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Boaventura de Sousa Santos

Construindo as Epistemologias do Sul

Antologia esencial
volume ii

ROSA
LUXEMBURG COLEÇÃO ANTOLOGIAS DO PENSAMENTO
STIFTUNG SOCIAL LATINO-AMERICANO E CARIBENHO
Construindo as
Epistemologias do Sul
De Sousa Santos, Boaventura
Construindo as Epistemologias do Sul: Antologia esencial: Volume
II: Para um pensamento alternativo de alternativas / Boaventura De
Sousa Santos; compilado por Maria Paula Meneses... [et al.] - 1a ed.
- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO, 2018.
V. 2, 746 p.; 20 x 20 cm - (Antologías del Pensamiento Social
Latinoamericano y Caribeño / Gentili, Pablo)

ISBN 978-987-722-383-5

1. Análisis Sociológico. 2. Ensayo Sociológico. 3. Antología. I.


Meneses, Maria Paula, comp. II. Título.
CDD 301

Otros descriptores asignados por la Biblioteca virtual de CLACSO:


Sociología / Teoría Social / Periferia / Globalización / Colonialismo /
Movimientos Sociales / América Latina / Derechos humanos / Democracia /
Epistemología
Coleção
Antologias do Pensamento Social
Latino-americano e Caribenho

Boaventura de Sousa Santos

Construindo as
Epistemologias do Sul
Para um pensamento alternativo
de alternativas

Volume II
Organização e apresentação: Maria Paula Meneses, João Arriscado Nunes,
Carlos Lema Añón, Antoni Aguiló Bonet e Nilma Lino Gomes
Antologías del Pensamiento Social Latinoamericano y Caribeño
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CONOCIMIENTO ABIERTO, CONOCIMIENTO LIBRE.

Primera edición
Boaventura de Sousa Santos: Construindo as Epistemologias do Sul. Volume II (Buenos Aires: CLACSO, noviembre de 2018)

ISBN Obra completa: 978-987-722-376-7


ISBN Vol. II: 978-987-722-383-5
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firmantes, y su publicación no necesariamente refleja los puntos de vista de la Secretaría Ejecutiva de CLACSO.
Sumário

Pablo Gentili
Prefácio: Inventar outras ciências sociais............................................................................... 13

Maria Paula Meneses, João Arriscado Nunes,


Carlos Lema Añón, Antoni Aguiló Bonet e Nilma Lino Gomes
Prólogo......................................................................................................................................... 17

VOLUME I

Parte I
Pensando desde o Sul e com o Sul

Maria Paula Meneses


Apresentação.............................................................................................................................. 23

Um discurso sobre as ciências.................................................................................................. 31


Não disparem sobre o utopista................................................................................................. 71
O Norte, o Sul e a utopia.......................................................................................................... 145
As ecologias dos saberes......................................................................................................... 223
Tradução intercultural: Diferir e partilhar con passionalità.............................................. 261
Introdução às epistemologias do Sul..................................................................................... 297
Parte II
Teoria social para outro mundo possível

João Arriscado Nunes


Apresentação: Reinventando a
imaginação sociológica para rebeldias competentes.......................................................... 339

O Estado e a sociedade na semiperiferia do sistema mundial:


O caso português...................................................................................................................... 347
Os processos da globalização................................................................................................. 397
A queda do Angelus Novus: Para além da equação
moderna entre raízes e opções............................................................................................... 485
Nuestra América: Reinventar um paradigma subalterno
de reconhecimento e redistribuição...................................................................................... 541
Entre Próspero e Caliban: Colonialismo,
pós-colonialismo e inter-identidade....................................................................................... 573
Para além do pensamento abissal: Das linhas globais
a uma ecologia de saberes....................................................................................................... 639
As identidades das crises......................................................................................................... 677

Sobre o autor.......................................................................................................................... 685

Sobre os organizadores....................................................................................................... 687


VOLUME II

Pablo Gentili
Prefácio: Inventar outras ciências sociais............................................................................... 13

Maria Paula Meneses, João Arriscado Nunes, Carlos Lema Añón,


Antoni Aguiló Bonet e Nilma Lino Gomes
Prólogo......................................................................................................................................... 17

Parte III
Direito para outro mundo possível

Carlos Lema Añón


Apresentação: Sociologia crítica para um outro direito possível ....................................... 23

O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada................ 33


Uma ilustração: O pluralismo jurídico na Colômbia.............................................................. 59
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique......................................... 65
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos................................................... 111
Sociologia crítica da justiça.................................................................................................... 139
O pluralismo jurídico e as escalas do direito: O local, o nacional e o global.................... 197
Os direitos humanos: Uma hegemonia frágil........................................................................ 211
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular.............................................................. 225
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena,
plurinacionalidade e interculturalidade................................................................................ 243
Para uma teoria sociojurídica da indignação: É possível ocupar o direito?..................... 277
A resiliência das exclusões abissais em nossas sociedades:
Em direção a uma legislação pós-abissal.............................................................................. 315

Parte IV
Democracia para outro mundo possível

Antoni Aguiló Bonet


Apresentação: Democracia para um outro mundo possível............................................... 343

A crise do contrato social da modernidade e a emergência do fascismo social.............. 351


O Estado e os modos de produção de poder social............................................................. 383
A refundação do Estado e os falsos positivos...................................................................... 405
Catorze cartas às esquerdas.................................................................................................... 455
As concepções hegemónicas e contra-hegemónicas de democracia................................ 501

Parte V
Educação para outro mundo possível

Nilma Lino Gomes


Apresentação: Educação para um outro mundo possível................................................... 515

Para uma pedagogia do conflito............................................................................................. 525


Da ideia de universidade à universidade de ideias............................................................... 547
A universidade no século XXI: Para uma reforma democrática
e emancipadora da universidade............................................................................................ 601
A encruzilhada da universidade europeia............................................................................. 667
Rumo a uma universidade polifônica comprometida:
Pluriversidade e subversidade................................................................................................ 681
O Fórum Social Mundial como epistemologia do Sul.......................................................... 715

Anexo: Lista dos livros e artigos publicados em português


por Boaventura de Sousa Santos...................................................................................... 733

Sobre o autor.......................................................................................................................... 743

Sobre os organizadores....................................................................................................... 745


Prefácio
Inventar outras ciências sociais
Pablo Gentili*

B oaventura de Sousa Santos é muito mais


do que um sociólogo português empenha-
do em interpretar —de um modo extraordiná-
contrahegemônica; a construção de um novo
tipo de pluralismo jurídico que contribua com
a democratização de nossas sociedades; a re-
rio e original— os assuntos mais urgentes do forma criativa, democrática e emancipadora
nosso tempo. Seu nome é a referência e a ins- do Estado e a defesa irredutível dos direitos
piração sempre fecunda de um amplo coletivo humanos; a criação de universidades popula-
de cientistas e ativistas espalhados por todo o res que promovam diálogos interculturais, en-
mundo, organizados em redes ou trabalhando tendidos como uma forma de combate contra
sozinhos, comprometidos com a construção a uniformidade e a favor de uma ecologia de
de umas ciências sociais a serviço das grandes saberes emancipatórios e libertários. Seus ar-
causas da humanidade, das lutas pela igualda- gumentos se aglutinam em torno a uma prer-
de e dos direitos dos oprimidos. rogativa fundamental: a melhor via para cons-
Os trabalhos de Boaventura enlaçam um truir estratégias de resistência locais e globais
conjunto de temas e preocupações que se ins- requer pôr em prática um exercício de justiça
crevem na melhor das tradições do pensamen- cognitiva em que todas as vozes possam se
to social e crítico: a emergência e as lutas dos expressar em um mesmo pé de igualdade, por
movimentos sociais; os olhares alternativos meio do interconhecimento, da mediação e da
que produzem os processos de globalização celebração de alianças coletivas.
Os cinco blocos que estruturam esta antolo-
gia, cuja confecção foi realizada coletivamen-
* Secretário Executivo de CLACSO. te por destacados/as colegas conhecedores e
14 Pablo Gentili

conhecedoras do trabalho do pensador portu- articula uma pedagogia do deslocamento e da


guês, reúnem os principais temas que atraves- escuta: aprender a viajar em direção ao Sul,
sam a sua obra. Recorrer estas páginas é ler o indo ao encontro dos numerosos e heterogê-
projeto político-intelectual de Boaventura de neos espaços analíticos e modos de construir
Sousa Santos em toda a sua amplidão. conhecimento, e deixar o Sul falar, à medida
Como bom artesão, Boaventura não só ex- em que o Sul foi submetido a um processo de
plora cada um dos tópicos abordados com ma- silenciamento exercido pelo conhecimento
estria. Também é o criador de potentes ferra- científico produzido no Norte.
mentas conceituais que permitem ser combina- Em sua bagagem não estão ausentes as lu-
das com liberdade, exercitando outros modos netas nem os microscópios. De fato, o desloca-
de explorar e interpretar as realidades que ha- mento é condição para se distanciar da tradição
bitamos (e queremos transformar). O repertó- eurocêntrica e para dar lugar a outros espaços
rio de ferramentas conceituais que Boaventura analíticos que tornem observáveis realidades
generosamente coloca à disposição pode ser novas ou que foram ignoradas e invisibilizadas
pensado sob a figura de uma teoria da retaguar- pela tradição epistêmica eurocêntrica.
da: recursos que se inscrevem mais na linhagem Diante das geografias do conhecimento, Bo-
do trabalho artesanal e singular do que em um aventura nos convoca a cruzar a linha abissal:
modelo sistêmico e abrangente de interpretar uma fronteira que divide tão profundamente a
o mundo. Instrumentos que foram desenhados realidade social que tudo o que fica do outro
para desfazer uma aproximação a conhecimen- lado dela permanece invisível ou é considerado
tos e experiências que podem representar uma irrelevante. Certamente cruzá-la sem renunciar
novidade para alguns e remeter a um ecossiste- em bloco ao conhecimento produzido a partir
ma de saberes ancestrais para outros. dos centros de poder, mas fazendo uma forte
Se todo saber é um saber situado, o gesto opção por recuperar, reivindicar e legitimar
epistemológico que distingue a obra deste outros modos de saber que permitam gestar
imenso intelectual português está marcado outras ciências sociais: “A finalidade do deslo-
pela viagem. Diante das políticas dominantes camento —sustenta— é permitir uma visão te-
do conhecimento, Boaventura propõe confec- lescópica do centro e uma visão microscópica
cionar outros inventários do saber. Para isso, de tudo o que foi recusado pelo centro”.
Prefácio: Inventar outras ciências sociais 15

O convite cursado não consiste em sair para extrativismo, o epistemicídio e a eliminação


buscar um Sul essencializado. O Sul que emer- física com a qual, muitas vezes, a racionalida-
ge da obra do autor está plurilocalizado nas de moderna contribuiu. Daí que a recupera-
expressões e formas de produção do conhe- ção das experiências seja um dos elementos
cimento que cifram as Epistemologias do Sul mais valorizados.
(entre as quais se destacam a realidade portu- Os dois volumes que formam esta iniciativa
guesa, os contextos latinoamericanos, africa- da CLACSO serão, sem lugar a dúvidas, um ma-
nos e asiáticos). São os saberes nascidos e for- terial de consulta indispensável para todas as
jados ao calor das lutas contra o capitalismo, leitoras e leitores comprometidos com pensar
o colonialismo e o patriarcado o que integra o o mundo por meio de uma perspectiva origi-
índice da sua obra e se coloca em destaque por nal construída durante 40 anos de trabalho. E
meio de seus textos (muitos deles traduzidos ainda que os materiais que conformam estes
pela primeira vez ao espanhol). dois grandes volumes estejam potencialmente
Se a grande escola de Boaventura é o Sul, dirigidos a todos e todas, nos veios do texto
sua caixa curricular está organizada sobre um emerge e se percebe uma preferência pelas es-
princípio de convivialidade irredutível: a ecolo- querdas, as quais Boaventura caracteriza como
gia dos saberes. Olhares que não impõem, mas “os partidos e movimentos que lutam contra o
que solicitam outras perspectivas para questio- capitalismo, o colonialismo, o racismo, o sexis-
nar e questionar-se; perspectivas que procuram mo e a homofobia, e toda a cidadania que, sem
credibilidade e reconhecimento para os conhe- estar organizada, compartilha os objetivos e as
cimentos elaborados, mais além dos espaços aspirações daqueles que se organizam para lu-
e das lógicas acadêmicas, sem que isso leve a tar contra estes fenômenos”.
desacreditar o conhecimento científico. O ter- Esta antologia é uma merecida homenagem
mo também remete, de um modo certeiro, ao do Conselho Latinoamericano de Ciências So-
indispensável diálogo que deve ser produzido ciais a quem, com suas ideias e compromisso,
entre as ciências da vida e as ciências sociais. contribuiu de maneira decisiva para o desen-
Nenhuma mudança social pode ser promo- volvimento das ciências sociais, um intelectual
vida a partir das ciência sociais sem levar em público que peregrinou pelo Sul global, acom-
conta a devastação ecológica, a predação, o panhando-nos em numerosos espaços e mo-
16 Pablo Gentili

mentos, ajudando-nos a pensar os problemas e


os desafios do nosso tempo. E, ainda que seja
verdade que o maior temor de um explorador
consiste em se deter, esse sociólogo andarilho
que é Boaventura de Sousa Santos nos deixa
nesta obra a grata sensação de que aqui falta
o que amanhã, em seu percurso criativo pela
vida, pelo pensamento e pela luta em defesa
da dignidade humana, continuará produzindo
para nos surpreender e nos ajudar a sonhar.
Prólogo
Maria Paula Meneses, João Arriscado Nunes,
Carlos Lema Añón, Antoni Aguiló Bonet e Nilma Lino Gomes

C onstruindo as Epistemologias do Sul:


Para um pensamento alternativo de alter-
nativas é o título que dá corpo a um estimulan-
Centro de Estudos Sociais, CES (Universidade
de Coimbra), para nos fazer uma apresentação
exclusiva sobre o seu percurso e discutir, em
te exercício — apresentar os principais traba- conjunto, as várias possibilidades de organiza-
lhos de um dos mais importantes intelectuais ção da Antologia.
do nosso tempo, Boaventura de Sousa Santos. A presente Antologia apoia-se nas opções e
Esta Antologia, organizada em dois volumes, debates que, como grupo, fomos mantendo ao
é fruto de um trabalho coletivo, realizado por longo de vários meses. Foi um processo estimu-
Maria Paula Meneses, João Arriscado Nunes, lante que nos revelou, paralelamente, as interli-
Antoni Aguiló Bonet, Carlos Lema Añón e Nil- gações entre os textos e nos obrigou a repensar
ma Lino Gomes. Contámos ainda com o apoio opções temáticas e os limites de páginas. Quer
imprescindível de Margarida Gomes e Lassale- pela inovação teórica, quer pelos desafios me-
te Paiva, colaboradoras próximas de Boaven- todológicos, a obra de Boaventura de Sousa
tura de Sousa Santos, e que o têm apoiado na Santos não deixa ninguém indiferente. Nestes
organização e publicação de manuscritos. dois volumes procuramos identificar textos que
Selecionar os textos a integrar esta antologia permitam aos leitores conhecer em maior deta-
não foi tarefa fácil. Para dar conta da diversi- lhe o percurso académico e político deste autor,
dade temática que tem tratado e que procurou cujos textos refletem a sua opção inequívoca
encontrar espelhada na antologia, Boaventura por uma análise das sociedades contemporâ-
de Sousa Santos, fazendo jus ao seu espírito neas a partir da perspectiva dos oprimidos. A
colegial, convidou-nos para um encontro no sua obra, extensa e publicada em várias línguas
18 M. P. Meneses, J. Arriscado Nunes, C. Lema Añón, A. Aguiló Bonet e N. Lino Gomes

(português, espanhol, francês, inglês, alemão, que, de facto, não têm direitos, dos que vivem
romeno, e mandarim, entre outras), cobre mais do “outro lado da linha abissal”.
de quatro décadas de análises e reflexões. Do ponto de vista metodológico, esta Anto-
No seu conjunto, o trabalho de Boaventu- logia reflete também uma mudança paradig-
ra de Sousa Santos aqui recolhido debruça-se mática, de escrever sobre para escrever com,
sobre alguns dos principais tópicos e proble- dando voz a sujeitos e lutas a partir do reco-
mas do mundo contemporâneo: movimentos nhecimento da validade desses saberes nasci-
sociais, globalização contra-hegemónica, de- dos nas lutas. Esta Antologia revela igualmente
mocratização, pluralismo jurídico, reforma do que desde cedo Boaventura de Sousa Santos
Estado, epistemologia, direitos humanos, in- manifestou o desconforto com a equivalência
terculturalidade e a universidade. O seu grande epistemológica entre objetividade e neutralida-
desafio tem sido, nos últimos anos, centrado na de, o que o leva a optar for um conhecimento
reconstrução sociológica a partir das epistemo- ancorado nas práticas e nas lutas sociais que
logias do Sul, concebida como um pensamento em algum momento designou como conheci-
alternativo de alternativas, de que resultam no- mento prudente para uma vida decente.
vas propostas conceituais como, por exemplo, Ir para Sul, aprender com o Sul e desde o
as articulações entre a dominação capitalista, Sul é o lema que estrutura esta antologia, com-
colonial e patriarcal, o pensamento abissal, a binando trabalho teórico com análises empíri-
sociologia das ausências e das emergências, a cas específicas. O Sul com que pretende par-
ecologia de saberes, a tradução intercultural e tilhar a voz não é o Sul geográfico. É antes o
a artesania das práticas. As sementes desta ino- Sul epistémico.
vação assentam em trabalhos anteriores, onde Em termos de organização, e porque os tex-
conceitos como a sociedade civil íntima, socie- tos que integram cada parte foram alvo de um
dade civil estranha, ou o fascismo social permi- escrutínio ponderado de cada um de nós, op-
tem dar conta de exclusões radicais nas socie- támos por apresentar, no início de cada parte,
dades supostamente democráticas, sociedades uma curta introdução escrita individualmente.
onde a violência, a apropriação, a persistência Este roteiro apresenta o tema, justifica a opção
do trabalho escravo, do colonialismo sob no- dos textos e procura dialogar com o pensamen-
vas formas que continuam a marcar a vida dos to de Boaventura de Sousa Santos.
prólogo19

Os dois volumes que compõem a antologia tem a educação e a possibilidade de um outro


do pensamento de Boaventura de Sousa Santos projeto universitário, distinto da moderna uni-
estão organizados de forma autónoma (incluin- versidade de matriz eurocêntrica.
do o prólogo, o índice geral e, no final de cada Esta divisão temática ampla serviu de refe-
volume, a lista de trabalhos publicados pelo au- rência para a organização geral dos textos, ape-
tor em espanhol). sar de vários deles serem, muitas vezes, signifi-
A antologia está estruturada em torno a cativos para diferentes partes da antologia. Do
cinco eixos, que refletem os temas a que Bo- ponto de vista geopolítico, os textos seleciona-
aventura de Sousa Santos tem dedicado mais dos para integrar esta antologia traduzem uma
importância, nomeadamente: os desafios epis- experiência rica e diversificada, que percorre a
temológicos que o Sul global coloca, agrupa- realidade portuguesa, contextos latino-ameri-
dos na primeira parte, intitulada “Pensando canos, experiências africanas e asiáticas, num
desde o Sul e com o Sul”. A segunda parte, com permanente exercício de pensar de que lado se
o título de “Teoria social para outro mundo está quando se analisam questões sociais fra-
possível” incide sobre a teorização sociológi- turantes. Este conhecimento informado leva
ca de Boaventura de Sousa Santos. Estas duas Boaventura de Sousa Santos a acreditar que
partes compõem o primeiro volume da Anto- um conhecimento do Sul e para o Sul, se de-
logia. O segundo volume, composto de três senvolve potenciando alternativas emergentes,
partes, integra os textos do autor que apontam já que as sociedades não podem prescindir da
para uma proposta alternativa, plural, de um capacidade de pensar em alternativas. É este
outro mundo possível a partir do Sul global. desafio que está presente no subtítulo desta
Os principais temas são “Direito para outro antologia, a construção de um conhecimento
mundo possível”, correspondendo aos textos que sustente “um pensamento alternativo de
mais representativos da sociologia do direito. alternativas”, um pensamento necessariamen-
Os escritos de teoria política estão agregados te pós-abissal.
na parte intitulada “Democracia para outro Pretendemos com este trabalho oferecer
mundo possível” e finalmente, a quinta e últi- ao/à leitor/a uma panorâmica geral da obra de
ma parte, sob o título “Educação para outro Boaventura de Sousa Santos. É com o desafio
mundo possível”, agrupa os textos que deba- de pensar o mundo de forma situada, reco-
20 M. P. Meneses, J. Arriscado Nunes, C. Lema Añón, A. Aguiló Bonet e N. Lino Gomes

nhecendo a diversidade potencialmente infini-


ta de saberes e experiências, que desejamos
que esta antologia seja lida e, acima de tudo,
vivida. Cabe agora ao leitor/a avaliar se tive-
mos êxito neste nosso propósito, o propósito
de dar a conhecer a riqueza e a amplitude do
horizonte analítico de um cientista social que
consideramos ser um dos mais importantes
do nosso tempo.
Parte III

Direito para outro mundo possível


Apresentação
Sociologia crítica para um outro
direito possível
Carlos Lema Añón

A obra sociojurídica de Boaventura de Sou-


sa Santos é provavelmente a parte de sua
produção intelectual que tem recebido o mais
não são independentes do desenvolvimento
teórico e das questões abordadas a partir dos
outros âmbitos temáticos compilados nesta
amplo reconhecimento no âmbito acadêmico. antologia, o que reforça o poder explicativo de
E isso apesar de se situar numa posição de for- seu trabalho intelectual. Além disso, porque a
te contestação às limitações epistemológicas e dimensão epistêmica se articula com a dimen-
políticas das correntes hegemônicas. Mas é que são prática de um conhecimento solidário e
não seria fácil ignorar, por mais incômodas que consciente das lutas contra a injustiça, a opres-
possam ser, suas valiosas contribuições — em- são e a exclusão.
píricas e teóricas — no âmbito da pesquisa so- Precisamente por isso, uma antologia da
bre a complexidade dos fenômenos jurídicos, obra sociojurídica de Boaventura de Sousa San-
das relações entre o direito oficial e os direitos tos apresenta alguns desafios interessantes se
subalternos, da sociologia dos tribunais, do se quer captar todas estas complexidades. Por
direito e dos direitos humanos interculturais, um lado, deverá transmitir os aspectos princi-
tudo isso no marco de uma teoria sociológica pais de seu trabalho neste campo. Por outro,
original, pluralista e complexa do direito. Mas terá que articulá-lo de tal maneira que expresse
o interesse que podemos apreciar em sua obra a presença de um projeto e uma sistematiza-
sociojurídica vai muito além de tal contribui- ção, mas sem por isso deixar de refletir o crité-
ção e reconhecimento no âmbito da disciplina rio cronológico, ou seja, a maneira como este
acadêmica. Em primeiro lugar, porque suas projeto se desenvolveu no tempo. Finalmente,
contribuições a partir da Sociologia jurídica, terá que expressar as continuidades deste tra-
24 Carlos Lema Añón

balho, mas também as voltas, as mudanças e Uma sociologia jurídica crítica


inclusive as rupturas. De toda forma, o fato de Não é por acaso que uma parte destacada
a antologia sociojurídica ser um capítulo de dos textos compilados nessa seção foram pu-
um projeto que procura abranger a totalidade blicados num livro intitulado Sociologia jurí-
da obra também chega a ser vantajoso, já que dica crítica (2009) que, por sua vez, funciona-
esta seção poderá em muitas ocasiões ser lida va como a síntese sistemática do mais acabado
com proveito, uma vez posta em relação com da produção sociojurídica do autor até esse
as demais. momento. Mas também os textos posteriores
Fazer aqui menção a estes desafios não tem que incluímos, ainda que contenham novida-
finalidade outra que destacar o contexto em des e inclusive certo giro teórico, podem seguir
que pode ser lida esta antologia e seus objeti- sendo reconhecíveis na fórmula da sociologia
vos, assim como a óbvia constatação de que jurídica crítica. Se a ideia for válida para ca-
seria impossível refletir aqui todo o relevante racterizar a obra deste autor, é porque expressa
desta obra. Procura-se, por um lado, fazer um duas premissas complementares que permitem
convite à leitura de um autor iniludível, que per- entender sua proposta e o desenvolvimento de
mite se aproximar à complexidade do jurídico seu programa de pesquisa em sociologia jurí-
a partir de uma perspectiva não reducionista, dica. Em primeiro lugar, a sociologia jurídica
assim como oferecer uma orientação para con- — e isto é válido para o conjunto das ciências
tinuar com outras obras. Além desse convite, a sociais — se pretende estar à altura dos proble-
própria antologia poderia ser um instrumento mas que deve abordar e que chegam peremptó-
útil na medida que sistematiza as linhas mais rios, não pode ser senão crítica. Em segundo
relevantes de sua produção, procurando abran- lugar, uma teoria crítica do direito, uma teoria
ger tanto o temático quanto o cronológico. Por que se pergunte se — e em que condições —
último, aspira a ser inspiração — como sempre o direito pode ser emancipatório e não mera-
foi a obra deste autor — para novos projetos, mente, e em todos os casos, um instrumento do
tanto no que se refere à pesquisa acadêmica so- poder (dos poderes) e da opressão (das opres-
bre o direito, quanto à prática em organizações sões), não pode ser senão sociológica. Ou pelo
e movimentos sociais. menos estar aberta a incorporar uma perspec-
Parte III: Apresentação 25

tiva sociologista afastada das concepções for- não renunciar a enfrentar perguntas fortes, as-
malistas mais ou menos renovadas. pectos subteorizados, para não cair na imagem
Vale a pena se deter nestas duas premissas, de quem procurava o objeto perdido ao lado
já que têm ao mesmo tempo relevância meto- da luz, não porque o tivesse perdido ali, senão
dológica e política. No tocante ao primeiro, a porque ali havia luz. Exige também recuperar
perspectiva crítica de Boaventura inclui tam- outras formas de conhecimento, outras for-
bém uma crítica à própria teoria crítica. Ou mas de sociabilidade que foram invisibilizadas.
seja, à sua própria produção e enfoque. Isto se Uma ciência social que ao mesmo tempo sobre-
manifesta tanto em sua constante preocupação -teoriza e subteoriza constitui um desperdício
epistemológica e a sua capacidade para colo- da experiência. A teoria crítica que propõe
car a própria teoria “diante do espelho”, quan- Boaventura renuncia a reduzir a “realidade”
to na volta e as mudanças de tom que se terão meramente a aquilo que existe. Ao contrário,
produzido na evolução de seu pensamento e de para a teoria crítica, a realidade é um campo de
sua pesquisa no âmbito sociológico. Mas fun- possibilidades e sua tarefa é investigar o grau
damentalmente se manifesta com a pergunta de variação que existe além do empiricamente
explícita pelas condições de possibilidade de dado. Por um lado, efetivamente incorporando
uma teoria crítica consciente de suas dificulda- aquelas experiências e criatividades que foram
des e pontos fracos: por que é tão complicado negadas e ocultadas, reduzindo assim a enor-
fazer teoria crítica em um mundo com tanto me riqueza do mundo social (sociologia das au-
para criticar? Uma pergunta que supõe não sências), e por outro, incorporando o que ainda
só questões teóricas, mas também inquirir as não está, diante do fato que o germe do novo
dificuldades para articular uma pesquisa que pode ser amplificado e estudado (sociologia
esteja vinculada com as resistências anticapi- das emergências). De modo crescente, como
talistas, antipatriarcais e anticoloniais, e com propõe o projeto das epistemologias do Sul,
as lutas por um mundo melhor. Superar estas recuperando o que a fratura abissal do colo-
dificuldades exige superar o reducionismo que nialismo negou.
o paradigma hegemônico de conhecimento im- A segunda premissa é que uma teoria crítica
punha e ao qual também sucumbiu muita teo- do direito tem de ser sociológica, ou pelo me-
ria que quer ser crítica. E para fazê-lo é preciso nos sociologista, no sentido de não se limitar a
26 Carlos Lema Añón

uma compreensão do direito nem meramente uma visão instrumentalista do direito que entra
dogmática, nem formalista, nem reduzida ao no jogo jurídico como lhe seja conveniente, e
direito do Estado. Deve estar, pelo contrário, que por isso não estaria comprometida, por as-
aberta a estudar as diferentes legalidades, as sim dizer, com a melhora desta prática social.
alegalidades e ilegalidades entrecruzadas, pre- A crítica está fundamentalmente desencami-
sentes nas experiências sociais. A concepção nhada, mas também chega a ser esclarecedo-
moderna do direito, positivista jurídica em ter- ra no que acerta: o olhar do sociólogo não se
mos gerais, identifica de forma reducionista o subordina ao olhar do poder nem à sua visão
direito com o direito do Estado e assume seu es- do direito. Mas isto é um ganho para a análise,
tudo em termos formalistas que legitimam uma e ao mesmo tempo supõe que o compromis-
suposta despolitização do direito. A aceitação so não é com o direito e a sua melhora, senão
das pluralidades e complexidades jurídicas que contra a injustiça, a opressão e a exclusão no
propõe Boaventura se faz a partir da identifi- marco das lutas mais amplas, cuja legalidade
cação de três elementos estruturais do direito, ou ilegalidade será uma questão variável. As
da retórica, da burocracia e da violência, o que ferramentas jurídicas hegemônicas poderão
supõe um marco para o estudo da presença va- ser eventualmente um instrumento para estas
riável destes elementos nos distintos direitos lutas, mas sem perder de vista o horizonte de
dados, ao mesmo tempo que permite a conside- outro direito que terá que se desenvolver em
ração dos jogos de inter-legalidades presentes uma legalidade subalterna ou um direito pré-
no pluralismo jurídico. Só assim parece possí- -configurativo de outro mundo possível.
vel escapar à despolitização do jurídico para Por conseguinte, ambos pressupostos — ci-
afrontar seriamente a questão sobre em que ência social crítica e pesquisa sobre o direito
medida o direito, e em que condições, pode ser inclinado em direção ao sociológico — em boa
emancipatório, ou pelo menos um instrumento medida desenham uma proposta “anti-positi-
utilizável pelos movimentos transformadores e vista”, tanto no sentido no qual o positivismo
pelos excluídos (não só pelo direito, senão in- se manifestou nas ciências sociais, quanto no
clusive do direito). Em ocasiões, este enfoque que se refere — com suas próprias particula-
tem sido criticado e visto com desconfiança pe- ridades — ao estudo do direito. A importância
los teóricos jurídicos mais tradicionais, como daquilo que foi negado e invisibilizado é exem-
Parte III: Apresentação 27

plo de que a ciência social hegemônica é, em Além de que não deve se exagerar a con-
sua colonialidade, incapaz de ser totalmente traposição entre a sociologia do direito dos
fiel a seu próprio programa “positivista”, já que juristas frente à sociologia do direito dos so-
nem sequer é capaz de abranger o estudo de ciólogos, a formação inicial de Boaventura de
toda a realidade social. No âmbito do direito, Sousa Santos é em Direito, uma formação clás-
além disso, não só é uma proposta “anti-posi- sica que incluiu a pesquisa jurídica dogmática.
tivista” por esse motivo. Também o é por sua A mudança em direção à sociologia do direito
recusa aos dogmas do positivismo jurídico, se produz na etapa de formação na Alemanha
essencialmente ao seu formalismo e sua iden- e, especialmente, nos Estados Unidos, ao fim
tificação do direito com o direito estatal. Este dos anos sessenta e princípios dos setenta.
anti-positivismo, tanto no âmbito da ciência so- Em um ambiente política e intelectualmente
cial, quanto em particular no âmbito jurídico, é muito ativo (lutas pelos direitos civis, oposi-
sobretudo um anti-reducionismo radical, cuja ção à guerra imperialista…) tem acesso a um
audácia epistemológica não é só produtiva no momento de contestação radical ao paradig-
âmbito do conhecimento, mas também no da ma sociológico até então dominante, frente
potencialidade política de se articular com os ao qual avançavam a aceitação do pluralismo
movimentos sociais emancipatórios. jurídico, a pesquisa qualitativa, a incorporação
de um marxismo renovado e o compromisso
Do direito pós-moderno ao político. De toda forma, tratava-se de uma con-
direito pós-abissal testação que no essencial não rompia com a
Até aqui temos enfatizado, utilizando o tema visão eurocêntrica, e que inclusive acabava re-
da sociologia jurídica crítica, a presença de sultando inadequada, já não só para o estudo
determinadas linhas de continuidade na obra so- da diversidade das sociedades periféricas, mas
ciojurídica de Boaventura de Sousa Santos. Uma também para o mesmo caso semiperiférico
obra que se desenvolve e continua se desenvol- português. A superação desse eurocentrismo
vendo num período amplo. Agora é convenien- foi um dos traços de identidade do Centro de
te, junto com a referência dos textos que foram Estudos Sociais (CES) fundado já uma vez de
selecionados, ressaltar também a presença de volta à Coimbra: já nos seus inícios, a luta de-
alguns giros, mudanças de tom e até rupturas. mocrática contra a ditadura tinha se vinculado
28 Carlos Lema Añón

com as lutas anticoloniais e, do seio do CES, caso português, no contexto da ruptura com
souberam manter o fluxo com a América e a a ditadura, apresentado nesta antologia com o
África, com um impulso anticolonial no qual texto “Sociologia crítica da justiça”. É seminal,
a crítica das relações imperiais e do desperdí- junto com o anterior, porque ambas pesquisas
cio da experiência deram forma a uma nova (direito não oficial e pluralismo jurídico no
ciência social (e neste caso a uma sociologia Brasil, direito oficial em Portugal) vão servir
jurídica) diferente da hegemônica. como base para pesquisas posteriores nas que
Neste contexto podem ser situadas as pes- se aplica este modelo de consideração destes
quisas e os textos que estabelecem os alicerces dois componentes e suas relações. Começan-
do que se constituirá um programa de pesqui- do por Cabo Verde, já em 1984, onde se realiza
sa. Pode ser considerada como pesquisa fun- num rico contexto de pluralismo jurídico revo-
dacional aquela que parte de um trabalho de lucionário, no qual o poder revolucionário pro-
observação participante em uma favela brasi- move a justiça popular. Mais tarde se desenvol-
leira, apresentada aqui com o texto “O direito ve nos estudos sobre a complexidade jurídica
dos oprimidos: a construção e reprodução da da Colômbia (2001), em Moçambique, com a
legalidade em Pasárgada”. De forma significa- introdução do conceito de Estado heterogê-
tiva, é uma pesquisa sobre o direito não oficial, neo (2003) e em Angola (2012), entre outros,
portanto, uma impugnação de fato à pretensão pesquisas que têm uma presença significativa
do monopólio jurídico estatal e uma afirmação nesta antologia.
do pluralismo jurídico como crítica antiautori- Sem dúvida, no desenvolvimento deste
tária. Trata-se de um texto e de uma pesquisa programa de pesquisa surgem outras muitas
seminal na medida que já existe uma afirmação questões relevantes que são tematizadas e es-
das bases de um conceito pluralista e comple- tudadas nesse marco, e que ajudam a comple-
xo do direito, assim como da consideração dos tar e fazer mais complexo o estudo do direito
problemas da relação entre este direito não e de sua relação com a sociedade e o poder.
oficial e o direito do Estado. Pode-se desta- Somente para mencionar alguns destes assun-
car também como seminal, por outras razões, tos, é possível fazer referência à relação entre
a pesquisa sobre o direito oficial que se inicia o direito e o poder, o direito e a globalização, e
com o estudo sociojurídico dos tribunais no a referente aos direitos humanos. As relações
Parte III: Apresentação 29

entre o direito e o poder são analisadas no tex- uma frágil hegemonia”. A proposta relativa
to “O Estado e os modos de produção do po- aos direitos humanos começa por criticar a
der social” que nesta antologia se encontra na concepção hegemônica e falsamente universal
seção relativa à Sociologia política. Diante da dos mesmos, para contrapor uma proposta de
despolitização do direito que opera na concep- reconceitualização contra-hegemônica e inter-
ção moderna do direito, por meio principal- cultural dos direitos humanos.
mente da distinção entre Estado e Sociedade Todo este desenvolvimento no âmbito da
civil, se propõe um esquema da estrutura de sociologia jurídica que acabamos de evocar
poder das sociedades capitalistas, no qual di- foi denominado, com um rótulo assumido pelo
ferentes espaços estruturais geram diferentes próprio autor, como o desenvolvimento de uma
formas de poder e suas correlativas formas de concepção pós-moderna do direito, claro, na-
direito. A questão da globalização e o direito quilo que constituía uma crítica da concepção
é incorporada aqui com o texto “O pluralismo moderna do direito. Na realidade, não se trata-
jurídico e as escalas do direito: o local, o na- va de um pós-modernismo como se usa atual-
cional e o global”, mas as formas adotadas pela mente ou celebrador, senão no que se conceitu-
globalização — tanto a hegemônica com seus alizava como um pós-modernismo de oposição
localismos globalizados e globalismos locali- que, levando a sério as promessas emancipa-
zados, quanto a contra-hegemônica — apare- tórias da modernidade, constatava a impossi-
cem em outras seções desta antologia. Além bilidade de seu cumprimento no paradigma
do direito da globalização hegemônica neoli- existente, o da modernidade. Deve-se levar em
beral, analisa-se o surgimento de um direito conta que esta concepção era o desenvolvimen-
proveniente base, cosmopolita subalterno e to no âmbito jurídico de um diagnóstico mais
insurgente das lutas globais contra-hegemô- geral relativo ao esgotamento do paradigma da
nicas. Este direito proveniente base aparece modernidade ocidental. Por isso, o abandono
de novo com a conceitualização dos direitos da ideia do pós-modernismo de oposição não
humanos, tanto no texto “Em direção a uma vem a partir de uma consideração específica no
concepção intercultural dos direitos huma- âmbito da sociologia jurídica, mas sim a partir
nos” — texto que aparece no final da antolo- de uma reflexão e desenvolvimentos mais am-
gia — quanto no texto “Os direitos humanos, plos que afetam ao conjunto de sua produção
30 Carlos Lema Añón

e de seu programa de pesquisa, no que poderia pre terminavam muito bem incorporados. O
ser conceitualizado como a passagem do pós- desenvolvimento das epistemologias do Sul
-moderno ao pós-colonial. Esta mudança par- constitui o marco que abre esta ruptura com a
cial terá também suas consequências, como pesquisa inclinada em direção á linha abissal,
veremos, no âmbito da sociologia jurídica. que dividiu radicalmente as relações sociais
A mudança do pós-moderno para o pós- metropolitanas das coloniais, gerando espaços
-colonial e as epistemologias do Sul se bem nos quais a negação da humanidade e dos direi-
supõe uma ruptura, não é, contudo, radical a tos constitui exclusões radicais presididas por
respeito da produção anterior. De alguma ma- uma violência não sujeita a controle, subsistiu
neira pode-se interpretar segundo cada caso, ao final do colonialismo histórico. A ruptura
como uma mudança de tom ou como a radica- tem a ver com assumir que muitas das análi-
lização do desenvolvimento de alguns aspectos ses do direito, também os sociojurídicos, têm
já bem presentes, ainda que em alguns casos sido incompletas por se centrarem nas formas
não fossem desenvolvidos até as últimas con- metropolitanas de sociabilidade. Inclusive em
sequências. Por um lado, existia todo o traba- momentos nos quais a linha abissal de exclu-
lho realizado em contextos pós-coloniais, já são radical já estava presente também em con-
mencionados, no Brasil, em Cabo Verde, na textos geograficamente metropolitanos.
Colômbia, etc. Por outro lado, a teorização e O desenvolvimento das epistemologias do
as práticas da globalização contra-hegemônica Sul — que constitui o primeiro dos eixos te-
e a atividade do Foro Social Mundial incorpo- máticos considerados nesta antologia e ao
ravam muitos elementos que depois seriam qual é possível se remitir aqui — tem um de-
desenvolvidos por esta transformação. Deve- senvolvimento recente no âmbito da sociolo-
-se advertir também que esta mudança em di- gia jurídica do autor. Podem-se destacar três
reção ao pós-colonial não supõe assumir os textos recentes, incluídos nesta antologia, nos
estudos pós-coloniais tal e como vinham se quais se desenvolve a questão do direito e das
desenvolvendo no âmbito anglo-saxão, já que epistemologias do Sul. Por um lado, “Quando
pertenciam ao âmbito dos estudos culturais, os excluídos têm Direito: Justiça Indígena, Plu-
com uma dimensão na qual os aspectos so- rinacionalidae e Interculturalidade” constitui
ciológicos, econômicos e políticos nem sem- uma análise dos processos políticos e de trans-
Parte III: Apresentação 31

formação constitucional da Bolívia e do Equa- bito jurídico — que assinala também formas de
dor naquilo que supõe impugnação do desenho sociabilidade alternativa.
jurídico-político do Estado moderno colonial O caráter inspirador acadêmico e político
e, com isso, colocar em questão a linha abissal foi uma característica constante do trabalho de
de exclusão radical. O segundo texto é “Para Boaventura de Sousa Santos. Provavelmente
uma teoria sociojurídica da indignação: é pos- se esta analogia deixa algo claro é que este ca-
sível ocupar o Direito?”, onde se reconstrói a ráter proponente e instigador continua tão vivo
visão do direito subjacente aos movimentos da e florescente quanto nunca.
indignação ao longo do mundo, para contrapor
um direito configurativo que reflete determi-
nadas relações de poder e que de maneira cres-
cente estende a dualidade abissal colonial da
exclusão, frente a um direito reconfigurativo
— que procuraria mudar as relações de poder
e seria análogo ao uso contra-hegemônico do
direito — e principalmente frente a um direito
prefigurativo, antecipado nas práticas destes
movimentos, e que expressa uma concepção
alternativa do jurídico e do social. O terceiro
texto, “A resiliência das exclusões abissais em
nossas sociedades: em direção a um direito
pós-abissal”, representa provavelmente a for-
mulação mais explícita do direito e das episte-
mologias do Sul. Ali se parte do lado colonial
da linha abissal, onde se desenvolveram lutas
e resistências para confrontar essa exclusão
radical. Um pensamento pós-abissal deveria se
situar nesse lado da linha, que é onde a maior
inovação tem-se produzido — também no âm-
O direito dos oprimidos:
A construção e reprodução do
direito em Pasárgada*

Introdução objectivo de garantir o ordenamento social mí-


nimo das relações comunitárias. Uma dessas
P asárgada é o nome fictício de uma favela 1

do Rio de Janeiro. Devido à inacessibili- estratégias envolve a criação duma ordem ju-
dade estrutural do sistema jurídico estatal e, rídica interna, paralela (e, por vezes, oposta) à
sobretudo, ao carácter ilegal das favelas como ordem jurídica oficial do Estado. Este trabalho
bairros urbanos, as classes populares que aí vi- descreve o direito de Pasárgada visto de den-
vem concebem estratégias adaptativas com o tro (através da análise sociológica da retórica
jurídica utilizada na prevenção e na resolução
de litígios) e nas suas relações desiguais com
1 Segundo o Plano Director Decenal da Cidade do Rio o sistema jurídico oficial brasileiro (a partir da
de Janeiro, de 1992, “favela é a área predominantemente perspectiva do pluralismo jurídico).
habitacional, caracterizada por ocupação de terra por O estudo do direito de Pasárgada nasceu do
população de baixa renda, precariedade da infra-estru- meu interesse em revelar o funcionamento do
tura urbana e de serviços públicos, vias estreitas e de ali-
nhamento irregular, lotes de forma e tamanho irregular e sistema jurídico como um todo numa socieda-
construções não licenciadas, em desconformidade com de de classes, designadamente o Brasil. À época
os padrões legais.” A definição do IBGE, é bastante simi- do trabalho de campo (1970), havia no Rio de
lar, sendo as favelas classificadas como um sector censi- Janeiro mais de duzentas favelas2 que alberga-
tário especial, definido como aglomerado subnormal.

* Extraído de Santos, B. de Sousa 2014 “O direito dos


oprimidos: A construção e reprodução do direito em
Pasárgada” in O direito dos oprimidos (Coimbra: Al- 2 O SABREN (Sistema de Assentamentos de Baixa
medina) pp. 102-406. Renda) tem cerca de 750 favelas cadastradas (2005).
34 Boaventura de Sousa Santos

vam aproximadamente um milhão de pessoas3. trabalho de campo, se tornou evidente que os


Nessa altura, como agora, nem todos os pobres modos como as pessoas e os grupos sociais re-
da cidade viviam em favelas e nem todos os ha- solvem os litígios que entre eles ocorrem têm
bitantes das favelas eram pobres. É, contudo, muito a ver com os modos disponíveis para
inegável que a grande maioria dos habitantes os evitar e viceversa. A ideia de conceber os
das favelas pertencia, e pertence, aos estratos mecanismos de prevenção e de resolução em
sociais mais baixos. A favela que escolhi para Pasárgada como um sistema jurídico não ofi-
a minha investigação é uma das maiores e mais cial, relativamente autónomo, não constava
antigas do Rio de Janeiro. Chameilhe Pasárga- das hipóteses de trabalho com que estruturei
da, nome que fui buscar a um poema do poeta inicialmente a investigação. Foise, no entanto,
brasileiro Manuel Bandeira. A investigação de sedimentando à medida que aprofundei a mi-
campo foi conduzida segundo o método da ob- nha observação do “trabalho jurídico” levado a
servação participante, ainda que, por vezes, de cabo pela Associação de Moradores de Pasár-
um modo não convencional. Realizei entrevis- gada. Tornou-se claro para mim que havia um
tas em várias favelas durante o mês de junho de direito de Pasárgada, o qual funcionava em arti-
1970. Vivi em Pasárgada desde julho a outubro, culação, ora conflitual, ora complementar, com
participando o mais que podia na vida da comu- o direito oficial do Estado brasileiro4. Estava,
nidade. Voltei a Pasárgada no ano seguinte para
um período curto de entrevistas.
Os estudos sobre a resolução de litígios no 4 O Estado brasileiro revela actualmente uma aguda
âmbito da antropologia jurídica forneceram a percepção do papel dos “sistemas alternativos de reso-
principal grelha analítica para a investigação. lução de conflitos” no bom funcionamento do sistema
de justiça. Prova disso são os estudos realizados pelo
Contudo, ao longo da investigação, comecei a
Ministério da Justiça no âmbito da secretaria da refor-
prestar tanta atenção à prevenção como à re- ma do Judiciário: “Acesso à Justiça por Sistemas Alter-
solução de litígios, porque, logo no início do nativos de Resolução de Conflitos” (2005) em parceria
com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvi-
mento — PNUD, que constitui o primeiro mapeamento
3 De acordo com o censo demográfico de 2000, a ci- nacional das iniciativas voltadas à resolução alternativa
dade do Rio de Janeiro possuía um total de 5.857.904, de conflitos sem fins comerciais em actividade no país e
18,65% dos quais (1.092.476) residiam em favelas. “Justiça Comunitária, uma experiência” (2006). Ambos
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 35

pois, perante um caso de pluralismo jurídico5. operam. O estudo do direito de Pasárgada foi,
Esta perspectiva salvoume da tentação de es- assim, concebido como uma tentativa para de-
tudar Pasárgada como uma comunidade isola- senvolver uma sociologia empírica da retórica
da, erro grave e muito frequente dos estudos jurídica. Utilizando ideias e conceitos desenvol-
de antropologia jurídica até então realizados. vidos pela filosofia europeia do direito, identi-
Socorrime da sociologia e da teoria das classes fiquei algumas estruturas básicas do raciocínio
para analisar esta instância de pluralismo jurí- e da argumentação jurídicos e correlacioneios
dico, centrandome nas relações entre um sis- com outras características da estrutura social
tema jurídico subalterno, criado pelas classes e jurídica. Começo por desenvolver um quadro
populares para resistirem ou se adaptarem à conceptual e teórico adequado para deslindar
dominação de classe (o direito de Pasárgada), a estrutura do raciocínio e da argumentação
e um sistema jurídico dominante criado pelas jurídicos em Pasárgada6. Em seguida, analiso
classes dominantes para assegurar a reprodu- em profundidade a retórica jurídica subjacente
ção dos seus interesses. à prevenção e à resolução de litígios pela Asso-
Exceptuando os trabalhos de Gluckman ciação de Moradores.
(1955), Fallers (1969) e Bohannan (1957), a
antropologia e sociologia jurídicas tinham, até Justiciabilidade, processamento
então, prestado pouca atenção às estruturas do de litígios e retórica
raciocínio e da argumentação nos processos De acordo com a concepção de direito avan-
sóciojurídicos. A análise da retórica jurídica çada em outro lugar, os procedimentos regu-
fora deixada aos filósofos do direito que, ca- larizados e os padrões normativos, têm de ser
racteristicamente, haviam ignorado o contex- “considerados justiciáveis por um determinado
to sociológico em que os discursos jurídicos grupo ou comunidade”. A justiciabilidade é de-
finida por H. Kantorowicz, como a caracterís-
se encontram disponíveis on-line no site do Ministério
tica daquelas normas “que são consideradas
da Justiça do Brasil.
5 Sobre o pluralismo jurídico no Brasil, ver Santos
1974, 1979, 1995 e 2002; na Colômbia; Santos e García- 6 Para uma análise exaustiva desta questão ver San-
-Villegas, 2001; em Moçambique. tos, 1995, capítulo 3, parte I.
36 Boaventura de Sousa Santos

adequadas para serem aplicadas por um órgão que faço referência são aplicados por uma ter-
judicial num processo determinado” (1958: 79). ceira parte — na acepção corrente da literatura
Por “órgão judicial” Kantorowicz entende “uma jurídicoantropológica — num contexto de con-
determinada autoridade ligada a um determi- flito entre indivíduos ou grupos sociais.
nado tipo de casuística, isto é, a aplicação dos Segundo Gulliver, “um litígio surge de um de-
princípios a casos particulares de conflito en- sacordo entre pessoas (indivíduos ou subgru-
tre partes” (1958: 69). Como se vê, Kantorowicz pos), no qual os alegados direitos de uma das
utiliza o conceito de órgão judicial num senti- partes estão presumidamente a ser violados
do muito lato ou, segundo as suas próprias ou negados pela outra parte. Esta pode negar
palavras, “num sentido muito modesto e não a violação, ou justificá-la por referência a um
técnico” (1958: 80) dado que inclui juízes pro- direito alternativo ou precedente, ou pode ain-
fissionalizados, jurados, chefes tribais, chefes da admitir a acusação. Mas não vai ao encon-
de clã, régulos, feiticeiros, sacerdotes, sábios, tro da reclamação. A vítima pode, por qualquer
curandeiros, conselhos de anciãos, conselhos razão, concordar, e, nesse caso, nenhum litígio
de família, de linhagem ou de clã, sociedades ocorre. Se não concordar, então procurará rec-
militares, parlamentos, areópagos, juízes des- tificar a situação através de procedimentos re-
portivos, árbitros de conflitos, tribunais eclesi- gularizados e numa arena pública” (1969: 14).
ásticos, censores, tribunais do amor, tribunais O direito pode ser mobilizado, no contexto
de honra, Bierrichter e até chefes de milícias, litigioso, de três formas básicas: através da
de gangs ou de mafias. É precisamente esta am- criação de litígios, da prevenção de litígios
plitude e flexibilidade que torna o conceito útil e da resolução de litígios. Estas formas es-
para os meus objectivos analíticos. Justiciabi- tão estruturalmente relacionadas entre si, e,
lidade7 significa que os padrões normativos a consequentemente, a plena compreensão de
qualquer uma requer a análise das outras. Por
exemplo, se observarmos a díade, criação de
7 Abel (1973: 247) emprega o termo “interventor” litígios/resolução de litígios, usando, como
porque, sendo embora “um neologismo feio, está isento unidade de análise, uma situação conflitual
das conotações que o ligam a alternativas como juiz,
concreta (um “caso”), somos levados a con-
mediador ou resolutor de litígios”. “Terceira parte” é,
no mínimo, igualmente feio. ceber a criação do litígio como sendo, lógica
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 37

e cronologicamente, anterior à sua resolução. a resolução de litígios, numa determinada


Mas se, em vez de analisarmos casos isolados sociedade, ser dominada pela adjudicação
de litígio, examinarmos o fluxo constante de (“perder ou ganhar”) e, noutra, ser dominada
comportamentos litigiosos numa dada socie- pela mediação (“ceder um pouco, obter um
dade, desaparece a relação lógica e cronológi- pouco”), não ficará totalmente explicado en-
ca que acabámos de mencionar. As premissas quanto não analisarmos as diferentes estrutu-
básicas na base das quais os litígios são cria-
dos, enquadrados ou prevenidos, estão es-
não contraditórias, poder vir a ser, com o tempo, uma
truturalmente relacionadas com a resolução fonte de conflito no âmbito de relações sociais espe-
de litígios, quer porque antecipam e aceitam cíficas determinando, simultaneamente, a criação e a
as estruturas, os processos e as normas de resolução de litígios. O nosso ponto de concordância
resolução estabelecidos, ou quer porque os é uma preocupação comum com os processos sociais,
recusam. A criação, a resolução e a preven- com a dimensão dinâmica da estrutura social ou, como
Gluckman escreve, “[com] um processo, contínuo de
ção de litígios assemelhamse aos seixos de relações sociais entre determinadas pessoas e grupos
um ribeiro rápido que rolam das montanhas num sistema social ou numa cultura” (1955: XV).
no princípio do Verão: mantêm-se unidos sob Por outro lado, o meu interesse pelo papel do direito na
a corrente, mas alteram constantemente as criação de litígios parece colidir com a opinião, comum
suas posições relativas8. Assim, o facto de entre sociólogos do conflito social, de que o direito é
criado e alterado pelos conflitos. Reportando-se, simul-
taneamente, a Simmel (1955) e a Weber (1954), Coser
conclui: “Não é preciso documentar em pormenor o
8 Uma afirmação semelhante é feita por Epstein facto de a promulgação de novas leis ocorrer geral-
(1967: 205), Van Velsen (1967: 129) e Gluckman (1955: mente em áreas onde o conflito indica a necessidade
XI), na sua discussão do método de estudo de casos de criação de novas normas (…) Pode considerarse
ou, como Van Velsen prefere chamarlhe, da análise si- que os conflitos são “produtivos” de duas maneiras re-
tuacional. Porém, enquanto estes autores pretendem lacionadas: 1) levam à alteração e à criação de leis; 2)
acentuar a existência de normas contraditórias que, ao a aplicação de novas normas conduz ao incremento de
imporem uma escolha normativa às partes, se trans- novas estruturas institucionais destinadas a garantir o
formam numa fonte de litígio cujo significado social cumprimento dessas novas normas e leis” (1956: 126).
só pode ser captado por meio duma cuidadosa análise No fundo, as duas perspectivas são complementares: o
diacrónica, eu estou, sobretudo, interessado no facto direito é, ao mesmo tempo, um produto e um produtor
de uma determinada norma, ou conjunto de normas de conflito social.
38 Boaventura de Sousa Santos

ras e processos de criação e de prevenção de pessoas fazem quando decidem entrar numa
litígios nessas sociedades9. relação contratual potencialmente conflitual e
A prevenção de litígios ocupa uma posição cooperam no sentido de tornar as clausulas do
estrutural peculiar, a meio caminho entre a contrato o mais explícitas e inequívocas possí-
ausência de litígio e a sua criação. Esta posi- vel. A importância deste facto tornarseá clara
ção é duplamente ambígua, não só porque a quando analisarmos, na parte empírica deste
prevenção do litígio parece implicar, por defi- trabalho, os mecanismos de retroacção entre
nição, a ausência de litígio, mas também por- as funções de resolução de litígios e as de pre-
que, sempre que nos afastamos da situação de venção de litígios, exercidas pela terceira par-
prevenção, nos encontramos já num campo te. As normas que regem o comportamento de
da criação de litígio. No entanto, a verdade é cooperação entre as partes numa determinada
que é tão absurdo falarse de prevenção de li- relação (o contexto da prevenção de litígios)
tígios depois de o litígio ter sido criado como relacionamse, de formas significativas, ainda
o é antes de estarem presentes as condições que nem sempre óbvias, com as normas que re-
mínimas para a sua criação. Um litígio pode ser gem a resolução dos litígios que possam surgir
evitado quando as condições para a sua cria- entre as partes.
ção estão presentes numa forma embrionária, A hipótese geral de trabalho desta investi-
latente ou potencial. Sob outra perspectiva, gação é que o discurso argumentativo (retó-
um litígio pode ser evitado quando, através de rica) é a principal componente estrutural do
uma espécie de curtocircuito, é resolvido antes direito de Pasárgada e que, por isso, domina
de se ter realmente consumado. Por exemplo, os processos e os mecanismos de prevenção e
este tipo de prevenção de conflitos é o que as resolução de litígios existentes em Pasárgada.
A teoria da argumentação desenvolvida por
Perelman, a propósito da ciência moderna, é
9 Richard Abel defende que, em qualquer sociedade, usada aqui para analisar o discurso tópicore-
podemos encontrar diferentes estilos ou tipos de re- tórico do direito de Pasárgada. Passo a referir
solução de litígios, ou “resultados”, como lhes prefere os conceitos e as questões da análise retórica
chamar, e que as relações entre eles e o contexto e es-
mais pertinentes para a análise empírica. No
truturas dos litígios se podem determinar a partir de um
vasto conjunto de variáveis (1973: 228). que respeita às ilustrações, basearmeei essen-
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 39

cialmente nos trabalhos de antropologia jurídi- duas margens do rio que a atravessa. Esta últi-
ca disponíveis na altura em que o trabalho em- ma zona é muito pequena, bastante pantanosa
pírico foi efectuado e que, em minha opinião, e sujeita a cheias, o que obriga a que muitas das
continuam a ser sugestivos. barracas sejam construídas sobre estacas. É
precisamente aqui que se situam as habitações
A Prevenção e resolução de mais precárias. As ruas — muitas vezes pouco
litígios no direito de Pasárgada mais do que simples aberturas entre as barra-
cas — são estreitas e lamacentas. Meia dúzia
O cenário10
de pontes pouco sólidas unem as margens do
Pasárgada é uma das maiores e mais antigas rio, extremamente poluído, para onde conver-
favelas do Rio de Janeiro. Em 1950, a popula- gem os esgotos que vão escorrendo a céu aber-
ção era de 18 mil habitantes; em 1957, tinha to por baixo das barracas. A parte mais exten-
duplicado e em 1970 ultrapassava os 50 mil. A sa de Pasárgada situase no morro de encostas
ocupação começou por volta de 1932 e, segun- suaves, onde não é difícil construir. O tijolo e o
do os moradores mais antigos, nessa época ha- cimento são os materiais de construção mais
via apenas algumas barracas no cimo do morro utilizados, embora a qualidade das edificações
e, à volta, só campos de cultivo. Esses terrenos varie bastante. A maior parte das casas tem
eram então propriedade privada, tendo passa- electricidade e água corrente. As várias redes
do posteriormente a propriedade do Estado. de água canalizada existentes em Pasárgada,
Fisicamente, Pasárgada divide-se em duas todas ligadas à central da cidade, nem sempre
grandes zonas11: o morro e a parte plana, nas estão em bom estado. As deficiências são devi-
das ou a má gestão financeira ou a problemas
10 Para uma análise pormenorizada das características
ecológicas, sócioeconómicas, políticas, religiosas, asso-
ciativas e culturais das favelas do Rio de Janeiro, e, em em grande parte devido ao controle que os traficantes
particular, de Pasárgada, ver Santos, 1974, capítulos I e II. de droga passaram a ter sobre as actividades da comu-
11 Daqui para a frente, passo a empregar o presente nidade, sobretudo na década de oitenta, mas também
etnográfico para me referir ao período em que realizei devido ao processo de democratização do Estado bra-
o trabalho de campo: 1970. De então para cá, a vida so- sileiro na mesma década. Ver, por exemplo, Junqueira
cial e política de Pasárgada alterouse dramaticamente, e Rodrigues, 1992.
40 Boaventura de Sousa Santos

técnicos, como, por exemplo, a má conserva- O grosso da população activa é composto por
ção das canalizações ou a falta de pressão. Os operários fabris que trabalham nas fábricas
moradores que não têm água corrente em casa mais próximas. Os restantes são micro-empre-
utilizam as fontes públicas ou recorrem aos vi- sários que vivem em Pasárgada, funcionários
zinhos. A rede de electricidade, administrada públicos dos escalões mais baixos, trabalha-
por uma comissão local, serve cerca de 80% das dores municipais e trabalhadores eventuais. A
habitações, estando as restantes 20% ligadas a maioria dos operários industriais ganha o sa-
redes distribuidoras mais pequenas. lário mínimo, mas o rendimento per capita de
Hoje em dia, Pasárgada situa-se praticamen- Pasárgada oscila ao redor de uma quarta parte
te no centro da cidade e, por isso, o acesso às desse salário mínimo12.
áreas circundantes é fácil. Mas, no seu come- A vida associativa em Pasárgada é também
ço, Pasárgada estava localizada na periferia do muito intensa. Há clubes recreativos, equipas
Rio de Janeiro, em terrenos que, na altura, não de futebol, igrejas (cujos membros muitas vezes
tinham valor especulativo. Pasárgada pôde, as-
sim, expandir-se, mais ou menos livremente,
durante três décadas. Quando os preços dos 12 Nas décadas seguintes, a vida econômica do Ja-
terrenos começaram a subir — à medida que a carezinho intensificou-se ainda mais. Pedro Abramo
cidade crescia em redor de Pasárgada e a área (2003), do IPPUR, no estudo piloto realizado em par-
ceria entre a Prefeitura do Rio e o Instituto de Pesquisa
por esta ocupada foi sendo muito cobiçada, e Planejamento Urbano e Regional (IPPUR) da UFRJ
quer para a construção de imóveis, quer para a (2003), trata da favela como um polo gerador de rique-
implantação de indústrias —, a favela era já tão za. No complexo da favela de Jacarezinho: “esta (fave-
vasta e tão desenvolvida que a sua completa re- la) possui estrutura comercial e mercado imobiliário
compatíveis com o modelo de uma cidade média em
moção teria envolvido elevados custos sociais
nosso país”. São 58 mil habitantes, 17.200 domicílios
e políticos. distribuídos em uma área de 350 mil metros quadrados,
A vida económica interna de Pasárgada é na região norte do estado, numa área próxima à esta-
muito intensa, com as suas lojas tradicionais ao ção do metrô, do trem suburbano e servida por dezenas
lado de modernas mercearias e bares. Existem, de linhas de ônibus. Dentro da favela do Jacarezinho,
a pesquisa identificou 934 estabelecimentos, unidades
à sua volta, numerosas fábricas, uma boa dúzia
produtivas registradas ou não. Deste total, 742 operam
das quais apenas a cinco minutos de caminho. de forma quotidiana em horário comercial.
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 41

se organizam em clubes sociais ou associações 3. Atuar como elemento de ligação entre as


de caridade, sob a égide do padre católico ou de autoridades regularmente constituídas e a
outros líderes religiosos), a comissão de elec- população local, auxiliando estas nas reso-
tricidade e a Associação de Moradores. Dada luções de todos os problemas atinentes à
a sua relevância para a análise do direito de comunidade.
Pasárgada, esta última associação (doravante 4. Promover atividades de caráter social, tais
designada por AM) será descrita de forma mais como de recreação e incrementação de des-
completa. A AM foi criada com o objectivo de portos.
organizar a participação, autónoma e colectiva,
5. Zelar e agir legalmente pela manutenção da
dos habitantes de Pasárgada no melhoramento,
ordem, segurança e tranquilidade das famí-
físico e cívico, da comunidade. Apesar de terem
lias.
existido outras associações de moradores no
passado, a actual foi fundada em 2 de novem- 6. Promover sempre que possível atividades
bro de 1966, os seus estatutos foram aprovados, culturais tais como conferências, palestras e
pela assembleia geral de membros, em 10 de debates públicos13.
junho de 1967 e, em 9 de outubro de 1968, foi
oficialmente reconhecida. Os estatutos da AM, A AM rapidamente se tornou conhecida na
semelhantes aos de outras associações criadas comunidade. Embora muitos possam desco-
no âmbito da Operação Mutirão do início dos nhecer os seus directores e os pormenores
anos sessenta, dão especial relevo, entre outros da organização, poucos haverá hoje em dia
objectivos estatutários, às seguintes finalidades que ignorem a sua existência. Apesar das suas
(art. 3 dos Estatutos): funções estatutárias, a AM é identificada, na
A Sociedade tem por fim: comunidade, com “melhoramentos, um lugar
1. Pleitear junto às autoridades competentes onde ir quando se tem um problema com a bar-
estaduais ou federais providências atinentes raca ou com a casa”. Os moradores recorrem
à melhoria de serviços públicos de interesse à Associação quando desejam organizar traba-
de seus associados.
2. Prestar toda assistência a seus sócios, utili- 13 Para uma análise pormenorizada das funções da
zando‑se dos meios ao seu alcance. AM, ver Santos (1974: 98 e ss.).
42 Boaventura de Sousa Santos

lho comunitário para construir ou reparar as oficial para autorizar reparações e promover
suas casas ou barracas, ou quando entendem obras públicas. Os directores da Associação
que deveriam obter autorização para as repa- falam do seu “carácter oficial”, sugerindo que
rar ou alargar, ou quando pretendem celebrar todas as acções são apoiadas pela autoridade
(ou rescindir) um contrato a elas respeitante, estatal, o que, obviamente, não é verdade. Há
ou ainda quando têm um litígio com vizinhos também a convicção de que a Associação não
sobre direitos de construção, demarcação de só reflecte a estabilidade da comunidade, mas
propriedade, direitos de passagem ou de ocu- também aumenta a segurança das relações so-
pação. Esta enumeração sugere que os mo- ciais ao conceder um estatuto jurídico à comu-
radores levam à Associação apenas aqueles nidade. Todos estes factores podem ter contri-
problemas de habitação que envolvem as suas buído para a emergência da ideia de jurisdição,
relações jurídicas públicas com a comunidade por analogia com o sistema jurídico oficial.
como um todo, ou as suas relações jurídicas A forma como a Associação vê o seu papel
privadas com outros habitantes. na comunidade não inclui qualquer jurisdição
Embora a AM pouco tenha feito relativa- sobre matéria criminal. Quando confrontada
mente a obras públicas, dado que o Estado tem com uma situação que pareça envolver um cri-
recusado o auxílio material prometido, o seu me, a Associação não trata do “assunto”, nem
empenhamento no desenvolvimento da comu- tão pouco o comunica à polícia. Limitase a di-
nidade é forte. A sua intervenção relativamente zer à alegada vítima: “Isto não é uma questão
à construção, pública e privada, tem sido refor- que possamos resolver. A polícia é que tem de
çada pelo poder que ela tem para autorizar e tratar do assunto”. A AM abstémse em matéria
supervisionar qualquer reparação nas casas criminal por várias razões. Em primeiro lugar,
e para demolir qualquer casa construída sem embora a manutenção da ordem seja um dos
a sua autorização. A AM é reconhecida como objectivos estatutários da AM, os directores
tendo competência para resolver as questões consideram que a finalidade principal da AM é
relativas a terrenos e habitação em toda a fa- o desenvolvimento da comunidade e não o con-
vela. A origem desta competência, como a de trole social. Em segundo lugar, se reivindicasse
qualquer função social informal, é problemáti- jurisdição criminal, a AM teria inevitavelmente
ca. Sem dúvida que um dos factores foi o poder que dedicar a maior parte das suas energias à
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 43

“zona de má fama” de Pasárgada, onde se con- a Associação actua como se o “assunto” fosse
centram os traficantes de droga, os criminosos exclusivamente de natureza civil. Aliás, a AM
profissionais e as prostitutas e onde o crime é concebe a sua jurisdição civil como estando li-
mais frequente. Isso iria não só desviar a AM mitada a casos relativos a questões de terrenos
de tarefas que ela e a comunidade consideram e de habitação, embora, no processamento dos
mais importantes, como iria também prejudi- litígios, outras questões possam ser levantadas.
car a sua imagem nas zonas mais respeitáveis As relações entre a AM e os organismos do
de Pasárgada. Em terceiro lugar, a autoridade Estado que funcionam em Pasárgada são um
da AM tem sido gradualmente minada por um modelo de ambiguidade. No início da década
Estado cada vez mais autoritário — estamos de sessenta, o Estado populista parecia estar
em plena ditadura militar — que abandonou empenhado numa política de desenvolvimento
as políticas de desenvolvimento comunitário comunitário das favelas mais ou menos autó-
do início dos anos sessenta, negando à Asso- nomo. Essa política foi abandonada com a che-
ciação os recursos materiais necessários à gada ao poder da ditadura militar em 1964, e,
prossecução dos serviços e das obras públicas a partir de 1967, o Estado reforçou o controle
prometidas aos moradores. Finalmente, os fun- das organizações das favelas e dos seus líde-
cionários oficiais, e a sociedade “oficial” em res no sentido de eliminar qualquer autonomia
geral, consideram as favelas e o crime como “perigosa”. Actualmente, vários organismos
quase sinónimos. A acção repressiva contra as estatais oferecem “ajuda” às organizações co-
favelas, desde as rusgas, praticamente diárias, munitárias, mas são impostas sanções se essa
da polícia até ao desalojamento de populações oferta não for aceite. Nestas circunstâncias, a
inteiras e à demolição de barracas, é frequen- AM de Pasárgada tem vindo a utilizar diferen-
temente justificada em nome da luta contra tes estratégias para neutralizar o controle do
o crime. Se a AM se envolvesse em questões Estado: evita recusar explicitamente o auxílio,
criminais, ficaria exposta às acções estatais ar- continuando, porém, a ignorar as ordens que o
bitrárias e correria o risco de ser ilegalizada. acompanham, enquanto procura fugir às san-
É verdade que, como adiante veremos, a AM ções formais com que é ameaçada.
trata de muitos litígios que envolvem um certo As relações entre a AM e a polícia, instalada
tipo de conduta criminosa. Mas, nesses casos, perto da Associação, na parte central da favela,
44 Boaventura de Sousa Santos

são muito complexas. É patente a hostilidade pequena, nas traseiras, que dá acesso ao pri-
recíproca entre a polícia e a comunidade. A co- meiro andar, ainda em construção e quase sem
munidade evita a polícia que, por seu lado, está mobília. A maior parte das actividades desen-
ciente desse facto e das suas consequências rolase na sala da frente. A sala das traseiras e o
negativas no controle social. Para conseguir primeiro andar são ocasionalmente usados pelo
penetrar melhor na comunidade, a polícia tem presidente para reuniões (por exemplo, com as
tentado manter boas relações com as associa- partes no decorrer do processamento de um li-
ções representativas, particularmente com a tígio). A sala da frente está modestamente mo-
AM. Esta aceita os “bons ofícios” que a polícia bilada: um banco comprido encostado à parede
lhe oferece, ciente, contudo, da finalidade por e três secretárias com as respectivas cadeiras
detrás dessa oferta. Em casos extremos, a AM — uma para o presidente, outra para o secretá-
pode recorrer à polícia para executar uma de- rio e a terceira para o tesoureiro. Atrás das se-
cisão, como adiante veremos. Mas, na maior cretárias estão os ficheiros. Embora as funções
parte das vezes, a AM limitase a ameaçar com estatutárias do presidente se limitem à coorde-
a polícia o morador recalcitrante, sem tomar nação e à representação, ele é a figura central
quaisquer outras medidas para punir o não da AM. Quando algum director efectivo se de-
cumprimento da decisão, pois a AM conhece o mite, o presidente assume temporariamente as
risco de se tornar demasiado identificada com suas funções. Ele e o tesoureiro são os únicos
uma instituição ostracizada pela comunidade. membros da direcção que trabalham diariamen-
Por conseguinte, a Associação e a polícia en- te nas instalações da AM. O presidente chega
tram numa interacção ritualista, no decurso da entre as nove e as dez horas da manhã, faz um
qual vão trocando sinais de mútuo reconheci- intervalo para almoço das duas às cinco da tar-
mento e boa vontade sem, no entanto, chega- de e depois trabalha até às oito. O fim da tarde
rem a uma colaboração efectiva. é, habitualmente, a parte mais activa do dia. As
A sede da AM está situada parte central de reuniões da direcção têm lugar à noite.
Pasárgada e ocupa um edifício de tijolo e ci- Só podem pertencer à Associação os habitan-
mento com dois andares. No résdochão há duas tes de Pasárgada (ou pessoas que, de qualquer
salas: uma sala à entrada, muito ampla, com modo, estejam integradas na comunidade) que
uma porta larga que abre para a rua, e uma sala paguem uma quota mensal. A AM tem cerca de
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 45

