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2018

ARBITRAJE
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3

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

DOCENTE: LEOPOLDO HERNÁNDEZ

AUTORES:

ALMAGRO ESPINOZA Víctor.


DAMIAN SILVA Edson Gabriel.
MARTÍNEZ DE LA CRUZ Raúl
YAMO SUYON César Rolando.

Lambayeque, 19 de diciembre de 2018.

[3]
4

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN. ............................................................................ 7

CAPÍTULO I. .................................................................................. 9

1. CONCEPTO DE ARBITRAJE.................................................. 10

2. ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE ....................................... 11

2.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL ARBITRAJE .........................11

2.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ARBITRAJE EN EL


PERÚ 15
2.2.1. “EL CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTOS EN MATERIAL CIVIL
(1852)” ........................................................................................ 15
2.2.2. “EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES (1912)” ... 16
2.2.3. “EL CÓDIGO CIVIL DE 1936” ......................................... 19
2.2.4. “LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979” ...................... 19
2.2.5. “EL CÓDIGO CIVIL DE 1984” ......................................... 20
2.2.6. “LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993” ...................... 25
2.2.7. “EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE 1993 Y LA PRIMERA
LEY DE ARBITRAJE (D.LEY N° 25935)” .................................... 27
2.2.8. “LA SEGUNDA LEY DE ARBITRAJE (LEY N° 26572)” .... 29
2.2.9. “LA ACTUAL LEY DE ARBITRAJE (D. LEG. N° 1071)” .... 36
2.2.10. “LAS MODIFICACIONES ESTABLECIDAS POR EL D.
LEG. N° 1231” ............................................................................ 37

CAPÍTULO II. ............................................................................... 39

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE ............................ 40

3.1. LA TEORÍA JURISDICCIONAL .........................................40

3.2. LA TEORÍA CONTRACTUAL ............................................48

3.3. LA TEORÍA MIXTA O HÍBRIDA ........................................51

[4]
5

3.4. LA TEORÍA AUTÓNOMA ..................................................52

CAPÍTULO III. .............................................................................. 54

4. REQUISITOS DE EXISTENCIA DE UN TRIBUNAL


INTERNACIONAL. ........................................................................ 55

4.1. PACTO ARBITRAL O CLAUSULA ARBITRAL .....................56

- Arbitraje Estatutario o Societario:........................................57

- Arbitraje Sucesorio o Testamentario: ...................................58


4.1.1. Las clausulas tipo. .......................................................... 60

4.2. ELEMENTO EXTRANJERO. .............................................61

5. GENERALIDADES DEL PROCESO ARBITRAL. ....................... 62

5.1. Competencia del tribunal. ..............................................62

5.2. ESTRUCTURA DEL ARBITRAJE ......................................65


- En Arbitraje Internacional ................................................... 65
5.2.1. La introductoria: .............................................................. 65
5.2.2. La probatoria: ................................................................... 65
5.2.3. La alegatoria:.................................................................... 65
5.2.4. La decisoria: ..................................................................... 65

6. LA ESTRUCTURA DEL ARBITRAJE PERUANO EN LA LEY DE


ARBITRAJE N° 1071 ..................................................................66

6.1. PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN


JURISDICCIONAL ......................................................................67
6.1.1. PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD. ............................. 67
6.1.2. PRINCIPIO DE NO INTERVENCIÓN JUDICIAL................ 67
6.1.3. INDEPENDENCIA ............................................................ 68
6.1.4. AUTONOMÍA Y KOMPETENZ-KOMPETENZ .................... 69
6.1.5. NO INTERFERENCIA ....................................................... 71

CAPÍTULO IV. .............................................................................. 74

7. EJECUTABILIDAD DE LAUDOS ARBITRALES ....................... 75

7.1. NORMAS APLICABLES ....................................................75

[5]
6

7.2. GENERALIDADES ...........................................................75

7.3. NORMAS APLICABLES ....................................................80


7.3.1. La Convención de Nueva York ........................................ 80
7.3.2. La Convención de Panamá ............................................. 84
7.3.3. Otros tratados ................................................................. 87

7.4. NORMA MÁS FAVORABLE...............................................88

7.5. RECONOCIMIENTO .........................................................88

ANÁLISIS ..................................................................................89

EJECUCIÓN...............................................................................90

ANÁLISIS ..................................................................................90

APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE ...........................91

ANÁLISIS ..................................................................................91

7.6. “RECURSO DE ANULACIÓN” ................................................ 94


5.6.1. Antecedentes del precepto .............................................. 94

Recurso de anulación ................................................................96


5.6.2. “CAUSALES DE ANULACIÓN” .......................................... 97
5.6.3. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ......................... 99
5.6.4. “TRÁMITE DEL RECURSO” ........................................... 108

ANÁLISIS ................................................................................ 109

8. “CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN” ................................ 117

ANÁLISIS ................................................................................ 118

9. “GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO” .................................... 121

ANÁLISIS ................................................................................ 123

10. CONCLUSIONES ................................................................ 127

11. BIBLIOGRAFÍA .................................................................. 128

[6]
7

INTRODUCCIÓN.
Las personas que están inmersas en el comercio necesitan que los
problemas que se susciten de sus contratos o sus efectos del mismo sean
solucionados de manera eficaz, rápida de tal manera que no sean vean
inmersos en una innecesaria pérdida de tiempo como en un
procedimiento judicial. De tal manera que se ha erigido como solución
para los derechos de libre disposición el arbitraje. Siendo el arbitraje tal
como se erige del artículo 139 inciso 3, en el Perú el arbitraje es una
institución de jurisdicción excepcional. Muchos se preguntarán cómo
puede ser definida como judicial si suele constituirse en sede privada
arbitral. Pero ocurre que la ideología imperante sobre la materia, y la
desinformación, la han presentado en los últimos tiempos como
diferente, y hasta antagónica, respecto del proceso judicial, cuando en
realidad no es así. Precisamente el objeto principal de este trabajo es
ingresar al estudio y análisis de la verdadera naturaleza jurídica del
arbitraje, a fin de constatar, como premisa básica, que tal visión es
equivocada. Pese a tener una raíz común (el conflicto) la realidad del
arbitraje y del proceso judicial se dan en planos diferentes, respecto de
diferentes pretensiones, pero proyectados hacia un mismo fin (la solución
del conflicto), bajo una misma plantilla modelo procesal, lo que
demuestra que tienen una misma naturaleza o raíz jurídica.

