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Bolilla 14

La teoría del acto administrativo está constituida por el sistema de normas generales aplicables a todo el ámbito
estatal en el que se ejerza la función administrativa. Es una teoría que cobra importancia en relación a la validez
del acto, porque permite analizar los vicios en relación a sus elementos, pudiendo determinar la existencia y
entidad de un defecto, para ver si puede o no provocar la invalidez del acto.

La actividad administrativa no productora de efectos jurídicos refiere a aquellos comportamientos que realiza la
administración y que no producen efectos jurídicos, careciendo entonces de interés para el derecho
administrativo. Esto refiere a la idea de hechos administrativos, que se definen como los comportamientos
materiales de los órganos administrativos, y a todo acontecimiento natural, que no comportan un accionar
humano, un proceso volitivo ni un proceso intelectual. Implica una adquisición, modificación, transferencia o
extinción de relaciones jurídicas.

Este concepto debe escindirse del concepto de vías de hecho de la administración, que configuran
comportamientos antijurídicos.

La distinción entre hechos y actos refiere a que el acto siempre es un proceso intelectual que se exterioriza
mediante su autor, pero el hecho es una actuación física o material de órgano.

En lo que respecta al ámbito de estudio del derecho administrativo, lo que revela mayor importancia es el
concepto del acto administrativo. Puede definirse como:

Declaración emitida por un órgano estatal o un ente publico no estatal, en ejercicio de la función administrativa,
bajo un régimen juridico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros.

Escindamos la definición a efectos de comprender mejor su significado:

*El término declaración refiere a una operación intelectual. El concepto incluye a los actos que expresan una
voluntad, así como a los juicios de valor u opinión o una simple constatación de hecho.

Ésta última refiere a la idea de, por ejemplo, comunicar que debo pagar un impuesto. La idea de un juicio de valor
podría referir, por ejemplo, a determinar si un determinado es lo suficientemente idóneo como para darle una
habilitación para conducir.

La declaración no hace referencia a la voluntad del agente ni de la administración, puesto que es jurídicamente
irrelevante la primera, y siendo que la administración no tiene voluntad, sino que sólo se rige por lo que
establezca el ordenamiento jurídico (por principio de legalidad). Por ello es que se dice declaración y no
manifestación.

La declaración puede ser verbal o escrita. Cuando es verbal, suele serlo por razones de urgencia y celeridad (ej.
Edificio que amenaza ruinas). Se relaciona, así, con el principio de ejecutoriedad y con el principio de presunción
de legitimidad.

*Órgano estatal o ente público no estatal: Pueden producir estos actos cualquiera de los 3 poderes, puesto que
la actividad administrativa es tangencial a los mismos. Así mismo, dentro de la administración, quedan
englobadas la administración central, la descentralizada y las personas jurídicas públicas no estatales.

*Efectos jurídicos directos: quedan de lado los informes técnicos previos o dictámenes necesarios para la
realización del acto. Como son previos al mismo, no tienen efecto para 3ros. El control judicial no es del dictamen
(que es un acto preparatorio), sino de la decisión que conforma al acto.
Pero, en caso de pericias notificadas al particular, previas al acto, ¿podrían impugnarse? La doctrina no tiene un
criterio unificado. Una parte de la biblioteca dice que sí, la otra dice que podrían impugnarse, pero sólo después
del acto.

*Efectos individuales: es decir, no quedan subsumidos los actos bilaterales, como lo son los contratos
administrativos, ni los reglamentos.

*Terceros: son destinatarios del acto las personas jurídicas, físicas y las personas públicas no estatales. Existe aquí
un quiebre respecto de la teoría del órgano, porque al agente estatal se lo tiene en cuenta como ajeno a la
administración. Ejemplo: sanciones disciplinarias, que son actos que pueden ir contra el agente.

Los actos administrativos también tienen ciertos requisitos o elementos esenciales. En razón de su naturaleza, si
el acto carece de uno o varios de ellos, es nulo. Hacen referencia al artículo 7 de la ley 19549.

 Competencia:

La competencia es el conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento juridico le atribuye a un


órgano o ente estatal. Puede serlo en razón de la materia (haciendo referencia a la naturaleza de la función o
cometido asignado), en razón del territorio (refiriendo a la circunscripción en que el órgano puede actuar), en
razón del tiempo o en razón del grado.

 Motivación:

Retoma el artículo 1 de la CN, según el cual, por la forma republicana de gobierno, el estado debe dar cuenta de
sus actuaciones. Comprende la exteriorización de la causa y de la finalidad. Se hace un análisis de los
antecedentes de hecho (plexo probatorio) y de derecho (ordenamiento jurídico) en razón de la finalidad que se
procure.

Comprende un derecho de los administrados y un deber de la administración. Mientras más discrecional sea el
acto, mayor será la necesidad de motivarlo.

La motivación puede que no surja sólo del texto del acto sino también de sus antecedentes, la denominada
motivación in aliunde. Lo importante es que, al momento de ser emitido el acto, concurra con él la motivación
pertinente. De no concurrir esta, no es posible una integración posterior, es decir, no existe la posibilidad de
subsanar el vicio. La falta de motivación, por ser contraria al derecho de defensa en juicio, acarrea la nulidad del
acto.

 Causa:

La causa se vincula con las circunstancias de hecho y de derecho que motivan la emisión del acto. La causa
primaria de todo acto administrativo radica en la juridicidad primaria que proviene de la CN.

 Objeto:

Es aquello en que el acto consiste. Es la decisión, certificación u opinión contenida en la declaración que el acto
implica. Debe ser cierto, física y jurídicamente posible.

Sería de objeto físicamente imposible la orden de demolición de un edificio que ya ha sido destruido. Resultaría
jurídicamente imposible quitar una concesión que ya concluyó.

El objeto debe decidir sobre todas las cuestiones propuestas, es decir, la administración tiene el deber de
considerar todos los argumentos en razón de la tutela judicial efectiva, es decir, de la tutela judicial
administrativa.
En razón de esto es que se pueden involucrar cuestiones no propuestas, pero siempre convocando al
administrado a una audiencia por el principio de congruencia y el de defensa en juicio.

 Procedimiento:

Es una obligación para la administración y configura una garantía para el particular. Refiere a la idea del debido
proceso adjetivo (art. 18 CN).

 Finalidad:

Refiere a qué objetivos tiene la administración con el dictado del acto. No se deben perseguir fines ocultos ni
fines no previstos. El criterio viene del consejo de estado francés.

Debe existir entre las circunstancias de hecho y la decisión final una relación de razonabilidad, conforme a los
artículos 14 y 28 CN.

 Forma:

Es el medio de exteriorización de la decisión. El acto administrativo, comúnmente, es formal (es decir, debe
hacerse por escrito). Refiere a circunstancias tales como la fecha, la firma, el que sea por escrito, el que sea hecho
en idioma nacional, entre otros.

El silencio y la forma: El silencio de la administración puede definirse como la falta de pronunciamiento frente al
requerimiento del administrado. Consagra una ficción legal productora de efectos jurídicos (en tanto no existe un
comportamiento).

Para solucionar o saltear el silencio de la administración, el existen distintas herramientas:

*Amparo.

*Amparo por mora de la administración: le pido al juez que le exija a la administración exponga los motivos del
retardo en el pronunciamiento.

*Medida cautelar autónoma.

*Pronto despacho administrativo: refiere a que una idea que ya ha perdido vigencia. Se admitía que, ante el
silencio de la administración, el administrado sólo tenía un plazo de 90 días para efectuar un reclamo. Pero ello
implicaba una prerrogativa a favor de la administración y un acotar los plazos en detrimento del administrado, por
lo cual la idea fue dejada de lado.

Hoy en día, se entiende el silencio no es un derecho de la administración. Más aún, actúa como un debilitamiento
de la presunción de legitimidad del acto. Así, el silencio deja de considerarse como un doble beneficio de la
administración, y pasa a configurar una pérdida de la presunción de legitimidad.

La forma y la publicidad: el acto jurídico produce efectos jurídicos. Una cuestión a este tema referida la configuran
la publicidad y la notificación. Ha existido una discusión doctrinaria en relación a estos dos elementos. Parte de la
biblioteca afirma configuran elementos esenciales del acto administrativo, y que, por tanto, de encontrarse
ausentes, configurarían un vicio y la nulidad del acto. Otra parte de la biblioteca los considera exteriores al acto
administrativo, y presupuestos necesarios no para la validez del acto y no para su eficacia. La discusión feneció
cuando la ley 19549 se inclinó a favor de esta última postura, determinando que luego de notificado el
administrado, el acto produce efectos jurídicos.
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Aclaraciones terminológicas concernientes a la revocación y a la nulidad.

La Administración Pública, en el ejercicio de funciones que le son propias, puede efectuar de oficio la
extinción de sus actos, ya sea en virtud de la ilegitimidad de éstos, es decir, a causa de su relación de
contradicción con el orden jurídico, o bien por existir razones de mérito, conveniencia u oportunidad que así
lo hagan aconsejable.

En ambos casos la autoridad administrativa provee a la satisfacción directa e inmediata del interés público.
En el primero, restableciendo per se la juridicidad vulnerada con el acto extinguido; en el segundo,
acomodando su accionar a las nuevas circunstancias de hecho existentes, distintas de las apreciadas
originariamente; a la nueva valoración de estas últimas o, en fin, a las actuales exigencias del mutable
interés público.

Ambos modos de actividad administrativa extintiva constituyen el despliegue de facultades que competen a
la Administración Pública para el cumplimiento de su objetivo esencial, esto es, la gestión directa e
inmediata del interés público. Mientras una de ellas es susceptible de ser ejercida tanto por la Justicia como
por la Administración (la revocación por razones de ilegitimidad/nulidad) la otra sólo puede ser cumplida
por la administración (la revocación por razones de mérito, oportunidad y conveniencia política).

Corresponde designar como “anulación” a toda extinción de un acto administrativo dispuesta por la
Administración o la Justicia, con fundamento en razones de ilegitimidad derivadas de vicios o defectos
inherentes a la estructura misma del acto, y, como “revocación”, a toda extinción de un acto administrativo,
dispuesta por la Administración, con fundamento en razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
derivadas de la inadecuación de la relación por él generada a las exigencias del interés público vigente en el
momento de la extinción.

Invalidez.

La ley 19549, después de considerar irregular al acto administrativo afectado de nulidad absoluta, consagra
el deber de anular por razones de legitimidad, en sede judicial o administrativa, esa clase de actos. Y para
ello es necesario entender cómo funciona la nulidad, sea relativa o absoluta, y cómo funciona la
anulabilidad. Comparemos su estudio con el del derecho civil:

*En el derecho civil la nulidad suele concebirse como una sanción por la ausencia o la alteración de un
elemento constitutivo del acto; en cambio en el derecho administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad
del acto de integrarse en un ordenamiento jurídico dado, de su violación objetiva de principios jurídicos,
antes que de un elemento suyo viciado o faltante. Esto es así porque en el derecho privado, el énfasis se
hace sobre la voluntad de las partes, y por ello, si bien existen también nulidades por infracciones al orden
público, las principales son aquellas que emanan de una imperfección de los mismos elementos que
constituyen el acto. En cambio, las nulidades administrativas no dependen de cuál elemento del acto está
viciado, sino de la importancia de la infracción al orden jurídico.

* En el derecho civil la nulidad es siempre declarada por un órgano judicial, mientras que en el derecho
administrativo puede serlo tanto por un órgano judicial como por un órgano administrativo.