1 500 membros (chefes de família), mas poucos de Pasárgada não pretende regular a vida so-
mantêm as suas quotas em dia. Embora apenas cial fora de Pasárgada, nem questiona os crité-
os membros possam participar da assembleia rios de legalidade prevalecentes na sociedade
geral, a AM estende os seus serviços a todos mais vasta. Por outro lado, os dois sistemas
os moradores e não apenas a sócios. Ocasio- jurídicos assentam igualmente no respeito pelo
nalmente, no entanto, as pessoas não membros princípio da propriedade privada. O direito de
que requeiram os serviços da AM podem ser Pasárgada concretiza a sua informalidade e fle-
convidadas a fazer parte da associação. xibilidade importando selectivamente elemen-
tos do sistema jurídico oficial. Assim, embora
Conclusão ocupando posições diferentes ao longo de um
continuum de formalismo/informalismo, pode
A estrutura do pluralismo jurídico
afirmarse que partilham a mesma ideologia ju-
O direito de Pasárgada é um exemplo de um rídica de base. Em termos gerais, Pasárgada
sistema jurídico, informal e não oficial, cria- pode ser considerada uma sociedade microca-
do por comunidades urbanas oprimidas, que pitalista cujo sistema jurídico é, em grande par-
vivem em guetos e bairros clandestinos, para te, ideologicamente compatível com o sistema
preservar a sobrevivência da comunidade e jurídico oficial. Embora Pasárgada não esteja
um mínimo de estabilidade social numa socie- dividida por antagonismos de classes nos mes-
dade injusta onde a solvência económica e a mos termos em que o está a sociedade que a
especulação imobiliária determinam o âmbito rodeia, é inegável a existência de estratificação
efectivo do direito à habitação. Sustentei, neste social e a separação entre zonas de boa e má
trabalho, que esta situação de pluralismo jurí- vizinhança. A AM é controlada pelos estratos
dico é estruturada por uma troca desigual, em médios e superiores, que são os mais familiari-
que o direito de Pasárgada constitui a parte do- zados com a sociedade oficial e mais desejosos
minada. Estamos, portanto, na presença de um de se integrarem nela. A AM defende os interes-
pluralismo jurídico interclassista. O conflito ses dos estratos mais baixos de Pasárgada, mas
de classes é travado através de estratégias de fálo de uma forma paternalista.
resistência passiva, adaptação selectiva, con- A estratégia estatal de evitação mútua e de
frontação latente e evitação mútua. O direito adaptação pode ser ilustrada pela relativa pas-
46 Boaventura de Sousa Santos

sividade do Estado para com Pasárgada. Apesar para as interacções com a sociedade oficial. O
de ilegal e sujeito a um controle repressivo, o Estado coopta a AM utilizando, simultaneamen-
bairro é tolerado, algumas das instituições co- te, o pau e a cenoura: por um lado, concede à
munitárias são oficialmente reconhecidas e al- AM uma posição privilegiada enquanto repre-
guns equipamentos infraestruturais são conce- sentante da favela nas suas relações com os or-
didos (sobretudo em períodos eleitorais). Esta ganismos estatais e, por outro, reprime, através
tolerância continuada confere à favela um esta- de órgãos estatais ou paraestatais que actuam
tuto sóciojurídico peculiar, de algum modo ale- na favela (a Fundação Leão XIII, por exemplo),
gal ou extralegal: uma comunidade ilegal cuja qualquer tentativa de maior autonomia por par-
ilegalidade é neutralizada pela trivialidade da te da favela. De outra perspectiva ainda, a fun-
sua aceitação. A razão deste estatuto ambíguo cionalidade das instituições comunitárias reside
pode estar no facto de Pasárgada e o seu direi- em estas facilitarem a angariação de votos e
to, tal como hoje existem, serem provavelmente simultaneamente a reprodução das relações de
funcionais em relação aos interesses da estru- clientelismo que têm caracterizado o domínio
tura de poder na sociedade brasileira. Ao ocu- da classe burguesa no Brasil.
parse dos conflitos entre as classes oprimidas, o Contudo, seria errado enfatizar demasiado a
direito de Pasárgada não só liberta os tribunais integração e a adaptação entre os dois sistemas
oficiais e os gabinetes de assistência jurídica do jurídicos. Tal excesso será sempre o vício de
fardo de terem que atender os casos das favelas, uma análise que encare estes fenómenos iso-
mas também reforça a socialização dos habitan- ladamente em relação às condições sociais da
tes de Pasárgada numa ideologia jurídica que sua produção e reprodução. A integração e a
legitima e consolida a dominação de classe. Ao adaptação são estratégias utilizadas num deter-
fornecer aos moradores de Pasárgada uma for- minado momento por classes com interesses
ma pacífica de resolução e de prevenção dos lití- antagónicos. Mas esta situação de pluralidade
gios, o direito de Pasárgada neutraliza, em parte, jurídica continua a ser um reflexo de conflitos
a violência da sociedade capitalista. Ao tornar de classes e, portanto, uma estrutura de domi-
possível um quotidiano relativamente ordeiro nação e de troca desigual.
fomenta um respeito pelo direito e pela ordem A juridicidade não oficial é um dos poucos
que os moradores transportam eventualmente instrumentos a que as classes oprimidas ur-
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 47

banas podem recorrer para organizar a vida da qual o direito de Pasárgada estabelece a le-
comunitária, e conferir um mínimo de estabi- galidade da posse e propriedade da terra, usan-
lidade a uma situação de estrutural precarida- do precisamente a mesma norma que o sistema
de. Por essa via, maximizam as possibilidades jurídico oficial usa para a declarar ilegal. Vem a
de resistência contra a intervenção do Estado propósito a análise histórica do direito de pro-
ou das classes dominantes e fazem aumentar o priedade, desenvolvida por Karl Renner (1949).
custo político de tal intervenção. A avaliação Segundo ele, a função social do direito de pro-
política do direito não oficial depende das fi- priedade alterouse profundamente ao longo
nalidades sociais que se propõe atingir. No da história apesar de o seu conteúdo verbal
contexto social e político em que foi realiza- se ter mantido inalterado: a sua função social
da a investigação, a tentativa de fornecer uma passou de uma garantia da autonomia indivi-
alternativa normativa ao sistema vigente de dual nas sociedades europeias précapitalistas
propriedade da terra em bairros clandestinos para a legitimação da dominação de classe e da
deve ser vista como uma tarefa progressista. exploração nas sociedades capitalistas. O que
Aquilo que, à primeira vista, aparenta ser um Renner observou diacronicamente, observei eu
conformismo ideológico não é, provavelmente, sincronicamente numa situação de pluralismo
mais do que uma avaliação realista da constela- jurídico interclassista. Contudo, a confirmação
ção de forças e das possibilidades de luta num plena do paralelismo, exigiria uma análise em
dado momento histórico. profundidade das relações sociais dominantes
A forma como o direito de Pasárgada se em Pasárgada. Pasárgada está completamente
“desvia” do sistema jurídico oficial mostra bem integrada na sociedade carioca. A maior parte
que esse direito não oficial pode ser considera- da sua população activa trabalha fora de Pa-
do, nas circunstâncias referidas, uma estraté- sárgada. Tem um sector comercial florescen-
gia de resistência contra a opressão classista. te, bem como alguma indústria14. Esta última
Embora os dois sistemas partilhem a mesma (sobretudo, calçado, padarias e sorveterias) é
ideologia jurídica de base, usamna para fins constituída por pequenas empresas familiares
muito diferentes. No plano substantivo, anali-
sei aquilo a que chamo inversão da norma fun-
damental da propriedade de imóveis, através 14 Ver Santos, 1974: 74 e ss.
48 Boaventura de Sousa Santos

que produzem para o mercado local (que, por A inversão da norma fundamental de pro-
vezes, se estende para fora de Pasárgada). Uma priedade não é o único “desvio” do direito de
das características marcantes desta sociedade Pasárgada relativamente ao sistema jurídico
microcapitalista é uma persistente, e até cres- estatal. Há a acrescentar aquilo a que chamei
cente, estratificação social. importação selectiva do formalismo jurídico,
Ao fornecer alojamento para as classes tra- através da qual se desenvolve um sistema po-
balhadoras pobres, Pasárgada contribui para pular de formalismo. Embora a informalidade
as condições de reprodução da força de tra- seja, em geral, função da ausência de profissio-
balho. Enquanto que a sua qualidade jurídica nalização, da fraca diferenciação de papéis e do
oficial (externa), como bairro clandestino, é baixo grau de especialização, o funcionamento
um reflexo das relações sociais capitalistas, a específico dessas regras informais — o modo
sua qualidade jurídica interna, como bairro, é como são criadas, afirmadas, recusadas, altera-
uma tentativa para melhorar as condições de das, adulteradas, descuradas ou esquecidas — é
vida das classes populares e conquistar algu- determinado pelos objectivos sociais, pelos pos-
ma liberdade de acção colectiva autónoma — tulados culturais gerais e, nomeadamente, pelas
uma tarefa progressista numa situação em que ideias de justiça e de legalidade. No direito de
a existência de um enorme exército industrial Pasárgada, a principal função do formalismo é
de reserva torna a norma capitalista indiferen- assegurar a segurança e a certeza das relações
te à reprodução da força de trabalho. Embora jurídicas, sem violar o interesse primordial em
o direito de Pasárgada reflicta a ideologia ju- criar uma forma de justiça acessível, barata, cé-
rídica capitalista de base, na realidade actua lere, inteligível e razoável, em suma, uma justiça
para organizar a acção social autónoma das que seja o oposto da justiça oficial. Por fim, é
classes populares contra as condições de re- importante não esquecer que a estrutura do des-
produção impostas por um capitalismo voraz. vio do direito de Pasárgada não é rígida. Dentro
Estamos, pois, perante o inverso da situação de certos limites, está aberta à manipulação. O
referida por Renner, na qual o conteúdo liber- sistema jurídico oficial é excluído ou incorpora-
tador da ideologia jurídica servia de disfarce do no direito de Pasárgada através da argumen-
ao funcionamento opressivo do sistema jurí- tação retórica, de acordo com a estratégia de
dico estatal. resolução de cada caso. A estratégia retórica e a
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 49

estrutura social explicam, conjuntamente, a di- geral, e muito menos em Pasárgada, um viez
nâmica deste complexo processo social, sendo recorrente em certa ideologia comunitarista.
que nenhuma delas actua sem a outra. Pasárgada não é uma comunidade idílica. Tal
como a maioria dos bairros clandestinos do
A perspectiva interior mundo, é um produto da expropriação dos
camponeses, da industrialização selvagem e
Uma compreensão profunda do direito de
do crescimento urbano descontrolado. Como
Pasárgada requer a análise, não só das suas
se trata de uma comunidade residencial aber-
relações jurídicas pluralistas, mas também da
ta, bastante integrada na sociedade do asfalto,
sua estrutura interna, a perspectiva interior, a
não é de estranhar que reproduza as caracte-
partir de dentro. De facto, o principal objectivo
rísticas básicas da ideologia dominante e das
deste trabalho foi captar o direito de Pasárga-
suas estruturas sociais, económicas e políti-
da em acção, e quer o método de investigação
cas dominantes. A sua relativa autonomia (tal
(observação participante), quer a perspectiva
como se exprime no seu direito) decorre, quer
analítica (sociologia da retórica jurídica, argu-
da composição de classe que lhe é específica,
mentação jurídica), provaram ser adequados
quer da sua resposta colectiva às condições
para esse propósito.
de habitação brutalizantes, impostas pelo de-
Apesar de o direito de Pasárgada reflectir
senvolvimento do capitalismo e traduzidas em
a estratificação social da comunidade e de
políticas estatais como a ilegalidade da posse
não transcender, na sua ideologia, a tradição
dos terrenos, o controle social da comunidade
liberal do capitalismo, creio que, enquanto
através da polícia e de organismos de acção
mecanismo jurídico operativo, tem algumas
social, e a ausência de prestação de serviços
características que, em circunstâncias sociais
públicos básicos. As características do direito
diferentes, seriam desejáveis como alternati-
de Pasárgada que a seguir enumero nunca se-
va ao sistema jurídico estatal das sociedades
rão completamente desenvolvidas dentro de
capitalistas, um sistema excessivamente pro-
uma favela, como também não proporcionam,
fissionalizado, corporativo, caro, inacessível,
em Pasárgada, garantia suficiente contra a in-
moroso, esotérico e discriminatório.
justiça, a manipulação e até a violência. O meu
Seria, contudo, absurdo romantizar a vida
argumento é apenas que algumas dessas ca-
comunitária nas sociedades capitalistas em
50 Boaventura de Sousa Santos

racterísticas deviam ser constitutivas de uma estratégia para a restabelecer. Conferemse atri-
prática jurídica emancipatória numa sociedade butos profissionais e oficiais ao conhecimento
radicalmente democrática e socialista. jurídico de Pasárgada sempre que se considera
Não profissionalizado — O presidente da necessário reforçar o seu poder. A relação en-
AM é um comerciante que aprendeu a ler e a tre poder e conhecimento é assim transparen-
escrever já em adulto e que não tem qualquer te: o presidente sublinha o carácter oficial da
formação jurídica. O seu dia-a-dia inclui outras AM (poder e, consequentemente, saber) e o seu
actividades para além da prevenção e da reso- conhecimento jurídico quase profissional (sa-
lução de litígios. Por conseguinte, desempenha ber e, consequentemente, poder). Aquilo que as
as funções jurídicas de uma forma não profis- pessoas sabem sobre a AM alimentase do que
sional. O facto de as funções jurídicas não se- as pessoas sabem através da AM. O conheci-
rem profissionalizadas prendese com a fragili- mento da sua qualidade oficial convertese na
dade estrutural da AM como centro de poder qualidade oficial do seu conhecimento.
político moderno e com o padrão geral de ato- A transparência entre poder e saber não
mização do poder característico da comunida- significa que a resolução de litígios proceda
de. No entanto, vimos que a estratégia retórica sempre por via da mesma equação entre am-
do processo de resolução pode incluir uma ên- bos. Pelo contrário, há litígios resolvidos sob o
fase sobre a natureza e a qualidade do conhe- registo dominante do saber e litígios resolvidos
cimento jurídico que o presidente e a AM têm sob o registo dominante do poder, e, entre cada
do direito do asfalto e do direito de Pasárgada. um destes pólos, há lugar a variações quase in-
Essa ênfase é ainda reforçada por referências finitas. Esta variedade é assegurada pela ducti-
ocasionais ao “carácter oficial” da AM. O efei- lidade da retórica jurídica. É ela que calibra as
to cumulativo desta dramatização do estatuto relações concretas entre poder e saber.
da AM consiste em criar a ideia de que ela é Acessível — O direito de Pasárgada é aces-
dotada de um conhecimento quase profissio- sível, quer em termos de custos monetários e
nal ou quase oficial. O recurso à dramatização de tempo, quer em termos do padrão geral de
é particularmente visível nas situações em que interacção social. Os moradores de Pasárga-
a AM pressente uma ameaça à sua posição de da não pagam honorários aos advogados nem
poder e julga, por isso, necessário adoptar uma custas nos tribunais, embora lhes possa ser pe-
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 51

dido que se façam sócios da AM e que paguem gem técnica popular não é suficientemente for-
a respectiva quota. Não têm de pagar trans- te para criar opacidade ou incomunicabilidade
portes nem de perder um dia de salário, como nas interacções. Isto não significa, porém, que
aconteceria se tivessem que consultar um ad- o direito de Pasárgada seja igualmente aces-
vogado ou recorrer a um gabinete de assistên- sível a todos. Nem todos os moradores estão
cia jurídica. Além disso, os casos são julgados bem informados sobre o processamento de li-
sem grandes demoras. O presidente tem orgu- tígios conduzido pela AM. Também nem todos
lho neste contraste com os tribunais oficiais: sentem necessidade de recorrer à AM, já que
“Resolvemos a questão na hora. Os tribunais alguns podem encontrar formas alternativas
empatam. Mesmo para os casos mais simples, de resolver os litígios dentro da comunidade
a decisão demora dois a três anos”. As demo- (através de amigos, vizinhos, líderes religio-
ras não são compatíveis com as urgências que, sos, etc.). Além disso, em certas “zonas más”
habitualmente, são o estímulo para se recorrer de Pasárgada continua a praticarse uma “justi-
à AM, e esta, por seu lado, procura responder ça rude” e violenta (haverá pluralidade jurídi-
a estas condições de urgência, apesar de a ar- ca dentro de Pasárgada?). E, embora o direito
gumentação retórica necessária para se obter de Pasárgada não seja uma justiça política, no
um compromisso pressupor um ritmo que não sentido em que o direito do asfalto o é, o facto
pode ser acelerado. Mas o tempo gasto em ne- de o presidente e os directores da AM serem
gociações não se compara às demoras nos tri- eleitos dentro da comunidade significa que os
bunais oficiais. moradores têm incentivos específicos e dife-
Por fim, o modo de interacção social dentro renciados para recorrerem a ela, conforme os
da AM aproximase do que caracteriza a vida seus laços de amizade ou simpatias políticas.
quotidiana. As pessoas não se vestem de uma As sementes para a acessibilidade diferenciada
forma diferente para ir à AM, nem se entregam e até para a segmentação existem no direito de
a autoapresentações ritualistas, e usam a lin- Pasárgada, e certamente germinação, à medida
guagem corrente para transmitir os factos, as que a estratificação social e as desigualdades
posições e os argumentos do caso. forem aumentando na comunidade.
Por outro lado, o desenvolvimento no direi- Participativo — Apesar de intimamente li-
to de Pasárgada daquilo a que chamei lingua- gada à acessibilidade (sobretudo aferida pelo
52 Boaventura de Sousa Santos

grau de homologia entre interacção jurídica e devesse significar a construção de alienação, a


interacção social), a participação diz respeito transformação do familiar em estranho, do ho-
especificamente aos papéis desempenhados rizontal em vertical, da oferta em fardo. Este
pelos vários intervenientes no processamento processo, apesar de visível em Pasárgada, está
do litígio. O nível de participação e a informa- muito longe dos extremos que caracterizam o
lidade do processo jurídico estão intimamente sistema jurídico oficial do Estado moderno.
relacionados e, em Pasárgada, ambos são ele- Consensual — A mediação é o modelo do-
vados. O caso é apresentado pelas partes, às minante da resolução de litígios no direito de
vezes com o auxílio de parentes ou vizinhos. Pasárgada, tanto assim que a adjudicação pode
Nunca são representadas por juristas profis- estar disfarçada como mediação, uma situação
sionalizados. Não se sentem espartilhadas por que designei por falsa mediação. Procurase
regras formais e podem, em princípio, ventilar sempre chegar a um compromisso em que cada
todas as preocupações e circunstâncias, já que parte cede um pouco e recebe um pouco. Neste
o critério de relevância é muito amplo. Isto não aspecto, o direito de Pasárgada difere do siste-
significa que, no direito de Pasárgada, as partes ma jurídico oficial, no qual prevalece o modelo
tenham controle total do processo, como acon- da adjudicação (decisões de “tudo ou nada”),
tece na negociação, onde a terceira parte fica embora o alcance das diferenças não deva
reduzida ao papel de mensageiro ou interme- ser exagerado. A predominância da mediação
diário. Pelo contrário, o presidente pode inter- num determinado contexto institucional pode
romper as partes sempre que uma protopolítica deverse a vários factores. Pode ser reflexo de
judicial ou a estratégia argumentativa adoptada postulados culturais dominantes (o Japão é
assim o exijam e, nesses casos, o formalismo muitas vezes indicado como exemplo). Pode
do processo tende a aumentar. Acresce ainda ter que ver com o tipo de relações sociais entre
que o processo de ratificação está impregnado as partes envolvidas no litígio: se estão ligadas
de formalismo e rituais de alienação através por relações, que envolvem diferentes sectores
dos quais as partes são confrontadas com um da vida, relações complexas, ou “multiplexas”,
espaço jurídico (ainda que precário), entretan- como Gluckman as designou, a mediação desti-
to criado, e avisadas de que não devem violálo. nase a preservar o relacionamento. Por último,
É como se, em última instância, a juridicidade a mediação pode resultar do facto de o resolu-
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 53

tor do litígio carecer de poder para impor uma e político esteve distribuído, de forma relativa-
decisão, situação que tende a prevalecer nas mente ampla, pelos membros da comunidade
sociedades estruturadas sem rigidez, baseadas relevante. A componente repressiva do direito,
numa pluralidade de grupos, quasegrupos e re- pelo contrário, começou por se impor em situ-
des, onde ou não há um centro de poder ou é ações onde o sistema jurídico foi usado para
este muito fraco. pacificar países vencidos na guerra e ocupados
O primeiro factor parece ser irrelevante em pelo vencedor. Seria, contudo, absurdo avaliar,
Pasárgada uma vez que esta está fortemente em abstracto, num vazio social, o significado
imbuída da ideologia jurídica ocidental. Os ou- da retórica de Pasárgada e da sua orientação
tros factores são, porém, importantes. Devido para o consenso. É sabido que os critérios de
à grande densidade populacional e ao estilo de relevância usados para definir a “comunidade
vida comunitário (extroversão, vivências de relevante” ou o “auditório relevante”, reflectem
rua, relações face-a-face, mexericos, ofertas e reproduzem relações de poder desiguais. Por
mútuas de valores de uso em conhecimentos muito amplamente partilhado que seja, o poder
e aptidões), os vizinhos interagem intensamen- é sempre exercido contra alguém: a comunida-
te, em espaços públicos e privados, e em con- de irrelevante. Na Atenas da Grécia Antiga, os
textos de relacionamentos multiintencionais, escravos não faziam parte da comunidade rele-
que são origem frequente de litígios. Por outro vante. Consequentemente, o direito da cidade-
lado, a AM não tem poder sancionatório formal Estado, dominado pela retórica jurídica, não se
e não recorre ao auxílio da polícia por temer o lhes aplicava. Eram meros objectos de relações
impacto negativo deste na legitimidade comu- de propriedade entre os cidadãos livres. Isto
nitária da Associação. As ameaças são usadas, significa que uma ordem jurídica verdadeira-
frequentemente, como argumentos de intimi- mente democrática, dentro da comunidade re-
dação, mas a sanção limitase à mensagem. levante, pode coexistir com a opressão tirânica
Qual é o significado político da retórica jurí- da comunidade irrelevante e até basearse nela.
dica de Pasárgada? Ao longo da história, a re- Embora o direito tenha historicamente re-
tórica (quer como estilo de argumentação jurí- flectido e reproduzido processos sociais de
dica, quer como disciplina académica) sempre exclusão a partir dos quais se desenvolve a
floresceu nos períodos em que o poder social integração social, a atenção à retórica jurí-
54 Boaventura de Sousa Santos

dica levanos a distinguir — e aí reside a sua Em Pasárgada, o uso da retórica jurídica


importância para a análise sóciohistórica do pela comunidade relevante reflecte um proces-
direito — entre diferentes formas de exclusão so de exclusão externa que é, porém, o inverso
social, e, sobretudo, entre exclusão externa do caso de Atenas. A comunidade irrelevante,
e interna. A exclusão externa é um processo neste caso, é a sociedade do asfalto, relativa-
social pelo qual um grupo ou classe é exclu- mente à qual Pasárgada é impotente. O direi-
ído do poder porque está fora da comuni- to de Pasárgada é um direito clandestino, o
dade relevante, como no caso dos escravos resultado de um processo de exclusão social.
do direito ateniense. A exclusão interna é Mas, como o direito da comunidade excluída
um processo social graças ao qual um grupo se encontra numa relação de pluralismo jurí-
ou classe social é excluído do poder porque dico com o direito da comunidade excluden-
está dentro da comunidade relevante, como te, obtém-se um processo social misto do tipo
sucede com o direito estatal das sociedades acima descrito. Os moradores de Pasárgada,
capitalistas modernas e com as discrimina- por pertencerem às classes oprimidas numa
ções sociais que ele sanciona. Neste caso, o sociedade capitalista, são internamente excluí-
critério de relevância da comunidade relevan- dos, como está patente, por exemplo, no facto
te não é uniformemente aplicado em toda a de o direito estatal declarar ilegal a posse dos
comunidade. Relativamente a determinados terrenos onde habitam. No entanto, a forma es-
grupos ou classes sociais, a relevância é tão pecífica de marginalidade a que foram votados
ténue ou remota que podem ser considerados através desse processo de exclusão interna,
como excluídos dentro da comunidade. Pode tornou possível uma acção social alternativa —
também haver processos sociais mistos onde o direito de Pasárgada — que aponta para um
coexistem, em diferentes graus, elementos processo de autoexclusão externa, aliás, nun-
da exclusão externa e da exclusão interna. ca consumado. Apesar disso, como já afirmei,
Como tenho vindo a sugerir, a sociologia da a comunidade irrelevante do direito de Pasár-
retórica jurídica é uma via privilegiada para gada talvez não seja só a sociedade do asfalto,
determinar os processos sociais de exclusão mas também algumas áreas ou grupos de mo-
e de inclusão dentro de um dado campo jurí- radores no interior de Pasárgada. E, como o di-
dico e entre diferentes campos jurídicos. reito de Pasárgada é impotente relativamente a
O direito dos oprimidos: A construção e reprodução do direito em Pasárgada 55

essas duas comunidades, pode concluirse que Burgos, M. 1998 “Dos Parques Proletário ao
a retórica do direito de Pasárgada resulta mais Favela-Bairro: as políticas públicas nas
de uma impotência amplamente partilhada do favelas do Rio de Janeiro” in Zaluar, A. e
que de um poder amplamente partilhado. Altivo, M. Um Século de Favela (Rio de
Pasárgada não é uma comunidade idílica. Janeiro: Fundação Getúlio Vargas).
Longe disso. Mas tal não impede que o seu Cage, J. 1966 Silence: Lectures and Writings
direito interno sugira algumas das caracterís- (Cambridge, MA: MIT Press).
ticas de um processo jurídico emancipatório. Coser, L. 1956 The Functions of Social
Embora abundem os sinais de perversão, os Conflict (Nova Iorque: The Free Press).
instrumentos jurídicos de Pasárgada parecem Epstein, A. L. (org.) 1967 The Craft of Social
adequados a uma utilização radicalmente de- Anthropology (Londres: Tavistock).
mocrática: ampla distribuição (nãomonopoli- Kantorowicz, H. 1958 The Definition of Law
zação) de conhecimentos jurídicos, patente na (Cambridge: Cambridge University Press).
ausência de especialização profissionalizada; Kelsen, H. 1962 Teoria Pura do Direito, V. II
instituições manejáveis e autónomas, patentes (Coimbra: Amado).
na acessibilidade e na participação; justiça não Fallers, L. 1969 Law without Precedent: Legal
coerciva, patente no predomínio da retórica e Ideas in Action in the Courts of Colonial
na orientação para o consenso. Busoga (Chicago: University of Chicago
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56 Boaventura de Sousa Santos

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dissertação doutoral (Berkeley: Department
of Anthropology, University of California).
Uma ilustração: O pluralismo
jurídico na Colômbia*

A inda que o pluralismo jurídico esteja pre-


sente em todas as sociedades contempo-
râneas, cada sociedade tem um perfil específi-
direito estatal compete mais fortemente com
ordenamentos paralelos. Talvez por esta razão,
o direito estatal é internamente muito hetero-
co de pluralismo jurídico. Esta especificidade géneo, combinando dimensões despoticamen-
baseia-se em factores históricos, sociais, eco- te repressivas com dimensões democráticas,
nómicos, políticos e culturais. Em O Direito componentes altamente formais e burocráti-
dos Oprimidos analiso um caso de pluralismo cos com componentes informais e desburo-
jurídico no Brasil. No Estado Heterogéneo e o cratizadas, áreas de grande penetração estatal
Pluralismo Jurídico em Moçambique analiso com áreas de quase completa ausência do Es-
a estrutura do pluralismo jurídico em Moçam- tado, etc. Esta heterogeneidade configura uma
bique. Nesta secção identifico algumas das es- situação que anteriormente designei como plu-
pecificidades mais marcantes da pluralidade ralismo jurídico interno. A intensidade deste
jurídica na Colômbia. pluralismo jurídico é outra das especificidades
Uma primeira especificidade é a sua enor- da pluralidade jurídica na Colômbia1.
me riqueza e complexidade. Entre os países A terceira especificidade consiste na inten-
semiperiféricos ou de desenvolvimento inter- sidade da confrontação entre o pluralismo
médio, a Colômbia é um dos países em que o jurídico subnacional e o pluralismo jurídico

* Extraído de Santos, B. de Sousa 2009 “Uma ilustra-


ção: o pluralismo jurídico na Colômbia”, tradução por-
tuguesa de excertos do Capítulo 2 do livro Sociología 1 Sobre a complexa paisagem das justiças na Colôm-
jurídica crítica (Madrid: Trotta) pp. 75-80. bia ver, Santos e García-Villegas (orgs.), 2001.
60 Boaventura de Sousa Santos

supranacional. Não é fácil identificar todos os to constitucional faz dela uma justiça oficial
ordenamentos jurídicos subnacionais que com- ainda que opere segundo normas, princípios e
petem com o Estado colombiano na regulação lógicas radicalmente distintos dos que subja-
social. Algumas das dimensões ou variáveis zem ao direito estatal oficial. A justiça indígena
que parecem mais importantes para identificar é um híbrido jurídico.
a vasta paisagem jurídica colombiano podem A dimensão formal/informal permite identifi-
ser formuladas como variáveis dicotómicas, car, tanto as formas de pluralismo jurídico sub-
mas desde o início tem que se assumir que, no -nacional, como as formas de pluralismo jurí-
plano empírico, a dicotomia não é mais que os dico interno. Enquanto que a dimensão oficial/
dois extremos de um continuum no qual, de não oficial deriva de uma definição administra-
facto, se localizam de maneira diferente os tiva e política feita por quem tem o poder ins-
distintos ordenamentos jurídicos. As dimen- titucional para impor esta definição, a dimen-
sões seleccionadas para analisar o pluralismo são formal/informal relaciona-se com aspectos
jurídico na Colômbia são as seguintes: oficial/ estruturais dos direitos em presença. Segundo
não oficial; formal/informal; monocultural/mul- as categorias apresentadas acima, conside-
ticultural; cívico/armado. ro informal uma forma de direito e de justiça
A dimensão oficial/não oficial permite iden- dominada pela retórica e na qual a burocracia
tificar, por um lado, o direito estatal e, pelo está ausente ou presente de forma marginal. A
outro uma multiplicidade de direitos e justiças violência pode ou não estar presente. Em re-
locais, urbanas e camponesas, justiças comu- lação ao pluralismo jurídico interno, o Estado
nitárias, justiças indígenas, justiça das comuni- colombiano, durante a última década do século
dades afro-descendentes, justiça guerrilheira, passado, levou a cabo uma série de reformas
justiça miliciana, justiça de bandas, justiça pa- encaminhadas para informalizar a justiça das
ramilitar. A dicotomia oficial/não oficial apesar quais resultou alguma inovação institucional
de ser a mais característica dicotomia, permite (por vezes realizada e por vezes apenas projec-
igualmente situações intermédias ao longo de tada) materializada em figuras tais como a ac-
um continuum marcado pelos extremos. Qui- ção de tutela, as acções populares, a concilia-
çá a situação intermédia mais saliente seja a da ção em equidade, os juízes de paz, as casas de
justiça indígena dado que o seu reconhecimen- justiça. As reformas sobre a informalização da
Uma ilustração: O pluralismo jurídico na Colômbia 61

justiça criam assim uma dualidade interna no é possível compará-lo com o grau ou tipo de
sistema jurídico oficial, entre a justiça formal formalismo da justiça oficial.
que continua a vigorar nas áreas centrais do A terceira dimensão — monocultural/multi-
sistema judicial, e a justiça informal que vigora cultural — volta a colocar a justiça indígena no
na periferia do sistema. centro da análise, uma vez que ela, mais que ne-
No que respeita ao pluralismo jurídico sub- nhuma outra das justiças não oficiais, perten-
nacional, os ordenamentos jurídicos não ofi- ce a um universo cultural distinto daquele que
ciais são em geral informais. No entanto, o grau preside à justiça oficial. Hoje não existem sis-
de informalidade varia muito, não só entre um temas culturais puros e auto-referenciados. A
ordenamento jurídico e outro, mas também no justiça indígena está sujeita a um processo de
mesmo ordenamento em diferentes situações hibridação que, além do mais, deriva do reco-
ou tipos de litígios. A justiça comunitária cívi- nhecimento constitucional da sua existência.
ca tende a ser muito informal enquanto que a A ambiguidade deste processo de hibridação
justiça guerrilheira pode, em certas situações reside na ocultação das relações desiguais de
ser formal. A justiça indígena volta a ocupar poder entre a justiça indígena e a justiça ofi-
uma posição especial nesta dimensão. As con- cial. Uma análise correcta deste processo exige
cepções de forma, de formalismo e de grau de assim que se responda às seguintes perguntas:
formalização são apenas possíveis dentro do quem hibridiza quem? Até que ponto e com que
mesmo universo cultural. Nas condições actu- objectivos e resultados?
ais é virtualmente impossível avaliar, a partir As tensões entre monoculturalismo e mul-
de uma dada cultura jurídica, o formalismo ou ticulturalismo não se restringem às relações
o grau de formalismo de outra cultura jurídica. entre justiça indígena e justiça oficial: também
A construção de uma concepção multicultural se encontram presentes nas relações entre a
de formalismo só será possível no final de uma justiça indígena e outras justiças comunitárias
longa prática de reconhecimento efectivo da não oficiais, tais como a justiça camponesa e
diversidade multicultural das concepções de a justiça guerrilheira ou paramilitar. E, de res-
formalismo. Por isso, nas condições actuais, to, ainda que em menor grau, esta tensão pode
não é possível avaliar o grau ou tipo de forma- existir em constelações de ordenamentos jurí-
lismo da justiça indígena. Acima de tudo, não dicos que não incluem a justiça indígena.
62 Boaventura de Sousa Santos

Finalmente, a dimensão cívico/armada re- competição não se encontra igualmente distri-


presenta outra especificidade da pluralidade buída na sociedade colombiana. Existe uma di-
jurídica na Colômbia dada a proliferação de visão social do trabalho jurídico a partir da qual
grupos armados que contestam o monopólio diferentes classes e grupos sociais tem acesso
da violência por parte do Estado. Não importa a diferentes ordenamentos jurídicos. É possível
se o grupo armado ilegal diz defender as ins- afirmar que, a sociedade civil estranha e as zo-
tituições, como no caso dos paramilitares. Os nas selvagens da Colômbia — constituídas pe-
paramilitares depõem o funcionário judicial los estratos sociais que estão fora de qualquer
estatal e impõem a sua própria administração contrato social — são cobertas pelos serviços
da justiça, deixando o representante do Estado das justiças não oficiais informais, cívicas ou
sem trabalho. Esta dimensão pode ser aplicada armadas. Tais zonas podem, eventualmente,
no contexto das comunidades pobres e margi- ter acesso às áreas periféricas da justiça oficial
nais tanto urbanas como rurais na Colômbia. constituída pela justiça informal de iniciativa
Pode ser utilizada também para distinguir entre estatal. Pelo contrário, as zonas civilizadas — a
formas pacíficas de justiça comunitária, patro- sociedade civil íntima2 e os estratos sociais que
cinadas por organizações de base das comuni- estão incluídos no contrato social — são cober-
dades ou por organizações não governamen- tas, ainda de forma ineficaz, pelos serviços da
tais que actuam nas comunidades e cuja justiça justiça oficial. As limitações do contrato social
produzida é dominada pela retórica, e formas na Colômbia determinam a selectividade da pe-
de justiça patrocinadas por grupos armados netração social da justiça oficial.
(bandas, milícias) que operam nas comunida- Como disse antes, a especificidade da Co-
des e cuja justiça é dominada pela violência. lômbia não reside apenas na enorme fragmen-
A paisagem das justiças na Colômbia é muito tação do campo jurídico produzida pelo plura-
ampla. A extraordinária fragmentação do cam- lismo jurídico subnacional. Reside também no
po jurídico e as complexas articulações entre impacto jurídico-político do pluralismo jurídi-
os ordenamentos jurídicos que o compõem são co supranacional. Desde meados da década de
o outro lado da fragmentação do poder polí-
tico e administrativo do Estado colombiano.
2 Sobre os conceitos de sociedade civil íntima e so-
Esta complexa constelação de juridicidades em ciedade civil estranha, ver Santos, 2006.
Uma ilustração: O pluralismo jurídico na Colômbia 63

oitenta, a Colômbia tem estado submetida a ências. Dada a forma agressiva como a pres-
uma forte pressão dos Estados Unidos no sen- são é exercida, pode suscitar reacções nacio-
tido de adaptar a sua política criminal aos de- nalistas por parte das elites judiciais, criando
sígnios do proibicionismo fundamentalista que uma atitude de resistência passiva que se pode
domina a política norte-americana no campo transformar facilmente em imobilismo con-
das drogas ilícitas desde o início do século XX. tra as reformas em geral e, portanto, também
Esta pressão aumentou exponencialmente nos contra as reformas que é necessário introduzir
últimos anos até um ponto tal que hoje se pode urgentemente para combater a morosidade, a
falar da americanização do sistema jurídico pe- inacessibilidade e ineficácia da justiça oficial.
nal colombiano3. As inovações institucionais Outra consequência da americanização agres-
promovidas pelos programas de “rule of law” siva do sistema jurídico-penal colombiano
e de reforma judicial, provêm de uma cultura reside na eliminação da possibilidade de ex-
jurídica anglo-saxónica e são introduzidas no perimentação com outras soluções jurídico po-
sistema jurídico colombiano, de tradição euro- líticas para o problema das drogas ilícitas, em
peia continental, sem qualquer atenção quanto vista do fracasso das soluções proibicionistas
ao impacto que possam ter na coerência global fundamentalistas, reiteradamente confirmado
do sistema jurídico oficial. Neste âmbito, o di- nas duas últimas décadas.
reito estatal colombiano é uma formação jurí- A enorme fragmentação do campo jurídico
dica híbrida composta por elementos nacionais colombiano — fragmentação subnacional e
e elementos norte-americanos. As normas de supranacional — sendo um reflexo da falta de
extradição são talvez o melhor exemplo desta hegemonia do Estado e da fragmentação do po-
hibridação em conjunto com a recente imple- der político é um factor poderoso de reprodu-
mentação do sistema penal acusatório. ção de ambos. Tal fragmentação não deve, no
A americanização do sistema jurídico-penal entanto, estar sujeita a um juízo político mono-
colombiano tem também outras duas consequ- lítico. Como vimos, a pluralidade de direitos in-
clui ordenamentos jurídicos que representam o
reconhecimento do multiculturalismo e da plu-
3 Informações mais detalhadas sobre a pressão nor-
rietnicidade da sociedade colombiana e tam-
te-americana sobre o sistema jurídico colombiano são
dadas em Santos, 2009: 454-508. bém ordenamentos jurídicos que dão conta das
64 Boaventura de Sousa Santos

energias cívicas das comunidades populares, suficiente falar somente da existência de lega-
urbanas e rurais que, perante o absentismo, a lidades, mas sim de interlegalidades, ou seja,
corrupção ou a ineficácia do Estado, buscam da vigência de um direito poroso formado por
soluções autónomas, pacíficas e democráticas múltiplas redes de legalidade, de tal modo in-
para a resolução dos seus conflitos. É, pois ne- trincadas e diversas, que é possível, na mesma
cessário, diferenciar e avaliar os diferentes or- acção de cumprimento de uma regra, estar a
denamentos jurídicos que compõem a labirín- transgredir outra (Santos, 2000).
tica formação jurídica colombiana à luz da sua
distribuição, positiva ou negativa, com vista à Bibliografia
busca da paz, da democracia e de dignidade Santos, B. de Sousa 2000 A Crítica da Razão
numa sociedade em que o dinamismo social é Indolente: Contra o Desperdício da
tão notável como cruel. Experiência (São Paulo: Cortez).
Utilizo o exemplo colombiano para reforçar Santos, B. de Sousa 2006 A gramática do
que, em vez de existir uma estrutura dual em tempo. Para uma nova cultura política
que as articulações entre direito superior e infe- (Porto: Afrontamento).
rior são estáticas e facilmente identificáveis, a Santos, B. de Sousa 2009 Sociología jurídica
verdade é que as sociedades se constituem cada crítica. Para un nuevo sentido común en
vez mais em constelações jurídicas cujas arti- el derecho (Madrid: Editorial Trotta).
culações e confrontações se dão em espaços- Santos, B. de Sousa e García-Villegas, M.
-tempo diferentes e são tão variadas que se tor- 2001 El caleidoscopio de las justicias en
na difícil identificar os limites de cada ordem. Colombia (Bogotá: Colciencias/Uniandes/
As projecções de diferentes legalidades podem CES/Universidad Nacional/Siglo del
variar em extensão e visibilidade de acordo Hombre) 2 volumes.
com a escala que se use para representá-las e as
fronteiras tornam-se mais permeáveis quando
nos distanciamos do seu centro. Nesse contex-
to, a noção de dualidade de ordens normativos
já não se adequa sendo preferível a concepção
de estrutura híbrida. No mesmo sentido, não é
O Estado heterogéneo e o pluralismo
jurídico em Moçambique*

Introdução desenvolvimento neoliberal. Este modelo espe-


ra obter uma maior confiança no mercado e no
O final do século XX foi testemunho de uma
chamada global ao Estado de direito e da
reforma dos sistemas judiciais em muitos paí-
sector privado e requer um novo quadro jurídi-
co e judicial: só quando o Estado de direito for
ses do mundo. As entidades financeiras multila- aceite amplamente e se faça cumprir com eficá-
terais e as ONGs de ajuda internacional fizeram cia se garantirá a segurança e previsibilidade,
dessas mudanças uma das suas prioridades nos se baixarão os custos das transacções, se acla-
países em desenvolvimento1. A natureza global rarão e protegerão os direitos de propriedade,
deste processo e a intensidade com que foi se farão cumprir as obrigações contratuais e
implementado, tanto em termos económicos se aplicarão as normas. Em muitos países do
como políticos, reflectiu o surgimento de um mundo em desenvolvimento foram implemen-
novo modelo de desenvolvimento: o modelo de tadas profundas reformas jurídicas e judiciais
exclusivamente centradas no sistema jurídico
e judicial oficial, concebido como um sistema
1 Analiso este fenómeno detalhadamente em San- unificado, e deixando de fora a multiplicidade
tos 2002: 313-352. Ver também Tate e Valinder, 1995 e de ordenamentos jurídicos não oficiais e os me-
Scott, 1998. canismos de resolução de conflitos que haviam
coexistido durante muito tempo com o sistema
* Extraído de Santos, B. de Sousa 2009 “O Estado oficial, alguns dos quais dos inícios do período
heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique”,
colonial. O abandono das estruturas jurídicas
tradução portuguesa do Capítulo 5 do livro Sociología
jurídica crítica (Madrid: Trotta) pp. 254-289. não estatais, conjugado com a intensa chama-
66 Boaventura de Sousa Santos

da, induzida globalmente, para a reforma e as truturas jurídicas e institucionais da vida eco-
mudanças no papel do Estado, acabaram am- nómica e nas percepções sociais e culturais da
pliando o vazio existente entre a law-in-books política e da legalidade.
e a law-in-action2. Moçambique situa-se no sudoeste de Áfri-
Este texto incide na história recente e ac- ca, entre a África do Sul e a Tanzânia. Durante
tual natureza deste vazio num país africano: vários séculos foi uma colónia portuguesa, tor-
Moçambique. Centro-me em África porque a nando-se independente em 1975. A trajectória
disjunção entre a unidade, oficialmente estabe- de desenvolvimento revolucionário socialista
lecida, do sistema jurídico e a pluralidade so- que adoptou na primeira década após a inde-
ciológica e a fragmentação da prática jurídica é pendência foi abandonada em 1984 perante
hoje provavelmente mais visível em África que uma profunda crise económica e sob a pressão
em qualquer outra região do mundo em desen- das instituições financeiras multilaterais. Foi
volvimento. Na análise que desenvolvo em se- substituída por uma trajectória de desenvolvi-
guida demonstrarei que esta disjunção tem um mento democrático capitalista que mais tarde
impacto múltiplo na acção e legitimidade do foi consagrada na Constituição de 1991. Nos
Estado, no funcionamento do sistema jurídico finais dos anos setenta, estalou uma violenta
oficial, nas relações entre o controlo político e guerra civil que foi inicialmente dirigida e im-
administrativo, nos mecanismos de resolução pulsionada pelos serviços secretos da Rodésia
de conflitos que operam na sociedade, nas es- e da África do Sul. Terminou doze anos mais
tarde com o acordo de paz de 1992, deixando
para trás o campo destruído e meio milhão de
2 Desde a década de noventa, e coincidindo com o mortos. Em 1987, foi assinado o primeiro acor-
final da guerra civil, a viragem neoliberal nas políticas
do de ajuste estrutural3. Como Moçambique era
transnacionais de desenvolvimento — associadas a slo-
gans de “descentralização” e de “promoção da socieda- considerado um dos países periféricos mais
de civil” (ONGS) — produziu uma ruptura dramática pobres, foi submetido desde o início a medidas
com a anterior concepção estadista de desenvolvimen- de reestruturação especialmente severas, devi-
to e de governo centralizado. Em termos práticos, esta
mudança significou o reforço da presença da “comuni-
dade” e a (re)emergência das autoridades tradicionais, 3 Moçambique faz parte das instituições de Bretton
como discuto mais adiante. Woods desde 1984.
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 67

do ao seu estatuto de “adaptador forte”/”strong tradicionais, situadas em 6 das 11 províncias


adjuster”. Na actualidade é considerado uma (Maputo, Inhambane, Zambézia, Sofala, Tete e
“história de êxito”, depois de na última déca- Cabo Delgado). Foram levados a cabo estudos
da ter experimentado algum restabelecimento aprofundados em 5 tribunais comunitários —
económico e ter levado a cabo a transição de- Mafalala e Xipamanine (Maputo), Liberdade
mocrática com resultados ambíguos, mas sem (Inhambane), Munhava Central (Sofala) e Mai-
demasiada turbulência. mio (Cabo Delgado) — e 6 autoridades tradi-
A investigação empírica analisada nestas pá- cionais: os regulados Luis (Sofala), Mafambis-
ginas foi levada a cabo entre 1996 e 2002, como se (Sofala), Cumbapo (Zambézia), Zintambila
parte de um projecto de investigação muito mais (Tete), Cumbana (Inhambane) e Nhampossa
amplo sobre o sistema judicial em Moçambique (Inhambane). A recolha de informação consis-
que co-dirigi com João Carlos Trindade, juiz do tiu na observação directa de sessões do tribunal
Tribunal Supremo em Moçambique e director e acordos de resolução de conflitos, informação
do Centro de Formação Jurídica e Judicial de de arquivo quando estava disponível e entrevis-
Maputo4. Os principais resultados estão dispo- tas semi-estruturadas (foram entrevistados 60
níveis em Português (Santos e Trindade, orgs., juízes de tribunais comunitários, 23 autoridades
2003). A informação empírica mais directamen- tradicionais e 72 líderes locais — líderes religio-
te pertinente para a análise que aqui se assume sos, presidentes de associações da comunidade,
compreende uma investigação extensa centrada membros de grupos dinamizadores, adminis-
em 34 tribunais comunitários e 23 autoridades tradores locais e chefes de polícia).
Na secção 1, ocupo-me brevemente das re-
centes transformações em torno da natureza e
4 Esta investigação resulta de uma colaboração entre
do papel do Estado em África e seu impacto no
o Centro de Estudos Africanos (CEA) da Universidade
Eduardo Mondlane de Maputo e o Centro de Estudos pluralismo jurídico. Na secção 2, analiso as con-
Sociais (CES) da Universidade de Coimbra, Portugal. A dições sociais e políticas que explicam a hetero-
equipa de investigação foi binacional: João Carlos Trin- geneidade da acção estatal e o pluralismo jurí-
dade, André Cristiano, Guilherme Mbilana e Joaquim dico em Moçambique. Na secção 3, centro-me
Fumo de CEA; Boaventura de Sousa Santos, Maria Ma-
nos tribunais comunitários, concebidos como
nuel Marques, Maria Paula Meneses, Conceição Gomes
e João Pedroso do CES. híbridos jurídicos, e na secção 4, nas autorida-
68 Boaventura de Sousa Santos

des tradicionais, concebidas como modernida- O impacto da globalização neoliberal em


des alternativas jurídicas e políticas. África é mais evidente nas estruturas mutá-
veis e nas práticas do Estado. Os Estados que
O Estado heterogéneo e a emergiram dos processos de independência
pluralidade jurídica converteram-se de uma forma ou outra em Es-
tados desenvolvimentistas. Ainda que existam
A emergência do Estado heterogéneo
diferenças enormes entre eles — sobretudo a
A pressão globalizadora experimentada por diferença entre os que adoptaram a trajectória
África na actualidade é quiçá mais intensa e capitalista e os que adoptaram a trajectória so-
selectiva que em qualquer outro momento an- cialista face ao desenvolvimento — os Estados
terior. Desde o século XV, a África tem estado novos apresentaram-se como as forças que
submetida a várias formas de globalização pro- impulsionavam o desenvolvimento. Eram per-
venientes do Ocidente, incluindo o colonialis- cebidos como o centro de tomada de decisões
mo, a escravatura, o imperialismo, o neocolo- económicas estratégicas, e com primazia total
nialismo e o ajuste estrutural. A intensidade do sobre a sociedade civil, uma categoria política,
mais recente fenómeno da globalização radica de resto, muito pouco usada neste período.
no facto de ser quase totalmente impossível Este modelo de Estado operou através de gran-
resistir-lhe a nível local. Surge como um impe- des aparelhos burocráticos, muitos deles her-
rativo incondicional e inevitável5. dados do Estado colonial. Aliás, este “sobredi-
mensionamento” ou “sobredesenvolvimento”
do Estado em relação à sociedade constituiu
5 É certo que as pressões globais estão sujeitas a uma das mais resistentes continuidades com o
adaptações locais, mas estas, sobretudo nos países
regime colonial (Bayart, 1993 e Young, 1994).
periféricos, estão menos abertas à negociação, ou são
marginais ou ditadas pelo capricho filantrópico das Desde meados dos anos setenta e até aos
agências internacionais ou países do centro em situ- inícios dos anos oitenta, este modelo de Esta-
ações especialmente extremas de colapso social. Uma do entrou em crise. Foi durante este período
boa ilustração disto é a iniciativa HIPIC (os Países Po- de transição, em 1975, quando os países se
bres Altamente Endividados) dirigida pelo Banco Mun-
libertaram do colonialismo Português — Mo-
dial e pelos países credores como uma forma de aliviar
a dívida externa dos países mais empobrecidos. çambique, Angola, Guiné-Bissau, as Ilhas de
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 69

Cabo Verde e as Ilhas de São Tomé e Prínci- Inerentemente predador e ineficaz, o Estado
pe, e todos eles, sem excepção, adoptaram a deve ser reduzido ao mínimo já que reduzir o
via socialista para o desenvolvimento6. Com o seu tamanho era o único meio de reduzir o seu
colapso final da União Soviética já eminente, o impacto negativo no desenvolvimento dos me-
Consenso de Washington, adoptado pelos paí- canismos para a solução dos problemas basea-
ses do centro sob a égide dos Estados Unidos, dos na sociedade. Em muitos países africanos,
em meados dos anos oitenta, decidiu o destino a produção da fraqueza do Estado, combinada
dos modelos de desenvolvimento nacionalista com as consequências socialmente imorais do
e socialista baseados na supremacia do Esta- ajustamento estrutural, levou alguns Estados
do. A partir de então, o Estado, que sob o mo- à beira da implosão total. Como sempre, fac-
delo de desenvolvimento anterior tinha sido a tores externos combinaram-se com factores
solução para os problemas da sociedade, con- internos para provocar guerras civis, guerras
verteu-se no grande problema da sociedade. interétnicas, o aumento da corrupção e, con-
sequentemente, da privatização do Estado e o
colapso das frágeis estruturas administrativas
6 África foi o único continente que não foi dividido do Estado, sobretudo na área das políticas de
pelo Tratado de Yalta no fim da Segunda Guerra Mun- educação, saúde e infra-estruturas básicas. A
dial e onde, portanto, a guerra fria se traduziu numa per- partir de meados da década de noventa, o pró-
manente “guerra de posição”, para usar a terminologia
gramsciana. Aliás, o colonialismo português sobreviveu prio Banco Mundial, que tinha sido o grande
mais tempo, apesar das debilidades da potência colo- promotor do Estado fraco, acabou por reco-
nial, porque serviu os interesses dos países capitalistas nhecer que o novo modelo de desenvolvimento
ao funcionar como tampão ao avanço soviético, sobre- pressupunha um Estado suficientemente forte
tudo na África Austral. Ainda em plena guerra-fria, os
e eficaz para garantir a regulação da economia
novos países independentes adoptaram a posição do
bloco que apresentava já sinais visíveis de fraqueza, o e a estabilidade das expectativas dos agentes
bloco soviético. Ao tampão colonial sucedia-se a amea- económicos e dos actores sociais em geral.
ça soviética, o que explica a guerra de desestabilização Por chegarem tarde, os novos Estados emer-
de que foram alvo, de imediato, Angola e Moçambique gentes do colonialismo Português em meados
por parte da África do Sul do apartheid. A guerra de
dos anos setenta, depois de décadas de lutas de
desestabilização deu lugar à guerra civil, que durou até
1992 em Moçambique e até 2002 em Angola. libertação, sofreram de forma ainda mais drás-
70 Boaventura de Sousa Santos

tica as consequências das novas imposições dinâmicas e até voláteis fazendo com que a
globais que afectaram de maneira profunda as natureza da pluralidade jurídica seja cada vez
tarefas mais básicas da construção de um Es- mais complexa. Na situação actual, a centra-
tado. Na secção 3 ilustro esta ideia utilizando lidade do Estado reside, em grande parte, na
para isso o exemplo de Moçambique. forma como ele organiza o seu próprio des-
Como resultado dos imperativos globais centramento. Por outras palavras, a retirada
que acabo de mencionar e pela emergência de do Estado regulador — o que se havia deno-
poderosos processos políticos supraestatais, minado a desregulação da vida económica e
o Estado-Nação africano perdeu centralismo e social — apenas se pode alcançar mediante a
dominação. Contudo, de forma aparentemen- acção do Estado, grande parte da qual tem de
te paradoxal, estes mesmos processos ocasio- ser alcançada através da legislação.
naram a emergência de actores infraestatais A forma como acontece a transformação
(por vezes, actores muito poderosos) igual- do Estado contribui para um incremento da
mente determinados, ainda que por razões heterogeneidade funcional da sua acção. Sob
muito distintas, a questionar a centralidade pressões frequentemente contraditórias, os
do Estado-Nação. O caso em questão é a ree- diferentes sectores da acção estatal assumem
mergência das autoridades tradicionais como lógicas de desenvolvimento e ritmos tão dis-
actores sociais e políticos, um fenómeno que, tintos, causando desconexões e incongruên-
como menciono mais adiante, ocorreu em cias, que por vezes já não é possível identificar
Moçambique. A combinação destas pressões um modelo coerente de acção estatal, ou seja,
produziu um duplo descentramento do Esta- um modelo comum a todos os sectores esta-
do, aos níveis infra e supraestatais. Isto não tais ou campos de acção estatal. Isto está re-
significa que o Estado tenha deixado de ser lacionado com a crescente dualidade entre os
um factor político chave. Não obstante, a for- sectores intensamente transnacionalizados da
ma como se disputa e reforma transformam- vida social e os não transnacionalizados ou os
-no num campo social cada vez mais comple- que apenas estão marginalmente transnacio-
xo no qual as relações sociais, estatais e não nalizados. A heterogeneidade da acção estatal
estatais, locais e transnacionais, interagem, auto reflecte-se na ruptura total da instável
se fundem e se confrontam em combinações unidade do direito estatal com a consequen-
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 71

te emergência de diferentes políticas e esti- pelas múltiplas rupturas que rapidamente se


los de legalidade estatal, cada uma das quais sucedem. Na secção 2 ilustro todos estes fac-
funciona com relativa autonomia. Em casos tores com o exemplo de Moçambique.
extremos, tal autonomia pode conduzir à for-
mação de múltiplos micro-Estados que fun- Formas velhas e novas
cionam dentro do mesmo Estado7. Denomino de pluralismo jurídico
esta nova formação política de Estado hete-
A pluralidade jurídica nas sociedades afri-
rogéneo8. Caracteriza-se pela incontrolada
canas contemporâneas é na actualidade mais
coexistência de culturas e lógicas regulatórias
complexa que em qualquer outro momento e
completamente distintas em diferentes secto-
isto deve-se, em grande parte, aos processos
res (por exemplo, em políticas económicas e
de transformação estatal acima mencionados.
em políticas de família ou religião) ou níveis
Até muito recentemente, a análise da plurali-
(local, regional e nacional) de acção estatal.
dade jurídica centrava-se na identificação de
Entre os factores mais significativos respon-
ordenamentos jurídicos locais e intraestatais,
sáveis pelo Estado heterogéneo encontra-se a
que coexistiam de distintas formas com o di-
disjunção entre o controlo político e adminis-
reito oficial nacional. Hoje em dia, junto aos
trativo sobre o território e sua população, a
ordenamentos jurídicos locais e nacionais, es-
falta de integração entre as diferentes culturas
tão a emergir ordenamentos supranacionais,
políticas e jurídicas que governam a acção do
que interferem de múltiplas formas com os pri-
Estado e o sistema jurídico oficial e os trans-
meiros. Na actualidade, a pluralidade jurídica
tornos políticos e institucionais ocasionados
subnacional funciona em combinação com a
pluralidade jurídica supranacional9.
7 Por vezes os chamados microestados agrupam-se
em torno de diferentes ministérios. Por exemplo, o Mi- 9 Em relação a este tema, ver Santos, 2002: 163-
nistério da Energia e o Ministério do Ambiente podem 351 onde a discussão que se resume nesta secção se
funcionar podem funcionar sob princípios políticos e encontra tratada detalhadamente. A pluralidade ju-
lógicas reguladoras mutuamente incompatíveis. rídica é uma das discussões centrais da sociologia e
8 A minha primeira formulação do conceito de antropologia do direito. Ver, entre outros, Nader, 1969;
Estado heterogéneo pode ser consultada em Santos, Hooker, 1975; Moore, 2000 e 1992; Galanter, 1981; Ma-
1995: 274-281. caulay, 1983; Fitzpatrick, 1983; Griffiths, 1986; Merry,
72 Boaventura de Sousa Santos

Partindo de uma perspectiva sociológica, a sociedades africanas da actualidade a plurali-


articulação entre as diferentes escalas do direi- dade de ordenamentos jurídicos é muito mais
to torna-se10, por isso, cada vez mais comple- extensa e as interacções entre eles são muito
xa. Podemos identificar três escalas — a local, mais densas. Paradoxalmente, se por um lado
a nacional e a global. Cada uma tem os seus esta relação mais densa implica uma maior
próprios fundamentos e normas jurídicas, com probabilidade de conflito e tensão entre os di-
o resultado de que as relações entre elas são ferentes ordenamentos jurídicos, também de-
com muita frequência tensas e conflituantes. monstra que estes se encontram mais abertos
Estas tensões e conflitos tendem a aumentar e susceptíveis a influenciar-se mutuamente. As
à medida que as articulações entre os diferen- fronteiras entre os diferentes ordenamentos
tes ordenamentos jurídicos e as diferentes es- jurídicos tornam-se mais porosas e cada um
calas do direito se multiplicam e aprofundam. perde a sua identidade “pura” e “autónoma” e
Enquanto que na sociedade colonial resultava apenas se pode definir em relação à constela-
fácil identificar os ordenamentos jurídicos e
suas esferas de acção, e desta forma regular
as relações entre eles — por um lado, o direito foi um dos primeiros a demonstrar que o direito con-
colonial europeu, e pelo outro, o direito con- suetudinário, longe de ser um sobrevivente, foi fruto
suetudinário dos povos autóctones11—, nas das mudanças e conflitos provocados pelo colonialis-
mo (1998, originalmente publicado em 1986). A espe-
cificidade da África do Sul neste sentido, tanto no pe-
ríodo pré como no pós-apartheid é analisada por Klug,
1988; Starr y Collier, 1989; Chiba, 1989; Benda-Beck- 2000a e 2002.
mann, 1988 e 1991; Teubner, 1992; Tamanaha, 1993; Neste tema, sobre África e concretamente sobre Mo-
Twining, 1999 e Melissaris, 2004. çambique veja-se, por exemplo, Aguiar, 1891; Lopes,
1909; Ennes, 1946; Gonçalves Cota, 1944, 1946; Mon-
10 Utilizo a expressão “escalas” no sentido em que se dlane 1969; Mondlane, 1997; Sachs e Honwana Welch,
utiliza nos mapas e não como se utiliza com a frequente 1990; Ghai, 1991; Hall e Young, 1991; Gundersen, 1992;
metáfora de “escalas de justiça”. Moiane, 1994; Moore, 1994; Ki-Zerbo, 1996; Mamdani,
11 Isto não quer dizer que os dois ordenamentos jurí- 1996 e O’Laughlin, 2000. No tocante ao pós-colonialis-
dicos existam de forma separada, em dois mundos dis- mo e à pluralidade jurídica, ver, por exemplo, Darian-
tintos. Pelo contrário, a separação foi o resultado das -Smith e Fitzpatrick, 1999; Randeria, 2004 e Comaroff
intensas e desiguais interacções entre ambos. Chanock e Comaroff, 2006.
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 73

ção jurídica de que faz parte. Desta porosida- Estado moderno o não oficial é tudo aquilo que
de e interpenetração desenvolve-se aquilo que não se reconhece como proveniente do Esta-
denomino de híbridos jurídicos, ou seja, enti- do. Pode ser proibido ou tolerado; no entanto,
dades jurídicas ou fenómenos que combinam a maior parte do tempo, é ignorado. A variável
distintos e com frequência contraditórios or- formal/informal refere-se aos aspectos estrutu-
denamentos jurídicos ou culturas, dando lugar rais dos ordenamentos jurídicos em funciona-
a novas formas de significado jurídico e acção. mento. Considera-se que um tipo de direito é
Na secção 3, ilustro o conceito de híbrido jurí- formal quando é dominado por intercâmbios
dico com o exemplo dos tribunais comunitá- escritos e por normas e procedimentos estan-
rios em Moçambique. dardizados, e por sua vez, considera-se infor-
As situações que implicam a hibridação ju- mal quando é dominada pela oralidade e pela
rídica como uma nova forma de pluralismo argumentação da linguagem comum. A variá-
jurídico desafiam as dicotomias convencionais vel tradicional/moderno diz respeito à origem
ao ponto das práticas jurídicas combinarem e à duração histórica do direito e da justiça.
frequentemente pólos opostos das mesmas, Diz-se tradicional o que se crê existir desde
contendo um número infinito de situações in- tempos imemoriais, não sendo possível iden-
termediárias. Apesar disto, partindo de uma tificar, com precisão, nem o momento nem os
perspectiva analítica as dicotomias são um agentes da sua criação. Pelo contrário, diz-se
bom ponto de partida sempre e quando tenha moderno, o que se crê existir há menos tempo
ficado claro desde o início que não proverão o do que aquilo que se considera ser tradicional e
ponto de chegada. As dicotomias convencio- cuja criação pode ser identificada, quer no tem-
nais mais relevantes para analisar a pluralida- po, quer na autoria12. A variável monocultural/
de jurídica em Moçambique são as seguintes: multicultural diz respeito aos universos cultu-
oficial/não oficial, formal/informal, tradicional/
moderno, monocultural/multicultural.
A variável oficial/não oficial provêm da de- 12 Esta temática tem sido amplamente debatida no
finição político-administrativa do que se reco- contexto das ciências sociais africanas pós-coloniais.
Ver Copans, 1990; Ela, 1994; Gable, 1995; Mamdani,
nhece como direito ou administração de jus-
1996; Werbner, 1996; Chabal, 1997; Fisiy e Goheen,
tiça e o que não é reconhecido como tal. No 1998; Mappa, 1998 e Mbembe, 2000 e 2001.
74 Boaventura de Sousa Santos

rais de que decorrem os diferentes direitos e mesmas camadas arqueológicas compreendem


justiças em presença13. Existe pluralismo ju- objectos e resíduos provenientes de períodos
rídico monocultural sempre que os diferentes e épocas muito distintas e que não são com
direitos e justiças pertencem à mesma cultura frequência susceptíveis de ter uma data exac-
e, pelo contrário, há pluralismo jurídico multi- ta. Utilizo a metáfora do palimpsesto para des-
cultural sempre que a diversidade dos direitos crever as complexas formas como que culturas
e justiça é o correlato de diferenças culturais políticas e jurídicas e durações históricas mui-
importantes (Santos, 1995: 506-519; 1997; 2002; to distintas se entrelaçam inextricavelmente
2006). Tomando este conjunto de variáveis ou no Moçambique contemporâneo. O seu impac-
dimensões como pontos de partida, nas sec- to nas funções e acções do Estado é interpreta-
ções seguintes analiso algumas das caracterís- do segundo o conceito do Estado heterogéneo
ticas mais importantes da pluralidade jurídica que ilustro mais abaixo.
em Moçambique. Em quase trinta anos de existência do Esta-
do independente sobrepuseram-se em Moçam-
Um palimpsesto de culturas bique culturas político-jurídicas tão diferentes
políticas e jurídicas quanto a cultura eurocêntrica colonial; a cul-
Um palimpsesto é um pergaminho ou outro tura eurocêntrica socialista, revolucionária; a
material sobre o qual se escreve a segunda vez, cultura eurocêntrica, capitalista, democrática;
sendo o escrito original o que se apaga para dar e as culturas tradicionais ou comunitárias. A
lugar ao segundo, ou simplesmente é um ma- fixação desigual destas culturas político-jurí-
nuscrito em que um escrito posterior escreve dicas tão diversas provém em grande medida
sobre um escrito anterior que foi apagado. Em da instabilidade política provocada por múlti-
arqueologia o conceito de palimpsesto utiliza- plas rupturas que se sucederam a um ritmo rá-
-se para fazer referência a situações em que as pido. De facto, durante os últimos trinta anos,
a sociedade moçambicana experimentou uma
série de transformações políticas radicais, mui-
13 Sobre o debate da temática do direito e do multi- tas delas traumáticas, que se sucederam a uma
culturalismo, veja-se Khatibi, 1983; Pannikar, 1984, 1996;
velocidade vertiginosa. As mais relevantes são
Lippman, 1985; Sheth, 1989; Le Roy, 1992; Ndegwa, 1997;
Esteva e Prakash, 1998; Tie, 1999 e Sanchez, 2001. as seguintes: o final do colonialismo, que foi
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 75

violento até ao seu último período (começando os seus rastros e a criar um novo começo, inca-
com a luta pela libertação nacional desde iní- paz ou pouco disposto a acomodar o passado
cios dos anos sessenta até 1975); uma ruptura imediato. Na realidade, no entanto, as rupturas
revolucionária que pretendia construir uma na- coexistiram juntamente com as continuidades,
ção desde o Rovuma a Maputo14, uma socieda- combinando as rupturas explícitas e auto-pro-
de socialista e um “Homem novo” (1975-1984); clamadas com as continuidades tácitas e, por
a agressão da Rodésia colonial e da África do isso, dando lugar a constelações e hibridações
Sul do apartheid como vingança pela solidarie- jurídicas e institucionais muito complexas.
dade oferecida por Moçambique na luta pela li- Algumas dessas constelações resultaram
bertação na região (desde finais dos anos seten- de decisões políticas, outras foram proliferan-
ta até aos oitenta); a guerra civil (desde finais do, mais ou menos subterraneamente, muito
dos anos setenta até 1992); o colapso do mo- para além das proclamações políticas. Nestas
delo económico revolucionário e a sua abrupta constelações combinaram-se culturas de maior
substituição, sob pressão externa, pelo modelo duração histórica (as culturas tradicionais, co-
capitalista neoliberal que incluiu tanto o ajuste munitárias e a cultura colonial) e culturas de
estrutural como a transição para a democracia menor duração histórica (a cultura socialista,
(1985-1994); e finalmente, a construção da de- revolucionária e a cultura capitalista, democrá-
mocracia (desde 1994 até ao presente)15. Todas tica). A cultura político-jurídica colonial, ape-
estas transformações ocorreram como ruptu- sar de rejeitada da maneira mais incondicional
ras, como processos que em vez de tirar pro- — como demonstram paradigmaticamente as
veito das características positivas das transfor- ideias do “escangalhamento do Estado” du-
mações anteriores, procuraram remover todos rante o período revolucionário —, acabou por
prevalecer até hoje, não só sob as formas mais
óbvias da legislação colonial que continuou em
14 Estes dois rios delimitam as fronteiras do norte e vigor, ou da organização administrativa, mas
do sul de Moçambique.
sobretudo em hábitos e mentalidades, estilos
15 Para uma avaliação da história política e económi- de actuação, representações do outro, etc.
ca de Moçambique dos últimos 30 anos, ver Chingono,
(Bragança e Depelchin, 1986 e Monteiro, 1999).
1996; Minter, 1998; Chabal (org.), 2002; Trindade, 2003 e
Francisco, 2003. Foi nessa cultura que se formou muito do fun-
76 Boaventura de Sousa Santos

cionalismo público que até hoje vem garantin- Neste primeiro período, a constelação de cul-
do as rotinas possíveis da administração. turas político-jurídicas foi dominada pela cultu-
Outra cultura político-jurídica que foi rejeita- ra socialista, revolucionária (daqui em diante,
da, ainda que não tão incondicionalmente, foi cultura socialista). Tratou-se de uma cultura
o conjunto das culturas tradicionais ou comu- baseada na experiência revolucionária euro-
nitárias. Consideradas produtos da ignorância peia do princípio do século XX, mas para a qual
e produtoras de obscurantismo, estas cultu- contribuíram experiências revolucionárias não
ras foram consideradas como não autónomas, europeias: latino-americanas (Cuba), asiáticas
como instrumentos da cultural colonial. Esta (China e Coreia do Norte) e africanas (o socia-
atitude de rejeição, que dominou em absoluto lismo africano, com um enfoque muito menos
nos primeiros anos pós-independência, coexis- Marxista-Leninista que o anterior e, em geral,
tiu com uma outra mais contemporizadora para com um conjunto de doutrinas muito menos ex-
com as virtualidades das culturas tradicionais plícitas, como demonstra o caso da Tanzânia).
(Santos, 1984). Por exemplo, a criação dos tri- Aparentemente a única legitimada, a verdade
bunais populares procurou cooptar selectiva- é que, como referimos, ela conviveu de modo
mente as culturas tradicionais, de modo a pô- mais ou menos subterrâneo, quer com a cultura
-las ao serviço da cultura revolucionária (Sachs colonial, quer com as culturas tradicionais.
e Honwana Welch, 1990 e Gundersen, 1992)16. A partir de final da década de oitenta, foi a
vez de a componente cultural revolucionária
entrar em recessão, cedendo o seu lugar de
16 Os tribunais populares eram considerados “uma primazia à cultura eurocêntrica, capitalista e
arma permanentemente dirigida ao inimigo de classe, democrática (daqui em diante, cultura demo-
aos reaccionários e aos traidores, aos sabotadores da
crática). Ao contrário da primeira, que fora
economia e aos exploradores sem escrúpulos, aos cri-
minosos e aos proscritos por todo o país”. Os tribunais adoptada com autonomia e com a mobilização
populares eram, portanto, o instrumento que permitia preponderante de energias internas, a cultura
à população “resolver os problemas e dificuldades que
emergem na vida da comunidade, área local, aldeia ou
bairro”. Os tribunais populares eram tidos como uma direito, o qual está crescentemente derrotando o antigo
garantia de consolidação e unidade dos Moçambica- direito da sociedade colonial-capitalista e feudal” (Pre-
nos, “o grande progresso em que a gente cria o novo âmbulo da Lei Nº 12/78).
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 77

eurocêntrica democrática foi adoptada sob mesmas instalações e socorrendo-se dos mes-
fortes pressões externas, o que de modo ne- mos juízes que, no período anterior, eram juízes
nhum exclui a sua adopção genuína por parte populares, os tribunais comunitários transfor-
de algumas elites políticas nacionais. Tal como maram-se numa instituição híbrida, altamente
sucedeu com o período da primazia da cultu- complexa em que se combinam as culturas
ra político-jurídica revolucionária, a cultura político-jurídicas revolucionárias, tradicionais
eurocêntrica capitalista trouxe consigo pro- e comunitárias e em que, afinal, apenas está
fundas transformações políticas, entre elas a ausente a cultura que supostamente passou a
paz, a sujeição ao capitalismo global e a tran- ter a primazia e senão mesmo o monopólio da
sição democrática. Tal como acontecera antes legitimidade oficial, a cultura democrática. Em
com a cultura eurocêntrica, revolucionária e diferentes sectores da administração pública e
socialista, a cultura eurocêntrica, capitalista e da legislação foram-se constituindo diferentes
democrática pretendeu ser a única referência constelações político-jurídicas. A componente
cultural legitimada, mas de novo teve de con- revolucionária, que foi oficialmente substituída
viver numa constelação cultural, todavia mais pela componente democrática, de facto experi-
complexa, não só com as culturas de maior mentou diferentes metamorfoses e combinou-
duração, a colonial e as tradicionais, como -se com as outras tensões culturais.
ainda com a cultura revolucionária do período Deste caldear de rupturas e de continuidades
anterior. Esta última tinha-se traduzido numa emergiu uma acção estatal altamente heterogé-
importante materialidade institucional que, nea e uma complexa matriz de pluralismo jurí-
apesar de formalmente revogada, continuou a dico interno que hoje domina o sistema jurídico
vigorar no plano sociológico. Assim, por exem- e judicial e, também a administração pública.
plo, os tribunais comunitários, criados neste Mas uma consideração integral destas caracte-
segundo período (1992) em substituição dos rísticas da vida jurídica e política em Moçam-
tribunais populares, do período anterior — bique exige que se tenha em conta outro factor
embora, ao contrário destes, desintegrados da mais recente: as duras pressões da globalização
hierarquia judicial — acabaram por dar conti- a que Moçambique tem estado sujeito no pro-
nuidade aos tribunais populares, ainda que em cesso de “ajuste estrutural”. Trata-se, pois, do
condições de grande precariedade. Usando as impacto do global no local e no nacional, em
78 Boaventura de Sousa Santos

condições em que nem o local nem o nacional as forças transnacionais e, portanto, à volta do
podem endogeneizar, interiorizar, adaptar e qual se podem gerar debates políticos e cultu-
muito menos subverter, as pressões externas. rais genuínos e intensos. A questão da possível
Nestas condições, tais pressões, porque muito correspondência ou compatibilidade entre as
intensas e selectivas, provocam alterações pro- lógicas regulatórias que presidem a estes dois
fundas em algumas instituições e em alguns qua- sectores nem sequer se põe. A heterogeneidade
dros legais, impondo-lhes lógicas de regulação e o pluralismo jurídico interno residem precisa-
muito próprias, ao mesmo tempo que deixam mente nas disjunções que, por inquestionadas,
outras instituições e quadros legais intocados e, proliferam descontroladamente17.
portanto, sujeitos às suas lógicas próprias. Da- As pressões globais que têm vindo a causar
qui decorre uma enorme fragmentação e seg- o pluralismo jurídico-institucional interno são
mentação que atravessa todo o sistema jurídico de dois tipos fundamentais: as pressões pro-
e administrativo. De um lado, sectores trans- vindas das agências financeiras internacionais
nacionalizados, operando segundo lógicas re- e dos chamados “países doadores” que incidem
gulatórias impostas pelas agências financeiras muito especificamente sobre a área econó-
multilaterais e pelos países centrais; do outro mica; e as pressões decorrentes dos mesmos
lado, sectores nacionalizados ou localizados, agentes, mas sobretudo das organizações não
operando segundo lógicas híbridas e endóge- governamentais (ONGs) estrangeiras ou trans-
nas, que, por serem indiferentes aos desígnios nacionais e que incidem principalmente no
transnacionais, são deixados às elites nacionais que podemos designar por políticas sociais em
e locais para sobre eles exercerem as suas di- sentido amplo. Ambas as pressões são muito
ferenças políticas e pessoais. Por exemplo, o
sector do direito económico e financeiro é hoje
17 Neste processo de segmentação jurídico-institucio-
um sector altamente transnacionalizado e nele nal não está excluída a hipótese de alguns sectores ju-
vigoram lógicas unívocas, pensamentos únicos, rídicos ou administrativos tentarem fazer a ponte entre
imperativos globais que deixam pouco ou ne- os dois conjuntos de lógicas regulatórias em presença.
nhum espaço à decisão política interna; pelo É, a nosso ver, o caso da lei de terras aprovada em 1997.
Permanece em aberto a questão de saber se a constru-
contrário, o sector do direito da família é um
ção de tal ponte, sempre difícil, será suficientemente
sector nacionalizado, pouco importante para sólida para ter êxito (Negrão, 2003a).
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 79

fortes, ao ponto de ser legítimo pôr a questão da common law, ao separar-se do acordo pos-
de saber se não estaremos perante situações de terior à Segunda Guerra Mundial, especialmen-
partilha de soberania entre o Estado moçam- te na sua versão de direito norte-americana,
bicano e os agentes de tais pressões. Na área chegou a assumir, através da globalização, um
económica é conhecida a segmentação imensa papel cada vez mais importante. Esta promo-
produzida pelo ajustamento estrutural entre o ção da common law — que por vezes pode ser
sector internacionalizado da economia e, por muito intensa — é levada a cabo em países
exemplo, o chamado sector informal. Trata-se com culturas jurídicas muito distintivas, e com
de dois mundos jurídicos e institucionais cujas lógicas e métodos de funcionamento muito
actuações são muitas vezes insondáveis. Com- distintos às que prevalecem na cultura jurídi-
pete ao Estado mantê-los distantes, gerir esta ca anglo-saxónica. Assim, são criadas discre-
heterogeneidade e nunca eliminá-la. A um nível pâncias nos sistemas jurídicos nacionais, que
estritamente jurídico, a heterogeneidade das se somam aos altos níveis de heterogeneidade
lógicas regulatórias e a dualidade dos mundos estatal e pluralismo jurídico. A cultura jurídi-
jurídicos e institucionais incluso se reprodu- ca moderna oficial de Moçambique, inspirada
zem de outro jeito. As duas principais subcul- pela cultura jurídica continental europeia, co-
turas da cultura político-jurídica eurocêntrica meçou a experimentar a influência da cultura
— o direito civil continental e a common law jurídica anglo-saxónica por duas vias: através
anglo-saxónica — estão hoje em dia ocupadas das políticas de ajuste estrutural, e devido à
com o que poderíamos chamar uma “guerra proximidade e dos estreitos laços económicos
cultural jurídica e global”18. A cultura jurídica entre os dois países, através da África do Sul,
cuja cultura jurídica é originalmente romano-
-holandesa e anglo-saxónica. A influência desta
18 Utilizo o conceito de guerras culturais jurídicas
globais para assinalar as formas extremas de competi- última detecta-se tanto no direito contratual
ção entre os diferentes sistemas jurídicos, especialmen- como no processo legislativo.
te nos países da periferia e com frequência vinculados Na “área social” ou das políticas sociais, as
a programas de ajustamento estrutural. Exemplos de segmentações e as partilhas de soberania são
tais formas extremas de competição podem consultar-
ainda mais complexas. A complexidade reside
-se entre outros em Santos, 2002: 208-215; Nader, 2002 e
Dezalay e Garth, 2002. no facto de as diferentes ONGs e, em muitos
80 Boaventura de Sousa Santos

casos, os diferentes Estados centrais que estão mentação institucional e administrativa do Es-
por detrás delas, terem diferentes concepções tado decorre de em muitas situações não haver
do que deve ser a intervenção social em domí- sequer negociações e apenas sobreposições
nios tão diferentes quanto a luta contra a po- mais ou menos anárquicas que geram exclu-
breza, as infra-estruturas básicas, a educação, sões e queixas de todas as partes envolvidas.
a saúde, a protecção da economia familiar e do Assim, queixa-se, por exemplo, o governo dis-
meio ambiente, etc. Ou seja, no domínio social trital se uma ONG internacional decidiu operar
a pressão global não é apenas forte, é também directamente com a comunidade e a partir da
muito diferenciada. A força reside ainda em auscultação das necessidades desta. Queixa-
que a pressão, longe de se conceber como im- -se o governo provincial ante a decisão de uma
posição, é concebida como solidariedade inter- ONG de apoiar directamente um município
nacional que legitimamente tem o direito de es- sem canalizar o apoio pelo governo provincial.
tabelecer as condições do seu exercício. Como Queixam-se uma ou várias ONGs nacionais no
essas condições variam de ONG para ONG e caso de uma ONG internacional ter coordena-
de país doador para país doador, e como ONGs do a sua assistência com governo provincial
e países têm concentrado as suas intervenções sem incluir as ONGs nacionais actuando no
em algumas regiões ou províncias do país, a terreno. Queixam-se os governos provinciais
heterogeneidade das políticas sociais assume e distritais no caso das ONGs internacionais
uma expressão territorial. A consequente frag- terem decidido apoiar certas áreas ou comu-
mentação e segmentação surge como resultado nidades “sem razões plausíveis”. Queixam-se,
de complexas negociações não só entre ONGs finalmente, as ONGs internacionais por não
estrangeiras e internacionais e países doado- verem definido o estatuto da sua intervenção
res, por um lado, e Estado nacional e Governos por parte do governo nacional, o que faz com
provinciais e distritais, por outro mas também que sejam vistas como “governos paralelos”
das relações desiguais entre as ONGs estran- quando de facto querem ser apenas parceiros.
geiras e internacionais e as ONGs nacionais, as É destas exclusões recíprocas que se alimenta
quais, na esmagadora maioria dos casos, estão a própria disjunção entre controlo político e
dependentes financeiramente das primeiras e, controlo administrativo e se transforma o últi-
portanto, sujeitas às suas condições. A frag- mo num apêndice do primeiro. Esta transfor-
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 81

mação, que pode suceder noutros contextos, é precária e o Estado parece ser com frequên-
aqui particularmente intensa e a sua especifi- cia um conjunto de micro-Estados, que se en-
cidade é estabelecida pelo facto de com frequ- contram a vários graus de distância entre eles,
ência implicar as três escalas (local, nacional e alguns deles são locais e outros nacionais ou
global) do direito e da política. transnacionais, e todos eles são portadores de
Para pôr fim às formas extremas de seg- distintas e complexas lógicas funcionais. Esta
mentação e de fragmentação da acção esta- é a condição que caracteriza tanto o Estado
tal, o Governo procurou, através do Decreto heterogéneo como o pluralismo jurídico sob as
Nº 55/98, de 13 de outubro, estabelecer algum condições da globalização. A caracterização do
controlo sobre a actuação das ONGs. O art. 6º pluralismo jurídico é apresentada em detalhe
Nº 4 estabelece que “compete ao órgão cen- nas secções seguintes.
tral de tutela da actividade da ONG a indica- Concluo a análise das condições que expli-
ção da província para a realização das suas cam a heterogeneidade e pluralidade jurídica
actividades, tendo em conta a necessidade de do Estado Moçambicano centrando-me na
aplicação do princípio da equidade no desen- disjunção do controlo político e administra-
volvimento do país”; e o art. 2º Nº 3 estipula tivo, ou seja, na incapacidade do Estado para
que “na prossecução das suas actividades as garantir tanto a separação como a igual pe-
ONGs estrangeiras estarão interditas de reali- netração territorial do controlo político e ad-
zar ou promover acções de natureza política”. ministrativo, tendo desta forma uma tendên-
Do nosso conhecimento, este Decreto não foi cia a politizar o controlo administrativo e a
ainda regulamentado e são facilmente de ima- exercitar este último de forma selectiva. Este
ginar as dificuldades na sua regulamentação. é um dos legados mais persistentes do Estado
Numa situação que contém uma grande colonial em África e intensificou-se nas duas
segmentação de práticas estatais, jurídicas, ju- últimas décadas devido à globalização neo-
diciais e institucionais, a desregulação oficial liberal, especialmente nos países que ganha-
tem sempre um alcance menor do que declara ram independência mais recentemente, como
ter e a re-regulação é muito menos homogénea é o caso dos países africanos de língua portu-
do que pretende ser. Nestas circunstâncias, a guesa. O sobredimensionamento do controlo
unidade jurídica e institucional do Estado é político em relação ao controlo administrati-
82 Boaventura de Sousa Santos

vo é hoje em dia evidente em Moçambique. mente eliminadas ou suplantadas, continuam


