.783/89).
São garantias da comunidade usuária dos serviços essenciais
paralisados:
a) o aviso prévio de 72 horas (art. 13, Lei 7.783/89);
b) a manutenção das atividades indispensáveis ao atendimento
das necessidades inadiáveis (arts. 11 e 12, Lei 7.783/89), sob pena de
abusividade (OJ 38, SDC, TST);
c) ajuizamento de dissídio de greve por parte do Ministério
Público do Trabalho, no caso de potencial lesão ao interesse público (art.
114, § 3º, CRFB).
Será considerado abusivo, nos termos do art. 14 da Lei
7.783/89, o exercício do direito de greve se quaisquer dos procedimentos
e requisitos anteriormente referidos não forem observados. Também será
considerada abusiva a greve se, após a celebração de acordo, convenção,
laudo arbitral ou decisão judicial, os trabalhadores mantiverem o
movimento, salvo se:
a) o(s) empregador(es) descumprir(em) os termos do acordo,
convenção, laudo arbitral ou decisão judicial celebrados, justificando-se,
473
assim, a continuidade do movimento como meio de pressão ao
cumprimento das novas condições estabelecidas;
b) após o acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão judicial
sobrevir fato novo ou acontecimento imprevisto que modifique
substancialmente a relação de trabalho, justificando, assim, a redefinição
das novas condições de trabalho.
Nos termos da OJ 10 da SDC do TST, a greve abusiva não gera
efeitos e, assim, os trabalhadores perdem as garantias legalmente
previstas.
Por fim, o art. 17 da Lei 7.783/89 veda o “lockout”, ou seja, a
paralisação das atividades da empresa, por iniciativa do empregador, com
o objetivo de frustrar ou dificultar a negociação com os empregados.
474
Direito do Trabalho
Capítulo XVII
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO
DIREITO DO TRABALHO
1. Noções gerais
Prescrição é a perda de uma pretensão jurídica pelo decurso
do tempo. Este conceito foi acolhido pelo atual Código Civil, que em seu
art. 189 estabelece: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a
qual se extingue, pela prescrição (...)”.Pretensão é “o poder de exigir a
submissão de um interesse subordinado (do devedor da prestação) a um
interesse subordinante (do credor da prestação) amparado pelo
ordenamento jurídico”377. Corresponde, assim, ao poder que a parte
possui de levar sua demanda ao Poder Judiciário e exigir o adimplemento
da obrigação de que é titular.
Decadência é a perda de um direito pelo decurso do tempo.
Possui elementos comuns com a prescrição, sendo eles a passagem do
tempo e a inércia do titular 378. No entanto, a despeito de existirem estes
aspectos em comum, a prescrição e a decadência não se confundem,
havendo vários pontos de diferenciação.
377 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. I, p. 478.
378 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 689.
475
A prescrição atinge a pretensão, enquanto a decadência, o
direito. Na primeira, o direito continua existindo, mas apenas como
obrigação natural. Extinta a pretensão, é retirada a possibilidade de exigir
o cumprimento da obrigação por meio da via coercitiva judicial, não se
exterminando o direito, e assim, se o obrigado desejar, poderá cumprir a
obrigação. Como consequência, a prescrição pode ser renunciada pela
parte que dela se aproveita (art. 191, CC), e a decadência, salvo quando
convencionada pelas partes, não pode ser renunciada (art. 209, CC).
Afinal, não cabe à parte o poder de decidir sobre “ressuscitar”
o direito, e seria isto que ocorreria se fosse permitida a renúncia à
decadência: estar-se-ia trazendo de volta “à vida” um direito que não mais
existe. Situação diversa sucede com a prescrição. O direito ainda existe, o
que não há mais é o poder do titular de exigir seu cumprimento. Se o
devedor pode, alheio a qualquer processo judicial, cumprir a obrigação
prescrita, pode também renunciar, tácita ou expressamente, à prescrição
consumada. Aliás, o cumprimento de obrigação prescrita é exemplo de
renúncia tácita à prescrição, conforme permite o artigo 191 do CC.
Raciocínio na mesma linha deve ser feito quanto ao
conhecimento da prescrição pelo juiz, independente de alegação da parte.
A prescrição não podia ser conhecida de ofício (salvo em situações
especiais previstas em lei), até o advento da Lei 11.280/2006, que
determinou sua pronúncia de ofício, independente da matéria e da parte
envolvida no litígio. A decadência prevista em lei sempre pode ser
conhecida de ofício pelo juiz (art. 210, CC), apenas quando
convencionada pelas partes depende de alegação (art. 211, CC). As
disposições legais quanto à decadência são pertinentes, afinal, não há
como o juiz determinar o cumprimento de um direito não mais existente,
impondo-se a pronúncia da decadência, mesmo quando não alegada pela
parte. Na decadência convencionada pelas partes, por uma situação óbvia,
é essencial a alegação da parte para o juiz pronunciá-la, pois sendo
decorrente de uma avença particular, ou há a alegação, ou o juiz sequer
saberá de sua existência, não podendo se manifestar sobre o que
desconhece.
Quanto à prescrição, entendemos que a possibilidade de seu
conhecimento de ofício não alterou sua distinção com a decadência, pois
a principal diferença entre elas é o objeto que fulminam. Entendemos que
a alteração legal contempla um problema, pois a Lei 11.280/2006 não
revogou o artigo 191 do CC, e assim continua sendo possível a renúncia
da prescrição, de forma tácita ou expressa. Quando, no processo em que
se está cobrando o cumprimento de uma obrigação prescrita, a parte que
se aproveitaria da prescrição não a alega, está realizando uma renúncia
tácita. Ocorre que a lei determina o conhecimento de ofício pelo juiz,
476
Direito do Trabalho
379 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 689-692.