* En el derecho civil los vicios que dan lugar a las nulidades del acto jurídico están en su mayor parte
expresamente contemplados en el Código Civil, señalándose incluso qué tipo de nulidad corresponde a cada
vicio. En el derecho administrativo en cambio, no todos los vicios están contemplados explícitamente en la
ley administrativa.
* Mientras que en el derecho privado no se puede alegar la propia torpeza (nemo propriam turpitudinem
allegare potest), en el derecho administrativo la administración sí podía hacerlo, revocando los actos
ilegítimos que hubiera dictado en tanto no afectara derechos de terceros que se estuvieran cumpliendo.

* Mientras que las nulidades civiles tienden fundamentalmente a custodiar la voluntad de las partes, las
nulidades administrativas buscan principalmente reafirmar la vigencia objetiva del ordenamiento jurídico; o,
si se prefiere, asegurar el interés público no en cuanto interés de la administración, sino en cuanto interés
colectivo de que la administración no viole el orden jurídico

Las diferencias que hasta aquí hemos señalado indican que se trata de dos sistemas diversos en sus rasgos
generales; veremos ahora cómo también en el funcionamiento concreto de los distintos casos de nulidades
existen diferencias entre el derecho civil y el derecho administrativo

Nulidades absolutas y relativas del Código Civil

Esta distinción se basa en nuestro Código Civil en que: a) la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio,
mientras que la relativa requiere petición de parte; b) la nulidad absoluta puede pedirse por todos los que
tengan interés en hacerlo y por el ministerio público en el sólo interés de la ley; la nulidad relativa sólo
pueden alegarla aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes; c) la nulidad relativa es susceptible
de confirmación, la absoluta no.

Nulidades absolutas y relativas del derecho administrativo

a) El acto aún viciado de nulidad (según el art. 14 del decreto-ley 19.549/72, de “nulidad absoluta e
insanable”), no puede ser anulado de oficio en sede judicial, o sea, sin petición del particular. Para ello,
basta con que se impugne el acto por ilegítimo para que el juez quede habilitado y obligado a declarar su
nulidad o anulabilidad, si ella existe.

En sede administrativa, en cambio, la nulidad del acto administrativo puede excepcionalmente ser
declarada de oficio en tanto no se viole la regla de la estabilidad del acto (art. 17 in fine y art. 18); dicho al
revés, la regla es que el acto es irrevocable en sede administrativa y la administración sólo puede pedir
judicialmente su nulidad y que por excepción la administración puede revocarlo ella misma, por sí y ante sí.

b) La segunda distinción tampoco se da con esos caracteres en el derecho administrativo, pues la posibilidad
de pedir la declaración de la consecuencia jurídica respectiva está dada por un criterio específico de
legitimación procesal: que el impugnante tenga un derecho subjetivo, derecho de incidencia colectiva, o un
interés legítimo, lo que constituye una temática autónoma “que nada tiene que ver con el tipo de nulidad
del acto que se impugna”. Por lo demás, no resulta aplicable al ministerio público la limitación en el caso de
la nulidad relativa.

c) La tercera distinción existe en el derecho público, en cuanto algunos actos son susceptibles de ser
saneados del vicio de que adolecían y otros no.

Actos nulos y anulables en el código civil

El Código Civil ha centrado hasta ahora la distinción a que ahora nos referimos en que en los primeros
(actos nulos) el vicio es manifiesto, aparece por sí sólo, a primera vista; y en los segundos no aparece a
primera vista, es no manifiesto y requiere siempre una investigación de hecho a realizarse por el juez a
efecto de determinar la existencia del vicio.
Actos nulos y anulables en el derecho administrativo

El decreto-ley 19549 recoge expresamente la calificación de regular para los actos administrativos válidos y
anulables y de irregular para los actos administrativos nulos.

En derecho administrativo al igual que en derecho civil, se reconoce la existencia de una categoría de actos,
tal como los actos nulos del derecho privado, carentes de presunción de validez o legitimidad, circunstancia
que se presenta toda vez que se trata de “actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta”, cuya
“ilegitimidad o irregularidad aparece patente,” o “evidente,”. Estos actos son irregulares y específicamente
el art. 14 del decreto-ley los denomina nulos.

Al lado de esta categoría de actos nulos, existen también los actos que, aunque viciados, son regulares y
que los arts. 15 y 19 llaman anulables. El acto administrativo regular, aun cuando traiga aparejados vicios de
ilegitimidad, ostenta cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presunción de su
legitimidad,”; se trata del acto que “no fue manifiesta ni evidentemente inválido,”; y que si tenía en todo
caso “una causa de invalidez no manifiesta”, ella no le privaba de su calidad de acto regular, pues se trataría
de una “invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible”.

Supuestos de sanciones de mayor gravedad: nulidad

La invalidación produce, o puede producir, efectos retroactivos: “la declaración de nulidad vuelve las cosas
al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado.

El vicio del acto no es subsanable, o sea que es inconfirmable.

Supuestos de sanciones de menor gravedad: anulabilidad

Hay otro grupo de principios específicos que marcan un distinto tipo de invalidez, cuya característica es la
menor gravedad del vicio y de las consecuencias que origina. En este grupo de casos:

a) El vicio puede ser subsanado por la actuación posterior de un órgano que haga cumplir el requisito que
no se había satisfecho en ocasión de emitirse el acto;

b) siendo el vicio subsanable, la declaración de la invalidez del acto es constitutiva, o sea, produce efectos
sólo para el futuro (ex nunc);

c) Según surge de la jurisprudencia y doctrina tradicionales, estos actos tienen, a pesar de su vicio,
presunción de legitimidad, derivada del carácter generalmente no manifiesto del vicio.

Hasta aquí, las situaciones expuestas fueron dos tipos de invalidez administrativa: la nulidad y la
anulabilidad. Debemos agregar una tercera categoría: la inexistencia del acto administrativo.

Se trata de la hipótesis de inexistencia de acto administrativo, o del acto administrativo inexistente. En


definitiva, es similar a lo que otros autores y el decreto-ley denominan vías de hecho de la administración.
Se trata tan sólo de determinar si en estos supuestos, debemos o no aplicar alguno de los criterios de
apreciación que se utilizan en materia de nulidades de los actos administrativos.

Por ejemplo, si la administración resuelve ejecutar judicialmente una garantía constituida por un particular
por considerar que se ha configurado el supuesto que así lo autoriza, éste no necesita impugnar el acto, ni
cabe suponer que lo consiente si no lo impugna. En efecto, la existencia o no de su deber se dirimirá en la
instancia judicial que pretende hacer efectiva la garantía. La administración allí actora deberá alegar y
probar que existe el supuesto fáctico y jurídico correspondiente, pues su acto no constituye en la especie
título ejecutivo.
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Son caracteres del acto administrativo el conjunto de rasgos o notas específicas que concurren para distinguirlo
del acto jurídico privado.

Presunción de legitimidad.

En la primera parte del art. 12 de la ley de procedimientos administrativos se establece que el acto administrativo
goza de presunción de legitimidad.

Dicha presunción implica la suposición de que el acto administrativo ha sido dictado con arreglo a las normas
jurídicas que debieron condicionar su emisión.

En este sentido, la CSJN ha afirmado que en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos
administrativos, se presume que toda la actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento
jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente.

El fundamento de este carácter deriva de la presunción general de validez que acompaña a los actos estatales: a
toda ley se la presume constitucional, a toda sentencia se la considera válida, y a todo acto de la Administración
se lo presume legítimo.

Se han invocado el carácter sublegal de la Administración (sujeta al ordenamiento) y la revisión de los actos
administrativos como argumentos contrarios a la idea de presunción de legitimidad, pero:

Presumir legítimo el acto no importa equiparar jerárquicamente la ley y el acto administrativo, sino tan sólo
afirmar que éste, supuestamente, cumple con el ordenamiento, al cual integra generalmente la ley.

Tampoco la revisión judicial de los actos administrativos concurre para enervar la presunción; en todo caso, ella
significa que la presunción puede ser desvirtuada ante el tribunal.

La presunción de legitimidad no es, por ende, una afirmación acerca del nivel jerárquico del acto administrativo,
sino sólo un juicio de valor lógico-jurídico acerca de la validez de un acto estatal, encuadrado en el marco
jerárquico normativo que le es propio.

Son consecuencias de esta presunción:

a) No es necesario que la justicia declare la legitimidad de los actos administrativos.

b) En razón de ella, tradicionalmente se sostenía que los actos administrativos no podían ser anulados de oficio
por los jueces. En la actualidad, esta idea puede considerarse superada.

c) Ante un acto que no esté afectado de un vicio grave y manifiesto, es necesario, para quien sostiene su nulidad,
alegarla y probarla, dado el principio de legitimidad que fluye de todo acto administrativo.

Por ello, los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el art. 25, devienen
firmes e irrevisables. Esta conclusión es una consecuencia lógica de la naturaleza accesoria –en el ámbito del
derecho administrativo- de la pretensión resarcitoria respecto de la acción de nulidad, en virtud de la presunción
de legitimidad que ostentan los actos administrativos, por cuyo mérito se presume que toda la actividad de la
Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare
lo contrario por el órgano competente; así, al no mediar la declaración de ilegitimidad, no puede haber
resarcimiento o pago de suma de dinero alguna pues falta la causa de tales obligaciones.

d) El particular tiene que obedecer los actos administrativos.


La PTN (Procuración del Tesoro de la Nación) ha dictaminado que la presunción de legitimidad es la base que
sustenta el deber del administrado de cumplir el acto, quien debe cumplirlo, sin perjuicio de los reclamos y
recursos a que se creyere con derecho.

e) Entre dos interpretaciones posibles, se debe escoger la que favorezca la validez del acto.

Límites.

La presunción de legitimidad del acto administrativo no es absoluta, sino meramente simple, pues no puede ser
predicada respecto de actos que adolezcan de vicios graves, que aparezcan de modo evidente, ostensible o
notorio.

Sería, obviamente, irrazonable presumir legítimo un acto que ostensiblemente contraría el orden jurídico. Si a la
categoría de las nulidades manifiestas debemos considerarla recogida y aplicable en derecho administrativo, es
lógico, entonces, concluir en que no se puede sensatamente presumir legítimo un acto que evidentemente no lo
es, por padecer esta clase de invalidez.

Por otra parte, la carencia de presunción de legitimidad debe ser afirmada no sólo respecto de los actos con vicios
notorios –acerca de los cuales la CSJN declaró que la presunción de legitimidad no puede siquiera constituirse-
sino también acerca de todo acto con vicios graves debidamente comprobados.

La PTN ha considerado, a su vez, que los actos que poseen un vicio manifiesto carecen de presunción de
legitimidad.

La principal consecuencia de la carencia de presunción de legitimidad es la posibilidad que se abre al particular


para desobedecer válidamente el acto que denote esa ausencia; inicialmente, si el vicio es manifiesto o, a partir
de su comprobación, si se trata de un vicio grave sólo evidenciado con posterioridad.

La desobediencia referida sólo significa que el administrado puede incumplir el acto “por su cuenta y riesgo”, de
modo que si en definitiva se resuelve -administrativa o judicialmente- que la decisión incumplida adolecía de un
vicio grave y manifiesto, no se lo debe, además, castigar por ello; y, a la inversa, si no se acredita que el acto
padecía de un vicio de esa índole, debe ser objeto de las sanciones que corresponda.