Em termos administrativos, o Estado debate- a sobreviver como entidades políticas e ad-
-se ainda com o problema que acompanhou ministrativas — ou autoridades tradicionais
desde sempre a criação dos Estados moder- (Geffray, 1990; Dinerman, 1999 e Chichava,
nos, entre os quais, o problema da penetração 1999). Mas para além da heterogeneidade dos
do Estado, ou seja, da sua presença política e recursos — que configura uma situação de
burocrática efectiva na totalidade do territó- bricolage burocrática — há também a hetero-
rio. A existência deste problema incita à po- geneidade da lógica operacional, provocada
litização do administrativo. Reside aqui, por pela coexistência do formal e informal, do ofi-
exemplo, uma das dificuldades em traduzir os cial e não oficial, o moderno e o tradicional,
resultados das eleições em partilha do poder, o revolucionário e o pós-revolucionário. Na
uma vez que se teme (ou se pretende, conso- secção seguinte ilustramos algumas destas
ante a perspectiva de um ou outro contendor) complexas coexistências.
que essa partilha envolva a perda do controlo
administrativo que se imagina sempre posto Pluralidades jurídicas
ao serviço do controlo político. A disjunção entrelaçadas: os tribunais
do controlo político e administrativo também comunitários como híbridos
ocasiona que, nas suas práticas quotidianas, jurídicos
a administração pública não tenha condições Nesta secção e na próxima analiso alguns
para garantir a sua própria eficácia. Por isso dos modelos de pluralismo jurídico em Moçam-
recorre a qualquer instituição que esteja lo- bique. Como já referi, a sociedade moçambica-
calmente disponível, quer sejam estruturas de na é um enorme e enormemente diferenciado
um período anterior, colonial ou revolucioná- campo social de pluralismo jurídico. A Figura 1
rio19 — as quais, apesar de terem sido legal- oferece uma visão sintética do pluralismo jurí-
dico em Moçambique. Na sua concepção privi-
legiei a dicotomia oficial/não oficial.
19 Muitos dos quadros políticos locais são sobrevivên-
cias do período revolucionário, como os membros de
“grupos dinamizadores”, “chefes de quarteirão”, “secre-
tários de bairro” (este tema será tratado mais adiante).
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 83

Figura 1. Pluralidade jurídica em Moçambique

A pirâmide da esquerda representa o sistema conflitos que, como ilustra a figura, estão situa-
jurídico oficial. Existem 11 tribunais provin- dos de forma distinta no continuum oficial/não-
ciais e 90 tribunais de distrito. Os tribunais de -oficial. A primeira instância são os tribunais
distrito são os tribunais mais baixos da escala e comunitários que aqui concebo como um híbri-
os que mantêm interacções mais intensas com do jurídico que combina componentes oficiais
os ordenamentos jurídicos não oficiais. Nos úl- e não oficiais; a segunda instância são as auto-
timos distingo três instâncias de resolução de ridades tradicionais e a terceira é um enorme
84 Boaventura de Sousa Santos

conjunto de associações em que se destacam bunais existe uma adopção selectiva dos es-
as associações religiosas, especialmente as tilos, fórmulas e línguas da justiça oficial em
muçulmanas. Nesta secção, concentro-me nos todos os procedimentos que se registam por
tribunais comunitários. escrito. Na maioria dos casos, não obstante,
Não existe informação fiável sobre o núme- prevalece a informalidade e a oralidade. Mes-
ro de tribunais comunitários e muito menos mo nos procedimentos mais formalizados, o
sobre o número de casos que conduzem. O nú- uso de fórmulas judiciais combina-se com o
mero de juízes varia de tribunal para tribunal uso da língua comum, directamente vinculada
ainda que para tratar os casos seja requerido à natureza oral da cultura dos arredores. Em
um mínimo de três. Dos 144 juízes analisados, qualquer dos casos, a formalidade não afecta
apenas 18% eram mulheres. Os juízes, quer se- a decisão. Parece que o seu objectivo é, aci-
jam homens ou mulheres, devem ter mais de ma de tudo, criar uma distância institucional
40 anos de idade. Mesmo nos casos em que em relação às partes e legitimar o poder do
são substituídos, em regra a selecção não al- tribunal. Todas as audiências sucedem num
tera a idade do grupo. No entanto, quando as contexto dominado pela retórica, ou seja,
substituições são de mulheres, estas tendem pela argumentação da linguagem comum. As
a ser mais jovens. Quanto à profissão, a maio- línguas nacionais predominam (existem mais
ria são trabalhadores rurais (a maioria são de 20 línguas em Moçambique) e no tribunal
mulheres), seguidos de reformados, artesões geralmente fala-se a mesma língua que a das
e operários. Em conjunto, orientam casos re- partes, sem necessidade de intérpretes20.
lacionados com assuntos de família, seguidos Em Moçambique os tribunais comunitários
de roubo, injúrias e agressão física. Também são a instituição jurídica híbrida por excelên-
existem casos relacionados com dívidas, as- cia, especialmente no que toca à dicotomia ofi-
suntos de propriedade, de habitação e acusa- cial/não oficial. Os tribunais comunitários são
ções de bruxaria.
Existem diferenças significativas entre os
tribunais na forma de funcionamento, depen- 20 Para os juízes oficiais isto é problemático, porque
a língua jurídica oficial — o Português — não é nem a
dendo se as normas são de procedimento ou
língua materna nem a língua geralmente utilizada pela
substantivas. Em alguns (muito poucos) tri- maioria dos Moçambicanos.
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 85

reconhecidos pela lei tendo sido criados pela assuntos menores” (Artigo 63 da Lei Nº 10/92)
Lei Nº 4/92, de 6 de maio — mas nem o seu fun- como um tipo de justiça comunitária para o
cionamento se regula pela lei nem são parte do que existem palavras de elogio na lei, “tendo
sistema jurídico oficial (por exemplo, as deci- em conta a diversidade étnica e cultural da so-
sões dos tribunais comunitários não se podem ciedade moçambicana” (Preâmbulo da Lei Nº
recorrer aos tribunais oficiais)21. A decisão de 4/92). O preâmbulo também declara que os tri-
retira-los do sistema judicial justifica-se com o bunais comunitários “permitirão aos cidadãos
novo conceito de Estado de direito introduzi- resolver as diferenças menores na comunida-
do pelo ajuste estrutural. A decisão estava em de, contribuirão para harmonizar as diversas
sintonia com a atmosfera política do momen- práticas de justiça assim como a enriquecer as
to, interessada em erradicar do Estado qual- normas, usos e costumes inclinando-se para
quer vestígio das instituições do poder popu- uma síntese criativa do direito moçambicano”.
lar do período revolucionário anterior. Assim, Não sendo nem completamente oficiais nem
os tribunais comunitários ficaram num limbo completamente não oficiais, os tribunais comu-
institucional. Devido ao facto de decidirem nitários são um híbrido jurídico, tanto dentro
os casos “com imparcialidade, bom sentido e como fora do direito oficial e da justiça.
equidade” (Artigo. 2, Nº 2, da Lei Nº 4/92) mas Deixados neste limbo, os tribunais comu-
não de acordo com a lei, não se consideram nitários adoptaram o legado dos tribunais
parte do sistema judicial. Não obstante, deve- populares, os quais, entretanto, haviam sido
riam converter-se em órgãos de justiça “para os formalmente suprimidos. A Lei que criou os
supostos de reconciliação ou de resolução de tribunais comunitários estabeleceu que os ju-
ízes dos tribunais locais e vicinais (ou seja, os
tribunais populares do período revolucioná-
21 A lei que criou os tribunais comunitários estabele-
ceu que antes que os tribunais pudessem funcionar, se rio anterior) continuariam a exercer as suas
promulgaria uma nova lei que definiria a sua jurisdição funções até que se celebrassem as primeiras
e a sua institucionalização. Até agora, esta lei não foi eleições para juízes do tribunal comunitário.
promulgada. O Parlamento Moçambicano havia pro- Como não foram celebradas eleições, os juí-
posto a aprovação da lei dos tribunais comunitários no
zes desse momento mantiveram os seus luga-
ano de 2005, mas até agora os tribunais continuam sem
regulamentação. res. A morte, a doença, a Guerra e as migra-
86 Boaventura de Sousa Santos

ções levaram a que com o decorrer dos anos pulares, em termos tanto de pessoal como de
se reduzisse o número de juízes. Para além estabelecimentos, favoreceu a adesão ao par-
disso, alguns juízes abandonaram os seus lu- tido da Frelimo. Este facto levou à polarização
gares devido à perda de prestígio social que se política da justiça comunitária, no sentido em
associou ao seu trabalho e ao sentimento de que os tribunais comunitários se consideram
terem sido “abandonados” pelo governo. Na instrumentos da Frelimo e as autoridades tra-
ausência de uma lei reguladora que definisse dicionais instrumentos da Renamo, o principal
as normas de selecção, estas substituições partido da oposição23. Esta polarização chegou
realizaram-se a partir do interior do mesmo a alguns extremos quando, por exemplo, um
contexto sociopolítico que o dos juízes ante- grupo de juízes partidários da Renamo, decidi-
riores. Os novos juízes foram seleccionados ram criar um tribunal comunitário paralelo em
por estruturas vicinais ou pela intervenção di- Mocímboa da Praia (na província do norte de
recta do partido governante, a Frelimo22. Por Cabo Delgado).
esta razão, quase todos os juízes entrevistados Os juízes entrevistados estavam ofendidos
disseram que pertenciam ao Partido da Freli- pela falta de apoio por parte do Estado: a fal-
mo e muitos deles declararam também fazer ta de artigos básicos de escritório, a falta de
parte de organizações do partido. compensação económica pelo trabalho que re-
Esta hibridação entre as funções políticas alizam, a falta de formação e orientação sobre
e judiciais também se encontra na raiz dos as normas de procedimento, a falta de solida-
problemas que enfrentam os tribunais comu- riedade por parte dos tribunais de distrito com
nitários. A continuidade com os tribunais po- aqueles que lhes remetem casos sociais. Em 10

22 A Frelimo foi o movimento que liderou a luta pela


libertação nacional. Depois da independência de Mo- 23 A Renamo nasceu como um movimento de resis-
çambique, a Frelimo sofreu um processo de transfor- tência contra a Frelimo, levando a cabo uma guerra ci-
mação política e estabeleceu-se como partido em finais vil durante mais de uma década. Depois do acordo de
dos anos setenta. Após a introdução de um sistema paz de 1992 entre a Renamo e o governo de Moçambi-
multi-partidário nos inícios dos anos noventa, a Freli- que, a Renamo passou de um movimento de resistência
mo ganhou as três primeiras eleições presidenciais e a um partido político, convertendo-se no maior partido
legislativas, conseguindo assim ser o partido no poder. da oposição do país.
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 87

dos 34 tribunais analisados nem sequer se dis- te as sessões do julgamento da necessidade de


punha de número suficiente de juízes para que respeitar o horário dos tribunais porque de-
o tribunal pudesse funcionar com o seu quórum pois disso o local seria ocupado “por outros”.
legal mínimo (2 membros além do Presidente). Por outro lado, a partilha do local interfere
Outros tribunais, ainda que compostos por 3 de muitas outras formas com a actividade do
ou mais juízes, vêem-se com muita frequência tribunal, como por exemplo quando os julga-
obrigados a funcionar sem um quórum quando mentos são interrompidos por membros de ou-
a um dos vários juízes se vê impossibilitado de tras entidades que partilham o mesmo espaço
assistir. Os tribunais comunitários funcionam (o “grupo dinamizador”, o Partido da Frelimo,
nos mesmos locais em que funcionavam os etc.) entrando com frequência no local para
tribunais populares de base, sendo estes mui- consultar documentos arquivados na mesmo,
to precários. Dos 34 tribunais observados, 8 à procura de papéis, etc. A falta de um local
funcionavam ao ar livre18, em locais ofereci- próprio impede os tribunais comunitários, em
dos pela organização política local do partido geral, de terem um espaço para seu uso ex-
da Frelimo, pela administração local, ou pelo clusivo e para guardar e arquivar a sua docu-
director do colégio ou do Conselho Municipal. mentação. Em 15 dos tribunais observados, os
Para além disso, 2 decorreram na casa do juiz arquivos de casos e outra documentação era
que presidia ao tribunal, um na varanda e outro guardada em casa do juiz que presidia ao jul-
no jardim; apenas 6 tribunais decorreram nos gamento ou do secretária/o.
seus locais próprios. A celebração de um tribu- O carácter híbrido dos tribunais comuni-
nal ao ar livre confere ao tribunal um carácter tários não se limita às variáveis legal/político
sazonal. Quando chove, as actividades do tri- ou oficial/não oficial. Podemos traçar em cada
bunal tem de ser interrompidas. uma das dicotomias que definem os termos de
O funcionamento nos locais oferecidos, na pluralidade jurídica e também na constelação
maioria dos casos, pela organização política de culturas jurídicas (culturas revolucionárias,
local, força os tribunais comunitários a parti- tradicionais e democrático liberais) presentes
lharem o espaço e este facto afecta as horas de no seu modo de funcionamento. A variedade
trabalho do tribunal. Em alguns casos os juízes extrema ocasiona uma paisagem de esponta-
advertiram as partes ou as testemunhas duran- neidade caótica. Faltando, em geral, apoio ins-
88 Boaventura de Sousa Santos

titucional, estando em competição com outros ridade em relação às autoridades administra-


mecanismos de resolução de conflitos — abar- tivas locais — sendo elas próprias um híbrido
cando desde a polícia aos quadros políticos político-administrativo —, as autoridades reli-
locais, que exercem funções judiciais infor- giosas e as autoridades tradicionais enquanto
malmente, até às autoridades tradicionais e as que outros estão totalmente subordinados às
organizações eclesiásticas — os tribunais co- autoridades administrativas e assumem um ca-
munitários apoiam-se em si mesmos e nas suas rácter multicultural, recorrendo em muitos ca-
habilidades para improvisar, inovar e, no final, sos as autoridades tradicionais, como quando
reproduzirem-se. Alguns permanecem muito se trata com assuntos de feitiçaria ou com pro-
activos, outros estão moribundos; alguns ga- blemas de família24. Não importa qual tipo de
nham a competência oferecida por outras ins- raciocínio jurídico ou estilo processual predo-
tituições envolvidas na resolução de conflitos, minante, dado que opera em complexas articu-
enquanto que a outros raramente são procura- lações com outros tipos ou estilos. Neste sen-
dos pelos membros da comunidade. tido, variando segundo os tribunais, os casos,
A natureza de palimpsesto das culturas po- a natureza da disputa ou o estatuto das partes,
líticas e jurídicas da Moçambique contempo- as diferentes “capas” de formalismo e informa-
rânea mencionada na secção 2 é ilustrada de lismo, de retórica revolucionária e pragmática,
forma vívida no raciocínio jurídico e estilo pro- de práticas de autonomia e práticas de contac-
cessual da resolução de conflitos nos tribunais tos combinam-se de formas distintas mas estão
comunitários. Alguns funcionam fundamental- sempre inextricavelmente interligadas.
mente numa atmosfera oficial e formal enquan- Finalmente, ainda que alguns tribunais não
to que outros assumem um carácter não oficial tenham uma relação de trabalho com os tri-
e informal. Alguns operam segundo uma lógica bunais de distrito, noutros essa relação exis-
revolucionária, situando a lealdade política aci- te. No período revolucionário, os tribunais de
ma de qualquer outra coisa, enquanto que ou-
tros aceitaram por completo os novos tempos
e o pragmatismo exigido pelas comunidades 24 Os tribunais comunitários também recorrem à As-
sociação Moçambicana de Médicos Tradicionais (AME-
principalmente interessadas na sobrevivência
TRAMO) para os casos de feitiçaria (ver também Mene-
pacífica. Alguns procuram afirmar a sua auto- ses, 2007).
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 89

distrito, então chamados tribunais populares instituições, segundo as normas informais de


de distrito, constituíam a ponte entre os tribu- jurisdição acordadas.
nais de justiça e os tribunais populares de base Através desta caótica rede de acções e omis-
estabelecendo com os últimos relações tanto sões, de comunicação e de não comunicação
complementares como competitivas. Este tipo entre as diferentes instituições, práticas e cul-
de articulação continua hoje em dia, ainda que turas, os tribunais comunitários contribuem
de forma esporádica e informal. Por exemplo, para “a síntese criativa do direito Moçambica-
os tribunais de distrito utilizam os tribunais co- no”, fazendo-o sob circunstâncias muito precá-
munitários e as autoridades tradicionais para rias e realmente fora da lei. O limbo jurídico
se assegurarem que se cumprem as citações joga contra os tribunais comunitários. Criou-se
judiciais. No distrito de Mueda (província de um vazio que se foi preenchendo com outros
Cabo Delgado), o tribunal de distrito e os tri- mecanismos de regulação social, sendo as au-
bunais comunitários da capital do distrito man- toridades tradicionais as que emergem como
têm uma relação estável, que foi progredindo as mais importantes entre todas.
desde a discussão da jurisdição dos tribunais
comunitários à definição conjunta das sanções Justiças multiculturais e
a aplicar em diversos casos e à rápida resolu- multiétnicas: o caso das
ção dos casos que se derivam dos tribunais co- autoridades tradicionais
munitários para os tribunais de distrito. Para Ao longo deste texto enfatizei os múltiplos e
além disso, desenvolveu-se um tipo de “divisão culturalmente diversos exemplos de resolução
do trabalho jurídico” de forma que os assuntos de conflitos e de justiça comunitária na socie-
familiares, por exemplo, são enviados pelos tri- dade moçambicana, tanto em contextos rurais
bunais de distrito para as instituições da justiça como urbanos. Além dos tribunais comunitá-
comunitária. Segundo um dos juízes de distrito rios, as autoridades tradicionais e as associa-
entrevistados, estes tipos de conflitos “não são ções sociais, culturais, religiosas e regionais
para um juiz, mas sim para que serem resolvi- funcionam como exemplos de resolução de
dos em família ou entre a vizinhança”. Neste conflitos. Das últimas, as mais importantes são
contexto, a polícia ocupa-se frequentemente as igrejas, e dentro delas, as organizações islâ-
da distribuição de litígios entre as diferentes micas, cuja influência tem vindo a aumentar em
90 Boaventura de Sousa Santos

anos recentes. Devido ao facto de a fé Islâmica Para compreender o contexto político em


não reconhecer nenhuma distinção fundamen- que operam as autoridades tradicionais em
tal entre o religioso e o não religioso, tende a Moçambique, é imperativo localizá-lo no mais
regular a vida social como um todo. Na região amplo contexto Africano. As autoridades tra-
do Centro e Norte do país, onde a presença dicionais são actualmente objecto de debate
Islâmica é historicamente mais poderosa, o di- em todo o continente Africano. Existem mui-
reito religioso converteu-se num componente tos temas em debate, entre os que se destacam
importante da pluralidade jurídica, especial- os seguintes: as autoridades tradicionais como
mente nos assuntos de família25. Trata-se de um poder local e administração; a regulação do
campo de intensa hibridação entre o direito re- acesso à propriedade; as mulheres e o poder
ligioso e o direito tradicional. Toda esta vibran- tradicional; a feitiçaria; a medicina tradicional;
te vida jurídica ocorre fora do campo jurídico a compatibilidade entre o direito tradicional e
oficial, e mobiliza culturas jurídicas e políticas o direito oficial e, em particular, a Constituição.
que estão pouco relacionadas com o que subjaz Partindo da perspectiva da globalização neoli-
ao sistema jurídico oficial. É neste aspecto que beral, as autoridades tradicionais são o exem-
o policentrismo jurídico se funde com o multi- plo paradigmático do que não se pode globa-
culturalismo e, por conseguinte, com a plura- lizar em África. Desta perspectiva, o que não
lidade jurídica multicultural. Mas de todos os se pode globalizar não interessa à globalização
exemplos de pluralidade jurídica multicultural, neoliberal, e como tal, pode ser facilmente es-
as autoridades tradicionais destacam-se como tigmatizado como uma especificidade africana,
as mais importantes, não só pelo seu papel na um obstáculo à abertura das sociedades afri-
resolução de conflitos mas também pela con- canas às virtudes da economia de mercado e
trovérsia política que as rodeia26. da democracia liberal. Mas o que se converte
em objecto de estigmatização pode ser reapro-
priado pelos grupos sociais subalternos como
25 Sobre este tema, veja-se Bonate, 2006.
algo positivo e específico, como uma fonte de
26 O papel das autoridades tradicionais na resolução resistência contra uma modernidade global
de conflitos em Moçambique tem sido enfatizado por
(ocidental) excludente. Esta reapropriação
vários investigadores Moçambicanos. Ver, entre outros,
Cuahela, 1996; Honwana, 2002 e Meneses, 2004. e resignificação foi exactamente o que come-
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 91

çou a suceder na área do poder tradicional. Na nas distinções não fazem muito sentido. Desta
actualidade, a recuperação do tradicional em maneira, partindo da perspectiva do moderno
África, longe de ser uma alternativa não mo- código ético-político, uma determinada acção
derna à modernidade ocidental, é a expressão política ou administrativa pode considerar-se
de uma demanda por uma modernidade alter- corrupção, favoritismo, nepotismo, patrocínio
nativa. Devido ao que está a ocorrer em toda a ou privatização estatal; mas quando se avalia
África, e realmente por todo o Sul global, é uma do ponto de vista do código ético tradicional,
forma de globalização que se apresenta como tem-se em conta a satisfação das obrigações
uma resistência à globalização. familiares e o exercício de fidelidades comuni-
Uma das modernidades mais visíveis do tra- tárias ou étnicas. Esta ambiguidade ou dualida-
dicional reside na forma como as modernas eli- de ilustra-se mediante o dito popular “a cabra
tes estatais perseguem o “não moderno”, que pasta onde está amarrada”27.
a legitimação tradicional reforce o seu poder. A pergunta de como se articula esta legiti-
Contudo, este processo também ocorre no sen- midade dual alimenta um dos debates mais
tido inverso, quando os possuidores do poder acesos da actualidade em África28. Segundo
tradicional procuram promover os seus filhos uma das tendências, os dois poderes e as duas
ou famílias para uma carreira política ao ser- legitimidades devem manter-se separadas,
viço do Estado, para consolidar e reforçar o ainda que se outorguem à mesma pessoa. Por
poder tradicional que possuem e que vêm ame- outras palavras, as acções políticas estatais ou
açado pela concorrência estatal. Esta dupla as acções no terreno público da sociedade ci-
luta de poder pode causar conflitos de difícil
resolução. O código ético do poder moderno
baseia-se numa distinção entre o público e o 27 Este dito popular significa que as pessoas se adap-
privado e na primazia dos interesses comuns tam às limitações do meio em que vivem.
sobre os interesses sectoriais. Em contraste, 28 De uma maneira distinta, a pergunta sobre a legi-
o código ético do poder étnico baseia-se nos timidade dual na actualidade está também presente na
interesses comunitários refere-se a uma comu- América Latina após a emergência do constitucionalis-
mo multicultural de finais dos anos oitenta e princípios
nidade construída tanto por gente viva como
dos noventa (o reconhecimento constitucional da iden-
pelos seus antepassados, na qual as moder- tidade política e jurídica da população indígena).
92 Boaventura de Sousa Santos

vil moderna devem basear-se exclusivamente funciona como uma ameaça e noutras como
em códigos éticos modernos, enquanto que as uma oportunidade. Segundo as circunstancias,
acções e rituais comunitários devem basear-se as elites políticas disputam entre si ora o ca-
exclusivamente em códigos éticos tradicionais. minho político moderno, utilizando o poder ét-
Segundo outra tendência, esta separação, ain- nico como um recurso, ora o caminho político
da que correcta — o que é discutível — é im- tradicional, utilizando o poder eleitoral como
possível de manter, dado que os indivíduos não um recurso. Aqui jaz um campo fértil para a
podem manter as suas múltiplas identidades proliferação de híbridos políticos que são es-
estanques e incontaminadas. Portanto, é me- truturalmente similares aos híbridos jurídicos
lhor assumir que a contaminação e a hibrida- identificados na secção prévia.
ção entre códigos é uma condição “natural”29. Na história de África, esta não é a primeira
As normas para este jogo de dupla face va- vez que as autoridades tradicionais foram po-
riam de país a país e segundo o contexto histó- litizadas ou politicamente manipuladas. Este
rico, cultural e político. Nos países oficialmente foi também o caso durante o período colonial,
democráticos, estes conflitos devem resolver- especialmente desde finais do século XIX em
-se pelos meios eleitorais e segundo as normas diante. Sabemos que as autoridades tradicio-
impostas pelo sistema político em vigor. Con- nais eram utilizadas pelos poderes coloniais
tudo, devido a aos factores já mencionados, como uma forma de assegurar a disjunção
a legitimidade eleitoral não pode manter-se, acima assinalada entre o controlo político di-
desembocando numa frequente dependência recto e o controlo administrativo indirecto. E
de recursos comunitários, étnicos ou tradicio- com efeito, a situação actual em Moçambique
nais. O poder étnico pode desta forma ser ma- mostra uma extraordinária continuidade com
nipulado, pelo que em determinadas situações o período colonial. Limitando-me apenas ao sé-
culo XX, o estabelecimento de uma sociedade
civil dual e racializada foi formalmente reco-
29 No entanto, isto coloca algumas perguntas sérias, nhecido no Estatuto do Indigenato (o estatuto
como por exemplo, a questão de determinar a respon- das populações indígenas) adoptado em 1929.
sabilidade criminal nos casos considerados pela legis-
O Estatuto estabeleceu uma distinção entre os
lação oficial como corrupção activa ou passiva ou de
abuso de poder. “cidadãos coloniais”, submetidos às leis Por-
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 93

tuguesas e com direito a todos os direitos de governar, em colaboração com o escalão mais
cidadania efectiva na “metropolis”, e os indíge- baixo da administração colonial, as comunida-
nas (nativos), submetidos à legislação colonial des “nativas” descritas como tribos e que se as-
e, no seu dia a dia, às suas normas nativas con- sumia terem uma ascendência, língua e cultura
suetudinárias. Entre os dois grupos existia um comuns. O uso colonial do direito tradicional
terceiro grupo pequeno, os assimilados, cons- e as estruturas de poder eram, desta forma,
tituído por negros, mulatos, Asiáticos ou mes- uma parte integrante do processo de domina-
tiços, que tivessem alguma educação formal, ção colonial (Young, 1994; Penvenne, 1995 e
não estavam submetidos ao trabalho forçado, O’Laughlin, 2000) obcecado com a reprodução
tinham direito a alguns direitos de cidadania da sobre exploração do trabalho africano.
(uma espécie de cidadania de segunda clas- Nos anos quarenta, a integração das autori-
se) e tinham um cartão de identificação espe- dades tradicionais na administração colonial
cial que diferia do imposta à imensa massa da intensificou-se. A colónia dividiu-se em con-
população africana, os indígenas, um cartão celhos (municípios) nas zonas urbanas, e era
que as autoridades coloniais concebiam como governada pela legislação colonial e metropo-
um meio para o controlo dos movimentos de litana e circunscrições (localidades) nas zonas
trabalho forçado (CEA, 1998). Os indígenas rurais. As circunscrições eram encabeçadas
estavam submetidos às autoridades tradicio- por um administrador colonial e dividiam-se
nais, que foram gradualmente integradas na em regedorias, dirigidas por régulos (caci-
administração colonial, encarregadas com a ques), a personificação das autoridades tra-
responsabilidade de resolver disputas, de gerir dicionais. O Decreto Provincial No. 5.639, de
o acesso à propriedade, de garantir a circula- 29 de julho de 1944, atribuía aos régulos e aos
ção do trabalho forçado e o pagamento de im- seus assistentes —”cabos de terra”— o estatu-
postos (principalmente o imposto de palhota). to de auxiliares da administração (ajudantes
Como assinalaram vários autores (Mamdani, da administração). Gradualmente, estes títulos
1996; Gentili, 1999 e O’Laughlin, 2000), o regi- “tradicionais” perderam algo do seu conteúdo
me do Indigenato constituía o sistema político e os régulos e cabos de terra foram concebi-
que subordinava a imensa maioria dos Moçam- dos como uma parte efectiva do Estado colo-
bicanos às autoridades locais encarregadas de
94 Boaventura de Sousa Santos

nial30, remunerados pela sua participação na de Indigenato ser abolido em inícios dos anos
recolha do imposto de palhota, a contratação sessenta. A partir desse momento, todos os
da força de trabalho e pela produção agrícola africanos eram considerados cidadãos portu-
na zona sob o seu controlo31. Nas áreas da sua gueses e a discriminação racial converteu-se
jurisdição, os régulos e cabos de terra também numa faceta sociológica e não numa faceta
controlavam a distribuição da propriedade e jurídica da sociedade colonial. O domínio das
resolviam os conflitos seguindo as normas con- autoridades tradicionais estava realmente mais
suetudinárias (Geffray, 1990; Alexander, 1994 e integrado que antes na administração colonial.
Dinerman, 1999). Para exercitar o seu poder, os Depois da independência, a Frelimo adop-
régulos e cabos de terra tinham a sua própria tou uma posição hostil em relação às autori-
força policial. Este sistema de governação in- dades tradicionais concebidas no seu sentido
directa ilustra a que se referia a disjunção en- mais amplo, incluindo os régulos, curandeiros
tre o controlo político e administrativo acima (curandeiros), líderes religiosos, etc. Conce-
mencionada. Continuou até depois do sistema bidos como vestígios obscurantistas do colo-
nialismo e como instigadores das diferenças
regionais e étnicas, não existia lugar para eles
30 Apesar deste vínculo com a administração colonial, na construção de um Estado supra-étnico, uma
vários autores fazem referência ao papel dual de alguns cultura nacional e um modelo de desenvolvi-
régulos que utilizavam as suas posições privilegiadas mento destinado a libertar Moçambique, em
para promover programas de melhoria das condições poucas gerações, das peias do subdesenvolvi-
de vida das suas populações (Isaacman, 1990; Alexan-
mento. A primeira Constituição de Moçambi-
der, 1994). Noutras situações, tomavam a decisão de
confrontar o sistema colonial directamente, ou de fugir que, aprovada em 1975, declarava no seu Artigo
para os países vizinhos (Vail e White, 1980; CEA, 1998). 4 a “eliminação das estruturas coloniais e tradi-
31 Um exemplo disto é o Artígo 2 do Decreto Munici- cionais de opressão e exploração e mentalida-
pal No. 13.128, de abril de 1950, que outorgava às auto- de subjacente”. Assim, os Régulos foram subs-
ridades tradicionais determinadas concessões pela sua tituídos pelas novas estruturas políticas a nível
interferência nos contratos laborais; o Boletim Oficial local, as células do partido de base, denomina-
No. 2469/B/2 da Divisão Central de Assuntos Indígenas,
das grupos dinamizadores. Em conjunto com
de 25 de junho de 1952 regula, entre outros temas, os
uniformes para as autoridades tradicionais. os tribunais populares de base, encarregaram-
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 95

-se das tarefas que anteriormente se confiavam recuperar o seu poder e prestígio. Uma san-
às autoridades tradicionais. grenta guerra civil durante os anos oitenta de-
A abolição legal das autoridades tradicionais bilitou ainda mais as capacidades administra-
demonstrou nos anos seguintes ser um com- tivas e de bem-estar do Estado e intensificou a
plexo problema político e social para o gover- polarização política em redor das autoridades
no. Para começar, não existiam recursos para tradicionais. Esta polarização, junto com a do-
desenvolver as novas estruturas político-admi- cilidade do Estado em relação às imposições
nistrativas por todo o país, e donde se desen- neoliberais a partir de meados dos anos oitenta
volviam, não eram aceites pelas populações de em diante, estimulou o processo mediante o
forma automática. Como resultado, as autori- qual o tradicional se converteu numa forma de
dades tradicionais continuaram a governar sob reclamar uma modernidade alternativa.
diferentes formas e condições. Os tribunais po- Desde 1992 o governo tem vindo a tentar
pulares e os grupos dinamizadores recorriam tratar do tema da politização da governação de
a eles em busca de orientação e legitimidade. base: por um lado, os tribunais comunitários
No processo, alguns régulos converteram-se foram entendidos com herdeiros dos tribunais
em juízes dos tribunais populares, resolvendo populares e estiveram próximos da Frelimo,
os casos com base no direito tradicional e jus- e por outro lado, as autoridades tradicionais
tificando as suas decisões segundo a legalidade foram entendidas como uma fonte de poder
revolucionária. Outra fonte de problemas para legítima e tem estado próximas da Renamo32.
o governo surgiu com o crescimento da Rena-
mo. Renamo, inicialmente entendida como um
produto dos serviços secretos sul-africanos, 32 Esta formulação representa a tendência geral. Mas
obviamente, existem muitas autoridades tradicionais
foi-se arreigando gradualmente em algumas re-
que se posicionam publicamente junto à Frelimo. A
giões do país, alimentada pelas frustrações das este respeito, a plasticidade das autoridades tradicio-
populações com as políticas estatais desorien- nais é ilustrada eloquentemente pela inovação institu-
tadas e com enormes vazios entre as promes- cional do régulo de Mafambisse (província de Sofala)
sas e o seu cumprimento. As autoridades tradi- durante a guerra civil. Durante o decorrer da guerra, o
território do régulo foi destruído por causa do confli-
cionais, que sofriam o ostracismo da Frelimo,
to entre a Frelimo e a Renamo. De forma a conservar
consideravam a Renamo uma alternativa para a liderança tradicional na zona, o território dividiu-se
96 Boaventura de Sousa Santos

As respostas governamentais têm sido duplas. gia centrífuga de que possam beneficiar em re-
Por um lado, como mostrei na secção 3, até há lação ao controlo político da população. Como
pouco tempo, o governo não considerava ur- declara o preâmbulo do Decreto, as autoridades
gente a reforma dos tribunais comunitários. A comunitárias são aceites nas esferas — e, por-
reforma está agora em curso e é uma questão tanto, nos limites “do processo de descentraliza-
em aberto se a nova lei dos tribunais comuni- ção administrativa, aperfeiçoando a organização
tários será realmente bipartidária e, portanto, social das comunidades locais e as condições
provavelmente sobreviverá a qualquer mu- para a sua participação na administração públi-
dança governamental futura. Por outro lado, ca”. Por outro lado, o Artigo 2, estabelece que
o governo tem vindo a procurar neutralizar a “ao levar a cabo as suas funções administrativas,
hostilidade das autoridades tradicionais, coop- os órgãos locais do Estado relacionam-se com as
tando-as com a concessão de algum tipo de re- autoridades comunitárias, e escutaram as suas
conhecimento subordinado e participação na opiniões sobre a melhor forma de mobilizar e
administração local das zonas rurais. organizar a participação das autoridades locais,
A estratégia de cooptação depende da disjun- em relação à planificação e implementação dos
ção entre o controlo político e administrativo. planos e programas económicos, sociais e cultu-
O Decreto Nº 15/2000, de 20 de junho de 2000, rais, destinados a beneficiar o desenvolvimento
da Lei das Autoridades Comunitárias, ilustra a local”. Não se reconhece nenhum efeito político,
intenção do Estado de beneficiar das qualidades especialmente em relação à democracia partici-
administrativas das autoridades tradicionais, e pativa, nestes processos de escuta e interacção
simultaneamente, de neutralizar qualquer ener- ainda que recentemente tenham começado a
funcionar os Conselhos Locais, articulando as
“autoridades comunitárias” com os órgãos locais
em duas partes. A zona controlada pela Renamo con- do Estado. Finalmente, o Artigo 3 define os limi-
tinuou a ser governada por parte do régulo titular, Ma- tes do reconhecimento a que se referem a Cons-
nuel Dique Mafambisse, que procedia de uma família tituição política e o direito codificado em geral.
prestigiosa. Na zona sob controlo governamental, a O limite geral é formulado no Artigo 3 número
autoridade tradicional foi representada pelo então lí-
1, e o número 2 sublinha o carácter pragmático
der político local, José Dique Mafambisse, irmão mais
novo do régulo titular. e instrumental do reconhecimento das autorida-
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 97

des comunitárias, dado que os critérios de par- a especificidade das autoridades tradicionais
ticipação se fundamentam exclusivamente nas para justificar a racialização do Estado e da
“necessidades de um serviço administrativo”. sociedade. A especificidade encarnava a infe-
Esta tendência para o reconhecimento das rioridade natural das autoridades tradicionais
políticas subjacentes confirma uma clara con- face ao governo colonial moderno, a cultura
tinuidade com o passado colonial, que também africana face à cultura ocidental, os indígenas
é visível em alguns dos direitos e privilégios face aos cidadãos coloniais.
outorgados às autoridades tradicionais en- Em Moçambique e em África, em geral, exis-
quanto autoridades comunitárias: a utilização tem hoje em dia dois pontos de vista opostos
dos símbolos da República; a participação em a respeito da especificidade das autoridades
cerimónias oficiais; a utilização do seu próprio tradicionais: segundo um deles, as autoridades
uniforme ou roupa distintiva; a recepção de tradicionais são um entre vários tipos de auto-
um subsídio como resultado de ajudar o Es- ridade local e não se lhes deveria outorgar ne-
tado na recolha de impostos (Artigo 5 do De- nhum privilégio entre os diversos tipos de au-
creto 15/2000 e artigo 11º da lei 11/2005, de 19 toridade que existem na mesma comunidade;
de maio33). A principal diferença em relação segundo o outro, as autoridades tradicionais
ao período colonial reside no facto de que o não estão num plano de igualdade em relação
Estado procura neutralizar as autoridades tra- às outras autoridades locais, devido ao facto
dicionais não só através da estrita separação de apenas elas controlarem o poder dos espí-
entre as funções políticas e administrativas, ritos e o poder dos antepassados, tão decisivo
mas também através da integração das auto- no governo da comunidade pelo seu acesso
ridades tradicionais num conjunto mais am- aos rituais e pelos aspectos mágicos da vida
plo de governo local incluindo as estruturas da comunidade34. O Decreto número 15/2000,
administrativas de base e também os híbridos
político-administrativos supra-mencionados.
Pelo contrário, o Estado colonial ressaltava 34 Sobre a primeira posição, ver entre muitos outros
Ghai, 1991; Nzouankeu, 1997 e Mamdani, 1999. Sobre
a segunda, ver também, entre muitos outros, Ayittey,
33 Regulamento da Lei 8/2003, sobre os órgãos locais 1991; Van Rouveroy Van Nieuwaal e Van Dijk, 1999 e
do Estado. Williams, 2004.
98 Boaventura de Sousa Santos

o Diploma Ministerial 80/200435 e a Lei 11/2005, ções de parentesco entre as autoridades tradi-
sobre as autoridades comunitárias locais adop- cionais, os administradores estatais e as orga-
ta a primeira posição. Todos estes documentos nizações partidárias de base, e finalmente, da
legais referem-se às autoridades comunitárias força relativa e da implantação das estruturas
como sendo compostas por “os chefes tradicio- comunitárias alternativas de resolução de con-
nais, os secretários de bairro ou aldeia e como flitos, como os tribunais comunitários, as orga-
os outros líderes legítimos reconhecidos como nizações islâmicas, as igrejas, ONGs, etc. Uma
tal pelas respectivas comunidades” (artigo 1 do rede de trabalho de interacções e negociações
Decreto 15/2000). contínuas ou esporádicas está em marcha e o
Sob, ou em paralelo, a estas políticas de seu funcionamento depende tanto da prática
reconhecimento e controlo oficial fluí uma in- das diferentes instituições envolvidas como
tensa e caótica rede de entrelaçamento entre da iniciativa de cidadãos e grupos sociais in-
as diferentes legitimidades, poderes locais e teressados em beneficiar da existência de uma
culturas e práticas jurídicas. Enquanto que no pluralidade tão competitiva ou complementar.
período revolucionário os tribunais popula- Nesta rede de trabalho ajustado e plural, o
res e os grupos dinamizadores procuravam a “retorno ao tradicional” parece ter mais e mais
orientação e o apoio das autoridades tradicio- encanto, especialmente nas zonas rurais onde
nais e resolveram muitas das disputas deriva- vive a grande maioria da população. Identifi-
das deles, ainda que tenham sido oficialmente camos um crescente activismo por parte das
abolidas, na actualidade os modelos oficiais de autoridades tradicionais e aceitou-se a impli-
reconhecimento das autoridades tradicionais cação dos quadros políticos ou administrativos
e o “regresso à tradição” tem muito pouco a nas cerimónias tradicionais. Cresceu o respei-
dizer em relação à norma tradicional vigente. to e a tolerância mútua. Ainda em inícios dos
Na realidade, isto varia em função da região, anos noventa parecia que a maioria das auto-
do prestígio do régulo ou curador, da relativa ridades tradicionais intervinham apenas nas
penetração das instituições estatais, das rela- cerimónias religiosas ou espirituais como uma
forma de promover a paz (Alexander, 1994;
Honwana, 2002 e Vaughan, 2006), a situação de
35 De 14 de maio de 2004. hoje em dia aponta para uma intervenção mais
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 99

ampla, que se busca particularmente quando des tradicionais como instâncias de resolução
as outras autoridades locais são incapazes de de conflitos. Entre todas as dimensões do plu-
resolver problemas e conflitos36. Nestas formas ralismo jurídico em África, as autoridades tra-
de cooperação, a supra mencionada dualida- dicionais e seu direito (o direito tradicional, os
de das legitimidades tradicionais e modernas sistemas de parentesco, as tradições africanas e
que dominam o direito e a política em África o direito consuetudinário são alguns dos termos
destaca-se muito claramente, especialmente a que se utilizam na actualidade) tem sido durante
nível local37. muito tempo as mais significativas. O que distin-
Este é o complexo contexto histórico, social gue o pluralismo jurídico que promovem é a no-
e político em que operam as actuais autorida- tabilidade da variável moderno/tradicional e da
variável monocultural/multicultural. O que tem
36 Dependendo da situação, alguns líderes tradicio-
em comum as diferentes concepções das autori-
nais ofereciam directamente os seus serviços ao Esta- dades tradicionais é a ideia de que estas práticas
do sem condições, como forma de recuperar o papel jurídicas são distintas do universo eurocêntrico,
que tinham antes da ruptura provocada pela política ou simbólico e cultural que subjaz ao direito oficial
pela guerra; outros, preocupados com o tema do esta- e à justiça. O direito tradicional e a justiça, por-
tuto e do reconhecimento social esperam ainda pelo
reconhecimento estatal oficial da sua autoridade (ma- tanto, colocam duas perguntas muito comple-
terialmente traduzido em bens e serviços tais como a xas, a pergunta do que se considera tradicional
habitação e os uniformes). e a pergunta do que se considera multicultural.
37 Este clima de cooperação não impede que as auto- Ambas as questões são temas muito amplamen-
ridades tradicionais recordem os agravos do passado e te debatidos na actualidade e este debate não é
que o expressem quando o consideram apropriado. Os apenas académico, mas também político. O que
régulos e seus ajudantes eram intimidados e humilha-
está em jogo é, uma vez mais, a relação entre o
dos pelos seus antigos súbditos que passaram a ocu-
par posições de secretaria do partido com a Frelimo, controlo político e o controlo administrativo das
ou pelas autoridades estatais de um nível mais elevado populações e seus territórios, e especialmente
e as do partido (Geffray, 1990). Por causa das motiva- a pergunta da legitimidade do poder necessário
ções políticas e do clima de animosidade, alguns che- para assegurar qualquer das formas de controlo.
fes tradicionais foram “deportados” para as províncias
Como mecanismos de resolução de conflitos
do norte e “forçados” a trabalhar na infame “Operação
Produção” empreendida no início dos anos oitenta. as autoridades tradicionais são particularmente
100 Boaventura de Sousa Santos

importantes em temas como o acesso à proprie- bém como no caso dos tribunais comunitários,
dade, a família, a dívida, o dano corporal, o dano a linguagem utilizada é em conjunto a linguagem
da propriedade, a saúde/doença, a bruxaria e local das partes sem necessidade de intérpretes.
os pequenos roubos, realmente uma variedade A participação do régulo e dos seus associados
muito ampla de temas (Meneses et al., 2003). Em é central. O régulo (e por vezes os seus assesso-
todos estes assuntos, as autoridades tradicio- res ou assistentes) sentam-se a uma mesa, num
nais são um ponto-chave de uma cadeia de ins- plano mais elevado. As partes sentam-se a um
tituições que podem incluir os tribunais de dis- nível inferior, à frente ou aos lados. A audiência
trito e inclusivamente os tribunais provinciais, senta-se nos bancos ou em almofadas. O régulo
a polícia e as agências locais políticas e admi- dirige a audiência. Uma vez aberta a sessão, nor-
nistrativas. Por vezes são a primeira jurisdição malmente a pessoa que apresenta a acusação e o
procurada pelas partes, outras vezes funcionam acusado expõem o seu caso. Por as sessões se-
como instituições de apelo, e inclusivamente rem abertas ao público, normalmente convidam-
outras vezes fornecem conselho ou provas em -se os membros da audiência a participar para
casos sob o encargo de outras instituições. que exponham as suas explicações do problema.
Uma das grandes fortalezas da justiça provida Esta é uma parte muito importante do processo
pelas autoridades tradicionais é a sua reputação de resolução de conflitos. Na realidade, permite-
de ser imediata, pública, cara a cara e bastante -se que os adultos interroguem as testemunhas e
transparente. As audiências normalmente têm que dêem a sua opinião sobre o caso.
lugar em casa do régulo, na varanda ou no jar- Os conselheiros do régulo — madoda —
dim. A frequência destas audiências varia. São também apresentam a sua própria avaliação
seleccionados certos dias para a audiência, ou do conflito. Nas regiões inquiridas, não se en-
as audiências têm lugar quando as pessoas so- controu nenhum caso de uma mulher que fos-
licitam a ajuda do régulo. Nos casos que temos se régulo. No entanto, um número significa-
observado, a maioria dos régulos tendem a ce- tivo de mulheres são curadoras tradicionais.
lebrar audiência durante os fins de semana, Entre os conselheiros do régulo, normalmen-
particularmente aos domingos. A resolução de te há uma ou duas mulheres. Quando o caso
conflitos é dominada pela retórica e pela orali- envolve acusações de bruxaria, as opiniões
dade, como nos tribunais comunitários. Tam- dos madodas são importantes quanto à deci-
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 101

são de apelar aos curadores ou à AMETRA- guns régulos mostraram nostalgia em relação a
MO (Associação Moçambicana de Médicos estas sanções: “nos velhos tempos a autorida-
Tradicionais)38. Por vezes os curadores inter- de actuava. A pessoa era amarrada e açoitada.
vêem e prestam declarações. Agora a autoridade já não pode açoitar as pes-
O régulo delibera uma vez ouvido e conside- soas.” (entrevista com o régulo Phata, provín-
rado o problema. Na maior parte dos casos, o cia de Inhambane). No caso do regulado Luís
régulo tenta obter o consenso de ambas partes (cidade da Beira), existia uma cela nas oficinas
para manter o equilíbrio social. Quando se co- centrais. No campo da resolução de conflitos,
mete uma ofensa que se deve castigar, os prin- as relaciones das autoridades tradicionais com
cipais tipos de castigo são as multas, o serviço outras autoridades locais são bastante com-
à comunidade ou os castigos corporais como plexas, nem sempre isentas de conflitos ou
rapar a cabeça e as chambocadas (tareias). tensões. As formas de cooperação também se
Ainda que estejam proibidos por lei, parece que encontram presentes: muitos régulos enviam
os castigos corporais ainda são praticados. Al- os temas de divórcio para os tribunais comu-
nitários; os crimes sérios — como o homicídio
— são enviados para a polícia.
38 Como mostra Meneses na sua investigação sobre a Esta análise mostra que as autoridades tradi-
medicina tradicional no Moçambique contemporâneo, cionais forjam o seu espaço judicial e político
o poder do nyanga (médico tradicional) reside na sua
habilidade para identificar as tensões sociais existen- no novo quadro jurídico e político, tanto quan-
tes, contradições e áreas de desconfiança, bem como as do implementou de forma efectiva como quan-
possíveis hostilidades anti-sociais que poderiam mani- do foi deixado ao jogo indeterminado de forças
festar-se como enfermidade, má sorte ou mesmo morte jurídicas locais e políticas que competem entre
na comunidade (Meneses, 2004). O processo de iden-
si. Actuam assim utilizando um enorme leque
tificação do feiticeiro, de encontrar o agente do mal e
de o fazer confessar as suas próprias acções, também é de recursos disponíveis, alguns ancestrais e ou-
o processo pelo qual os feiticeiros se limpam da carga tros muito recentes, mas todos utilizados em
maléfica, abrindo a porta para a restauração do equilí- interacções competitivas ou complementares
brio e da boa saúde na comunidade. Mesmo no período com todos os outros nós de uma rede regula-
revolucionário, os tribunais populares com frequência
dora mista e inerentemente híbrida. Desta ca-
recorriam aos médicos tradicionais a fim de resolver os
casos que implicavam acusações de feitiçaria. deia podem emergir novas formas de governo
102 Boaventura de Sousa Santos

democrático que exigiram uma análise cuida- mais destacadas do Estado heterogéneo e do
dosa. Sob as novas leis que regulam o processo pluralismo jurídico em Moçambique quanto a
de reconhecimento e legitimação da “liderança três factores principais: as imposições da glo-
local”, aos régulos e outros líderes da comuni- balização neoliberal e seu impacto nos proces-
dade pode-se exigir que assegurem a base da sos políticos e sociais; um património cultural
sua legitimidade através de um amplo proces- africano, objecto de intensos debates e com
so de consulta popular. Se se abrisse algum profundas implicações no direito e na política;
espaço negocial seleccionando régulos, cabos a natureza e o papel do Estado, tendo presente
de terra, madoda, curadores, etc., este proces- que o Estado surgiu do colonialismo no últi-
so, ainda que incipiente, incluiria elementos de mo quartel do século XX. Tratei de ressaltar a
uma democracia participativa. complexidade dos processos jurídicos e políti-
cos num país que é independente há menos de
Conclusão três décadas; que experimentou, num período
Neste texto ressaltei algumas dimensões tão curto, uma sucessão turbulenta de regimes
ocultas da actual chamada global para a re- políticos e culturas opostas; que sofreu uma
forma jurídica e judicial, a saber, das formas sangrenta guerra civil durante mais de dez
como parece estar a funcionar como se os pa- anos e que desde 1994 está tratando de conso-
íses em desenvolvimento fossem uma tabula lidar uma transição para um regime democrá-
rasa jurídica e judicial. Por isso, a rica expe- tico-liberal.
riência social ignorada de práticas jurídicas e Ampliei os conceitos de hibridação jurídi-
judiciais variadas tem sido a principal ênfase ca com a intenção de demonstrar a porosida-
deste texto. Concretamente, centrei-me no Es- de dos limites dos diferentes ordenamentos
tado e sociedade moçambicana e na rica paisa- jurídicos e culturas presentes e os profundos
gem do pluralismo jurídico que as caracteriza. cruzamentos de fecundações ou contamina-
Propus o conceito de Estado heterogéneo para ções entre eles. Dos muitos exemplos de que
destacar a crise da moderna equação entre a como estes conceitos se podem desenvolver
unidade do Estado por um lado, e a unidade de forma frutífera, concentrei-me nos tribunais
do seu funcionamento jurídico e administra- comunitários e nas autoridades tradicionais.
tivo, por outro. Expliquei as características Reconstruo a pluralidade jurídica multicultural
O Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico em Moçambique 103

que resulta da interacção entre o direito mo- Bibliografia


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Para uma concepção intercultural
dos direitos humanos*

Reconstrução intercultural tos humanos tenderão a operar como localis-


dos direitos humanos mo globalizado e, portanto, como uma forma
de globalização hegemónica. Para poderem
A complexidade dos direitos humanos re-
side em que estes podem ser concebidos
e praticados, quer como forma de localismo
operar como forma de cosmopolitismo insur-
gente, como globalização contra-hegemónica,
globalizado, quer como forma de cosmopoli- os direitos humanos têm de ser reconceptua-
tismo subalterno e insurgente; por outras pa- lizados como interculturais. Concebidos como
lavras, quer como globalização hegemónica, direitos universais, como tem sucedido, os di-
quer como globalização contra-hegemónica. O reitos humanos tenderão sempre a ser um ins-
meu objectivo é especificar em que condições trumento do “choque de civilizações” tal como
os direitos humanos constituem uma forma de o concebe Samuel Huntington (1993, 1997), ou
globalização contra-hegemónica. Neste traba- seja, como arma do Ocidente contra o resto
lho não tratarei de todas as condições neces- do mundo (“the West against the rest”), como
sárias, mas apenas das culturais. A minha tese cosmopolitismo do Ocidente imperial prevale-
é que, enquanto forem concebidos como direi- cendo contra quaisquer concepções alternati-
tos humanos universais em abstracto, os direi- vas de dignidade humana. Por esta via a sua
abrangência global será obtida à custa da sua
legitimidade local. Pelo contrário, o multicul-
* Extraído de Santos, B. de Sousa 2006 “Para uma turalismo emancipatório, tal como eu o enten-
concepção intercultural dos direitos humanos” in A
do e especificarei adiante, é a pré-condição de
gramática do tempo. Para uma nova cultura política
(Porto: Afrontamento) pp. 401-435. uma relação equilibrada e mutuamente poten-
112 Boaventura de Sousa Santos

ciadora entre a competência global e a legiti- na. A origem Ocidental dos direitos humanos
midade local, os dois atributos de uma política pode ser congruente com a sua universalidade
contra-hegemónica de direitos humanos no se, hipoteticamente, num dado momento his-
nosso tempo. tórico forem universalmente aceites como os
É sabido que os direitos humanos não são padrões ideais da vida moral e política. As duas
universais na sua aplicação. Actualmente são questões estão, no entanto, inter-relacionadas
consensualmente identificados quatro regimes porque a energia mobilizadora que pode ser
internacionais de aplicação de direitos huma- gerada para tornar concreta e efectiva a vigên-
nos: o europeu, o inter-americano, o africano e cia dos direitos humanos depende em parte da
o asiático1. No entanto, as vicissitudes da apli- identificação cultural com os pressupostos que
cação não predeterminam a questão da valida- os fundamentam enquanto reivindicação ética.
de dos direitos humanos. E, de facto, um dos De uma perspectiva sociológica e política, o
debates mais acesos sobre os direitos humanos esclarecimento desta articulação entre energia
gira à volta da questão de saber se os direitos mobilizadora e identificação cultural é de longe
humanos são universais, ou, pelo contrário, um mais importante que a discussão abstracta tan-
conceito culturalmente Ocidental, e, concomi- to da questão da ancoragem cultural como da
tantemente, à volta da questão dos limites da validade filosófica.
sua validade. Embora estreitamente relacio- Mas serão os direitos humanos universais
nadas, estas duas questões são autónomas. A enquanto artefacto cultural, um tipo de inva-
primeira tem a ver com as origens históricas riante cultural ou transcultural, ou seja, parte
e culturais do conceito de direitos humanos, de uma cultura global? A minha resposta é não.
a segunda com as suas reivindicações de vali- Em minha opinião, o único facto transcultural
dade num dado momento histórico. A génese é a relatividade de todas as culturas. A rela-
de uma reivindicação ética pode condicionar tividade cultural (não o relativismo) exprime
a sua validade, mas certamente não a determi- também a incompletude e a diversidade cul-
tural. Significa que todas as culturas tendem
a definir como universal os valores que consi-
1 Para uma análise mais aprofundada dos quatro re-
deram fundamentais. O que é mais elevado ou
gimes internacionais de direitos humanos, ver Santos,
1995: 330-37; 2002: 280-311, e a bibliografia aí referida. importante é também o mais abrangentemente
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 113

válido. Deste modo, a questão específica sobre razão, outras estratégias argumentativas têm
as condições de universalidade numa dada sido propostas para defender a universalidade
cultura é em si mesma, não-universal. A ques- dos direitos humanos. É este o caso dos autores
tão da universalidade dos direitos humanos é para quem os direitos humanos são universais
uma questão cultural do Ocidente. Logo, os di- porque são pertença de todos os seres huma-
reitos humanos são universais apenas quando nos enquanto seres humanos, ou seja, porque,
olhados de um ponto de vista ocidental. Por independentemente do seu reconhecimento
isso mesmo, a questão da universalidade dos explícito, eles são inerentes à natureza huma-
direitos humanos trai a universalidade do que na2. Esta linha de pensamento evita a questão,
questiona ao questioná-lo. “deslocando” o seu objecto. Uma vez que os se-
Sendo a questão da universalidade a respos- res humanos não detêm direitos humanos por
ta a uma aspiração de completude, e porque serem seres — a maioria dos seres não detêm
cada cultura “situa” esta aspiração em torno direitos — mas porque são humanos, é a ques-
dos seus valores fundamentais e da sua valida- tão não respondida da universalidade da natu-
de universal, aspirações diversas a diferentes reza — existe um conceito cultural invariante
valores fundamentais em diferentes culturas de natureza humana? — que torna possível a
podem conduzir a preocupações isomórficas resposta fictícia à questão da universalidade
que, dados os procedimentos de tradução in- dos direitos humanos.
tercultural adequados, se podem tornar mutu- O conceito de direitos humanos assenta
amente inteligíveis. Na melhor das hipóteses, num bem conhecido conjunto de pressupos-
será mesmo possível conseguir uma mestiça- tos, todos eles tipicamente ocidentais, desig-
gem ou interpenetração de preocupações e nadamente: existe uma natureza humana uni-
concepções. Quanto mais igualitárias forem as versal que pode ser conhecida racionalmente;
relações de poder entre culturas, mais provável a natureza humana é essencialmente diferente
será a ocorrência desta mestiçagem. e superior à restante realidade; o indivíduo
Podemos, pois, concluir que, uma vez posta,
a questão da universalidade nega a universa-
2 Para duas visões contrastantes, ver Donnely, 1989,
lidade do que questiona, independentemente
e Renteln, 1990. Ver também Henkin, 1979; Thompson,
da resposta que lhe for dada. Talvez por esta 1980; Schwab e Pollis, 1982; Ghai, 2002; Mutua, 2001.
114 Boaventura de Sousa Santos

possui uma dignidade absoluta e irredutível geral ao serviço dos interesses económicos e
que tem de ser defendida da sociedade ou do geopolíticos dos Estados capitalistas hegemó-
Estado; a autonomia do indivíduo exige que a nicos. Um discurso generoso e sedutor sobre
sociedade esteja organizada de forma não hie- os direitos humanos coexistiu com atrocida-
rárquica, como soma de indivíduos livres (Pa- des indescritíveis, as quais foram avaliadas de
nikkar, 1984: 30). acordo com revoltante duplicidade de critérios
Uma vez que todos estes pressupostos são (Falk: 1981). Mas o modelo ocidental e na rea-
claramente ocidentais e facilmente distinguí- lidade o modelo liberal ocidental do discurso
veis de outras concepções de dignidade huma- dominante sobre os direitos humanos pode
na em outras culturas, haverá que averiguar as comprovar-se em muitos outros exemplos: na
razões pelas quais a universalidade se trans- Declaração Universal de 1948, cujo rascunho
formou numa das características marcantes foi elaborado sem a participação da maioria
dos direitos humanos. Tudo leva a crer que a da população mundial; no reconhecimento ex-
universalidade sociológica da questão da uni- clusivo dos direitos individuais, com a única
versalidade dos direitos humanos se tenha excepção do direito colectivo à autodetermina-
sobreposto à sua universalidade filosófica. ção (que, no entanto, se restringiu aos povos
Sendo que estes pressupostos são claramente submetidos ao colonialismo europeu); na prio-
ocidentais e liberais, e facilmente distinguíveis ridade outorgada aos direitos civis e políticos
de outras concepções de dignidade humana em sobre os económicos, sociais e culturais; e no
outras culturas, podemos perguntar-nos o por- reconhecimento do direito à propriedade como
quê da questão da universalidade dos direitos o primeiro, e durante muitos anos, o único di-
humanos ter gerado um debate tão intenso, ou reito económico.
porque, por outras palavras, a universalidade Mas esta não é toda a história das políticas
sociológica desta questão acaba por ser mais dos direitos humanos. Em todo o mundo mui-
relevante que a sua universalidade filosófica. tos milhares de pessoas e de organizações não
Se observarmos a história dos direitos hu- governamentais têm vindo a lutar pelos direi-
manos no período imediatamente a seguir à Se- tos humanos, muitas vezes correndo grandes
gunda Grande Guerra, não é difícil concluir que riscos, em defesa de classes sociais e grupos
as políticas de direitos humanos estiveram em oprimidos, vitimizados por Estados autoritá-
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 115

rios e por práticas económicas excludentes ciais para uma concepção emancipatória de di-
ou por práticas políticas e culturais discrimi- reitos humanos. Todas as culturas são relativas,
natórias. Os objectivos políticos de tais lutas mas o relativismo cultural, enquanto posição
são emancipatórios e por vezes explicita ou filosófica, é incorrecto4. Mesmo que todas as
implicitamente anticapitalistas. Por exemplo, culturas aspirem a preocupações e valores cuja
têm vindo a desenvolver-se discursos e práti- validade depende do contexto da sua enuncia-
cas contra-hegemónicos que avançam propos- ção, o universalismo cultural, enquanto posição
tas de concepções não-ocidentais de direitos filosófica, é, precisamente por isso, incorrecto.
humanos e organizam diálogos interculturais Contra o universalismo, há que propor diálogos
sobre os direitos humanos. À luz destes desen- interculturais sobre preocupações isomórficas,
volvimentos, creio que a tarefa central da po- isto é, sobre preocupações convergentes ainda
lítica emancipatória do nosso tempo consiste que expressas em linguagens distintas e a par-
em transformar a conceptualização e a prática tir de universos culturais diferentes. Contra o
dos direitos humanos, de um localismo globa- relativismo, há que desenvolver critérios que
lizado, num projecto cosmopolita insurgente3. permitam distinguir uma política progressista
de uma política conservadora de direitos huma-
Quais são as premissas da nos, uma política de capacitação, de uma políti-
transformação dos direitos ca de desarme, uma política emancipatória, de
humanos num projecto uma política regulatória. Na medida em que o
cosmopolita insurgente? debate desencadeado pelos direitos humanos
A primeira premissa é a superação do de- evoluir para um diálogo competitivo entre cul-
bate sobre universalismo e relativismo cultural. turas diferentes sobre os princípios de digni-
Trata-se de um debate intrinsecamente falso, dade humana, é imperioso que tal competição
cujos conceitos polares são igualmente prejudi- induza a formação de coligações transnacionais
que lutem por valores ou exigências máximos,

3 Como referi anteriormente, para ser emancipado-


ra uma política de direitos humanos deve ser sempre 4 Para uma recensão recente do debate do universa-
concebida e praticada como parte de um conjunto mais lismo versus relativismo, ver Rajogopal, 2004: 209-216.
alargado de políticas de resistência e emancipação. Ver também Mutua, 1996.
116 Boaventura de Sousa Santos

e não por valores ou exigências mínimos (quais dade de culturas, pois se cada cultura fosse tão
são os critérios verdadeiramente mínimos? Os completa como se julga, existiria apenas uma
direitos humanos fundamentais? Os menores só cultura. A ideia de completude está na ori-
denominadores comuns?). A advertência fre- gem de um excesso de sentido de que parecem
quentemente ouvida contra os inconvenientes enfermar todas as culturas e é por isso que a
de sobrecarregar a política de direitos humanos incompletude é mais facilmente perceptível do
com novos direitos ou com concepções mais exterior, a partir da perspectiva de outra cul-
exigentes de direitos humanos (Donnelly, 1989: tura. Aumentar a consciência de incompletude
109-24) é uma manifestação tardia da redução cultural é uma das tarefas prévias à construção
do potencial emancipatório da modernidade de uma concepção emancipadora e multicultu-
ocidental à emancipação de baixa intensidade ral de direitos humanos5.
possibilitada ou tolerada pelo capitalismo mun- A quarta premissa é que nenhuma cultura
dial. Por outras palavras, direitos humanos de é monolítica. Todas as culturas comportam
baixa intensidade como o correlato de demo- versões diferentes de dignidade humana, algu-
cracia de baixa intensidade. mas mais amplas do que outras, algumas com
A segunda premissa da transformação cos- um círculo de reciprocidade mais largo do que
mopolita dos direitos humanos é que todas as outras, algumas mais abertas a outras culturas
culturas possuem concepções de dignidade do que outras. Por exemplo, a modernidade
humana, mas nem todas elas a concebem em ocidental desdobrou-se em duas concepções
termos de direitos humanos. Torna-se, por e práticas de direitos humanos profundamente
isso, importante identificar preocupações iso- divergentes — a liberal e a marxista — uma,
mórficas entre diferentes culturas. Designa- dando prioridade aos direitos cívicos e políti-
ções, conceitos e Weltanschaungen diferentes cos, a outra, dando prioridade aos direitos so-
podem transmitir preocupações ou aspirações ciais e económicos6.
semelhantes ou mutuamente inteligíveis.
A terceira premissa é que todas as culturas
são incompletas e problemáticas nas suas con- 5 Ver, por exemplo, Mutua, 2001, e Obiora, 1997.
cepções de dignidade humana. A incompletude
6 Ver, por exemplo, Pollis e Schwab, 1979; Pollis,
provém da própria existência de uma plurali- 1982; Shivji, 1989; An-na’aim, 1992; Mutua, 1996.
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 117