Esto resalta más con la actual crisis generalizada y globalizada en mayor


o menor medida de la administración de justicia estatal y la aparición de
los ADR’s (alternative dispute of resolutions), que en traducción
equivocada suelen presentarse como formas alternativas de resolución
de conflictos. Y es equívoca porque, en estricto, el arbitraje no es un
medio alternativo al sistema judicial para la solución de los conflictos
intersubjetivos de una sociedad, sino que constituye una forma
antecedente de solución de tales conflictos (y de administración de
justicia), formando parte de los instrumentos judiciales que brinda el
sistema jurídico para ello. Se trata, pues, de una parte, del abanico de

[7]
8

instrumentos que el Derecho Procesal ofrece para la solución de tales


conflictos de modo previo al proceso judicial jurisdiccional que, a partir
de finales del Siglo XVIII, el Estado de derecho ha monopolizado para sí.
Así, el arbitraje es el embrión de proceso judicial jurisdiccional, y ha
subsistido hasta la fecha a pesar de la vigencia del proceso judicial por
muy diversas razones y finalidades, que son también comunes a las del
proceso judicial y que, sin duda, el mismo proceso judicial alienta y
estimula.

En razón de los anterior en esta monografía se esbozarán los


antecedentes del arbitraje, su concepto, origen, las principales teorías
que tratan de fundamentar la naturaleza del arbitraje. También se
precisará los principios que rigen al arbitraje, el esquema procesal, la
ejecutabilidad, para arribar finalmente en las conclusiones.

[8]
9

CAPÍTULO I.

[9]
10

1. CONCEPTO DE ARBITRAJE

Arbitraje es un término que está asociado a la capacidad o el acto de


arbitrar. Este verbo, que proviene del latín arbitrāre, se refiere por su
parte a conceder o sugerir arbitrios.

Cuando está dicho de una persona, el arbitrio nombra al procedimiento


que se desarrolla en libertad; dicho de un tercero, se trata de solucionar
un litigio entre varias partes.

En el campo del derecho, el arbitraje es una alternativa para resolver


conflictos de intereses sin que sea necesario llegar a la jurisdicción
habitual. Las partes en conflicto deciden elegir a un tercero que goce de
independencia (el árbitro), quien se encargará de solucionar el litigio y de
pronunciar lo que se conoce como el laudo arbitral. Para esto, deberá
actuar con equidad y respetar la legislación acordada por las partes.

En este campo hay que subrayar que básicamente se establecen dos tipos
claramente diferenciados de arbitraje. Así, en primer lugar, estaría el
conocido como independiente, que es aquel en el que las partes que están
en conflicto son las que eligen al árbitro o árbitros que van a actuar en el
proceso y también son las que determinan las reglas a seguir.

En segundo lugar, está el llamado arbitraje institucional. Como su propio


nombre indica, en él es una institución concreta la que determina tanto
las citadas reglas como la persona que se encargará de ejercer como
árbitro.

En la economía y las finanzas, el arbitraje supone buscar un beneficio en


la diferencia de precios que existe entre varios mercados. Para esto, se
realizan operaciones complementarias que posibilitan la capitalización de

[10]
11

los distintos precios. Mediante el arbitraje, los involucrados acceden a un


beneficio instantáneo.

En este sentido, la entidad encargada del arbitraje recibe el nombre de


arbitrageur y suele tratarse de una firma de inversión o un banco.

2. ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE

2.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL ARBITRAJE


Históricamente el arbitraje no nació como una alternativa a la facultad
jurisdiccional del Estado Moderno de Derecho. Por el contrario, nació
mucho antes que esta y constituye en realidad un antecedente al mismo,
por lo que el arbitraje es –en realidad- parte de la historia inicial del
proceso. Nació, si se quiere, como un proceso anterior o proto-proceso.
Sin embargo, pese a haber sido el antecedente fáctico del proceso, hoy es
una fórmula procesal artesanal remanente, de marcados y perfiles
propios en un ámbito específico del Derecho Procesal, pero que se sirve-
qué duda cabe- de la Teoría General del Proceso.

Nace como una fase anterior al desarrollo del proceso jurisdiccional. Este
se volvió una tarea exclusiva y excluyente del Estado luego de la
formación del Estado Nación o Estado Derecho a fines del siglo XVIII, de
modo que el Estado se convirtió en el exclusivo arbíter de los conflictos
sociales e individuales de sus ciudadanos.

Es común en la doctrina singular situar los orígenes del arbitraje como


institución en el derecho romano. Posteriormente se consolidó como
institución a lo largo de la Edad Media y será reconocido en distintos
cuerpos legales como el Fuero Juzgo en 1241 y posteriormente en las
Partidas elaboradas durante el reinado de Alfonso X. En 1812, con la
promulgación de la Constitución de Cádiz, el arbitraje adquirirá rango
constitucional, toda vez que su artículo 280 estableció que «No se podrá

[11]
12

privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por


medio de jueces árbitros, elegidos por las partes» (Merchán Álvarez 1981:
38).

“El Breviario de Alarico nos presenta una regulación muy fragmentaria


que refleja determinados aspectos característicos de la institución en el
Derecho romano postclásico, donde predominan claramente los rasgos
jurídico-privados sobre los jurisdiccionales. Por ello, los árbitros elegidos
por las partes sólo podían emitir una decisión que carecía de fuerza
ejecutoria, es decir, no constituía res iudicata”1. “Esto, lógicamente, no
entorpecía la facultad que tenían las partes de estipular una pena contra
el litigante que no quisiere someterse al dictamen de los árbitros y el
correspondiente ejercicio de la acción ex stipulatu para reclamar la
pena”2. Una excepción a este principio general parece constituirla el
arbitraje especial del obispo, episcopalis audientia, en el que está muy
acentuada la naturaleza judicial del mismo.