Ejecutoriedad.

La ejecutoriedad es la facultad atribuida por el ordenamiento a los órganos estatales que ejercen la función
administrativa, para disponer per se la realización o el cumplimiento del acto administrativo, sin necesidad de
acudir a la intervención de la justicia, empleando para ello, de ser necesario, procedimientos de ejecución
coactiva.

La “ejecutoriedad” no es sinónimo de “coacción”, sino una figura más amplia, que incluye a ésta como especie.
Este criterio se basa en la existencia de gran variedad de actos que se cumplen plenamente, produciendo todos
los efectos jurídicos que les son propios, sin necesidad alguna de utilizar la coacción.

Entonces, hay que distinguir entre la facultad de disponer la ejecución coactiva y el empleo de la coacción.

La facultad de disponer el cumplimiento del acto, incluso coactivamente, por parte de los órganos que ejercen la
función administrativa, se funda, respecto del Poder Ejecutivo, en el art. 99, inc. 1°, de la CN, del cual se deriva
que el Presidente sigue siendo el titular de la función administrativa.

El empleo de la coacción pertenece, en cambio, a la zona de reserva del Poder Ejecutivo.


La ejecutoriedad del acto faculta a la Administración para ponerlo en práctica por sus propios medios, es decir, no
se ve a la coacción como único medio de “poner en práctica” el acto.

La ejecutoriedad o fuerza ejecutoria del acto implica la potestad administrativa de ejecutarlo per se, mediante su
realización sin coacción, o bien por medio del uso de ésta.

La posibilidad de usar la coacción para ejecutar el acto administrativo constituye, en nuestro sistema institucional,
una opción excepcional, porque en él la autorización para incursionar coactivamente sobre la persona o el
patrimonio de los administrados es, en principio, incumbencia privativa de la justicia.

Tal, es uno de los límites específicos de la ejecutoriedad en su variante coactiva. Después de habilitar a la
Administración a poner este principio en práctica por sus propios medios, la ley nacional de procedimientos
administrativos, la exceptúa del caso en que para su realización exija, por su naturaleza, la intervención judicial.

El otro límite contemplado en la ley es el resultante de una disposición legal que expresamente requiera la
intervención judicial.

En principio, es obvio que una ley de esa índole limita el actuar administrativo, pero hay que tener en cuenta, en
este aspecto, que la regulación legal no puede cercenar irrazonablemente una potestad administrativa de
raigambre constitucional, ínsita en la función administrativa para ciertas situaciones. La ejecución coactiva es, por
eso, viable, aun cuando ella implique actuar forzadamente sobre la persona o el patrimonio del administrado, en
diferentes supuestos.

Ejecución del acto y recursos administrativos.

El art. 12 de la LNPA dispone que la “fuerza ejecutoria” del acto administrativo impide que los recursos
interpuestos por los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa preceptúe lo
contrario.

En vista de que la citada ley se inspira en la doctrina que concibe a la ejecutoriedad como principio general
caracterizante del acto administrativo, consagra, como derivación lógica de él, el efecto no suspensivo de la
interposición de los recursos administrativos.

Esta prerrogativa administrativa -principio de derecho público indubitable - no es, sin embargo, absoluta, porque
las propias normas que recogen el principio le introducen excepciones, como se expondrá a continuación.

La suspensión en sede administrativa

Se han propuesto como pautas habilitantes de la suspensión del acto tres criterios: el interés público, el daño y la
ilegalidad manifiesta.

La LNPA autoriza a la Administración a suspender, de oficio o a petición de parte, la ejecución del acto por razones
de interés público, para evitarle perjuicios graves al interesado o cuando se alega fundadamente una nulidad
absoluta.

El interés público es un criterio autorizador de la suspensión porque él debe ser el standard de interpretación
básico de toda relación jurídico-administrativa.

El perjuicio grave al interesado como supuesto de suspensión es, sin duda, un criterio superior al del “perjuicio
irreparable”, tradicionalmente empleado por las legislaciones más antiguas.
Y respecto de la nulidad absoluta fundadamente invocada, dicho concepto debe, en rigor, referirse a la “nulidad
manifiesta”, dado que parece razonable pensar que cuando un vicio grave es seriamente sustentado, la invalidez
que él trae aparejada se exterioriza con “evidencia”, tornándose manifiesta.

Como criterio general, la doctrina auspicia la suspensión del acto administrativo cuando los perjuicios que se
derivarían de su ejecución o cumplimiento serían mayores que los beneficios y, sobre todo, cuando la suspensión
del acto no cause lesión al interés público, y también, que la facultad de suspender la ejecutoriedad de un acto
administrativo se debe ejercer con mucha cautela y sólo en casos excepcionales.

La suspensión en sede judicial.

La suspensión de los efectos del acto en sede judicial se puede obtener:

a) como objeto de una medida cautelar autónoma mientras, paralelamente, tramita un recurso o reclamo
administrativo;

b) como resultado de una medida cautelar autónoma, con posterioridad a la cual se iniciará el respectivo juicio de
conocimiento; o como objeto de una medida cautelar en el marco del juicio de conocimiento; y

c) en el ámbito de un proceso de amparo, previsto ahora en el art. 43 de la Constitución.

a) Medida cautelar autónoma durante el tramite de un recurso administrativo.

La finalidad, en general, de las medidas cautelares se halla en que la necesidad del proceso para obtener razón no
debe convertirse en un daño para quien tiene la razón. El fin de la providencia cautelar consiste, así, en el
aseguramiento de la eficacia práctica de la sentencia definitiva, revistiendo, por ende, un marcado carácter
instrumental en tanto su sentido deviene, en general, de su preordenamiento a la emisión de esta última
decisión.

el proceso cautelar carece, en general, de autonomía, en tanto deriva su sentido de otro proceso o eventual
proceso (Carnelutti), afirmándose que hace a la sustancia misma de las medidas cautelares que ellas se dictan
para preservar el cumplimiento de una sentencia favorable a quien las haya solicitado, de modo tal que no resulta
posible concebir el dictado de una disposición precautoria que no se vincule con una demanda por el fondo,
promovida o a promoverse en el futuro.

Estas afirmaciones se relativizan en el campo del proceso contencioso administrativo y, en particular, en el de las
medidas cautelares autónomas dirigidas a obtener la suspensión judicial de los efectos de los actos
administrativos, cuando éstas se solicitan y obtienen durante el trámite de un recurso o reclamo administrativo.

Estas medidas tienen como particularidad que su objeto se agota o puede agotarse en la obtención de la
suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo, en el curso del procedimiento administrativo y sin que
éste lleve, necesariamente, a un procedimiento judicial.

c) Proceso de amparo.

En este marco, es posible obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo, como medida cautelar.

Requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

En la medida en que el acto configure una situación cuyo mantenimiento pudiere comprometer la eficacia de la
protección jurisdiccional definitiva, es posible disponer una medida dirigida a suspender los efectos del acto, y,
con ellos, el mantenimiento de la situación comprometedor.
La verosimilitud del derecho es vinculada a la existencia de un vicio, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o a una
violación legal patente. Este requisito tiene especial relieve en relación con la presunción de legitimidad del acto
administrativo. Comúnmente, las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos en atención
a dicho principio, salvo cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles.

El peligro en la demora -segundo requisito exigido para la concesión de estas medidas- aparece, por ejemplo, en:

a) El hecho de que, de no accederse a la medida impetrada, ello trajera como consecuencia la suspensión o
pérdida de la línea telefónica cuyo titular era la demandante;

b) El serio compromiso en el desarrollo financiero del actor.

La inexistencia de otra medida cautelar. Algunos tribunales requieren la previa formulación de la petición
suspensiva en sede administrativa. No obstante, también se ha decidido sobre este punto, que la exigencia de que
en toda medida cautelar se requiera, previamente, la suspensión del acto en sede administrativa constituye una
cuestión a ponderar, prudentemente, en cada caso.

El interés público. No puede dejar de ponderarse la incidencia del interés público, al que se lo ha mencionado de
ese modo expresamente o se lo ha aludido con expresiones tales como no contradicción de la “política estatal en
la materia” o de la “política económica del Estado”.

Él puede obstar, en efecto, a la concesión de una medida cautelar contra la Administración Pública, aun cuando se
hallen reunidos los requisitos descriptos precedentemente y exigidos por la norma procesal.

Es que la aplicación de estas normas procesales no podría ser argumento para excluir la necesaria e inexcusable
valoración del interés público.

Caracteres eventuales

Ejecutividad.

La ejecutividad del acto administrativo consiste en que una vez perfeccionado produce ya, de por sí, todos los
efectos propios y ha de cumplirse necesariamente, sin que se pueda diferir su cumplimiento.

La ejecutividad entendida como exigibilidad u obligatoriedad propia del acto administrativo, no señala, en rigor,
nota específica del acto.

La exigibilidad del acto es, por tanto, una consecuencia inescindible de su presunción de legitimidad, la cual es así
atributo propio del carácter estatal de la decisión.

Retroactividad.

Jurídicamente, un acto administrativo es retroactivo cuando al reglar hechos, conductas o situaciones anteriores a
su vigencia, su aplicación afecta la órbita jurídica de los administrados, alterando sus derechos adquiridos o
privándolos de ellos. La retroactividad del acto se opera cuando aquél se aplica a relaciones o situaciones jurídicas
realizadas con anterioridad ya consumadas antes de su eficacia.

¿Cuándo se considera que existe un “derecho adquirido”, no vulnerable por la retroactividad de una norma o de
un acto de alcance individual? Un derecho se adquiere y, por tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva
ley, cuando su titular ha cumplido bajo la vigencia de la ley derogada o modificada, todas las condiciones
sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular del derecho de que se trata, aun cuando
falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo.
Los principales casos en que excepcionalmente se admite la retroactividad del acto administrativo, los cuales
reposan sobre distintos fundamentos, se refieren:

1) Un primer grupo de actos donde se admite la retroactividad es en aquellos supuestos en que ella se opera a
favor del administrado.

2) La revocación por razones de ilegitimidad. En este sentido, podría pensarse que la revocación por razones de
ilegitimidad no tiene siempre efectos retroactivos y que es necesario analizar caso por caso, a fin de no incurrir en
errores.

3) El saneamiento del acto administrativo sólo procede respecto de los actos que adolecen de nulidad relativa.

4) Cuando una ley de orden público prescriba la retroactividad de determinados actos administrativos siempre
que no se afecten derechos patrimoniales ya incorporados a la esfera jurídica del administrado.

5) En los supuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre que no configure una
cláusula abusiva e irrazonable.

Condición instrumental del acto administrativo.

El problema básico en esta cuestión consiste en determinar si los documentos que emanan de funcionarios
públicos en ejercicio de la función administrativa asumen el carácter de instrumentos públicos, con las
consecuencias que el Código Civil les asigna en cuanto a su valor probatorio.

No siempre un documento público habrá de constituir instrumento público. Se exige, como garantía para la fe
pública y el sistema probatorio de los documentos administrativos que constituyan instrumentos públicos, el
requisito de la norma legal expresa y el cumplimiento de las formas prescriptas por las leyes y reglamentos.

El carácter de instrumento público hace fundamentalmente al valor probatorio, a la plena fe, de que goza el
documento conforme a las normas del Código Civil.
Bolilla 17

Entre las facultades propias de la administración, y por el régimen jurídico exorbitante, es que la misma
tiene la posibilidad de autotutelar sus actos, es decir, puede volver sobre ellos.