Por último, a quinta premissa é que todas determinada cultura. Funcionam como premis-
as culturas tendem a distribuir as pessoas e os sas de argumentação que, por não se discuti-
grupos sociais entre dois princípios competiti- rem, dada a sua evidência, tornam possível a
vos de pertença hierárquica. Um — o princípio produção e a troca de argumentos. Topoi fortes
da igualdade — opera através de hierarquias tornam-se altamente vulneráveis e problemáti-
entre unidades homogéneas (a hierarquia en- cos quando “usados” numa cultura diferente7.
tre estratos socio-económicos). O outro — o O melhor que lhes pode acontecer é serem des-
princípio da diferença — opera através da hie- promovidos de premissas de argumentação a
rarquia entre identidades e diferenças conside- meros argumentos. Compreender uma deter-
radas únicas. Os dois princípios não se sobre- minada cultura a partir dos topoi de outra cul-
põem necessariamente e, por esse motivo, nem tura é uma tarefa muito difícil e, para alguns,
todas as igualdades são idênticas e nem todas mesmo impossível. Partindo do pressuposto
as diferenças são desiguais. de que não é uma tarefa impossível, proponho,
Estas são as premissas de um diálogo inter- para a levar a cabo, uma hermenêutica diató-
cultural sobre a dignidade humana que pode pica, um procedimento hermenêutico que jul-
levar, eventualmente, a uma concepção mesti- go adequado para nos guiar nas dificuldades a
ça de direitos humanos, uma concepção que, enfrentar, ainda que não necessariamente para
em vez de recorrer a falsos universalismos, se as superar por inteiro.
organiza como uma constelação de sentidos A luta pelos direitos humanos e, em geral,
locais, mutuamente inteligíveis, e que se cons- pela defesa e promoção da dignidade humana
titui em rede de referências normativas capaci- não é um mero exercício intelectual, é uma prá-
tantes. Mas isto é apenas um ponto de partida. tica que resulta de uma entrega moral, afectiva
Num diálogo intercultural, a troca ocorre en- e emocional ancorada na incondicionalidade
tre diferentes saberes que reflectem diferentes do inconformismo e da exigência de acção. Tal
culturas, ou seja, entre universos de sentido
diferentes e, em grande medida, incomensurá-
veis. Tais universos de sentido consistem em 7 Nas trocas e diálogos interculturais experimenta-
mos frequentemente a necessidade de explicar ou justi-
constelações de topoi fortes. Os topoi são os
ficar ideias ou acções que na nossa cultura são eviden-
lugares comuns retóricos mais abrangentes de tes e do senso comum.
118 Boaventura de Sousa Santos

entrega só é possível a partir de uma identifica- humanos na cultura ocidental, o topos do dhar-
ção profunda com postulados culturais inscri- ma na cultura hindu e o topos da umma na cul-
tos na personalidade e nas formas básicas de tura islâmica.
socialização8. Por esta razão, a luta pelos direi- Segundo Panikkar, dharma
tos humanos ou pela dignidade humana nunca
será eficaz se assentar em canibalização ou mi- é o que sustenta, dá coesão e, portanto, força, a
metismo cultural. Daí a necessidade do diálogo uma dada coisa, à realidade e, em última instân-
intercultural e da hermenêutica diatópica. cia, aos três mundos (triloka). A justiça dá coe-
A hermenêutica diatópica baseia-se na ideia são às relações humanas; a moralidade mantém a
pessoa em harmonia consigo mesma; o direito é
de que os topoi de uma dada cultura, por mais
o princípio do compromisso nas relações huma-
fortes que sejam, são tão incompletos quanto
nas; a religião é o que mantém vivo o universo; o
a própria cultura a que pertencem. Tal incom- destino é o que nos liga ao futuro; a verdade é a
pletude não é visível a partir do interior dessa coesão interna das coisas. (…) Um mundo onde a
cultura, uma vez que a aspiração à totalidade noção de Dharma é central e quase omnipresente
induz a que se tome a parte pelo todo. O objec- não está preocupado em encontrar o “direito” de
tivo da hermenêutica diatópica não é, porém, um indivíduo contra outro ou do indivíduo peran-
atingir a completude — um objectivo inatingí- te a sociedade, mas antes em avaliar o carácter
vel — mas, pelo contrário, ampliar ao máximo dharmico (correcto, verdadeiro, consistente) ou
a consciência de incompletude mútua através adharmico de qualquer coisa ou acção no com-
de um diálogo que se desenrola, por assim di- plexo teantropocósmico total da realidade (Pani-
kkar, 1984: 39)10.
zer, com um pé numa cultura e outro, noutra.
Nisto reside o seu carácter dia-tópico9.
Um exemplo de hermenêutica diatópica é a Vistos a partir do topos do dharma, os direi-
que pode ter lugar entre o topos dos direitos tos humanos são incompletos na medida em
que não estabelecem a ligação entre a parte (o
indivíduo) e o todo (o cosmos) ou, dito de for-
ma mais radical, na medida em que se centram
8 Ver Santos (1996) sobre imagens e subjectividades
desestabilizadoras.
9 A este respeito, ver também Panikkar, 1984: 28. 10 Ver também Thapar, 1966; Mitra, 1982, e Inada, 1990.
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 119

no que é meramente derivado, os direitos, em gado por aquilo que o transcende. Além disso,
vez de se centrarem no imperativo primordial, o dharma tende a esquecer que o sofrimento
o dever dos indivíduos de encontrarem o seu humano possui uma dimensão individual irre-
lugar na ordem geral da sociedade e de todo o dutível: não são as sociedades que sofrem, mas
cosmos. Vista a partir do dharma, e na verda- sim os indivíduos.
de também a partir da umma, como veremos Num outro nível conceptual pode ser ensaia-
a seguir, a concepção ocidental dos direitos da a mesma hermenêutica diatópica entre o to-
humanos está contaminada por uma simetria pos dos direitos humanos e o topos da umma
muito simplista e mecanicista entre direitos na cultura islâmica. Os passos do Corão em que
e deveres. Apenas garante direitos àqueles surge a palavra umma são tão variados que o
a quem pode exigir deveres. Isto explica por seu significado não pode ser definido com ri-
que razão, na concepção ocidental dos direi- gor. O seguinte, porém, parece ser certo: o con-
tos humanos, a natureza não tem direitos: por- ceito de umma refere-se sempre a comunidade
que não lhe podem ser impostos deveres. Pelo étnica, linguística ou religiosa de pessoas que
mesmo motivo é impossível garantir direitos são o objecto do plano divino de salvação. À
às gerações futuras: não têm direitos porque medida que a actividade profética de Maomé
não têm deveres. foi progredindo, os fundamentos religiosos
Por outro lado, e inversamente, visto a partir da umma tornaram-se cada vez mais eviden-
do topos dos direitos humanos, o dharma tam- tes e, consequentemente, a umma dos árabes
bém é incompleto, dado o seu enviesamento foi transformada na umma dos muçulmanos.
fortemente não-dialético a favor da harmonia, Vista a partir do topos da umma, a incompletu-
ocultando assim injustiças e negligenciando de dos direitos humanos individuais reside no
totalmente o valor do conflito como caminho facto de, com base neles, ser impossível fundar
para uma harmonia mais rica. Além disso, o os laços e as solidariedades colectivas sem as
dharma não está preocupado com os princí- quais nenhuma sociedade pode sobreviver, e
pios da ordem democrática, com a liberdade muito menos prosperar. Exemplo disto mesmo
e a autonomia, e negligencia o facto de, sem é a dificuldade da concepção ocidental de direi-
direitos primordiais, o indivíduo ser uma en- tos humanos em aceitar direitos colectivos de
tidade demasiado frágil para evitar ser subju- grupos sociais ou povos, sejam eles as mino-
120 Boaventura de Sousa Santos

rias étnicas, as mulheres, as crianças ou os po- O reconhecimento de incompletudes mú-


vos indígenas. Este é, de facto, um exemplo es- tuas é condição sine qua non de um diálogo
pecífico de uma dificuldade muito mais ampla: intercultural. A hermenêutica diatópica desen-
a dificuldade em definir a comunidade enquan- volve-se tanto na identificação local como na
to arena de solidariedades concretas, campo inteligibilidade translocal das incompletudes.
político dominado por uma obrigação política Recentemente, vários exercícios de herme-
horizontal. Esta ideia de comunidade, central nêutica diatópica, muito diferenciados entre
para Rousseau, foi varrida do pensamento libe- si, têm sido propostos na área dos direitos hu-
ral, que reduziu toda a complexidade societal à manos entre as culturas islâmicas e as culturas
dicotomia Estado/sociedade civil. ocidentais. Alguns dos exemplos mais notá-
Mas, por outro lado, a partir do topos dos di- veis são dados por Abdullahi An-na’im (1990,
reitos humanos individuais, é fácil concluir que 1992), Tariq Ramadan (2000, 2003) e Ebrahim
a umma sublinha demasiado os deveres em de- Moosa (2004).
trimento dos direitos e por isso tende a perdoar Existe um longo debate acerca das relações
desigualdades que seriam de outro modo inad- entre islamismo e direitos humanos e da pos-
missíveis, como a desigualdade entre homens e sibilidade de uma noção islâmica de direitos
mulheres ou entre muçulmanos e não-muçulma- humanos11. Este debate abrange um largo es-
nos. A hermenêutica diatópica mostra-nos que a pectro de posições e o seu impacto ultrapassa
fraqueza fundamental da cultura ocidental con- o mundo islâmico. Embora correndo o risco
siste em estabelecer dicotomias demasiado rígi- de excessiva simplificação, duas posições ex-
das entre o indivíduo e a sociedade, tornando-se tremas podem ser identificadas neste debate.
assim vulnerável ao individualismo possessivo,
ao narcisismo, à alienação e à anomia. De igual
modo, a fraqueza fundamental das culturas hin- 11 Para além de An-na’im (1990, 1992 e 1995), veja-se
du e islâmica deve-se ao facto de nenhuma delas Dwyer, 1991; Mayer, 1991; Leites, 1991; Afkhami, 1995;
reconhecer que o sofrimento humano tem uma Gerber, 1999. Veja-se também Hassan, 1982; Al Faruqui,
dimensão individual irredutível, a qual só pode 1983. Acerca do debate mais amplo sobre a relação en-
tre modernidade e o despertar religioso islâmico, veja-
ser adequadamente considerada numa socieda-
-se, por exemplo, Shariati, 1986; Sharabi, 1992; Khaliq,
de não hierarquicamente organizada. 1999; Ramadan, 2000, e Moosa, 2004.
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 121

Uma, absolutista ou fundamentalista, é susten- do às circunstâncias. A aceitação de direitos


tada por aqueles para quem o sistema jurídi- humanos internacionais é uma questão de de-
co religioso do Islão, a Sharia, deve ser inte- cisão política independente de considerações
gralmente aplicado como o direito do Estado religiosas. Apenas para dar um exemplo, entre
islâmico. Segundo esta posição, há conflitos muitos, desta posição: uma lei tunisina de 1956
irreconciliáveis entre a Sharia e a concepção proibiu a poligamia com o argumento de esta
ocidental dos direitos humanos, e sempre que ter deixado de ser aceitável, tanto mais que a
tal ocorra a Sharia deve prevalecer. Por exem- exigência corânica de justiça no tratamento
plo, relativamente ao estatuto dos não-muçul- das co-esposas seria impossível de realizar na
manos, e segundo esta posição, a Sharia deter- prática por qualquer homem, com excepção
mina a criação de um Estado para muçulmanos apenas do próprio Profeta.
que apenas reconhece estes como cidadãos, An-na’im (1990, 1995) critica estas duas po-
negando aos não-muçulmanos quaisquer direi- sições extremas. A via per mezzo que propõe
tos políticos. Ainda segundo esta posição, à luz pretende encontrar fundamentos intercultu-
da Sharia, a paz entre muçulmanos e não-mu- rais para a defesa da dignidade humana, iden-
çulmanos é sempre problemática e os confron- tificando as áreas de conflito entre a Sharia e
tos são inevitáveis. Relativamente às mulheres, “os critérios de direitos humanos” e propondo
o problema da igualdade nem sequer se põe; a uma reconciliação ou relação positiva entre os
Sharia impõe a segregação das mulheres e, em dois sistemas normativos. Segundo ele, o que
algumas interpretações mais estritas, exclui-as há de mais problemático na Sharia histórica
de toda a vida pública. é o facto de excluir as mulheres e os não-mu-
No outro extremo, encontram-se os secula- çulmanos do princípio da reciprocidade. Pro-
ristas ou modernistas, que entendem deverem põe, assim, uma reforma ou reconstrução da
os muçulmanos organizar-se politicamente em Sharia. A sua proposta, a “Reforma islâmica”,
Estados seculares. Segundo esta posição, o Is- assenta numa revisão evolucionista das fontes
lão é um movimento religioso e espiritual e não islâmicas que relativiza o contexto histórico
político e, como tal, as sociedades muçulmanas específico em que a Sharia foi criada pelos
modernas são livres de organizar o seu governo juristas dos séculos VIII e IX. Nesse contexto
do modo que julgarem conveniente e apropria- histórico específico, uma construção restritiva
122 Boaventura de Sousa Santos

do “Outro” e, portanto, uma aplicação igual- postura é precisamente o que distingue a her-
mente restritiva do princípio da reciprocidade menêutica diatópica do orientalismo12. O que
foi provavelmente justificada. Mas isto deixou quero realçar na abordagem de An-na’im é a
de ter validade. Pelo contrário, existe presen- tentativa de transformar a concepção ociden-
temente um contexto distinto dentro do Islão tal de direitos humanos numa concepção in-
que justifica plenamente uma visão mais escla- tercultural ao reivindicar para eles a legitimi-
recida. Segundo An-na’im, no contexto actual, dade islâmica, em vez de renunciar a ela. Em
há todas as condições para uma concepção abstracto e visto de fora, é difícil ajuizar qual
mais alargada da igualdade e da reciprocidade das abordagens, a religiosa (fundamentalista
a partir das fontes corânicas. ou moderada, como no caso de An-na’im) ou
Seguindo os ensinamentos de Usthad Mah- a secularista, terá mais probabilidades de pre-
moud, An-na’im demonstra que uma análise valecer num diálogo intercultural sobre direi-
atenta do conteúdo do Corão e da Suna reve- tos humanos a partir do Islão. Porém, tendo
la dois níveis ou fases da mensagem do Islão: em mente que os direitos humanos ocidentais
uma, do período da Meca Antiga, e outra, do são a expressão de um profundo, se bem que
período subsequente, o período de Medina. Se- incompleto, processo de secularização, sem
gundo ele, a mensagem primitiva de Meca é a paralelo na cultura islâmica, estaria inclinado a
mensagem eterna e fundamental do Islão, que sugerir que, no contexto muçulmano, a energia
sublinha a dignidade inerente a todos os seres mobilizadora necessária para um projecto cos-
humanos, independentemente de sexo, religião mopolita de direitos humanos poderá gerar-se
ou raça. Esta mensagem, considerada demasia- mais facilmente num quadro religioso mode-
do avançada para as condições históricas do rado. Se este for o caso, a abordagem de An-
século VII (a fase de Medina), foi suspensa e a -na’im é muito promissora.
sua aplicação adiada até que no futuro as cir- Muitos outros académicos e activistas islâ-
cunstâncias a tornassem possível. O tempo e o micos têm contribuído nos últimos anos, para
contexto, diz An-na’im, estão agora presentes
no nosso tempo e no nosso contexto.
12 Sobre a construção etnocêntrica do Outro, orien-
Não me cabe avaliar a validade específica
tal, pela cultura e ciência europeias a partir do século
desta proposta para a cultura islâmica. Esta XIX, ver Said, 1978.
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 123

a tradução intercultural e a hermenêutica dia- que subjazem à mobilização das comunidades


tópica entre o Islão e a cultura ocidental, to- cristãs ou humanistas. Assim, a este respeito, as
mando em conta a diversidade interna de uma relações devem multiplicar-se e as trocas de expe-
e de outra. A contribuição de Tariq Ramadan é riências tornadas permanentes (2003: 14).
certamente uma das mais notáveis. Dirigindo-
-se aos muçulmanos que vivem no ocidente e Para Tariq Ramadan, o impulso para a tra-
chamando a atenção para as suas condições dução intercultural reside na necessidade cres-
socio-económicas (a maioria deles é imigran- cente de construir coligações alargadas para
te), Ramadan encoraja-os a unir forças com lutar contra a globalização neoliberal: “No Oci-
todos os outros grupos sociais oprimidos, in- dente, é necessário ser simultaneamente amigo
dependentemente das suas pertenças culturais e parceiro daqueles que denunciam a opressão
ou religiosas: global e nos convidam a todos a fazer esta mu-
dança” (2003: 14).
Quem tenha trabalhado no terreno com comuni- Na Índia, uma via per mezzo semelhante
dades de base que desenvolvem a políticas sociais está a ser prosseguida por alguns grupos de
e económicas ao nível local, certamente se surpre- defesa dos direitos humanos, particularmente
enderá com as semelhanças entre a experiência por aqueles que centram a sua acção na defe-
delas e a experiência das forças muçulmanas. Os sa dos intocáveis (dalits). Tal via consiste em
pontos de referência são certamente diferentes, fundar a luta dos intocáveis pela igualdade e
assim como os seus fundamentos e aplicação, pela justiça social nas ideias hindus de kharma
mas o seu espírito é o mesmo no sentido em que e de dharma. Para isso propõe uma reinterpre-
se nutre da mesma fonte de resistência contra os
tação destes conceitos de modo a transformá-
interesses cegos das grandes super-potências e
das multinacionais. Nós já o dissemos: não se tra-
-los em fonte de legitimidade e de mobilização.
ta de afirmar a realidade de um terceiro mundis- Por exemplo, é dada primazia ao conceito de
mo islâmico beatífico, que soaria ao que há muito “dharma comum” (sadharana dharma) em
tempo conhecemos na nossa parte do mundo. A detrimento do “dharma especial” (visesa dhar-
verdade é que o Islão, que é o ponto de referência ma) das diferentes castas, rituais e deveres. Se-
para muitos muçulmanos praticantes, faz as mes- gundo Khare, o dharma comum,
mas exigências de dignidade, justiça e pluralismo
124 Boaventura de Sousa Santos

baseado na identidade espiritual de todas as da tradução intercultural ou da hermenêuti-


criaturas, tem criado tradicionalmente um senti- ca diatópica. O resultado é a reivindicação de
do partilhado de cuidado mútuo, de renúncia à uma concepção híbrida da dignidade humana
violência e ao dano, de prossecução da equidade. e, por isso também uma concepção mestiça
Tem promovido actividades a favor do bem-estar
dos direitos humanos. Aqui reside a alternativa
público e tem atraído reformadores sociais pro-
a uma teoria geral de aplicação pretensamente
gressistas. Os activistas dos direitos humanos en-
contram aqui uma convergência com um impulso universal, a qual não é mais que uma versão pe-
especificamente indiano. A ética do dharma co- culiar de universalismo que concebe como par-
mum favorece particularmente a luta dos refor- ticularismo tudo o que não coincide com ele.
madores sociais intocáveis (1998: 204). Pela sua própria natureza, a hermenêutica
diatópica é um trabalho de colaboração inter-
O “impulso indiano” do “dharma comum” cultural e não pode ser levado a cabo a partir de
torna possível a contextualização cultural e a uma única cultura ou por uma só pessoa. Não
legitimidade local dos direitos humanos, o que é, portanto, surpreendente que a abordagem de
permite a estes deixarem de ser um localismo An-na’im, um genuíno exercício de hermenêuti-
globalizado13. A revisão da tradição hindu cria ca diatópica, seja por ele conduzida com consis-
não apenas uma abertura para as reivindica- tência desigual. Na minha perspectiva, An-na’im
ções dos direitos humanos, como convida a aceita acriticamente a ideia de direitos humanos
uma revisão da tradição de direitos humanos universais14. Ao mesmo tempo que propõe uma
de modo a poder incorporar reivindicações abordagem evolucionista crítica e contextual da
formuladas de acordo com premissas culturais tradição islâmica, faz uma interpretação da De-
distintas. Ao envolverem-se em revisões recí- claração Universal dos Direitos Humanos sur-
procas, ambas as tradições actuam como cul- preendentemente a-histórica e ingenuamente
turas hóspedes e culturas anfitriãs. Estes são universalista. A hermenêutica diatópica requer
os passos necessários ao exercício complexo não apenas um tipo de conhecimento diferente,
mas também um diferente processo de criação
13 Sobre direitos humanos na Índia e, em geral, no Sul
da Ásia, veja-se Anderson e Guha, 1998; Mahajan, 1998;
Nirmal, 1999; e Vijapur e Suresh, 1999. 14 O mesmo não podemos dizer de Tariq Ramadan.
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 125

de conhecimento. A hermenêutica diatópica exi- A hermenêutica diatópica conduzida a partir


ge uma produção de conhecimento colectiva, da perspectiva da cultura islâmica por An-na’im,
participativa, interactiva, intersubjectiva e reti- Ramadan e pelos movimentos feministas islâ-
cular15. Deve ser prosseguida com a consciência micos de direitos humanos, tem de ser comple-
plena de que existirão sempre áreas sombrias, mentada pela hermenêutica diatópica conduzi-
zonas de incompreensão ou ininteligibilidade da a partir da perspectiva de outras culturas e,
irremediáveis, as quais, para evitar a paralisia nomeadamente, da perspectiva da cultura oci-
ou faccionalismo, devem ser relativizadas em dental dos direitos humanos. Vista a partir da
nome de interesses comuns na luta contra a in- cultura ocidental, a hermenêutica diatópica é
justiça social. Este facto é salientado por Tariq provavelmente o único meio de integrar nela as
Ramadan quando afirma: noções de direitos colectivos, direitos da natu-
reza, direitos das futuras gerações, bem como a
O Ocidente não é monolítico nem diabólico, e os noção de deveres e responsabilidades para com
seus fenomenais recursos em termos de direitos, entidades colectivas, sejam elas a comunidade,
conhecimento, cultura e civilização são demasia- o mundo ou mesmo o cosmos.
do importantes para serem simplesmente mini-
mizados ou rejeitados. [Todavia] ser um cidadão
O imperialismo cultural e a
ocidental e muçulmano e preservar estas verdades
significa, quase sistematicamente, correr o ris-
possibilidade de uma contra-
co de ser olhado como alguém que não está bem hegemonia
“integrado”. Assim, permanece a suspeita sobre a Em face da sua íntima ligação histórica
verdadeira lealdade destas pessoas. Tudo se pro- com o colonialismo, submeter os direitos
cessa como se a nossa “integração” tivesse que ser humanos à hermenêutica diatópica é certa-
comprada com o nosso silêncio. Este tipo de chan- mente uma das mais difíceis tarefas de tra-
tagem intelectual deve ser recusado (2003: 10-11). dução intercultural. Aprender com o Sul16 é
apenas um ponto de partida, e poderá mesmo

15 Uma formulação mais elaborada sobre as relações


entre direitos humanos universais e o Islão pode encon- 16 Sobre a ideia de “aprender com o Sul”, ver Santos
trar-se em Moosa, 2004. (1995: 475-519; 2000: 340-352).
126 Boaventura de Sousa Santos

revelar-se como um ponto de partida falso se à custa da carne e do sangue dos meus antepas-
não tivermos em conta que o Sul tem sido sados (1982: 19).
activamente “desaprendido” pelo Norte ao
longo do tempo. Como Said afirma, o contex- Do meu ponto de vista, o mesmo se poderia
to imperial brutaliza tanto a vítima como o dizer sobre os direitos humanos, considerados
opressor, e induz tanto na cultura dominante no Ocidente como um dos maiores monumen-
como na dominada “não só concordância e tos da civilização ocidental. A formulação as-
lealdade mas também uma concepção invul- séptica e ahistórica que se auto-concederam
garmente rarefeita das fontes de que a cultu- oculta o lado negro das suas origens, desde os
ra realmente brota e as circunstâncias com- genocídios da expansão europeia, até ao Ther-
plexas de que os seus monumentos derivam” midor e o Holocausto. Mas esta rarefacção de
(1993: 37). Os monumentos têm, de facto, ori- culturas ocorre de igual modo nas culturas su-
gens labirínticas. Ao olhar as pirâmides, Ali bordinadas, tal como Said mostra:
Shariati comenta17:
Hoje, os jovens árabes e muçulmanos são en-
Eu senti tanto ódio para com os grandes monu- sinados a venerar os clássicos da sua religião e
mentos da civilização que ao longo da história pensamento, a serem acríticos, a não olharem o
foram glorificados sobre os ossos dos meus ante- que lêem, por exemplo, a literatura nahda ou Ab-
passados! Os meus antepassados também cons- basid, como embebidos em todo o tipo de confli-
truíram a grande muralha [sic] da China. Os que tos políticos. Só muito ocasionalmente surge um
não podiam suportar as cargas foram esmagados crítico, como, por exemplo, Adonis, o brilhante
debaixo de pedras pesadas e enterrados com elas poeta sírio contemporâneo, dizendo abertamente
nas muralhas. Foi assim que foram construídos que as leituras de turath no mundo árabe contem-
todos os grandes monumentos das civilizações — porâneo reforçam um autoritarismo rígido e um
literalismo que tem como efeito a morte do espí-
rito e a obliteração do criticismo (1993: 38).
17 Gilroy critica as “concepções super-integradoras
de culturas puras e homogéneas que significam que as Como espero que se tenha tornado eviden-
lutas políticas negras se constroem de uma forma au- te na análise da hermenêutica diatópica feita
tomaticamente expressiva das diferenças nacionais e
étnicas com as quais estão associadas” (1993: 31).
acima, o reconhecimento do empobrecimento
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 127

recíproco, ainda que assimétrico, da vítima e das pelo racismo e anti-semitismo europeu do
do opressor é a condição básica para um diá- século XIX (Bernal, 1987).
logo intercultural. Apenas o conhecimento da Nesta mesma linha de inquirição, as origens
densidade e da complexidade da história nos conturbadas dos direitos humanos, enquanto
permite actuar independentemente dela18. O “monumento da cultura ocidental”, não podem
exame minucioso das relações entre a vítima ser vistas apenas da perspectiva da dominação
e o opressor previne-nos contra distinções de- imperial que eles justificaram; devem sê-lo tam-
masiado estritas entre culturas, uma prevenção bém a partir do seu carácter compósito original
que é particularmente relevante no caso das enquanto artefactos culturais. Os pressupostos
culturas dominantes. De acordo com Pieterse, iluministas e racionais dos direitos humanos
a cultura ocidental não é nada do que parece, que identifiquei acima contém ressonâncias e
nem o que os ocidentais tendem a pensar que vibrações de outras culturas e as suas raízes
é: “o que é assumido como sendo a cultura ou históricas estendem-se muito para lá da Eu-
a civilização europeia é genealogicamente não ropa. Um diálogo intercultural deve partir da
necessária ou estritamente europeu” (1989: dupla constatação de que as culturas foram
369). É uma síntese cultural de muitos elemen- sempre interculturais, e de que as trocas e in-
tos e correntes, muitos dos quais não-euro- terpenetrações entre elas foram sempre muito
peus. Bernal usou a desconstrução dos concei- desiguais e quase sempre hostis ao diálogo cos-
tos de “civilização clássica” para demonstrar mopolita que aqui preconizo.
os fundamentos não-europeus desta, as contri- A questão que hoje se coloca é de saber se
buições do Egipto e da África, das civilizações será possível a construção de uma concepção
semita e fenícia, da Mesopotâmia e da Pérsia, pós-imperial de direitos humanos. Trata-se de
da Índia e China, no domínio da língua, da arte, inquirir se o vocabulário ou o guião dos di-
do conhecimento, da religião e da cultura ma- reitos humanos se encontra de tal forma car-
terial. Demonstrou também como estas raízes regado de sentidos hegemónicos que excluí a
afro-asiáticas da Grécia Antiga foram renega- possibilidade de sentidos contra-hegemónicos.
Embora completamente consciente das barrei-
ras quase inultrapassáveis, eu respondo posi-
18 Ver Santos, 1996. tivamente a esta questão básica. Nas secções
128 Boaventura de Sousa Santos

seguintes procuro especificar as condições de concepção idealista de diálogo intercultural


possibilidade da contra-hegemonia no domínio poderá esquecer facilmente que tal diálogo só
dos direitos humanos. é possível através da simultaneidade temporá-
ria de duas ou mais contemporaneidades dife-
As dificuldades de uma rentes. Os parceiros no diálogo só superficial-
reconstrução intercultural dos mente se sentem contemporâneos; na verdade,
direitos humanos cada um deles sente-se apenas contemporâneo
A hermenêutica diatópica oferece um am- da interpretação da tradição histórica da sua
plo campo de possibilidades para os debates cultura que propõe para o diálogo. É assim so-
que estão actualmente a ocorrer nas diferen- bretudo quando as diferentes culturas envolvi-
tes regiões culturais do sistema mundial sobre das no diálogo partilham um longo passado de
os temas gerais do universalismo, relativismo, trocas sistematicamente desiguais. Que possi-
multiculturalismo, pós-colonialismo, quadros bilidades existem para um diálogo intercultu-
culturais da transformação social, tradicio- ral quando uma das culturas em presença foi
nalismo e renovação cultural19. Porém, uma moldada por massivas e continuadas agressões
à dignidade humana perpetradas em nome da
outra cultura? Quando as culturas partilham tal
19 Para o debate africano, ver Paulin Hountondji, passado, a contemporaneidade presente que
1983, 1994, 2002; Olusegun Oladipo, 1989; Odera Oruka,
1990b; Kwasi Wiredu, 1990; Ernest Wamba dia Wamba, partilham no momento de iniciarem o diálogo
1991a, 1991b; Henk Procee, 1992; Mogobe B. Ramose, é, no melhor dos casos, um quid pro quo e, no
1992; Robin Horton et al., 1990; Robin Horton, 1993; P. pior dos casos, uma fraude. O dilema cultural
H. Coetzee e A. P. J. Roux, 2003. Uma amostra do rico que se levanta é o seguinte: dado que, no pas-
debate na Índia pode ler-se em Ashis Nandy, 1987a,
sado, a cultura dominante tornou impronunciá-
1987b, 1988; Partha Chatterjee, 1984; Thomas Pan-
tham, 1988; Rajeev Bhargava, 1998; Bhargava, Bagchi veis algumas das aspirações à dignidade huma-
e Sudarshan, 1999. Uma visão global sobre as diferen- na por parte da cultura subordinada, será agora
ças culturais pode ser encontrada em Galtung, 1981; possível pronunciá-las no diálogo intercultural
Oladipo, 1989; Oruka, 1990; Wiredu, 1990; Wamba dia
Wamba, 1991a, 1991b; Procee, 1992; Ramose, 1992.
Uma amostra do rico debate na Índia existe em Nandy, Uma visão global sobre as diferenças culturais pode ser
1987a, 1987b, 1988; Chatterjee, 1984 e Pantham, 1988. encontrada em Galtung, 1981.
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 129

sem, ao fazê-lo, justificar e mesmo reforçar a culturas como entidades incompletas. Pode
subordinação? argumentar-se que, pelo contrário, só cultu-
O imperialismo cultural e o epistemicídio ras completas podem participar em diálogos
(Santos, 1998c: 208) são parte da trajectória interculturais sem correrem o risco de serem
histórica da modernidade ocidental. Após sé- descaracterizadas ou mesmo absorvidas por
culos de trocas culturais desiguais, será justo culturas mais poderosas. Uma variante deste
tratar todas as culturas de forma igual? Será argumento reside na ideia de que só uma cul-
necessário tornar impronunciáveis algumas as- tura poderosa e historicamente auto-declarada
pirações da cultura ocidental para dar espaço à vencedora, como é o caso da cultura ocidental,
pronunciabilidade de outras aspirações de ou- pode atribuir-se o privilégio de se auto-declarar
tras culturas? Paradoxalmente — e contrarian- incompleta sem com isso correr o risco de dis-
do o discurso hegemónico — é precisamente solução. Assim sendo, a ideia de incompletude
no campo dos direitos humanos que a cultura cultural será, afinal, o instrumento perfeito de
ocidental tem de aprender com o Sul global hegemonia cultural e, portanto, uma armadilha
para que a falsa universalidade atribuída aos di- quando atribuída a culturas subordinadas.
reitos humanos no contexto imperial seja con- Esta linha de argumentação é particular-
vertida numa nova universalidade, construída mente convincente quando aplicada a cultu-
a partir de baixo, o cosmopolitismo subalterno ras não-ocidentais que no passado foram ví-
e insurgente. timas dos mais destrutivos “encontros” com
O carácter emancipatório da hermenêutica a cultura ocidental, encontros de tal maneira
diatópica não está garantido a priori e, de fac- destrutivos que, nalguns casos, levaram à ex-
to, o multiculturalismo pode ser o novo rótulo tinção cultural. É este o caso de muitas cultu-
de uma política reaccionária. Basta mencionar ras dos povos indígenas das Américas, da Aus-
o multiculturalismo do chefe do governo da trália, da Nova Zelândia, da Índia, etc. Estas
Malásia ou da gerontocracia chinesa quando se culturas foram tão agressivamente amputadas
refere à “concepção asiática de direitos huma- e descaracterizadas pela cultura ocidental que
nos” (Rajagopal, 2004: 212-216). recomendar-lhes agora a adopção da ideia de
Um dos mais problemáticos pressupostos incompletude cultural, como pressuposto da
da hermenêutica diatópica é a concepção das hermenêutica diatópica, é um exercício ma-
130 Boaventura de Sousa Santos

cabro por mais emancipatórias que sejam as logos interculturais assentes em condições es-
suas intenções20. tabelecidas por mútuo acordo. E se a resposta
O problema desta argumentação é que ela for positiva, há que identificar as condições a
conduz logicamente a dois possíveis resulta- serem discutidas.
dos alternativos ao diálogo intercultural, am- O dilema da completude cultural pode ser
bos bastante perturbadores: o fechamento assim formulado: se uma cultura se considera
cultural ou a conquista cultural. Num tempo de inabalavelmente completa não tem nenhum
intensificação das práticas sociais e culturais interesse em envolver-se em diálogos intercul-
transnacionais, o fechamento cultural é, quan- turais; se, pelo contrário, admite, como hipó-
do muito, uma aspiração piedosa que na práti- tese, a incompletude que outras culturas lhe
ca oculta e implicitamente aceita a “fatalidade” atribuem e aceita o diálogo, perde confiança
de processos caóticos e incontroláveis de de- cultural, torna-se vulnerável e corre o risco de
sestruturação, contaminação e hibridação cul- ser objecto de conquista. Por definição, não há
tural. Tais processos assentam em relações de saídas fáceis para este dilema mas também não
poder e em trocas culturais tão desiguais que penso que ele seja insuperável. Tendo em men-
o fechamento cultural se transforma na outra te que o fechamento cultural é uma estratégia
face da conquista cultural. Nestes termos, a auto-destrutiva, não vejo outra saída senão ele-
verdadeira questão é de saber se a conquista var as exigências do diálogo intercultural até
cultural em curso pode ser substituída por diá- um nível suficientemente alto para minimizar a
possibilidade de conquista cultural, mas não tão
alto que destrua a própria possibilidade do diá-
20 Neste texto concentro-me na hermenêutica dia- logo (caso em que se reverteria ao fechamento
tópica entre a cultura ocidental e as grandes culturas
cultural e, a partir dele, à conquista cultural).
orientais, no caso o hinduísmo e o islamismo. Uma her-
menêutica diatópica que envolva as culturas dos povos
indígenas suscita questões analíticas distintas e exige Condições para uma reconstrução
pressupostos específicos. Ainda que de modo prelimi- intercultural dos direitos
nar, trato deste tema em Santos (1995: 313-327) e em humanos
Santos (2000: 190-208). Incidindo sobre os povos indí-
genas da América Latina ver, a propósito deste assunto, As condições para um multiculturalismo
Santos (1997) e Santos e García-Villegas (2001). progressista variam muito no tempo e no es-
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 131

paço e segundo as culturas envolvidas e as Longe de pretender reconstituir a comple-


relações de poder entre elas. Apesar disso, tude cultural, a hermenêutica diatópica apro-
afigura-se-me que as seguintes orientações e funda, à medida que progride, a incompletude
imperativos transculturais devem ser aceites cultural, transformando a consciência inicial
por todos os grupos sociais e culturais interes- de incompletude, em grande medida difusa e
sados no diálogo intercultural. pouco articulada, numa consciência auto-re-
Da completude à incompletude. Como dis- flexiva. O objectivo central da hermenêutica
se atrás, a completude cultural é o ponto de diatópica consiste precisamente em fomentar
partida, não o ponto de chegada. Mais precisa- auto-reflexividade a respeito da incompletude
mente, a completude cultural é a condição que cultural. Neste caso, a auto-reflexividade ex-
prevalece no momento que antecede o início prime o reconhecimento da incompletude cul-
do diálogo intercultural. O verdadeiro ponto de tural da cultura de cada um tal como é vista
partida do diálogo é o momento de frustração ao espelho da incompletude cultural da outra
ou de descontentamento com a cultura a que cultura em diálogo. É muito neste espírito que
pertencemos, um sentimento, por vezes difuso, Makau Mutua, depois de argumentar que “os
de que a nossa cultura não fornece respostas esforços persistentes para universalizar um
satisfatórias para todas as nossas questões, corpus essencialmente europeu de direitos
perplexidades ou aspirações. Este sentimen- humanos através de cruzadas ocidentais não
to suscita a curiosidade por outras culturas e pode ter êxito”, afirma:
suas respostas, uma curiosidade quase sempre
assente em conhecimentos muito vagos dessas As críticas ao corpus dos direitos humanos por
culturas. De todo o modo, o momento de frus- parte de africanos, asiáticos, muçulmanos, hin-
tração ou de descontentamento envolve uma dus, e por um vasto conjunto de pensadores crí-
pré-compreensão da existência e da possível ticos de todo o mundo são a única via através da
qual os direitos humanos poderão ser redimidos e
relevância de outras culturas. Dessa pré-com-
verdadeiramente universalizados. Esta multicul-
preensão emerge a consciência da incompletu-
turização do corpus pode ser tentada em nume-
de cultural e dela nasce o impulso individual ou rosas áreas: buscando o equilíbrio entre direitos
colectivo para o diálogo intercultural e para a individuais e colectivos, conferindo maior efecti-
hermenêutica diatópica. vidade aos direitos sociais e económicos, articu-
132 Boaventura de Sousa Santos

lando os direitos com os deveres, e enfrentando a peita à cultura ocidental dos direitos humanos.
questão das relações entre o corpus e os sistemas Das duas versões de direitos humanos, a liberal
económicos (2001: 243). e a social-democrática (marxista ou não), deve
ser privilegiada a última porque amplia para os
Das versões culturais estreitas às versões domínios económico e social a igualdade que
amplas. Longe de serem entidades monolíti- a versão liberal apenas considera legítima no
cas, as culturas comportam grande varieda- domínio político.
de interna. A consciência dessa diversidade De tempos unilaterais a tempos partilha-
aprofunda-se à medida que a hermenêutica dos. O tempo do diálogo intercultural não pode
diatópica progride. Das diferentes versões de ser estabelecido unilateralmente. Pertence a
uma dada cultura deve ser escolhida para o di- cada comunidade cultural decidir quando está
álogo intercultural a que representa o círculo pronta para o diálogo intercultural. Devido à fa-
de reciprocidade mais amplo, a versão que vai lácia da completude — que leva cada cultura a
mais longe no reconhecimento do outro. Como desprezar a diferença face a outras culturas —,
vimos, das duas interpretações dos ensinamen- quando uma dada comunidade se dispõe ao di-
tos do Profeta constantes no Corão, An-na’im álogo intercultural tende a supor que a mesma
escolhe a que assegura o círculo mais amplo disposição existe nas outras culturas com que
de reciprocidade, a que reconhece como iguais pretende dialogar. É este precisamente o caso
muçulmanos e não-muçulmanos, homens e da cultura ocidental que durante séculos não
mulheres. Partindo de uma perspectiva dis- teve qualquer disponibilidade para diálogos
tinta, Tariq Ramadan assume uma concepção interculturais mutuamente acordados e que
contextual de diferenças culturais e religiosas agora, ao ser atravessada por uma consciência
com o objectivo de as colocar ao serviço das difusa de incompletude, tende a crer que todas
coligações interculturais na luta contra o capi- as outras culturas estão igualmente disponíveis
talismo global. Da mesma forma e pelas mes- para reconhecer a sua incompletude e, mais do
mas razões, os activistas das castas intocáveis que isso, ansiosas para se envolverem em diá-
da Índia privilegiam o “dharma comum” em logos interculturais com o Ocidente.
detrimento do “dharma especial”. O mesmo Se o tempo para iniciar o diálogo intercul-
procedimento deve ser adoptado no que res- tural tem de resultar de uma convergência
Para uma concepção intercultural dos direitos humanos 133

entre as comunidades culturais envolvidas, o tivos imperiais, enquanto no caso de culturas


tempo para o terminar ou suspender deve ser subordinadas trata-se muitas vezes de actos de
deixado à decisão unilateral de cada comuni- auto-defesa. Depende das forças políticas pro-
dade cultural. Não há nada irreversível no pro- gressistas dentro de uma determinada cultura
cesso da hermenêutica diatópica. Uma dada e através das culturas — o que acima denomi-
comunidade cultural pode necessitar de uma nei como “cosmopolitismo insurgente” — de-
pausa antes de avançar para uma nova fase do fender a política emancipatória da hermenêu-
diálogo, ou pode chegar à conclusão de que o tica diatópica de desvios reacionários.
diálogo a vulnerabiliza para além do que é to- De parceiros e temas unilateralmente im-
lerável e que, por isso, deve pôr-lhe fim. A re- postos a parceiros e temas escolhidos por
versibilidade do diálogo é crucial para impedir mútuo acordo. Sempre que uma dada comuni-
que ele se perverta e transforme em conquista dade cultural decide envolver-se num diálogo
cultural ou em fechamento cultural recíproco. intercultural não o faz indiscriminadamente,
É a possibilidade de reversão que confere ao com uma qualquer outra comunidade cultural
diálogo intercultural a qualidade de um pro- ou para discutir qualquer tipo de questões. O
cesso de negociação aberto e explicitamente requisito de que tanto os parceiros como os te-
político, que progride por via de conflitos e mas do diálogo não podem ser unilateralmente
consensos segundo regras mutuamente acor- impostos e devem antes resultar de acordos
dadas. Na ausência ou deficiente explicitação mútuos é talvez a condição mais exigente da
de tais regras, o diálogo intercultural pode hermenêutica diatópica. O específico processo
transformar-se facilmente na fachada benevo- histórico, cultural e político pelo qual a alteri-
lente sob a qual se escondem trocas culturais dade de uma dada cultura se torna particular-
muito desiguais. Daí também que o significado mente significante para uma outra cultura num
político de pôr fim unilateralmente ao diálogo dado momento varia imenso, já que resulta de
intercultural seja diferente consoante a deci- convergências únicas de uma grande multi-
são seja tomada por uma cultura dominante plicidade de factores. Em geral, pode dizer-se
ou por uma cultura subordinada. No primei- que as lutas anti-coloniais e o pós-colonialismo
ro caso, trata-se frequentemente de actos de têm tido um papel decisivo na emergência da
chauvinismo agressivo justificados por objec- alteridade significativa. Neste espírito, Tariq
134 Boaventura de Sousa Santos

Ramadan encoraja os muçulmanos no Ociden- tanto, segundo concepções rivais de igualdade


te a que, “embora no coração de sociedades e de diferença. Nestas circunstâncias, nem o
industrializadas, [se] mantenham conscientes reconhecimento da igualdade nem o reconhe-
do Sul e da sua destituição” (2003: 10). No que cimento da diferença serão condição suficiente
respeita aos temas, a convergência é muito difí- de uma política multicultural emancipatória. O
cil de alcançar, não só porque a traducibilidade multiculturalismo progressista pressupõe que
intercultural dos temas é inerentemente pro- o princípio da igualdade seja prosseguido de
blemática, como também porque em todas as par com o princípio do reconhecimento da di-
culturas há temas demasiado importantes para ferença. A hermenêutica diatópica pressupõe a
serem incluídos num diálogo com outras cultu- aceitação do seguinte imperativo transcultural:
ras. Como referi acima, a hermenêutica diató- temos o direito a ser iguais quando a diferença
pica tem de centrar-se, não nos “mesmos” te- nos inferioriza; temos o direitos a ser diferen-
mas, mas antes nas preocupações isomórficas, tes quando a igualdade nos descaracteriza.
em perplexidades e desconfortos que apontam
na mesma direcção apesar de formulados em Bibliografía
linguagens distintas e quadros conceituais vir- Afkhami, M. (ed.) 1995 Faith and Freedom:
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formalmente iguais, de que é exemplo paradig- Consensus (Philadelphia: University of
mático a exploração capitalista dos trabalha- Pennsylvania Press).
dores; atribuição de hierarquia entre diferen- An-Na’im, A. 1990 Toward an Islamic
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Sociologia crítica da justiça* **

Introdução protagonismo social e político dos juízes: um


pouco por toda a Europa e por todo o Continen-
U m dos fenómenos mais intrigantes da so-
ciologia política e da ciência política con-
temporânea é o recente e sempre crescente
te americano os tribunais, os juízes, o Ministé-
rio Público e as sentenças judiciais surgem nas
primeiras páginas dos jornais, nos noticiários
* Extraído de Santos, B. de Sousa 2009 “Sociologia
televisivos e são tema frequente de conversa
crítica da justiça”, tradução portuguesa do Capítulo 3 entre os cidadãos. Trata-se de um fenómeno
do livro Sociología jurídica crítica (Madrid: Trotta) novo ou apenas de um fenómeno que sendo ve-
pp. 81-128. lho, colhe hoje uma nova atenção pública?
** Este capítulo é complementado por Santos, 2009: Ao longo do nosso século, os juízes sempre
454-508. Aqui analiso os sistemas de justiça, e em espe- foram, de tempos a tempos, polémicos e objec-
cial os tribunais no quadro das sociedades nacionais.
to de aceso escrutínio público. Basta recordar
Em Santos, 2009: 454-508, analiso os tribunais e o sis-
tema judicial quadro dos processos de globalização, os os tribunais da República de Weimar depois
quais tem diferentes impactos nos diferentes sistemas da revolução alemã (1918) e os seus critérios
nacionais. Este texto serviu de referência teórica aos duplos na punição da violência política da ex-
estudos que dirijo na Universidade de Coimbra no âm- trema-direita e da extrema-esquerda; o Supre-
bito do Observatório Permanente da Justiça Portugue-
sa do Centro de Estudos Sociais (<www.ces.uc.pt>),
mo Tribunal dos EUA e o modo como tentou
bem como às investigações sócio-jurídicas que empre- anular a legislação do New Deal de Roosevelt
endi noutros países. Ver Santos, 1996, Santos e García- no início dos anos trinta; os tribunais italianos
-Villegas (eds.), 2001, para o caso da Colômbia, e Santos de finais da década de sessenta e da década
e Trindade (eds.), 2003, para o caso de Moçambique e de setenta que através do “uso alternativo do
Santos, 2014 para o caso do Brasil. [N. do A.]
140 Boaventura de Sousa Santos

direito” procuraram reforçar a garantia juris- constitucionalização do direito ordinário como


dicional dos direitos sociais (Sense, 1978); o meio de fundamentar um garantismo mais ou-
Supremo Tribunal do Chile e o modo como sado dos direitos dos cidadãos, mas também as
tentou impedir o processo de nacionalizações decisões económicas tomadas pelas diferentes
levado a cabo por Allende no princípio da dé- autoridades. Os juízes decidem se determinada
cada de setenta. orientação económica é contrária à constitui-
Contudo, estes momentos de notoriedade ção, e se consideram retirar-lhe os efeitos jurí-
distinguem-se do protagonismo dos tempos dicos, gera-se um gasto fiscal inesperado. Isto
mais recentes em dois aspectos importantes. leva o executivo a acusar os tribunais de usur-
Em primeiro lugar, em quase todas as situa- parem a sua autonomia no momento de deter-
ções do passado, os juízes distinguiram-se pelo minar as políticas económicas1.
seu conservadorismo, pelo tratamento discri- Por outro lado, ainda que a notoriedade
minatório da agenda política progressista ou pública ocorra em casos que constituem uma
dos agentes políticos progressistas, pela sua fracção infinitesimal do trabalho judiciário é
incapacidade para acompanhar os processos suficientemente recorrente para não parecer
mais inovadores de transformação social, eco- excepcional e para, pelo contrário, parecer
nómica e política, muitas vezes sufragados pela corresponder a um novo padrão do interven-
maioria da população. Em segundo lugar, tais cionismo judiciário. Acresce que este interven-
intervenções notórias foram, em geral, esporá- cionismo, ao contrário dos anteriores, ocorre
dicas, em resposta a acontecimentos políticos mais no domínio criminal do que nos domínios
excepcionais, em momentos de transformação cível, laboral ou administrativo e assume como
social e política profunda e acelerada. seu traço mais distintivo a criminalização da
Em contraste, o protagonismo dos juízes responsabilidade política, ou melhor, da irres-
nos tempos mais recentes, sem favorecer ne- ponsabilidade política. Tão pouco se dirige,
cessariamente agendas ou forças políticas con-
servadoras ou progressistas, tal como elas se
apresentam no campo político, assenta num 1 Uma proposta restritiva da intervenção dos juízes
na economia: Clavijo, 2001 e Kalmanovitz, 2001. Uma
entendimento mais amplo e profundo do con-
visão sobre a necessidade de um controlo judicial das
trolo da legalidade, que inclui, por vezes, a re- decisões económicas: Upriminy, 2006a.
Sociologia crítica da justiça 141

como as formas anteriores de intervencionis- agora de modo diferente e por razões dife-
mo, aos usos do poder político e às agendas rentes. Sempre que ele ocorre, levantam-se
políticas em que este se traduziu. Dirige-se an- a respeito dos juízes três questões: a questão
tes aos abusos do poder e aos agentes políticos da legitimidade, a questão da capacidade e a
que os protagonizam. questão da independência.
No entanto, o novo protagonismo judiciário A questão da legitimidade só se põe em re-
partilha com o anterior uma característica fun- gimes democráticos e diz respeito à formação
damental: traduz-se num confronto com a clas- da vontade da maioria por via da representa-
se política e com outros órgãos de poder sobe- ção política obtida eleitoralmente. Como, na
rano, nomeadamente, com o poder executivo. esmagadora maioria dos casos, os magistrados
E é, por isso, que, tal como anteriormente, se não são eleitos, questiona-se o conteúdo demo-
fala agora da judicialização dos conflitos políti- crático do intervencionismo judiciário sempre
cos. Sendo certo que na matriz do Estado mo- que este interfere com o poder legislativo ou o
derno o judiciário é um poder político, titular poder executivo.
de soberania, a verdade é que ela só se assume A questão da capacidade diz respeito aos re-
publicamente como poder político na medida cursos de que dispõe a justiça para levar a cabo
em que interfere com outros poderes políticos. eficazmente a política judiciária. A capacidade
Ou seja, a política judiciária, que é uma carac- dos juízes é questionada por duas vias. Por um
terística matricial do Estado moderno, só se lado, num quadro processual fixo e com recur-
afirma como política do judiciário quando se sos humanos e infraestruturais relativamente
confronta, no seu terreno, com outras fontes inelásticos, qualquer acréscimo “exagerado”
de poder político. Daí que a judicialização dos da procura da intervenção judiciária pode sig-
conflitos políticos não possa deixar de traduzir- nificar o bloqueamento da oferta e, em última
-se na politização dos conflitos judiciários2. instância, redundar em denegação da tutela
Como veremos adiante, não é a primeira judicial efectiva. Por outro lado, os juízes não
vez que este fenómeno ocorre, mas ocorre dispõem de meios próprios para fazer executar
as suas decisões sempre que estas, para pro-
duzir efeitos úteis, pressupõem uma prestação
2 Ver também Hirschl, 2004. activa de um qualquer sector da administração
142 Boaventura de Sousa Santos

pública. Nestes domínios, que são aqueles em poderes para se apetrechar dos recursos que
que a “politização dos litígios judiciais” ocorre considera adequados para o bom desempenho
com mais frequência, a justiça está à mercê da das suas funções.
boa vontade de serviços que não estão sob sua As questões da legitimidade, da capacidade
jurisdição e, sempre que tal boa vontade falha, e da independência assumem, como vimos,
repercute-se directa e negativamente na pró- maior acuidade em momentos em que os juízes
pria eficácia da tutela judicial. adquirem maior protagonismo social e políti-
A questão da independência dos juízes co. Este facto tem um importante significado,
está intimamente ligada com a questão da le- tanto pelo que revela, como pelo que oculta.
gitimidade e com a questão da capacidade. A Em primeiro lugar, tal protagonismo é produ-
independência dos juízes é um dos princípios to de uma conjunção de factores que evoluem
básicos do constitucionalismo moderno pelo historicamente, pelo que se torna necessário
que pode parecer estranho que seja objecto de periodizar a função e o poder judiciais nos úl-
questionamento. E em verdade, ao contrário timos cento e cinquenta anos a fim de poder-
do que sucede com a questão da legitimidade, o mos contextualizar melhor a situação presen-
questionamento da independência tende a ser te. Em segundo lugar, as intervenções judiciais
levantado pelo próprio poder judiciário sempre que são responsáveis pela notoriedade judicial
que se vê confrontado com medidas do poder num dado momento histórico constituem uma
legislativo ou do poder executivo que conside- fracção ínfima do desempenho judiciário, pelo
ra atentatórias da sua independência. que um enfoque exclusivo nas grandes ques-
A questão da independência surge assim tões pode ocultar ou deixar sub-analisado o
em dois contextos. No contexto da legitimi- desempenho que na prática quotidiana dos ju-
dade sempre que o questionamento desta leva ízes ocupa a esmagadora maioria dos recursos
o legislativo ou o executivo a tomar medidas e do trabalho judicial. Ultimamente, o debate
que o poder judicial entende serem mitigado- centrou-se entre uma justiça protagonista que
ras da sua independência. Surge também no corresponde às decisões dos altos tribunais e
contexto da capacidade, sempre que o poder uma justiça rotineira que se dedica aos casos
judiciário, carecendo de autonomia financeira mais comuns com um desempenho defeituoso,
e administrativa, se vê dependente dos outros muitas vezes ameaçada pela delinquência orga-
Sociologia crítica da justiça 143

nizada, no caso de países com problemas cróni- processo histórico por via do qual essa cultura
cos de violência; ou não conta com os recursos jurídica se instalou e se desenvolveu (desen-
necessários para fazer o seu trabalho adequa- volvimento orgânico; adopção voluntarista de
damente, o que se reflecte, por exemplo, na es- modelos externos; colonização, etc.).
cassa capacidade do juiz para a apresentação Uma análise sociológica do sistema judiciá-
de provas. O resultado disto é que os casos não rio, não pode assim deixar de abordar as ques-
se resolvem da maneira mais adequada, mas da tões de periodização, do desempenho judicial
forma possível, isto é, com os elementos carre- de rotina ou de massa, e dos factores sociais,
ados para o processo pelas partes. O resulta- económicos, políticos e culturais que condicio-
do é que o mais poderoso vencerá, já que tem nam historicamente o âmbito e a natureza da ju-
mais possibilidades de convencer o juiz do que dicialização da conflitualidade inter-individual e
a parte mais fraca3. social num dado país ou momento histórico.
Em terceiro lugar, o desempenho dos juízes,
quer o desempenho notório, quer o desempe- Os juízes e o Estado moderno
nho de rotina, num determinado país ou mo- Os juízes são um dos pilares fundadores do
mento histórico concreto, não depende tão Estado constitucional moderno, um órgão de
só de factores políticos, como as questões da soberania de par com o poder legislativo e o
legitimidade, da capacidade e da independên- poder executivo. No entanto, o significado
cia podem fazer crer. Depende de modo deci- socio-político desta postura constitucional
sivo de outros factores e nomeadamente dos tem evoluído nos últimos cento e cinquenta
três seguintes: do nível de desenvolvimento do ou duzentos anos. Esta evolução tem alguns
país, e, portanto, da posição que este ocupa no pontos em comum nos diferentes países, não
sistema mundial e na economia-mundo; da cul- só porque os estados nacionais partilham o
tura jurídica dominante em termos dos gran- mesmo sistema interestatal, mas também por-
des sistemas ou famílias de direito em que os que as transformações políticas são em parte
comparatistas costumam dividir o mundo; e do condicionadas pelo desenvolvimento económi-
co, o qual ocorre a nível mundial no âmbito da
3 Uma caracterização aparece em Uprimny, 2006b, economia-mundo capitalista implantada desde
para outra perspectiva ver Islam, 2003. o séc. XV. Mas, por outro lado, estas mesmas
144 Boaventura de Sousa Santos

razões, sugerem que a evolução varia significa- O período do Estado liberal


tivamente de Estado para Estado consoante a Este período cobre todo o séc. XIX e prolon-
posição deste no sistema interestatal e da so- ga-se até à primeira guerra mundial. O fim da
ciedade nacional a que respeita no sistema da primeira guerra mundial marca a emergência
economia-mundo. de uma nova política do Estado, a qual, no en-
Por esta razão, a periodização da postura tanto, no domínio da função e do poder judicial
socio-política dos juízes que a seguir apresen- pouco desenvolvimento conhece pelo que o pe-
tamos tem sobretudo em mente a evolução nos ríodo entre as duas guerras é neste domínio um
países centrais, mais desenvolvidos, do siste- período de transição entre o primeiro período
ma mundial. A evolução do sistema judiciário e o segundo período. Em vista disto, pela sua
em países periféricos e semiperiféricos (como longa duração histórica, o primeiro período é
Portugal, Brasil, Colômbia, etc.) rege-se por particularmente importante para a consolida-
parâmetros relativamente diferentes. Como se ção do modelo judicial moderno. Este modelo
compreenderá, à luz do que ficou dito acima assenta nas seguintes ideias:
esta evolução comporta algumas variações em 1. A teoria da separação dos poderes confor-
função da cultura jurídica dominante (tradição ma a organização do poder político e de tal
jurídica europeia continental; tradição jurídica maneira que, por via dela, o poder legislati-
anglo-saxónica, etc.), mas tais variações são vo assume uma clara predominância sobre
pouco relevantes para os propósitos analíticos os demais enquanto o poder judicial é, na
deste capítulo. prática, politicamente neutralizado4.
Distinguimos três grandes períodos no sig-
2. A neutralização política do poder judicial
nificado sócio-político da função judicial nas
decorre do princípio da legalidade, isto é,
sociedades modernas: o período do Estado li-
da proibição dos juízes decidirem contra
beral, o período do Estado-Providência, o pe-
legem, e do princípio, conexo com o pri-
ríodo actual, que, com pouco rigor, podemos
designar por período pós-Estado-Providência.
4 Sobre a neutralização política do poder judicial no
Estado Liberal, ver, em especial: Ferraz Jr., 1994; Lopes,
1994 e Campilongo, 1994 e 2000.
Sociologia crítica da justiça 145

meiro, da subsunção racional-formal nos critérios estritos de relevância jurídica e


termos do qual a aplicação do direito é de que ocorrem entre indivíduos. Por outro
uma subsunção lógica de factos a normas lado, as decisões judiciais sobre eles profe-
e como tal desprovida de referências so- ridas só valem, em princípio, para eles, não
ciais, éticas ou políticas. Assim, os juízes tendo, por isso, validade geral.
movemse num quadro juridico-político 5. Na resolução dos litígios é dada total prio-
pré-constituído apenas lhes competindo ridade ao princípio da segurança jurídica
garantir concretamente a sua vigência. Por assente na generalidade e na universalida-
esta razão, o poder dos juízes é retroacti- de da lei e na aplicação, idealmente auto-
vo ou é accionado retroactivamente, isto mática, que ela possibilita. A insegurança
é, com o objectivo de reconstituir uma re- substantiva do futuro é assim contornada,
alidade normativa plenamente constituída. quer pela securização processual do pre-
Pela mesma razão, os juízes são a garantia sente (a observância das regras de proces-
de que o monopólio estatal da violência é so), quer pela securização processual do
exercido legitimamente. futuro (o princípio do caso julgado ou da
3. Além de retrospectivo, o poder judicial é coisa julgada).
reactivo, ou seja, só actua quando solicita- 6. A independência dos juízes reside em es-
do pelas partes ou por outros sectores do tarem totalmente e exclusivamente subme-
Estado. A disponibilidade dos juízes para tidos ao império da lei. Assim concebida,
resolver litígios é, assim, abstracta e só se a independência dos juízes é uma garantia
converte numa oferta concreta de resolu- eficaz da protecção da liberdade entendida
ção de litígios na medida em que houver esta como vínculo negativo, ou seja, como
uma procura social efectiva. Os juízes nada prerrogativa de não interferência. A inde-
devem fazer para influenciar o tipo e o ní- pendência diz respeito à direcção do pro-
vel concretos da procura de que são alvo. cesso decisório e, portanto, pode coexistir
4. Os litígios de que se ocupam os juízes são com a dependência administrativa e finan-
individualizados no duplo sentido de que ceira dos juízes face ao poder legislativo e
têm contornos claramente definidos por ao poder executivo.
146 Boaventura de Sousa Santos

Esta caracterização dos juízes no período justiça retributiva, tiveram de aceitar como um
liberal é reveladora do diminuto peso político dado os padrões de justiça distributiva adopta-
destes, enquanto ramificação do poder público, dos pelos outros poderes. Foi assim que a justi-
perante o poder legislativo e o poder executi- ça retributiva se transformou numa questão de
vo. Eis as manifestações principais desta subal- direito enquanto a justiça distributiva passou
ternização política do judiciário. Este período a ser uma questão política. Aliás, sempre que
testemunhou o desenvolvimento vertiginoso excepcionalmente os padrões de justiça dis-
da economia capitalista no seguimento da re- tributiva foram sujeitos a escrutínio judicial,
volução industrial e, com ele, a ocorrência de os juízes mostraram-se refractários, à própria
maciças deslocações de pessoas, o agravamen- ideia de justiça distributiva, privilegiando siste-
to sem precedentes das desigualdades sociais, maticamente soluções minimalistas.
a emergência da chamada questão social (cri- Como sabemos, o Estado liberal apesar
minalidade, prostituição, insalubridade, habi- de se ter assumido como um Estado mínimo,
tação degradada, etc.). Tudo isto deu origem a continha em si as potencialidades para ser um
uma explosão da conflitualidade social de tão Estado máximo e a verdade é que desde cedo
vastas proporções que foi em relação a elas — meados do século XIX na Inglaterra e na
que se definiram as grandes clivagens políticas França, anos trinta do século XX nos EUA —
e sociais da época. Ora, os juízes ficaram quase começou a intervir na regulação social e na
totalmente à margem deste processo dado que regulação económica muito para além dos pa-
o seu âmbito funcional se limitava à micro-liti- tamares do Estado polícia (Santos, 1994: 103-
giosidade interindividual, extravasando dele a 118). Sempre que esta regulação foi, por qual-
macro-litigiosidade social. quer razão, objecto de litígio judicial, os juízes
Pela mesma razão, os juízes ficaram à mar- tenderam a privilegiar interpretações restriti-
gem dos grandes debates e das grandes lutas vas da intervenção do Estado.
políticas sobre o modelo ou padrão de justiça Para além disto, a independência dos juízes
distributiva a adoptar na nova sociedade, a assentava em três dependências férreas. Em
qual, por tanto romper com a sociedade ante- primeiro lugar, a dependência estrita da lei
rior, parecia trazer no seu bojo uma nova civili- segundo o princípio da legalidade; em segun-
zação a exigir critérios novos de sociabilidade. do lugar, a dependência da iniciativa, vontade
Confinados como estavam à administração da ou capacidade dos cidadãos para utilizarem os
Sociologia crítica da justiça 147

juízes dado o carácter reactivo da intervenção O período do Estado-Providência


destes; e, em terceiro lugar, a dependência or- As condições político-jurídicas descritas
çamental em relação ao poder legislativo e ao acima começaram a alterar-se, com diferentes
poder executivo na determinação dos recursos ritmos nos diferentes países, a partir do final
humanos e materiais julgados adequados para do século XIX mas só no período pós-segunda
o desempenho cabal da função judicial. guerra mundial surgiu consolidada nos países
Podemos, pois, concluir que, neste perí- centrais uma nova forma política do Estado:
odo, a posição institucional dos juízes os o Estado-Providência. Não cabe aqui analisar
predispôs para uma prática judiciária tecni- em detalhe o Estado-Providência pelo que nos
camente exigente, mas eticamente frouxa, confinamos ao seu impacto no significado so-
inclinada a traduzir-se em rotinas e, por con- cio-político da justiça.
sequência, a desembocar numa justiça trivia- 1. A teoria da separação dos poderes colap-
lizada. Nestas condições, a independência sa sobretudo em vista da predominância
dos juízes foi o outro lado do seu desarme assumida pelo poder executivo. A governa-
político. Uma vez neutralizados politicamen- mentalização da produção do direito cria
te, os juízes independentes passaram a ser um novo instrumentalismo jurídico que, a
um ingrediente essencial da legitimidade po- cada momento, entra em confronto com o
lítica dos outros poderes, por garantirem que âmbito judicial clássico (Ferraz Jr., 1994:
a produção legislativa destes chegava aos ci- 18 e ss.).
dadãos “sem distorções”5.
2. O novo instrumentalismo jurídico traduz-
-se em sucessivas explosões legislativas
e, consequentemente, numa sobre-juridi-
ficação da realidade social que põe fim à
5 Isto explica também que durante uma boa parte do coerência e à unidade do sistema jurídico.
século XIX a escola de interpretação jurídica mais im-
portante fosse a exegese. A exegese dizia que o direito
Surge um caos normativo que torna pro-
era claro, racional e sem lacunas. Portanto, o juiz não blemática a vigência do princípio da lega-
podia, nem devia interpretá-lo. O seu dever era exclusi- lidade e impossível a aplicação da subsun-
vamente aplicar a lei tal e qual havia emanado dos ór- ção lógica.
gãos de representação política (López, 2004).
148 Boaventura de Sousa Santos

3. O Estado-Providência distingue-se pela sua viduais aparecem de uma ou de outra forma


forte componente promotora do bem-estar, articulados com interesses colectivos.
ao lado da tradicional componente repressi-
va. A consagração constitucional dos direi- Esta descrição sugere, por si, que o signifi-
tos sociais e económicos, tais como o direito cado socio-político dos juízes neste período é
ao trabalho e ao salário justo, à saúde, à se- muito diferente do que detinham no primeiro
gurança no emprego, à educação, à habita- período. Em primeiro lugar, a juridificação do
ção, à segurança social, etc., significa, entre bem-estar social abriu o caminho para novos
outras coisas, a juridificação da justiça distri- campos de litigação nos domínios laboral, cí-
butiva. A liberdade a proteger juridicamente vel, administrativo, da segurança social, o que
deixa de ser um mero vínculo negativo para nuns países mais do que noutros, veio traduzir-
passar a ser um vínculo positivo, que só se -se no aumento exponencial da procura judiciá-
concretiza mediante prestações do Estado. ria e, na consequente explosão da litigiosidade.
Trata-se, em suma, de uma liberdade que, As respostas que foram dadas a este fenó-
longe de ser exercida contra o Estado, meno variaram de país para país mas incluíram
deve ser exercida pelo Estado. O Estado quase sempre algumas das seguintes reformas:
assume assim a gestão da tensão, que ele informalização da justiça; reapetrechamento
próprio cria, entre justiça social e igualda- da justiça em recursos humanos e infra-estru-
de formal, e dessa gestão são incumbidos, turas, incluindo a informatização e a automa-
ainda que de modo diferente, todos os ór- tização; criação de tribunais especiais para a
gãos e poderes do Estado. pequena litigação de massas tanto em matéria
4. Sendo a proliferação dos direitos, em parte, cível como penal; proliferação de mecanismos
uma consequência da emergência na socie- alternativos de resolução de litígios (mediação,
dade de actores colectivos em luta pelos negociação, arbitragem); reformas processuais
direitos (organizações de trabalhadores, várias (acções de defesa, acções populares, tu-
por exemplo), a distinção entre litígios indi- tela de interesses difusos, etc.)6.
viduais e litígios colectivos torna-se proble-
mática na medida em que os interesses indi-
6 Sobre este tema, ver Santos, 1994: 141-161 e a bi-
bliografia ali citada.
Sociologia crítica da justiça 149

A explosão da litigiosidade deu uma maior dos juízes passaram a ser o verdadeiro critério
visibilidade social e política aos juízes e as difi- da avaliação do desempenho judicial e, nesta
culdades que a oferta da tutela judicial teve, em medida, este desempenho deixou de ser exclu-
geral, para responder ao aumento da procura sivamente retrospectivo para passar a ter uma
suscitaram com grande acuidade a questão da dimensão prospectiva.
capacidade e as questões com ela conexas: as O dilema em que se colocaram os juízes foi
questões da eficácia, da eficiência e da acessi- o seguinte. Se continuassem a aceitar a neutra-
bilidade do sistema judicial. lização política vinda do período anterior, per-
Em segundo lugar, a distribuição das respon- severando no mesmo padrão de desempenho
sabilidades promocionais do Estado por todos clássico, reactivo, de micro-litigação, poderiam
os seus poderes fez com que a justiça se tivesse certamente continuar a ver reconhecida pa-
de confrontar com a gestão da sua quota-parte cificamente pelos outros poderes do Estado a
de responsabilidade política. A partir desse sua independência, mas fá-lo-iam, correndo o
momento estava comprometida a simbiose en- risco de se tornarem socialmente irrelevantes
tre independência dos juízes e neutralidade po- e de, com isso, poderem ser vistos pelos cida-
lítica que caracterizara o primeiro período. Em dãos como estando, de facto, na dependência
vez de simbiose passou a existir tensão, uma do poder executivo e do poder legislativo. Pelo
tensão potencialmente dilemática. contrário, se aceitassem a sua quota-parte de
No momento em que a justiça social, sob a responsabilidade política na actuação promo-
forma de direitos, se confrontou, no terreno ju- cional do Estado — nomeadamente através de
diciário, com a igualdade formal, a legitimação uma vinculação mais estreita do direito ordiná-
processual-formal em que os juízes se tinham rio à Constituição de modo a garantir uma tutela
apoiado no primeiro período entrou em crise. mais eficaz dos direitos de cidadania — corriam
A consagração constitucional dos direitos so- o risco de entrar em competição com os outros
ciais tornou mais complexa e “política” a rela- poderes e de, como poder mais fraco, começar
ção entre a Constituição e o direito ordinário e a sofrer as pressões do controlo externo, quer
os juízes foram arrastados entre as condições por parte do poder executivo, quer por parte do
do exercício efectivo desses direitos. Neste poder legislativo, pressões tipicamente exerci-
sentido, os efeitos extra-judiciais da actuação das por uma das três vias: nomeação dos juí-
150 Boaventura de Sousa Santos

zes para os tribunais superiores; controlo dos ternativas no interior do próprio judiciário. Os
órgãos do poder judicial e gestão orçamental. sectores mais progressistas, ligados à Magis-
A independência dos juízes só se tornou uma tratura Democrática, protagonizaram, através
verdadeira e importante questão política quan- do movimento pelo uso alternativo do direito,
do o sistema judicial, ou alguns dos seus secto- o enfrentamento da contradição entre igualda-
res, decidiu optar pela segunda alternativa. A de formal e justiça social. Noutros países, as
opção por uma ou outra alternativa resultou de opções foram menos claras e as lutas menos
muitos factores, diferentes de país para país. renhidas, variando muito o seu significado po-
Em alguns casos a opção foi clara e inequívoca lítico. Por exemplo, nos países escandinavos
enquanto noutros a opção transformou-se num a co-responsabilização política dos tribunais
objecto de luta no interior do judiciário. foi um problema menos agudo dado o alto de-
Pode, no entanto, afirmar-se em geral que a sempenho promocional dos outros poderes do
opção pela segunda alternativa e, pela conse- Estado-Providência.
quente politização do garantismo judicial, ten- Sempre que teve lugar, a desneutralização
deu a ocorrer com mais probabilidade nos paí- política dos juízes tomou várias formas. As-
ses onde os movimentos sociais pela conquista sumir a contradição entre igualdade formal e
dos direitos foram mais fortes, quer em termos justiça social significou antes de mais que em
de implantação social, quer em termos de eficá- litígios interindividuais, em que as partes têm
cia na condução da agenda política. Por exem- condições sociais extremamente desiguais
plo, nos anos sessenta, os movimentos sociais (patrões-operários; senhorios-inquilinos), a so-
pelos direitos cívicos e políticos nos Estados lução jurídico-formal do litígio deixasse de ser
Unidos da América tiveram um papel decisivo um factor de segurança jurídica para passar a
na judicialização dos litígios colectivos no do- ser um factor de insegurança jurídica. Para ob-
mínio da discriminação racial, do direito à ha- viar tal efeito foi necessário aprofundar o vín-
bitação, à educação e à segurança social. culo entre a Constituição e o direito ordinário
No início da década de setenta do século XX, por via do qual se legitimaram decisões prater
num contexto de forte mobilização social e po- legem ou mesmo contra legem no lugar das de-
lítica que, aliás, atravessou o próprio sistema cisões restritivas, típicas do período anterior. O
judicial, a Itália foi palco de uma luta pelas al- mesmo imperativo leva os juízes a adoptarem
Sociologia crítica da justiça 151

posições mais proactivas, — em contraste com ridas: a questão da legitimidade, a questão da


as posições reactivas do período anterior, — capacidade e a questão da independência.
em matéria de acesso ao direito e no domínio
da legitimidade processual para solicitar a tute- O período da crise do
la de interesses colectivos e interesses difusos. Estado-Providência
A mesma constitucionalização activa do di-
A partir de finais da década de setenta do sé-
reito ordinário levou por vezes os juízes a in-
culo passado, princípios da década de oitenta
tervir no domínio da inconstitucionalidade por
começavam nos países centrais as primeiras
omissão, quer suprindo a falta de regulamen-
manifestações da crise do EstadoProvidência,
tação de leis, quer pressionando para que ela
a qual se havia de prolongar por toda a década
tivesse lugar.
de oitenta até aos nossos dias.
O enfoque privilegiado nos efeitos extra-ju-
As manifestações desta crise são conheci-
diciais da decisão em detrimento da correcção
das: incapacidade financeira do Estado para
lógico-formal contribuiu para dar uma maior
atender às despesas sempre crescentes da
visibilidade social e mediática aos juízes, poten-
providência estatal, tendo presente o conheci-
ciada, também pela colectivização da litigiosi-
do paradoxo de esta ser tanto mais necessária
dade. Na medida em que, ao lado das decisões
quanto piores são condições para a financiar
que afectavam uns poucos indivíduos, passou
(ex.: quanto maior é o desemprego, meno-
a haver decisões que afectavam grupos sociais
res são os recursos para os financiar uma vez
vulneráveis, fossem eles os trabalhadores, as
que os desempregados deixam de contribuir);
mulheres, as minorias étnicas, os imigrantes, as
a criação de enormes burocracias que acu-
crianças em idade escolar, os velhos a necessi-
mularam um peso político próprio que lhes
tar de cuidados, ou os doentes pobres a neces-
permitem funcionar com elevados níveis de
sitar da atenção médica, os consumidores, os
desperdício e de ineficiência; a clientelização
inquilinos, etc., o desempenho judicial passou
e normalização dos cidadãos cujas opções de
a ter uma relevância social e impacto mediáti-
vida (de actividade e de movimentos) ficam su-
co que naturalmente o tornou num objecto de
jeitos ao controlo e à supervisão de agências
controvérsia pública e política. E a controvérsia
burocráticas despersonalizadas.
seguiu o trilho das três questões já acima refe-
152 Boaventura de Sousa Santos

Alterações nos sistemas produtivos e na re- impondo o modelo neoliberal foi ganhando
gulação do trabalho tornadas possíveis pelas importância na agenda política a ideia da
sucessivas revoluções tecnológicas, a difusão desvinculação do Estado enquanto regu-
do modelo neoliberal e do seu credo desregula- lador da economia. Falamos de ideia na
mentador a partir da década de oitenta, a sempre medida em que a prática é bastante con-
crescente proeminência das agências financeiras traditória. É certo que se assistiu a formas
internacionais (Banco Mundial, FMI), a globali- inequívocas de desvinculação como, por
zação da economia também contribuíram para o exemplo, nos casos em que o sector empre-
aprofundamento da crise do Estado-Providência. sarial do Estado foi total ou parcialmente
É hoje discutível o grau e a duração desta privatizado. E houve também a desregu-
crise, bem como a sua reversibilidade ou irre- lamentação de alguns aspectos do funcio-
versibilidade e ainda, neste último caso, que namento do mercado como a fixação dos
forma de Estado sucederá ao Estado-Provi- preços e as relações de trabalho (Santos,
dência. Tal discussão não nos interessa aqui. Gonçalves e Marques, 1995: 191-194 e 454).
Interessa-nos apenas analisar o impacto da cri- Mas o processo de desregulamentação é
se do Estado-Providência dos países centrais, contraditório na medida em que a desre-
nas duas últimas décadas, no sistema jurídico, gulamentação nalgumas áreas foi levada a
na actividade dos juízes e no significado socio- cabo de par com a regulamentação acres-
-político do poder judicial: cida de outras, e na grande maioria dos
1. A sobrejuridificação das práticas sociais, casos, a desregulamentação foi apenas par-
que vinha do período anterior, continuou
aprofundando a perda de coerência e de
unidade do sistema jurídico. Mas as suas cada. Discute-se a sua amplitude, efeitos, vantagens e
desvantagens, e também e cada vez mais, até que ponto
causas são agora parcialmente diferentes. estaremos perante uma verdadeira desregulação. Sobre
Duas delas merecem especial menção. Em esta questão ver, entre muitos outros, Santos, Gonçal-
primeiro lugar, a chamada desregulamen- ves e Marques, 1995: 73-74; Francis, 1993: 33, Dehousse,
tação da economia7. À medida que se foi 1992; Ariño, 1993: 259; Button e Swann, 1989. Desde
1997 o Banco Mundial tem vindo a rever alguns dos
aspectos mais fundamentalistas da sua política de des-
7 O tema da desregulação tem sido amplamente dis- regulação. Sobre este aspecto, ver World Development
cutido na literatura económica e jurídica da última dé- Report de 1997: “The State in a Changing World”.
Sociologia crítica da justiça 153

cial. Acresce que paradoxalmente depois Emerge, por esta via, um novo pluralismo
de décadas de regulação, a desregulamen- jurídico, de natureza transnacional. Este
tação só pode ser levada a cabo mediante novo pluralismo é simultaneamente causa
uma produção legislativa específica e por e consequência da erosão da soberania do
vezes bastante elaborada. Ou seja, a des- Estado nacional que ocorre neste período
regulamentação significa em certo sentido (Santos, 1995: 250-337)9. A erosão da sobe-
uma re-regulamentação, e portanto, uma rania do Estado acarreta consigo, nas áreas
sobrecarga legislativa adicional. em que ocorre, a erosão do protagonismo
Mas a contradição deste processo reside do poder judicial na garantia do controlo
ainda no facto de o desmantelamento da da legalidade.
regulação nacional da economia coexistir 2. Se a desregulação da economia pode criar,
e, de facto, ser integrante de processos de por si, alguma litigação, já o mesmo não se
regulação novos ocorrendo a nível interna- pode dizer da globalização da economia.
cional e transnacional8. Isto conduz-me ao Pelo contrário, a dirimição de litígios emer-
segundo factor novo na produção da infla- gentes das transacções económicas inter-
ção legislativa no terceiro período. Trata-se nacionais raramente é feita pelos juízes, já
da globalização da economia. Este fenó- que a lex mercatoria privilegia para esse
meno, que, não sendo novo, assume hoje efeito uma outra instância, a arbitragem in-
proporções sem precedentes, tem vindo ternacional. Pode, em geral, afirmar-se que
a dar azo à emergência de um novo direi- nos países centrais o aumento drástico da
to transnacional, o direito dos contratos litigação ocorrida no período anterior teve
internacionais, a chamada nova lex mer- uma certa tendência para estabilizar. Para
catoria, que acrescenta mais uma dimen- isto contribuíram vários factores. Em pri-
são ao caos normativo na medida em que meiro lugar, os mecanismos alternativos de
coexiste com o direito nacional ainda que resolução dos litígios desviaram dos tribu-
esteja por vezes em contradição com ele. nais alguma litigação ainda que seja discu-
tível até que ponto o fizeram. Em segundo