“Además, de estos cuerpos normativos se deduce una considerable


equiparación entre la figura del árbitro y la figura del juez. Así, podemos
afirmar que los árbitros, en líneas generales, son considerados por el
legislador como unos jueces más. De este modo, en el Fuero Real sólo
tienen capacidad para juzgar los alcaldes, al margen de que hubieran
sido puestos por el Rey o por avenencia de las partes”3. En el Espéculo y
las Partidas, junto a los jueces puestos por el Rey (de los que se realiza
una larga enumeración) hay otros que son puestos por las partes. Por eso
cuando el maestro Jacobo en su Dotrinal nos habla «De los juezes

1
Pauli Sententiarum (Brevario de Alarico), 5,5,1,: «inter partes […] ex compromisso iud exsuntus rem
iudaicatam non facit» (Cfr. Conrat 1963: 288).
2
Pauli Sententiarum (Brevario de Alarico), 5,5,1: «sed si poenas inter eospromissasit, poenarei in
iudiciumdeductae ex, stipulatu petipotest» (Cfr. Comrat 1963: 288).
3
Fuero Real, Libro I, Título VII, Ley II: «Nengun ome non sea osado de judgar pleitos si non fuere alcalle
puesto por el rey, o si non fuere por placer de las partes, que lo tomen por avenencia para judgar algun
pleito» (Real Academia de la Historia 1836: 17).

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ordinarios et quantas maneras son de judgadores»; afirmando: «que son


tres los juezes maneras dellos. La primera es de los ordinarios. Et la
segunda de los delegados. Et la tercera de los árbitros» (I, 2, único); y esta
«tercera manera de judgadores […] son los árbitros a que dizen en latín
(sic) juez de avenencias» (I,4,1) (Ureña y Bonilla 1924: 185).

“En el Liber Iudiciorum no existe una regulación específica, pero se puede


extraer un sistema de arbitraje de las normas del libro II, título I,
dedicadas a De iudicis et iudicalis, el cual se conserva en su traducción
romance o Fuero Juzgo con leves modificaciones”4.

“La exaltación del individualismo decimonónico se manifestó en la


Constitución de Cádiz, la que consideró al arbitraje como un derecho
fundamental, elevado a rango constitucional. Pero, además, modificó
puntos tan neurálgicos de la institución como los que se refieren al valor
y apelación de las sentencias arbitrales”5.

Desde fines del siglo XX, luego de la regulación del arbitraje en la mayor
parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como
el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la
dirección y administración de su propia justicia. El arbitraje se configura
como un juicio de conocimiento en donde jueces particulares, a través de
un laudo, resuelven una determinada controversia con toda la amplitud
de validez intrínseca y extrínseca de una sentencia judicial (Del Águila
2011: 17).

4
Liber Iudiciorum, libro II: De negotis causarum Título I: De iudicibus et iudicatis, ley 15.
5
Constitución de Cádiz (1812): Artículo 280: «No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar
sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes» (Título V: De los tribunales y de
la administración de justicia en lo civil y criminal, capítulo II: De la administración de justicia en lo civil).
Sobre los efectos en el valor de la sentencia arbitral, véase el capítulo VIII, ap. 3.; y para las consecuencias
que se produjeron en la apelación de la sentencia, véase el capítulo X., ap. 4.B.

[13]
14

De este modo, podemos afirmar que el arbitraje es cronológicamente


anterior a las formas estatales de la administración de justicia. La
práctica de someter el conflicto a otra persona, aceptando de manera
adelantada y obligatoria la decisión, es anterior a la existencia de la
administración judicial estatal. Fue con posterioridad, con el
perfeccionamiento de la organización de la sociedad, que se permitió a la
institución judicial jurisdiccional propiamente dicha, como instancia
encargada de la actividad esencial de impartir justicia mediante un
sistema permanente de origen moderno.

Por tanto, a la luz de lo expuesto, podemos afirmar con plena convicción


que el arbitraje no nace propiamente de un contrato o convenio que lo
viabilice o que le dé materialidad o le de concreción. Nace, en verdad, del
conflicto (y de las legítimas pretensiones de los contendores) y de la
necesidad de mantener una solución pacífica a las controversias de los
ciudadanos y sus empresas fuera del ámbito judicial ordinario, pero
siempre con la tutela y anuencia del Estado de derecho que le otorga su
autoridad de cosa juzgada. El convenio arbitral, o el contrato de arbitraje,
serán tan sólo una consecuencia de la existencia o previsión del conflicto
en las relaciones humanas y sociales de los ciudadanos y sus empresas
y de la normatividad prevista o permita por el Estado. Desde ese punto
de vista, comparte el mismo origen, racionalidad y finalidad que el
proceso judicial jurisdiccional reservado para la actividad jurisdiccional
del Estado. Su diferenciación está marcada por la mayor cercanía de las
partes al manejo del esquema procesal del arbitraje, su mayor
disponibilidad, lo que es aportado por las propias reglas, principios y
postulados de la Teoría del Proceso. Y, finalmente, la voluntad
consensuada en el querer arbitrar, lo que no existe ni se requiere en el
proceso jurisdiccional del Estado, en donde la comparecencia en el
proceso sea siempre compulsiva.

[14]
15

2.2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ


La legislación peruana conoció el arbitraje desde antiguo, aunque su
forma de regularlo demostró carencia de bondad técnica. La forma
histórica en que se incorporó en nuestra legislación refleja el
desconocimiento de su realidad y naturaleza jurídica, así como desdén
académico por analizarlas y ubicarlas en el desarrollo del derecho
procesal en general. Por ello es necesario revisar el íter legislativo sobre
la materia, para ver cómo es que ha sido regulado históricamente desde
el nacimiento de la República.

2.2.1.“EL CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTOS EN MATERIAL CIVIL


(1852)”6
El primer antecedente del arbitraje en la legislación peruana se halla en
el Código de Enjuiciamientos en materia Civil del Perú de 1852. Esta
norma fue promulgada en el proceso de codificación en la nueva
república durante la presidencia de Don José Rufino

Echenique, casi al mismo tiempo que lo fue el Código Civil de 1852. Estos
cuerpos normativos representan las primeras dos grandes codificaciones
luego de la independencia del Perú que, paradójicamente, se manejó,
hasta entonces, con las leyes heredadas de la Colonia en la necesidad de
una aplicación de reglas jurídicas para la continuación de la sociedad.
Es decir, la independencia del Perú como nación republicana se dio a
mediados de 1821, pero durante las tres primeras décadas las principales
reglas civiles y procesales fueron las heredadas de la época colonial.