Es así que la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, puede efectuar de oficio la extinción
de sus actos, ya sea en virtud de la ilegitimidad de éstos, es decir, a causa de su relación de contradicción
con el orden jurídico, o bien por existir razones de mérito, conveniencia u oportunidad que así lo hagan
aconsejable.

En ambos casos la autoridad administrativa provee a la satisfacción directa e inmediata del interés público.
En el primero, restableciendo per se la juridicidad vulnerada con el acto extinguido; en el segundo,
acomodando su accionar a las nuevas circunstancias de hecho existentes, distintas de las apreciadas
originariamente; a la nueva valoración de estas últimas o, en fin, a las actuales exigencias del mutable
interés público.

Ambos modos de actividad administrativa extintiva constituyen el despliegue de facultades que competen a
la Administración Pública para el cumplimiento de su objetivo esencial, esto es, la gestión directa e
inmediata del interés público. Mientras una de ellas es susceptible de ser ejercida tanto por la Justicia como
por la Administración (la revocación por razones de ilegitimidad/nulidad) la otra sólo puede ser cumplida
por la administración (la revocación por razones de mérito, oportunidad y conveniencia política).

Esta posibilidad de autotutela tiene su contracara: el ordenamiento le da a la administración esta potestad


siempre y cuando respete las garantías del debido proceso en lo ateniente al administrado. Es así que, por
ejemplo, es necesario que, si se desea revocar un acto y ello implica el ir en contra de un derecho subjetivo
del administrado, medie un procedimiento con participación del mismo (audiencia pública). Esto hace al
requisito del debido proceso (art. 18 CN).

También implica que, cuando el acto haya generado derechos a favor del particular, debe intervenir un juez
a través de la denuncia de ilegitimidad. Pero si el particular sabía del vicio del que se tratara, el “plus” a su
favor se pierde. Esto sucede, por ejemplo, en el caso de aquellas personas que tuvieran que respetar una
carrera por escalafones y aún así omitieren hacerlo, siendo que acceden a un cargo por medio de un acto
administrativo (y siendo que el derecho se presume conocido), sin cumplir los requisitos legales para ocupar
el mismo.

También puede suceder que la administración extinga un acto en razón del incumplimiento del
administrado respecto de las condiciones en que se dictó el acto. Estaremos entonces ante una caducidad.

1) Revocación por ilegitimidad/ revocación por nulidad relativa/revocación del acto anulable.

La revocación por ilegitimidad refiere a privar de efectos jurídicos al acto administrativo en razón de que
tienen un vicio. El efecto es retroactivo.

El acto regular, es decir, el afectado de nulidad relativa, es, según se desprende de lo establecido en el art.
18 de la ley, inextinguible en sede administrativa por razones de ilegitimidad, cuando hubiera sido
notificado, generado derechos subjetivos, el interesado no conociera el vicio y la anulación causare
perjuicios a aquellos derechos.

Ningún acto administrativo regular, por ende, que reúna los requisitos mencionados, es susceptible de ser
anulado per se por la autoridad administrativa, y viceversa, todo acto regular respecto del cual no
concurran alguna de las citadas condiciones, es extinguible, oficiosamente, por la Administración.
Revocación del acto nulo: Artículo 17.- El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No
obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración
judicial de nulidad.

Es decir, la revocación por razones de ilegitimidad se da cuando se observa que un acto primigenio tiene un
vicio y por dicha circunstancia deben ser revocados sus efectos. No procede su revocación en sede
administrativa, según los límites impuestos por la ley, si media:

*Notificación al administrado. En todos estos casos, si aun así se busca revocar el acto,
debe recurrirse a sede judicial (con fundamento en el
*Generación de derechos a favor del administrado. artículo 17 CN) por la acción de lesividad. La
administración puede invocar su propia torpeza, a
*Perjuicio a esos derechos en caso de anular el acto. diferencia del derecho privado (extensión del régimen
jurídico exorbitante).
*Desconocimiento del particular del vicio

2) Revocación del acto por razones de interés público, oportunidad, mérito o conveniencia política.

Revocación del acto regular: Artículo 18.- El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos
subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede
administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en
sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del
acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a
título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.

Este segundo artículo de la ley regula el caso de la revocación por razones de interés público o por mérito,
oportunidad o conveniencia política (es lo mismo). Se trata del caso de un acto lícito, legítimo, pero que la
administración desea revocar. Es una revocación que procede sólo en sede administrativa. Aquí, la
administración realiza un nuevo análisis del interés público comprometido, y verifica que hubo una
modificación respecto de las circunstancias que rodeaban al acto administrativo. No tiene efectos
retroactivos.

Se establece que la revocación administrativa no puede proceder cuando el acto hubiera generado
derechos a favor del particular, notificación al administrado o perjuicio a esos derechos en caso de revocar
el acto. En el caso de que se desee revocar el acto, debe intervenir un juez a través de la denuncia de
ilegitimidad. Pero si el particular sabía del vicio del que se tratara, el “plus” a su favor se pierde. Esto
sucede, por ejemplo, en el caso de aquellas personas que tuvieran que respetar una carrera por escalafones
y aun así omitieren hacerlo, siendo que acceden a un cargo por medio de un acto administrativo (y siendo
que el derecho se presume conocido), sin cumplir los requisitos legales para ocupar el mismo.

También implica el deber de la administración de, al momento de revocar un acto por estas razones y
mediando derechos subjetivos, convocar a audiencias públicas y notificar a los administrados,
configurándose esto como un requisito de debido proceso.

Sí puede revocarse el acto en caso de que ello implique una mejora de la situación del particular; y en caso
de que el derecho hubiera sido otorgado a título precario.
La revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia política debe siempre ser razonable, es
decir, debe implicar un equilibrio entre los medios empleados y el fin perseguido, en relación a los artículos
14 y 28 de la CN.

Los principios sobre los que deben basarse este tipo de actos son los de concurrencia y los de eficiencia o
eficacia, lo que implica un correcto desarrollo de la actividad administrativa. En este aspecto, también son
aplicables las disposiciones de la convención interamericana contra la corrupción.

En caso de perjudicar a un particular, la administración debe indemnizar al administrado (derecho de


propiedad, art. 17 CN). Ello implica el poner en juego un principio: el de igualdad ante las cargas públicas,
con base en el art. 16 CN. Que debe existir una indemnización no se cuestiona, lo que sí se cuestiona es el
quantum indemnizatorio. ¿Cuál es el alcance? ¿Alcanza el daño emergente y al lucro cesante, o sólo al daño
emergente?

Al respecto, es necesario analizar la jurisprudencia de la corte. Tomaremos de referencia 3 fallos:

*Sánchez Granel: En este fallo, se establece que la responsabilidad lícita del estado (contrato
administrativo) da lugar al lucro cesante. También, que por razones de equidad la indemnización
puede reducirse, lo que sucede en esta ocasión.

*Motor once: motor once era una estación de servicio que suministraba combustible, para lo cual
se le había concedido la autorización administrativa pertinente. Posteriormente, la empresa
construye sobre el lugar que se efectúa el expendio, múltiples viviendas. Al poco tiempo se aprueba
una ordenanza que prohibía la construcción de viviendas sobre establecimientos dedicados al
expendio de combustibles. Motor once se siente agraviado e impugna la decisión para percibir una
indemnización.

En primer lugar, se hace lugar al lucro cesante, en razón de que el damnificado se había visto
objetivamente privado de una futura ganancia o utilidad. Pero luego se inicia un proceso para
establecer el quantum indemnizatorio, y al no existir una normativa que regulara específicamente el
tema, por analogía se usa la ley de expropiaciones. Esta ley solo otorga el daño emergente y no el
lucro cesante, por lo que el criterio sentado aquí es el de no otorgar este rubro.

*El jacarandá: El caso trata sobre una empresa a la que se le había otorgado la habilitación de una
frecuencia de radio, es decir, existía un derecho adquirido en razón de un acto administrativo.
Luego, por razones de oportunidad, el permiso se revoca. Se recurre la decisión en base al agravio
sufrido. ¿Cuánto debe indemnizarse? Se determina que debe estudiarse en el caso en concreto si
corresponde o no el rubro del lucro cesante, ya que nada obstaría que se otorgue el mismo. En este
caso en concreto, como la empresa no pudo acreditarlo, no se otorga. Pero sí que se abre la
posibilidad de ponderar en el caso en concreto.

Lo paradigmático es que, en 2014, de la mano del dictado de la ley de responsabilidad estatal, se establece
un criterio al respecto: “en caso de responsabilidad lícita no hay lucro cesante”, establece su artículo 5. Este
artículo, por ser contradictorio a la jurisprudencia hasta ahora dictada, podría ser declarado
inconstitucional.

3) Caducidad del acto.

En caso de que el particular incumpla con las condiciones con las cuales se dictó el acto, el mismo caducará.
El acto, entonces, impone un deber al particular. Frente a este deber, lo que se evalúa es la omisión del
administrado, quien no cumple. Implica revocar los efectos del acto administrativo sin hacer foco en la
administración, sino ya en la persona del administrado.

Esta caducidad encuentra dos límites: debe primero constituirse en mora al particular que incumple, y debe
brindársele un plazo razonable para que cumpla. Si alguno de estos dos requisitos no se cumple, el acto será
nulo por vicios en el procedimiento.

Tiene regulación en el artículo 21 de la ley 19549.

Caducidad: Artículo 21.- La Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto


administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar
previa constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto.

Otras formas.

Otra forma de revocar el acto refiere al cambio del derecho objetivo. En este caso, se esgrime la doctrina de
que “nadie tiene un derecho a que no se cambien las normas”, por tanto, la pérdida de un derecho es
similar a lo que sucede cuando se revoca un acto por oportunidad, mérito o conveniencia política, es decir:

Cuando existieran derechos a favor del particular, notificación al administrado o perjuicio a esos derechos,
debe intervenir un juez. En caso de causarse un perjuicio, debe indemnizarse.
Bolilla 19.

Contratos en general.

Se puede aceptar, con fundamento, que desde que existieron las primeras formas de sociedad se realizaron
acuerdos entre dos o más personas, sobre determinados aspectos de sus actividades, acuerdos cuyo objeto
era reglar ciertas situaciones, precisando de antemano los efectos que habrían de producirse, con motivo y
como consecuencia de ellas.

Estas convenciones debieron estar reducidas, en un principio, a términos muy simples. Fue así como, con la
aparición de un efectivo orden jurídico, nació también la teoría de las convenciones, que originó casi
directamente el régimen general de los contratos.

En el derecho moderno, la teoría de los contratos está dominada por el principio básico de la formación de
ellos por el sólo acuerdo de las partes, sin depender del empleo de formalidades, más o menos rigurosas,
como las que imperaban en el derecho romano.

La voluntad individual de los contratantes se torna soberana, correspondiéndole un poder creador, jurígeno,
desarrollándose así la teoría de la “autonomía de la voluntad”, que ha predominado en la elaboración
moderna del derecho privado, y en especial en la exposición del régimen general de los contratos.

En nuestros días, la teoría de los contratos aparece conmovida por la influencia de una nueva orientación,
aparecida años atrás, cuyas características principales son las siguientes: a) debilitamiento del principio de
la autonomía de la voluntad; b) implantación de fórmulas contractuales redactadas con carácter general y
de antemano; y c) aparición de los contratos reglamentarios, que contemplan la regulación de relaciones de
carácter general, como ocurre en los contratos colectivos.