8 Em relação a este tópico ver, entre outros: Sche- 9 O pluralismo jurídico é analisado detalhadamente
rer, 1994. no texto O pluralismo jurídico e as escalas do direito.
154 Boaventura de Sousa Santos

lugar, a resposta dos juízes ao aumento da para avaliação do desempenho dos juízes
procura de tutela acabou por moderar essa em termos de produtividade quantitativa.
mesma procura, na medida em que os cus- Esta tendência fez com que massificação
tos e os atrasos da actuação dos juízes tor- da litigação desse origem a uma judicializa-
naram a via judicial menos atractiva. ção rotinizada com os juízes a evitarem sis-
Acresce que, os estudos realizados sobre a tematicamente os processos e os domínios
explosão da litigiosidade obrigaram o rever jurídicos que obrigassem a estudo ou a de-
algumas das ideias feitas sobre o acesso cisões mais complexas, inovadoras ou con-
à justiça10. Por um lado, as medidas mais troversas12. Por último, houve necessidade
inovadoras para incrementar o acesso das de averiguar em que medida o aumento da
classes mais baixas em breve foram elimi- litigação era resultado da abertura do siste-
nadas, quer por razões políticas, quer por ma jurídico a novos litigantes ou era antes
razões orçamentais. Por outro lado, ques- o resultado do uso mais intensivo e recor-
tionou-se o âmbito da tutela judicial pois rente da via judicial por parte dos mesmos
muitas vezes, apesar do seu alargamento, litigantes, os chamados repeat players (Ga-
os juízes continuaram a ser selectivos na lanter, 1974).
eficiência com que responderam à procura 3. No terceiro período, a litigação no domínio
da tutela judicial11. cível sofre, contudo, uma alteração signifi-
Nuns países mais do que noutros, o desem- cativa. A emergência neste período, sobre-
penho judicial continuou a concentrar-se tudo na área económica, de uma legalidade
nas mesmas áreas de sempre. Além disso, negociada assente em normas programáti-
o aumento da litigação agravou a tendência cas, contratos-programa, cláusulas gerais,
conceitos indeterminados, originou o sur-
gimento de litígios altamente complexos,
10 Sobre este tema ver Trubek et al., 1983, relatório mobilizando conhecimentos técnicos sofis-
final de uma investigação sobre o litígio civil nos Esta-
ticados, tanto no domínio do direito, como
dos Unidos.
11 Nos países semiperiféricos o desenvolvimento foi
similar, ver: Santos e García-Villegas (orgs.), 2001 e Ro- 12 Ver Faria, 1994: 50 pode ler-se uma importante aná-
dríguez-Garavito e Uprimny, 2006. lise dos desafios do poder judiciário neste âmbito.
Sociologia crítica da justiça 155

no domínio da economia e da ciência e tec- sociais e económicos — rigidez que resulta


nologia13. A impreparação dos magistrados, do facto de serem direitos e não exercícios
combinada com a sua tendência para se de benevolência, e, de por isso, existirem e
refugiarem nas rotinas e no produtivismo poderem ser exercidos independentemen-
quantitativo, fez com que a oferta judiciária te das vicissitudes do ciclo económico —
fosse nestes litígios altamente deficiente, o deveria, em princípio, suscitar um aumento
que de alguma maneira contribuiu para a dramático da litigação. A verdade é que tal
erosão da legitimidade dos juízes enquanto não sucedeu e nalgumas áreas como, por
mecanismos de resolução de litígios. exemplo, no domínio dos direitos laborais,
Paralelamente à crise do Estado-Providên- a litigação diminuiu. Contribuiu para isso
cia agravam-se, neste período, as desigual- um certo enfraquecimento dos movimen-
dades sociais. Este fenómeno em articu- tos sociais (nomeadamente os sindicatos)
lação com a relativa rigidez dos direitos que no período anterior tinham sustentado
politicamente a judicialização dos direitos
da segunda geração, os direitos económi-
13 Sobre a ordem jurídica da economia, ver: Santos, cos e sociais.
Gonçalves e Marques, 1995: 15-16. Aqui se dá conta da No entanto, neste período surgem novas
ampliação das fontes tradicionais do direito, e da sua áreas de litigação ligadas aos direitos da
relativa privatização por efeito da importância cres-
cente das fontes de origem privada (como os códigos terceira geração, em especial a área da
de conduta), ou pela negociação em torno da produ- protecção do ambiente e da protecção dos
ção das fontes públicas e do declive coercível, que se consumidores. Estas áreas, para as quais
reflete em diversos aspectos, como sejam o predomí- os juízes têm pouca preparação técnica,
nio das normas de conteúdo positivo sobre as de con-
são integradas no desempenho judicial na
teúdo negativo, a diminuição dos efeitos da nulidade
dos negócios, etc. Sobre o mesmo fenómeno ver tam- medida em que existem movimentos so-
bém Sayag e Hilaire, 1984; Salah, 1985; Farjat, 1986; ciais capazes de mobilizar os juízes, quer
Pirovano, 1988 e Martin, 1991. Sobre a mobilização directamente, quer indirectamente, através
do conhecimento e técnico em determinadas ramifi- da integração dos novos temas na agenda
cações do direito (por exemplo, o direito do ambiente
política ou através da criação de uma opi-
ou da informação) ver Santos, Gonçalves e Marques,
1995: 522 e Gonçalves, 1994. nião pública a seu favor.
156 Boaventura de Sousa Santos

4. Politicamente este período caracteriza-se, dinheiro. Tais concursos e contratações


não só pela crise do Estado-Providência, criaram as condições para a promiscuidade
como também pela crise da representação entre o poder económico e o poder políti-
política (crise do sistema partidário, crise co. O afrouxamento das referências éticas
da participação política). Esta última crise no exercício do poder político, combinado
tem muitas dimensões, mas uma delas con- com as deficiências do controlo do poder
fronta directamente os juízes na sua função por parte dos cidadãos, permitiram que
de controle social. Trata-se do aumento da essa promiscuidade redundasse num au-
corrupção política. Uma das grandes conse- mento dramático da corrupção.
quências do Estado regulador e do Estado- Criadas as condições para a corrupção, ela
-Providência foi que as decisões do Estado é suscetível de alastrar cada vez mais rapi-
passaram a ter um conteúdo económico e damente nas sociedades democráticas, por
financeiro que não tinham antes. A regula- três razões principais. Em primeiro lugar,
ção da economia, a intervenção do Estado nestas sociedades a classe política é mais
na criação de infraestruturas (estradas, ampla porque é menor a concentração do
saneamento básico, electrificação, trans- poder e, nesta medida, sendo mais nume-
portes públicos) e a concessão dos direitos rosos os agentes políticos, são mais nume-
económicos e sociais saldaram-se numa rosas as interfaces entre eles e os agentes
enorme expansão da administração pública económicos e, portanto, são maiores as
e do orçamento social e económico do Es- probabilidades e as oportunidades para a
tado. Especificamente, os direitos sociais, ocorrência da corrupção. Tal ocorrência é
tais como o direito ao trabalho e ao subsí- tanto mais possível quanto mais longa é a
dio de desemprego, à educação, à saúde, à permanência no poder do mesmo partido
habitação e à segurança social, envolveram ou grupo de partidos. Foi assim em Itália e
a criação de gigantescos serviços públicos, durante bastante tempo no Japão e durante
uma legião de funcionários e uma infinitude os anos oitenta em Espanha, na Inglaterra
de concursos públicos, e de contratações, e em Portugal.
empreitadas e fornecimentos por onde Em segundo lugar, a comunicação social é
passaram a circular avultadas quantias de nas sociedades democráticas um auxiliar
Sociologia crítica da justiça 157

precioso na investigação da grande crimi- polícias de investigação. Na maior parte


nalidade política e é-o tanto mais quanto dos países centrais14 o aumento de litigiosi-
menos activa é a investigação por parte dade cível no período do Estado-Providên-
dos órgãos competentes do Estado. Em cia ocorreu conjuntamente com o aumen-
terceiro lugar, a competição pelo poder po- to da criminalidade e esta não cessou de
lítico entre os diferentes partidos e grupos aumentar no período actual. Tal como na
de pressão cria clivagens que podem dar litigiosidade cível a massificação da litigio-
origem a denúncias recíprocas, sobretudo sidade suscita a rotinização e o produtivis-
quando as ligações ao poder económico mo quantitativo, no domínio judicial penal
são decisivas para a progressão na carreira o aumento da criminalidade torna manifes-
política, ou quando tais ligações se tornam tos os estereótipos que presidem à rotiniza-
por qualquer razão conflituais. ção do controlo social por parte dos juízes
A corrupção é, conjuntamente com o cri- e à selectividade de actuação que por via
me organizado ligado sobretudo ao tráfico dela ocorre.
da droga e ao branqueamento de dinheiro, Este fenómeno ocorre por várias manei-
a grande criminalidade deste terceiro pe- ras: pela criação de perfis estereotipados
ríodo e coloca os juízes no centro de um
complexo problema de controlo social.
No segundo período, a explosão da litigio- 14 Sobre a “garantia judicial” dos direitos nos países
sidade deu-se sobretudo no domínio cível semiperiféricos (neste caso, Colômbia), ver Palacio,
e foi aí que a visibilidade social e política 1989; Santos e García-Villegas (ogs.), 2001; Arango,
dos juízes teve lugar. No período actual, a 2005 e García-Villegas, Rodríguez-Garavito e Uprimny,
2006. Ver também León, 1989, uma importante colecção
visibilidade sem deixar de existir no domí-
de textos em Bergalli e Mari, 1989 e também Bergalli,
nio cível, desloca-se de algum modo para o 1990. Sobre a separação entre o dinamismo das trans-
domínio penal. formações sociais e a rigidez do sistema judicial em
A análise dos juízes no domínio penal é Espanha, ver Toharia, 1974. Uma análise mais recente
mais complexa, não só porque aqui coe- encontra-se em Andrés Ibáñez, 1989. Sobre o caso bra-
sileiro, ver a excelente antologia de textos em “Dossier
xistem duas magistraturas, como também
Judicial”, número especial da Revista USP (21, 1994),
porque o desempenho judicial depende das coordenada por Sergio Adorno.
158 Boaventura de Sousa Santos

de crimes mais frequentes, de criminosos técnico suscita, por si, a distanciação em


mais recorrentes e de factores criminogé- relação à corrupção e em última instância a
nicos mais importantes; pela criação, de sua minimização. Mas esta postura é ainda
acordo com tais perfis, de especializações potenciada, neste caso, por um outro fac-
e de rotinas de investigação por parte das tor igualmente importante: a falta de von-
polícias e do MP, sendo também os êxitos tade política para investigar e julgar crimes
nestes tipos de investigação que determi- em que estão envolvidos membros da clas-
nam as promoções nas carreiras; pela cria- se política, indivíduos e organizações com
ção de infraestruturas humanas, técnicas muito poder social e político.
e materiais orientadas para o combate ao A vontade política e a capacidade técnica
crime que se integra no perfil dominante; no combate à corrupção são os vectores
pela aversão, minimização ou distanciação mais decisivos da neutralização ou desneu-
em relação aos crimes que extravasam des- tralização política dos juízes no terceiro
se perfil, quer pelo tipo de crime, quer pelo período. São eles que determinam os ter-
tipo de criminoso, quer ainda pelos factores mos em que é travada a luta política à volta
que podem ter estado na origem do crime. da independência da justiça. Isto não quer
Esta estereotipização determina a selectivi- dizer que os temas ligados à constituciona-
dade e os limites do preparo técnico do de- lização do direito ordinário e ao reforço da
sempenho judicial, no seu conjunto, no do- garantia da tutela judicial dos direitos não
mínio do controle social. A corrupção é um continuem a ser importantes nas vicissitu-
dos crimes que extravasa dos estereótipos des políticas da questão da independência.
dominantes, quer pelo tipo de crime, quer Só que no terceiro período os argumentos
pelo tipo de criminoso, quer ainda pelo tipo mais decisivos pro e contra a independên-
de factores que podem estar na origem do cia se jogam no campo do combate à cor-
crime. Por isto, num contexto de aumento rupção e é também aqui que se discutem
da corrupção põe-se de imediato a questão com mais acuidade as outras duas questões
do preparo técnico do sistema judiciário e que atravessam o judiciário desde o primei-
do sistema de investigação para combater ro período: a questão da legitimidade e a
este tipo de criminalidade. O despreparo questão da capacidade.
Sociologia crítica da justiça 159

Enquanto no segundo período a politização contrário, assume uma posição activa de


da independência dos juízes decorria de combate à corrupção, tem de contar com
estes assumirem a quota-parte da respon- ataques demolidores à sua independência
sabilidade na realização de uma agenda por parte sobretudo do poder executivo
política que estava consagrada constitucio- ao mesmo tempo que se coloca na contin-
nalmente e cabia aos poderes do Estado no gência de ver transferida para si a confian-
seu conjunto. No terceiro período a politi- ça dos cidadãos no sistema político, o que,
zação da independência dos juízes provém por ser o único poder não directamente
sobretudo do combate contra a corrupção eleito, acaba por suscitar com acuidade a
e por isso não se limita a confrontar a agen- questão da legitimidade.
da política dos outros poderes do Estado, Esta situação quase dilemática vinca ainda
confronta também os próprios agentes po- mais o contraste entre duas concepções de
líticos e os abusos de poder de que eles são independência dos juízes que surgiram já
eventualmente responsáveis. E é por esta no período do EstadoProvidência. Por um
razão que a questão da independência se lado, a independência corporativa, orien-
confunde frequentemente neste período tada para a defesa dos interesses e privilé-
com a questão da legitimidade. gios da classe dos magistrados, coexistin-
O aumento da corrupção é apenas um dos do com um desempenho reactivo, centrado
sintomas de crise da democracia enquan- na micro-litigação clássica e politicamente
to sistema de representação política e o neutralizado. Por outro lado, a independên-
combate a ela coloca de novo o sistema cia democrática que, sem deixar de defen-
judicial perante uma situação quase di- der os interesses e os privilégios da classe
lemática. Se se demite de uma actuação dos magistrados, defende-os como condi-
agressiva neste domínio garante preserva- ção para que os tribunais assumam con-
ção da independência, sobretudo nas suas cretamente a sua quota parte de responsa-
dimensões corporativas, mas com isso co- bilidade política no sistema democrático
labora, por omissão, na degradação do sis- através de um desempenho mais proactivo
tema democrático que em última instância e politicamente controverso. Estas duas
garante a independência efectiva. Se, pelo concepções e práticas de independência
160 Boaventura de Sousa Santos

judicial pressupõem dois entendimentos da porque a sua investigação é particularmen-


partilha e da legitimidade do poder político te fácil; porque contra eles há uma opinião
no sistema democrático. Mas enquanto no pública forte a qual, se defraudada pela não
segundo período os juízes, ao optar entre repressão, aprofunda a distância entre os
uma ou outra, apenas condicionam o exer- cidadãos e a administração da justiça; por-
cício, mais ou menos avançado, da convi- que, sendo exemplares, têm um elevado
vência democrática, no terceiro período a potencial de prevenção; porque a sua re-
opção determina a própria sobrevivência pressão tem baixos custos políticos.
da democracia. Enquanto no segundo pe- O combate pontual pode, pela sua natureza,
ríodo estamos perante diferentes concep- servir para ocultar toda a outra corrupção
ções do uso do poder político, no terceiro que fica por combater e nessa medida pode
estamos perante a diferença entre o uso e o servir para legitimar um poder político ou
abuso do poder político. uma classe política decadente. Por sua vez,
Não admira, pois, que os juízes, de um modo o combate sistemático, sendo um combate
ou de outro, sejam chamados ao centro do orientado mais por critérios de legalidade
debate político e passem a ser um ingre- do que por critérios de oportunidade, pode
diente fundamental da crise da representa- tornar-se mais ou menos desgastante para
ção política, quer pelo que contribuem para o poder político visado e em casos extre-
ela, demitindo-se da sua responsabilidade mos pode mesmo deslegitimá-lo no seu
de combater o abuso de poder, quer pelo conjunto, como sucedeu em Itália.
que contribuem para a solução dela, assu- Nestas condições, por uma ou outra via, o
mindo essa responsabilidade. Aliás, esta poder judicial é, neste período, fortemen-
responsabilidade pode ser assumida em vá- te politizado. A complexidade deste facto
rios graus de intensidade. Há, por exemplo, está em que a legitimidade do poder políti-
que distinguir entre o combate pontual e o co dos juízes assenta no carácter apolítico
combate sistemático à corrupção. O com- do seu exercício. Ou seja, um poder global-
bate pontual reside na repressão selectiva mente político tem de ser exercido apoli-
incidindo sobre alguns casos de corrupção ticamente em cada caso concreto. Se no
escolhidos por razões de política judiciária: segundo período a constitucionalização do
Sociologia crítica da justiça 161

direito ordinário visou reforçar a garantia trados e, em última análise, a questão do


da tutela dos direitos, no segundo período, desajustamento entre a formação profissio-
o combate à corrupção visa a eliminação nal e o desempenho judicial socialmente
das imunidades fácticas e da impunidade exigido, o combate à grande criminalidade
em que se traduzem. O agravamento das política põe tanto a questão da preparação
desigualdades sociais no terceiro período técnica como a questão da vontade políti-
mantém viva e até reforça a primeira exi- ca. Entre uma e outra interpõem-se outras
gência (garantia da tutela dos direitos), questões que não cessam de ganhar impor-
mas agora esta não pode ser cumprida se tância, tais como, as da formação profissio-
a segunda (luta contra a corrupção) o não nal, da organização judiciária, da organiza-
for também. A garantia dos direitos dos ção do poder judicial, da cultura judiciária
cidadãos pressupõe que a classe política dominante, dos padrões e orientações po-
e a administração pública cumprem os líticas do associativismo dos magistrados.
seus deveres para com os cidadãos. Esta Estas questões “internas” do sistema ju-
articulação explicará em parte a actuação dicial não são abordadas e decididas num
do poder judicial em Itália no âmbito da vazio social. Pelo contrário, a natureza das
operação “Mãos Limpas” (Tijeras, 1994). O clivagens no seio da classe política, a exis-
activismo de uma parte do sistema judicial tência ou não de movimentos sociais e or-
italiano na defesa dos direitos económicos ganizações cívicas com agendas de pressão
e sociais no segundo período criou uma sobre o poder político, em geral, e sobre o
cultura judiciária intervencionista e poli- poder judicial, em especial, a existência ou
ticamente frontal cujas energias são rela- não de uma opinião pública esclarecida por
tivamente deslocadas no terceiro período uma comunicação social livre, competente
da garantia dos direitos para a repressão e responsável, todos estes factores interfe-
do abuso do poder político (Pepino e Rossi rem no modo como são abordadas as ques-
[eds.], 1993; Rossi [ed.], 1994). tões referidas.
Se, como referimos acima, a litigação cí- Dadas as diferenças que estes factores co-
vel tecnicamente complexa veio suscitar a nhecem de país para país não é de surpre-
questão da preparação técnica dos magis- ender que as questões judiciais sejam tam-
162 Boaventura de Sousa Santos

bém tratadas diferentemente de país para desenvolvimento condiciona o tipo e o grau


país. No entanto, não deixa de ser curioso de litigiosidade social e, portanto, de litigiosi-
que, sobretudo na Europa, estas diferen- dade judicial. Uma sociedade rural dominada
ças coexistam com algumas convergências por uma economia de subsistência não gera
igualmente significativas, fazendo com que o mesmo tipo de litígios que uma sociedade
a corrupção, o combate à corrupção e a fortemente urbanizada e com uma economia
visibilidade política dos juízes que dele de- desenvolvida. Por outro lado, embora não se
corre estejam a ocorrer em vários países. possa estabelecer uma correlação linear entre
O mesmo jogo de diferenças e de conver- desenvolvimento económico e desenvolvimen-
gências deve ser tido em conta quando se to político, os sistemas políticos nos países
analisam nos vários países europeus as menos desenvolvidos ou de desenvolvimento
duas dimensões mais inovadoras da judi- intermédio têm sido em geral muito instáveis
cialização da “questão social” no período com períodos mais ou menos longos de ditadu-
pós-Estado-Providência: a judicialização ra alternados com períodos mais ou menos cur-
da protecção do ambiente e da protecção tos de democracia de baixa intensidade. Este
dos consumidores. facto não pode deixar de ter um forte impacto
na função judicial. Tal como sucede entre os
Os juízes nos países periféricos e países centrais, estes fenómenos interagem
semiperiféricos de maneira muito diferente de país para país,
A análise precedente centrou-se na experi- quer entre os países menos desenvolvidos ou
ência e na trajectória histórica dos juízes nos periféricos, quer entre os países de desenvolvi-
países centrais, os mais desenvolvidos do sis- mento intermédio. Dado que o tipo e o grau de
tema mundial, e apenas tratou delas a evolução litigação se articula com muitos outros facto-
do significado socio-político da função judicial res para além do desenvolvimento económico,
no conjunto dos poderes do Estado. Há, pois, analisá-lo-emos na secção seguinte, em que tais
agora que ampliar a análise. factores serão também considerados.
O nível de desenvolvimento económico e Concentramo-nos por agora na articulação
social afecta o desempenho dos juízes por entre a função judicial e o sistema político. Os
duas vias principais. Por um lado, o nível de três períodos que analisámos na secção prece-
Sociologia crítica da justiça 163

dente não se adequam às trajectórias históricas semiperiféricos, que viveram nos últimos cento
dos países periféricos e semiperiféricos. e cinquenta anos longos períodos de ditadura15.
Durante o período liberal, muitos destes pa- Este facto, aliás, reforça a pertinência da distin-
íses eram colónias e continuaram a sêlo por ção entre diferentes concepções de independên-
muito tempo (os países africanos) e outros só cia dos juízes feita na secção precedente. Como
então conquistaram a independência (os países referi, a independência segundo a matriz liberal,
latino-americanos). Por outro lado, o Estado- dominante no primeiro período, é atribuída aos
-Providência é um fenómeno político exclusivo juízes na exacta medida em que estes são politi-
dos países centrais. As sociedades periféricas camente neutralizados por uma rede de depen-
e semiperiféricas caracterizam-se em geral por dências de que destacamos três: o princípio da
chocantes desigualdades sociais que mal são legalidade que conduz à subsunção lógico-for-
mitigadas pelos direitos sociais económicos, mal confinada à micro-litigação; o carácter reac-
os quais, ou não existem, ou, se existem, tem tivo dos juízes que os torna dependentes da pro-
uma deficientíssima aplicação. Aliás, os pró- cura dos cidadãos; e a dependência orçamental
prios direitos da primeira geração, os direitos e administrativa em relação ao poder executivo
cívicos e políticos, têm uma vigência precária, e ao poder legislativo. Ora, é este o tipo de in-
fruto da grande instabilidade política em que dependência que domina nos países periféricos
têm vivido estes países, caracterizados por lon- e semiperiféricos até aos nossos dias e talvez
gos períodos de ditadura. só agora esteja a ser confrontado com os tipos
A precariedade dos direitos é o outro lado da mais avançados de independência.
precariedade do regime democrático e por isso É por esta razão que os regimes ditatoriais
não surpreende que a questão da independência não tiveram grandes problemas em salvaguar-
dos juízes se ponha nestes países de modo di- dar a independência dos juízes. Desde que
ferente que nos países centrais. Nestes últimos, fosse assegurada a sua neutralidade política,
os três períodos correspondem os três tipos de
prática democrática e, portanto, variações de
15 Ainda assim, a situação está longe de ser linear.
actuação política que ocorrem num contexto Veja-se, por exemplo o caso dos direitos laborais no
de grande estabilidade democrática. Não é as- Brasil a partir da época de Vargas, analisados num texto
sim de modo nenhum nos países periféricos e inovador de Paoli, 1994.
164 Boaventura de Sousa Santos

a independência dos juízes podia servir os de- 311-338; Tate e Haynie, 1993: 707-740). Em to-
sígnios da ditadura. dos estes casos os líderes políticos tiveram a
Assim, segundo Toharia (1987), o franquis- preocupação de deixarem intocada a indepen-
mo espanhol não teve grandes problemas com dência dos juízes depois de se assegurarem do
o poder judiciário. A fim de assegurar total- controlo das áreas “sensíveis”.
mente a sua neutralização política, retirou aos A independência dos juízes na matriz liberal
tribunais comuns a jurisdição sobre os crimes é, pois, compatível com regimes não democrá-
políticos, criando para o efeito um tribunal es- ticos. O controlo político tende a ser exercido
pecial com juízes politicamente leais ao regi- pela exclusão dos juízes das áreas de litigação
me. E o mesmo sucedeu em Portugal durante o que contam politicamente para a sobrevivência
regime salazarista. Com o mesmo objectivo fo- do sistema e por formas de intimidação difusa
ram retirados aos tribunais comuns duas áreas que criam sistemas de auto-censura. O objecti-
de litigação que podiam ser fonte de controvér- vo é reduzir a independência à imparcialidade
sia: as questões laborais, que foram atribuídas do juiz perante as partes em litígio e garantir
aos tribunais de trabalho, tutelados pelo Mi- a lealdade passiva dos magistrados ao regi-
nistério das Corporações e os crimes políticos me. Esta estratégia garante ao judiciário uma
para os quais se criou o Tribunal Plenário com sobrevivência relativamente apagada, mas ao
juízes nomeados pela sua lealdade ao regime. mesmo tempo, sem a necessidade de se salien-
Este padrão de relacionamento entre regi- tar em manifestações de lealdade, sendo esta
mes autoritários e os juízes é bastante genera- uma das razões pelas quais quando os regimes
lizado e parece ocorrer, tanto em regimes au- autoritários caem, a esmagadora maioria dos
toritários de longa duração, como em “regimes magistrados é confirmada pelo novo regime e
de crise” cujo autoritarismo é supostamente de continua em funções.
curta duração. Neal Tate analisa três casos: a E, de facto, desde a década de setenta do
declaração do estado de sítio por Marcos nas século XX temos vindo a assistir ao declínio
Filipinas, em 1972; o accionamento de pode- dos regimes autoritários e aos consequentes
res de emergência por parte de Indira Gandhi processos de transição democrática. Em mea-
na Índia, em 1975; o golpe militar do General dos da década de setenta, foram os países da
Zia Ul Haq no Paquistão em 1977 (Tate, 1993: periferia europeia, na década de oitenta, os pa-
Sociologia crítica da justiça 165

íses latino-americanos, em finais da década de ta ao caso que mais nos interessa, o dos países
oitenta, os países do Leste Europeu, e em prin- europeus semiperiféricos, a consolidação dos
cípios da década de noventa, alguns países afri- direitos cívicos e políticos é muito superior à
canos. Estas transições instauraram processos dos direitos da segunda ou da terceira geração.
democráticos, muitos dos quais estão ainda Esta discrepância é fundamental para compre-
por consolidar. Tiveram lugar num momento ender o desempenho judicial nestes países e
em que nos países centrais se estava já no ter- as vicissitudes da luta pela independência face
ceiro período ou quando muito na passagem do aos outros poderes.
segundo para o terceiro período. Este calendá- Nestes países que passaram por processos
rio histórico teve consequências fundamen- de transição democrática nas três últimas dé-
tais no domínio da garantia dos direitos. De cadas os juízes só muito lenta e fragmentaria-
uma forma ou de outra, os países periféricos mente têm vindo a assumir a sua co-respon-
e semiperiféricos viram-se na contingência de sabilidade política na actuação providencial
consagrar constitucionalmente ao mesmo tem- do Estado. A distância entre a Constituição e
po os direitos que nos países centrais tinham o direito ordinário é nestes países enorme e
sido consagrados sequencialmente ao longo de os juízes têm sido, em geral, tíbios em tentar
um período de mais de um século, ou seja, no encurtá-la. Os factores desta tibieza são muitos
período liberal, os direitos cívicos e políticos, e variam de país para país. Entre eles podemos
no período do Estado-Providência, os direitos contar sem qualquer ordem de precedência: o
económicos e sociais, e no período do pósEs- conservadorismo dos magistrados, incubado
tadoProvidência os direitos dos consumidores, em Faculdades de Direito intelectualmente
da protecção ambiente e da qualidade de vida anquilosadas, dominadas por concepções re-
em geral. Obrigados, por assim dizer, a um cur- trógradas da relação entre direito e sociedade;
to-circuito histórico não admira que estes paí- o desempenho rotinizado assente na justiça
ses não tenham, em geral, permitido a consoli- retributiva, politicamente hostil à justiça distri-
dação de um catálogo tão exigente de direitos butiva e tecnicamente despreparada para ela;
de cidadania. uma cultura jurídica “cínica” que não leva a sé-
Como se compreende, as situações variam rio a garantia dos direitos, caldeada em largos
enormemente de país para país. No que respei- períodos de convivência ou cumplicidade com
166 Boaventura de Sousa Santos

maciças violações dos direitos constitucional- zado por juízes envolvidos no reforço da tutela
mente consagrados, inclinada a ver neles sim- judicial dos direitos (1994: 52).
ples declarações programáticas, mais ou me- Estas correntes de jurisprudência, ainda que
nos utópicas; organização judiciária deficiente sempre minoritárias, assumem por vezes uma
com carências enormes tanto em recursos hu- expressão organizativa, como no caso do Bra-
manos como em recursos técnicos e materiais; sil, o movimento do direito alternativo, prota-
poder judicial tutelado por um poder executi- gonizado por juízes envolvidos no reforço da
vo, hostil à garantia dos direitos ou sem meios tutela judicial dos direitos.
orçamentais para a levar a cabo; ausência de A tibieza dos juízes no domínio da justiça
opinião pública forte e de movimentos sociais distributiva e dos direitos sociais e económicos
organizados para a defesa dos direitos e um di- prolonga-se também no domínio do combate
reito processual hostil e antiquado. à corrupção o qual, como vimos, tem vindo a
Isto não significa, porém, que nalguns países constituir, juntamente com a tutela dos interes-
os juízes não tenham ao longo da década de ses difusos sobretudo nas áreas do consumo e
oitenta começado a assumir uma postura mais do meio ambiente, uma área privilegiada de pro-
activa e agressiva na defesa dos direitos. Por tagonismo político e visibilidade social dos juí-
exemplo no Brasil, como refere Faria (1994) al- zes nos países centrais. As causas desta tibieza
guns juízes, sobretudo os de primeira instância são em grande medida as mesmas que determi-
— os que contactam mais de perto com as fla- naram a tibieza no domínio da tutela dos direi-
grantes discrepâncias entre igualdade formal e tos. Mas acrescem outras específicas e que têm
justiça social — têm vindo a criar uma corrente a ver sobretudo com a falta de tradição demo-
jurisprudencial assente na constitucionaliza- crática nestes países. Um poder político concen-
ção do direito ordinário e orientada para uma trado, tradicionalmente assente numa pequena
tutela mais efectiva dos direitos. Estas corren- classe política de extracção oligárquica, soube
tes jurisprudenciais, ainda que sempre minori- ao longo dos anos criar imunidades jurídicas e
tárias, assumem por vezes uma expressão or- fácticas que redundaram na impunidade geral
ganizativa, como é o caso, também do Brasil, dos crimes cometidos no exercício de funções
do movimento do direito alternativo protagoni-
Sociologia crítica da justiça 167

políticas16. Esta prática transformou-se na pe- política e em geral a grande criminalidade orga-
dra angular de uma cultura jurídica autoritária nizada. Como vimos, o aumento da corrupção
nos termos da qual só é possível condenar “para política e o grande crime organizado a nível
baixo” (os crimes das classes populares) e nun- internacional são as grandes novidades crimi-
ca “para cima” (os crimes dos poderosos). Ali- nais do terceiro período acima analisado. Aliás,
ás, longe de serem vistos pelos cidadãos como o crime organizado, sobretudo o narcotráfico,
tendo a responsabilidade de punir os crimes da tem vinculações mais ou menos estreitas à
classe política, os juízes foram vistos como par- classe política e aos militares e, nalguns paí-
te dessa classe política e tão autoritários quanto ses latino-americanos, também aos grupos de
ela. Curiosamente, sobretudo na América La- guerrilha. Nestas condições, é fácil imaginar as
tina, sempre que se tem falado de corrupção a dificuldades com que se confrontam os juízes
respeito dos juízes não é para falar do combate ao pretenderem exercer o controlo penal nes-
à corrupção por parte dos juízes, mas sim para tes domínios. Uma das mais brutais dificulda-
falar da corrupção dos mesmos (a venalidade des consiste no risco da própria vida. Segundo
dos magistrados e dos funcionários). a Comissão Colombiana de Juristas, na Colôm-
Apesar disto, em anos mais recentes, têm bia foram assassinados 1977 e 1991, duzentos
vindo a multiplicar-se os sinais de um maior e noventa funcionários judiciais envolvidos na
activismo dos juízes neste domínio, quer para investigação ou no julgamento da corrupção
combater a corrupção dentro do sistema judi- política e do crime organizado. Este número
cial, quer para combater a corrupção da classe aumentou nos últimos anos, pois segundo a
mesma fonte, no ano de 2000 foram assassina-
dos 71 funcionários e em 2003, o número as-
16 Apesar disto, em alguns países de América Latina
cendeu a 75 funcionários judiciais. Ainda que
existem provas da crescente resistência dos cidadãos
a que mais ramificações do poder público sejam captu- nalguns casos seja possível que os assassinatos
radas pelo poder executivo, e em especial, a justiça. O estejam relacionados com a própria corrupção
caso do Equador é ilustrativo. A revolta popular contra dos juízes, neste e noutros países há inúmeros
o presidente Lucio Gutiérrez, que terminou com a sua magistrados ameaçados de morte e só agora
renúncia ao poder em 2005, teve entre as suas causas a
começam a surgir expressões de solidariedade
manipulação do presidente nas nomeações dos magis-
trados do Supremo Tribunal de Justiça. internacional entre os magistrados.
168 Boaventura de Sousa Santos

Para os países que passaram nas últimas dé- mente uma forte corrente de opinião pública e
cadas por uma transição democrática, o primei- de mobilização social no sentido da repressão
ro teste feito ao judiciário no domínio da crimi- dos crimes da ditadura e alguma teve efectiva-
nalização do abuso do poder político consistiu mente lugar no início do período democrático.
no julgamento dos responsáveis por milhares Segundo Maria Luísa Bartolomei, em meados
de assassinatos de opositores políticos e por da década de oitenta o Presidente Raul Alfon-
outras maciças e cruéis violações dos direitos sín terá negociado o fim da repressão com mi-
humanos cometidos durante a vigência dos re- litares revoltosos, em troca do fim da revolta
gimes ditatoriais. Foi um teste que o judiciário (Bartolomei, 1994: 19).
falhou em grande medida ainda que por razões Nos países em que a transição foi pactada
nem sempre a ele imputáveis17. Nos casos em como, por exemplo, no caso da Espanha, do
que a transição resultou de uma ruptura entre Brasil e do Chile a impunidade dos crimes de
o regime autoritário e o regime democrático, abuso de poder e de violação dos direitos hu-
como foi o caso de Portugal e, de algum modo manos cometidos durante a ditadura foi nego-
também, o caso da Argentina, a existência de ciada entre a classe política do regime ditato-
tribunais especiais (tribunais militares) com rial e a classe política do regime democrático
juízes ainda leais ao regime deposto, a falta de emergente. Neste caso, os juízes foram, à par-
vontade política para levar a cabo a investiga- tida, excluídos do exercício do controlo penal
ção, a existência superveniente de perdões, a neste domínio. Tal exclusão serviu, de facto,
ocorrência da prescrição, os acordos entre as para reforçar a cultura jurídica autoritária legi-
diferentes forças políticas no sentido de “pas- timadora da imunidade fáctica ou mesmo jurí-
sar uma esponja” sobre o passado, todos estes dica dos detentores do poder político.
factores contribuíram para que os crimes co- Podemos assim concluir que as trajectórias
metidos durante a ditadura ficassem em geral políticas e sociológicas do sistema judicial nos
impunes. No caso da Argentina houve inicial- países periféricos e semiperiféricos são distin-
tas das do sistema judicial nos países centrais
ainda que haja entre elas alguns pontos de con-
17 Para o caso argentino, ver Bartolomei, 1994 e
tacto. A análise comparada dos sistemas judi-
para os restantes casos latino-americanos ver Stotzky
(org.), 1993. ciais é, assim, de importância crucial para com-
Sociologia crítica da justiça 169

preender como, sob formas organizacionais e ção de resolução de litígios. Cabe, fazer uma
quadros processuais relativamente semelhan- breve referência às outras funções dos juízes
tes, se escondem práticas judiciárias muito dis- a fim de construirmos o quadro conceptual e
tintas, distintos significados socio-políticos da teórico adequado às actuações judiciais que
função judicial bem como distintas lutas pela extravasam do domínio cível. Isto é tanto mais
independência do poder judicial18. necessário quanto é certo que as diferentes fun-
ções da justiça não evoluíram todas do mesmo
As funções dos juízes modo ao longo dos três períodos.
Nas secções precedentes analisei a evolução Os juízes desempenham nas sociedades
histórica do significado socio-político da admi- contemporâneas diferentes tipos de funções.
nistração da justiça pressupondo para isso um Distinguimos os três principais: funções instru-
entendimento amplo e mutante das funções dos mentais, funções políticas, funções simbólicas.
juízes na sociedade. Ao concentrarmo-nos no Em sociedades complexas e funcionalmente
desempenho dos juízes enquanto ponto de en- diferenciadas as funções instrumentais são as
contro entre a procura efectiva e oferta efectiva que são especificamente atribuídas a um dado
da tutela judicial as funções dos juízes passa- campo de actuação social e que se dizem cum-
ram a ser entendidas de modo mais restrito, ou pridas quando o referido campo opera eficaz-
seja, os juízes enquanto mecanismos de resolu- mente dentro dos seus limites funcionais. As
ção de litígios. Esta é, sem dúvida, uma função funções políticas são aquelas através das quais
crucial, talvez mesmo a principal e aquela sobre os campos sectoriais de actuação social contri-
que há mais consenso na sociologia judiciária. buem para a manutenção do sistema político.
Mas não é certamente a única. Ao concentrar- Finalmente, as funções simbólicas, são o con-
mo-nos nela acabamos por privilegiar a justiça junto das orientações sociais com que os dife-
cível já que é através dela que se realiza a fun- rentes campos de actuação social contribuem
para a manutenção ou destruição do sistema
social no seu conjunto.
18 Este facto torna ainda mais problemático o pro- As funções instrumentais dos juízes são as
pósito de submeter os sistemas judiciais de diferentes
seguintes: resolução dos litígios, controle so-
países aos mesmos modelos institucionais e funcionais
(ver Santos, 2009: 454-508). cial, administração, criação de direito. Sobre
170 Boaventura de Sousa Santos

a resolução de litígios já falámos que baste de controlo social. No entanto, é na repressão


neste capítulo. O controlo social é o conjun- criminal que os juízes exercem especificamen-
to de medidas — quer influências interioriza- te esta função porque é aí que o padrão de so-
das, quer coerções — adoptadas numa dada ciabilidade dominante é imperativamente afir-
sociedade para que as acções individuais não mado perante o comportamento desviado. Na
se desviem significativamente do padrão do- medida em que esta afirmação coercitiva pode
minante de sociabilidade por esta razão desig- ter eficácia de prevenção, o seu conteúdo de
nado por ordem social. A função de controlo imposição externa passa a coexistir com o de
social dos juízes diz respeito à sua contribui- influência interiorizada.
ção específica para a manutenção da ordem A análise do desempenho dos juízes no do-
social e para a sua restauração sempre que mínio da justiça penal corresponde assim à
ela é violada. Desde meados do século XIX, análise da eficácia do sistema judicial no do-
coincidindo com o início do período liberal, o mínio do controlo social. Esta eficácia foi, ao
triunfo ideológico do individualismo liberal e longo dos três períodos, sempre problemática
a exacerbação dos conflitos sociais em resul- e foi-o tanto mais quanto mais rápidas foram as
tado da revolução industrial e urbana vieram transformações sociais. O sistema judicial com
pôr a questão central de como manter a ordem o seu peso institucional, normativo e burocrá-
social numa sociedade que perdia ou destruía tico teve sempre dificuldades em adaptar-se
rapidamente os fundamentos em que tal or- às novas situações de comportamento desvia-
dem tinha assentado até então. do. De alguma maneira, estamos hoje a viver,
A resposta foi encontrada no direito, na exis- com a questão do combate à corrupção, o úl-
tência de uma normatividade única, universal, timo episódio de um longo processo histórico
coerente, consentânea com os objectivos de de adaptação e os limites do seu êxito são já e
desenvolvimento da sociedade burguesa e sus- mais uma vez por demais evidentes.
ceptível de poder ser imposta pela força. As restantes funções instrumentais dos ju-
Os tribunais de justiça foram a instituição a ízes são talvez menos óbvias, e alguns dirão,
que foi confiada tal imposição. Pode dizer-se menos importantes; acima de tudo, variam
que a resolução dos litígios levada a cabo pe- muito de país para país. As funções administra-
los juízes configura, em si mesma, uma função tivas dizem respeito a uma série de actuações
Sociologia crítica da justiça 171

dos tribunais que não são nem resolução de poder executivo. Penso, no entanto, que, dei-
litígios nem controlo social. Assim, por exem- xando de lado a arquitectura constitucional e
plo, o conjunto dos actos de certificação e de olhando mais às práticas judiciárias quotidia-
notariado que os juízes realizam por obrigação nas, há muita criação de direito nos julgados
legal em situações que não são litigiosas (por (juzgados), tanto nos países da common law,
exemplo, divórcio por mútuo consentimento como nos países do direito europeu continen-
ou casamento). São também funções adminis- tal. Trata-se de uma criação precária, intersti-
trativas as actuações que, não sendo dos juízes cial, caótica mas nem por isso menos importan-
enquanto tal, são dos magistrados judiciais te, e de algum modo destinada a aumentar de
sempre que estes são chamados (comissões importância nas circunstâncias que parecem
de serviço) a exercer funções de auditoria, de estar a prevalecer no terceiro período jurídico-
consultoria jurídica, ou de magistratura de au- -político, o período do pósEstadoProvidência.
toridade nos diferentes ministérios ou depar- A criação intersticial do direito prospera, de
tamentos da administração pública. Estas fun- facto, à medida que colapsam os princípios de
ções administrativas são resíduos da sociedade subsunção lógica na aplicação do direito. Ora,
pré-liberal em que as actividades judicativas muitas das características do terceiro período
eram frequentemente exercidas conjuntamen- não fazem senão aprofundar tal colapso, como
te, e pelo mesmos oficiais do Rei, com as acti- sejam, entre outros, a emergência de normati-
vidades administrativas. vidade particularística e negociada, a comple-
A função de criação do direito por parte dos xidade crescente dos negócios traduzida no
juízes é, de todas, a mais problemática sobre- uso cada vez mais frequente de cláusulas ge-
tudo nos países de tradição jurídica europeia rais, conceitos indeterminados, princípios de
continental. Mas mesmo nos países da com- boa fé e de equidade, a pressão formal ou infor-
mon law tem sido abundantemente discutido mal sobre os juízes para agirem mais como me-
e analisado o declínio da função de criação do diadores do que como julgadores. Todos estes
direito por parte dos juízes, um declínio que se factores fazem com que se atenuem ou sejam
terá iniciado no segundo período (o período do cada vez mais difusas as fronteiras entre a cria-
EstadoProvidência) quando o equilíbrio de po- ção e a aplicação do direito. É nessas fronteiras
deres foi definitivamente destruído a favor do que a criação judicial do direito tem lugar.
172 Boaventura de Sousa Santos

Como acontece, de resto, com o conjunto função eminentemente política, quer pela re-
das funções judiciais, os três tipos de funções pressão que exerce, quer pelo modo selectivo
instrumentais influenciam-se naturalmente, como o faz.
interpenetram-se e, de facto, nenhuma delas Os sistemas políticos convivem hoje, sem
é inteligível totalmente separada das restan- grandes perturbações para a sua estabilida-
tes. É sobretudo na resolução de litígios que de, com níveis elevados de criminalidade in-
os juízes criam o direito e é também aí que se dividual, dita comum. Já o mesmo não suce-
exerce a função de controlo social mediante a de com três outros tipos de criminalidade, o
afirmação de uma normatividade que deixa de crime organizado, o crime político e o crime
depender da vontade das partes a partir do mo- cometido por políticos no exercício das suas
mento em que estas decidem submeter-se a ela funções ou por causa ou em consequência de-
(sempre que têm a possibilidade de decidir o las, como é o caso da corrupção já acima re-
contrário). Mas, por outro lado, a justiça penal ferida. As dificuldades do sistema político pe-
contém sempre uma dimensão de resolução rante estes tipos de criminalidade resultam de
de litígio não só entre o acusado e a sociedade uma situação paradoxal, susceptível de ocor-
como também entre ele e a vítima. Nos crimes rer mais frequentemente do que se pensa. Por
particulares essa dimensão é particularmente um lado, a existência desta criminalidade e a
evidente e a tal ponto que a fronteira entre jus- sua impunidade pode, para além de certos li-
tiça cível e justiça penal se torna problemática. mites, pôr em causa as próprias condições de
É em grande medida através do conjunto reprodução do sistema. Mas, por outro lado,
das funções instrumentais que os juízes exer- o mesmo pode ocorrer se a punição dessa cri-
cem também as funções políticas e as funções minalidade, pela sua sistematicidade e dureza,
simbólicas. Quanto às funções políticas, elas contribuir para cortar eventuais ligações do
decorrem desde logo do facto de os juízes se- sistema político com tal tipo de criminalida-
rem um dos órgãos de soberania. Mais do que de no caso de tais ligações serem vitais para a
interagir com o sistema político são parte in- reprodução do sistema político. Devido a este
tegrante dele. Há, pois, apenas que identificar paradoxo, a actuação repressiva dos juízes
as funções políticas especificamente confiadas ocorre frequentemente num fio de navalha,
aos juízes. A função de controlo social é uma sempre aquém das condições que poderiam
Sociologia crítica da justiça 173

maximizar a sua eficácia, e, por isso, sujeita a doProvidência, pelo dramático incremento dos
críticas contraditórias. direitos de cidadania que nele ocorreu. A partir
As funções políticas dos juízes não se esgo- de então, a garantia efectiva desses direitos foi
tam no controlo social. A mobilização dos juí- politicamente distribuída pelo poder execu-
zes pelos cidadãos nos domínios cível, laboral, tivo e legislativo, por um lado, encarregados
administrativo, etc. implica sempre a consci- da criação dos serviços e das dotações orça-
ência de direitos e a afirmação da capacidade mentais, e por outro lado, pelo poder judicial,
para os reivindicar e neste sentido é uma for- enquanto instância de recurso perante as vio-
ma de exercício da cidadania e da participação lações do pacto garantista. A crise do Estado-
política. É, por esta razão, que as assimetrias -Providência no terceiro período é basicamente
sociais, económicas, culturais na capacidade uma crise de garantismo e daí a transferência
para mobilizar os juízes, pondo uma questão de compensatória da legitimação do sistema polí-
justiça social, põem simultaneamente a ques- tico para a justiça.
tão das condições de exercício da cidadania. A Esta transferência tem criado nos países
visibilidade social e política da acessibilidade, centrais uma sobrecarga política da justiça
do custo e da morosidade da justiça, enquanto que, se não for bem gerida ou não lhe for dada
temas de debate público, deriva da capacidade resposta adequada, pode acabar por compro-
ou incapacidade integradora do sistema políti- meter a própria legitimidade dos juízes. Nos
co que por elas se explicita. países periféricos e semiperiféricos o garan-
Desta articulação entre mobilização judicial tismo esteve, por assim dizer, em crise desde
e integração política resulta uma outra função o início. Neste sentido, as responsabilidades
política dos juízes: a legitimação do poder polí- políticas do judiciário são menores apenas por-
tico no seu conjunto. Nas sociedades democrá- que é menor a legitimidade do sistema político
ticas o funcionamento independente, acessível no seu conjunto. A relativa irrelevância social
e eficaz da justiça constitui, hoje em dia, uma dos juízes é assim o outro lado da distância do
das cauções mais robustas da legitimidade do sistema político em relação aos cidadãos.
sistema político. Como vimos atrás, as condi- A transferência compensatória da legitimi-
ções para esta politização da função judicial dade está hoje a assumir outra forma, tanto
foram criadas sobretudo no período do Esta- nos países centrais, como nos semiperiféricos,
174 Boaventura de Sousa Santos

e com ela desenha-se uma outra função políti- por critérios de especialização funcional so-
ca da justiça. Trata-se, como já referimos atrás, cialmente dominantes20.
da promiscuidade entre o poder económico e o Tanto as funções instrumentais como as
poder político e da consequente criminalização funções políticas21 têm dimensões simbólicas
da política19. Enquanto a transferência com- que serão mais significativas nuns casos do
pensatória no domínio dos direitos assenta no que noutros22. Por exemplo, das funções ins-
questionamento da capacidade providencial do trumentais é a função de controlo social a que
Estado, a transferência compensatória no do- tem mais forte componente simbólica. A justi-
mínio da corrupção política assenta no questio- ça penal actua sobre comportamentos que, em
namento do sistema de representação política. geral, se desviam significativamente de valores
A função de representação substitutiva pode reconhecidos como particularmente impor-
assim vir a sobrecarregar demasiado a capaci- tantes para a normal reprodução de uma dada
dade funcional da justiça. sociedade (os valores da vida, da integridade
Estas últimas funções políticas dos juízes física, da honra, da propriedade, etc.). Ao actu-
só podem ser minimamente exercidas na ar eficazmente neste domínio produz um efeito
medida em que estes cumprem as suas fun- de confirmação dos valores violados. Uma vez
ções mais gerais, as funções simbólicas. As que os direitos de cidadania, quando interiori-
funções simbólicas são mais amplas que as zados, tendem a enraizar concepções de justi-
políticas porque comprometem todo o siste- ça retributiva e distributiva, a garantia da sua
ma social. Os sistemas sociais assentam em
práticas de socialização que fixam valores e
orientações a valores distribuindo uns e ou- 20 Sobre os espaços estruturais, ver Santos, 1995:
tras pelos diferentes espaços estruturais de 403-455.
relações sociais (família, produção, mercado, 21 Sobre as funções dos juízes e tribunais a partir de
comunidade, cidadania, mundo) segundo as uma perspectiva que procura resguardar e fomentar a
inversão privada dos países, ver Buscaglia e Ratliff, 1997.
especificidades destes, elas próprias fixadas
22 Sobre o tema mais geral da eficácia simbólica do di-
reito ver o importante estudo de García-Villegas, 1993.
19 Sobre as mudanças no papel dos juízes, ver Domin- García-Villegas parte de uma concepção distinta, e mais
go, 2000 e 2005. ampla, de eficácia simbólica.
Sociologia crítica da justiça 175

tutela por parte dos juízes tem geralmente um A primeira, que é, afinal, a conclusão mais
poderoso efeito de confirmação simbólica. abrangente da nossa análise até agora, é que
No entanto, a maior eficácia simbólica dos juízes a luta pela independência do sistema e do po-
deriva do próprio garantismo processual, da igual- der judicial é sempre, apesar das variações
dade formal, dos direitos processuais, da impar- infinitas, uma luta precária na medida em que
cialidade, da possibilidade de recurso. Em termos ocorre no contexto de algumas dependências
simbólicos, o direito processual é tão substantivo robustas do sistema judicial em relação ao
quanto o direito substantivo. Daí também que a Executivo e ao Legislativo. Trata-se de uma
perda de eficácia processual por via da inacessibi- luta com meios limitados contra outros pode-
lidade, da morosidade, do custo ou da impunidade res quase sempre hostis por uma independên-
afecte a credibilidade simbólica da tutela judicial. cia que nunca é completa. Nesta medida, a in-
Isto não significa que haja uma relação linear entre dependência só é tida como estando em causa
a eficácia do desempenho instrumental e político quando são ultrapassados os limites da falta
e eficácia simbólica. Num Estado em geral opaco de independência considerados toleráveis pe-
ou pouco transparente, um deficiente desempenho las próprias magistraturas ou pelos cidadãos
instrumental dos juízes pode não afectar a sua efi- organizados em partidos ou outras formas de
cácia simbólica, sobretudo se alguns casos exem- associação interessados em defender a inde-
plares de bom desempenho instrumental forem pendência dos juízes23.
alimentando a comunicação social e se o fizerem
de molde a que a visibilidade dos tribunais fique re-
duzida a essas zonas de atenção pública. 23 A análise comparativa dos sistemas judiciais é de
importância crescente e, contudo, muito complexa de-
Padrões de litigação vido à multiplicidade das variáveis em jogo. Sobre este
e cultura jurídica tema, ver Shapiro, 1986; Damáska, 1986; Schmidhauser,
1987; Cappelletti, 1991, 1999 e Holland (ed.), 1991. Em
Por muito significativas que sejam as dife- meu entender, a maior dificuldade na análise compara-
renças entre países com níveis de desenvolvi- da dos sistemas judiciais reside no facto destes opera-
mento distintos no que respeita às vicissitudes rem num contexto de pluralismo jurídico, o que condi-
da independência e do significado socio-políti- ciona de modo decisivo o seu desempenho, o que varia
de forma significativa de país para país. No Brasil, uma
co da justiça, suscitam duas reflexões comuns. análise muito bem documentada do pluralismo jurídico
pode ler-se em Wolkmer, 1994.
176 Boaventura de Sousa Santos

As tentações e as tentativas para exercer con- político para além dos limites convencionados
trolo político sobre a actividade judicial ocorrem e convencionais é que a independência judicial
por razões semelhantes e com recursos a meios se transforma numa luta política de primeira
igualmente não totalmente díspares: transferên- grandeza. No entanto, e ao contrário de que
cia de certas áreas de litigação do âmbito dos pode parecer, não há uma relação absoluta-
tribunais comuns para tribunais especiais ou mente unívoca e linear entre os termos da luta
para agências administrativas sob o controlo do pela independência e os termos do desempe-
poder executivo; controlo sobre a formação, o nho efectivo, na medida em que variam de país
recrutamento e a promoção dos magistrados; para país as sensibilidades políticas sobre o sig-
gestão da dependência financeira dos juízes. nificado do desempenho e das suas variações.
Para evitar este tipo de ingerências criaram-se Em face disto, é de crucial importância anali-
os Conselhos de Magistratura. Estas instituições sar com o pormenor possível os parâmetros, as
visam o autogoverno e gestão dos juízes por si características e as variações do desempenho
próprios. No entanto, ainda que se tenha avan- dos juízes. Aliás, um enfoque analítico excessi-
çado em alguns aspectos da autonomia judicial, vamente centrado sobre a independência judi-
estes conselhos dependem orçamentalmente do cial ou o protagonismo político dos juízes pode
executivo. Daí que a sua independência não seja ocultar o conhecimento do trabalho efectivo
absoluta. O que neste domínio verdadeiramente destes na esmagadora maioria dos casos e na
distingue os países periféricos dos países cen- esmagadora maioria dos dias de trabalho judi-
trais é o facto de só nos primeiros os meios de cial. É, por esta razão que passamos a referir o
controlo incluírem a intimidação séria e a pró- quadro teórico e a experiência comparada que
pria liquidação física dos juízes. servem de referência à análise de alguns dos
A segunda reflexão, que suscita a análise que vectores do desempenho efectivo dos juízes.
se segue, é que no terreno político concreto, a Como dissemos acima, é sabido que o nível
luta pela independência depende do desempe- de desenvolvimento económico e social con-
nho efectivo dos juízes. Este desempenho per- diciona a natureza da conflitualidade social e
mite uma enorme variação interna e só quan- interindividual, a propensão a litigar o tipo de
do ele se traduz em exercícios susceptíveis de litigação e, portanto, o desempenho dos juízes
ampliar a visibilidade social ou o protagonismo enquanto expressão do padrão de consumo da
Sociologia crítica da justiça 177

justiça entendido este como oferta efectiva de Contudo, é igualmente sabido que o nível de
tutela judicial perante a procura efectiva. Sen- desenvolvimento socio-económico não explica
do condicionado pelo nível de desenvolvimen- só por si o nível e o tipo de desempenho dos
to, o padrão de consumo da justiça actua por juízes uma vez que países com níveis parificá-
sua vez, sobre ele, potenciando-o ou limitando- veis de desenvolvimento apresentam perfis ju-
-o. Acresce que o aumento do desenvolvimento diciários muito distintos. Basta comparar, por
socio-económico não induz necessariamente exemplo, o Japão com os EUA ou a Holanda
o aumento da litigação, em geral, pode induzir com a Alemanha. Deve, pois, atender-se a ou-
um aumento em certas áreas ou tipos de litiga- tros factores e um deles, talvez o mais impor-
ção ao mesmo tempo que induz uma diminui- tante, é a cultura jurídica dominante do país,
ção noutras. Por esta tripla interacção a análise quase sempre articulada com a cultura política.
das relações entre o desempenho dos juízes e A cultura jurídica é o conjunto de orienta-
o nível de desenvolvimento socio-económico é ções a valores e a interesses que configuram
central a toda a sociologia judiciária24. um padrão de atitudes face ao direito e aos di-
reitos e face às instituições do Estado que pro-
duzem, aplicam, garantem ou violam o direito
24 Ver, no entanto, Henckel, 1991 que faz uma análi- e os direitos.
se da justiça civil brasileira, comparando sempre que Nas sociedades contemporâneas, o Estado é
possível com a alemã para concluir que não há dife-
renças estatísticas significativas entre o desempenho um elemento mais ou menos central da cultura
do sistema judicial de um país desenvolvido e o de um jurídica e nessa medida a cultura jurídica é sem-
país subdesenvolvido. Segundo ele, as diferenças resi- pre uma cultura juridico-política e não pode ser
dem sobretudo nos factores organizacionais (pessoal, plenamente compreendida fora do âmbito mais
qualificações, salários, infraestruturas). Trata-se de
amplo da cultura política. Por outro lado, a cul-
uma análise algo controversa na medida em que as se-
melhanças podem ser a tradução de situações sociais tura jurídica reside nos cidadãos e suas organiza-
totalmente distintas. Por exemplo, o facto de tanto na ções e, neste sentido, é também parte integrante
Alemanha como no Brasil ser baixo o recurso à assis- da cultura de cidadania. A este nível, distingue-
tência judiciária, significa, no Brasil, que mais de 2/3
da população é marginalizada do acesso à justiça, um
significado totalmente oposto do que tem na Alemanha. cazmente e o seu desempenho não suscita controvér-
Ou seja, o Estado Providência continua a funcionar efi- sias que levariam à exigência de intervenção dos juízes.
178 Boaventura de Sousa Santos

-se da cultura jurídico-profissional que respeita por exemplo, os EUA e a Inglaterra ou os EUA
apenas aos profissionais do foro e que, como tal, e o Canada — e encontraram diferenças signifi-
tem ingredientes próprios relacionados com a cativas reconduzíveis a diferentes culturas jurí-
formação, a socialização, o associativismo, etc. dicas. Os EUA foram considerados como tendo
A cultura jurídica começou a ser discutida a mais elevada propensão a litigar, configuran-
a partir da década de sessenta, sobretudo nos do uma “sociedade litigiosa” como lhe chamou
EUA mas também na Itália, sob o impulso da Lieberman (1981)27.
explosão de litigiosidade que se começou a ve- Este facto suscitou um debate que se prolon-
rificar então nesses países25. A ideia era de que gou por toda a década de oitenta tendo mesmo
a propensão a litigar é maior numas sociedades nas eleições presidenciais dos Estados Unidos
que noutras e que as variações estão, em parte de 1992, sido o tema central da campanha elei-
pelo menos, ancoradas culturalmente na medi- toral (Galanter, 1993a; 1993b). Avançaram-se
da em que a propensão a litigar não aumenta então várias razões que alimentariam tal cultu-
necessariamente na mesma medida do desen- ra litigiosa desde a existência de um número ex-
volvimento económico. Se em certas socieda- cessivo de advogados ao enfraquecimento dos
des os indivíduos e as organizações mostram laços comunitários e dos compromissos de hon-
uma clara preferência por soluções consensu- ra na gestão da vida colectiva. Segundo alguns,
ais dos litígios ou de todo modo obtidas fora a propensão a litigar estaria a resultar numa
do campo judicial, noutras, a opção por litigar enorme drenagem de recursos económicos que
é tomada facilmente26. de outra maneira poderiam ser afectados às ta-
Alguns autores, como por exemplo Kritzer refas do desenvolvimento28. Outros autores e
(1989), compararam a propensão a litigar em estudos refutaram estes argumentos e puseram
países culturalmente próximos, em geral, e até
com um sistema jurídico semelhante, — como,
27 Sobre o questionamento do nível de litigio na socie-
dade dos EUA, ver Galanter, 1983, Trubek et al., 1983.
28 Olson (1992) afirma que existe nos Estados Unidos
25 Para uma bibliografia relevante deste período ver uma “indústria do litígio”, responsável em grande parte
Santos, 1994: 141-161. pelo aumento do mesmo. Uma posição oposta e bem
26 Sobre culturas jurídicas ver, Bierbrauer, 1994. fundamentada pode ler-se em Epp, 1992.
Sociologia crítica da justiça 179

mesmo em causa que tivesse havido uma explo- tradição jurídica continental, verificou que,
são da litigiosidade ou que os norte-americanos embora em todos eles tenha havido um aumen-
fossem particularmente litigiosos29. to de litigação na década de setenta, esse au-
Blankenburg por seu lado, defendeu que a ex- mento variou de país para país e as variações
plosão da litigiosidade, embora com uma dimen- não coincidiram com as dos indicadores de de-
são real, tinha sido inflaccionada pelos meios de senvolvimento (Ietswaart, 1990: 57). Em áreas
comunicação social a partir de processos par- de menor sedimentação cultural as variações
ticularmente notórios, quer pela sua natureza, foram, contudo, mais uniformes. Assim, por
quer pela dos intervenientes (Blankenburg, s/d). exemplo, verificou-se um certo decréscimo da
Nestes termos, deduzir a existência de cultura litigação directamente relacionada com a acti-
jurídica litigiosa a partir da explosão da litigiosi- vidade económica, o que poderia indiciar que
dade era incorrecto na medida em que, mesmo à medida que esta internacionalizou e tornou
dando de barato que tal explosão existia, a ver- tecnicamente mais complexa deixou de existir
dade é que a esmagadora dos litígios continuava nos tribunais um foro adequado para a resolu-
a ser resolvida fora dos tribunais30. ção dos litígios que foi gerando. Por outro lado,
No entanto, um estudo sobre os padrões de em quase todos os países desenvolvidos emer-
litigação em cinco países europeus, todos de giram novos tipos de litígios relacionados com
o surgimento da sociedade de consumo, com a
degradação do meio ambiente e com o aumen-
29 Sobre este debate ver Galanter, 1993a e 1993b. Para to dramático da mobilidade social e geográfica
além disto, outros autores sublinharam a contínua in- (rupturas de relações familiares e consequen-
cidência da solução negociada de litígios sem recurso
aos juízes, em determinadas áreas, como por exemplo
tes divórcios; questões de inquilinato).
na área dos seguros (Ross, 1980) e de responsabilidade Na análise das variações dos níveis de litigio-
civil extra-contractual (Genn, 1988). Ver também Bri- sidade é necessário distinguir entre as ondas
gham, 1993 e Galanter e Cahil, 1994. longas de litigação e as variações bruscas e de
30 Apesar disto, as diferenças nacionais perante o li- curta duração uma vez que só as primeiras são
tígio são evidentes. O próprio Blankenburg (1994: 780 e reconduzíveis, à evolução do padrão de desen-
ss.) mostra este contraste entre as culturas jurídicas de volvimento, ou à cultura jurídica dominante.
dois países europeus com níveis de desenvolvimento
semelhantes, Holanda e Alemanha. Ver também Kritzer
As variações bruscas estão em geral relaciona-
e Zemans, 1993.
180 Boaventura de Sousa Santos

das, quer com factores internos do sistema ju- de actuar sobre a procura judicial mas desta
dicial — por exemplo, uma reforma processual vez fá-lo desencorajando esta última, aumen-
que desjudicializa um certo litígio —, quer por tando com isto a discrepância entre procura
razão de transformações políticas drásticas, da potencial e procura efectiva. Nalguns países, a
Alemanha da República de Weimar e EUA do queda da procura da tutela judicial em certas
New Deal, ao Chile de Allende, Portugal do 25 áreas não tem outra justificação senão o de-
de Abril ou a França dos Socialistas em 1981. sincentivo sobre a procura resultante da fraca
Aliás, a razão pela qual a relação entre de- qualidade da oferta.
senvolvimento socio-económico e cultura jurí-
dica, por um lado, e padrão de litigação, pelo A pirâmide da litigiosidade
outro, não é unívoca reside em que o sistema O conceito de cultura jurídica é útil desde
judicial, por si ou pela interferência dos ou- que limitado nas suas ambições analíticas e
tros poderes políticos, não assiste passivo às explicativas, pois, como vimos, muitos outros
variações da procura de tutela judicial sempre factores interferem na evolução dos tipos e ní-
que estas excedem limites considerados tole- veis de litigação. Referida aos momentos mais
ráveis. Foi por essa razão que se realizaram as estáveis, a cultura jurídica é um elemento ana-
reformas de informalização da justiça já acima lítico útil. Embora o conceito tenha sido desen-
mencionadas e além delas podíamos citar mui- volvido para designar atitudes face ao direito,
tas outras: a desjudicialização dos litígios de aos direitos e a justiça, traduzíveis em elevada
cobrança das dívidas (Dinamarca), ou dos di- propensão à litigação, a verdade é que é igual-
vórcios por mútuo consentimento (Portugal); mente legítimo falar de culturas jurídicas de
a introdução da responsabilidade objectiva fuga à litigação, ou seja, de culturas com uma
nos acidentes de viação (França, Portugal); as muito baixa propensão a litigar. Em qualquer
propostas, cada vez mais insistentes para dis- caso, a utilidade deste conceito e do indicador
criminalizar o consumo de drogas (Holanda). que o sustenta (a propensão à litigação) só é
O que varia de país para país é precisamente verdadeiramente significativa quando é possí-
a capacidade de adaptação da oferta judicial vel aferir do conjunto de litígios judicializáveis
à procura judicial. Quando tal capacidade está que ocorrem numa dada sociedade ou, mesmo,
totalmente ausente a oferta judicial não deixa das relações sociais que os podem originar. Só
Sociologia crítica da justiça 181

então se pode determinar com algum rigor o pirâmide, há que conhecer a trama social que
âmbito da procura potencial da tutela judicial intercede entre a ponta e a base da pirâmide31.
e a fracção dela que se transforma em procura Os litígios são construções sociais, na medi-
efectiva. Esta investigação é extremamente di- da em que o mesmo padrão de comportamento
fícil e muitas vezes impossível. pode ser considerado litigioso ou não litigioso
O fluxo ininterrupto, indefinido e amalga- consoante a sociedade, o grupo social ou o
mado das relações sociais numa dada socie- contexto de interacções em que ocorre.
dade torna impossível qualquer quantificação Como todas as demais construções sociais,
fiável. Só assim não é nas relações sujeitas a os litígios são relações sociais que emergem e
registo (casamentos, óbitos, apólices de segu- se transformam segundo dinâmicas sociologi-
ro, registo de acidentes, cheques sem provi- camente identificáveis. A transformação delas
são, escrituras públicas, contratos de aluguer, em litígios judiciais é apenas uma alternativa
etc.). Nestes casos é possível estabelecer o entre outras e não é, de modo nenhum, a mais
que designamos por base da pirâmide da li- provável ainda que essa possibilidade varie
tigiosidade. A mesma dificuldade existe na de país para país, segundo o grupo social e a
determinação das situações litigiosas. Neste área de interacção. Aliás, o próprio processo
domínio apenas por inquérito ou outras me- de emergência do litígio é muito menos evi-
todologias indirectas é possível ter uma ideia dente do que à primeira vista se pode imaginar.
aproximada do nível global da litigiosidade O comportamento lesivo de uma norma não é
numa dada sociedade. suficiente para, só por si, desencadear o litígio.
Só a partir de um conhecimento aproximado A grande maioria dos comportamentos desse
da base da pirâmide de litigiosidade é possível tipo ocorre sem que os lesados dêem conta do
definir o perfil desta. O conceito de pirâmide de dano ou identifiquem o seu causador, sem que
litigiosidade tem vindo a ser utilizado para dar
conta, por recurso a uma metáfora geométrica,
do modo como são geridas socialmente as rela- 31 As formas pluralismo jurídico analisadas em O plu-
ções litigiosas numa dada sociedade. Sabendo- ralismo jurídico e as escalas do direito operam muitas
vezes no âmbito da pirâmide de litígios, na medida em
-se que as que chegam aos tribunais e, destas,
que diferentes ordens jurídicas intervêm no mesmo lití-
as que chegam a julgamento, são a ponta da gio em diferentes momentos ou mesmo em simultâneo.
182 Boaventura de Sousa Santos

tenham consciência de que tal dano viola uma muito maior que outros para identificar os da-
norma, ou ainda sem que pensem que é possí- nos, avaliar a sua injustiça e reagir contra eles.
vel reagir contra o dano ou contra o seu causa- Quanto mais baixa é a capacidade de identifi-
dor. Diferentes grupos sociais têm percepções cação mais difícil se torna avaliar o significado
diferentes das situações de litígio e níveis de sociológico da base da pirâmide. Subjacente
tolerância diferentes perante as injustiças em às situações identificadas como geradoras de
que elas se traduzem. Por esta razão, níveis litígio pode estar um conjunto maior ou menor
baixos de litigiosidade não significam necessa- de condutas injustamente lesivas, um conjunto
riamente baixa incidência de comportamentos em grande medida indeterminável.
injustamente lesivos. É, contudo, possível determinar os factores
São enormes os problemas conceptuais e sociais que condicionam a capacidade para dar
metodológicos do estudo das percepções e conta de danos e de os avaliar como tal. Há na-
avaliações de danos. Pessoas diferentes com turalmente factores relativos à personalidade,
percepções semelhantes de uma dada situação importantes neste domínio mas só operam em
fazem delas avaliações diferentes e vice-versa conjunto com os factores sociais, tais como a
fazem avaliações semelhantes de situações di- classe, o sexo, o nível de escolaridade, a etnia
ferentemente percebidas. Muitos trabalhado- e a idade. Os grupos sociais que ocupam nestas
res têm dificuldade em saber se estão doentes, variáveis situações de maior vulnerabilidade
se a causa da doença está relacionada com o são também aqueles em que tende a ser menor
trabalho, se o trabalho causador da doença a capacidade para transformar a experiência
viola alguma norma, ou se é possível alguma da lesão em litígio. Para além do factor de per-
reacção contra isso. Do mesmo modo, só uma sonalidade e das variáveis estruturais há ainda
inspecção dos documentos do empréstimo tor- que contar com as variáveis interpessoais, ou
naria possível saber se o devedor foi vítima de seja, com a natureza das relações entre indiví-
usura no caso de ele próprio não se ter aper- duos no contexto das quais surge uma situação
cebido disso. As pessoas expõem-se a danos potencialmente litigiosa. Por exemplo, o mes-
e são injustamente lesadas em muito mais si- mo comportamento tido por um familiar ínti-
tuações do que aquelas de que têm consciên- mo ou por um estranho pode ter significados
cia. Certos grupos sociais têm uma capacidade totalmente distintos. O tipo de domínio social
Sociologia crítica da justiça 183

em que se tecem as relações é igualmente de- reclamação ou queixa é rejeitada no todo ou


cisivo. Os indivíduos relacionam-se na família, em parte. Só então é que verdadeiramente a re-
no trabalho, na vizinhança, no mercado, na po- lação social entra na base da pirâmide.
lítica, no lazer, etc. e cada um destes domínios O trajecto até aqui percorrido é sociologi-
criam interacções que potenciam certos tipos camente muito importante para determinar o
de percepções e de avaliações e bloqueiam ou- conteúdo de justiça distributiva das medidas
tros. Por outro lado, se há relações que é fácil destinadas a incrementar o acesso à justiça.
interromper ou cancelar, há outras cuja inter- Como sabemos, tais medidas visam diminuir
rupção ou cancelamento acarretaria custos as desigualdades no consumo da justiça. Acon-
importantes para um ou para todos os inter- tece, porém, que tais medidas só podem benefi-
venientes na relação. A consistência, a multi- ciar aqueles que passam o limiar da percepção
direccionalidade, a profundidade e a duração e da avaliação do dano e da responsabilidade
da relação são factores decisivos, consoante do dano. Ora, como vimos, certos grupos so-
as circunstâncias, na criação, ou no bloquea- ciais têm mais capacidade que outros para pas-
mento de situações de litigiosidade. Aliás, deve sar tal limiar. Os que têm menor capacidade
ter-se em conta que todos estes factores ou va- estão em piores condições para serem benefi-
riáveis não são apenas decisivos no processo ciados por um incremento do acesso à justiça.
de emergência do litígio, sãono também nas Isto significa que o acesso à justiça, em países
necessárias transformações por que este passa onde é muito deficiente, é duplamente injusto
até à sua resolução quando ela ocorre. para os grupos sociais mais vulneráveis: porque
Uma vez reconhecida a existência do dano, não promove uma percepção e uma avaliação
do causador dele, e da violação de normas que mais ampla dos danos injustamente sofridos
ele acarreta não significa necessariamente que na sociedade e porque, na medida em que tal
o litígio ocorra. É necessário para isso que o percepção e avaliação têm lugar, não permite
lesado ache que o dano é de algum modo re- que ela se transforme em procura efectiva da
mediável, reclame contra a pessoa ou entidade tutela judicial.
responsável pelo dano de que é vítima e saiba Rejeitada no todo ou em parte a reclamação
fazê-lo de maneira inteligível e credível. Sem- do lesado nem por isso é desencadeado litígio.
pre que tal sucede, o litígio só surge quando tal Só o será se o lesado se inconformar e decidir
184 Boaventura de Sousa Santos

reagir perante a rejeição. Pode ter boas razões para levar a cabo esses objectivos. Aliás, como
para não o fazer. Por exemplo, o inconformis- bem notou Aubert, a relação entre objectivos e
mo pode envolver o risco de pôr globalmente mecanismos de resolução é recíproca: os ob-
em perigo uma relação que a outros níveis é jectivos influenciam a escolha dos mecanismos
benéfica para o lesado. Isto sucede sobretu- e os mecanismos escolhidos alteram os objec-
do no caso das relações multiplexas, isto é, tivos (Aubert, 1963: 33; Santos, 1977). Os objec-
relações que unem os indivíduos através de tivos dependem ainda da avaliação que é feita
múltiplos vínculos (amizade, família, religião, da lesão e da injustiça que ela constitui. Tal
etnia, negócios)32. Sempre que estes só par- avaliação tem muito a ver com a consciência
cialmente são afectados pelo comportamento dos direitos e, em última instância, com a cul-
lesivo, o desencadear do litígio pode ter um tura jurídica dominante no grupo de referência
efeito de polarização que pode contribuir para do lesado. Uma elevada consciência de direitos
aumentar a dimensão da lesão antes que pos- tende a ampliar o âmbito da lesão e, correspon-
sa ser remediada. O incentivo para “aguen- dentemente, os objectivos da sua reparação.
tar” pode nestas condições ser muito grande. Num complexo sistema de feedback, a ava-
Quanto mais desiguais são as posições sociais liação da dimensão da lesão e os objectivos da
das partes no litígio, maior é este incentivo no reparação estão, como dissemos, em íntima
caso em que o lesado é a parte com a posi- interacção com os mecanismos de resolução
ção social inferior. Se o incentivo a aguentar à disposição do lesado e com a capacidade
é neutralizado pelo impulso inconformista, deste ou do próprio mecanismo para convo-
desencadeia-se o litígio. car ao processo de resolução o causador do
Uma vez desencadeado o litígio, o seu âmbi- dano. Pode dizer-se que todas as sociedades
to pode variar enormemente não só em função minimamente complexas têm à disposição
dos factores ou variáveis de que falámos atrás, dos litigantes um conjunto mais ou menos
mas também dos objectivos dos litigantes e dos numeroso de mecanismos de resolução dos
mecanismos que julgam ter à sua disposição litígios, entendendo como tal todas as instân-
cias susceptíveis de funcionar como terceira
parte, ou seja, como instâncias decisórias ex-
32 Sobre o conceito de relações multiplexas, ver San-
tos (1977; 1988). teriores às partes em litígio. Variam enorme-
Sociologia crítica da justiça 185

mente segundo a oficialidade, a formalidade, realizar a escolha nas melhores condições.