Mientras el nuevo Código Civil de 1852 fue casi una copia del Code
Napoleónico francés, el Código de Enjuiciamientos en materia Civil del

6
ANÍBAL QUIROGA LEÓN. (2017). LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado
de Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima
– Perú , p. 74

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16

Perú de 1852 tuvo una gran influencia (si es que no fue también copia)
del proyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil española que se terminaría
en 1854, y que recién entraría en vigencia en 1855.

En el código peruano se reconoció al arbitraje en la Sección Primera De


la Jurisdicción, Título Primero, De la jurisdicción y sus especies,
estableciendo en su artículo 2 que «Egercen también jurisdicción las
personas que los interesados nombran, conforme a este código, para que
como árbitros conozcan en algún negocio particular».

Por su parte en el Título Cuarto, De los Jueces Árbitros, en el punto 57,


se señaló que: «Pueden decidirse por medio de jueces árbitros todas las
controversias de los litigantes que la ley no excluye expresamente».

2.2.2.“EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES (1912)”7


El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 fue derogado y reemplazado
por el Código de Procedimientos Civiles, a inicios del siglo XX. Este
comenzó a ser redactado en 1905, por una comisión gubernamental, y se
concluyó en 1911, junto a un proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial
y de Ley del Notariado. Aprobado en 1911, tuvo una vacatio legis y entró
en vigencia el 28 de julio de 1912. Es por eso que se le conoce como el
Código de Procedimientos Civiles de 1912.

Se suponía que este código era más moderno que su predecesor —que
rigió por casi 58 años— y que se abandonaría las formas y el lenguaje

7
ANÍBAL QUIROGA LEÓN.(2017). LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado de
Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima –
Perú, p. 75

[16]
17

formulario de aquel por una nueva normatividad procesal. Sin embargo,


esto no ocurrió.

Es pertinente recordar que la concepción tradicional del derecho procesal


lo consideraba un mero apéndice del derecho material, su disciplina
auxiliar (Quiroga León 2008: 42-43). Como ha señalado Couture:

Tras de la concepción tradicional —del derecho procesal— hay una


explicación histórica: esta rama del derecho no solo ha ido mutando de
contenido conforme al desarrollo histórico del derecho, sino también de
significación y aun denominación. Hasta el Siglo XVII su contenido, en
los países de cultura jurídica latina o del civil law, era el de una simple
práctica. Los libros de la época, por ejemplo, de denominaban Práctica
Judicial (Maxia de Cabrera, 1655; Villadiego, 1788), Práctica Civil
(Monterroso y Alvarado, 1563), Praxis Iudicium (Cardoso do Amaral,
1610). Todavía —hasta finales del Siglo XX— se siguieron escribiendo
libros de estilo formulístico o meramente exegéticos. Es en el Siglo XIX
que la voz procedimiento sustituye a la de práctica y el método, ya
frecuentemente exegético al mejor estilo de los comentaristas
napoleónicos, describe el proceso civil y examina el alcance de sus
disposiciones. No se puede hablar todavía de ciencia, pero comienza a
advertirse una concepción plenaria de esta rama del derecho. Sus nuevos
cultores serán llamados procedimentalistas. (Couture 1978b)

El Código de Procedimientos Civiles de 1912 siguió siendo


procedimentalista, formalista y ritualista. La razón fue muy simple:
empezado a redactarse en 1905 por juristas que frisaban, en promedio,
los 50 años, estos fueron formados en la antigua escuela exegética de la
práctica judicial del último tercio del siglo XIX. Es decir, no alcanzaron a
ellos las novísimas ideas aportadas por la Ciencia del Proceso y su Teoría
General que desde Alemania lanzó Von Bülow en 1868 (Cfr. 1964), y que
Chiovenda, titular de la Nueva Escuela de Derecho Procesal relanzara en
Italia en su célebre Prolusión de Boloña de 3 de febrero de 1903 (Quiroga

[17]
18

León 2008: 44). Por eso, podríamos afirmar que el desarrollo del derecho
procesal en el Perú, en el siglo pasado, acusaba cuando menos 100 años
de atraso académico, conceptual y doctrinario. Ello se verá reflejado en
las distintas leyes procesales que a lo largo del siglo pasado se dieron,
incluyendo en ello, sin duda alguna, y por cierto, a las leyes en materia
de regulación del proceso arbitral.

Por ello el Código de Procedimientos Civiles de 1912 contiene una pobre


regulación del arbitraje bajo el epígrafe Juicio Arbitral, contenido en el
Título V de su Sección Segunda. Allí se consignaba en su original artículo
548 que «[t]oda controversia, sea o no materia de juicio, puede someterse
a la decisión de uno o más árbitros. El número de éstos será siempre
impar».

Luego, los artículos 549 a 582 desarrollaron el proceso de formalización


judicial forzosa del proceso arbitral cuando éste hubiere sido pactado de
antemano y las partes no cumplieran o rehusaran con formalizarlo.
Además, se regularon los requisitos de la materia arbitrable, la capacidad
para conferir válidamente éste, la imposibilidad del arbitraje de las
pretensiones del Estado y demás instituciones de carácter oficial, la
formalidad del compromiso arbitral o del compromiso para arbitral, la
sede, el carácter de equidad o de derecho, las condiciones para recurrir,
las causales de anulación del laudo y la manera de conformación del
mismo en defecto de la aceptación de las partes.

Asimismo, esas reglas resultaban aplicables por supletoriedad a todo


proceso arbitral instaurado en defecto de norma arbitral expresa y, por
vía de conexión, a todo el Corpus Iuris mismo del Código de
Procedimientos Civiles de 1912. En especial las normas del entonces
denominado Juicio Ordinario, que era el esquema procesal más lato que

[18]
19

dicho ordenamiento legal preveía para el proceso de cognición (proceso


de

conocimiento).

2.2.3.“EL CÓDIGO CIVIL DE 1936”8


Veinticuatro años más tarde entró en vigencia el Código Civil de 1936,
que guardó silencio absoluto sobre el arbitraje. En efecto, ninguna de sus
estipulaciones de Obligaciones o del Derecho de los Contratos hizo
referencia a este instituto, ni en lo procesal ni en lo sustantivo.

2.2.4.“LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979”9


Fue recién la Constitución Política del Perú de 1979, vigente desde el 28
de julio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1993, donde por vez primera
se hizo referencia expresa al Arbitraje a nivel constitucional. En efecto,
esta Carta Política, definió la Jurisdicción Arbitral en su capítulo IX,
reservado al Poder Judicial y las denominadas

Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia.