477
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos
e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.
478
Direito do Trabalho
380 Súmula 168 TST. Prescrição. Prestações periódicas. Contagem - Cancelada pela Súmula
294 - Na lesão de direito que atinja prestações periódicas, de qualquer natureza, devidas ao
empregado, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e não
do direito do qual se origina.
Súm 198 TST. Prescrição - Cancelada pela Súmula 294 - Na lesão de direito individual que
atinja prestações periódicas devidas ao empregado, à exceção da que decorre de ato único do
empregador, a prescrição é sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma dessas
prestações, e não da lesão do direito.
479
não consta em lei o direito violado, e assim, a prescrição aplicada será a
total. Ao completar cinco anos da primeira lesão sofrida, o trabalhador
terá toda a sua pretensão prescrita, posto que o “fundo do direito”
prescreveu. Não obstante a lesão ser continuada, e mês a mês o
empregado não ter as suas verbas recebidas, isto não importa, e a teor da
Súmula 294 esta lesão se perpetuará no patrimônio do trabalhador.
Além das súmulas 308 e 294 do TST, há outros entendimentos
jurisprudenciais sobre a prescrição, dos quais destacamos:
1) Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só
alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 anos que
precedeu o ajuizamento (Súmula 6, IX, TST).
2) É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição
intercorrente (Súmula 114, TST).
3) Não se conhece de prescrição não arguida na instância
ordinária (Súmula 153, TST).
4) Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo
prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos
descontínuos de trabalho (Súmula 156, TST).
5) Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a
prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de 5 anos, a partir da
data em que foram suprimidas (Súmula 199, II, TST).
6) Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição
só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 anos que
precedeu o ajuizamento. Em se tratando de pedido de reenquadramento, a
prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado
(Súmula 275, TST).
7) A pretensão à complementação de aposentadoria jamais
recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de
trabalho (Súmula 326, TST).
8) A pretensão a diferenças de complementação de
aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o
pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de
emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação
(Súmula 327, TST).
9) O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento
de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado
(Súmula 350, TST).
480
Direito do Trabalho
481
atualização do saldo da conta vinculada. O ajuizamento de protesto
judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar 110/2001
interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de 2 anos
da propositura de outra medida acautelatória, com o mesmo objetivo,
ocorrida antes da vigência da referida lei, pois ainda não iniciado o prazo
prescricional (OJ 344 e 370, SDI-1, TST).
21) A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto
processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado
parte ilegítima ad causam (OJ 359, SDI-1, TST).
22) A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da
percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não
impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de
absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário (OJ 375, SDI-1, TST).
23) O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o
ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do
empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de
pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação
declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho (OJ 401,
SDI-1, TST).
24) Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais
decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em
Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a
parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês (OJ 404, SDI-1,
TST).
25) A Gratificação Jubileu, instituída pelo Banrisul (Resolução
1.761/1967), que foi reduzida (Resolução 1.885/70), era vantagem a ser
paga de uma única vez, na data da aposentadoria, fluindo desta data o
prazo prescricional, sendo inaplicável a Súmula 294 do TST, que é
restrito aos casos em que se postulam prestações sucessivas (OJ 27 SDI-1
Transitória, TST).
482
Direito do Trabalho
483
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no
juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença
definitiva.
Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores
solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.
484
Direito do Trabalho
o
§ 1 A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos
outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor
solidário envolve os demais e seus herdeiros.
o
§ 2 A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor
solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão
quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.
o
§ 3 A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o
fiador.
485
intocadas. Por esta característica, ela vai gradualmente atuando,
diferentemente da bienal, que se apresenta por meio de uma atuação
única.
486
Direito do Trabalho
382 Com a mesma opinião: BELMONTE, Alexandre Agra. Instituições civis no direito do
trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 200.
487
5.1.2006, e esta atinge as novas integrantes da lide, em decorrência da
solidariedade existente entre elas.
488
Direito do Trabalho
489
causa impeditiva da prescrição, ela não se transmite aos herdeiros, posto
que decorrente de uma condição pessoal do trabalhador. Desta forma, na
data do falecimento do adolescente, a prescrição começará a contar para
seus herdeiros, tanto a bienal, quanto a quinquenal (salvo, é claro, se entre
os herdeiros exista um que possua alguma condição que impeça a fluência
do prazo).
383 Sem falar, na tese de inconstitucionalidade levantada, p. ex., por Carmen Camino, tendo
em vista tratar-se o art. 7º, XXIX de cláusula pétrea ao integrar o direito fundamental de
petição, portanto uma garantia individual inviolável (art. 60, § 4º, IV, CRFB).
490
Direito do Trabalho
491
492
Direito do Trabalho
493
494
Direito do Trabalho
Porto Alegre, RS
Av. Ipiranga, 2899 - Porto Alegre, RS
(51) 3076-8686
São Paulo, SP
Av. Paulista, 1.159 - conj. 411
Fone: (11) 3266-2724
Curitiba, PR
Rua Cândido de Abreu, 526 - Sala 611 B
Fone: (41) 3023.3063
verbojuridico@verbojuridico.com.br
www.verbojuridico.com.br
495