a acessibilidade, a especialização, a eficácia, a Factores económicos, sociais e culturais
eficiência, a distância cultural, etc. Em geral, de vária ordem convergem na escolha de uma
os juízes tendem a ocupar um dos extremos dada terceira parte. A existência de escolha só
em muitas destas dimensões. De todos os me- é visível muitas vezes a nível agregado, pois, ao
canismos de resolução de litígios disponíveis, nível das decisões individuais não há, muitas
tendem a ser os mais oficiais, os mais formais, vezes, muito campo para escolhas, uma vez que
os mais especializados e os mais inacessíveis. o mecanismo utilizado surge como o único dis-
Quanto às outras dimensões, a sua posição va- ponível ou único adequado. É, por esta razão,
ria muito de país para país e de área de litígio que as resoluções sugeridas ou decididas pelas
para área de litígio. terceiras partes são geralmente aceites ainda
Não admira, pois, que antes de recorrer aos que não disponham de nenhum meio formal
juízes as partes num litígio tentem, sempre que para impor as suas decisões. O acatamento
possível, resolvê-lo junto de instâncias não ofi- da decisão pode derivar de considerações de
ciais mais acessíveis, mais informais, menos oportunidade e de cálculo dos custos do não
distantes culturalmente e que garantam um acatamento mas deriva muitas vezes da pró-
nível aceitável de eficácia. De um familiar ou pria autoridade de quem decide33.
vizinho respeitado, a uma organização comuni- São muitas as distinções possíveis entre as
tária, associação ou clube disponível, ou ainda terceiras partes. Quanto aos poderes de de-
um profissional, seja ele um advogado, um tera- cisão, distinguem-se dois tipos principais de
peuta, um padre, um assistente social, um mé- resolução do litígio pela terceira parte: me-
dico, um professor, todos são potencialmente diação, arbitragem e adjudicação. Idealmente,
terceiras partes e podem efectivamente funcio- na mediação, a terceira parte não decide nem
nar como tal dependendo de muitos factores. sequer propõe uma decisão de motu proprio,
A escolha tem sobretudo a ver com as relações limitando-se a aproximar progressivamente
que existem entre as partes em litígio, com a
área social da litigação, com os níveis de socia-
33 Sobre os mecanismos de solução de litígios nas
lização de ambas as partes com mecanismo de
chamadas “favelas” do Rio ver entre outros, Santos,
resolução e com os meios de que dispõem para 1977 e Junqueira e Rodrigues, 1992.
186 Boaventura de Sousa Santos

as posições das partes em litígio até reduzir a medida em que o direito oficial coexiste com
zero a contradição ou a diferença entre elas. outros direitos que circulam não oficialmente
Ao contrário, na arbitragem, a terceira parte na sociedade, no âmbito de relações sociais
está mandatada pelas partes para proferir uma específicas, tais como relações de família, de
decisão vinculativa por sobre as pretensões produção e trabalho, de vizinhança, etc. Esta
das partes tal qual estas as formularam. Na ad- normatividade é frequentemente mobilizada
judicação a decisão vinculativa não deriva do pelos mecanismos informais de resolução de
mandato das partes, mas da ordem jurídica a litígios. O normativismo é apenas implícito no
que estão sujeitos. caso dos critérios profissionais, tecnicodeon-
No que respeita ao estilo decisório e em arti- tológicos, que tendem a ser accionados em
culação com os poderes do decisor, é costume litígios emergentes de relações profissionais.
distinguir entre decisões mini-max e decisões Mas em quase todos estes mecanismos, ainda
soma-zero34. As primeiras procuram maximizar que nuns mais que noutros, há recurso a crité-
o compromisso entre as pretensões opostas rios éticos dominantes que intervêm em cons-
de modo a que a distância entre quem ganha telações de sentido muito complexas onde
e quem perde seja mínima e, se possível, nula. figuram também normas jurídicas e critérios
As decisões soma-zero ou decisões de adjudi- técnico-profissionais.
cação são aquelas que maximizam a distinção A predominância de um ou de outro tipo de
e a distância entre a pretensão acolhida e a pre- mecanismos de resolução varia de país para
tensão rejeitada e, portanto, entre quem ganha país, mas tem sempre muito a ver com os tipos
e quem perde. dominantes de relações sociais (mais ou me-
Quanto aos recursos normativos de que ser- nos complexas, mais ou menos duráveis, mais
ve a terceira parte para decidir, eles podem ou menos profundas, etc.) e de cultura jurídica.
ser de natureza jurídica, técnico-profissional, Uma vez submetido a um dado mecanismo de
ou ética. De um ponto de vista sociológico, as resolução, qualquer que seja o seu tipo, o litígio
sociedades são juridicamente pluralistas na é transformado pelos poderes, estilos e recur-
sos normativos do mecanismo antes mesmo de
ser eventualmente resolvido por ele. O familiar,
34 Sobre este tema ver, em especial, Nader, 1990; tam-
bém Gulliver, 1979. o terapeuta, o vizinho, a associação, a Igreja,
Sociologia crítica da justiça 187

cada um deles à sua maneira reformula, expan- neas ocorre assim, num campo de alternativas
de ou contrai o litígio à medida que toma notí- várias de resolução, e, de tal modo, que o tribu-
cia dele, de modo a adequá-lo ao tipo de solu- nal de primeira instância chamado a resolver o
ções que pode credivelmente proferir à luz dos litígio é, sociologicamente, quase sempre uma
seus poderes, estilos, e recursos normativos35. instância de recurso, isto é, é accionado depois
A resolução do litígio pode então ocorrer e ser de terem falhado outros mecanismos informais
aceite, caso em que a trajectória do litígio che- utilizados numa primeira tentativa de resolu-
ga ao fim. E o mesmo sucede se a parte lesada ção. Este facto é crucial para compreender o
se resigna perante a ausência de resolução ou desempenho judicial, na medida em que mos-
perante uma resolução que, apesar de iníqua, tra que ele não ocorre num vazio social nem
não sente poder contestar. significa o ponto zero da resolução do litígio
Se nenhumas destas situações acontecer, o chamado a resolver.
mecanismo de resolução terá falhado os seus A intervenção do juiz é sem dúvida um mo-
propósitos e a trajectória do litígio prossegue mento crucial na história de vida de um litígio,
e com um nível de polarização eventualmente mas de modo nenhum esgota a compreensão
ainda mais elevado. E pode prosseguir, quer deste em toda a sua riqueza e dimensão. Por
para se submeter a outros mecanismos de re- outro lado, o significado socio-político do
solução informal ou não oficial, quer para se desempenho judicial não pode ser o mesmo
submeter aos juízes. No primeiro caso, a aná- num país onde abundam e são eficazes os me-
lise seguirá os passos da que acabámos de fa- canismos informais de resolução de litígios
zer. No segundo caso, entramos no domínio da e num país onde tal não sucede. E o mesmo
judicialização do litígio e, portanto, no objecto se diga, dentro do mesmo país, das diferentes
do nosso estudo. O recurso à justiça enquanto áreas de prática social, algumas com vastos
instância privilegiada e especializada de reso- recursos de resolução informal e outras com
lução de litígios nas sociedades contemporâ- nenhuns. Assim, por exemplo, tais recursos
são, em princípio, mais vastos na família do
que na fábrica e nesta mais vastos do que na
35 Sobre os processos de transformação dos litígios,
prática criminal. Mas, como já afirmámos, os
ver Felstiner, Abel e Sarat, 1980: 81; Pastor, 1993: 113 e
ss.; e Blankenburg, 1994: 691 e ss. recursos de resolução de litígios de uma dada
188 Boaventura de Sousa Santos

sociedade devem ser vistos no seu conjunto ponha em risco a sua solidez institucional
e no conjunto das suas múltiplas interacções pelo facto de levar ao extremo a polarização
cruzadas. A título de ilustração, a inacessibili- entre perdedores e ganhadores. Pelo contrá-
dade da justiça, o seu magro desempenho ou a rio, é deste extremismo que se alimenta a sua
sua irrelevância na sociedade podem dever-se, solidez. O mesmo maximalismo é responsável
em parte, à existência abundante de mecanis- por um recurso exclusivo a critérios jurídicos
mos informais, acessíveis e eficazes nessa so- o mais estritamente definidos e sempre com
ciedade em resultado da dominância de uma referência exclusiva ao direito oficial, deixan-
cultura jurídica de fuga à litigação judicial. do de fora, por irrelevante, toda a normativi-
Mas, por outro lado, a existência de tais meca- dade jurídica não oficial.
nismos alternativos, longe de resultar de uma A transformação judicial a que é subme-
preferência cultural, pode apenas ser fruto de tido o litígio começa verdadeiramente quan-
uma solução de recurso em função da inaces- do é consultado o advogado e contratados
sibilidade dos tribunais. os seus serviços. E logo aí pode ver-se como
Uma vez franqueada a porta do tribunal, a a transformação judicial cria novas alternati-
intensidade do uso deste mecanismo de reso- vas de resolução algumas das quais com uma
lução pode ainda variar bastante. O processo forte componente extrajudicial. Por exemplo,
de transformação do litígio no seio dos meca- é possível que o advogado se transforme, ele
nismos de resolução informais que eventual- próprio, num mecanismo de resolução do lití-
mente intervieram e falharam em momentos gio, buscando, por exemplo, o acordo entre as
anteriores prossegue agora e com muito mais partes. Se tal não suceder ou não tiver êxito, o
intensidade dado o carácter especializado juiz intervém, mas a sua intervenção só assume
e profissionalizado da intervenção judicial. o máximo de intensidade quando o litígio pros-
Trata-se, nas sociedades contemporâneas de segue até julgamento, onde é então resolvido.
raiz liberal, de um mecanismo maximalista Em muitas situações tal não sucede porque as
que tem oficialmente o monopólio da resolu- partes desistem ou chegam a um acordo, pro-
ção dos litígios e que dispõe de poderes totais movido ou não pelo próprio juiz. Nalguns casos
para impor a sua decisão. Daí que privilegie tal promoção é mesmo obrigatória. Na maioria
um estilo de decisões de soma-zero, sem que deles trata-se de uma estratégia que tem vindo
Sociologia crítica da justiça 189

a ser crescentemente utilizada pelos magistra- Conclusão


dos com o objectivo de aliviar a sobrecarga de Neste capítulo procuro determinar o lugar
trabalho ou o bloqueamento do tribunal. Ga- dos tribunais na sociedade e no Estado moder-
lanter e outros têm chamado a atenção para o nos e sua evolução nas diferentes fases do de-
papel de mediador ou de arbítrio que o juiz tem senvolvimento capitalista. A contribuição dos
vindo crescentemente a assumir e que exerce à tribunais para a legitimação do Estado moder-
margem das normas processuais que suposta- no foi sempre complexa — tendo em mente as
mente devem regular a sua actuação (Galanter, diferentes funções dos tribunais: instrumen-
1984, 1988; Rohl, 1983). Se esta actividade de tais, políticas e simbólicas — e problemática,
mediação vem muitas vezes ao encontro dos na medida em que a própria legitimidade dos
desejos das partes, noutras vezes é-lhes suge- tribunais é questionada quando a actividade
rida pelo magistrado com uma dose maior ou judicial colide com a de outros órgãos sobera-
menor de imposição. nos. Apesar da situação ser muito distinta nos
Verdadeiramente, a ponta da pirâmide é países centrais, periféricos e semiperiféricos,
constituída pelos litígios que são resolvidos assistimos diariamente a um incremento do
por julgamento, negligenciando a diminuta protagonismo político dos tribunais. A judicia-
percentagem dos litígios que só são resolvidos lização da política está a produzir a politização
nas instâncias de recurso. Esta ponta varia de dos tribunais. Os factores que explicam estas
sociedade para sociedade. Regras processuais mudanças são analisados em outro lugar36. Os
e culturas jurídicas, judiciárias e advocatícias factores globais interagem com condições que
diferentes fazem com que seja diferente de so- variam de país para país e dos quais distingo
ciedade para sociedade a percentagem de ac- dois: a cultura jurídica dominante e o lugar
ções que são decididas por julgamento. Há sis- específico dos tribunais na paisagem muito
temas judiciários que incentivam e outros que mais ampla dos mecanismos de resolução de
desincentivam os julgamentos, e, em qualquer litígios, formais e informais, oficiais e não-
dos casos, podem fazê-lo, como já deixámos -oficiais, existentes na sociedade. Este lugar é
sugerido, por meios formais ou informais, ofi-
ciais ou não oficiais.
36 Ver Santos, 2009: 454-508.
190 Boaventura de Sousa Santos

muito distinto nos países centrais e nos países Bartolomei, M. L. 1994 Gross and Massive
periféricos. Uma ilustração deste lugar dos Violations of Human Rights in Argentina
tribunais num país periférico, Moçambique, é 1976-1983: An Analysis of the Procedure
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O local, o nacional e o global*

Introdução o espaço-tempo mais central do direito duran-


te os últimos duzentos anos, particularmente
D e um ponto de vista sociológico, e contra
o que a teoria política liberal faz supor,
as sociedades contemporâneas são jurídica
nos países centrais do sistema mundial. Com o
positivismo jurídico esta centralidade socioló-
e judicialmente plurais. Nelas circulam não gica (mais ou menos intensa) foi transformada
um, mas vários sistemas jurídicos e judiciais. numa concepção político-ideológica que con-
O facto de apenas um deles ser reconhecido verteu o Estado na fonte única e exclusiva do
oficialmente como tal afecta naturalmente o direito. A imposição desta ideologia de “cen-
modo como os outros sistemas operam nas tralismo jurídico”, como foi chamada por Gri-
sociedades, mas não impede que esta opera- ffiths, é um legado das revoluções burguesas e
ção tenha lugar. Esta relativa desvinculação da hegemonia liberal que fortaleceram o vín-
do direito em relação ao Estado significa que culo e a equiparação entre o direito e o direito
o Estado-Nação, longe de ser a única escala estatal, entendido como ordem uniforme para
natural do direito, é uma entre outras. Não todos e administrado por instituições estatais.
obstante, o Estado-Nação tem sido a escala e As demais ordens jurídicas foram considera-
das “inferiores” (desde as ordenações da Igre-
ja até às da família, associações voluntárias,
* Extraído de Santos, B. de Sousa 2009 “O pluralis- organizações económicas, etc.) e, portanto,
mo jurídico e as escalas do direito: o local, o nacional
e o global”, tradução portuguesa de excertos do Ca-
enquadrados hierarquicamente como instân-
pítulo 2 do livro Sociología jurídica crítica (Madrid: cias subordinadas ao direito e ao aparato insti-
Trotta) pp. 52-63. tucional do Estado (Griffiths, 1986: 3).
198 Boaventura de Sousa Santos

A centralidade do Estado-Nação só foi pos- Esta concepção do campo jurídico significa


sível porque as outras escalas, o local e o glo- que cada acção sócio-jurídica está enquadrada
bal, foram formalmente declaradas como não por três escalas, sendo uma delas a dominante
existentes pela teoria política liberal. Neste e desse modo a que confere o perfil geral da
capítulo, teorizo brevemente sobre estas esca- acção. A acção sócio-jurídica não se pode com-
las e a minha intenção é tríplice. Em primei- preender na sua totalidade se não forem toma-
ro lugar, trato de demonstrar que o campo do das em consideração as outras escalas presen-
direito nas sociedades contemporâneas e no tes em qualquer outra forma, ainda que esta
sistema mundial na sua totalidade é um ter- seja recessiva, e suas articulações com a escala
reno muito mais complexo e rico do que foi dominante. Neste capítulo, apresento alguns
assumido pela teoria política liberal. Em se- estudos empíricos que ilustram este conceito
gundo lugar, proponho-me demonstrar que um sociológico do campo jurídico.
campo jurídico assim é uma constelação de
diversas legalidades (e ilegalidades) que ope- O pluralismo jurídico
ram em escalas locais, nacionais e globais. Por
O conceito de direito
último, defendo que concebido desta forma, o
direito possui tanto um potencial regulador e A concepção sociológica do campo jurídico
mesmo repressivo como um potencial eman- que aqui se apresenta exige um conceito de direi-
cipador, sendo este último muito maior que do to suficientemente amplo e flexível para captu-
que o modelo de mudança normal jamais havia rar as dinâmicas sócio-jurídicas nas suas muito
postulado. A forma como o potencial do direi- diversas estruturas de tempo e espaço. O concei-
to evolui, seja no sentido da regulação ou da to de direito proposto por parte da teoria política
emancipação, não tem nada a ver com a auto- liberal — a equação entre a Nação, o Estado e
nomia ou reflexividade própria do direito, mas o direito — elaborado pelo positivismo jurídico
com a mobilização política das forças sociais dos séculos XIX e XX é demasiado redutor para
em competição1. os nossos propósitos porque reconhece apenas
uma das escalas: a nacional. A supremacia da
escala do Estado-Nação na análise sócio-jurídica
não só contribuiu para o estreitamento do con-
1 Sobre este tema ver Santos, 2000.
O pluralismo jurídico e as escalas do direito: O local, o nacional e o global 199

ceito de direito ao vinculá-lo à autoridade do ção que gera com exclusividade o que deve ser
Estado, mas também impregnou certas concep- considerado como direito.
ções de pluralismo jurídico com uma ideologia Nesse sentido, também o pluralismo jurídico
de centralismo estatal. Este foi o caso da imposi- pode ser uma das formas mediante as quais se
ção colonial do direito europeu. Este direito, en- manifesta a ideologia do centralismo jurídico.
quanto ordem estatal, não era nem empírica nem Essa concepção de pluralismo jurídico é, hoje
historicamente o único vigente nos territórios em dia, um dos principais legados que a ex-
coloniais. Contudo, o pluralismo jurídico utiliza- pansão europeia deixou aos sistemas jurídicos
do como técnica de governo permitiu o exercício nacionais não europeus. Desta forma, o pro-
da soberania colonial sobre os diferentes grupos cesso de construção nacional nas sociedades
(étnicos, religiosos, nacionais, geográficos, etc.), que se libertaram do colonialismo está também
reconhecendo os direitos pré-coloniais para ma- forjado pela ideologia da centralidade e unida-
nipulá-los, subordiná-los e colocá-los ao serviço de do Estado-Nação, isto é, a crença de que a
do projecto colonial. Por isto, Griffiths dá a esta construção do Estado moderno exige a homo-
concepção o nome de “pluralismo jurídico em geneização das diferenças sociais e territoriais
sentido débil”2, dado que se trata de um esque- (Griffiths, 1986: 5-8). No meu texto sobre o Es-
ma particular num sistema normativo altamente tado heterogéneo e o pluralismo jurídico em
centralista. O reconhecimento dos direitos tra- Moçambique ao abordar o pluralismo jurídico
dicionais por parte do direito colonial europeu em Moçambique ilustro tanto o uso colonial do
implica uma noção do direito que, em última ins- pluralismo jurídico como o legado do centralis-
tância, se sustenta numa única fonte de valida- mo jurídico. A primeira situação ocorreu nas
primeiras décadas do século XX, com a integra-
ção das autoridades tradicionais na administra-
2 Em contraste com este pluralismo em sentido dé-
bil, Griffiths define o “pluralismo jurídico em sentido ção da então colónia. A segunda teve lugar de-
forte” como uma concepção analítica que capte o plu- pois da independência (1975), quando o desejo
ralismo como facto, como estado de coisas empírico. de construir uma cultura nacional e um Estado
Com esse fim, opta pela concepção de “campo social moderno que estivesse acima das etnias levou
semi-autónomo” de Sally Falk Moore e define o direi-
o partido governante a adoptar uma posição
to como uma auto-regulação de cada campo social
(Moore, 1978). hostil frente às autoridades tradicionais.
200 Boaventura de Sousa Santos

Numa revisão da bibliografia sobre o tema da dades múltiplas entrelaçadas. Este último, por-
pluralidade de ordens jurídicas, Sally Merry dis- tanto, tem maiores dificuldades para estabelecer
tinguiu dois períodos no debate sobre o tema: (1) a fronteira entre o jurídico o não jurídico, e corre
o pluralismo jurídico clássico e (2) o novo plu- inclusivamente o risco de classificar como direi-
ralismo jurídico3. O pluralismo jurídico clássico to qualquer tipo de controlo social (Merry, 1988:
refere-se às investigações sobre as sociedades 872-874). Daí que o primeiro desafio de qualquer
coloniais e pós-coloniais e abarca, portanto, as estudo sobre a pluralidade jurídica seja a defini-
situações que Griffiths classifica como pluralis- ção de direito. Actualmente, com o alargamento
mo jurídico em sentido débil, bem como outras do âmbito da análise do pluralismo jurídico, esta
análises das intersecções entre o direito indígena tarefa torna-se ainda mais árdua.
e o direito europeu. O novo pluralismo jurídico, Como expliquei em outro lugar4, essa neces-
por seu lado, refere-se à aplicação do conceito a sidade de revisão do conceito de direito à luz
sociedades não colonizadas particularmente nos do novo pluralismo jurídico também pode ser
países industrializados. Este tipo de pluralismo explicada pelas transformações que sofreu a
promove uma mudança de perspectiva: a rela- divisão do trabalho científico entre a sociolo-
ção entre o sistema jurídico oficial e as outras gia e a antropologia a partir da segunda metade
ordens que se articulam com ele deixa de ser vis- do século XX. De maneira geral, a sociologia e
ta como algo apartado ou distinto e é abordada a antropologia do direito repartiam o trabalho
como uma relação mais complexa e interactiva, científico de maneira tal que a primeira se de-
na qual a pluralidade jurídica é vista como parte dicava ao estudo das sociedades industrializa-
do campo social. Enquanto no pluralismo jurí- das, enquanto a segunda se dedicava ao estudo
dico clássico a restrição da análise às relações das sociedades “primitivas”. O que ocorreu foi
colonizador-colonizado facilitava o estudo por que a partir da década de setenta, com a inde-
se tratar de ordens normativas distintas na sua pendência dos países colonizados, ampliaram-
estrutura conceptual, o novo pluralismo jurídico -se as fronteiras do campo de conhecimento de
amplia o campo de análise para perceber legali- ambas as disciplinas. Deste modo, a sociologia

3 Como se verá mais adiante, junto um terceiro perí-


odo à tipologia de Merry. 4 Ver Santos, 2014: 27-101.
O pluralismo jurídico e as escalas do direito: O local, o nacional e o global 201

passou a dedicar-se ao estudo das sociedades o conceito de pluralismo jurídico dá lugar a dois
“subdesenvolvidas”, do Terceiro Mundo, e a an- problemas ainda não resolvidos. Por um lado, as
tropologia voltou a sua atenção também para definições de direito dos pluralistas jurídicos so-
as sociedades industrializadas. Enquanto que a frem de uma incapacidade crónica para diferen-
sociologia, por se ter concentrado inicialmente ciar o direito da vida social e, mais concretamen-
no estudo destas últimas, tendeu a absorver os te, para distinguir as normas jurídicas das normas
conceitos da ciência jurídica, a antropologia, sociais. Por outro lado, não existe um consenso
ao voltar-se para o estudo dessas sociedades, sobre uma definição de direito que possa ser usa-
viu-se na necessidade de formular um conceito da pelos investigadores do tema. Para Tamanaha,
próprio de direito. Os antropólogos antes cos- estes problemas provocam dificuldades na reco-
tumavam ocupar-se de sociedades sem ciência lha de dados e observações cumulativas, além de
jurídica e, dada a distância entre as ditas so- darem lugar a categorias menos refinadas e redu-
ciedades e a regulação das sociedades indus- zirem as possibilidades de uma análise rigorosa
trializadas, os conceitos da ciência jurídica (Tamanaha, 2000: 298-300 e 302).
metropolitana não tinham sentido para os seus Segundo este autor, os pluralistas jurídicos
propósitos analíticos. estão de acordo na seguinte proposição negati-
Seguindo a literatura antropológica jurídica va: nem todos os fenómenos relacionados com
e a filosofia do direito antipositivista de inícios o direito, nem todos os fenómenos similares ao
do século XIX, concebo o direito com um cor- direito, têm origem no poder estatal. Desta afir-
po de procedimentos regularizados e standards mação concluem o carácter jurídico de todos os
normativos que se considera exigível — ou seja, demais tipos de ordens normativas não vincula-
susceptível de ser imposto por uma autoridade das ao Estado. O alcance destas ordens, amplia-
judicial — num grupo determinado e que con- do assim de forma indiscriminada, pode levar a
tribui para a criação, prevenção e resolução de uma situação de indefinição na qual não se sabe
disputas através de discursos argumentativos quando se deixa de falar de direito e se começa
unidos à ameaça da força. a falar da vida social em geral5.
As críticas ao pluralismo jurídico centram-
-se no conceito de direito subjacente à ideia de
pluralismo. Para Brian Tamanaha, por exemplo, 5 Ver Santos, 2014: 27-101.
202 Boaventura de Sousa Santos

Referindo-se especificamente à minha defi- aceites. A retórica como uma componente es-
nição de direito, Tamanaha critica-a com vários trutural do direito está presente, por exemplo,
argumentos. Em primeiro lugar, é uma defini- em práticas jurídicas como o acordo amistoso
ção essencialista, enquanto especifica o que de um litígio, mediação, conciliação, justiça em
acredita serem os traços essenciais do direito, equidade, etc. A burocracia é uma forma de co-
e portanto, toda a prática social a que faltem municação e uma estratégia de tomada de deci-
essas características não poderia ser cataloga- são. Baseia-se na imposição autoritária através
da como direito. Em segundo lugar, é funciona- da mobilização do potencial demonstrativo do
lista porque se baseia na ideia de que a função conhecimento profissional, das regras formais
do direito é manter a ordem social de um grupo gerais, e dos procedimentos hierarquicamente
através da aplicação de normas e a resolução organizados. A burocracia é a componente do-
de litígios. A minha resposta às objecções de minante do direito estatal e está presente em
Tamanaha ficará mais clara após a exposição práticas jurídicas como a adjudicação de casos
de dois elementos essenciais da minha defini- pelos tribunais (jogo de soma zero). Finalmen-
ção de pluralismo jurídico, isto é, os compo- te, a violência é uma forma de comunicação
nentes e espaços estruturais do direito. baseada no uso ou ameaça da força física. A
violência é utilizada pelos actores governamen-
Os componentes e espaços tais — por exemplo, a polícia — para impor o
estruturais do direito direito estatal ou pelos grupos ilegais — por
exemplo, pelas máfias — para impor o código
Considero que são três os componentes es-
que regula as suas actividades.
truturais do direito: a retórica, a burocracia e
Estes componentes estruturais não são enti-
a violência. A retórica não é apenas um tipo
dades fixas; variam internamente e nas suas ar-
de conhecimento, mas também uma forma de
ticulações recíprocas. Os campos jurídicos são
comunicação e uma estratégia de tomada de
constelações de retórica, burocracia e violên-
decisão. Baseia-se na produção de persuasão
cia. Distinguem-se pelas diferentes articulações
e de adesão voluntária através da mobilização
da retórica, burocracia e violência que os carac-
do potencial argumentativo de sequências e
teriza. Contudo, um campo jurídico complexo,
artefactos verbais e não verbais, socialmente
como o direito estatal moderno, pode abarcar
O pluralismo jurídico e as escalas do direito: O local, o nacional e o global 203

diferentes articulações em distintos sub-cam- últimos duzentos anos) orientou-se para uma
pos. Por exemplo, no direito penal, a constela- retracção gradual da retórica e uma expansão
ção jurídica pode estar dominada pela violência gradual da burocracia e da violência. O facto
e pela burocracia, no direito administrativo pela da violência ter crescido ao ritmo da burocra-
burocracia e no direito de família pela retórica. cia tem contribuído para ofuscar o carácter
Com efeito, a plasticidade do direito estatal mo- violento do campo do direito estatal. Por muito
derno é possível sobretudo porque abarca uma complexos e internamente diferenciados que
diversidade de articulações estruturais. O fac- sejam, os campos jurídicos globais analisados
to de comparar os campos jurídicos quanto às no Estado heterogéneo e o pluralismo jurídico
diferentes articulações dos componentes estru- em Moçambique e em Santos, 2009: 290-453 —
turais que constituem cada campo pode servir partindo da lex mercatoria ao direito interna-
para iluminar a análise sociológica do direito. cional dos povos indígenas — parecem apon-
Para contribuir para esta análise comparativo tar para novas configurações estruturais. Ainda
sócio-jurídica, distingo três grandes tipos de ar- que se caracterizem, em geral, por terem níveis
ticulação entre a retórica, a burocracia e a vio- baixos de burocracia, estes combinam-se em
lência: a covariação, a combinação geopolítica alguns casos com elevados níveis de retórica
e a interpenetração estrutural. e baixos níveis de violência, e em outros casos,
A covariação faz referência à correlação com altos níveis de violência e baixos níveis
quantitativa entre os componentes estruturais de retórica. Os baixos níveis de burocracia
dos diferentes campos jurídicos. Em O direi- nos campos jurídicos globais explicam-se pelo
to dos oprimidos: a construção e reprodução facto da multitude de instituições do Estado-
do direito em Pasárgada descrevo um campo -Nação não terem homólogos ao nível global ou
jurídico — o direito de Pasárgada, uma favela inter-estatal. O crescimento simultâneo da bu-
brasileira — onde a retórica é a componente rocracia e da violência, que até épocas recentes
dominante, enquanto a burocracia e a violência caracterizava a escala nacional do campo jurí-
são ambas recessivas. Aqui dá-se um contraste dico, parece desta forma ser um processo que
total com o direito estatal, onde a burocracia e está a ocorrer em todas as escalas do direito.
a violência predominam em detrimento da re- Não obstante, como assinalou Baxi (2002), a
tórica. Na realidade, a tendência secular (dos “guerra global contra o terrorismo” lançada pe-
204 Boaventura de Sousa Santos

los EUA após os ataques do 11 de setembro de A combinação geopolítica é uma forma de


2002 aumentou drasticamente o uso da violên- articulação centrada na distribuição interna da
cia unilateral como meio para a resolução de retórica, a burocracia e a violência de um de-
um conflito global. A recusa concomitante dos terminado campo jurídico. Enquanto a covaria-
EUA em juntar-se ao Tribunal Penal Interna- ção faz referência a pautas de articulação entre
cional — isto é, precisamente uma instituição componentes estruturais em geral, a combina-
que encarna um sistema penal internacional ção geopolítica centra-se na articulação entre
baseado na burocracia e na retórica em lugar diferentes pautas de um determinado campo
da violência unilateral — recalca ainda mais a jurídico. As diferentes articulações geram dife-
emergência da violência como uma componen- rentes formas de dominação política. Segundo
te estrutural do campo jurídico global. seja o componente que domine una articulação
Em outros textos6 sugiro como hipóteses concreta, teremos uma dominação política ba-
gerais as seguintes relações: quanto mais alto seada ou na adesão voluntária por persuasão
seja o nível de institucionalização burocrática ou convicção, ou em estratégias demonstra-
da produção jurídica menor será o espaço retó- tivas que levem a imposições autoritárias, ou
rico do discurso jurídico, e vice-versa; e quan- finalmente, no exercício violento do poder.
to mais poderosos sejam os instrumentos de Nos campos jurídicos complexos podem en-
violência ao serviço da produção jurídica mais contrar-se diferentes formas de dominação nas
pequeno será o espaço retórico do discurso distintas áreas de acção político-jurídica. Em
jurídico, e vice-versa. Com respeito à primeira outras ocasiões pude analisar o “movimento”
correlação, a violência pode operar como uma para “a informalização da administração da
variável interveniente nas relações entre a bu- justiça” dos avançados anos setenta e oitenta
rocracia e a retórica, em cujo caso os baixos do século passado neste sentido, defendendo
níveis de burocracia podem combinar-se com que o aumento da retórica — e a diminuição
os baixos níveis de retórica se os níveis de vio- recíproca da burocracia e da violência — nas
lência são altos. áreas jurídicas seleccionadas para a informali-
zação apontaram para uma mudança na domi-
nação política. No entanto, esta mudança de-
6 Ver O direito dos oprimidos: a construção e repro-
dução do direito em Pasárgada e Santos, 2009: 454-508. veria avaliar-se geopoliticamente em relação a
O pluralismo jurídico e as escalas do direito: O local, o nacional e o global 205

outras áreas jurídicas — como o direito penal, e por conseguinte a cultura jurídica europeia,
o direito laboral e o direito do bem-estar social foi predominantemente oral. A partir de então,
— nas quais pode identificar-se um aumento da a cultura escrita expandiu-se gradualmente e
violência ou da violência junto à burocracia em a cultura oral entrou em declínio. Mas, até ao
detrimento da retórica (Santos, 1980: 379-397). século XVIII a estrutura da cultura escrita man-
A terceira grande classe de articulação en- teve-se em processo de consolidação e perma-
tre a retórica, a burocracia e a violência é a neceu permeada pela lógica interna da cultura
interpenetração estrutural. Este é o tipo de oral. Por outras palavras, nesse período es-
articulação mais complexo porque consiste crevíamos como falávamos; isto mesmo pode
na presença e reprodução de um determinado ser detectado na escrita jurídica da época. Na
componente dominante dentro de um domi- segunda fase, desde meados século XVIII até
nado. A sua complexidade radica não só na às primeiras décadas do século passado, a pa-
suposição da análise de múltiplos processos lavra escrita dominou a nossa cultura. Então a
qualitativos, mas também no facto, de apenas rádio e os meios de comunicação audiovisual
ser inequivocamente discutível em períodos redescobriram o som das palavras e entrámos
históricos longos. As relações entre a cultura num terceiro período: um período de oralidade
oral e a cultura escrita fornecem uma ilustra- secundária. Mas esta reoralização da cultura é
ção. Estas duas formas de produção cultu- diferente da cultura oral anterior, uma vez que
ral têm diferentes características estruturais a estrutura da cultura escrita permeia e con-
(Ong, 1971; 1977). Por exemplo, a cultura oral tamina a nova oralidade. Por outras palavras,
é centrada na conservação do conhecimento, falamos como escrevemos. Se pensarmos no
enquanto a cultura escrita é centrada na ino- Estado moderno neste contexto, a minha tese
vação. A cultura oral é colectivizada, enquan- é que a retórica não só se reduz quantitativa-
to a cultura escrita permite a individualização. mente mas que a burocracia e a violência domi-
A unidade básica da cultura oral é a fórmula, nantes também a “contaminam” ou “infiltram”,
enquanto a unidade básica da cultura escrita interna e qualitativamente. Na minha análise
é a palavra. Se olharmos a história da cultura anteriormente assinalei sobre o movimento de
moderna à luz destas distinções, torna-se cla- justiça informal e com respeito à burocracia,
ro que, até ao século XV, a cultura europeia, analisei os tipos de argumentos que tendiam a
206 Boaventura de Sousa Santos

ser mais persuasivos nos ambientes informais produzem diferentes tipos de direito e, portanto,
para poder ver se, por exemplo, os argumen- de pluralismo jurídico. Eles são: o espaço-tem-
tos e modos de raciocinar que dependiam da po doméstico, o espaço-tempo da produção, o
lógica burocrática e do discurso se estavam a espaço-tempo do mercado, o espaço-tempo da
desenvolver num ambiente não burocrático. O cidadania, o espaço-tempo da comunidade e
objectivo era descobrir até que ponto a buro- o espaço-tempo mundial7. Em cada um destes
cracia (e possivelmente também a violência) se espaço-tempos estruturais, entendo o direito
estava a expandir sob a forma de retórica nas não como um sistema autónomo e fechado,
reformas dirigidas à informalização da justiça mas como uma reprodução da legalidade sob a
(Santos, 1980: 387). forma de constelações jurídicas de cujas articu-
Os elementos estruturais do direito nem lações podem resultar normatividades entrela-
sempre são percebidos ou analisados nas suas çadas. Neste sentido, os espaços-tempo estrutu-
complexas inter-relações porque a centralida- rais não tem fronteiras rigidamente definidas e
de do Estado tende a minorar o uso da violên- o contacto entre as diferentes formas de direito
cia e da retórica e elevar o direito enquanto de cada um deles dá lugar a uma hibridação ju-
produto burocrático, oficial e público destina- rídica, ou seja, a uma constelação de diferentes
do ao controlo da organização da sociedade concepções e práticas do direito. Por exemplo, o
civil e das relações privadas, em detrimento do direito de família oficial atravessa a articulação
direito “não oficial”. Na realidade, a crença na entre o direito do espaço-tempo da cidadania e
exclusividade da produção jurídica estatal re- o espaço-tempo doméstico. De forma similar, a
pousa em certas dicotomias: público-privado, articulação entre o direito do espaço-tempo da
Estado-sociedade civil, oficial/não oficial que,
no fundo, contribuem para despolitizar os res-
7 A minha teorização dos espaços estruturais faz
tantes domínios da vida social e, assim, ocultar parte de um esquema conceptual mais complexo em
o facto de que o poder e o direito se reprodu- que explico os modos de produção de poder, do di-
zem em muitos outros espaços. reito e do sentido comum nas sociedades capitalis-
Afirmo a existência de seis espaços-tempo tas. Aqui são abordados de forma simplificada apenas
para explicar como compõem a minha concepção do
estruturais em que as diferentes articulações
pluralismo jurídico. Para mais detalhes, ver Santos,
possíveis entre retórica, burocracia e violência 2000: 257-284.
O pluralismo jurídico e as escalas do direito: O local, o nacional e o global 207

cidadania, o direito do espaço-tempo da produ- resolução de litígios representam funções cen-


ção e o direito do espaço-tempo do mercado trais num sistema jurídico, o direito também
gera o direito dos contratos, o direito laboral e o cumpre uma ampla gama de funções. Algumas
direito do consumo. delas potenciam ao máximo o uso da violência
A defesa de um pluralismo jurídico cujas e servem, por exemplo, para a vingança. Outras
ordens normativas resultam apenas de conste- levam à utilização máxima da retórica e contri-
lações diferentes de espaço-tempos estruturais buem para a legitimação das relações de poder
exige um direito capaz de desempenhar uma ou para a sua transformação. Na realidade, ao
variedade de funções. Ao criticar o funciona- afirmar o funcionalismo da minha concepção
lismo presente em algumas definições de di- do direito, é Tamanaha que não logra ver outra
reito, Tamanaha adverte que um conceito de função para a aplicação das normas e para a
direito fundado na confiança de que a ordem resolução de litígios que não seja a preserva-
jurídica desempenha o papel de fonte primária ção da ordem social. Em Sociologia Crítica da
da ordem social apresenta uma dupla falha: (1) Justiça, ao analisar o sistema judicial, mostro
pressupõe que o direito joga um papel central que, no funcionamento quotidiano dos julga-
na manutenção da ordem social; e (2) exclui dos — o lugar da aplicação das normas e da
outras funções e efeitos possíveis do direito. O resolução de litígios por excelência — se cum-
direito pode ser usado para cumprir outras fun- prem três tipos de funções: instrumentais, sim-
ções com propósitos tais como habilitar, facili- bólicas e políticas.
tar, conferir estatuto, definir, legitimar, conferir Passando a outra das críticas de Tamanaha,
poder, ou ser usado como instrumento de vin- à advertência que faz contra o essencialismo
gança e reivindicação, entre outras (Tamanaha, dos conceitos do direito admitidos por muitos
2000: 301 e 302). pluralistas jurídicos contraponho o perigo de
Na minha definição do direito, a possibilida- trivialização que está presente na defesa de
de de que a retórica, a burocracia e a violên- uma concepção não essencialista do direito.
cia covariem, se combinem e se interpenetrem Ainda que algumas concepções sejam essen-
(sendo dominantes ou recessivos em diferentes cialistas por enunciar as características do di-
campos jurídicos) implica necessariamente a reito, ao mesmo tempo elas especificam quais
suposição de que, apesar do controlo social e a as práticas sociais podem receber o qualificati-
208 Boaventura de Sousa Santos

vo de “jurídico” e, assim, evitar a falácia da tri- Bibliografia


vialização: se o direito está em todos as partes, Baxi, U. 2002 “Operation ‘Enduring Freedom’:
não está em parte alguma. Na minha concep- Towards a New International Law and
ção do direito, ainda que, por um lado, rejeite Order?” in Beyond Law, Nº 25, pp. 1-15.
a trivialização ao enunciar os espaços estrutu- Griffiths, J. 1986 “What is Legal Pluralism?” in
rais em que se reproduz o direito, por outro Journal of Legal Pluralism, Nº 24, pp. 1-56.
lado ofereço uma concepção suficientemente Merry, S. 1988 “Legal Pluralism” in Law and
ampla como para que sirva como ferramenta Society Review, Nº 22, pp. 869-896.
analítica para estudar o fenómeno do plura- Moore, S. F. 2000 (1978) Law as Process: An
lismo jurídico nos seus diferentes contextos. Antroplogical Approach (Hamburgo: LIT).
Nesse sentido, concordo com Merry quando Ong, W. 1971 Rhetoric, Romance and
afirma que definir a essência do direito ou do Technology (Ithaca: Cornell University
costume é menos útil que situar estes concei- Press).
tos no conjunto das relações entre as ordens Ong, W. 1977 Interfaces of the Word: Studies
jurídicas particulares nos contextos históricos in the Evolution of Consciousness and
específicos (Merry, 1988: 889). Ao contrário da Culture (Ithaca: Cornell University Press).
impressão que dão os críticos do pluralismo Santos, B. de Sousa 1980 “Law and
jurídico, a busca de uma concepção única e Community: The Changing Nature of State
transcultural de direito que fundamente e dê Power in Late Capitalism” in International
rigor à análise do pluralismo jurídico é inútil, Journal of the Sociology of Law, Nº 8, pp.
porque em cada sociedade as articulações en- 379-397.
tre as ordens jurídicas assumem configurações Santos, B. de Sousa 2000 A Crítica da Razão
distintas ainda que se tomem como ponto de Indolente: Contra o Desperdício da
partida dicotomias fixas tão caras ao pensa- Experiência (Porto: Afrontamento).
mento jurídico moderno como formal/infor- Santos, B. de Sousa 2009 Sociología Jurídica
mal e oficial/extra oficial. Crítica. Para un nuevo sentido común en
el derecho (Madrid: Editorial Trotta).
O pluralismo jurídico e as escalas do direito: O local, o nacional e o global 209

Santos, B. de Sousa 2014 O direito dos


oprimidos (Coimbra: Almedina).
Tamanaha, B. 2000 “A Non-Essentialist Version
of Legal Pluralism” in Journal of Law and
Society, V. 27, Nº 2, pp. 296-321.
Direitos humanos:
Uma hegemonia frágil*

A hegemonia global dos direitos humanos


como linguagem de dignidade humana é
hoje incontestável1. No entanto, esta hegemo-
lavras, será a hegemonia de que goza hoje o dis-
curso dos direitos humanos o resultado de uma
vitória histórica ou, pelo contrário, de uma der-
nia convive com uma realidade perturbadora. rota histórica? Qualquer que seja a resposta
A grande maioria da população mundial não é dada a estas perguntas, a verdade é que, sendo
sujeito de direitos humanos. É objecto de dis- os direitos humanos a linguagem hegemónica
cursos de direitos humanos. Deve pois come- da dignidade humana, eles são incontornáveis,
çar por perguntar-se se os direitos humanos e os grupos sociais oprimidos não podem dei-
servem eficazmente a luta dos excluídos, dos xar de perguntar se os direitos humanos, mes-
explorados e dos discriminados ou se, pelo mo sendo parte da mesma hegemonia que con-
contrário, a tornam mais difícil. Por outras pa- solida e legitima a sua opressão, não poderão
ser usados para a subverter? Ou seja, poderão
os direitos humanos ser usados de modo con-
1 Referindo-se à difusão global do discurso dos direi-
tos humanos como gramática de transformação social tra-hegemónico? Em caso afirmativo, de que
no período pós-guerra fria, Goodale afirma que “a ge- modo? Estas duas perguntas conduzem a duas
ografia discursiva da transformação social sofreu uma outras. Por que há tanto sofrimento humano
mudança sísmica” (2013: 7). injusto que não é considerado uma violação
dos direitos humanos? Que outras linguagens
* Extraído de Santos, B. de Sousa 2013 “Direitos hu- de dignidade humana existem no mundo? E se
manos: Uma hegemonia frágil” in Se Deus fosse um ac-
existem, são ou não compatíveis com a lingua-
tivista dos direitos humanos (Coimbra: Almedina) pp.
13-27. gem dos direitos humanos?
212 Boaventura de Sousa Santos

A busca de uma concepção contra-hegemó- Comecemos por reconhecer que os direitos


nica dos direitos humanos deve começar por e o direito têm uma genealogia dupla na mo-
uma hermenêutica de suspeita em relação aos dernidade ocidental. Por um lado, uma genea-
direitos humanos tal como são convencional- logia abissal. Concebo as versões dominantes
mente entendidos e defendidos, isto é, em re- da modernidade ocidental como construídas
lação às conceções dos direitos humanos mais a partir de um pensamento abissal, um pensa-
diretamente vinculadas à sua matriz liberal mento que dividiu abissalmente o mundo entre
e ocidental2. A hermenêutica de suspeita que sociedades metropolitanas e coloniais (Santos,
proponho deve muito a Ernest Bloch, quando 2007b). Dividiu-o de tal modo que as realidades
este se interroga (1995 [1947]) sobre as razões e práticas existentes do lado de lá da linha, nas
pelas quais, a partir do século XVIII, o conceito colónias, não podiam pôr em causa a universa-
de utopia como medida de uma política eman- lidade das teorias e das práticas que vigoravam
cipadora foi sendo superado e substituído pelo na metrópole, do lado de cá da linha. E, nesse
conceito de direitos. Por que é que o conceito sentido, eram invisíveis. Ora enquanto discur-
de utopia teve menos êxito que o conceito de so de emancipação, os direitos humanos foram
direito e de direitos, como linguagem de eman- historicamente concebidos para vigorar ape-
cipação social3? nas do lado de cá da linha abissal, nas socie-
dades metropolitanas. Tenho vindo a defender
que esta linha abissal, que produz exclusões
2 A matriz liberal concebe os direitos humanos radicais, longe de ter sido eliminada com o fim
como direitos individuais e privilegia os direitos civis
do colonialismo histórico, continua sob outras
e políticos. Sobre esta matriz desenvolveram-se outras
conceções de direitos humanos, nomeadamente as de formas (neocolonialismo, racismo, xenofobia,
inspiração marxista ou socialista que reconhecem os permanente estado de excepção na relação
direitos coletivos e privilegiam os direitos económicos com alegados terroristas, trabalhadores imi-
e sociais. Sobre as diferentes conceções de direitos hu- grantes indocumentados, candidatos a asilo ou
manos ver Santos 1995: 250-378 e Santos, 2007a: 3-40.
3 Moyn (2010) considera os direitos humanos como
sendo a última utopia, a grande missão política que em alguns aspectos com as que tenho vindo a defender
emerge após o colapso de todas as outras. As suas aná- há cerca de duas décadas (Santos, 1995: 327-365). Ver
lises históricas sobre os direitos humanos convergem também Goodale (2009a).
Direitos humanos: Uma hegemonia frágil 213

mesmo cidadãos comuns vítimas de políticas tuem o senso comum dos direitos humanos
de austeridade ditados pelo capital financeiro). convencionais. Distingo quatro ilusões: a tele-
O direito internacional e as doutrinas conven- ologia, o triunfalismo, a descontextualização e
cionais dos direitos humanos têm sido usadas o monolitismo4.
como garantes dessa continuidade. A ilusão teleológica consiste em ler a histó-
Mas, por outro lado, o direito e os direitos ria da frente para trás. Partir do consenso que
têm uma genealogia revolucionária do lado de existe hoje sobre os direitos humanos e sobre o
cá da linha. A revolução americana e a revolu- bem incondicional que isso significa e ler a his-
ção francesa foram ambas feitas em nome da tória passada como um caminhar linearmente
lei e do direito. Ernest Bloch entende que a su- orientado para conduzir a este resultado. A es-
perioridade do conceito de direito tem muito colha dos percursores é crucial a este respeito.
a ver com o individualismo burguês, com a so- Nas palavras de Moyn: “estes são passados uti-
ciedade burguesa que estava a surgir nesse mo- lizáveis: a construção pós-facto dos percurso-
mento, e que, tendo ganho já hegemonia eco- res “ (2010: 12) Esta ilusão impede-nos de ver
nómica, lutava pela hegemonia política que se que o presente, tal como o passado, é contin-
consolidou com as revoluções francesa e ame- gente, que, em cada momento histórico, dife-
ricana. O conceito de lei e direito adequava-se rentes ideias estiveram em competição e que a
bem a este individualismo burguês emergente, vitória de uma delas, no caso os direitos huma-
que tanto a teoria liberal como o capitalismo ti- nos, é um resultado contingente que pode ser
nham por referência. É, pois, fácil ser-se levado explicado a posteriori, mas que não poderia
a pensar que a hegemonia de que hoje gozam ser deterministicamente previsto. A vitória his-
os direitos humanos tem raízes muito profun-
das, e que o caminho entre então e hoje foi um
4 Uma primeira formulação destas ilusões pode ver-
caminho linear de consagração dos direitos -se em Santos, 1995: 264-327. Estas ilusões constituem
humanos como princípios reguladores de uma um “regime de verdade” sendo legitimadas como uma
sociedade justa. Esta ideia de um consenso há teoria que não tem de submeter-se à negação pelas prá-
muito anunciado manifesta-se de várias formas ticas de direitos humanos que ocorrem em seu nome.
Este é também o argumento central de Goodale (2009a)
e cada uma delas assenta numa ilusão. Porque
que argumenta de modo convincente a importância da
largamente partilhadas, estas ilusões consti- abordagem antropológica para os direitos humanos.
214 Boaventura de Sousa Santos

tórica dos direitos humanos traduziu-se muitas vimentos de libertação nacional contra o colo-
vezes num ato de violenta reconfiguração his- nialismo do século XX, tal como os movimen-
tórica: as mesmas ações que, vistas da perspec- tos socialista e comunista, não invocaram a
tiva de outras conceções de dignidade humana, gramática dos direitos humanos para justificar
eram acções de opressão ou dominação, foram as suas causas e as suas lutas5. O facto de as
reconfiguradas como acções emancipatórias e outras gramáticas e linguagens de emancipa-
libertadoras, se levadas a cabo em nome dos ção social terem sido derrotadas pelos direitos
direitos humanos. humanos só poderá ser considerado inerente-
A segunda ilusão é o triunfalismo, a ideia de mente positivo se se mostrar que os direitos
que a vitória dos direitos humanos é um bem humanos têm um mérito, enquanto linguagem
humano incondicional. Assume que todas as de emancipação humana, que não se deduz
outras gramáticas de dignidade humana que apenas do facto de terem saído vencedores.
competiram com a dos direitos humanos eram Até que tal seja mostrado, o triunfo dos direitos
inerentemente inferiores em termos éticos ou humanos pode ser considerado, para uns, um
políticos. Esta noção darwiniana não toma em progresso, uma vitória histórica, e, para outros,
conta um aspeto decisivo da modernidade oci- um retrocesso, uma derrota histórica.
dental hegemónica, de facto, o seu verdadeiro Esta precaução ajuda-nos a enfrentar a ter-
génio histórico: o ter sempre sabido comple- ceira ilusão, a descontextualização. É geral-
mentar a força das ideias que servem os seus mente reconhecido que os direitos humanos,
interesses com a força bruta das armas que, como linguagem emancipatória, provêm do
estando supostamente ao serviço das ideias, é, Iluminismo do século XVIII, da revolução fran-
na prática, servida por elas. É, pois, necessário cesa e da revolução americana6. O que normal-
avaliar criticamente as razões da superioridade
ética e política dos direitos humanos. Os ideais
de libertação nacional — socialismo, comunis- 5 Este ponto é também mencionado por Moyn (2010:
89-90) que acrescenta que nem Gandhi, Sukarno ou
mo, revolução e nacionalismo — constituíram
Nasser viram a doutrina dos direitos humanos como
gramáticas alternativas de dignidade humana um instrumento de fortalecimento das lutas.
e, em determinados tempos e espaços, foram
6 Isto sem contar com os antecedentes da Renascen-
mesmo dominantes. Basta pensar que os mo- ça ou mesmo do medievalismo tardio.
Direitos humanos: Uma hegemonia frágil 215

mente não é referido é que, desde então até foi legitimada pelos invasores. O mesmo se po-
aos nossos dias, os direitos humanos foram deria dizer de Robespierre, que fomentou o ter-
usados, como discurso e como arma política, ror em nome do fervor beato e dos direitos hu-
em contextos muito distintos e com objectivos manos durante a revolução francesa8. Depois
contraditórios. No século XVIII, por exemplo, das revoluções de 1848, os direitos humanos
os direitos humanos eram parte integrante dos deixaram de ser parte do imaginário revolu-
processos revolucionários em curso, e foram cionário para passarem a ser hostis a qualquer
uma das suas linguagens. Mas também foram ideia de transformação revolucionária da so-
usados para legitimar práticas que considera- ciedade. Mas a mesma hipocrisia (dir-se-ia,
mos opressivas se não mesmo contra-revolu- constitutiva) de invocar os direitos humanos
cionárias. Quando Napoleão chega ao Egipto, para legitimar práticas que podem considerar-
em 1798, explicou assim as suas acções aos -se violação dos direitos humanos continuou
egípcios: “Povo do Egipto. Os nossos inimigos ao longo do último século e meio e é hoje talvez
vão dizer-vos que eu vim para destruir a vossa mais evidente do que nunca. Quando, a partir
religião. Não acrediteis neles. Dizei-lhes que de meados do século XIX, o discurso dos direi-
eu vim restaurar os vossos direitos, punir os tos humanos se separou da tradição revolucio-
usurpadores, e erguer a verdadeira devoção de nária, passou a ser concebido como uma gra-
Maomé”7. E foi assim que a invasão do Egipto mática despolitizada de transformação social,
uma espécie de anti-política. Os direitos huma-

7 “Proclamação de Napoleão aos Egípcios, 2 julho


1798”, apud Hurewitz (org.), 1975: 116. Vista da pers-
pectiva do “outro lado da linha”, do lado dos povos in- -Jabarti mostra em detalhe os erros gramaticais da Pro-
vadidos, a proclamação de Napoleão não enganou nin- clamação, escrita, segundo ele, em árabe corânico de
guém sobre os seus propósitos imperialistas. Eis como baixa qualidade e conclui: “Contudo é possível que não
o cronista egipcio Al-Jabarti, uma testemunha da inva- haja nenhuma inversão e que o verdadeiro significado
são, dissecta a Proclamação ponto por ponto: “Ele [Na- da frase seja ‘Eu tenho mais tropas e mais dinheiro que
poleão] prossegue então com algo ainda pior e diz (que os Mamelucos’… Assim, a sua frase ‘Eu sirvo a Deus’ é
Deus lhe traga a perdição!) ‘Eu sirvo mais a Deus que os apenas mais uma frase e mais uma mentira” (1993: 31).
Mamelucos…’. Não tenho dúvidas que se trata de uma 8 Para uma análise aprofundada sobre esta questão
mente transtornada e de um excesso de loucura…”. Al- veja-se Arendt, 1968 e 1971.
216 Boaventura de Sousa Santos

nos foram subsumidos no direito do Estado e o A quarta ilusão é o monolitismo. Debruço-


Estado assumiu o monopólio da produção do -me nesta ilusão com maior detalhe, tendo em
direito e de administração da justiça. Assim se vista o tema principal deste livro. Consiste em
explica que a revolução russa, ao contrário das negar ou minimizar as tensões e até mesmo as
revoluções francesa e americana, tenha sido contradições internas das teorias dos direitos
levada a cabo, não em nome do direito, mas humanos. Basta recordar que a declaração da
contra o direito (Santos, 1995: 104-107). Gra- revolução francesa dos direitos do homem é
dualmente, o discurso dominante dos direitos ambivalente ao falar de direitos do homem e
humanos passou a ser o da dignidade humana do cidadão. Desde o início, os direitos huma-
consonante com as políticas liberais, com o nos cultivam a ambiguidade de criar pertença
desenvolvimento capitalista e suas diferentes em duas grandes colectividades. Uma é a co-
metamorfoses (liberal, social-democrático, lectividade supostamente mais inclusiva a hu-
dependente, fordista, pós-fordista, fordista pe- manidade, daí os direitos humanos. A outra é
riférico, corporativo, estatal, neoliberal, etc.) uma colectividade muito mais restrita, a colec-
e com o colonialismo igualmente metamorfo- tividade dos cidadãos de um determinado Es-
seado (neocolonialismo, colonialismo interno, tado. Esta tensão tem desde então assombrado
racismo, trabalho análogo ao trabalho escravo, os direitos humanos. O objectivo de adoptar
xenofobia, islamofobia, políticas migratórias declarações internacionais e de regimes e ins-
repressivas etc.). Temos pois de ter em mente tituições internacionais de direitos humanos
que o mesmo discurso de direitos humanos sig- visava garantir mínimos de dignidade aos indi-
nificou coisas muito diferentes em diferentes víduos sempre e quando os direitos de perten-
contextos históricos e tanto legitimou práticas ça a uma colectividade política não existissem
revolucionárias como práticas contra-revolu- ou fossem violados. Ao longo dos últimos du-
cionárias. Hoje, nem podemos saber com cer- zentos anos, os direitos humanos foram sendo
teza se os direitos humanos do presente são incorporados nas constituições e nas práticas
uma herança das revoluções modernas ou das jurídico-políticas de muitos países e foram re-
ruínas dessas revoluções. Se têm por detrás de conceptualizados como direitos de cidadania,
si uma energia revolucionária de emancipação directamente garantidos pelo Estado e aplica-
ou uma energia contra-revolucionária. dos coercitivamente pelos tribunais: direitos
Direitos humanos: Uma hegemonia frágil 217

cívicos, políticos, sociais, económicos e cul- os trabalhadores imigrantes indocumentados,


turais. Mas a verdade é que a efectividade da descem ainda mais abaixo para a “comunida-
protecção ampla dos direitos de cidadania foi de” dos sub-humanos.
sempre precária na grande maioria dos países. A outra tensão que ilustra a natureza ilusória
E a evocação dos direitos humanos ocorreu do monolitismo é a tensão entre direitos indi-
sobretudo em situações de erosão ou violação viduais e colectivos. A Declaração Universal
particularmente grave dos direitos de cidada- dos Direitos Humanos das Nações Unidas, a
nia9. Os direitos humanos surgem como o pa- primeira grande declaração universal do últi-
tamar mais baixo de inclusão, um movimento mo século, a que se seguiriam depois muitas
descendente da comunidade mais densa de outras, reconhece apenas dois sujeitos jurídi-
cidadãos para a comunidade mais diluída da cos: o indivíduo e o Estado. Os povos são reco-
humanidade. Com o neoliberalismo e o seu nhecidos apenas na medida em que se tornam
ataque ao Estado como garante dos direitos, Estados. Deve salientar-se que quando a De-
em especial os direitos económicos e sociais, a claração foi adotada, existiam muitos povos,
comunidade dos cidadãos dilui-se ao ponto de nações e comunidades que não tinham Estado.
se tornar indistinguível da comunidade huma- Assim, do ponto de vista das epistemologias
na e dos direitos de cidadania, tão trivializados do Sul, a Declaração não pode deixar de ser
como direitos humanos. A prioridade concedi- considerada colonialista (Burke, 2010; Terret-
da por Arendt (1951) aos direitos de cidadania ta, 2012)11. Quando falamos de igualdade pe-
sobre os direitos humanos, antes prenhe de
significado, desliza para o vazio normativo10.
11 O monolitismo da Declaração Universal é bem
Neste processo, os imigrantes, em especial mais aparente que real mesmo dentro dos limites do
“mundo ocidental”. Basta ter em conta as diferenças de
interpretação tornadas públicas desde o início, no livro
9 É isso o que se passa hoje em muitos países da da UNESCO de 1948, sobre comentários e interpreta-
Europa atingidos pela crise financeira e económica da ções da Declaração (UNESCO, 1948). Os comentários
zona euro. de Jacques Maritain, Harold Laski, Teilhard de Chardin,
10 Muito antes de Arendt, em 1843, Marx referiu esta Benedetto Croce e Salvador Mandariaga à Declaração
ambiguidade entre direitos de cidadania e direitos hu- são particularmente elucidativos a este respeito. Se a
manos (1977). Declaração tinha muito pouco a ver com as realidades
218 Boaventura de Sousa Santos

rante a lei, devemos ter em mente que, quando regiões do mundo não eram iguais perante a lei
a Declaração foi escrita, indivíduos de vastas por estarem sujeitos à dominação coletiva, e
sob dominação coletiva os direitos individuais
não oferecem qualquer proteção. No tempo do
do mundo não-ocidental, mesmo no que respeita ao
“mundo ocidental” as normas que estabelecia estavam individualismo burguês e em plena vigência da
longe de ser verdades incontroversas. O comentário linha abissal, a Declaração tornava invisíveis as
amargo de Laski é revelador: “Se um documento deste exclusões do outro lado da linha abissal. Eram
tipo se destina a ter uma influência e significado dura- tempos em que o sexismo e o racismo eram
douros, é da maior importância recordar que as gran-
des declarações do passado são uma herança muito
parte do senso comum, a orientação sexual era
especial da civilização ocidental, que estão profunda- tabu, a dominação de classe uma questão in-
mente imbuídas na tradição da burguesia protestante, terna de cada país, e o colonialismo era ainda
que é em si um aspecto saliente da ascenção ao poder forte como agente histórico, apesar da inde-
da classe média e que, embora a expressão dessas de- pendência da India. Com o passar do tempo,
clarações seja universal na forma, as tentativas da sua
concretização raramente tiveram qualquer impacto
sexismo, o racismo, colonialismo, e outras for-
abaixo do nível da classe média. ‘A igualdade perante mas mais cruas da dominação de classe vieram
a lei’ não teve grande significado nas vidas da classe a ser reconhecidos como dando azo a violações
trabalhadora na maior parte das comunidades políti- dos direitos humanos. Em meados dos anos
cas, e menos ainda para os negros dos estados do Sul de 1960, as lutas anti-coloniais tornaram-se
dos Estados Unidos. A ‘liberdade de associação’ foi
conseguida pelos sindicatos na Grã Bretanha apenas parte da agenda das Nações Unidas. Contudo,
em 1871; em França, salvo um breve intervalo em 1848, tal como era entendida nesse tempo, a auto-
apenas em 1884; na Alemanha, apenas nos últimos anos -determinação dizia apenas respeito aos povos
da era de Bismark, e ainda assim parcialmente, e, de um sujeitos ao colonialismo europeu. Assim enten-
modo efectivo, nos Estados Unidos apenas com o Lei
dida, a auto-determinação deixou de fora mui-
Nacional das Relações Laborais em 1935; lei esta que se
encontra neste momento em risco no Congresso. Todos tos povos sujeitos a colonização não europeia e
os direitos proclamados nos grandes documentos deste colonização interna, sendo os povos indígenas
género são de facto afirmações de uma aspiração, cuja o exemplo mais dramático. Mais de trinta anos
satisfação se encontra limitada pela perspetiva da clas- teriam ainda de passar antes que o direito dos
se dominante de qualquer comunidade política sobre as
relações entre essas proclamações e os interesses que
povos indígenas à auto-determinação fosse re-
estão determinados em proteger” (1948: 65). conhecido nas Nações Unidas pela Declaração
Direitos humanos: Uma hegemonia frágil 219

dos Direitos dos Povos Indígenas, adoptada Por exemplo, podemos distinguir dois tipos de
pela Assembleia Geral em 200712. E antes dela, direitos colectivos, os primários e os deriva-
foram necessárias prolongadas negociações dos. Falamos de direitos coletivos derivados
para que a Organização Mundial do Trabalho quando, por exemplo, os trabalhadores se au-
aprovasse em 1989 a Convenção 169 sobre os to-organizam em sindicatos e conferem a estes
povos indígenas e tribais. Gradualmente estes o direito de representá-los nas negociações
documentos tornaram-se parte da legislação com os empregadores. Falamos de direitos
dos diferentes países. colectivos primários quando uma comunidade
Sendo que os direitos coletivos não fazem de indivíduos tem direitos para além dos direi-
parte do cânon original dos direitos humanos, tos da sua organização, ou renuncia aos seus
a tensão entre direitos individuais e coletivos direitos individuais a favor dos direitos da co-
resulta da luta histórica dos grupos sociais munidade. Estes direitos podem ser exercidos
que, sendo excluídos ou discriminados en- sob duas formas. Na sua grande maioria são
quanto grupo, não podem ser adequadamente exercidos individualmente, como quando um
protegidos pelos direitos humanos individuais. polícia shik usa o turbante, uma médica Islâ-
As lutas das mulheres, dos povos indígenas, mica usa o hijab, ou quando um membro de
afrodescendentes, vítimas do racismo, gays, uma casta inferior na Índia, um afrodescen-
lésbicas, e minorias religiosas marcam os úl- dente brasileiro ou indígena beneficia das ac-
timos cinquenta anos de reconhecimento de ções afirmativas promovidas pelo Estado. Mas
direitos colectivos, um reconhecimento sem- existem direitos que só podem ser exercidos
pre amplamente contestado e em constante colectivamente, como o direito à auto-deter-
risco de reversão. Não existe necessariamen- minação. Os direitos colectivos existem para
te uma contradição entre direitos individuais eliminar ou minorar a insegurança e a injustiça
e colectivos, mais que não seja pelo facto de suportadas pelos indivíduos que são discrimi-
existirem muitos tipos de direitos colectivos. nados como vítimas sistemáticas da opressão
apenas por serem o que são, e não por fazerem
o que fazem. Muito lentamente, os direitos co-
12 Disponível em <http://www.un.org/esa/socdev/
letivos têm-se tornado parte da agenda políti-
unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf> acesso 18 março
de 2013. ca, quer nacional quer internacional. De qual-
220 Boaventura de Sousa Santos

quer maneira, a contradição ou tensão com as independentemente do contexto social, políti-


concepções mais individualistas de direitos co e cultural em que operam e dos diferentes
humanos estão sempre presentes13. regimes de direitos humanos existentes em
Ter presentes estas ilusões é crucial para diferentes regiões do mundo; no nosso tempo,
construir uma concepção e uma prática contra- os direitos humanos são a única gramática e
-hegemónicas de direitos humanos sobretudo linguagem de oposição disponível para con-
quando elas devem assentar num diálogo com frontar as “patologias do poder”; os violadores
outras conceções de dignidade humana e ou- dos direitos humanos, por muito horrendos
tras práticas em sua defesa. Para tornar mais que sejam os crimes por eles perpetrados, de-
claro o que tenho em mente, passo a definir vem ser punidos de acordo com os direitos
o que considero ser a versão hegemónica ou humanos; questionar os direitos humanos em
convencional dos direitos humanos. Conside- termos das suas supostas limitações culturais
ro um entendimento convencional dos direitos e políticas contribui para perpetuar os males
humanos como tendo as seguintes caracterís- que os direitos humanos visam combater; o
ticas14: os direitos são universalmente válidos fenómeno recorrente dos duplos critérios na
avaliação da observância dos direitos humanos
de modo algum compromete a validade univer-
13 Outra dimensão da ilusão do monolitismo é a ques- sal dos direitos humanos; partem de uma ideia
tão das premissas culturais ocidentais dos direitos hu- de dignidade humana que por sua vez assenta
manos e a busca por uma concepção intercultural de numa concepção de natureza humana como
direitos humanos. Neste livro, estas questões são abor-
sendo individual, auto-sustentada e qualitati-
dadas apenas no que respeita ao relacionamento entre
direitos humanos e teologia. Esta dimensão merece um vamente diferente da natureza não humana; a
tratamento mais detalhado em outros trabalhos, ver
Santos, 2007a. Ver também An-na’im, 1992; Eberhard,
2002; Merry, 2006; Goodale, 2009b. comum; mas, por outro lado, não é dominante no sen-
14 No sentido que aqui lhe atribuo, convencional sig- tido de resultar de uma esmagadora imposição coerci-
nifica menos que hegemónico e mais do que dominante. tiva (embora por vezes seja este o caso). Para muitas
Se considerarmos o mundo como sendo a “audiência pessoas em todo o mundo esta concepção ou está de-
relevante”, o entendimento dos direitos humanos aqui masiado enraizada para ser possível lutar contra ela ou
apresentado está longe de ser consensual ou de senso é demasiado distante para que valha a pena lutar por ela
Direitos humanos: Uma hegemonia frágil 221

liberdade religiosa só pode ser assegurada na portanto, a compreensão ocidental da univer-


medida em que a esfera pública esteja livre de salidade dos direitos humanos.
religião, a premissa do secularismo; o que con- A resposta convencional a esta questão é
ta como violação dos direitos humanos é defi- que tal diversidade só deve ser reconhecida na
nido pelas declarações universais, instituições medida em que não contradiga os direitos hu-
multilaterais (tribunais e comissões) e orga- manos universais. Postulando a universalidade
nizações não-governamentais (predominante- abstracta da concepção de dignidade humana
mente baseadas no Norte global);as violações subjacente aos direitos humanos, esta resposta
dos direitos humanos podem ser medidas ade- banaliza a perplexidade inerente à questão. O
quadamente de acordo com indicadores quan- facto de esta concepção ser baseada em pres-
titativos; o respeito pelos direitos humanos é supostos ocidentais é considerado irrelevante,
muito mais problemático no Sul global do que já que o postulado da universalidade faz com
no Norte Global. que a historicidade dos direitos humanos não
Os limites desta concepção de direitos hu- interfira com o seu estatuto ontológico15. Embo-
manos resultam evidentes das respostas que ra plenamente aceite pelo pensamento político
apresentam a uma das questões mais impor- hegemónico, especialmente no Norte Global,
tantes do nosso tempo. A perplexidade que ela esta resposta reduz o mundo ao entendimento
suscita está na base do impulso para a cons- que o ocidente tem dele, ignorando ou triviali-
trução de uma conceção contra-hegemónica zando deste modo experiências culturais e po-
e intercultural de direitos humanos proposta líticas decisivas em países do Sul Global. Este
neste livro. A questão pode formular-se des- é o caso dos movimentos de resistência contra
te modo: se a humanidade é só uma, por que
é que há tantos princípios diferentes sobre a
15 Outro modo de abordar a questão ontológica con-
dignidade humana e justiça social, todos pre- siste em advogar que os direitos humanos não são rei-
tensamente únicos, e, por vezes, contraditó- vindicações morais nem reivindicações de verdade. São
rios entre si? Na raiz desta interrogação está uma demanda política e o seu apelo global não pressu-
a constatação, hoje cada vez mais inequívoca, põe qualquer fundamento moral subjacente universal-
mente aceite. Este ponto é vigorosamente defendido
de que a compreensão do mundo excede em
por Goodhart (2013: 36). A questão do porquê deste
muito a compreensão ocidental do mundo e, apelo global agora fica por responder.
222 Boaventura de Sousa Santos

a opressão, marginalização e exclusão que têm tário fazê-lo. Tende a aplicar genericamente a
vindo a emergir nas últimas décadas e cujas ba- mesma receita abstracta dos direitos humanos,
ses ideológicas pouco ou nada têm a ver com esperando, dessa forma, que a natureza das
as referências culturais e políticas ocidentais ideologias alternativas e universos simbólicos
dominantes ao longo do século vinte. Estes mo- sejam reduzidos a especificidades locais sem
vimentos não formulam as suas demandas em qualquer impacto no cânone universal dos di-
termos de direitos humanos, e, pelo contrário, reitos humanos.
frequentemente formulam-nas de acordo com Neste trabalho centro-me nos desafios aos
princípios que contradizem os princípios domi- direitos humanos quando confrontados com
nantes dos direitos humanos. Estes movimen- os movimentos que reivindicam a presença da
tos encontram-se frequentemente enraizados religião na esfera pública. Estes movimentos,
em identidades históricas e culturais multisse- crescentemente globalizados, e as teologias
culares, incluindo muitas vezes a militância re- políticas que os sustentam constituem uma
ligiosa. Sem pretender ser exaustivo, menciono gramática de defesa da dignidade humana que
apenas três destes movimentos, com significa- rivaliza com a que subjaz aos direitos humanos
dos políticos muito distintos: os movimentos e muitas vezes a contradiz. Como referi acima,
indígenas, particularmente na América Latina; as concepções e práticas convencionais ou he-
os movimentos de camponeses em África e na gemónicas dos direitos humanos não são ca-
Ásia; e a insurgência islâmica. Apesar das enor- pazes de enfrentar esses desafios nem sequer
mes diferenças entre eles, estes movimentos imaginam que seja necessário fazê-lo. Só uma
comungam do facto de provirem de referências concepção contra-hegemónica de direitos hu-
políticas não-ocidentais e de se constituírem manos pode estar à altura destes desafios.
como resistência ao domínio ocidental.
Ao pensamento convencional dos direitos
humanos faltam instrumentos teóricos e ana-
líticos que lhe permitam posicionar-se com
alguma credibilidade em relação a estes mo-
vimentos, e pior ainda, não considera priori-
Direitos humanos: Uma hegemonia frágil 223

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224 Boaventura de Sousa Santos