Es que los contratos han tenido que adaptarse a nuevas exigencias, a nuevas modalidades, a nuevos
requerimientos, experimentando mutaciones imprescindibles para que puedan continuar jugando su
preponderante papel en las relaciones jurídicas interindividuales.

El contrato administrativo.

La administración pública se caracteriza por desarrollar una actividad cuya nota distintiva es la de consistir
en una actividad práctica o material, que es espontánea.

En el cumplimiento de esa actividad, la administración pública dicta actos unilaterales, es decir, actos
generados exclusivamente por la actuación de la acción administrativa, y que en su conjunto constituyen los
actos administrativos, y actos plurilaterales, en los cuales participan distintos órganos de la administración o
en los que ésta se vincula directamente con los particulares, que originan verdaderas convenciones, en los
cuales la doctrina distingue los actos convencionales o simples convenciones, de los actos contractuales o
contratos.

Los actos convencionales se distinguen por resultar de dos o más voluntades que concurren al logro de un
fin coincidente y resultan casi siempre de la acción conjunta de dos o más entidades administrativas, que
reglan así una actividad común; los contratos, en cambio, se generan cuando la administración llama al
acuerdo a los particulares, dándose lugar de ese modo a un acto de voluntad común, por el cual ambas
partes reglan sus derechos y obligaciones, y estos contratos, en los cuales la administración tiene siempre
en mira el logro de una finalidad de interés público, son los llamados contratos administrativos.

El contrato administrativo es, pues, uno de los diversos medios jurídicos de que puede hacer uso la
administración pública en el desarrollo de su actividad propia.
Existen discrepancias doctrinales en lo ateniente a la naturaleza jurídica y a los caracteres de estos
contratos, tan distintos de los del derecho privado. Existen dos grandes corrientes que se disputan esta
cuestión: una que niega la existencia del contrato administrativo como figura autónoma, y otra que la
afirma.

Teorías negativas.

1) En las relaciones establecidas entre la administración y los particulares, aquélla actúa en una posición de
supremacía, a veces muy ostensible. En esos casos, falta la debida igualdad entre las partes en relación, la
cual es indispensable para poder hablar de la existencia de un vínculo contractual, es decir, de un contrato.
Al contrario, cuando existe tal igualdad entre la administración y los particulares, ésta actúa como si fuera
otro particular, y entonces se está frente a un contrato de derecho privado, a un contrato civil

2) Todo contrato exige que lo que en él se establece sea el resultado de la voluntad libre de las partes que lo
celebran. Es la clásica teoría de la autonomía de la voluntad. En las relaciones entre la administración y los
particulares tal autonomía de la voluntad no es posible. En primer lugar, porque la administración sólo
puede actuar con arreglo a las normas que la rigen, y en cuanto a los particulares, porque éstos sólo pueden
aceptar o rechazar los términos fijados por la administración, resultantes del orden normativo vigente, sin
posibilidad de discutirlos, alterarlos o dejarlos sin efecto.

3) El concepto unitario del derecho, que rechaza la existencia de la dualidad derecho público-derecho
privado, impide distinguir entre contratos civiles y contratos administrativos. Si hay contrato, éstos son
iguales en uno y otro caso.

Teorías positivas.

1) En primer lugar, hay contrato administrativo siempre que una de las partes que lo celebran sea la
administración pública, obrando como tal. Esta concepción, esencialmente subjetiva, es la más simple, y ha
sido objeto de justificadas críticas, ya que no permite determinar con precisión cuándo la administración
celebra un contrato administrativo y cuándo no.

2) Para una segunda posición, se puede afirmar la existencia de los contratos administrativos cuando se
trata de contratos cuyo conocimiento es de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta
teoría, sin embargo, no puntualiza cuándo y por qué un contrato es sustraído a la jurisdicción común, para
ser transferido a aquella jurisdicción especial.

3) No faltan quienes reconocen a los contratos administrativos, sobre la base de la determinación del fondo
mismo del contrato, de su esencia, de su sustancia, derivada de los fines que con su celebración se
persiguen o de los intereses que afectan o pueden llegar a afectar.

4) Finalmente, para otra tendencia los contratos administrativos existen y se caracterizan por la inserción,
en sus disposiciones, de cláusulas exorbitantes del derecho privado, es decir, de cláusulas que no
concebirían ni se admitirían en un contrato de derecho privado.

Un estudio de la jurisprudencia nacional permite observar cómo los tribunales van variando los criterios y
cómo ello produce una confusión de conceptos y mayores dificultades al momento de determinar si hay o
no un contrato administrativo.

Contrato administrativo y acto administrativo.


Sea cual sea la posición La praxis administrativa pone de manifiesto la presencia de ciertos actos, en los
cuales participa la administración pública, que presentan caracteres especiales, que los acercan al concepto
que de los contratos se tiene en el derecho privado.

La actividad administrativa se compone de una serie de hechos, con trascendencia jurídica, y de


declaraciones de voluntad de distinto tipo, con la particularidad de que ambas categorías producen efectos
y relaciones jurídicas administrativas, o sea, relaciones en las cuales, al menos, una de las partes es la
misma administración pública.

Los hechos con trascendencia jurídica que realiza la administración son actos materiales, casi siempre de
carácter voluntario, que no tienen por finalidad inmediata producir efectos o alteraciones en las relaciones
jurídicas, aun cuando los produzcan.

Además, la administración desarrolla declaraciones de voluntad administrativa, cuya finalidad específica es


la de producir, de modo inmediato, efectos jurídicos. Estas declaraciones de voluntad administrativa
participan del concepto de actos administrativos, y tienen por objeto crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos y obligaciones.

Cuando estas declaraciones son unilaterales, producen efectos jurídicos generales, impersonales y
objetivos, y componen la categoría de los reglamentos, una de las fuentes más activas del derecho
administrativo.

Cuando son plurilaterales, existe un acuerdo o concierto entre la voluntad de la administración y la de los
particulares, o entre distintos órganos administrativos.

Contrato privado y contrato administrativo.

Los caracteres esenciales del contrato, conforme a la doctrina más tradicional, son los siguientes:

a) acuerdo de voluntades, debiendo actuar las partes intervinientes en un pie de igualdad y con completa
libertad de acción;

b) vigencia de los términos contractuales con un valor semejante al de la misma ley; el contrato es la ley de
las partes.

A estas notas se agrega otra: limitación de los efectos de los contratos a las partes que los celebraron, sus
herederos y sucesores universales.

Pero la aparición de figuras como los contratos de adhesión permiten retratar una evidente evolución en
este campo, lo que viene a romper con estos modelos tradicionales.

Entonces, en una concepción más moderna, lo que singulariza esencialmente al contrato es:

a) la existencia de un acuerdo de voluntades, o sea, la existencia de dos o más voluntades individuales que
concurren respecto de una declaración de voluntad que se acepta como común para todas ellas;

b) que esa declaración de voluntad común esté destinada a reglar los derechos de las partes.

Otros caracteres propios del contrato, vigentes en su tradición más clásica, como la igualdad y la libertad de
las partes, la inmutabilidad de sus cláusulas y la limitación de sus efectos, han sufrido en nuestra época
alteraciones más o menos profundas, sin que por ello se haya perdido la idea básica del contrato, lo que ha
dado lugar a que se consideren como contractuales actos que en el pasado no hubieran sido reconocidos
como tales. Claro ejemplo de esto son los contratos de adhesión.
En el contrato civil, rigen la autonomía de la voluntad, las partes se encuentran en un pie de igualdad y los
efectos son Inter partes. En cambio, los contratos administrativos generan efectos para terceros.

Los criterios doctrinales para diferenciar el contrato administrativo del contrato privado son:

a) Criterio subjetivo

Según este criterio, el contrato es administrativo por el hecho de que es celebrado por la administración
pública, o por una de sus partes, obrando como tal y relacionándose por ese conducto con los particulares

b) Criterio de la jurisdicción

En esta posición, se entiende que son contratos administrativos aquellos cuyos diferendos y controversias
deben ser sometidos a la decisión de los tribunales contencioso-administrativos.

c) Criterio formal

El hecho de que el contrato administrativo esté sujeto, como en efecto lo está, en cuanto a su celebración, a
formalidades concretas y especiales, precisadas por normas propias del derecho administrativo, no sirve
tampoco como criterio cierto que permita otorgarle a este contrato su propia individualidad.

d) Criterio de la cláusula exorbitante

Otra de las opiniones señala que la nota propia de este tipo de contratos radica en la existencia en ellos de
cláusulas exorbitantes del derecho privado, es decir, de cláusulas que no tendrían cabida ni podrían ser
aceptadas dentro del derecho común, las que vendrían a poner de manifiesto la existencia de un régimen
especial de derecho público.

e) Criterio de la finalidad

La actividad administrativa está dirigida a satisfacer, en forma directa, los intereses públicos, las necesidades
colectivas, las necesidades del grupo social.

El criterio que termina preponderando es el del margen de intensidad de la cláusula exorbitante. La nota
propia de este tipo de contratos radica en la existencia en ellos de cláusulas exorbitantes del derecho
privado, es decir, de cláusulas que no tendrían cabida ni podrían ser aceptadas dentro del derecho común,
las que vendrían a poner de manifiesto la existencia de un régimen especial de derecho público.

El criterio jurisprudencial (Fayt) establece que, para que haya un contrato administrativo, deben concurrir 3
requisitos:

1. Subjetivo (que intervenga la administración).


2. Teleológico (concepto jurídico indeterminado): que exista como finalidad el interés público.
3. Objetivo: cláusulas expresa o implícitamente exorbitantes, como potestades que tiene el estado y
que rebasan el acuerdo de voluntades.

Definición.
Aquellos contratos celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los
cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al
cocontratante de la administración pública en una situación de subordinación respecto de ella.

La caracterización de los contratos administrativos resulta de las siguientes notas básicas:

a) son verdaderos contratos, es decir, participan de la noción esencial de contrato;

b) los celebra la administración pública, o sea, alguno de sus órganos, con capacidad suficiente para hacerlo;

c) tienen como finalidad el interés público;

d) pueden contener cláusulas expresas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante
de la administración en una posición de subordinación respecto de ésta;

e) al perseguir la administración pública el cumplimiento de una finalidad administrativa, de interés público,


actuará con las prerrogativas especiales que le son propias para el cumplimiento de esas funciones.

Interpretación unilateral: la Modificación unilateral de las Dirige el contrato: menor


administración se reserva el cláusulas (relajamiento del ius autonomía de la voluntad del
derecho de interpretar las variandi): siempre y cuando no se administrado.
Modificación del precio del contrato:
cláusulas, porque mientras el altere la ecuación económica y
Administración puede extinguir hasta en un 20% respecto del monto
administrado busca utilidad, la y proseguir condel
financiera el objeto del
contrato,
contrato: por ejemplo, pautado. Control disciplinario: el
adm. se supone vela porrescatando
el bien la respetándose
concesión. la razonabilidad y estado determina el
general, lo que “no implicaría un sin ser desproporcional. incumplimiento y la sanción
conflicto de intereses”. (siendo que, en lo civil, ello
Administrado y administración corresponde al juez).
concurrirían en una relación de Caducidad por
colaboración. oportunidad, mérito y
conveniencia.

Bolilla 20.

La voluntad del cocontratante particular se forma y exterioriza de la misma manera y modo que en los
contratos de derecho privado. La voluntad administrativa, en cambio, está sujeta a procedimientos
predeterminados, regulados por el derecho administrativo, y que deben ser cumplidos siguiendo lo previsto
en las normas aplicables para evitar la presencia de vicios, que podrían afectar dicha voluntad
administrativa; y, por consiguiente, al mismo contrato.