Ciertamente la nomenclatura era controvertida, y equívoca, al suponer
que el arbitraje también conforma o supone una jurisdicción de excepción
—equiparable al fuero autónomo de la Justicia Militar—, y como si
estuviese fuera del control judicial de los Tribunales Ordinarios. Esto no
reflejaba ninguna bondad técnica ni tenía respaldo en doctrina procesal
alguna. Por el contrario, tuvo como paradójico propósito encerrar y
definir en el texto constitucional al arbitraje, a fin de forzar su regulación

8
ANÍBAL QUIROGA LEÓN, LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado de
Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima –
Perú 2017, p. 77.
9
ANÍBAL QUIROGA LEÓN, LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado de
Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima –
Perú 2017, p. 77.

[19]
20

legal por el legislador y su respeto por parte de la Administración de


Justicia estatal. Sobre el particular, en su momento afirmamos que:

Hay sólo, señala taxativamente la Constitución, dos excepciones a esta


regla general: la jurisdicción militar que se rige por la Ley Orgánica de la
Justicia Militar y el Código de Justicia Militar como rezago moderno de
un típico «fuero de casta» que se mantiene vigente en la mayoría de las
naciones y que está referido al juzgamiento del personal militar en
servicio y solo por los actos del servicio o función militar, siendo por tanto
un fuero privativo en razón de la actividad pública del Estado que realizan
los funcionarios militares. La segunda está referida a la denominada
“jurisdicción arbitral” que en puridad no es una jurisdicción diferente a
la del Poder Judicial. Sin embargo, las excepciones a la regla general no
están a su vez exceptuadas del cumplimiento de las Garantías
Constitucionales de la Administración de Justicia ni de los principios
básicos del Debido Proceso Legal, de tal modo que no podrá existir
juzgamiento militar válido, ni soportable por nuestra estructura
constitucional (recordemos que las dos excepciones están igualmente
sometidas a la autoridad de la Constitución) si es que en su realidad se
han cumplido las reglas esenciales del juzgamiento justo que
precisamente la Constitución y los Pactos Internacionales prescriben de
modo imperativo. E igual principio debe regir también en las reglas
procesales que terminen siendo pactadas dentro de un compromiso
arbitral. (Quiroga León 1989: 307-308)

2.2.5.“EL CÓDIGO CIVIL DE 1984”10

10
ANÍBAL QUIROGA LEÓN, LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado de
Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima –
Perú 2017, p. 78.

[20]
21

El Código Civil de 1984, que entró en vigencia el 14 de noviembre de ese


año, derogando el Código Civil de 1936, trajo como novedad la referencia
a la cláusula compromisoria y compromiso arbitral, entre sus artículos
1906 y 1922 —dispuestos en su Título XI de la Sección Segunda,
Contratos Nominados, de su Libro VII, Fuentes de las Obligaciones— y
que fueron posteriormente derogados3.

Es importante observar que la Comisión Revisora del Código Civil, que


trabajó por varios años para reformar el principal cuerpo jurídico civil, y
no contó con ningún procesalista, se avocó a legislar sobre esta
institución. En tales condiciones, ni se le reconoció ni se le aceptó
carácter procesal alguno, desconociéndose la esencia de su naturaleza
jurídica.

Así, en los artículos 1906 a 1908 (Capítulo Primero, Cláusula


Compromisoria), se regulaban las características (como contrato
preliminar) y la formalidad (pacto principal o estipulación accesoria,
pacto a futuro y materia arbitrable), así como su efecto vinculante ante
el Poder Judicial.

Por otro lado, entre los artículos 1909 a 1922 (Capítulo Segundo,
Compromiso Arbitral), se regulaba el compromiso arbitral, su naturaleza,
definición, solemnidad (por escrito), tanto para casos fuera de proceso,
como cuando se hacía dentro del proceso (petición escrita suscrita por
ambas partes con firmas legalizadas por el secretario de la causa).
Asimismo, su contenido, sanciones en caso de incumplimiento, libertad
de los árbitros para fijar las costas, materias no arbitrables (en el caso
del Estado y sus bienes, con excepción de las empresas de derecho
público o estatales o de economía mixta, en cuyo caso el compromiso
arbitral debía ser previamente aprobado por Resolución Suprema), la
regulación del arbitraje de derecho o el de conciencia (presumiéndose a

[21]
22

falta de acuerdo expreso en contrario, que el arbitraje debía de ser de


derecho), la obligatoriedad de designar árbitros letrados reconocidos
como tales por el ordenamiento jurídico peruano, necesariamente
abogados. Esto último se exceptuaba en el caso de los árbitros de
conciencia o equidad (que el Código denomina impropiamente, con
evidente confusión, “amigable componedor”), en que la designación podía
recaer en personas naturales nacionales o extranjeras mayores de 25
años con pleno ejercicio de sus derechos civiles. En cualquier caso, el
número debía ser impar. Además se regularon los impedimentos para ser
árbitro, el funcionamiento del tribunal arbitral colegiado, las obligaciones
y deberes básicos de los árbitros y las causales de extinción del
compromiso arbitral. Sin embargo, y en forma contradictoria, se termina
esta regulación con una referencia genérica a la aplicación supletoria del
Código de Procedimientos Civiles de 1912 al proceso arbitral, en aquello
no previsto por el Código Civil. Esto, sin duda alguna, restó técnica y
eficacia a toda esta regulación que —siendo más avanzada que su
predecesora— estuvo lastrada por esta sujeción procedimentalista y por
el fraccionamiento del convenio arbitral entre la cláusula compromisoria
y el compromiso arbitral. Si bien, sobre todo a partir de la nominación
constitucional en la Carta Política de 1979 y su posterior regulación en
el Código Civil de 1984, le dieron un novedoso impulso y le puso en la
palestra de las instituciones jurídicas al servicio de los justiciables,
fueron notorios sus defectos conceptuales y las limitaciones en su
desarrollo.

Comentario aparte merece el artículo 1914, actualmente derogado, pues


constituye una disposición eminentemente procesal (inserta
indebidamente en un código sustantivo) que amerita una disgregación
individual: Artículo 1914.- La existencia de la cláusula compromisoria y
del compromiso arbitral puede ser invocada como excepción por
cualquiera de las partes.