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uma ecologia de saberes” in Revista Crítica
de Ciências Sociais, Nº 78, pp. 3-46.
Teretta, M. 2012 “’We had been fooled into
thinking that the UN watches over the
entire world’: Human Rights, UN Trust
Territories, and Africa’s Decolonization” in
Human Rights Quartely, V. 34, Nº 2, pp.
329-360.
O Estado, o direito costumeiro
e a justiça popular*

A expressão justiça popular tem sido usada


em distintas situações ao longo dos tem-
pos: (1) no ancien régime europeu, para se
sas em resposta, e usualmente em conflito com
a administração da justiça oficial1.
Na maior parte dos casos, vê-se a ideia
referir à coexistência de três tipos de justiça de justiça popular associada à organização
de acordo com os estamentos vigentes: justiça ou à participação comunitária aplicada ao
real, justiça dos senhores feudais e justiça po- tratamento de litígios quer inserida no siste-
pular; (2) nos regimes fascistas, como justiça ma jurídico estatal, ou paralelamente a este,
excepcional voltada para a eliminação dos ini- quer erigida como direito legítimo contra a
migos políticos, como a Volksjustiz de Hitler; legalidade oficial. Em ambas as situações,
(3) nos países do “socialismo real”, para toda a justiça popular assume uma relação dialé-
ou parte da administração da justiça; (4) nos tica com o Estado em variados cenários: (1)
países democráticos capitalistas, para se re-
ferir a formas de participação popular na ad-
ministração da justiça, como a presença dos 1 A análise da justiça popular como resposta das
jurados nos julgamentos; e (5) em crises revo- classes populares em crises revolucionárias e em perí-
lucionárias, como iniciativa tomada pelas mas- odos de transição política tem lugar na quarta parte da
Sociologia Crítica do Direito a propósito dos poucos
casos de justiça popular que ocorreram em Portugal
durante a crise revolucionária de 1974-1975 (ver tam-
* Extraído de Santos, B. de Sousa 2015 “O Estado, o bém Santos, 1982). Ver ainda o caso da Nicarágua, em
direito costumeiro e a justiça popular” in A justiça po- McDonald e Zatz (1992), e o do Uganda, em Khadiagala
pular em Cabo Verde (Coimbra: Almedina). (2001) e Baker 2004.
226 Boaventura de Sousa Santos

como resposta das classes populares contra O simples elenco dos diferentes tipos de jus-
as instituições da classe dominante; (2) como tiça que se têm designado por justiça popular
forma de suprir a carência na atuação estatal revela que a ideia da justiça popular é muito
em algumas áreas dos territórios2; (3) como controversa e que o conceito que a procura
expressão de sistemas de justiça que coexis- caracterizar, muito polissêmico. Na minha in-
tem com o direito estatal, contribuindo para vestigação sociológica sobre a administração
sua legitimação3; (4) como iniciativa da(s) da justiça e as instâncias de resolução de lití-
comunidade(s) cooptada pelo poder do Esta- gios, a justiça popular surgiu em pelo menos
do para a manutenção da ordem onde este não três acepções diferentes que constituem outros
tem legitimidade ou acesso; ou (5) como me- tantos possíveis tipos de justiça popular. O pri-
dida pós-revolucionária ou de consolidação meiro tipo é o direito de Pasárgada analisado
da independência, incorporada no sistema ju- em O Direito dos Oprimidos4. A resolução de
rídico como meio de pacificação e educação litígios pela Associação de Moradores de Pasár-
popular (Nina, 1993: 56). gada pode ser considerada como uma forma de
justiça popular, uma justiça de base comunitá-
ria, paralelamente ao sistema de justiça oficial
2 Por exemplo, na África do Sul, a justiça popular
tem emergido, sem reconhecimento oficial, como for- e nem sequer reconhecida como tal por este
ma de mobilização comunitária visando à solução de último, destinada a resolver conflitos intraclas-
litígios em área onde a atuação do Estado é deficien- sistas com recursos normativos largamente
te. Ver Tshehla (2002); Choudree (1999) e South Afri- partilhados. O segundo tipo é a justiça popular
can Law Comission (1999). Antes do fim do regime do
que analiso em detalhe no meu trabalho com
apartheid (1994), a justiça popular nas townships e zo-
nas rurais era muito forte e diversificada (Scharf, 1989; referência a Cabo Verde5. É uma forma da justi-
Burman e Scharf, 1990; Allison, 1990; Nina, 1995). Esta ça institucionalizada, reconhecida oficialmente
riqueza e diversidade eram o outro lado da resistência como tal, integrada de uma ou outra forma no
contra uma justiça colonialista e racializada, tão bem sistema geral de administração da justiça (o
retratada por Sachs, 1973.
3 Baxi (1985) sugere que a coexistência da justiça
popular e do direito do Estado colabora para a legitima-
ção deste último combatendo os seus aspectos negati- 4 Ver Santos, 2014.
vos e fortalecendo os positivos. 5 Ver Santos, 2015.
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular 227

qual é, por vezes, designado globalmente como administração da justiça ensaiadas por Angola,
justiça popular) que se caracteriza (ou preten- Moçambique, Guiné-Bissau, São Tomé e Prín-
de caracterizar) pela proximidade normativa, cipe e Cabo Verde no período imediatamente
institucional, cultural e discursiva, pela fácil posterior ao fim do colonialismo.
acessibilidade, pelo caráter desprofissionaliza- É nesse contexto que passo a tecer algumas
do de seus operadores. O terceiro tipo de jus- considerações acerca da relação entre direito
tiça popular, o mais controverso, é uma justiça costumeiro e justiça popular7. São conhecidas
explicitamente classista, protagonizada pelas experiências extremadas no contexto africano,
classes populares, em conflito com o sistema quer no sentido de uma sacralização ou aceita-
de justiça oficial, considerado burguês e/ou ção supostamente incondicional do direito cos-
protetor das elites no poder, destinada a resol- tumeiro, quer no sentido da sua total rejeição.
ver conflitos interclassistas, com escassa base
institucional, sendo estruturalmente precária e
7 Durante a fase de transição revolucionária, a jus-
fugaz. Esse tipo de justiça popular foi teoriza- tiça popular foi acionada num contexto de dualidade
do pelos marxistas no âmbito do conceito de de poderes e sem qualquer referência ao direito costu-
dualidade de poderes. Correspondem de algum meiro. Por exemplo, em relação a Angola, é o caso do
modo a este tipo os poucos casos de justiça primeiro “julgamento popular”, realizado em Luanda
popular que ocorreram durante a Revolução ainda antes da proclamação da independência (11 de
novembro de 1975). Com o título “Realizou-se ontem
de 25 de Abril de 1974 em Portugal6. Para além pela primeira vez em Luanda um julgamento popular”,
desses tipos, há vários outros que podem ir de o Diário de Luanda de 28 de agosto de 1975 noticia-
atos de linchamento isolados a sistemas com- va: “Realizou-se, pela primeira vez em Luanda, um
pletos de justiça, aos quais é dado globalmente julgamento popular. Os criminosos [6 elementos das
FAPLA acusados de violarem, roubarem e assassina-
o nome de justiça popular, como sucedeu nos
rem 11 pessoas] foram fuzilados por decisão do Povo,
países socialistas de Estado durante o século sob proposta da Secção de Justiça do Comissariado
XX, e que tinham (ou diziam ter) pelo menos Político do Estado-Maior Geral das Forças Armadas
algumas das características das inovações na Populares de Libertação de Angola (FAPLA). Presidiu
ao julgamento Manuel Pacavira, coordenador nacional
do Departamento de Organização de Massas (D.O.M.),
e membro do ‘bureau’ Político do MPLA. Participaram
6 Ver Santos, 2017. muitos populares”.
228 Boaventura de Sousa Santos

É importante reconhecer que os países africa- nicos e as técnicas de investigação tornadas


nos de língua oficial portuguesa seguem quase disponíveis pela antropologia social e cultural.
unanimemente uma posição intermédia, ainda É exemplo disso o estudo sobre a família e o
que com matizes de país para país. Isso ressalta direito tradicional, realizado em Moçambique
claro das posições tomadas no 1º Encontro dos por Francesca Dagnino, Gita Honwana e Albie
Ministros da Justiça de Angola, Cabo Verde, Sachs (1982), e publicado no Boletim Nº 5 da
Guiné-Bissau, Moçambique e São Tomé e Prín- Justiça Popular.
cipe realizado em Luanda em 1979. Pode dizer- A segunda característica da posição sobre
-se que, apesar das condições muito diferentes o direito costumeiro consiste em que o conhe-
de país para país, é possível identificar uma cimento desse direito não implica automatica-
posição comum caracterizada pelo seguinte: mente o seu reconhecimento, já que este deve
em primeiro lugar, a necessidade de conhecer ser decidido em função dos objetivos sociais
em profundidade o direito costumeiro ou os di- e políticos do Estado, os quais não coincidem
reitos costumeiros, conforme os casos, para o muitas vezes com aqueles que subjazeram ao di-
que se reconhece a necessidade de tomar pre- reito costumeiro no período colonial ou mesmo
cauções especiais. A título de exemplo, no re- no período pré-colonial. No relatório da delega-
latório do Ministro de Cabo Verde, no referido ção de Angola ao mesmo Encontro lê-se que
Encontro (1979: 56), escrevia-se:
a interligação por vezes mesmo a confusão do
Uma última palavra sobre os investigadores. Sem- costume enquanto instituto jurídico com a re-
pre que possível, o ideal seria associar os técnicos ligião é inconciliável com os princípios do ma-
formados nas Universidades ocidentais com os in- terialismo dialéctico; o mesmo cariz metafísico
telectuais tradicionais e animadores e quadros ru- do costume é factor de obscurantismo e prejudi-
rais saídos das massas populares e ligados a elas. cará tendencialmente o progresso económico e
Se colocarmos o direito costumeiro sob o controle social do país.
exclusivo dos juristas, arriscamo-nos a desnaturá-
-lo e a precipitar a sua decadência. (1979: 56) Por isso se propõe que os costumes, em vez
de fonte imediata do direito, sejam tão só uma
Isso obviamente não significa a exclusão fonte mediata e consequentemente só serão
dos juristas ou das Faculdades de Direito, des- guindados à categoria de lei “sempre que os
de que equipadas com os conhecimentos téc- mesmos sejam factor determinante do progres-
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular 229

so económico e social e serão rejeitados desde independentemente da necessidade de serem


que se revelem desajustados em relação aos estudados como parte do património histórico
princípios políticos orientadores da sociedade e cultural do país8.
de novo tipo que se pretende construir”. Seme-
lhantemente, no relatório de Cabo Verde sub-
metido ao referido Encontro lê-se: 8 No caso de Angola, é particularmente elucidativo
o Relatório sobre o Exercício da Justiça Privada ela-
borado pelo Tribunal Judicial da Comarca da Lunda
Mas depois de recolhidos, não se deve ficar exta- Sul e publicado em 12 de dezembro de 1978. Justiça
siado perante os usos e costumes do povo. Deve- privada era uma designação usada para referir-se ao
mos ser capazes de distinguir no seu conjunto o direito costumeiro e a todas as formas de justiça não
essencial do secundário, o positivo do negativo, o oficial, emergentes da sociedade civil. Nesse relatório,
progressista do reacionário, tudo isso em função pode ler-se (a citação é longa porque muito rica): “Pois
das exigências do progresso económico, social e analisando os factos sobre o ponto de vista histórico,
cultural de Cabo Verde. (1979: 56) étnico e cultura tradicional de ‘Direito Costumeiro’ do
nosso Povo. Porém ressaltam à nossa inteligência cer-
tos fenómenos sociais tradicionais, quer históricos ou
E conclui que jurídicos devido às constantes transformações que o
Povo sofre com própria época evolutiva e revolucio-
a reconstrução nacional, o aprofundamento da nária, não obstante, a falta de documentos histórico-
descolonização, a luta pela libertação das forças -jurídicos não escritos, mas urge começar representar
produtivas nacionais podem impor (cremos que uma grande fonte de valor a nível Nacional e por vezes
impõem) o afastamento de certas regras de direi- Internacional. Assim, a Justiça Privada, sendo uma
facto quando se transforma numa aliança‑operária
to tradicional. (1979: 56-57)
camponesa da cidade e do campo, mas sob a Direc-
ção da classe operária, numa expressão jurídica das
Um exemplo desse critério pode antever-se relações socialistas, de produção, dos interesses e da
na conclusão a que chegam os autores do es- vontade do Povo Trabalhador, daí advêm a competên-
tudo já referido (Dagnino, Honwana e Sachs, cia e a obrigação de observar a legalidade socialista,
velar pelo interesse da mesma justiça que vai ao en-
1982) sobre os direitos de família tradicionais contro dos ditames e aspirações do Povo, ao longo da
em Moçambique: as normas dos sistemas de Geração Angolana, em suma, numa salvaguarda, onde
justiça que são englobados dentro da catego- não exista a exploração do homem pelo homem como
ria de direito tradicional não têm futuro como tal a Justiça não pertence a um grupo de homens, ou
parte do sistema legal aplicado pelos tribunais, seja, de elite, pertence ao Povo e a todos os sectores
produtivos. Deixa de ter um aspecto privado para se
230 Boaventura de Sousa Santos

A terceira e igualmente importante caracterís- reitos dos juízes profissionais, pelo menos na
tica da posição que estamos a analisar é de que audiência de discussão e julgamento em todos
tanto o direito costumeiro, em sua grande diver- os tribunais; elegibilidade de todos os juízes,
sidade, como o direito novo devem ser aplicados incluindo os profissionais (uma característica
através de uma administração verdadeiramente que se tem, contudo, revelado de difícil concre-
democrática da justiça, uma justiça popular. tização); a prestação periódica de contas dos
Com diferenças de país para país, pode di- juízes perante os órgãos que os elegeram, os
zer-se que, em geral, se considera nesses países quais poderão demiti-los pelo mau desempe-
como justiça popular aquela que aspira aos se- nho das suas funções; a existência de tribunais
guintes objetivos: a colegialidade de todos os comunitários (tribunais populares de base, tri-
tribunais; a participação de juízes populares bunais de zona, comissões laborais etc.) para
ou assessores populares com os mesmos di- a resolução de pequenos conflitos, compostos
por juízes não profissionais; o princípio de que
alastrar numa Justiça Oficial, que vai ao combate da
os tribunais devem ter, acima de tudo, uma
criminalidade que alguns populares habituados a anti- função educativa; finalmente, a supressão da
gas estruturas repressivas ainda ignoram os princípios advocacia privada e sua substituição por uma
básicos de direito, de justiça, de igualdade, fraternida- advocacia popular ou defensoria pública.
de humanas imbuídas numa sociedade socialista. Se- Crê-se, pois, que tão importante quanto a
gundo informações recolhidas com alguns regionais
com quem a Comissão contactou pessoalmente, hou- dimensão normativa do sistema jurídico é a
ve sempre em Angola e no caso concreto nesta Pro- sua dimensão institucional, a dimensão pela
víncia da Lunda ordem à organização mais propícia e qual o povo interage diretamente com os sis-
adequada de estruturas tradicionais jurídicas que per- temas de justiça, que formam o direito, no
mitiam o estabelecimento dos índices de uma Justiça
cotidiano das suas práticas sociais. E é pre-
social eficiente. Verificando, experimentalmente, nos
últimos tempos a situação alterou radicalmente e as cisamente no nível da dimensão institucional
formalidades jurídicas da ordem social não são respei- que os direitos costumeiros adquirem uma
tadas como anteriormente, por o povo ter passado da renovada importância9. Para além de influên-
fase colonial repressiva, ao tempo da Liberdade. O que
nos reservará o futuro se a mesma situação manter-se
e as estruturas Jurídicas competentes não tomarem 9 A possibilidade de cooperação entre estes países
medidas necessárias para saneamento e liquidação do africanos — Angola, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçam-
anarquismo?” (1978: 1-2). bique e São Tomé e Príncipe — no estudo do potencial
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular 231

cias mais recentes e quiçá mais superficiais,


a justiça popular tem as suas raízes mais pro-
fundas nas próprias práticas tradicionais afri- o crime praticado ultrapassava a sua ‘competência’. Ali-
ás é bastante importante esta experiência dos Grupos
canas por vezes significativamente transfor-
Dinamizadores de que falaremos mais adiante. A for-
madas e ampliadas pelas inovações levadas a mação de Tribunais Populares em algumas províncias
cabo durante a guerra colonial na administra- surgiu por um lado pela implementação das decisões
ção da justiça das zonas libertadas, como foi do Partido, particularmente da 8ª Reunião do Comité
particularmente o caso da Guiné e de Moçam- Central posteriormente do II Congresso da FRELIMO
e, por outro, da força e iniciativa das massas populares
bique (Rudebeck, 1974; Moiane, Honwana e organizadas que sentiam necessidade absoluta do exer-
Dagnino, 1984)10. cício da justiça para os vários casos que regularmen-
te aconteciam e que não sabiam a quem recorrer, uma
vez que os regulados foram liquidados pela revolução.
da interlegalidade tem estado presente em vários encon- É evidente que a justiça popular em Moçambique não
tros oficiais. Ver, por exemplo, Santos, 1988. começou após a independência mas já durante a Luta
10 A propósito da 1ª Reunião Nacional do Ministério Armada da Libertação Nacional”. A este último propósi-
da Justiça que se realizou no Maputo no final de agosto to cita as palavras do Ministro da Justiça Teodato Hun-
de 1979, a revista Tempo, na sua edição de 3 de setem- guana, que presidiu à reunião: “Nas Zonas Libertadas
bro de 1979 (n. 413: 23-4) noticia: “Quando as brigadas a aplicação da justiça baseava‑se na linha política da
do Ministério da Justiça se deslocaram e actuaram em FRELIMO e no estudo do direito costumeiro local. A
todas as Províncias do país foram encontrar em algu- implantação de Tribunais Populares, em particular na
mas delas experiências importantes na formação de localidade nesta fase, vai permitir continuar e desen-
Tribunais Populares. Na Província de Nampula e Cabo volver esta experiência orientando‑nos para a unifor-
Delgado, sobretudo nestas duas, funcionavam já Co- mização das medidas justas e para a rejeição e combate
missões de Justiça, que coordenavam os tribunais po- enérgico às medidas injustas anacrónicas e contrárias
pulares em exercícios nos vários distritos e localidades. à Constituição da República Popular de Moçambique.
Na Província de Nampula os tribunais ali constituídos Deste modo o Tribunal Popular será também a escola
tinham já alcançado uma certa organização para a sua onde vamos aprender o que não conhecemos e onde
constituição e funcionamento, tendo as suas decisões vamos ensinar o que aprendemos noutra parte do país.
sido amplamente apoiadas pelas massas populares que Porque a vocação do tribunal popular será a de lançar
até então e, exactamente como sucedia em quase todas do Rovuma ao Maputo as mesmas medidas para as
as províncias, viam o exercício da Justiça entregue qua- mesmas situações, ele constitui uma base permanente
se exclusivamente à Sessão dos Assuntos Sociais dos onde se revive, se cria e se constrói a unidade do povo
respectivos grupos dinamizadores que só canalizam o moçambicano. É nessa ampla perspectiva que devemos
caso para as autoridades policiais quando o assunto ou situar o nosso trabalho. Na perspectiva da revolução
232 Boaventura de Sousa Santos

A preocupação com a reconstituição da jus- Como sublinhava Albie Sachs, a propósito da


tiça popular nesses moldes foi particularmente presença da justiça islâmica em Moçambique,
forte em Cabo Verde, e em Moçambique11. Neste os tribunais populares “aplicam uma justiça
último, parece poder dizer-se que a posição crí- popular e procuram soluções concretas para
tica vigilante em relação aos direitos costumei- problemas concretos. A nova legislação não
ros na sua dimensão normativa se complementa vai ser imposta, vai ser assumida” (1981: 13).
com uma posição de suporte ativo em relação à As referências anteriores são suficientes para
sua dimensão institucional. Diz o artigo sobre os definir o perfil geral da articulação entre os di-
direitos tradicionais de família já referido: reitos costumeiros e a justiça popular adotada,
como programa de ação político-jurídica, pelos
É necessário conhecer os aspectos mais significa- novos Estados africanos. Sendo esse o progra-
tivos da forma tradicional de resolução de proble- ma, caberá agora à sociologia e à antropologia
mas, os quais foram recuperados, transformados do direito avaliar em que medida ele tem sido
e absorvidos pelo sistema de Justiça Popular, e cumprido, quais os principais obstáculos ao
os quais lhe conferem uma grande dose da sua
seu cumprimento, quais as vicissitudes, des-
vitalidade e personalidade (…) Não é acidental
vios, recuos e avanços por que tem passado.
que hoje camponeses analfabetos resolvam uma
gama de problemas do povo, de uma forma rápi- É um trabalho de investigação que deve ser le-
da e justa: eles têm atrás de si a experiência de vado a cabo com o rigor possível e a máxima
gerações de pessoas acostumadas a resolver os independência, pois só assim seus resultados
conflitos em moldes colectivos. poderão ser úteis à consecução dos objetivos
da edificação de uma justiça popular genuína.
Foi este o meu propósito ao estudar os tribu-
nais de zona em Cabo Verde, cujos resultados
em que tanto a transformação radical da sociedade que principais apresento neste livro.
cria o seu próprio destino e destrói o papel daqueles Antes, porém, gostaria de me referir a três
que tradicionalmente o retinham por possuírem forma-
questões que se podem transformar em outros
ção jurídica” (Tempo, 1979, n. 413: 24).
tantos obstáculos à construção da articulação
11 Sobre o projeto de investigação sobre os sistemas
entre direitos costumeiros e justiça popular. A
de justiça (no plural) em Moçambique, que dirigi com
João Carlos Trindade, ver Santos e Trindade (2003). primeira questão diz respeito à tensão entre a
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular 233

profissionalização e a desprofissionalização da romances policiais. É uma hegemonia tão en-


administração da justiça; a segunda diz respei- raizada que o senso comum dos cidadãos (mes-
to à politização ou despolitização da adminis- mo daqueles que são negativamente afetados
tração da justiça; e a terceira questão diz res- por essa ideia hegemônica) aceita como natu-
peito à própria relação entre direito e Estado. ral que o exercício da administração da justiça
esteja entregue a profissionais do direito.
Profissionalização ou Apesar dos esforços educativos em sen-
desprofissionalização tido contrário e das fortes raízes históricas
É sabido que o modelo de administração da que lhes subjazem, os novos países africanos
justiça subjacente à teoria do Estado liberal, não se devem considerar imunes à influência
estando embora a passar por uma profunda desse modelo da administração da justiça. A
crise, é ainda hoje hegemônico, e a sua hege- infiltração desse modelo pode vir a revelar-
monia revela-se precisamente pela sua capa- -se de vários modos. Em primeiro lugar, pelo
cidade de se infiltrar em sistemas jurídicos e controle progressivo que os profissionais do
judiciários que em suas proclamações o recu- direito forem adquirindo sobre o aparelho ju-
sam. Esse modelo pressupõe uma administra- diciário e pelo desenvolvimento da ideologia
ção da justiça em que a participação popular corporativa profissional com que eles forem
ou não é permitida ou é fortemente tutelada. A exercendo esse controle. Em tal situação, é
administração da justiça é institucionalizada e bem possível que a parte desprofissionalizada
profissionalizada, e a participação de leigos só da administração da justiça passe a ser ava-
é admissível enquanto inequivocamente subor- liada pela parte profissionalizada e, portanto,
dinada a instituições e profissões jurídicas. Em pelos critérios que esta impuser. E, nessas
segundo lugar, esse modelo pressupõe uma ad- condições, é fatal que o desempenho da parte
ministração da justiça unificada, centralizada e desprofissionalizada fique, em geral, aquém do
monopolisticamente apropriada pelo Estado, exigível e seja criticável por múltiplas razões,
tanto no plano institucional como no plano cul- todas elas convincentes do ponto de vista da
tural. A hegemonia desse modelo é reproduzi- lógica jurídica profissional. E, pelo contrário,
da por múltiplos canais, desde as Faculdades cumprirá tanto mais as expectativas quanto
de Direito até os meios de comunicação e os mais se aproximar do desempenho profissio-
234 Boaventura de Sousa Santos

nalizado, isto é, quanto mais descaracterizado Politização ou despolitização


for o seu exercício e quanto menos ele obede- A segunda questão diz respeito à tensão entre
cer à sua vocação específica. Um risco desse politização e despolitização da administração
tipo pode correr-se, por exemplo, quando o da justiça. Sabe-se hoje que a administração da
Ministério da Justiça (ou qualquer órgão co- justiça, como qualquer outra administração pú-
ordenador e fiscalizador da atividade judicial) blica, tem, para além da sua dimensão técnica,
utilize como fonte exclusiva de informação e uma dimensão política. Só que essa dimensão
avaliação sobre o desempenho dos assessores tende a não ser claramente explicitada. Não é
populares ou dos juízes leigos os relatórios assim nos países africanos, onde essa explicita-
sobre eles produzidos pelos juízes profissio- ção não pode ser maior. No relatório da Guiné-
nais do mesmo tribunal. O risco desse con- -Bissau ao Encontro dos Ministros da Justiça a
trole profissional e corporativo é obviamente que tenho vindo a fazer referência, sublinha-se
muito forte nos países ocidentais. É ele talvez que os julgamentos dos tribunais populares em
a causa do fracasso de recentes inovações no geral e as suas sentenças em especial devem
sentido de aumentar a participação na admi- contribuir para: a) defender o Estado, os bens
nistração da justiça12. e a economia nacional, assim como as conquis-
Esta sobreposição do profissional sobre o tas da nossa gloriosa luta, contra os crimes que
não profissional tem normalmente outra con- afetem os direitos do homem e o poder consti-
sequência: a desmotivação dos juízes popula- tuído; b) devem ainda contribuir para resolver
res ou leigos. Quer porque as suas funções são os problemas políticos, econômicos e culturais
reduzidas à irrelevância, quer porque eles pró- do Estado nesta fase da Reconstrução Nacio-
prios absorvem a ideologia profissional, pas- nal, educar massas, instituições e organizações
sam a se auto-desqualificar ou a auto-margina- no respeito e aplicação conscienciosa das leis.
lizar nas suas funções próprias e exercem-nas Essa função política global, no entanto, deve
burocrática e passivamente. ser claramente distinguida da servidão às po-
líticas conjunturais do momento e, sobretudo,
da tentação da partidarização que transforma a
administração da justiça num setor indistinto
12 Desenvolvo este tema em Santos (2007).
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular 235

do trabalho político partidário e, afinal, num relatos na imprensa sobre a falta de interesse
campo fértil para o exercício descontrolado do popular por esses tribunais e sobre o excesso do
sectarismo e da corrupção. A consequência, já controle do partido como possível causa desse
historicamente verificada, desse fenômeno é a desinteresse14. Segundo estudos da época, os tri-
desmotivação e o distanciamento dos cidadãos bunais de camaradas na (então) União Soviética
e, portanto, a descaracterização e a deslegiti- tinham pouca vitalidade, sobretudo nos locais
mação da justiça como justiça popular. de trabalho, e não eram tomados muito seria-
É conhecida, a partir de fontes soviéticas, a mente, nem pelas autoridades, nem pelo públi-
preocupação com a crescente desertificação po- co. A 13 de setembro de 1979, o jornal Pravda
pular dos tribunais de camaradas ressuscitados relatava que “há centenas de tribunais de cama-
por Khrushchev em 1959 como parte do proces- radas na cidade, mas nem sequer metade deles
so de desestalinização e instituídos nas fábricas
e nos bairros residenciais13. São frequentes os
radas encontravam-se supostamente dependentes dos
Tribunais Regulares do Povo, sob a alçada do Minis-
13 Os tribunais populares, que viriam a ser chamados tério da Justiça, da Procuradoria e dos sindicatos. Em
de tribunais de camaradas, foram inicialmente insti- 1938, só na República Russa, existiam cerca de 45.000
tuídos em 1917, por um decreto assinado por Trotsky, Tribunais de Camaradas. Contudo, quando do início da
como meios de fortalecimento da disciplina militar no Segunda Guerra Mundial tinham desaparecido quase
Exército Vermelho. Em 1919, Lenine assinou um decre- completamente. A razão mais plausível para tal tem a
to estabelecendo-os na indústria como meios de forta- ver com o fato de a legislação estalinista lhes ter reti-
lecimento da disciplina laboral. Tratava-se de corpos rado o grosso da sua jurisdição reservando severas pe-
informais, eleitos, que tinham o poder de julgar apenas nalizações criminais para os infratores da disciplina do
ofensas menores e impor somente uma reprimenda ou trabalho e outras ofensas menores. Foram reavivados
outra penalidade menor, visando assegurar, no essen- com Khrushchev, após a morte de Stálin, recuperan-
cial, a disciplina laboral. Em 1921, foi dado aos tribu- do parte da sua importância após o 21º Congresso do
nais de camaradas industriais o poder de impor até seis Partido, realizado em 1959 (Berman, 1978: 288-289). A
meses de privação de liberdade, mas os seus poderes importância do retorno desses tribunais de camaradas
penais foram restritos nos finais dos anos vinte. No iní- assentava na censura coletiva dos que violavam as nor-
cio da década de trinta, foram estabelecidos tribunais mas, na crítica construtiva e na censura moral, em lugar
similares em áreas rurais e em recintos de alojamento de punição (Savitsky e Mikhailov, 1984: 1125).
urbano. Nos anos trinta, todos os tribunais de cama- 14 Confirmado mais tarde, entre outros, por Wolfe, 1989.
236 Boaventura de Sousa Santos

funciona”. Uma conclusão semelhante parece


poder retirar-se de estudos polacos sobre os
tribunais sociais, correspondentes aos tribunais são organizada pela Faculdade de Direito em outubro
de camaradas soviéticos (Waltós e Skupínski, de 1962 após consulta a Fidel Castro. Estes tribunais
1984: 1153-68). Por outro lado, em qualquer des- constituíram uma experiência inovadora destinada a
ses países, o papel dos assessores populares ou aumentar a participação das massas no sistema judicial
e educar a população na nova ética socialista. Como
dos juízes leigos tem vindo a sofrer algum des- expressou Fidel, o objectivo dos tribunais populares
gaste, remetendo-se a uma posição pouco ativa foi a corrigir a conduta antissocial ‘não com sanções,
e algo desinteressada durante as audiências de ao estilo tradicional, mas sim com medidas que tinham
discussão e julgamento. Em Cuba, há indícios um profundo espírito educativo’. Os primeiros tribunais
também que, apesar da institucionalização ple- desse tipo foram criados em 1962 nas zonas rurais onde
o sistema judicial não tinha ainda chegado. Estes tribu-
na da justiça popular, não se conseguem hoje nais, compostos por juízes a meio tempo eleitos entre
(1984) os níveis de mobilização popular e de os vizinhos ou centro de trabalho, atendiam às contro-
envolvimento cívico na administração da justiça vérsias privadas e delitos menores. O facto de serem
semelhantes àqueles que se obtiveram depois de usados juízes selecionados dentro da comunidade in-
1962 quando, após o discurso de Fidel de Cas- troduziu pela primeira vez em Cuba a participação não
letrada no sistema judicial. Era feita uma verificação
tro a alunos e professores da Escola de Ciências das condições morais e revolucionárias dos candidatos
Jurídicas de Havana, se lançaram os primeiros a ocupar o cargo de juízes, e os selecionados recebiam
tribunais populares nas montanhas do Oriente. capacitação por períodos que podiam durar até 45 dias.
Um excessivo controle partidário na seleção Jovens advogados e estudantes de direito fiscalizavam
frequentemente a criação destes tribunais. Nos finais
dos juízes pode estar na base desse processo15.
do decénio existiam já mais de 2.200 Tribunais Popu-
lares em todo o país, incluindo nas cidades. Existem
numerosos aspectos que dão conta do efeito positivo
15 Uma detalhada avaliação das primeiras décadas que tiveram estes tribunais nas comunidades em que
dos tribunais populares em Cuba pode ser lida em De- prestaram serviços no desenvolvimento de conceitos
bra Evenson (1994). Segunda a autora: “Os Tribunais de justiça popular. Os instrumentos para a resolução
Populares, por seu lado, reflectiram o desejo idealista de controvérsias não foram encontrados nos códigos
de democratizar a justiça, pelo menos ao nível mais jurídicos mas da experiência comum e dos valores da
popular. Não foram criados com consulta do judiciá- comunidade. Os julgamentos eram públicos e era esti-
rio existente nem foram supervisionados por ele. Pelo mulada a sua assistência de modo a explorar ao máxi-
contrário, a sua criação correu a cargo de uma comis- mo a sua função educativa. No entanto, esta dualidade
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular 237

Aliás, é curioso verificar que os tribunais so- das relações muito sutis e complexas entre
ciais de aldeia instituídos na (então) União Sovi- política e justiça e aconselham à máxima pru-
ética, ainda em 1929, enraizaram-se rapidamente dência nessa matéria. Aliás, nos países africa-
porque vinham ao encontro dos tribunais tradi- nos de língua oficial portuguesa há já alguma
cionais dos camponeses, os tribunais “volost”, experiência histórica nesse domínio. Quando
continuando a produção de uma justiça assente Amílcar Cabral organizou a administração da
na mediação e de acordo com os costumes (Frier- justiça nas zonas libertadas (os chamados “co-
son, 1986: 526-45). Já o mesmo não sucedeu com mitês ou tribunais de tabanca” em que se ins-
os tribunais de camaradas e de Kolkhoz16, na piraram os tribunais de zona que analiso neste
medida em que foram encarregados de missões livro) foram dela inicialmente encarregados os
específicas no sentido de impor uma disciplina comandantes militares do partido em funções
de trabalho quer à massa operária, quer à base na zona. Sucede que (como consta do Relatório
camponesa (Solomon, 1983: 9-43). da Guiné-Bissau ao Encontro dos Ministros da
Essas experiências, hoje documentadas Justiça) os comandantes, com nenhuma prepa-
com razoável fidedignidade, são testemunho ração jurídica e com pouca preparação políti-
ca, cometeram erros, por vezes graves, e cer-
tas arbitrariedades, sobretudo nos primeiros
de sistemas judiciais deu lugar a muita confusão, à so- anos da luta, em 1963 e 1964. Isso levou a que
breposição de jurisdições e à falta de coerência na apli- o Congresso de Cassacá, de 1964, transferisse
cação da lei. Nos finais dos anos sessenta começaram dos comandantes militares para os comissá-
a surgir as primeiras críticas ao sistema, e um grupo de
rios políticos o exercício da administração da
juristas percebeu a necessidade de racionalizar o siste-
ma para possibilitar uma capacidade de prognóstico e justiça, já que estes “tinham uma preparação
uma imparcialidade maiores para a resolução de con- política mais aprofundada, ficando assim a Jus-
trovérsias. A Comissão de Assuntos Jurídicos criada tiça separada dos restantes departamentos da
pelo Partido em 1965 tomou a seu cargo a tarefa de ana- administração”17. As decisões da Conferência
lisar os problemas e elaborar uma proposta de sistema
unificado de tribunais” (1994: 73-74).
16 Referência aos tribunais que se constituíam junto 17 Wladimir Brito, num texto mimeografado de 1976,
às cooperativas agrícolas, acompanhado o processo de intitulado Tribunais Populares. Notas para uma inves-
coletivização do campo na (então) União Soviética. tigação sociológica, cita as declarações da Fidélis Ca-
238 Boaventura de Sousa Santos

de Cassacá sobre justiça estão na origem do ça Militar”, de 19 de setembro de 196618. Como


primeiro documento legal das zonas libertadas refere o preâmbulo desta Lei, produzido pelo
da Guiné-Bissau, conhecido como “Lei da Justi- Bureau Político do PAIGC, esta lei reunia “num
só texto, a par de disposições puramente disci-
plinares, os nossos Direito e Processos Penais
bral d’Almada, responsável dos Serviços da População Militares actuais. Além disso, traduzindo uma
e Justiça no bureau político do Partido Africano para a parte do esforço empreendido pelo nosso Par-
Independência da Guiné e Cabo Verde (PAIGC), publi- tido no sentido do aperfeiçoamento da organi-
cadas no jornal No Pintcha, Nº 9, de 15 de abril de 1975:
“A justiça foi integrada na administração geral daquelas
zação da nossa sociedade, fixa-se na presente
áreas libertadas. O Comandante Militar e o Comissário lei a organização dos tribunais das nossas For-
Político, que era seu adjunto, tinham ao mesmo tempo ças Armadas.” E acrescenta, justificando a im-
o poder político, o poder militar e poder judicial (…) portância e a especificidade desse código: “É
Portanto, a sua prática não era adequada para a realiza- que, se temos necessidade de dar, desde já, um
ção da justiça. Acontece que eles fizeram alguns erros
e a partir de certa altura erros bastante graves e certas
ordenamento jurídico aos diversos aspectos
arbitrariedades, já por ignorância, já por falta de pre- da nossa vida e da nossa luta, é-nos também
paração política. Em 1964, na Primeira Conferência de imperioso evitar que esse ordenamento venha
Cassacá, houve grandes mudanças tanto políticas como entravar a constante transformação, o perma-
quanto à organização das regiões libertadas. A justiça, nente renovar que é a marcha vitoriosa do nos-
nessa altura, passou para as mãos do Comandante Mi-
litar para o comissário político do Povo que era gente so povo para a Liberdade e para o Progresso.
com uma preparação política mais aprofundada” (Bri- Por isso, mais do que fixar o Direito, o Partido
to, 1976: 7-8). E Wladimir Brito acrescenta: “Portanto quer, com a publicação desta lei, fornecer um
em 1964, com a criação dos comités de tabanca, a justi- critério de orientação aos responsáveis do po-
ça passa para as mãos do presidente desse comité, que
der jurisdicional nas nossas Forças Armadas
é o comissário político. Temos então, como fruto do au-
mento da consciência da classe explorada, no decurso (1966: 1-3).
da sua luta, e da crítica generalizada feita por ela (Con- Em 1968-1969, deu-se início à criação de tri-
gresso de Cassacá), uma modificação administrativa do bunais populares nas zonas libertadas da Guiné-
aparelho judicial. Com a dinâmica da luta, é claro que
surgiram novos problemas e novas críticas ao sistema
que conduzem à elaboração da Lei da Justiça Militar 18 Disponível em <http:hdl.handle.net/11002/fms_
(1966) e à criação dos Tribunais Populares” (1976: 8). dc_40239> acesso 31 de maio de 2014.
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular 239

-Bissau19. Nesses tribunais os juízes, assim que O direito e o Estado


eleitos, punham o tribunal em funcionamento, A terceira e última questão diz respeito à
apreciando “casos cíveis, constituindo esses relação entre direito e Estado. É uma questão
julgamentos um período de prática para os nos- muito complexa e que se liga obviamente à an-
sos juízes populares”, parte do nosso partido. terior, embora seja mais ampla. Não cabe aqui
Essa tradição encontraria eco no Guia dos tratá-la com desenvolvimento. Menciono-a
Tribunais Populares de Cabo Verde, produzido apenas para referir que é esse um domínio em
em 1977. No caso específico do funcionamento que os países africanos podem beneficiar-se do
dos tribunais, depois de recomendar que pelo conhecimento sociológico sobre o direito dos
menos um dos juízes deveria ser elemento do países do mundo capitalista acumulado nas úl-
comité político da zona “para poder haver sem- timas décadas. Muitos estudos (entre os quais
pre uma estreita ligação entre a actividade do posso citar os que realizei nas favelas do Rio
tribunal popular e as directrizes do partido”, de Janeiro)21 revelam que nessas sociedades a
acrescentava logo de seguida: “No entanto, identificação do direito com o direito estatal,
este elemento não deverá ser o responsável inscrita na matriz político-jurídica do Estado li-
político da zona para evitar acumulação de beral e reproduzida teoricamente pela dogmáti-
responsabilidades num só indivíduo, abusos ca jurídica desde o século XIX, não correspon-
de poder e mal-entendidos”20. Isso significa que de às realidades sociojurídicas desses países.
os Estados africanos estão conscientes de que Nos bairros, nas aldeias, em grupos sociais, nas
nessas recomendações se tecem linhas muito escolas, nas famílias, em suma, fora do Estado,
finas que podem fazer pender a balança para identificam-se instâncias de produção jurídica
um lado ou para o outro. emergente das relações sociais nesses setores,
as quais se articulam de modos diversos com
o direito produzido pelo Estado. É, assim, in-
19 Ver Relatório dos serviços da população e justiça, correto reduzir a vida jurídica aos comandos
de 21 de abril de 1970. Disponível em: <http://hdl.hand-
le.net/11002/fms_dc_39953> acesso 31 de maio de 2014.
20 Este tema é investigado em detalhe no estudo que 21 Ver O direito dos oprimidos (primeira parte da So-
se segue sobre os tribunais de zona em Cabo Verde. ciologia Crítica do Direito).
240 Boaventura de Sousa Santos

normativos formais produzidos pelo Estado. em nível local e regional, sem a qual não será
Para além desses comandos, há microclimas possível criar uma verdadeira identidade na-
jurídicos, práticas jurídicas específicas que cional a caminho de uma sociedade mais justa.
emergem das relações sociais nesses setores e Passo agora a uma breve introdução contex-
que, apesar de informais, têm elevada eficácia. tualizadora sobre a investigação sociológica
Tudo isso nos leva a concluir que, mesmo dos tribunais de zona de Cabo Verde, realizada
nos países mais desenvolvidos, é errado, de em 1984.
um ponto de vista sociológico, reduzir o direi-
to ao direito estatal. Ou seja, há vários modos Bibliografía
de juridicidade, vários modos de produção ju- Allison, J. 1990 “In Search of Revolutionary
rídica, os quais se articulam de forma diversa Justice in South Africa” in The
sob a dominação do direito estatal, compondo International Journal of the Sociology of
no seu conjunto o que designamos por forma- Law, Nº 18, pp. 409-428.
ção jurídica22. Baker, B. 2004 “Popular Justice and Policing
Esse conhecimento pode ser útil aos novos the Bush War to Democracy: Uganda 1981-
países africanos onde as formas de pluralismo 2004” in International Journal of Sociology
jurídico são muito vincadas. Uma preocupação of Law, Nº 32, pp. 333-348.
excessiva em centralizar e uniformizar pode Baxi, U. 1985 “Popular justice, participatory
acabar por ser prejudicial à aceitação do novo development and power politics: The Lok
direito e à administração da justiça em constru- Adalat in turmoil” in Allo, A. e Woodman,
ção. É necessária uma sábia prudência para sa- G. R. (org.) People’s Law and State
ber salvaguardar a unidade básica da formação (Amsterdão: Foris Publications) pp. 171-
política sem, no entanto, destruir a capacidade 186.
de criatividade popular, tradicional ou nova, Brito, C. W. 1976 Tribunais populares.
Notas para uma investigação sociológica
(Bissau) mimeo.
22 Este tema virá a acompanhar-me ao longo de vá-
rias décadas e está presente em todas as partes da
Burman, S. e Scharf, W. 1990 “Creating
Sociologia Crítica do Direito que compõem esta cole- people’s justice: street committees and
ção de livros. people’s courts in a South African city” in
O Estado, o direito costumeiro e a justiça popular 241

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Quando os excluídos têm direito
Justiça indígena, plurinacionalidade e
interculturalidade*

C abe a mim apresentar os principais resul-


tados do projeto de investigação “Justiça
indígena, plurinacionalidade e interculturali-
Luis Exeni Rodríguez e, no Equador, de Agus-
tín Grijalva. Os resultados se apresentam em
dois livros, um sobre a Bolívia e outro sobre o
dade. Análise comparada do Equador e da Bo- Equador, ainda que, muitas vezes, as análises
lívia”, que tive a oportunidade de dirigir entre desenvolvidas mais especificamente para um
2010 e 2012, financiado pela Fundação Rosa dos países sejam válidas, com as adaptações
Luxemburg. Neste projeto, participaram doze necessárias, para o outro.
pesquisadores1, uma equipe plurinacional, plu-
riétnica e plurilinguística sob minha coordena- O constitucionalismo
ção geral e a coordenação, na Bolívia, de José transformador
Este projeto surge do seguimento dos pro-
cessos políticos e das transformações consti-
1 Além dos pesquisadores, que foram responsáveis tucionais que dominaram a vida social, política
pelos estudos de caso, o estudo se nutre na Bolívia e cultural de ambos países na última década.
e no Equador da contribuição de onze especialistas
A escolha da justiça indígena ou originária
convidados que escreveram os textos de análises e
contextuais que formam parte das publicações. como tema de pesquisa esteve presidida por
duas razões que estiveram muito presentes no
* Tradução portuguesa de Santos, B. de Sousa 2012 meu trabalho sociológico2. A primeira ideia é
“Cuando los excluidos tienen derecho: justicia indígena,
plurinacionalidad e interculturalidad” in Justicia indígena,
plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador (Quito: 2 Ver no plano teórico, Santos, 2009a. E no plano
Ediciones Abya Yala / Fundación Rosa Luxemburg). empírico-analítico, Santos e García-Villegas (eds.),
244 Boaventura de Sousa Santos

que o direito e a justiça são uma das janelas no é o fato de reivindicar uma precedência
privilegiadas para analisar as contradições, as histórica e uma autonomia cultural que de-
ambivalências, os ritmos, os avanços e retro- safiam todo o edifício jurídico e político do
cessos dos processos de transformação social, Estado moderno colonial. Por esta razão, as
sobretudo dos que se afirmam como porta- lutas indígenas têm potencial para radicali-
dores de novos projetos políticos ou como zar (no sentido de ir às raízes) os processos
momentos decisivos de transição política. O de transformação social, sobretudo quando
Estado e o direito modernos têm uma carac- assumem uma dimensão constituinte. Quan-
terística contraditória: para consolidar eficaz- do o Estado e o direito são colocados em
mente relações de poder desigual na sociedade discussão em um processo constituinte, a
têm que negar de maneira crível a existência tendência é manter o controle da discussão
de tal desigualdade. O ideal é que os oprimidos e impor limites ao questionamento. Acontece
por esse poder desigual acreditem que não há que, no final de séculos de hegemonia e co-
desigualdade porque o Estado é legítimo e so- lonização do imaginário político, o Estado e
berano e porque o direito é autônomo e univer- o direito eurocêntricos, inclusive quando são
sal. Quando isto acontece, pode-se dizer que a sacudidos, mantêm crível a linha de separa-
(des)ordem jurídico-política é hegemônica. No ção entre o que é questionável e criticável (o
entanto, em processos de transformação pro- que está deste lado da linha) e o que não o
funda, esta construção político-jurídica, apa- é (o que está do outro lado da linha)3. Aque-
rentemente inatacável em tempos normais, é a les que estão em melhores condições para
primeira a se derrubar. Daí o interesse por ana- desafiar esse controle e esses limites são os
lisar por meio do direito o que está e sempre grupos sociais que sempre foram situados do
esteve mais além dele. outro lado da linha, tornados invisíveis pre-
A segunda razão é que o que verdadeira-
mente distingue as lutas indígenas das res-
tantes lutas sociais no continente america- 3 Aqui faço referência à minha teoria do pensamento
abismal moderno que se caracteriza por desenhar
uma linha que cria a total exclusão (por negação de
2001; Santos e Trindade (eds.), 2003; Santos, 2010 e sua existência) ao que está do outro lado da linha. A
Santos e Van Dúnem (orgs.), 2012. respeito, ver Santos, 2009b.
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 245

cisamente para que a linha não fosse visível, portante de um projeto político de vocação
ou seja, para a sua exclusão e sofrimento não descolonizadora e anticapitalista, uma segun-
fossem questionáveis e, em último termo, da independência que finamente rompa com
não tivessem limites. os vínculos eurocêntricos que condicionaram
No final da última década, a Bolívia e o os processos de desenvolvimento nos últimos
Equador foram os dois países latino-ame- duzentos anos.
ricanos que passaram por transformações
constitucionais mais profundas no curso das O processo de transição
mobilizações políticas protagonizadas pelos e da justiça indígena
movimentos indígenas e por outros movimen-
Entre os vínculos eurocêntricos que condi-
tos e organizações sociais e populares. Não é
cionaram as independências do século XIX se
de se estranhar, portanto, que as constituições
encontram o Estado e o direito, concebidos
de ambos países contenham embriões de uma
como monolíticos e monoculturais, o capita-
transformação paradigmática do direito e do
lismo dependente, o colonialismo interno, o
Estado modernos, até o ponto de ser legítimo
racismo, o autoritarismo e o centralismo bu-
falar de um processo de refundação política,
rocráticos, e o cânon cultural ocidental. Sobre
social, econômica e cultural. O reconhecimen-
esta base se desenharam políticas econômicas,
to da existência e legitimidade da justiça indí-
educativas, linguísticas, sanitárias, de seguran-
gena que, para nos remitir ao período poste-
ça, assistencialistas, territoriais fundadas na
rior à independência, vinha de décadas atrás,
exclusão, repressão ou invisibilização das ma-
adquire um novo significado político. Não se
neiras de viver, pensar, agir e sentir em colisão
trata só do reconhecimento da diversidade
com os princípios nacionalistas liberais.
cultural do país ou de um expediente para que
Romper com todos estes vínculos é tarefa de
as comunidades locais e remotas resolvam
uma época histórica e não de um processo polí-
pequenos conflitos em seu interior, garantin-
tico sujeito ao ciclo eleitoral da democracia li-
do a paz social que o Estado em nenhum caso
beral. Nestas circunstâncias, os projetos cons-
poderia garantir por falta de recursos mate-
titucionais apenas são pontos de partida para
riais e humanos. Trata-se, pelo contrário, de
mudanças de época, abertura a novos rumos e
conceber a justiça indígena como parte im-
novas gramáticas de luta política. Inauguram,
246 Boaventura de Sousa Santos

em geral, um processo de transição histórica e forma parte da vida das comunidades. Pode
de longo prazo. se dizer, deste modo, que a justiça indígena,
O problema destes processos é que as so- agora integrada em um projeto de construção
ciedades não podem viver a longo prazo, mas plurinacional, é a vanguarda deste projeto por-
a curto; e a curto prazo é mais provável que que é algo que já está sobre o terreno, por se
a velha política subsista e inclusive domine, tratar de uma demonstração viva e realista das
frequentemente disfarçada de nova política. possibilidades criadas pela plurinacionalida-
Ou seja, este tipo de processo de transição pa- de. No entanto, por outro lado, e de maneira
radigmática está sujeito a numerosas perver- paradoxal, rapidamente se transforma no alvo
sões, boicotes, desvios e seus piores adversá- mais fácil da velha política e de seu impulso a
rios nem sempre são aqueles que se apresen- reduzir a transformação constitucional ao que
tam como tais. Acontece, além do mais, que os é controlável deste lado da linha.
que protagonizam a transição em um primeiro A justiça indígena, até hoje aceita pelo câ-
momento raras vezes são aqueles que depois a non constitucional moderno como algo ino-
conduzem. E, com isto, o impulso constituinte fensivo, uma pequena excentricidade ou con-
inicial corre o risco de se render à inércia do cessão política, talvez funcional à dominação
poder constituído. Ou seja, os projetos cons- capitalista e colonialista, transforma-se agora
titucionais transformadores estão sujeitos, na cara mais visível e, portanto, mais amea-
muito mais que qualquer outro, a processos çadora do projeto plurinacional. Sendo a cara
de desconstitucionalização. mais visível e ameaçadora, é também a mais
Estas vicissitudes são particularmente vi- vulnerável porque sua prática sobre o terreno
síveis e graves no caso da justiça indígena e, a expõe a interpretações hostis e não carentes
em virtude disso, a justiça indígena é um dos de preconceitos por parte dos adversários da
temas mais reveladores das contradições da plurinacionalidade. A demonização da justiça
transição política na Bolívia e no Equador. indígena passa a ser um dos principais veto-
Por um lado, a justiça indígena, ao contrário res da política de desconstitucionalização. O
da plurinacionalidade, não é um projeto, algo tratamento mediático e político outorgado a
por construir, uma novidade. É uma realidade alguns casos reais de justiça indígena no pe-
que, reconhecida ou não pelo Estado, formou ríodo imediatamente posterior à promulgação
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 247

das novas constituições constitui uma expres- Do monolitismo jurídico


são eloquente deste processo4. ao pluralismo jurídico
O primeiro campo de tensão e disputa se
O que está em jogo: tensões e dá entre o reconhecimento amplo da justiça
transições em um complexo processo indígena e da tradição jurídica eurocêntrica
de transição de resultado incerto plasmada na arquitetura da justiça comum ou
O reconhecimento da justiça indígena como estatal, na teoria jurídica, nos planos de estu-
parte de um projeto de plurinacionalidade do e na formação profissional dos juristas nas
muda totalmente seu significado político. É um faculdades de direito, em síntese, na cultura
reconhecimento robusto baseado em uma con- jurídica dominante. Além do mais, esta cultu-
cepção de pluralismo jurídico em sentido forte. ra jurídica dominante e hegemônica faz com
As dimensões desta mudança se expressam em que os próprios indígenas nem sempre reco-
outros campos de tensão e disputa onde se ali- nheçam como “verdadeira” justiça os modos
nham diferentes tipos de adversários. Alguns de resolver litígios e organizar a vida social em
estão presentes em mais de um campo e se suas comunidades.
manifestam em cada um deles de modo espe- O reconhecimento plurinacional da justiça
cífico. Estes diferentes campos de tensão estão indígena é impugnado porque supostamente
relacionados entre si, mas têm uma certa au- coloca em discussão três princípios fundamen-
tonomia, o que permite identificar assimetrias tais do direito moderno, eurocêntrico: o prin-
no desenvolvimento de cada um. O impacto de cípio de soberania, o princípio de unidade e o
uns sobre outros confere ao processo de tran- princípio de autonomia.
sição em seu conjunto uma enorme complexi- O princípio de soberania é hoje questiona-
dade, cujos principais traços analiso a seguir. do por múltiplos fatores e a justiça indígena
não é certamente, o mais sério. Este princípio
estabelece que o Estado tem o monopólio da
produção e da aplicação do direito. Os proces-
4 É eloquente a respeito ao tratamento mediático-
sos de integração regional e a transferência de
político do caso La Cocha 2 no Equador, assim como
a automática e desqualificadora associação que se soberania que em geral implicam, as condicio-
faz na Bolívia de casos de linchamento como suposta nalidades impostas pelas agências multilate-
expressão da “justiça comunitária”.
248 Boaventura de Sousa Santos

rais (Banco Mundial, Fundo Monetário Interna- do Estado para estar presente de maneira efe-
cional, Organização Mundial do Comércio), os tiva em todo o território nacional. O reconhe-
contratos econômicos internacionais das em- cimento oficial que chegou a ter em muitos paí-
presas multinacionais que operam nos países e ses, incluindo a Bolívia e o Equador no período
as cláusulas gerais que levam consigo — o que anterior a 2008 e 2009, foi o duplo resultado das
se conhece como a nova lex mercatoria —, são lutas indígenas que o reivindicaram e da consta-
algumas das atuais restrições e limitações jurí- tação da classe dominante de que esse reconhe-
dicas que condicionam o monopólio do Estado cimento poderia ser funcional para a gestão dos
sobre o direito. conflitos e da manutenção da paz social.
No plano sociológico e inclusive jurídico, A justiça indígena também é questionada
a justiça indígena, como fonte de direito, é a por colocar em entre linhas o princípio da
mais antiga do que qualquer dos fatores acima unidade do direito. Este princípio estabelece
mencionados e este fato se reconheceu sem que, posto que o direito tem uma única fon-
grandes sobressaltos no período colonial. Isto te, a qual é internamente homogênea, o direi-
para não argumentar que a justiça indígena co- to constitui uma totalidade bem definida que
meçou formando parte das estruturas políticas pode ser conhecida em toda a sua dimensão
que já existiam em Abya Yala no momento da em qualquer momento de criação ou interpre-
conquista colonial. Só com o positivismo jurídi- tação do direito graças aos métodos que a ciên-
co do século XIX e sua maneira de conceber a cia jurídica moderna desenvolveu e colocou a
consolidação do Estado de direito moderno — serviço do direito e dos juristas. Também este
o Estado para consolidar-se requer que exista princípio é hoje questionado por muitos fato-
uma só nação, uma só cultura, um único siste- res. Depois de décadas de incessante produção
ma educativo, um só exército, um único direito jurídica; de queda em desuso de muitas normas
— a justiça indígena se transformou em uma sem que se tenha produzido sua revogação
violação do monopólio do Estado. formal; de decisões superpostas ao longo do
Do prisma sociológico, ainda que não reco- tempo, às vezes contraditórias, dos tribunais
nhecida oficialmente como tal, a justiça indíge- superiores; depois de sucessivas sujeições dos
na continuou prevalecendo nos países saídos países periféricos às imposições políticas e ju-
do colonialismo, dada a deficiente capacidade rídicas internacionais, frequentemente em con-
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 249

tradição com seu direito comum, incluindo seu Por todas estas razões, a unidade do direi-
direito constitucional; por todas estas razões, to, entendida como homogeneidade do direito,
hoje é praticamente impossível determinar não tem hoje em dia muito sentido. Tem senti-
com exatidão e exaustividade todo o direito do, pelo contrário, se a unidade do direito sig-
efetivamente vigente em um momento dado. nifica o seguinte: partir do reconhecimento da
Além do mais, esta incerteza se transformou heterogeneidade interna e externa do direito
em um recurso argumentativo dos advogados para, baseando-se nesse reconhecimento, criar
na defesa das causas patrocinadas. mecanismos que permitam superar as contra-
Por outro lado, o próprio Estado ao longo do dições e coordenar as diferenças.
século foi assumindo novas funções que modi- A heterogeneidade interna do direito se re-
ficaram sua arquitetura institucional. Dado que fere ao que antes denominei pluralismo jurídi-
estas modificações nem sempre se fizeram com co interno. É um tema complexo que não cabe
o fim de manter a coerência da ação estatal, a tratar aqui. No entanto, devemos destacar que
unidade do direito foi sacudida. Além do mais, a heterogeneidade interna, que parece ser um
por ação de pressões assimétricas, tanto inter- problema grave do direito comum, não cons-
nas como externas, sobre a atuação do Esta- titui um problema para a justiça indígena, pois
do, a regulação estatal chegou a assumir uma nunca teve a pretensão de se constituir como
grande heterogeneidade interna, dando origem sistema unitário. A justiça indígena é interna-
ao que chamei de pluralismo jurídico inter- mente muito diferente como fica plenamente
no5. Por exemplo, normas jurídicas promul- demonstrado nos estudos de caso que formam
gadas para a área ambiental frequentemente parte da nossa pesquisa. São enormes as varia-
entram em contradição com normas jurídicas ções no tipo de autoridades que administram a
promulgadas para a área de minas e energia, e justiça, na maneira de aplicá-la, nas orientações
os governos, em lugar de resolver esta contra- normativas que presidem a aplicação, nos tipos
dição, aproveitam-na para manter sob controle de litígios para cuja resolução se consideram
demandas sociais contrapostas. competentes, nas sanções que aplicam com
mais frequência, na relação entre a oralidade
a escritura, na relativa distância normativa e
5 Ver a propósito Santos, 2003 e 2009a. institucional em relação com a justiça ordiná-
250 Boaventura de Sousa Santos

ria e nas formas de articulação e cooperação tes. O pluralismo jurídico não questiona a uni-
que mantêm com ela. Há comunidades onde as dade do direito caso se estabeleçam mecanis-
autoridades indígenas resolvem todos os casos mos de coordenação entre a justiça indígena e
relevantes na comunidade. Há outras que dia- a justiça comum. Esta questão será abordada
logam e coordenam com a justiça comum para mais adiante.
resolver problemas que, em seu critério, não Finalmente, a justiça indígena é vista
são de sua competência ou geram dificuldades, como questionadora da autonomia do direi-
e portanto é melhor recorrer à justiça comum to. O princípio da autonomia do direito mo-
ou estatal para fortalecer a comunidade. Em derno é um dos mais problemáticos. Em seus
síntese, temos uma diversidade tanto nos te- termos, o sistema jurídico é um campo especí-
mas que a justiça indígena resolve, como nas fico da regulação social, dotado de uma lógi-
autoridades, nos procedimentos, nos casos, ca própria, diferente e autônoma em relação
nas sentenças e nas sanções. com outros campos da regulação social, sejam
Esta diversidade faz com que seja mais cor- o sistema político ou o sistema econômico. A
reto falar de justiça indígena em plural, ou seja, teoria dos sistemas de Niklas Luhmann levou
de justiças indígenas tal e como sugere a ex- ao extremo a teorização desta autonomia. A
pressão “normas e procedimentos próprios”. profissionalização da formação e das funções
As justiças indígenas têm em comum o fato de jurídicas se considera uma expressão da auto-
serem exercidas nas comunidades por autori- nomia do direito e simultaneamente a garantia
dades próprias e reconhecidas para isso. de sua preservação.
A heterogeneidade externa se refere ao plu- A verdade é que a autonomia do direito sur-
ralismo jurídico no sentido mais convencional. ge no pensamento jurídico liberal moderno no
O pluralismo jurídico consiste no reconheci- preciso momento em que a produção do direi-
mento da existência de mais de um sistema to e da administração da justiça passar a ser
jurídico no mesmo espaço geopolítico (o Esta- monopólio do Estado, ou seja, quando o direi-
do). A justiça indígena constitui um dos casos to se torna mais vulnerável à interferência dos
mais estudados do pluralismo jurídico e sua fatores e das forças (políticos, econômicos,
existência é reconhecida oficialmente, como sociais, culturais), que influenciam na ação
disse, em vários países de diferentes continen- do Estado. Não é de se estranhar, então, que a
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 251

teoria jurídica crítica e a sociologia do direito nente intercultural não exige simplesmente
tenham questionado o princípio de autonomia um reconhecimento da diversidade, mas sim
e tenham se centrado na análise dos fatores a celebração da diversidade cultural e o enri-
políticos, econômicos e culturais que condi- quecimento recíproco entre as várias culturas
cionam tanto a produção quanto a aplicação em presença.
do direito moderno. A dificuldade em reconhecer e valorizar a
Para a justiça indígena, o problema da au- diversidade intercultural tem um nome velho,
tonomia do direito não se coloca, já que ela mas igualmente válido: chama-se colonialis-
não se imagina como uma dimensão separada mo. O colonialismo é todo sistema de natu-
da regulação social das comunidades. As au- ralização das relações de dominação e de su-
toridades que administram a justiça têm com bordinação baseadas em diferenças étnicas e
frequência outras funções que, à luz da lógi- raciais. O Estado moderno é monocultural e
ca da regulação social moderna, poderíamos é colonial nesse sentido, porque suas institui-
considerar políticas ou econômicas. Além do ções sempre viveram a partir de uma norma
mais, estas funções têm com frequência uma que é uma norma eurocêntrica que não cele-
dimensão espiritual que dificilmente encaixa bra senão, pelo contrário, oculta a diversidade.
na imaginação institucional ou cultural do di- Quando foi criada a Organização das Nações
reito comum. Unidas, em 1948, os países latino-americanos,
com poucas exceções, declararam que não ti-
Do multiculturalismo liberal nham minorias étnicas, apesar de que alguns
à interculturalidade tenham inclusive maiorias étnicas. Isso nos
O multiculturalismo liberal reconhece a pre- mostra a invisibilidade do outro, do inferior,
sença na sociedade de culturas não eurocêntri- de quem não existe, o que está do outro lado
cas à medida em que operam unicamente nas da linha, o que em meus trabalhos teóricos
comunidades que as adotam e não interferem chamo de sociologia das ausências.
na cultura dominante do resto da sociedade. Este colonialismo é tão forte que foi reconhe-
Não é este o multiculturalismo consagrado nas cido pelos próprios Estados. No Equador, o Esta-
constituições da Bolívia e do Equador. O novo do tem serviços para a descolonização do Esta-
Estado plurinacional emergente e seu compo- do e na Bolívia há um Vice-ministério de Desco-
252 Boaventura de Sousa Santos

lonização. Ou seja, o problema é reconhecido. A mais são bem conhecidos. No caso da justiça
verdade é que a descolonização das instituições, indígena, o colonialismo consiste em transfor-
das práticas e das mentalidades é um processo mar casos excepcionais em regra, e o que é um
que vai durar muito tempo porque a realidade é excesso se transforma e é representado como a
muito mais colonial do que podemos imaginar e maneira “normal” de decidir as coisas. É o que
o colonialismo se manifesta de muitas formas. O está acontecendo, de algum modo, no Equador
racismo é somente a mais conhecida. e na Bolívia. Por isso, a exceção se generaliza
Em nosso estudo, analisamos com alguma e se transforma em uma característica da justi-
profundidade dois casos de racismo que im- ça indígena. Mostrar a justiça indígena pelo que
pactam sobre a justiça indígena. Um deles, não é, quando durante séculos demonstrou toda
com base em um estudo de caso em Riobam- a sua riqueza e eficácia, resolvendo os conflitos
ba, mostra o racismo dos funcionários judiciais entre as pessoas ali onde o Estado não tinha
comuns, que se expressa claramente em como chegado. E aqui há uma estranha coincidência:
tratam os indígenas, como os olham, como se os governos estão enfrentados com a oposição
riem de suas roupas e de sua maneira de fa- e com os meios de comunicação social, mas os
lar, como produzem sua ausência quando, por três coincidem na ideia de que a justiça indígena
exemplo, um indígena espera o dobro do tem- é selvagem e bárbara. Não é algo casual. Voltare-
po que outra pessoa para o mesmo trâmite. É mos sobre esta questão mais adiante.
um racismo difuso no agir cotidiano das insti-
tuições que vêm de fato da colônia. Que outra Da nação à plurinação
palavra racista tinha a colônia, se não fosse a Quando falamos de justiça indígena não esta-
do indígena como rústico? mos nos referindo a um método alternativo de
O outro caso de racismo é a maneira em que resolução de litígios como são os casos de arbi-
se demoniza a justiça indígena, em especial no tragem, conciliações, juízes de paz, justiça comu-
âmbito político-mediático, como justiça selva- nitária. Estamos diante de uma justiça ancestral
gem, como justiça bárbara. Obviamente que a de povos originários, baseada em todo um siste-
justiça indígena em sua enorme diversidade não ma de territórios, de autogoverno, de cosmovi-
está livre de excessos, como também a justiça sões próprias. Tem uma história muito longa e
comum não está livre de excessos, que além do uma memória igualmente bastante prolongada,
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 253

constituída por muito sofrimento, mas também pelo Estado. Exigem que, junto à nação cívica,
por muitíssima resistência até o presente. reconheça-se a nação étnico-cultural, a nação
Como parte de um projeto constitucional fundada em um modo de pertencimento coleti-
de plurinacionalidade, a justiça indígena ques- vo que compartilha o mesmo universo cultural
tiona frontalmente a concepção de nação pela e simbólico, a mesma ancestralidade, a mesma
qual se rege o Estado liberal moderno. Segun- relação com a terra e o território. Este reconhe-
do esta concepção, a nação é o conjunto de cimento da existência de diferentes conceitos
indivíduos que pertencem ao mesmo espaço de nação e de sua coexistência no mesmo Es-
geopolítico, o Estado. Em sentido pleno, o per- tado é o quid do projeto de Estado plurinacio-
tencimento se chama de cidadania. Este é o nal: a nacionalidade boliviana ou equatoriana
conceito de “nação cívica”. É um conceito que, coexistindo com as nacionalidades quéchua,
apesar de parecer totalmente inclusivo, escon- aymara, guarani e outras.
de muitas exclusões. Por um lado, desconhece Ainda que, na atualidade, vários Estados se
que as sociedades não são só indivíduos, mas considerem plurinacionais — do Canadá à Bél-
também grupos sociais que têm diferentes for- gica, da Suíça à Nova Zelândia, da Etiópia à Ni-
mas de pertencer ao território englobado pelo géria — o projeto plurinacional é controvertido
Estado. Por outro, reserva-se o direito de ex- e tem muitos opositores. A ideologia liberal do
cluir da forma mais intensa de pertencimento, Estado moderno como entidade unitária e mo-
a cidadania, grupos sociais inteiros que, às ve- nolítica, tanto no plano cultural como no insti-
zes, são majoritários em termos populacionais. tucional, continua sendo muito forte. Na Amé-
Historicamente estiveram excluídos da na- rica Latina, o argumento mais utilizado contra o
ção cívica os trabalhadores, as mulheres, os es- projeto plurinacional é que a plurinacionalidade
cravos, as crianças, os povos indígenas. Foi por põe em perigo a unidade e a coesão sociais, já
meio de lutas sociais, frequentemente sangren- por si mesmas frágeis em países que surgiram
tas, que estes grupos adquiriram a cidadania. da dominação colonial. As ameaças imaginárias
Tendo lutado pela conquista da cidadania, os ou reais — o caso da “Media Luna” na Bolívia
povos indígenas não questionam a legitimida- em 2008 — de secessão confirmam este perigo.
de da nação cívica. Simplesmente recusam que É um argumento sério, cujo fundamento real
seja o único conceito de nação reconhecido deve ser levado em conta na construção da plu-
254 Boaventura de Sousa Santos

rinacionalidade, mas não é um argumento que O complexo colonialismo-autoritarismo-ca-


impeça tal construção. As ameaças à unidade pitalismo opera no debate sobre a plurinacio-
e à coesão sociais nunca vieram dos povos in- nalidade por meio de uma dupla escisão, cujo
dígenas. Pelo contrário, estes foram violenta- objetivo fundamental é isolar os povos indíge-
mente excluídos de qualquer projeto de unida- nas e neutralizar suas causas mais avançadas.
de e de coesão nacionais. Só com muita luta e A primeira escisão consiste em dividir os po-
sofrimento conseguiram alguma inclusão, ape- vos indígenas do resto da sociedade. O projeto
sar de sempre precária, ainda hoje em plena vi- de plurinacionalidade deixa de ser um projeto
gência de constituições plurinacionais. Foram globalizador, uma solução para a sociedade em
as exclusões abismais dos povos indígenas seu conjunto e passa a ser considerado um pro-
— inclusive nos países onde eram demografi- blema indígena, cuja solução indígena só pode
camente majoritários, como é o caso da Bolí- causar problemas ao conjunto da sociedade.
via — que em grande medida desacreditaram a A segunda escisão tem como objetivo divi-
ideia de nação cívica e prepararam o caminho dir os povos indígenas entre si, fomentando
para o surgimento da nação étnico-cultural. divisões entre as organizações e, sobretudo,
Na minha opinião, o colonialismo está presen- separando os indígenas das lideranças de suas
te no debate sobre a plurinacionalidade por ou- organizações. Esta escisão atua por meio da
tro motivo raramente assumido no espaço públi- demonização dos líderes indígenas e da crimi-
co. É a ideia de que o colonialismo não terminou nalização dos protestos que organizam.
com as independências. Continua até hoje por O projeto plurinacional é um projeto a longo
meio de duas formas principais, o racismo e o co- prazo, talvez irreversível, mas, sem dúvidas, me-
lonialismo interno, que afetam tanto as relações nos linear do que os constitucionalistas do final
sociais quanto as identidades e subjetividades. É da década passada imaginaram. O isolamento
este colonialismo insidioso, às vezes manifesto, social e político dos povos indígenas pode ser
às vezes subterrâneo, mas sempre presente, que um dos efeitos perversos das mudanças consti-
contamina todo o debate sobre a plurinaciona- tucionais e pode levar as próprias lideranças in-
lidade. Não é só um colonialismo cultural; é um dígenas a pensar que o projeto de plurinaciona-
colonialismo que se reflete no sistema político lidade é só um tema indígena e não uma questão
(concepção do Estado e da democracia) e justifi- que afeta o país em seu conjunto. Se isso acon-
ca a exploração capitalista mais selvagem. tecer, aqueles que vaticinam o fim do projeto,
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 255

verão cumpridas suas profecias. E não terão que política é a obrigação política horizontal, que
realizar grandes esforços para que isto aconteça. une os cidadãos entre si mediante a ideia da
Por estar agora relacionada com o projeto igualdade de todos diante da lei; e a obrigação
plurinacional, a justiça indígena não deixará de política vertical, que vincula por igual todos os
refletir as vicissitudes da questão da plurinacio- cidadãos com o Estado. Desta dupla obrigação
nalidade. Junto com as autonomias previstas política nasce a distinção entre o direito priva-
nas constituições, a justiça indígena é talvez do e o direito público. O privilégio concedido
a cara mais visível e, em razão disso, também à democracia representativa entre outras for-
a mais vulnerável do projeto plurinacional. Se mas possíveis de democracia. Na democracia
este fracassa, a justiça indígena continuará seu representativa, os cidadãos não tomam deci-
caminho, mas progressivamente será descarac- sões políticas; escolhem aqueles que as tomam
terizada e trivializada. Será reduzida à condi- através do voto individual. O exercício da de-
ção de um mecanismo alternativo de resolução mocracia acontece no espaço público e está
de pequenos litígios que interessam ao Estado reservado aos cidadãos. Nos espaços privados
reconhecer ou tolerar. ou comunitários, a democracia, assim como o
seu exercício por não cidadãos, é inconcebível.
Do pluralismo político eurocêntrico O Estado como representante do interesse ge-
à democracia intercultural ral, contraposto à fragmentação dos interesses
Esta seção também poderia se chamar: da na sociedade civil. A agregação dos interesses
esquerda eurocêntrica à esquerda intercultu- setoriais se dá pela via do partido político,
ral. O pluralismo político eurocêntrico tem uma que assume a exclusividade da representação
raiz liberal6 que se manifesta de múltiplas for- política dos interesses. Reconhecem-se outras
mas. O individualismo. A unidade do sistema formas de agregação de interesses, como os
político são os indivíduos e a dupla obrigação sindicatos e os movimentos sociais, mas a re-
política que os vincula. Esta dupla obrigação presentação política continua, em geral, reser-
vada aos partidos. O nacionalismo. Entendido
como a máxima expressão da unidade da na-
6 O chamado “marxismo ocidental” introduziu ção cívica, tal e como mencionei anteriormen-
mudanças significativas nesta teoria mas, como seu
próprio nome indica (“ocidental”), não subverteu as
te. Secularismo. A separação entre a Igreja e o
premissas culturais em que se baseia a teoria liberal. Estado é o fundamento estruturante da socie-
256 Boaventura de Sousa Santos

dade política (o conjunto das interações entre a esquerda latino-americana, tanto a marxista
o Estado e a sociedade civil). A liberdade reli- como a não marxista, manteve, em geral, uma
giosa é possível porque o espaço público está atitude racista e colonialista em relação aos po-
livre de religião. O capitalismo aparece como vos indígenas que, às vezes, traduzia-se em ex-
forma natural de realizar no plano socioeco- clusão e perseguição, e outras vezes em tutela
nômico o projeto liberal. Voltarei a esta carac- paternalista e captação clientelista.
terística mais adiante. Entende-se que as lutas dos povos indíge-
À luz destas características é fácil chegar nas depois das independências do século XIX
à conclusão de que os povos indígenas, tal e nunca aceitaram acriticamente este modelo de
como os povos afrodescendentes, estiveram pluralismo político. Oscilaram entre recusá-lo
durante muito tempo excluídos deste tipo de totalmente e aceitá-lo como porta de entrada
pluralismo. Tratava-se de um pluralismo que a um grau de inclusão política que lhes permi-
lhes era inerentemente hostil, não só porque tisse avançar na transformação do modelo po-
não os reconhecia como cidadãos, mas tam- lítico. As Constituições de 2008 no Equador e
bém porque se baseava em premissas filosófi- 2009 na Bolívia representam a culminação da
cas e culturais que contradiziam suas práticas segunda estratégia. Promulgadas por governos
coletivas, suas formas de vida e de organiza- de esquerda na esteira de importantes lutas
ção social. sociais protagonizadas pelos povos indígenas,
O próprio marxismo manteve intacta a ex- estas constituições preveem transformações
clusão e inclusive a invisibilidade social e importantes no sistema político e muitas res-
política dos povos indígenas, salvo algumas pondem às reivindicações dos movimentos in-
brilhantes exceções, como foi o caso de José dígenas. É particularmente notável que a Cons-
Carlos Mariátegui. Isto apesar de que o marxis- tituição da Bolívia estabeleça em seu artigo 11
mo tenha introduzido o fator de classe social o reconhecimento de três formas de democra-
neste modelo político; retirou do Estado a aura cia: a democracia representativa, a democra-
de defensor do interesse geral; assumiu a con- cia participativa e a democracia comunitária,
tradição entre a questão de classe e a questão sendo esta última a forma de democracia que
nacional; e defendeu o socialismo como via de pretende corresponder às práticas de organi-
superação do capitalismo. Apesar de tudo isto, zação política das comunidades indígenas. A
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 257