En el derecho civil, rige el principio de libertad de formas. En lo administrativo, no. Existe la libertad de
contratar, pero no la contractual. Debe, además, quedar sujeta esta contratación a principios tales como el
principio de publicidad, el de libre concurrencia, el de igualdad y el de adjudicación de la oferta más
conveniente.
 Principio de legalidad, concurrencia y competencia: refieren a la sujeción que debe tener la
administración respecto del ordenamiento jurídico al momento de contratar. También a que dicha
contratación debe hacerse teniendo en cuenta la mayor cantidad posible de oferentes, y
respetando el artículo 42 de la CN. Cualquier contratación que no cumpla con este principio puede
impugnarse por vicios en el procedimiento.
 Principio de publicidad: refiere a que no basta con publicar la contratación en edictos, sino que
también debe hacerse por medios electrónicos. El proceso de elección, además, se instrumenta de
manera electrónica. No debe limitarse a ningún ciudadano el acceso a los expedientes, a no ser que
trate sobre, por ejemplo, secreto militar.
 Principio de igualdad de trato: refiere a la idea de no hacer favoritismos al momento de contratar, y
también al no poner obstáculos ni sanciones de antemano que pudieren coartar la posibilidad de
participar del proceso de selección. Las condiciones deben ser las mismas para todos los
competidores. El trato igualitario refiere a que todos los interesados y oferentes reciban adecuada
información respecto del proceso de selección.
 Pliego de bases y condiciones: Refiere a las especificaciones técnicas del contrato. Puede ser un
pliego general o uno particular. El general consiste en el documento que redacta la administración
pública y que rige el procedimiento de selección, adjudicación y ejecución del contrato
administrativo del que se trate. El particular consiste en el documento que participa de las
características en el caso en concreto de los contratos administrativos en específico.
Tiene una doble naturaleza jurídica:
1. Reglamentaria: cuando está en tránsito el proceso de selección, tiene fuerza de ley para las
partes.
2. Contractual: una vez adjudicado el contrato, es una pauta interpretativa del contrato, e
integra la base contractual.
 Principio de eficiencia: refiere a criterios tales como el precio, la calidad y otras condiciones, que
deben ser lo suficientemente eficientes como para cumplir con el interés público comprometido y el
resultado esperado.
 Principio de flexibilidad: se privilegia la competencia entre oferentes a través de un formalismo
derivado, destinado a preservar el derecho material. El particular no es un competidor sino un
colaborador de la administración.
 Principio de proporcionalidad y de razonabilidad: Las obras, bienes y servicios deben ser obtenidos
por la mejor tecnología proporcionada a las necesidades
 Principio de responsabilidad: la administración debe rendir cuentas de su gestión.

Todos estos principios configuran garantías para los administrados. Son de extrema importancia aquí los
principios y valores jurídicos, tanto en el proceso de selección como durante la contratación. El apartarse de
estos procedimientos o principios implicaría la nulidad del acto por un vicio de desviación de poder.

Existe, además, preferencias respecto de cómo debe llevarse a cabo la contratación. Por regla, la forma
debería ser la de licitación o concurso público. El resto de las formas de contratación son subsidiarias y
utilizadas por las circunstancias del caso en concreto o porque la ley así lo determina.

Antes de comenzar la etapa de formación de la contratación administrativa, la administración pública debe


precisar qué es lo que desea hacer, cómo quiere hacerlo, y para qué quiere realizarlo, y sólo cuando esté en
posesión de todos esos ingredientes, concretados en una decisión final de voluntad administrativa, podrá
cumplirse el procedimiento de formación del contrato.

La elaboración de la voluntad administrativa presenta la particularidad de ser un procedimiento regulado


jurídicamente por normas de distinto nivel, que especifican no sólo qué organismos administrativos deben
intervenir necesariamente, sino que fijan, además, los límites de su intervención y el carácter decisorio o de
asesoramiento de cada uno de ellos.

Formación de la voluntad del cocontratante particular.

Respecto del cocontratante particular, la formación y expresión de su voluntad tiene lugar, aunque concurra
a la formación de un contrato administrativo, del mismo modo y forma en que se produce cuando tiene en
mira la formación de un contrato de derecho privado con otro sujeto particular, y por ello mismo las
consideraciones y normas vigentes en esa parte del derecho son enteramente aplicables al proceso de
elaboración y manifestación de la voluntad individual del cocontratante particular de la administración
pública.

La expresión de la voluntad de las partes.

El procedimiento de la libre discusión es perfectamente admisible en el ámbito del derecho administrativo


y, al menos desde un punto de vista doctrinal, se puede aceptar que todo contrato administrativo puede
formarse por medio de este procedimiento, no existiendo ninguna razón que se oponga a que así ocurra. La
práctica administrativa confirma, a su vez, que existen algunos contratos administrativos que se forman,
realmente, mediante una libre discusión, como ocurre con ciertos contratos especiales que se conciertan
con personas muy calificadas por sus conocimientos científicos o por sus aptitudes artísticas.

Pero esa misma praxis administrativa hace evidente que este procedimiento no es, con mucho, el
procedimiento común en el ámbito administrativo, sino que lo que generalmente ocurre, al contrario, es
que el entrelazamiento de voluntades se lleve a cabo adhiriéndose el cocontratante particular a cláusulas
que son, en su conjunto, prefijadas por la administración pública.

La fórmula del contrato de adhesión, en consecuencia, es la que prevalece en la contratación administrativa.

¿En qué se funda ese predominio del sistema de los contratos de adhesión?

Las modalidades propias del derecho administrativo, que rige los contratos administrativos, la posición de
subordinación que por lo común tiene en ellos el cocontratante particular frente a la administración, y la
finalidad de interés público que en todos los casos persigue la administración con la relación contractual
que se establece, son las causas que hacen que en esta contratación lo corriente es que los contratos se
configuren por la vía de la simple adhesión del cocontratante particular al esquema, condiciones y cláusulas
preestablecidas por la administración.

Procedimientos de selección del contratista.

La licitación pública

La licitación es un procedimiento administrativo mediante el cual la administración invita a los oferentes a


formular propuestas, para luego decidir por aquella que más convenga al interés público.

Pasos:

1. Asignación presupuestaria
2. Llamado a licitación
3. Compra de pliegos
4. Formulación de las propuestas en sobre cerrado
5. Apertura de sobres y decisión de la propuesta que más se acomode al interés público.

La licitación, además, debe cumplir con todos los principios anteriormente enunciados.
Mediante ella, el estado propone a los particulares un negocio y ellos, en un pie de igualdad, se postulan a
llevar a cabo la obra o brindar el servicio. Se hace mediante un sobre cerrado, que aseguraría la igualdad de
trato y la objetividad en la decisión. Tiene en miras un factor meramente económico. Rige el principio de
mejor oferta, pero en concordancia con el de eficacia, es decir, no siempre el mejor precio es la mejor
oferta. Deben mediar criterios como la calidad.

La licitación privada

La licitación privada es aquella licitación que se caracteriza porque el número de los oferentes está
restringido, por la circunstancia de que sólo pueden formular ofertas en ella aquellas personas, físicas o
jurídicas, que hayan sido invitadas al efecto por la administración pública.

La diferencia entre la licitación pública y la privada radica, pues, en esa restricción o limitación en el número
de los posibles oferentes, que hace que mientras que a la primera se la considere como un procedimiento
abierto, a la segunda se la califique como un procedimiento cerrado. La primera es una invitación pública,
hecha a personas indeterminadas, mientras que la segunda es una invitación directa, hecha a personas
determinadas por la misma administración.

Los principios fundamentales propios de toda licitación sufren, en la licitación privada, algunas
restricciones. El principio de oposición o concurrencia no procede de igual manera que en la licitación
pública, puesto que como sólo pueden efectuar ofertas las personas invitadas para hacerlo, la oposición
sólo puede producirse entre ellas (pero el Decreto 1023/01 admite que terceros no invitados se presenten).
Pero la oposición o concurrencia, dentro de esos límites, igualmente debe existir, y por ello no es válida la
licitación a que se ha invitado a un único oferente, o en la cual cotiza un solo licitante. De tal modo, el
número de invitados a una licitación privada debe ser razonable, teniendo en cuenta sus características.

Los principios de igualdad y de publicidad, en cambio, tienen plena vigencia y aplicación, con igual
extensión, condiciones y circunstancias que en la licitación pública, aunque deben ser aplicados, como es
obvio, en relación con los oferentes invitados y con respecto a ellos.

Igualmente son aplicables los conceptos que se refieren a la preparación del pliego de condiciones,
presentación de las ofertas, apertura de ellas, preadjudicación y adjudicación, aunque con las
modificaciones que resulten de las normas que rijan este tipo especial de licitación, las cuales deberán
precisar, además, en qué casos se debe llevar a cabo la licitación privada, normas que serán siempre de
interpretación restrictiva, debiéndose tener presente que si subsisten dudas sobre si procede o no una
licitación privada, se deberá optar por la realización de una licitación pública, por ser la que mejores
garantías ofrece.

En las licitaciones privadas la administración debe invitar a participar a quienes, reconocidamente, sean
considerados como los más aptos para prestar el servicio, cumplir la provisión o realizar la obra de que se
trate, ya que este tipo de licitación no debe ser nunca una oposición entre personas sin aptitud o
conveniencia. Las normas legales deben establecer principios concretos en este sentido. Los invitados a
cotizar deben llenar todas las condiciones requeridas para contratar con el Estado, y prestar, asimismo, las
garantías y seguridades referidas al mantenimiento de las ofertas, cuestión, esta última, muy importante, ya
que el retiro anticipado de ofertas puede hacer fracasar la licitación o desviarla de su objetivo: la oferta más
conveniente.

Bien regulada y realizada, la licitación privada puede llegar a constituirse en un medio muy eficaz para la
selección del cocontratante particular de la administración, pues teniendo las ventajas de la licitación
pública, en ella se evita el riesgo de que concurran oferentes poco serios, cuyas ofertas, a pesar de ello,
igual deben ser consideradas en la licitación pública.

La licitación restringida

La licitación restringida es aquella licitación en la cual sólo pueden intervenir personas, físicas o jurídicas
que reúnan determinadas condiciones fijadas por la administración de antemano, como una particular
idoneidad especial, una capacidad productiva mínima, la posesión de ciertas maquinarias o procesos de
producción, u otras condiciones similares.

La licitación restringida se diferencia de la pública en que en ella no puede intervenir cualquier persona que
tenga las condiciones generales exigidas para contratar con el Estado; y de la licitación privada en que los
oferentes no son invitados directamente a participar en ella, sino que la invitación se hace por medio de un
llamado a licitación, similar al de la licitación pública.

Pero es evidente que sus caracteres la acercan mucho más a la licitación pública que a la privada, por lo cual
se le debe aplicar el régimen de aquélla, en lo que sea compatible con sus propias condiciones.

La licitación restringida va abriéndose paso en nuestra práctica administrativa, al igual que otra forma de
selección, aceptada en el derecho español, que es el “concurso subasta”, en el cual por medio de un
concurso se eligen varios concursantes, atendiendo a su idoneidad y capacidad general, para luego, por
medio de una verdadera licitación privada seleccionar a uno de ellos, para celebrar con él el contrato
administrativo.