[22]
23

Resultan evidentes las limitaciones técnicas de esta previsión procesal,


que da el mismo pie de igualdad a la cláusula compromisoria y al
compromiso arbitral, no obstante que la propia normatividad del Código
Civil las trata como diferentes. Por otro lado, el código creó una excepción
adicional a las que el catálogo de excepciones traía ya en el Código de
Procedimientos Civiles de 1912 e, incluso, a las que luego reformuló el
novísimo Código Procesal Civil de 1993, en vigencia hasta la actualidad
a través de un Texto Único Ordenado.

Esto significó un grave error conceptual y escasa técnica procesal para


semejante regulación. Para empezar, ninguno de los miembros de la
comisión que revisó el código en este apartado era experto en derecho
procesal y —en el ánimo de hacer respetar el arbitraje y blindarlo frente
al Poder Judicial o a su jurisdiccionalización— no se les ocurrió mejor
idea que expresar que la existencia de un pacto arbitral podía ser
invocada como “excepción procesal” si es que alguna de sus partes,
desconociéndolo, recurría al Poder Judicial y no al inicio del proceso
arbitral como había sido pactado por esta misma parte. Entonces, ante
la manifiesta incompetencia material del juez de esta demanda, la parte
demandada podía invocar el pacto arbitral, en vía de excepción procesal,
para detener el proceso judicial y obligar al demandante a retomar el
cauce arbitral.

Entonces no hacía falta crear una nueva figura procesal inexistente


(excepción arbitral), confusa por lo demás, pues hubiese bastado regular
que «la existencia de la cláusula compromisoria o de un compromiso
arbitral válidamente otorgado determina la incompetencia por razón de
la materia del juzgador ordinario». El problema de este error conceptual,
es que lo mismo se hubiese logrado, con una adecuada técnica procesal,
si en vez de crear una nueva excepción procesal, la regla hubiese
señalado lo siguiente: «La existencia de una clausula compromisoria, de

[23]
24

un compromiso arbitral o de un convenio arbitral, da lugar a la excepción


de incompetencia ante el juez que pretenda conocer una materia que ha
sido previa y lícitamente sometida a un arbitraje por las partes del
proceso judicial».

Por otro lado, como ya se anotó, no deja de llamar la atención que sea el
Código Civil el que cree una supuesta nueva figura de excepción procesal
—en este caso, fue llamada excepción de arbitraje—, que es de aplicación
en un proceso judicial y que no guarda relación técnica con las
excepciones materia de un proceso judicial. De acuerdo a esta normativa,
la existencia de un pacto arbitral o de un compromiso arbitral (cualquiera
sea su naturaleza o la denominación que reciba) determina la
incompetencia material de la autoridad judicial ordinaria, que deberá
ceder paso a la autoridad arbitral nominada por la voluntad de las partes
que, con la expresa autorización legal, determina legítimamente que la
controversia sea definitivamente resuelta por un Tribunal Arbitral,
colegiado o unipersonal.

Ello genera de modo ineludible la incapacidad material (incompetencia


por razón de la materia) del órgano jurisdiccional para dirimir
válidamente tal controversia, en contravención a lo pactado de modo
previo para que sea un tribunal arbitral el que, conforme al mismo pacto,
se instale, resuelva la misma mediante un laudo, de modo definitivo y
definitorio, con calidad de cosa juzgada (res iudicata). Los actos
procesales que realice la autoridad judicial en contrario al válido acuerdo
expreso de las partes, en tal sentido serían, por ende, nulos de pleno
derecho, siempre que ello se le haga saber en la forma o modo oportunos.

Por tanto, el legislador imaginó —con evidente ausencia de una apropiada


técnica procesal— que había creado una nueva excepción para el proceso
judicial —a pesar de que estaba legislando para el Código Civil— y que

[24]
25

en verdad está destinada a defender la inexistencia o ausencia de un


presupuesto esencial básico del proceso, denunciando la construcción de
una inadecuada relación jurídica-procesal que determina la nulidad o
improcedencia del proceso judicial.

Como ya se apuntó, la denominada excepción de arbitraje no es más que


una variante de la excepción de incompetencia absoluta por razón de la
materia, de modo que bastaría que la norma pertinente regulase que la
existencia de una cláusula compromisoria o de un compromiso arbitral
(hoy convenio arbitral) da lugar a la excepción de incompetencia por
razón de la materia, y se hubiese defendido al arbitraje con la misma
fortaleza, pero con mejor entendimiento y técnica jurídica apropiada.

2.2.6.“LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993”11

La Constitución de 1993, que derogó la Constitución de 1979 luego de


un proceso político complicado y conflictivo, repite literalmente en este
punto de nuestro estudio arbitral la formulación constitucional de su
predecesora.

Entró en vigencia —luego de un polémico proceso de referéndum— el 31


de diciembre de 1993, manteniéndose hasta la fecha con algunas pocas
reformas constitucionales. Esta Constitución se refiere al arbitraje en su
artículo 139, inciso 1 (Capítulo VII, Poder Judicial). Al igual que su
antecesora, se denomina Jurisdicción arbitral, como jurisdicción
independiente, de excepción, al igual que la Justicia Militar.

11
ANÍBAL QUIROGA LEÓN, LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado de
Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima –
Perú 2017, p. 82

[25]
26

Como aquella fuera del control judicial de los Tribunales Ordinarios.


Como ya se ha dicho con relación a la Constitución de 1979, sin reflejar
bondad técnica, ni tener el respaldo en la moderna doctrina procesal,
teniendo más bien como paradójico propósito “encerrar” y “definir” en el
texto constitucional al instituto del arbitraje, a fin de forzar a su
regulación legal por el legislador y forzar a su respeto por parte de la
Administración de Justicia estatal.

No se discute la importancia del Arbitraje como tal, menos aún en la hora


actual del casi total fracaso y colapso de los sistemas de administración
de justicia en la sociedad contemporánea. Lo que criticamos sin ambages
es que no se haya hecho de modo adecuado. Pudo hacerse esto, quizá
dentro de las mismas Garantías Constitucionales de la Administración
de Justicia, por la necesidad de revalorar y relanzar el arbitraje como una
forma pacífica de solución de controversias. Tal vez más pacífica incluso
—si cabe la expresión— que el proceso judicial jurisdiccional, debido al
manejo y presencia de las partes sobre su proceso, por la mayor confianza
y certeza en la labor de los árbitros y, en suma, por ser un proceso ad-
hoc generado, creado y faccionado por las partes antes que el proceso
judicial ordinario que en forma seriada ofrece el Estado hoy, no siempre
con la bondad y resultados que la sociedad espera para la consecución
de la ansiada paz social que tanto reclamó Couture (Quiroga León 1986:
243 y ss.), más allá de la mera satisfacción de las partes interesadas en
la composición del litigio o controversia.