complementariedade destas três formas de de- plurinacional está em que esta última inclui
mocracia em um horizonte de democracia in- tanto as dimensões culturais como as políticas,
tercultural constitui um dos principais desafios territoriais e econômicas da diversidade. Em
da plurinacionalidade. outras palavras, a diversidade plurinacional
Apesar de certos avanços (especialmen- implica o reconhecimento constitucional de
te normativos e de exercício), é evidente que que há várias formas, todas igualmente legíti-
as dificuldades, os atropelos, os bloqueios e mas, de organizar a ação política, conceber a
as descaracterizações que este processo de propriedade, administrar o território e organi-
transformação política tem estado sujeito nos zar a vida econômica. Ainda que de maneiras e
últimos anos mostram que o pluralismo políti- com ênfases diferentes, o reconhecimento des-
co eurocêntrico continua sendo dominante e ta diversidade é notório nas constituições dos
que os partidos de esquerda no governo ainda países analisados.
não se liberaram do racismo e do colonialismo A justiça indígena sempre formou parte de
que sempre os caracterizou. Neste campo, o constelações de relações sociais e econômicas
apoio social que encontram para a criminaliza- alheias ao individualismo possessivo do libe-
ção dos líderes indígenas e a demonização da ralismo, à primazia da propriedade individual
justiça indígena faz prever que o projeto cons- sobre todas as outras formas de propriedade e
titucional transformador corre o risco de ser à lógica da acumulação ilimitada e da mercan-
desconstitucionalizado. tilização da vida que subjaz no capitalismo. As
comunidades indígenas, inclusive estando indi-
Do desenvolvimento capitalista dependente retamente subordinadas ao capitalismo, manti-
ao sumak kawsay ou suma qamaña veram ao longo do tempo, através do mercado
Esta parte também poderia se chamar: da e do trabalho assalariado fora da comunidade,
natureza-recurso à natureza-mãe-terra. Aqui lógicas internas de produção e reprodução so-
radica um dos principais obstáculos para o re- cial características de sociedades e economias
conhecimento da justiça indígena como um dos camponesas fundadas nas diferentes cosmovi-
pilares do projeto constitucional. A diferença sões indígenas. Nunca se tratou de lógicas deti-
mais substantiva entre a interculturalidade no das no tempo, rígidas ou puras. Pelo contrário,
âmbito do Estado-nação e a interculturalidade evoluíram, souberam se adaptar a seu tempo
258 Boaventura de Sousa Santos

e articular-se com outras lógicas econômicas, origem e garantia da vida humana e não huma-
particulares com a lógica capitalista. Mas sem- na. Estes princípios estão muito mais próximos
pre souberam manter uma autonomia relativa. das realidades sociais e econômicas reguladas
Prova disso é o fato de ter sobrevivido ao lon- pela justiça indígena do que das realidades re-
go período de dominação colonial e capitalista. guladas pela justiça comum. Isto faria supor
De modo enfático, ambas constituições reco- que a justiça indígena é prezada precisamente
nhecem a diversidade de lógicas econômicas porque suas lógicas de ação se ajustam aos de-
vigentes na sociedade. Mas, mais do que isso, sígnios constitucionais. A gestão da terra, dos
parecem dar prioridade a lógicas indígenas recursos, do território dentro das comunidades
como princípios organizadores da sociedade indígenas esteve, em geral, sob a competência
em seu conjunto. Não se trata nem de um re- da justiça indígena.
torno a imaginados passados pré-capitalistas A verdade é que nada disto está acontecendo
nem de saltos a futuros socialistas. Aponta-se e, pelo contrário, a justiça indígena está sendo
a um horizonte pós-capitalista que, no entan- questionada, entre outras coisas, por ser supos-
to, não se define como socialista. A dificuldade tamente um obstáculo ao desenvolvimento, im-
de nomear estes objetivos constitucionais na pedindo assim os povos indígenas de participar
língua colonial fez com que as constituições plenamente no novo ciclo de desenvolvimento
recorressem, pela primeira vez na história do iniciado pelos novos governos constitucionais.
constitucionalismo moderno latino-americano, Mas de que desenvolvimento estamos falando?
a conceitos expressados nas línguas originá- Do projetado na Constituição? Não. É o desen-
rias, como sumak kawsay ou suma qamaña e volvimento capitalista dependente que carac-
outros conceitos afins. terizou os períodos anteriores aos processos
As aproximações mais prudentes a estes constitucionais. As mobilizações sociais e os
conceitos apontam para a ideia de que a orga- processos constitucionais a que conduziram
nização plural da economia e da propriedade coincidiram com a intensificação do desen-
deve ser administrada globalmente a partir dos volvimento capitalista global neoliberal impul-
princípios de reciprocidade, complementarida- sionado pelo desenvolvimento da China, pela
de, primazia do florescimento coletivo e respei- especulação financeira sobre as commodities
to pelos direitos da natureza como mãe-terra, e os recursos naturais e pela nova demanda de
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 259

compra de vastas extensões de terra por par- buição social mediante programas dirigidos
te de alguns países e empresas multinacionais ao reforço de políticas públicas (na saúde e na
com o objetivo de obter reservas de terra no es- educação) e no financiamento, mediante bônus
trangeiro — sobretudo na África — como parte compensatórios, dos orçamentos familiares
de sua segurança alimentar. dos setores mais vulneráveis.
Por esta dupla razão, a histórica renda di- Criou-se, assim, um contexto em que a máxi-
ferencial do comércio internacional que pre- ma exploração dos recursos naturais aparecia
judicava quem exportava natureza em lugar como a via mais rápida para superar o subde-
de produtos manufaturados foi invertida. Du- senvolvimento. Uma oportunidade histórica
rante muito tempo se considerou que uma das imperdível, e muito menos para governos de
fatalidades da América Latina era exportar esquerda criticados tradicionalmente pelas
natureza, o que explicava seu subdesenvol- oligarquias e pela direita por não ter políticas
vimento. De repente, os recursos naturais fo- para o desenvolvimento do país. A nova distri-
ram valorizados nos mercados internacionais buição de rendimentos da exploração dos re-
e se transformaram em uma tentadora fonte cursos naturais entre os governos e as empre-
de financiamento das políticas de Estado e em sas multinacionais contribuiu ao convencimen-
especial das políticas sociais inscritas nos tex- to de amplos segmentos da população de que
tos constitucionais. esta oportunidade não podia ser desperdiçada.
Deve-se acrescentar que os governos dos Desse modo, começou o isolamento políti-
dois países, que se veem a si mesmos como co dos povos indígenas e a divisão entre suas
progressistas, de esquerda e nacionalistas, organizações por meio das medidas acima as-
encontraram diferentes formas de alterar os sinaladas. O neoextrativismo, como passou a
contratos de concessão com as empresas ex- ser chamado, consolidava-se agora com uma
trativistas a fim de impor uma nova repartição, nova justificação nacionalista, mais abrangen-
mais favorável para o país, dos rendimentos da te que as justificações antes invocadas pelas
exploração mineira, de hidrocarbonetos e ma- oligarquias. O apoio social ao neoextrativismo
deireira. Estes excedentes foram colocados a veio, como era de se esperar, dos setores que
serviço da construção de infraestruturas, mui- tradicionalmente ganharam com ele e agora vi-
to deficientes em ambos países, e da redistri- ram crescer seus lucros sem a necessidade de
260 Boaventura de Sousa Santos

suportar o peso político das lutas sociais que que a resistência indígena, motivada pela re-
suscitou. Mas o apoio surgiu também nas clas- cente legitimação que as constituições confe-
ses médias urbanas e nas comunidades rurais rem a suas lutas, tende agora a ser mais intensa
ou suburbanas em que a identidade indígena é e paralelamente a divisão entre organizações
menos forte do que a identidade camponesa, indígenas se torna mais visível do que nunca.
mineira, trabalhadora, micro ou média empre- Esta divisão é rapidamente utilizada e, se for
sária ou cocaleira. possível, manipulada pelos adversários do pro-
Os custos sociais do neoextrativismo não cesso constitucional.
se fizeram esperar e, com eles, a resistência Uma vez mais, a justiça indígena é concebi-
indígena e a resposta repressiva por parte do da como um obstáculo para o desenvolvimen-
Estado. As populações conhecem bem estes to. Sua neutralização se torna indispensável
custos: ocupação de suas terras sem consulta para abrir as comunidades ao progresso (ob-
prévia, contaminação de suas águas, destrui- viamente definido em termos eurocêntricos).
ção ambiental, violação grotesca dos direitos Para isso, o Estado recorre a várias medidas:
da Mãe Terra mediante a exploração mineira definir o território indígena como superfície
a céu aberto, reforço da presença das igrejas territorial, excluindo o subsolo; reduzir a juris-
(aproveitando-se da desorientação e deses- dição territorial ou material da justiça indígena
perança das populações), assassinatos de di- a fim de torná-la inofensiva; atribuir a outras
rigentes, deslocamentos massivos de popula- instituições, controladas pelo Estado, o contro-
ções e seu reassentamento sem nenhum res- le de acesso à terra; etc.
peito por suas reivindicações, seus territórios Esta política tem muitas outras matizes. Uma
sagrados, seus ancestrais. delas é acusar as comunidades indígenas de es-
Quando as comunidades resistem para man- tar a serviço do imperialismo e das ONGs am-
ter o controle sobre os seus territórios, recor- bientalistas norte-americanos. Esta acusação é
rem às suas autoridades e à justiça indígena convincente porque tem uma parte de verdade.
que, em muitos casos, sempre administrou o De fato, os Estados Unidos mudaram, em tem-
acesso à terra. Tal resistência é rapidamente pos recentes, suas estratégias de dominação
declarada como inimiga do desenvolvimento e continental e agora parece preferir o financia-
estigmatizada na opinião pública. E acontece mento de prometedores dirigentes indígenas,
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 261

de suas organizações, de suas fundações e de o neoextrativismo estão em contradição com


seus projetos de desenvolvimento local. No a concretização dos Direitos da Natureza no
transcurso desta “ajuda para o desenvolvimen- Equador ou com a aplicação da Lei dos Direi-
to”, vão se formando líderes e membros das tos da Mãe-Terra na Bolívia. Para os primeiros,
organizações que se distanciam de seus gover- há novas condições econômicas globais que
nantes locais tidos como inimigos dos Estados não se podem desconhecer sob pena de come-
Unidos, antiimperialistas, comunistas, ateus ter suicídio político. A justiça indígena ignora
(a acusação pode variar para se adaptar me- totalmente este novo condicionamento e, por
lhor à população concreta a ser doutrinada). isso, deve ser neutralizada. E com ela todas as
Este doutrinamento torna a luta política mais reivindicações indígenas que compartilham a
complexa para todos os participantes. Tanto o mesma ignorância e o mesmo atraso.
Governo de Rafael Correa como o de Evo Mo- Por seu caráter, não se pode esperar que
rales têm um discurso e uma atuação política este enfrentamento seja frágil. Ao contrário,
antiimperialistas e isso lhes causou alguns ris- tende a ser forte e muito mais abrangente que
cos pessoais e políticos. Trata-se de um anti- a justiça indígena, porque envolve todas as es-
-imperialismo atípico que contraditoriamente truturas comunitárias. Trata-se de um enfrenta-
(ou não) permite adotar, no plano interno, o mento intenso que em ambos países têm duas
neoextrativismo como parte integrante do mo- vertentes: uma político-legislativa e outra judi-
delo neoliberal de desenvolvimento e permite cial. A vertente político-legislativa se expressa
lucros fabulosos às empresas multinacionais, mediante a disputa em torno a normas como
muitas delas norte-americanas. a Lei de Consulta, a falida tentativa da Lei de
Esta é a situação em que, com algumas dife- Águas e a Lei de Mineração no Equador, assim
renças, encontramo-nos nos dois países. A luta como a Lei do Órgão Judicial, a Lei de Revo-
entre diferentes modelos econômicos é agora lução Produtiva Comunitária Agropecuária ou
também a luta entre dois projetos de país. Os a ausência de uma Lei de Consulta na Bolívia.
campos estão enfrentados e as tensões entre Esta contradição entre o modelo capitalista
eles não deixou de crescer. de Estado neodesenvolvimentista e neoextra-
O novo Estado desenvolvimentista (como tivista, frente ao sumak kawsay ou suma qa-
vem sendo designada a atuação do Estado) e maña, tenderá a assumir formas mais e mais
262 Boaventura de Sousa Santos

violentas nos dois países. Qual é o resultado Coordenação entre a justiça indígena e a
deste enfrentamento? Por enquanto, um de justiça comum. Da dualidade de justiças à
seus traços mais violentos é a criminalização ecologia de saberes e de práticas jurídicas
da política e da justiça indígenas. As constituições da Bolívia e do Equador
No Equador, os números indicam que há, estabelecem que a justiça indígena e a justiça
pelo menos, 200 dirigentes processados, mui- comum têm a mesma dignidade constitucional,
tos deles com acusações de terrorismo ou de ou seja, são reconhecidas em paridade. Nesse
sabotagem por lutar por seus territórios e de- sentido, serão definidas formas de coordena-
fendê-los. Não pode ser parte de um bom viver ção e de cooperação a fim de evitar superpo-
mandar à prisão a 200 dirigentes que defendem sições ou contradições entre elas. São muitas
o bom viver. Há aqui uma contradição intensa. as possíveis coordenações, algumas referidas
Por outro lado, em ambos países, o campo às formas de relação, outras aos mecanismos e
social e político que respalda o projeto cons- instituições que podem concretizá-las.
titucional aceita de maneira consensual que o Antes que nada, deve-se levar em conta que,
tecido econômico e a base financeira da ação como a covigência destas duas justiças existe
estatal não se podem mudar de um dia para há muito tempo, foram se desenvolvendo ao
outro. Seria necessário definir desde já uma longo do tempo múltiplas formas de relação
política de transição que vai dando sinais pro- entre ambas. A experiência comparada nos
gressivamente mais convincentes de que a so- mostra que historicamente são possíveis as
ciedade está mudando em termos propostos na seguintes principais formas de relação: a ne-
Constituição, ainda que seja de forma mais len- gação, a coexistência à distância, a reconci-
ta do que antes se esperava e imaginava. Nes- liação e a convivialidade.
te processo de transição, um dos sinais mais A negação consiste na negativa de reconhe-
conclusivos seria não permitir a desestrutura- cer a existência de outra justiça. Esta negativa
ção anárquica das comunidades. E, para isso, assumiu formas diferentes quando proveio da
prestigiar a justiça indígena seria uma das me- iniciativa da justiça comum e quando proveio
didas a tomar, pois em condições normais, am- da iniciativa das autoridades indígenas. No pri-
plamente provadas em vários países, o desem- meiro caso, muitas vezes houve repressão vio-
penho da justiça é um fator de coesão social. lenta em relação às autoridades indígenas ou
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 263

sobreposição arrogante a suas decisões como autonomia de cada uma delas e os respectivos
se não tivessem existido. Quando a negação domínios de jurisdição reservada. É uma forma
proveio da iniciativa das autoridades indíge- de relação muito complexa, sobretudo porque
nas, adotou a forma de clandestinidade das não pode ser concretizada mediante decreto.
decisões próprias e a fuga a territórios onde a Pressupõe uma cultura jurídica de convivên-
justiça comum não pudesse chegar. cia, compartilhada pelos operadores das duas
A coexistência à distância entre a justiça justiças em presença.
indígena e a justiça comum consiste no reco- Se observamos a história das relações entre
nhecimento recíproco com a proibição de con- a justiça indígena e a justiça comum na Bolívia
tatos entre elas. Esta forma de relacionamento e no Equador podemos dizer que prevaleceram,
teve sua expressão mais acabada no sistema em tempos e lugares diferentes, a negação, a co-
de apartheid da África do Sul. A justiça comu- existência e a reconciliação (esta última no pe-
nitária africana se aplicava nas townships, as ríodo mais recente). A convivialidade é uma for-
áreas reservadas à população negra e só tinha ma de relação prescrita pelas Constituições plu-
presença e vigor em tais áreas. rinacionais. Mas, como expliquei, a prescrição
A reconciliação consiste em um tipo de rela- terá pouco valor se não está sustentada por uma
ção na qual a justiça politicamente dominante cultura jurídica que veja na convivialidade uma
(a justiça comum) reconhece a justiça subal- nova forma, mais realista e eficaz, de conceber
terna e lhe outorga alguma dignidade a título e de aplicar o direito. Pelo que disse antes, é evi-
de reparação pelo modo como a justiça subal- dente que tal cultura jurídica não existe entre os
terna foi ignorada ou reprimida no passado. A operadores da justiça comum. Pelo contrário,
reconciliação tem como objetivo curar o pas- domina a cultura jurídica positivista. Sua substi-
sado, mas de tal modo que a cura não interfira tuição por outra cultura jurídica antipositivista e
demais no presente ou no futuro. intercultural é um processo que durará décadas.
Finalmente, a convivialidade é apenas um É, pois, previsível que os primeiros tempos
ideal: a aspiração de que a justiça comum e a pós-constitucionais de interação entre a justiça
justiça indígena se reconheçam mutuamente indígena e a justiça comum sejam acidentados
e se enriqueçam uma à outra no próprio pro- e estejam muito abaixo do que estabelecem as
cesso de relação, obviamente respeitando a constituições em seu espírito e em suas nor-
264 Boaventura de Sousa Santos

mas. Deve-se acrescentar que, à luz da análi- dato constitucional, é um tema novo para todos
se que proponho neste texto, haverá forças na e exige, por isso, um período de aprendizagem
sociedade e no Estado interessadas em que a e de experimentação. É um período de busca de
nova cultura jurídica nunca surja. caminhos nem sempre complementares, de so-
Nestas condições, é pedagógico começar a luções de ensaio e erro. Em tais condições, uma
destacar que, à margem da legislação, foram se solução jurisdicional é sempre melhor do que
criando, ao longo do tempo, formas de coorde- uma solução legislativa. Esta última é rígida e,
nação muito ricas e diversas entre as duas jus- ainda que corresponda a determinada conjuntu-
tiças. É o que chamamos de coordenação desde ra política e ideológica, propõe-se ter vigência
baixo, a partir de práticas concretas dos opera- por um período longo, o que torna difícil a adap-
dores ou das autoridades das duas justiças em tação às novas condições que vão surgindo.
sua tarefa cotidiana de resolver litígios. Trata- Esta observação é particularmente pertinen-
-se de uma coordenação empírica, intersticial, te em função da experiência recente na Bolívia,
cotidiana que não suscita a atenção mediática. que promulgou uma lei de coordenação entre a
Dessa coordenação empírica há muitas ilus- justiça comum e a justiça indígena: a Lei de De-
trações nos estudos que aqui apresentamos. A marcação Jurisdicional. Nossa análise mostra
construção da nova relação entre a justiça indí- que estas definições normativas constituem um
gena e a justiça comum deveria começar pela atentado contra o projeto de Estado plurina-
análise detalhada das práticas de coordenação cional. A Lei de Demarcação não é verdadeira-
que estão se fazendo no terreno. mente uma lei de coordenação, mas de destrui-
A segunda observação a ser realizada é que a ção da justiça indígena. Estamos convencidos
coordenação entre as duas justiças não tem que de que esta Lei será declarada inconstitucional.
ser feita por via legislativa. Pode ser deixada a Se não existem outras razões, há, pelo menos,
um órgão jurisdicional como, por exemplo, o o fato de ter sido promulgada sem incluir os re-
Tribunal Constitucional. É o caso de Colômbia sultados da consulta prévia realizada, ignoran-
e da África do Sul. Neste cenário são decisivas a do o que determinam a Constituição e o direito
missão e a filosofia com as quais é criado o Tri- internacional7. Além do mais, tecnicamente é
bunal, assim como a sua composição. Esta solu-
ção tem vários argumentos a favor e o principal
7 O Ministério de Justiça, por meio do Vice-
é que a coordenação, no que se refere ao man-
ministério de Justiça indígena originária camponesa
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 265

uma lei mal feita. No caso do Equador, há uma pode resultar para ambos. Com base nas dis-
proposta não implementada e durante algum cussões contemporâneas sobre a administra-
tempo pareceu que a intenção era copiar a ex- ção de justiça em sociedades cada vez mais
periência boliviana. Seria uma má notícia para complexas, Ramiro Ávila, em um dos dois
aqueles que apostam no projeto constitucional. livros que publicamos no âmbito deste proje-
A solução legislativa não exime a existên- to (o livro sobre o Equador), identifica vários
cia de um órgão jurisdicional. Por isso, volto a aspectos em que a justiça comum pode apren-
destacar a importância da missão, da filosofia der da justiça indígena. Não é difícil imaginar
e da composição do Tribunal Constitucional. outros aspectos em que, de maneira recíproca,
Para respeitar o projeto constitucional, a mis- a justiça indígena pode aprender da justiça co-
são deste tribunal deve estar orientada a pro- mum. Por outro lado, no que se refere à coor-
mover gradualmente aquilo que designo como denação de baixo, nosso estudo revela que a
ecologia de saberes jurídicos, isto é, o modo justiça indígena se enriqueceu com alguns en-
de pensamento jurídico que corresponde à for- sinamentos da justiça comum. Estas mudanças
ma de relação interjudicial que designei como de soluções jurídicas conduzem ao que chamei
convivialidade. Por enquanto, domina a coexis- de interlegalidade e híbridos jurídicos.
tência, a dualidade de saberes jurídicos. Se tal A interlegalidade é de maior conhecimento
dualidade se mantém, acabará por empobrecer que as pessoas vão tendo das duas justiças o
tanto a justiça indígena como a justiça comum. que lhes permite optar, em certas circunstân-
A ecologia dos saberes jurídicos se assenta cias, entre uma e outra. Também lhes permite
na aprendizagem recíproca dos dois sistemas que certas relações sociais sejam simultanea-
em presença e no enriquecimento que disso mente reguladas por mais de um sistema jurí-
dico, sempre que for possível distinguir dife-
rentes dimensões (por exemplo, nas relações
e em coordenação com organizações indígenas e familiares: casamento, heranças, relação com
camponesas, impulsionou um amplo processo de os filhos, divórcio, violência doméstica). Em
consulta em torno ao anteprojeto de Lei de Demarcação certas circunstâncias, os cidadãos e as cidadãs
Jurisdicional, mas as principais propostas resultantes
podem optar por um sistema jurídico para a
não foram levadas em conta na aprovação da Lei por
parte da Assembleia Legislativa Plurinacional. regulação de algumas dimensões e por outro
266 Boaventura de Sousa Santos

sistema para a regulação de outras dimensões. é a mesma que a devida pela justiça comum.
Os híbridos jurídicos, por sua vez, são con- Dada assim a primazia do Direito Internacional
ceitos ou procedimentos em que é possível dos Direitos Humanos (DIDH), tanto a justiça
identificar a presença de várias culturas jurí- indígena como a justiça comum lhe devem obe-
dicas. Por exemplo, o conceito de Direitos da diência. Apesar disso, sempre que este tema é
Natureza é um híbrido jurídico. O conceito de abordado em relação à justiça indígena adquire
direito vem da cultura eurocêntrica e do direi- um dramatismo próprio. Nem sempre são boas
to moderno, mas a sua aplicação à natureza, as razões para tal dramatismo. Tendo boas e
concebida como Mãe-Terra ou Pachamama, é más razões, devemos distingui-las. Comece-
uma contribuição da cultura andina originária. mos pelas más razões.
O uso de formulários e de atas na administra- A cultura jurídica e política dominante, que
ção da justiça indígena pode ser considerado procurei definir acima em termos gerais, con-
outro híbrido jurídico. Mediante o recurso à cebe a justiça indígena segundo uma herme-
escritura, a justiça indígena busca melhorar a nêutica de suspeita. Como essa cultura é euro-
sua memória, registrar as reincidências e evitar cêntrica e monocultural, vê a justiça indígena
duplos julgamentos. com desconfiança e estranhamento, já que tem
dificuldade para entender as premissas de que
A respeito da Constituição e do Direito parte. O passado colonial do Estado moderno
Internacional dos Direitos Humanos no continente reforça essa atitude: a justiça
Na arquitetura do Estado moderno, o direito própria de gente inferior não pode deixar de
infraconstitucional não pode violar a Consti- ser inferior. Daí a referência recorrente aos ex-
tuição dada a primazia que lhe é atribuída no cessos ou às deficiências da justiça indígena.
que se refere à lei fundamental. Sempre que se Acrescente-se que se atribui a uns e outras um
reconhece oficialmente o pluralismo jurídico, significado em nada comparável ao significado
todos os sistemas de justiça reconhecidos de- atribuído aos excessos e deficiências da justi-
vem, de igual modo, obedecer à Constituição. ça comum, apesar de serem bem conhecidos
Esta segunda situação está atualmente em vi- e frequentes. Esta atitude de suspeita em rela-
gor na Bolívia e no Equador. Por isso, a obedi- ção com a justiça indígena acaba por servir aos
ência que a justiça indígena deve à Constituição interesses daqueles que a querem demonizar
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 267

para criar o isolamento político dos povos indí- experiência em administração de justiça. Foi
genas e liquidar o projeto constitucional. esta solução a que se adotou na primeira ver-
As boas razões para a complexidade da su- são da Constituição da Bolívia, apesar de de-
bordinação da justiça indígena à Constituição pois não ter prevalecido. Não sendo isto possí-
e ao DIDH residem em que a justiça indígena vel, por razões políticas ou outras, é fundamen-
está fundada em uma cultura própria e um uni- tal que os membros do Tribunal Constitucional
verso simbólico muito diferentes dos que pre- deem cumprimento ao objetivo constitucional
sidem a Constituição e o DIDH. Sendo assim, de construir com o tempo uma justiça intercul-
é provável que surjam conflitos que coloquem tural assentada na ecologia de saberes jurídi-
complexos problemas de interpretação. A ex- cos. No caso da Bolívia, é fundamental que as
periência da jurisprudência constitucional da novas autoridades do Tribunal Constitucional
Colômbia é um bom exemplo disso. Plurinacional, eleitas em 2011 mediante um
Para que esses problemas possam ser resol- inédito e complexo processo de votação popu-
vidos com a atenção que merecem e em cum- lar, assumam a plurinacionalidade na justiça e
primento do mandato constitucional, há três o apego à nova Constituição Política. O grande
condições principais que são necessárias. A risco é que este Tribunal se transforme em um
primeira se refere à composição dos tribunais agente de desconstitucionalização. A respeito
constitucionais; a segunda, à própria interpre- disso, cabe também a inquietude sobre como
tação da Constituição; e a terceira, à necessida- será constituída a Corte Constitucional no
de de não fugir diante da dificuldade dos temas Equador, sendo que, por enquanto, as funções
e problemas por via do silêncio e da omissão. constitucionais são exercidas por um tribunal
Quanto à composição dos tribunais consti- de transição.
tucionais, o ideal é que expresse o próprio plu- A segunda condição tem a ver com a tra-
ralismo jurídico cuja existência se reconhece dução intercultural. Esta condição está rela-
em nível infraconstitucional. Em outras pala- cionada com a anterior e estabelece que é ne-
vras, é importante que a sua composição esteja cessário desenvolver mecanismos de tradução
formada por expertos em ambas justiças. No intercultural que permitem interpretar a Cons-
caso da justiça indígena, os melhores expertos tituição e o Direito Internacional dos Direitos
serão, em princípio, autoridades indígenas com Humanos em termos interculturais. Em outros
268 Boaventura de Sousa Santos

termos, os próprios direitos fundamentais de- dos para garantir a paridade entre os homens
vem ser submetidos à interpretação intercul- e as mulheres em todos os domínios da vida
tural. Os valores plasmados nesses direitos pública e privada?
devem ser respeitados, mas as atuações con- A segunda questão se refere à discrepância
cretas que os respeitam ou que os violam, não ente o que os princípios proclamam abstrata-
sendo eticamente neutras, podem ser objeto mente e as práticas concretas que se realizam
de interpretações opostas conforme às normas em seu nome. Esta questão não é exclusiva das
culturais de que se parte. culturas e comunidades indígenas. Pelo con-
Assim, por exemplo, o banho, as chicotadas, trário, é um problema universal. Hoje, na Eu-
os castigos físicos em geral, são uma tortura? ropa, o continente da suposta igualdade entre
Em que contexto e em que condições? Há outras homens e mulheres, os estudos sociológicos
sanções que a justiça comum aplica e que, da revelam que as mulheres ainda recebem em
perspectiva da justiça indígena, ainda são mais média 75 a 80 por cento do salário dos homens
violentas? Por exemplo, a pena de prisão perpé- pelo mesmo trabalho. Ou seja: igualdade na
tua ou de cárcere durante muitíssimos anos? teoria, desigualdade na prática. Nosso estudo
Outra questão altamente controvertida é a igualmente revela que o conceito indígena de
igualdade entre o homem e a mulher defendida complementaridade chacha-warmi oculta,
na Constituição e no DIDH. Nesse sentido, as muitas vezes, a subordinação da mulher. Isto
concepções indígenas de complementariedade é particularmente evidente em três aspectos:
entre o homem e a mulher, o chacha-warmi, a participação política, a violência familiar e o
contradizem o princípio da igualdade ou, pelo acesso à terra.
contrário, realizam isso de uma maneira dife- Esta questão sugere que o mais correto é
rente, mas igualmente válida? Neste campo, é promover exercícios de tradução intercultural
importante distinguir duas questões. A primei- entre os conceitos de igualdade entre o homem
ra é a equivalência ou não entre dois princípios e a mulher próprios do feminismo eurocêntri-
que provêm de diferentes culturas. São inco- co, por um lado, e as formas de complementari-
mensuráveis ou é possível realizar a tradução dade próprias das cosmovisões indígenas, por
intercultural entre eles e admitir que, em prin- outro. E ver de maneira concreta que práticas
cípio, marcam dois caminhos igualmente váli- os promovem e que outras os violam. Isto mes-
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 269

mo é sugerido por muitas lutas das mulheres de um advogado que represente as partes pode
indígenas. Se, por um lado, mantêm alguma não ser uma violação do devido processo, se
distância em relação ao feminismo eurocêntri- as partes estiverem acompanhadas pelos com-
co (por exemplo, a renuência a defender que padres, pela família, ou seja, por pessoas que,
sua luta é contra os homens); por outro, lutam da mesma maneira que o advogado, respaldam,
dentro de suas comunidades, a partir de suas ajudam e falam em seu nome.
cosmovisões, pelos direitos das mulheres e da Então, são requeridas formas de tradução
igualdade de gênero, sem abandonar sua cultu- intercultural para definir o que é tortura, o que
ra própria nem suas cosmovisões. significa igualdade entre homem e mulher, o
Ou seja, as culturas são dinâmicas, criam que é um devido processo.
conflitos a partir do seu interior e estes con- Obviamente há excessos e todos os conhe-
flitos contribuem para a sua transformação cemos. O fato é que tanto a justiça comum
interna. Essa é a riqueza de todas as culturas, quanto a justiça indígena têm seus próprios
indígenas ou não indígenas. Por isso, neste meios para evitar tais excessos. As mesmas au-
caso, encontramos formas muito interessantes toridades originárias são conscientes de que os
de hibridação cultural que contêm elementos excessos desprestigiam a justiça e debilitam as
de um feminismo eurocêntrico que depois é comunidades e suas autoridades.
tratado de maneira muito diferente a partir da A terceira condição para resolver proble-
cosmovisão indígena. Por isso, as mulheres são mas de interpretação é evitar que a omissão
as agentes da interlegalidade nestes países. e o silêncio se transformem em uma forma
Outro possível exemplo de tradução inter- insidiosa de resolver os conflitos constitucio-
cultural é o “devido processo”. Da perspectiva nais. Esta condição hoje está em risco pela de-
intercultural é forçoso admitir que cada siste- cisão do Tribunal Constitucional de transição
ma de justiça tem maneiras diferentes e pró- do Equador de não decidir sobre o caso La Co-
prias de garantir o valor constitucional do devi- cha 2 (do ano 2010). Curiosamente o conflito
do processo. Para citar um caso, entre muitos, que subjaz a este caso não é muito diferente
a Corte Constitucional da Colômbia resolveu de outros no passado, inclusive o de La Cocha
que o “devido processo” deve ser entendido 1 (do ano 2002). Ainda que também tenham
interculturalmente: por exemplo, a ausência sido conflitivos e mediatizados, casos anterio-
270 Boaventura de Sousa Santos

res foram resolvidos com o fortalecimento das justiça — como diria García Linera — pode
comunidades e o respeito pelos direitos dentro conduzir um deterioramento perverso dos me-
das comunidades. canismos de coordenação entre justiças já pra-
O diferente do caso La Cocha 2, analisado ticados. Por exemplo, nas comunidades de La
em nosso estudo no Equador, é que se apre- Cocha houve até agora um diálogo muito rico,
senta como pretexto para um enfrentamento uma coordenação muito ampla entre a justiça
político forte entre o Governo e as comunida- indígena e a justiça comum, em que intervêm
des indígenas e para aprofundar a divisão no os policiais e os funcionários da justiça co-
interior das comunidades indígenas. Falamos mum. Lamentavelmente este diálogo se rom-
de comunidades altamente partidarizadas peu como resultado do caso La Cocha 2 e se
que transformam a justiça indígena em um ar- agrava com o silêncio da Corte Constitucional.
gumento ou tema mais de politização. Estes O silêncio está destruindo toda esta dinâmica
fatos explicam uma situação estranha e ex- de cooperação.
tremamente preocupante: que não tenha uma
decisão rápida da Corte Constitucional no A defesa da justiça indígena
caso. Este silêncio e omissão são inaceitáveis pelo Direito Internacional
em um momento crucial de construção cons- É verdade que, no âmbito constitucional aqui
titucional. No final, não é a comunidade ou a analisado, a justiça indígena deve reconhecer a
justiça indígena as que serão desacreditadas; o primazia do Direito Internacional dos Direitos
desprestígio vai recair sobre a justiça comum e Humanos (DIDH), algo que defendemos enquan-
sobre a própria Corte Constitucional. to este campo normativo for interpretado em
É necessária, então, uma coordenação de termos interculturais e não somente em termos
suma positiva entre a justiça indígena e a jus- da filosofia liberal que esteve em sua origem.
tiça comum. O caso La Cocha 2 mostra igual- Mas não é menos verdade que o DIDH contém,
mente que as decisões judiciais devem ser por sua vez, normas que protegem a justiça in-
oportunas segundo prazos razoáveis, mas em dígena, como o Convênio Nº 169 da OIT (sobre
especial devem ser decisões que prestigiem e Povos indígenas e tribais em países independen-
fortaleçam tanto a justiça indígena quanto a tes, de 1989) e a Declaração das Nações Unidas
justiça comum. Este “empate catastrófico” da sobre os direitos dos povos indígenas (de 2007).
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 271

Este direito internacional veio plasmar, de texto sociopolítico em que emerge é uma sen-
melhor ou pior modo, a atuação das institui- tença verdadeiramente importante. Mas, como
ções dos diferentes sistemas regionais de direi- sugere a própria declaração do povo Sarayaku,
tos humanos. É o caso do Sistema Interameri- a sentença da Corte não significa um reconhe-
cano de Direitos Humanos e de suas duas insti- cimento pleno da autodeterminação indígena.
tuições principais: a Comissão Interamericana As limitações são outros tantos campos de
de Direitos Humanos e a Corte Interamericana polêmica na jurisdição internacional sobre os
de Direitos Humanos. Apesar das críticas sobre povos indígenas: o reconhecimento do prin-
elas, a Comissão e a Corte tomaram decisões cípio de autonomia interna dos povos indíge-
importantes, em especial na última década, a nas como princípio do qual emanam todos os
favor do reconhecimento das posições indí- outros; o impacto da plurinacionalidade no
genas sobre o princípio de autodeterminação entendimento e na extensão do princípio de
com um impacto direto na justiça indígena, autonomia; o tempo, a natureza, o processo e
considerada um componente essencial da au- os objetivos da consulta (consulta ou consen-
tonomia interna dos povos indígenas e do con- timento); o subsolo (em especial os recursos
trole sobre os seus territórios. naturais) como parte dos territórios; a possível
No último dia 27 de julho, a Corte emitiu uma contradição entre a racionalidade que preside
sentença sobre um litígio que se arrasta há uma as cosmovisões indígenas e a exploração de re-
década e meia entre o povo Kichwa Sarayaku e cursos para fins comerciais; a identificação dos
o governo equatoriano (Povo Indígena Kichwa infratores (somente o Estado ou também as
de Sarayaku versus Equador). Esta sentença é empresas multinacionais?); critérios para uma
notável pela análise detalhada dos fatos, pelo repartição justa dos benefícios; etc.
tratamento jurídico cuidadoso do quadro nor-
mativo que pode servir de base à resolução do Propostas
litígio. Nela se condena o Estado equatoriano O laborioso trabalho de pesquisa que realiza-
por não ter salvaguardado os direitos do povo mos neste estudo comparado permitiu chegar
Sarayaku, em especial o direito à consulta. a conclusões que nos habilitam para formular
Esta sentença foi comemorada como uma com confiança algumas propostas para a con-
vitória para o povo Sarayaku, já que no con- dução dos projetos constitucionais na Bolívia
272 Boaventura de Sousa Santos

e no Equador a fim de fortalecê-los e, desse 2. Levar a sério a justiça indígena não é


modo, vencer as forças que estão empenhadas levar a sério o projeto de transformação
no caminho da desconstitucionalização. Estas pluralista, descolonizador e democratiza-
propostas se dirigem aos governos dos dois pa- dor da sociedade e do Estado. Na Bolívia
íses, aos partidos e organizações políticas, aos e no Equador isto significa levar a sério o
movimentos e organizações sociais e indígenas projeto constitucional. Este projeto impli-
e aos cidadãos e cidadãs em geral. ca o reconhecimento prático do pluralismo
1. A especificidade da justiça indígena resi- jurídico como parte de um processo mais
de em que os povos indígenas não são ape- amplo que envolve o reconhecimento do
nas indivíduos que têm direitos consagra- pluralismo político plurinacional, o plura-
dos no direito comum. São comunidades lismo na gestão do território, o pluralismo
que têm direito próprio. Esta especificidade intercultural e o pluralismo das formas de
está patente no título do meu texto. A dupla organizar a economia e conceber a proprie-
existência jurídica dos povos indígenas é a dade. Este reconhecimento pluridimensio-
expressão de uma conquista política ine- nal implica que os avanços e retrocessos
quivocamente positiva para o conjunto da no pluralismo jurídico são simultaneamen-
sociedade e não só para os povos indígenas. te produtos e produtores de avanços e re-
Trata-se de uma reparação histórica alcan- trocessos no pluralismo político, cultural,
çada por meio de séculos de resistência ati- territorial e socioeconômico.
va e de sofrimento inenarrável. 3. O tratamento a dar à justiça indígena não
Esta duplicidade jurídica significa que os é uma questão de técnica jurídica, ainda
povos indígenas são, por assim dizer, bilín- que tenha uma forte dimensão técnica. É
gues do ponto de vista jurídico. Falam dois sobretudo uma questão política. Uma su-
direitos: o próprio, que lhes compete como posta concepção não política desta questão
povos ou nações; e o direito comum, que esconde a opção política de reduzir a justi-
lhes compete como cidadãos bolivianos ou ça indígena a uma excrescência técnica ou
equatorianos. Este é o sentido do pluralis- a um localismo cultural que para ser inofen-
mo jurídico plurinacional. sivo tem que ser mantido dentro do que é
aceitável na normatividade eurocêntrica,
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 273

isto é, dentro do que é discutível neste lado 6. A unidade plurijurídica e plurinacional


da linha. A demonização descaracterizado- do Estado é garantida pela subordinação
ra da justiça indígena choca frontalmente das duas justiças e não somente da justiça
com o projeto constitucional e, por isso, so- indígena à Constituição e ao Direito Inter-
mente serve a quem o quer destruir. nacional dos Direitos Humanos (DIDH).
4. Nos países estudados, o futuro da justi- Esta subordinação deve ter em mente que a
ça comum está intrinsecamente ligado ao justiça comum pertence ao mesmo univer-
futuro da justiça indígena e vice-versa. so cultural a que pertencem a Constituição
Querer fortalecer, prestigiar ou legitimar e o DIDH, o que facilita a interpretação e
uma a custa da outra tende a produzir o adjudicação jurídicas. No caso da justiça
efeito contraproducente de provocar o en- indígena, o assunto é mais complexo por-
fraquecimento, o desprestígio e a deslegiti- que pertence a um universo cultural total
mação de ambas justiças. ou parcialmente diferente. Daí que uma su-
bordinação politicamente correta da justiça
5. Uma igualdade robusta entre as duas jus-
indígena à Constituição e ao DIDH implica
tiças implica, pelo menos temporalmente,
sua abordagem intercultural.
a discriminação positiva a favor da jus-
tiça indígena. Após séculos de discrimina- Esta abordagem supõe um tríplice reco-
ção negativa (opressão, humilhação, des- nhecimento. Primeiro, o reconhecimento
conhecimento, negação, criminalização) é de que tanto a Constituição quanto o DIDH
necessário adotar medidas diferenciadas expressam valores cujo espírito deve ser
para permitir à justiça indígena a possibi- respeitado. Segundo, o reconhecimento de
lidade de gozar efetivamente de igualdade. que a concretização desses valores não é
Com as necessárias adaptações, devemos culturalmente neutra e, por isso, pode ser
recorrer à discriminação positiva do tipo obtida por via de diferentes mediações cul-
de que hoje, em vários países, garante o turais. Por exemplo, o valor da igualdade
acesso à educação superior de grupos so- entre o homem e a mulher é um valor a se
ciais que foram historicamente vítimas do respeitar incondicionalmente. No entanto,
racismo (indígenas e afrodescendentes). sua realização pode ser alcançada por via
da simetria e da paridade eurocêntricas ou
274 Boaventura de Sousa Santos

da complementaridade chacha-warmi indí- o Tribunal Constitucional de Transição no


gena. Cada uma destas vias deve ser seguida Equador opta por não decidir no caso de La
de acordo com uma lógica de pertencimen- Cocha 2. Ambas justiças saem debilitadas,
to cultural crítico e não segundo uma lógica desprestigiadas e deslegitimadas de tão ab-
de alienação cultural. E terceiro, o reconhe- surda omissão.
cimento de que qualquer destas vias está su- 8. A coordenação de baixo entre a justiça
jeita à discrepância entre o que se proclama indígena e a justiça comum deve ser va-
em abstrato ou publicamente e o que se pra- lorizada toda vez que expressa o rito e a
tica na vida concreta, pública e privada. direção da construção de interlegalidade.
7. A coordenação entre as duas justiças deve As práticas concretas de convivência ou de
ser conduzida segundo a lógica da ecolo- articulação entre as duas justiças realizadas
gia de saberes jurídicos e não segundo a pelas populações são múltiplas e revelam
lógica da dualidade de saberes jurídicos. a criatividade social e cultural muito mais
Será um processo longo de transição que além do que pode ser legislado. Tais práti-
irá avançando à medida que as duas justi- cas incluem a utilização de cada uma delas
ças se dispuserem a aprender uma com a como instância de recurso para decisões da
outra e a enriquecer-se mutuamente por outra; a hibridação conceitual e processual;
meio dos mecanismos de convivência que o chamado fórum shopping, isto é, a opção
criam. Neste processo, as complementarie- por uma das justiças na presença sempre
dades entre o direito comum e o direito in- que a outra aparece como estruturalmente
dígena deverão ser ampliadas e celebradas tendenciosa a favor ou contra uma das par-
como lucro democrático. Por sua vez, as tes (como no caso das mulheres indígenas
contradições devem ser resolvidas de acor- que recorrem à justiça comum em situa-
do com uma lógica de soma positiva, ou ções de violência doméstica).
seja, mediante decisões ou procedimentos
dos que resulte o esforço jurídico, o prestí- Conclusão
gio social e a legitimação política das duas
Depois de dois anos de estudo e de um am-
jurisdições em presença. Isso não aconte-
plo e cuidadoso processo de trabalho de cam-
ce, por exemplo, como já foi dito, quando
Quando os excluídos têm direito: Justiça indígena, plurinacionalidade e interculturalidade 275

po, sistematização e análise, a equipe de pes- concepções de cultura, de justiça, de poder e


quisa de ambos países produziu um conjunto de economia.
de dados e análises novas que podem contri- Ao longo da nossa pesquisa ficou muito cla-
buir positivamente ao desafio de avançar, em ro que a questão da justiça indígena não é uma
países como a Bolívia e o Equador, em direção questão (somente) cultural. É igual e principal-
a uma nova forma de convivência entre os sis- mente uma questão de economia política. O fu-
temas jurídicos. turo da justiça indígena depende de saber se o
Nossa pesquisa mostra que o estudo das re- timão vai na direção do capitalismo dependen-
lações entre a justiça e a justiça comum não te (neoextrativista) ou na direção do sumak
é um estudo das relações entre o tradicional e kawsay ou suma qamaña.
o moderno. É mais um estudo entre duas mo- Se realmente se busca cumprir o manda-
dernidades rivais, uma indocêntrica e outra eu- to constitucional de uma coordenação entre
rocêntrica. Ambas são dinâmicas e cada uma justiças em um Estado plurinacional, deve-se
delas tem regras próprias para se adaptar ao ir caminhando lentamente das dualidades de
novo, para responder frente às ameaças, enfim, saberes jurídicos às ecologias de saberes jurí-
para se reinventar. dicos. Será um caminho politicamente muito
Tanto a justiça indígena quanto a justiça co- difícil, com muito sofrimento humano, árdua
mum são parte de contextos políticos, sociais luta política, muita incompreensão e forte po-
e culturais, e devem ser entendidas nesses larização. Talvez seja uma utopia. No entanto,
contextos. Os projetos constitucionais nos uma utopia realista.
dois países não criarão somente uma situação Seja como for, os avanços não são irreversí-
de pluralismo jurídico. Darão lugar a múltiplos veis. As constituições políticas da Bolívia e do
pluralismos que, por enquanto, surgem no de- Equador não estão escritas em pedra e para
bate político e na luta social como múltiplas sempre. Ao contrário, são projetos políticos
dualidades: de saberes, de temporalidades, de importantes e novos, mas também muito vul-
reconhecimentos, de escalas e de produtivida- neráveis. Expressam uma luta entre o velho e
des. O projeto constitucional avança à medida o novo. As transições são sempre assim. Seu
que tais dualidades se tornam ecologias, isto desenlace sempre é incerto. Estamos diante
é, sistemas de convivência entre diferentes de uma aposta decisiva para a vida dos dois
276 Boaventura de Sousa Santos

países nas próximas décadas. Todos temos a paisagem das justiças em Moçambique
responsabilidade de saber de que lado esta- (Porto: Afrontamento).
mos. Estamos do lado do velho ou do lado do Santos, B. de Sousa e Van Dúnem, J. O.
novo? A equipe que realizou este estudo apos- Serra (eds.) 2012 Sociedade e Estado
ta, sem dúvidas, pelas possibilidades emanci- em construção: desafios do direito e da
padoras do novo. democracia em Angola. Luanda e justiça:
pluralismo jurídico numa sociedade
Bibliografia em transformação — V. I (Coimbra:
Santos, B. de Sousa 2003 “O Estado Almedina).
heterogêneo e o pluralismo jurídico” in
Santos, B. de Sousa e Trindade, J. (eds.)
Conflito e transformação social: uma
paisagem das justiças em Moçambique
(Porto: Afrontamento).
Santos, B. de Sousa 2009a Sociología jurídica
crítica. Para un nuevo sentido común en
el derecho (Madrid: Editorial Trotta).
Santos, B. de Sousa 2009b Una epistemología
del Sur (México, DF: Siglo XXI Editores).
Santos, B. de Sousa 2010 Refundación del
Estado en América Latina. Perspectivas
desde una epistemología del Sur (La Paz:
Plural Editores).
Santos, B. de Sousa e García-Villegas, M. (eds.)
2001 El caleidoscopio de las justicias
en Colombia (Bogotá: Siglo de Hombre
Editores).
Santos, B. de Sousa e Trindade, J. C. (eds.)
2003 Conflito e transformação social: uma
Para uma teoria sócio-jurídica
da indignação
É possível ocupar o direito?*

N este trabalho, apresento uma proposta


preliminar para uma teoria sócio-jurídica
do direito à luz da novíssima onda de protes-
(queda do muro de Berlim), que conduziram a
mudanças estruturais em todo o mundo. Pare-
ce-me exagerada uma tal caracterização das re-
tos sociais que tiveram lugar entre 2011 e 2013 voltas da indignação, sobretudo tendo em men-
em diferentes países e regiões do mundo. A sua te as mudanças, muito desiguais de país para
intensidade e dispersão atingiu uma magnitu- país, a que deram azo. Aponta, no entanto, para
de que levou Christopher Chase-Dunn (2013) o significado da simultaneidade dos processos,
a caracterizar este período como a “Revolu- da semelhança dos modos convocação e da
ção Mundial de 2011”, uma data equivalente a convergência das narrativas da transformação.
outros importantes momentos de mobilização
popular e protesto, tais como 1789 (revolu- As revoltas da indignação
ção francesa), 1791-1804 (revolução haitiana), Os protestos que tenho em mente são a Pri-
1848 (revoluções burguesas que atravessaram mavera Árabe no Norte de África e no Próximo
vários países europeus), 1911 (revolução chi- Oriente1, o movimento Occupy Wall Street, que
nesa), 1917 (revolução russa), 1959 (revolução subsequentemente se expandiu para outras ci-
cubana), 1968 (movimento estudantil), e 1989

* Extraído de Santos, B. de Sousa 2017 “Para uma teoria 1 Ver Bradley (2012a) e (2012b). Ver também
sócio-jurídica da indignação: É possível ocupar o direito?” in Noueihed e Warren (2012); Pollack (2011); Seigneurie
As Bifurcações da Ordem. Revolução, Cidade, Campo e In- (2012: 484-509); Weyland (2012: 917-934); Tanoukhi e
dignação (Coimbra: Almedina) pp. 356-380. Mazrui (2011: 148-162) e Kuhn (2012: 649-683).
278 Boaventura de Sousa Santos

dades americanas2, o movimento dos indigna- junho de 2013, os protestos maciços no Brasil
dos na Europa do Sul3, o movimento estudantil contra os transportes públicos e os serviços
chileno de 20124, o movimento #Yosoy132 con- públicos em geral6. Isto para não falar de ou-
tra a fraude eleitoral no México5, e por fim, em tros contextos de luta com menor visibilidade
mediática, mas não menos importantes, como,
por exemplo, a África do Sul, que em 2012 as-
2 Ver Pickerill e Krinsky (2012: 279-287); Hedges sistiu a mais protestos sociais que qualquer
(2013); Greene e Kuswa (2012: 271-288); Edelman (2013: outro lugar do mundo7. Ou da Índia8, onde se
99-118); Calhoun (2013: 27-38); Gitlin (2012, 2013a: 3-25,
2013b: 39-43); Harcourt (2012: 33-55); Byrne, (org.) desenrola uma tremenda luta dos camponeses
(2012); Gessen et al. (orgs.) (2011); Van Gelder (org.) contra a pilhagem dos seus recursos naturais, a
(2011); Writers for the 99% (2012); Roberts (2012: 754- mesma que enfrentam também os camponeses
762); Mitchell (2012: 8-32); Taussig (2012: 56-88); Nixon moçambicanos9 e tantos outros em distintas
(2012: 3-25); Pickerill e Krinsky (2012: 279-287).
partes do mundo10. Apesar de não abordar aqui
3 Sobre os protestos e mobilizações em Espanha,
Portugal e na Grécia, ver SuNotissima et al. (2012);
Castañeda (2012: 1-11); Calle Collado (2011 e 2012: 61- 6 Ver Arantes (2013); Vainer (2013); Weissheimer
69); Charnock e Ribera-Fumaz (2014); Cruells e Ibarra (2013); Porto-Gonçalves e Soares (2013) e Oliveira
(orgs.) (2013); Fuster Morell (2012: 386-392); Gámez (2013); Vainer et al. (2013); Peschansky e Moraes (2013:
Fuentes (2015: 1-7); González-Bailón et al. (2013: 943- 111-124).
965); Kornetis (2014: 1-16); La Parra Pérez (2014: 1-19);
Peña-López, Congosto e Aragón (2013: 359-386); Taibo 7 Ver Holdt et al. (2011); Alexander, Lekgowae Mmo-
(2013: 155-158); Viñas Viejo (2012: 123-156); Mendes pe (2012); Friedman (2012); Zuern (2013: 175-180 e
(2013); Theodossopoulos (2013: 200-221); Feixa e Ju- 2015: 477-486); Clark (2014); Nyamnjoh (2016).
ris (2009: 421-442); Monedero (2013); Nuño de la Rosa 8 Para o caso da Índia, ver Sharma, (2012); Kunnath
(2014: 111-125); Aguirre Rojas (2012). Ver também Fo- (2012); Levien (2012: 933-969); Lerche, Shah e Harriss-
minaya Flesher (2014a: 1-22, 2014b e 2014c). -White (2013: 337-350); Baka (2013: 409-428); Sampat
4 Sobre este movimento, ver Oyarzún Serrano (2012: (2015: 765-790).
227-228); Espinoza e González (2012: 1-2); Rifo (2013: 9 Sobre Moçambique, ver Mosca e Selemane (2011);
223-240); Martín, Muñoz e Solís (2013: 1-17). Human Rights Watch (2013); Brito et al. (2014); Castel-
5 Ver Meneses (2015); Sancho (2013) e “Manifesto -Branco (2014); Mosse (2014); Via Campesina (2015);
del #YoSoy132 al pueblo de México”: disponível em Mimbire (2016).
<http://www.yosoy132media.org/asambleas-2/asamble- 10 Para uma visão geral dos protestos, ver Werbner,
as-metropolitanas/discurso-frente-a-televisa/>. Webb e Spellman-Poots (orgs.) (2014).
Para uma teoria sócio-jurídica da indignação: É possível ocupar o direito? 279

de modo específico estas lutas, não quis deixar São mobilizações das classes trabalhadoras e
de lhes fazer referência pela sua importância incidem sobre questões económicas ou mate-
no contexto em questão. riais (direitos laborais). Procuram ter impacto
Não é meu propósito apresentar aqui uma nas políticas públicas e, portanto, também no
caracterização plena das diferentes revoltas e Estado. Por sua vez, os novos movimentos so-
protestos, do seu contexto histórico, composi- ciais resultam das contradições da sociedade
ção social, orientação política, formas de mobi- pós-industrial que afetam sobretudo a velha e
lização, discursos e narrativas de resistência e a nova classe media; veem-se como emanações
alternativa. Limito-me a algumas observações da sociedade civil, só marginalmente se inte-
analíticas que podem ajudar a fundamentar o ressam pela política partidária e a sua acção é
argumento principal deste trabalho. Nos últi- dirigida a questões culturais, de estilo de vida
mos quarenta anos, as teorias ocidentalocên- e identitárias. Embora organizados de acordo
tricas dos movimentos sociais têm vindo a pro- com diferentes lógicas, tanto os velhos como
por uma distinção chave entre novos e velhos os novos movimentos sociais possuem algum
movimentos sociais11. Embora discordando em grau de institucionalização, embora os novos
muitas questões, estas teorias tendem a concor- movimentos sociais tendam a resistir à buro-
dar com a classificação do movimento laboral cratização. Embora possam organizar protes-
como velho, e dos movimentos que emergiram tos e outras formas de ação direta, a sua activi-
(ou se fortaleceram) nos finais dos anos ses- dade não se centra neles.
senta do século passado, em resultado do mo- Critico, em outro lugar, algumas das linhas
vimento estudantil, como novos, tal como os analíticas e conceptuais que fundamentam es-
movimentos feministas, indígenas, ecológicos, tas caracterizações12. Aqui, refiro apenas o ca-
anti-racistas, pacifistas, gays e lésbicas. Segun- racter duplamente ocidentalocêntrico destas
do estas teorias, os movimentos velhos surgi- teorias. Embora os dois tipos de movimentos
ram das contradições da sociedade industrial. possam coexistir num dado país num determi-
nado momento, as categorias usadas (“velho” e
“novo”) apontam para uma sequência histórica.
11 Ver McAdam; McCarthy e Zald (orgs.) (1996); McA-
dam, Tarrow e Tilly (2001); Habermas (1981); Touraine
(1985: 749-787); Laclau (1985); Mouffe (1984: 139-143);
Melucci (1980: 199-226). 12 Ver Santos, 2006b.
280 Boaventura de Sousa Santos

De facto, esta sequência pode corresponder tos que, superficialmente, pela sua temática e
às realidades sociológicas e políticas do Norte tipologia de organização, poderiam ser classi-
global (Europa e América do Norte) mas tem ficados como novos movimentos; no entanto,
muito pouco que ver com as condições sociais de facto encontram-se envolvidos em questões
de outras regiões do mundo. No Sul global — a políticas e económicas, de produção e distribui-
maior parte do qual esteve sob o domínio co- ção, que confrontam directamente o Estado ca-
lonial europeu até meados do século passado pitalista. Por exemplo, os movimentos ecológi-
e mesmo finais do século, no caso dos países cos em todo o Sul global que lutam contra mega
sujeitos ao colonialismo português — e mesmo projectos, roubo de terras, deflorestação, e a
nos países da Europa do Sul que estiveram su- sobre-exploração dos recursos naturais procu-
jeitos a regimes ditatoriais ao longo de muitas ram defender os seus direitos ancestrais à água,
décadas, movimentos sociais velhos e novos terra e território. Trata-se de um “ecologismo
emergiram virtualmente em simultâneo. Além dos pobres”, como lhe chamou Joan Martinez
disso, a distinção entre questões materialistas e Alier14, que envolve questões materiais e econó-
não materialistas é altamente problemática fora micas, assim como questões culturais, identitá-
do Norte global13. Existem muitos movimen- rias ou de estilo ou modo de vida.
Na última década, e seguindo a mesma sequ-
ência lógica, surgiu uma terceira categoria de
13 Referindo-se especificamente ao caso do Brasil,
Reiter (2011: 153-168) afirma que o conceito de “novos movimentos sociais, os “novíssimos movimen-
movimentos sociais” caracterizado pela incidência na tos sociais”15, ou “novos novos movimentos
identidade não pode ser linearmente transferido para o
contexto latino-americano. A América Latina nunca vi-
venciou o viés pós-materialista que levou os movimen- giram como resposta às novas oportunidades financei-
tos sociais europeus a serem denominados “novos”. ras proporcionadas por doadores internacionais e ao
Mais ainda, como o caso das organizações negras no carácter patrimonialista e autoritário do Estado, uma
Brasil demonstra, os movimentos sociais latino ameri- realidade que o conceito de novos movimentos sociais
canos baseados na identidade são muito mais antigos é incapaz de captar.
do que a literatura sugere. O que constituiu de facto
uma novidade latino americana dos anos de 1980 foi a 14 Ver Alier (2003).
emergência massiva de organizações não-governamen- 15 Tenho usado esta categoria no meu trabalho, em-
tais (ONGs). No caso do Brasil, estas organizações sur- bora de um modo desviante ou heterodoxo. Insatisfeito
Para uma teoria sócio-jurídica da indignação: É possível ocupar o direito? 281

sociais”16. Richard Day (2005: 1-15) defende que momento em que uma nova militância irrompe
o novo activismo radical que surgiu nos finais na superfície daquilo que de outro modo seria
da década de noventa e nos inícios de 2000 re- uma serena política democrática liberal. Na
presenta um novo tipo de acções colectivas ca- década seguinte foram sucedidos por muitas
racterizadas pelo seu posicionamento radical, mobilizações de tipologia similar ou não, mas
embora as suas raízes recuem até aos novos sempre guiados por repertórios de luta autóno-
movimentos sociais dos anos de 1960 — femi- mos e anarquistas.
nismos, movimento Americano pelos direitos Falando de um modo geral, estas mobiliza-
civis, Poder Vermelho (movimentos dos índios ções são de um tipo semelhante àquelas que
norte-americanos), anti-colonialismo, lutas inspiraram o uso do conceito de “multitude” por
gay e lésbicas — e, recuando ainda mais no Toni Negri e Michael Hardt (2000) em Empire.
tempo, até às “velhas” tradições do marxismo Mas Day (2005: 5) rejeita este conceito porque,
e do socialismo anarquista. Para Day, o novo do seu ponto de vista, “parece muito difícil re-
activismo radical emerge com os protestos de conciliar o proletariado global com as críticas
Seattle em 1999 contra a Organização Mundial pós-marxistas das políticas que dão centralida-
do Comércio (OMC) durante a reunião dos pa- de às lutas da classe operária, ou com os apelos
íses do G8, que segundo este autor, marcam o do feminismo anti-racista por uma descoloni-
zação da teoria e o exercício da solidariedade
em todos os eixos da opressão”. Segundo Day
com a viragem cultural da teoria crítica nos anos oiten- (2005: 5), o “activismo radical contemporâneo”
ta, e particularmente com o foco excessivo na socieda-
não busca um retorno à teoria e à prática da
de civil (um conceito muito problemático do meu ponto
de vista, ver Santos, 2002b: 457), e o correspondente Velha Esquerda do século XIX e inícios do XX,
abandono da problemática estatal, transformada num nem à Nova Esquerda dos anos de 1960 a 1980.
tópico privilegiado do pensamento conservador, escre- O que se passa aqui é uma outra coisa, distinta,
vi sobre o “Estado como novíssimo movimento social” que tento por vezes identificar com o termo no-
com o objetivo de orientar a teoria crítica e as políti-
víssimos movimentos sociais de modo a des-
cas de esquerda no sentido de “repensar” e “refundar o
Estado”. Ver também Santos e Exeni (orgs.) (2012b) e crever as correntes que mais me interessam.”
Santos e Grijalva (orgs.) (2012c). Day argumenta, ainda, que os novíssimos
16 Ver Feixa, Pereira e Juris, 2009. movimentos sociais são radicais naquilo que
282 Boaventura de Sousa Santos

consideram ser mudanças fundamentais. Não mundo sem tomar o poder, inspirado nos Neo-
se referem apenas ao conteúdo dos modos de -Zapatistas. Enfatiza que mais do que o envolvi-
dominação e exploração actuais, mas também mento com o poder político, os novos activis-
às formas que lhes deram origem. Assim, por tas radicais lutam para recuperar, estabelecer
exemplo, as políticas radicais indígenas, em e aumentar a sua capacidade de determinar as
vez de defender o auto-governo no seio do Es- condições da sua própria existência, encora-
tado colonial, desafiam a noção europeia de jando outros a fazer o mesmo17.
soberania sobre a qual assentam os sistemas Esta análise tem sido objecto de críticas di-
estatais. Deste modo, o activismo radical con- versas18. Embora capte bem a natureza autóno-
temporâneo vai para além das possibilidades ma e neoanarquista de algumas das acções co-
e limites da reforma liberal, sem pôr de lado lectivas das décadas recentes, não oferece uma
completamente as tentativas de mudança do imagem adequada do activismo contemporâ-
status quo. Rejeita quaisquer políticas de in- neo como um todo, uma crítica que se aplica
tegração ou inclusão nas estruturas políticas igualmente às análises de Negri e Hart em Em-
e sociais existentes e, portanto, qualquer ten- pire. No meu trabalho sobre lutas sociais e po-
tativa de reformar ou transformar o Estado. líticas e mobilizações contemporâneas, tenho
Incide sobre experiências de pequena escala optado por uma abordagem mais ampla, epis-
na construção de modelos alternativos de or- temologicamente reflectida e empiricamente
ganização social, política e económica por ofe- fundamentada, enfatizando a diversidade e a
recerem um modo de evitar tanto uma espera heterogeneidade das diferentes formas de ac-
eterna pela chegada da revolução como a per- ção colectiva (Santos, 2006b). De facto, se nos
petuação das estruturas existentes por via de concentrarmos nos movimentos sociais e nas
reivindicaçõess reformistas. lutas que tem decorrido no Sul global, muitas
“Ao recusar apresentar reivindicações vão
para além do ciclo em que pedidos de ‘liber-
17 Para outras análises seguindo a mesma linha, ver
dade’ ou ‘direitos’ são usados para justificar
para além de Holloway (2002); Thompson (2008: 24-49).
uma intensificação do controlo e disciplina nas
18 Ver, por exemplo, a crítica de Patnaik (2008: 25-27)
sociedades” (Day, 2005: 15). Day ecoa o ma-
à crítica do conceito gramsciano de hegemonia retoma-
nifesto de John Holloway (2002) de mudar o do por Day. Ver também, Reitan (2007: 445-460).
Para uma teoria sócio-jurídica da indignação: É possível ocupar o direito? 283

das categorias analíticas (materialismo versus sa de contemporaneidade deve reconhecer a


cultura; velho versus novo versus novíssimo; coexistência de diferentes formas de ser con-
Estado versus sociedade civil; autónomas ver- temporâneo. As categorias usadas para descre-
sus orientadas para tomar o poder) são inade- ver acções colectivas provenientes de diferen-
quadas ou totalmente irrelevantes. Afinal, é a tes contextos devem ser utilizadas com alguma
epistemologia que conduz a análise que deve precaução. A advertência de Edward Said so-
ser sujeita ao escrutínio crítico. É o que tenho bre a viagem das teorias aplica-se igualmente
feito com a minha proposta das “epistemolo- às categorias analíticas (1983: 226-247). Estas
gias do Sul” (Santos, 2014). Neste sentido tento também viajam, e, se não prestarmos atenção
demonstrar na minha análise do Fórum Social às condições da viagem, podem conduzir-nos
Mundial, e dos movimentos e organizações que a análises reducionistas; a sobrecarga metodo-
nele convergem, que a celebração da diversi- lógica ou conceitual não conseguirá ocultar a
dade não impede a emergência de algumas pobreza do entendimento empírico. Se o pre-
formas de convergência e articulação, embora sente de diferentes acções colectivas responde
limitadas (Santos, 2006b). a diferentes passados (e provavelmente apela a
Para os objetivos analíticos deste texto, é futuros também distintos), devemos estar par-
importante levantar as seguintes questões. Pri- ticularmente atentos às diferenças entre elas
meiro, de forma a fazer justiça às diferentes for- mesmo quando são significativas as semelhan-
mas de acção colectiva que ocorrem tanto no ças superficiais. Uma análise irreflectida de um
Norte como no Sul global, devemos compreen- determinado tipo de acção colectiva orientada
der que a sua contemporaneidade se reduz ao para a identidade pode ignorar que a identida-
facto trivial de ocorrerem em simultâneo. A um de tem diferentes significados em diferentes
nível mais profundo, cada uma destas acções contextos e para diferentes grupos sociais, e
é contemporânea apenas com o seu contexto que, por isso, a economia política pode ser um
histórico, social e político, mesmo quando este fundamento identitário tão importante como a
contexto se relaciona de formas complexas cultura e ou a religião.
com outros contextos. Diferentes histórias não A segunda questão é que devemos distin-
podem encaixar confortavelmente num modo guir entre protestos e mobilizações, por um
único de ser aqui e agora. Uma concepção den- lado, e movimentos e organizações, por outro.
284 Boaventura de Sousa Santos

Os protestos e revoltas a que me refiro nes- velam ou escondem os vestígios de antigas ex-
te texto dificilmente podem ser concebidos periências, seja pelo recurso selectivo a elas,
como movimentos sociais, por, em geral, se seja pelas promessas, tantas vezes irrealistas,
apresentarem desprovidos de uma institucio- de ruptura e inovação. Uma tal acumulação
nalização mínima capaz de garantir a susten- de experiências sobrepostas deve preparar-
tabilidade das suas acções ao longo do tem- -nos para sermos confrontados, quer com uma
po. Obviamente, movimentos, associações e surpreendente ressurreição dos mortos, quer
organizações podem estar por trás dos pro- com a morte prematura das possibilidades
testos (sejam eles a Irmandade Muçulmana que pareciam até agora promissoras.
na Primavera Árabe do Egipto, ou diferentes Aos protestos e mobilizações que tiveram
“colectivos de barrio” no movimento dos in- lugar em diferentes regiões do mundo em 2011-
dignados em Espanha). Além disso, os protes- 2013 atribuí a denominação genérica de “re-
tos e mobilizações podem dar origem a novos voltas da indignação”. Concebo-as como pre-
movimentos, associações ou organizações. senças colectivas19, e não como movimentos,
Algumas das iniciativas autónomo-anarquis- sublinhando deste modo os diferentes traços
tas mencionadas por Day emergiram dos pro- que as caracterizam: o seu carácter extra-insti-
testos e mobilizações dos inícios de 2000 ou tucional, organização minimalista, surgimento
foram fortalecidas por eles. Algumas destas inesperado, espontaneidade real ou aparente
associações e movimentos autónomos repre- de agregação, volatilidade (uma imensa capa-
sentam um dos caminhos da resistência con- cidade de se mover de demandas limitadas ou
tra o capitalismo, colonialismo e patriarcado, locais para demandas amplas e nacionais) e,
mas estão longe de representar a totalidade em geral, presença efémera. As palavras “digni-
do “activismo radical contemporâneo”. Em dade”, “indignação” e “indignidade” foram am-
termos de activismo social (ou ausência de ac- plamente utilizadas nos protestos. No sentido
tivismo social, dependendo das expectativas e que aqui lhe atribuo, “indignação” não se refere
frustrações), o nosso tempo é um palimpses- exclusivamente ao movimento dos indignados
to em que diferentes experiências sociais têm
sido sobrepostas em camadas sucessivas; as
novas ou mesmo novíssimas experiências re- 19 Ver Santos (2014: 192) e Santos (2015: 17-36).
Para uma teoria sócio-jurídica da indignação: É possível ocupar o direito? 285

da Europa do Sul. Trata-se antes, de uma desig-


nação genérica que abrange todos os protestos
ocorridos entre 2011 e 2013, e que pode ser usa- indignação geral, esta pode conduzir à revolta e à con-
sequente destabilização do regime. Se não fosse pela
da para expressar a revolta contra um estado de
indignação, os tiranos poderiam continuar a cometer
coisas extremamente injusto (“indignação”) ou excessos sentindo-se seguros, enquanto que os sujeitos
para caracterizar um estado de coisas que priva se continuariam a sentir cada vez mais receosos e iso-
um indivíduo ou um grupo da dignidade huma- lados. Como Stolze enfatiza, a indignação é responsá-
na mais básica (“indignidade”). Para Espinosa20, vel tanto pela queda como pela ascensão de Estados.
Assim, a indignação está intimamente ligada tanto ao
a indignação está ligada à revolta da multitude medo como à esperança. Sendo uma paixão, afecto ou
contra a injustiça das leis. A indignação é a rai- emoção negativa, a indignação só pode ser convertida
va que se produz em cada um contra o mal que num sentimento activo quando submetida àquilo a que
é feito a nós ou ao outro; não existe indignação Espinosa na Ética denominou de “terapia cognitiva”.
sem a convicção de que alguém sofreu um dano Dado que as paixões contêm elementos de percepção
e crença, é possível transformá-las, através da razão,
injusto21. O registo é ético e mobiliza as razões em percepções e crenças mais positivas e enriquece-
doras. Stolze especula sobre o modo como esta tera-
pia cognitiva poderia funcionar no caso da indignação:
20 Ver Espinosa (2000). “Não se trataria de eliminarmos o efeito de indignação
21 Dada a frequência com que a ideia de indignação mas antes de usarmos a razão para reconstruir imagi-
surge nos protestos e nos debates políticos correntes, nativamente as causas subjacentes à indignação. Esta
pode ser útil analisar o conceito tal como ele é enten- reconstrução teria um duplo efeito (a) transformar a
dido por Espinosa, um dos filósofos da modernidade indignação, de uma influência triste, numa influência
ocidental que mais atenção dedicou às questões éticas feliz e (b) aumentar o nosso poder para compreender,
e políticas. Embora a indignação (indignatio) seja re- agir, ou talvez mesmo eliminar a fonte da indignação”
ferida apenas nove vezes nos escritos de Espinosa (na (Stolze, 2000: 14). Isto pode parecer demasiado opti-
Ética e Tratado Político, ver Giancotti 1970, trata-se de mista, dados os limites do conhecimento racional em
um conceito central da filosofia Espinosiana. Ver Stolze Espinosa. Devemos recordar que a forma mais elevada
(2000); Macherey (1994) e Matheron (1988, 1994: 153- de conhecimento para Espinosa, era o “terceiro tipo de
165). Segundo Espinosa, a indignação é uma paixão que conhecimento”, o conhecimento intuitivo das nossas
consiste em “um ódio por alguém que fez mal a outrem” emoções. Sobre os limites do pensamento racional em
(Espinosa, 1993), sendo uma tristeza atribuída a uma Espinosa, ver DeDijn (2004: 37-56). Para uma análise
causa externa. Sempre que os tiranos, ou os regimes psicológica da indignação, ver por exemplo Kahneman,
opressivos em geral, agem de um modo tal que incita à Daniel e Sunstein (2007).
286 Boaventura de Sousa Santos

e paixões que abundam nestes protestos22. A as seguintes características. Primeiro, a indig-


ênfase é colocada na acção colectiva e na re- nação resulta da extrema desigualdade social
jeição radical de um determinado status quo, das sociedades capitalistas contemporâneas.
e não na imaginação de uma sociedade futura A intensidade da denúncia é expressa na po-
melhor. Apela à rebelião ou à revolta mais do larização entre os 1% da sociedade e os 99% da
que à revolução ou à reforma. Esta negativida- sociedade. De facto, esta denúncia é já muito
de constitui o cerne de uma concepção de direi- antiga. Consideremos a seguinte citação:
to implícita em muitos dos protestos, embora
as diferenças significativas entre eles convidem Se uma pessoa não soubesse nada acerca da vida
a uma maior especificação. do povo deste nosso mundo cristão e lhe fos-
Em geral, podemos identificar nos protestos, se perguntado “há um certo povo que organiza
com maior ou menor primazia ou intensidade, o modo de vida de tal forma que a esmagadora
maioria das pessoas, noventa e nove por cen-
to delas, vive de trabalho físico sem descanso e
22 Tenho defendido que a racionalidade que subjaz sujeita a necessidades opressivas, enquanto um
às ações tanto das sociedades como dos indivíduos é por cento da população vive na ociosidade e na
composta de duas correntes, a corrente fria e a corren- opulência. Se o tal um por cento da população
te quente. A corrente fria é a corrente do conhecimen- professar uma religião, uma ciência e uma arte,
to dos obstáculos e das condições da transformação.