La contratación directa

La contratación directa es la que la administración pública realiza con determinada persona, física o jurídica,
que ella ha seleccionado discrecionalmente, y con la cual procurará llegar a un acuerdo conveniente, sobre
las bases establecidas para la contratación a realizarse.

La contratación directa no debe ser confundida con el sistema de libre elección, no obstante su aparente
similitud, puesto que si éste constituye el principio general en materia de contratación administrativa, la
contratación directa no deja de ser un sistema de restricción, sólo aplicable en aquellos casos
especialmente previstos por el ordenamiento administrativo, por normas de interpretación estricta.

La contratación directa, dado que no exige oposición o concurrencia sino, al contrario, que la excluye, es un
sistema que carece del automatismo que caracteriza a la licitación. En el sistema que ahora nos ocupa, la
administración considera todos los aspectos de la propuesta hecha por el futuro contratista, y es en virtud
de esa consideración que aceptará o rechazará la propuesta, sin que sea necesario que se requieran dos o
más ofertas, como a veces se hace, ya que esta tendencia resta a la contratación directa su verdadero
carácter y la desnaturaliza. Sin embargo, se advierte que el ordenamiento vigente a nivel nacional exige que
se requieran como mínimo tres ofertas.

La administración pública puede dirigirse a la persona que considere más idónea y competente para
ejecutar el contrato, pero tal estimación debe resultar de la apreciación de sus antecedentes, solvencia
técnica y financiera, etc., sin que ésta pueda consistir en una simple apreciación subjetiva de quien elige al
posible cocontratante.

Además, la contratación directa configura un sistema renunciable, ya que, no siendo una obligación, sino
una atribución celebrar una contratación de ese tipo, puede ser reemplazada por otro sistema, por ejemplo,
la licitación privada.
Antes de comenzar el proceso de una contratación directa, la administración pública debe preparar los
pliegos de condiciones, generales y particulares, y las especificaciones técnicas, de modo que quede
precisado qué es lo que se desea contratar, en qué condiciones y con qué requisitos. Es por ello que
también en este caso el contrato administrativo mantiene sus características de contrato de adhesión, aun
cuando se puedan aceptar algunas variantes que no afecten su objeto.

La publicidad es inherente a toda contratación directa, y sólo en algunos casos legalmente previstos, como
aquellos relativos al secreto militar, se excluirá esa publicidad.

Cuando una contratación directa debe ser llevada a cabo por haber fracasado una licitación, por ausencia
de ofertas o por ser inadmisibles las presentadas, se impone que se haga sobre la base de los mismos
pliegos de condiciones que sirvieron para tal licitación, pues, de otro modo, no se estaría frente a un
procedimiento de selección sustitutivo, sino frente a una nueva y distinta contratación.

El remate público

El remate público es un sistema de restricción para la selección del cocontratante particular de la


administración pública, que sólo procede en los casos en que esté previsto especialmente por el
ordenamiento normativo administrativo, siendo un procedimiento no común, que se aplica sólo en
situaciones que lo justifiquen.

La administración pública puede actuar en un remate público, ya sea como vendedora, subastando bienes
que son de su propiedad, ya sea como compradora, concurriendo a adquirirlos en una subasta que ha
ordenado el dueño de los bienes que se ponen en venta. El primer caso es el más frecuente, quedando
reservado el segundo para supuestos muy especiales, tal como ocurre cuando se subastan públicamente
documentos históricos u obras de arte, que el Estado está interesado en adquirir.

El remate público es utilizado por la administración para la venta de cierta clase de bienes de los cuales
deben desprenderse; sucede cuando se trata de la venta de “rezagos”, “chatarra” o de elementos que ya no
tienen utilidad.

El principio de publicidad, especialmente cuando la administración es vendedora, es aquí también


importante, y garantiza el correcto proceder administrativo, al mismo tiempo que el mejor resultado del
proceso.

En los casos en que la administración pública es adquirente, el procedimiento del remate público es el
previsto por el derecho común, mientras que cuando la administración es vendedora, el remate suele estar
regulado por la legislación administrativa, aplicándose el derecho privado sólo en ausencia de normas de
derecho público, siempre que éstas no se contravengan con los principios propios del derecho
administrativo.

El concurso

El concurso es el procedimiento de oposición que se lleva a cabo para elegir el cocontratante de la


administración pública, atendiendo, principalmente, a la capacidad científica, técnica, cultural, artística, etc.,
de las personas que se presentan a él, a fin de seleccionar a la que tenga la mayor capacidad. Son, pues, las
condiciones personales de los candidatos las que tienen valor decisorio en este sentido, y esa circunstancia
es la que diferencia al concurso de la licitación, ya que en ésta lo que se tiene en cuenta,
preponderantemente, son factores económicos, que califican la mejor oferta, la más conveniente.
A tenor de lo preceptuado por el artículo 25, inciso a), apartado 2), del Decreto 1023/01, el procedimiento
de concurso público se realizará de acuerdo con el monto que fije la reglamentación y cuando el criterio de
selección del cocontratante recaiga primordialmente en factores no económicos, tales como la capacidad
técnico-científica, artística u otras, según corresponda.

Los principios de oposición o concurrencia, de igualdad y de publicidad, tienen directa aplicación en el caso
del concurso, excepto en aquellos supuestos en que, por tratarse de cuestiones que exigen una muy alta
especialización o capacidad, sólo muy pocas personas pueden cumplir tales exigencias, por lo cual dichos
principios se verán, al menos en parte, limitados en su aplicación.

Las etapas en las cuales se desarrolla el concurso son, en general, también las mismas que se presentan en
la licitación, con la salvedad de que, en la adjudicación, la administración mantiene un margen más amplio
de discrecionalidad, ya que debe apreciar parámetros que no son reducibles a cartabones fijos o fácilmente
comparables. Pero la administración siempre debe elegir bien, con fundadas razones, consultando el interés
público implícito en la contratación. Esta discrecionalidad –que no es arbitrariedad- no está sujeta, como tal,
a revisión o impugnación judicial, pues se funda en criterios de conveniencia, mérito u oportunidad,
excluidos de la posibilidad de tal revisión.

El concurso, siendo un procedimiento de restricción, sólo es de cumplimiento obligatorio en aquellos casos


para los cuales está previsto por el ordenamiento legal administrativo. (Sin embargo, el principio general es
un sistema reglado y público como la licitación o el concurso públicos).

Otras veces –como ocurre en el “concurso-subasta”- se lo utiliza como un procedimiento previsto para
seleccionar un grupo de personas, dentro del cual se hará la elección del cocontratante por otro
procedimiento, como puede ser la licitación.

Perfeccionamiento y prueba del contrato administrativo

El contrato administrativo se perfecciona, como norma general, desde que tuvo lugar el acuerdo de
voluntades, que es el que les da nacimiento, salvo que normativamente se haya dispuesto lo contrario.

El momento en que se produce ese acuerdo de voluntades es una cuestión de derecho común, y deberá ser
fijado con arreglo a él, en cada caso, excepto que existan normas expresas de derecho administrativo que
resuelvan la cuestión, en cuyo caso éstas prevalecerán.

Las normas aplicables, asimismo, pueden establecer que el perfeccionamiento del contrato tenga lugar no
sólo por el acuerdo de voluntades, sino por la concurrencia, además, de otras condiciones, como la
notificación del cocontratante, la suscripción del documento del contrato, etc.

Prescribe el artículo 20 del Decreto 1023/01 que los contratos quedarán perfeccionados en el momento de
notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con las
modalidades que determine la reglamentación.

En cuanto a la prueba del contrato administrativo, si se ha suscrito un documento o instrumento específico,


éste será prueba suficiente de aquél, y esa forma de prueba será exigible cuando el ordenamiento legal
administrativo impusiera la suscripción de tal instrumento.

En caso contrario, si esa forma escrita no estuviera prevista, la existencia del contrato se probará por el
documento que acredite la adjudicación, o con un testimonio o certificado de él, y con la demás
documentación que demuestre la selección del cocontratante, las condiciones del contrato y el acuerdo de
voluntades que lo origina.
Las normas del derecho privado tienen, en esta materia, una aplicación subsidiaria, en tanto no
contravengan los principios y normas del derecho administrativo.

Bolilla 21.

Ejecución de los contratos administrativos.

El principio de la continuidad en la ejecución

Uno de los principios generales que rigen la ejecución de los contratos administrativos, y tal vez el que más
influencia tiene en ella, es aquel según el cual la administración pública tiene el derecho de exigir a su
cocontratante particular la continuación, en toda circunstancia, de la ejecución del contrato, de modo que
éste, en principio, no se vea interrumpido por ninguna causa, y cuyo fundamento reside en la finalidad de
interés público que es propia de estos contratos, y en la posición de subordinación que mantiene el
cocontratante particular en la relación contractual establecida con la administración.

Es frente a este principio de la continuidad en la ejecución, donde más señalado carácter cobra el rol de
colaborador de la administración pública que adquiere el particular, y que lo lleva a que tenga que aportar,
en todo momento, sus máximos esfuerzos para que se logre la finalidad del contrato.
El principio de mutabilidad

Los contratos administrativos presentan la singularidad de que en ellos una de las partes contratantes –la
administración pública- tiene la posibilidad de modificar unilateralmente sus términos, afectando de ese
modo la ejecución de esos contratos y variando las prestaciones debidas por el contratante particular. Es
que predomina el principio de que en los contratos administrativos es admisible la potestad de la
administración de variar por sí sola lo que se haya fijado en las convenciones contractuales.

Esta prerrogativa, exorbitante del derecho privado, encuentra su fundamento y razón de ser en la exigencia,
que pesa permanentemente sobre la administración, de la necesaria atención del interés público, confiado
a su custodia y gestión.

La potestad de dirección y control

Otra de las consecuencias que se derivan de la finalidad que es propia de todo contrato administrativo y de
la posición de subordinación que en ellos tiene el cocontratante particular, es la de que en esos contratos la
administración pública tiene facultades de dirección y control sobre la forma y modo como dicho
contratante cumple las obligaciones a su cargo.

Es que la administración no puede permanecer ajena a la manera como va desarrollándose un contrato


administrativo, a la forma como van cumpliéndose las prestaciones, ya que esas condiciones y
circunstancias, por vincularse con el interés público, son de vital importancia.

La potestad rescisoria

Otra de las singularidades que caracterizan a los contratos administrativos y a sus modos de ejecución, es la
presencia en ellos de otra potestad de la administración pública, en virtud de la cual ésta tiene la
prerrogativa de disponer, en todo momento y de manera unilateral, la rescisión de esos contratos.

Se trata de una potestad exorbitante del derecho privado, y que encuentra también su fundamento en la
finalidad esencial de los contratos administrativos y, en general, de todo el accionar administrativo, es decir,
en las exigencias del interés público.

La potestad sancionatoria

De nada serviría que la administración pública tuviera, en el proceso de ejecución de los contratos
administrativos, un poder de dirección y control de esa ejecución, si en forma correlativa no tuviera,
también, la potestad de sancionar las faltas en que incurra el cocontratante particular, ya sea al transgredir
lo establecido en el contrato o al no acatar o desatender las órdenes de servicio e instrucciones que se le
impartan, en razón del contrato o de los poderes o facultades que le son propios dentro de la relación
contractual administrativa. En consecuencia, junto al poder de dirección y control, y aun como una
consecuencia necesaria de él, está el de sancionar, que aparece como la expresión máxima del estado de
subordinación en que se halla, dentro del contrato administrativo, quien acepta contratar con la
administración pública.