[26]
27

2.2.7.“EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE 1993 Y LA PRIMERA LEY DE


ARBITRAJE (D.LEY N° 25935)”12

El Código Procesal Civil de 1993 originalmente reguló el arbitraje en el


Libro II: Justicia Arbitral. Pero ocurrió algo extraño nunca bien explicado:
antes de que se cumpliese el periodo de la vacatio legis de este código,
sus postulados sufrieron importantes reformas. Entre las más llamativas
se encuentra la supresión del referido libro sobre la Justicia Arbitral, que
fue extraído de la versión final del Código Procesal Civil de 1993. Por ello,
cuando el código entró en vigencia, sus postulados ya no contenían
referencia alguna al arbitraje, como ocurre hasta la fecha. Así, lo referente
al capítulo arbitral fue una legislación no nata en este código, que
actualmente se regula a partir de un denominado Texto Único Ordenado,
que trata de justificar sus muchas reformas acaecidas desde su no
nacimiento hasta la fecha.

Casi al mismo tiempo de que entrara en vigencia el Código Procesal Civil


de 1993, durante la fase dictatorial más dura del Gobierno de Alberto
Fujimori, mediante Decreto Ley N° 25935 se reemplazó todo el Libro II
del no nato Código Procesal Civil de 1993.

Este decreto ley fue denominado Ley General de Arbitraje —con una
regulación bastante más completa e integral que la regulación
originalmente prevista en el Libro II del Código Procesal Civil de 1993—,
y definió al Convenio Arbitral como un contrato previo y solemne
(artículos 4 a 15). De este modo, dicha regulación superó y suprimió para
siempre de nuestra legislación la antigua y clásica dicotomía entre
Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral que, en verdad, poca

12
ANÍBAL QUIROGA LEÓN, LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado de
Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima –
Perú 2017, p. 83-85.

[27]
28

aplicación y utilidad tuvo en el tiempo de su vigencia de poco menos de


nueve años.

Sus características más saltantes fueron las siguientes:

a) La definición del Convenio Arbitral como un contrato previo, solemne


(artículos 4 a 15);

b) La determinación de que la integración o formalización judicial del


arbitraje, y sus reglas, sobre la base de un Convenio Arbitral no honrado
por las partes, debe hacerla el Juez Civil señalado por las partes, o el del
lugar en donde éste deberá realizarse, o del lugar de celebración del
Convenio, o el del lugar del domicilio del demandado, o de cualquiera de
ellos si fueran varios;

c) La presunción de que, en defecto de pacto expreso, el Arbitraje deberá


ser de derecho;

d) En cuanto a los Árbitros (artículos 16 a 25), se establece que en el caso


de los Arbitrajes de Derecho, éstos deberán llevarse a cabo por árbitros
letrados conforme a las leyes peruanas, debidamente Colegiados (Defensa
Cautiva);

e) La prohibición de deferir a una sola de las partes la designación de la


totalidad de los Árbitros;

f) En cuanto al Proceso Arbitral en sí mismo (artículos 26 a 34), se


estableció la libertad de las formas;

g) La posibilidad del Arbitraje Administrado, a cargo de instituciones


especializadas para el efecto, frente al Arbitraje de partes;

h) La posibilidad de que el Proceso Arbitral concluya por Conciliación,


Transacción, Suspensión del Proceso Arbitral, Renuncia al Proceso
Arbitral y Desistimiento del Proceso Arbitral (artículos 35 a 37); i)

[28]
29

Competencia de los Árbitros y su sistema de votación en el caso de los


Tribunales Arbitrales Colegiados;

j) Las características del Laudo (artículos 42 a 51);

k) Los recursos apelación, cuando su procedencia haya sido pactada


(artículos 52 a 54), sea ante una segunda instancia judicial, sea ante una
segunda instancia arbitral expresamente pactada;

l) El recurso de anulación de Laudo (artículos 55 y 56), en las causales


numerus clausus allí expresamente previstas;

m) Las medidas Cautelares y de Ejecución del laudo (artículos 73 a 80);

n) El Arbitraje Internacional (artículos 81 a 107), su definición y


características; y,

o) El reconocimiento y ejecución de Laudos Arbitrales provenientes de


arbitrajes Internacionales.

Sin embargo, a escasos tres años de vigencia, sin mayor explicación4, el


Decreto Ley N° 25935 fue íntegramente derogado y sustituido por la Ley
N° 26572.

2.2.8. “LA SEGUNDA LEY DE ARBITRAJE (LEY N° 26572)”13

La Ley N° 26572, del 5 de enero de 1996, también denominada Ley de


Arbitraje, fue dada en el intento de reconstitucionalización del segundo
mandato de Alberto Fujimori y cuando ya estaba en vigencia la actual
Constitución de 1993. Esta norma reguló nuevamente por completo todo
el proceso arbitral, estableciendo la posibilidad de arbitrar las
consecuencias patrimoniales de los fallos judiciales previamente
expedidos, para sustraer de la ejecución de una sentencia las materias

13
ANÍBAL QUIROGA LEÓN, LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado de
Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima –
Perú 2017, p. 86-92.

[29]
30

que sean de libre disponibilidad de las partes interesadas. ¿Por qué


ocurrió esto? Lo que siempre se ha sostenido es que ha habido hasta dos
grupos de arbitrativistas de ideología diferente en cuanto a esta
institución. Cuando uno de ellos ha estado cerca del poder de turno (por
ejemplo, en la época dictatorial de Alberto Fujimori luego del Golpe de
Estado de 1992 se dio lugar a un tipo de normatividad). Cuando los otros
han estado cerca de ese poder de turno en 1996, el péndulo se dio hacia
el otro lado y se estableció una nueva regulación. La actual regulación
legislativa del Arbitraje no ha estado, ciertamente, exenta de ello. Por eso
es que la Ley de Arbitraje fue sustituida íntegramente de nuevo por el
Decreto Legislativo N° 1071 y, a finales de 2015 ha sufrido algunas
modificaciones por medio del Decreto Legislativo N° 1231. Y eso se puede
distinguir con mediana claridad en el tenor de sus postulados que van
cambiando los aspectos sustantivos de la regulación normativa Arbitraje
y su concepción misma.