Derechos y obligaciones de las partes en los contratos administrativos

Derechos y obligaciones de la administración pública


 Derecho a exigir la debida ejecución del contrato: La administración pública tiene el derecho de
exigir a su cocontratante el debido y regular cumplimiento de todas las obligaciones impuestas a
éste por el contrato y por los documentos complementarios que lo integren.
 Derecho a exigir la ejecución en término: La administración no sólo tiene el derecho de exigir la
debida ejecución del contrato administrativo, sino que además le corresponde el poder reclamar
que esa ejecución se lleve a cabo dentro de los plazos que hayan sido fijados para que tenga lugar,
ya se trate de un plazo general de ejecución, ya de diferentes plazos parciales, o bien mediante
ambos sistemas. Sólo si así ocurre se podrá entender que el contrato se ha ejecutado debidamente.

Derechos y obligaciones del cocontratante particular

 Derecho a exigir que la administración pública cumpla sus obligaciones: Pese a sus singularidades, la
teoría de los contratos administrativos está asentada, entre otras, sobre la idea de la fuerza
obligatoria de los contratos, de modo que el principio “pacta sunt servanda” tiene siempre
aplicación, y si el contrato liga y obliga al cocontratante particular, liga y obliga igualmente a la
administración pública.
Es por ello que el cocontratante particular tiene el derecho de exigir que la administración pública
cumpla las obligaciones que por el contrato haya contraído, lo cual va más allá del mero hecho de
que la administración ejecute sus obligaciones, sino que implica que las cumpla de manera correcta,
dentro de un plano de buena fe, que es inexcusable.
 Derecho del cocontratante particular a percibir el precio fijado: El derecho del cocontratante
particular a percibir el precio establecido en su favor por el contrato administrativo es, tal vez, el
más importante de sus derechos. El precio, en este tipo de contratación, puede adquirir distintas
formas y recibir diferentes denominaciones, sin perder su carácter de tal.
 Derecho a requerir la rescisión del contrato administrativo: El cocontratante particular tiene,
asimismo, el derecho a solicitar la rescisión del contrato administrativo en ciertos casos.
Siendo la fuerza mayor y el hecho de la administración eximentes de responsabilidad por la
inobservancia de la ejecución en término de las obligaciones contractuales administrativas, cuando
tales situaciones producen de manera irreversible la imposibilidad de ejecutar el contrato, procede
la rescisión, la cual puede ser requerida por el cocontratante particular.
 Derecho a ser resarcido por la extinción del contrato: Cuando la administración pública, en ejercicio
de su potestad rescisoria, dispone unilateralmente la rescisión de un contrato administrativo, por
razones de mérito, oportunidad o conveniencia, que a su juicio la hacen procedente, el
cocontratante particular tiene el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le
produzca la extinción del contrato.
 Derecho al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato: El contrato
administrativo, una vez celebrado, importa para el cocontratante particular una situación general
que es tenida en cuenta por él, y que resulta de cierto equilibrio económico-financiero, que surge
de la idea de considerar el contrato como un todo, y en el cual los intereses de las partes se
condicionan entre sí, intereses que son, por un lado, la pretensión de la administración pública de
satisfacer determinado interés público, y por el otro la posibilidad para el cocontratante particular
de lograr un beneficio inicialmente calculado.
Sin embargo, ese equilibrio económico-financiero –la ecuación financiera del contrato- puede
resultar afectado por causas imputables a la administración pública o por causas no imputables a
ésta, sobrevinientes, imprevistas, y, por ello mismo, no tenidas en cuenta al celebrarse el contrato,
lo que se traduce, casi siempre, para el cocontratante particular, en una disminución del beneficio
calculado.
Cuando esas situaciones se producen, el cocontratante particular tiene derecho a exigir,
reuniéndose determinadas condiciones, que tal equilibrio sea restablecido, o que los perjuicios
ocasionados sean al menos atemperados.

Conclusión de los contratos administrativos.

Los contratos administrativos, como todo contrato, están destinados a llegar, de distintas maneras y por
diferentes formas, a su conclusión. Constituyen situaciones jurídicas esencialmente transitorias, no obstante
que en algunos casos pueden tener una duración bastante prolongada, y así como tienen una formación y
un nacimiento a la vida jurídica, tienen también un fin, una terminación prevista.

Cumplimiento del objeto del contrato

Cuando se ha cumplido el objeto propio del contrato administrativo –la realización de una obra pública, la
prestación de un servicio, el suministro de ciertas mercaderías o materiales, etc.-, lo natural es que la
relación contractual establecida a ese fin se extinga, ya que no hay razón alguna para que se mantenga un
vínculo establecido en mira de un resultado que ya se ha alcanzado.

Como ambas partes han cumplido en la forma debida sus obligaciones, no tendrán nada que reclamarse.

En estos supuestos, para que tenga cabida la conclusión del contrato administrativo, sólo habrá de
determinarse si las partes han realizado enteramente las prestaciones que asumieron, para lo que se tendrá
en cuenta lo previsto en el propio contrato, y si han vencido los plazos de garantía que dan efecto a la
recepción definitiva del objeto del contrato.

Expiración del término de duración del contrato

Existen contratos administrativos en los cuales se tiene en cuenta, no tanto la obtención de determinado
resultado, sino más bien el mantenimiento de una situación, durante el plazo determinado en el mismo
contrato. No es que estos contratos carezcan de objeto, ya que efectivamente lo tienen, sino que lo que
ocurre es que en ellos el elemento que adquiere preponderancia relevante es el plazo de su duración, ya
que lo que la administración desea es asegurarse, durante ese tiempo, la actividad de su cocontratante.

Rescisión convencional del contrato

Los contratos administrativos pueden concluir, al igual que los de derecho privado, en virtud de una
rescisión convencionalmente acordada por las partes que los concertaron, o sea, la administración pública y
el cocontratante particular. Las mismas voluntades que dieron nacimiento al contrato, se ponen de acuerdo
para darle fin, sin esperar el cumplimiento del objeto del contrato, o sin aguardar la expiración del término
fijado como de duración de aquél.

En estos supuestos, es también la voluntad acordada de las partes la que determinará los efectos de la
extinción del contrato, los cuales, por lo general, se limitarán al pago de la parte del precio contractual que
corresponde y a la liquidación definitiva de la situación contractual, según su estado.

Quedan excluidas, en principio, las indemnizaciones o posibles compensaciones al cocontratante particular,


salvo casos de excepción en que ha prevalecido la voluntad rescisoria de la administración, simplemente
aceptada, pero no querida, por el cocontratante particular.

Desaparición del objeto del contrato

El contrato administrativo también concluye cuando se produce la desaparición del objeto mismo de la
relación contractual.
Si el contrato ha quedado privado de objeto, si éste ya no existe, la subsistencia de aquél no tiene ningún
justificativo, pues se estaría frente a una relación jurídica carente de todo contenido.

La desaparición del objeto del contrato puede deberse a un hecho exterior, es decir, totalmente ajeno a la
voluntad de los contratantes, o resultar de hechos del hombre que reúnan ese mismo carácter de
irresistibilidad. En estos supuestos, la conclusión del contrato se producirá de manera pura y simple,
quedando el cocontratante particular liberado de sus obligaciones y responsabilidades y desligada la
administración de la obligación de reconocerle indemnizaciones o compensaciones por tal causa.

Rescisión debida a fuerza mayor o hecho de la administración.

Existen situaciones, originadas en la fuerza mayor, el hecho de la administración o el hecho del príncipe, que
pueden llevar a la conclusión del contrato administrativo, al dar lugar a su rescisión.

La fuerza mayor, como tal, puede dar lugar a obstáculos que afecten la ejecución del contrato, impidiendo
su concreción de manera definitiva o permanente. Se produce, en tales supuestos, una situación
contractual irreversible, que producirá la rescisión del contrato, que concluirá de ese modo.

El hecho de la administración puede producir, asimismo, la conclusión de la relación contractual, al llevar a


que el cocontratante particular puede requerir justificadamente la rescisión cuando aquél hace
definitivamente irrealizable el cumplimiento del contrato, o produce la quiebra definitiva de su equilibrio
económico financiero, quedando asimilada a la primera de estas situaciones aquella en que meramente se
ha ocasionado la “razonable” imposibilidad de ejecutar las prestaciones contractuales.

Rescisión dispuesta por la administración pública por aplicación de su potestad rescisoria

En todo contrato administrativo se halla presente la existencia de la potestad rescisoria que es propia de la
administración pública, y en cuya virtud ésta puede disponer, en forma unilateral, la rescisión de esos
contratos, fundada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o sea, por causas que atañen
directamente al interés público.

Esa decisión de la administración pública, que puede ser impugnada en sede judicial por el cocontratante
particular afectado, produce la conclusión de un contrato administrativo en curso de cumplimiento, sin que
haya mediado culpa o responsabilidad alguna imputable al cocontratante, por lo cual éste tiene el pleno
derecho de exigir una indemnización por rescisión, que lo compense tanto del damnum emergens sufrido
como el lucrum cessans ocasionado, es decir, a una indemnización integral.

Rescisión debida al ejercicio de la potestad modificatoria de la administración pública

La potestad modificatoria de la administración pública, en cuya virtud ésta puede variar los términos de un
contrato administrativo ya celebrado, es una potestad limitada, sujeta a principios de razonabilidad, que la
constriñen a extremos que sean aceptables, dentro de los fundamentos de interés público que le dan
sustento. De otro modo, se podría llegar a destruir la posibilidad misma de la existencia del contrato
administrativo como tal, puesto que éste, a pesar de todo, debe ser siempre la ley de las partes.

Cuando la administración, en el ejercicio de esta potestad, traspasa tales límites y altera la existencia y
configuración del contrato celebrado, nace para el cocontratante particular el derecho a solicitar su
rescisión y conclusión, ya sea ante la misma autoridad administrativa, o más precisamente ante la autoridad
judicial correspondiente, puesto que el cocontratante particular no puede declararla por sí mismo, sino que
debe continuar con la debida ejecución del contrato, hasta que sea pronunciada.
La conclusión del contrato administrativo, en estos supuestos, dará lugar a que el cocontratante particular
sea íntegramente indemnizado, pues ha sido totalmente ajeno a las circunstancias que han originado la
rescisión, incluyéndose en esa indemnización tanto el daño emergente como el lucro cesante, ya que aquél
no puede verse afectado, por motivos de interés público, ni siquiera por la pérdida del beneficio razonable
que pudiera haberle resultado de la completa ejecución del contrato.

Ruptura definitiva de la ecuación económico-financiera del contrato administrativo

El contrato administrativo, en el momento en que es celebrado, importa para el cocontratante particular


una situación general, que resulta de cierto equilibrio económico-financiero y de la idea de considerarlo
como un todo en el cual los intereses de las partes se condicionan. Ese equilibrio puede resultar afectado,
con posterioridad, por causas imputables a la administración pública o por causas no imputables a ésta,
sobrevinientes e imprevisibles, lo que se traduce, por lo general, en una disminución del beneficio
razonablemente esperado por el cocontratante.

Cuando esa ruptura del equilibrio contractual, por cualquiera de las causas que pueden producirla, adquiere
los caracteres de una ruptura definitiva e irreversible, que haga imposible la ejecución del contrato
administrativo o que la torne, por lo menos, razonablemente imposible, se produce su conclusión (tema
desarrollado en “hecho de la administración”).