La segunda Ley de Arbitraje estableció disposiciones generales en sus


ocho primeros artículos, resaltando lo siguiente:

a) La posibilidad de arbitrar las consecuencias patrimoniales de los fallos


judiciales previamente expedidos, para sustraer de la ejecución de una
sentencia las materias que sean de libre disponibilidad de las partes
interesadas;

b) La regulación del Arbitraje del Estado, con un cambio cualitativo a toda


regulación pasada (e.g. la regulación del Arbitraje en el Código Civil de
1984), sin necesidad de autorización previa especial, entendiendo como
Estado al Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales
(Municipalidades). Se estableció que las Empresas estatales de derecho
privado o de economía mixta podían acordar libremente, sin necesidad
de autorización previa, someterse a Arbitraje Nacional, con relación a los
contratos celebrados con nacionales y extranjeros;

[30]
31

c) Se invirtió la presunción, en el sentido de que, a falta de pacto expreso,


el Arbitraje debía ser de consciencia o equidad, a menos que
expresamente se hubiera pactado el Arbitraje de Derecho. Y aun en este
último caso, cuando el arbitraje versase sobre asuntos de carácter
comercial, los Árbitros debían tomar en cuenta los usos mercantiles
aplicables a cada caso;

d) Se excluyó, a falta de pacto expreso, la intervención del Poder Judicial,


sometiéndose de modo exclusivo y excluyente a la denominada
Jurisdicción Arbitral;

e) Se reguló el Arbitraje Administrado a cargo de una Institución Arbitral,


la que necesariamente debía instituirse como Persona Jurídica, dándose
a la misma la facultad de nombrar Árbitros, el procedimiento y demás
reglas con las que administrará el Arbitraje, de conformidad con su
Reglamento Arbitral;

f) Se abandonó definitivamente la diferenciación, clasificación y


distinción de Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral, para
resumirse en un solo concepto: Convenio Arbitral, que resultó así
regulado en los artículos 9 a 17. De este modo, la definición legal del
convenio arbitral era la siguiente:

Art. 9.- Definición de convenio arbitral.- El convenio arbitral es el


acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica contractual o no
contractual, sean o no materia de un proceso judicial.

El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la


realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje
se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el
laudo arbitral.

[31]
32

El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parte que


incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo,
establecer garantías para asegurar el cumplimiento del laudo
arbitral, así como otorgar facultades especiales a los árbitros para
la ejecución del laudo en rebeldía de la parte obligada.
Independientemente de lo dispuesto en el párrafo anterior, los
árbitros se encuentran facultados para imponer multas hasta por
un máximo de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias a la parte
que no cumpla sus mandatos. Estas multas que serán en favor de
la otra parte, constarán en el laudo arbitral y se ejecutarán
conjuntamente con este último.

g) La solemnidad escrita del convenio arbitral se flexibilizó, ya que se


señaló que por forma escrita no sólo se entendería cuando éste se
celebrase por escrito, sino cuando resultase claro del intercambio de
cartas, o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia en
que inequívocamente se dejase constancia documental de las partes de
someterse a arbitraje. Ello era mucho más avanzado, aun cuando la
norma señalaba que a pesar de no haberse formalizado el convenio
arbitral respectivo, el mismo se entendía perfeccionado cuando una de
las partes tomase la iniciativa de iniciar el arbitraje, bajo el conocimiento
de uno o más Árbitros, y la otra parte aceptase la misma, sea
expresamente, sea tácitamente apersonándose al proceso arbitral sin
objetar tal intervención, en una suerte de convalidación tácita
retroactiva;

h) El convenio arbitral podía tomar la forma de cláusula accesoria, o


relación jurídica estándar, y era oponible y exigible, siempre que hubiera
sido conocida o hubiera podido ser conocida por la otra usando la
diligencia ordinaria, fuese en cláusulas generales de contratación o
contratos por adhesión. También se reconoció el arbitraje estatutario
configurado por el convenio arbitral regulado por los Estatutos o normas
equivalentes en sociedades civiles o mercantiles cualesquiera sea su

[32]
33

denominación conforme a ley, asociaciones jurídicas y demás entidades


colectivas. Se reguló, asimismo, el denominado arbitraje testamentario
cuando así lo hubiese previsto el Testador respecto de cualquier
controversia surgida o por surgir entre los herederos testamentarios, o
de terceros en relación con los bienes de la herencia; i) Se previó la
separabilidad del convenio arbitral respecto del Contrato o

Convenio que lo contenía, de manera que constituían pactos


independientes, donde la inexistencia, anulabilidad, nulidad, resolución,
rescisión, etc., de éste, ni afectaba a la existencia, validez o exigibilidad
de aquél, inclusive para determinar válidamente las condiciones jurídicas
del convenio o contrato que él contenía;

j) Se insistió nuevamente en el concepto, errado en nuestro criterio, de


la denominada excepción de convenio arbitral, de manera tal que el
desconocimiento en juicio ordinario de la existencia del convenio arbitral
para la solución de la controversia sometida a la justicia ordinaria, daba
lugar a la oponibilidad de la excepción de convenio arbitral válida de este
medio de defensa. Vencido el plazo previsto para éste, se entendía
renunciado el derecho a invocarla, y sin efecto alguno el convenio
arbitral;

k) Era posible la sustracción de la materia sometida al Proceso Judicial


cuando las partes celebrasen, en el curso de la misma, un Convenio
Arbitral que debía ser respetado por la autoridad judicial haciendo
caducar el proceso de que se trate y cediendo paso a la instalación del
Tribunal Arbitral de que se trate, bajo las reglas que se pactasen para
este efecto;

l) El Capítulo de Los Árbitros estuvo regulado entre los artículos 18 a 32,


siendo lo más destacable el que los Árbitros podían ser personas
naturales o personas jurídicas dentro de una plena libertad para el
proceso de su nombramiento, siendo en este último caso nombrada a su
vez como entidad nominadora, y cuando se trate de Arbitraje de Derecho
este debía recaer en Abogados, sea nacionales o extranjeros, sin que estos

[33]
34

últimos debieran ser necesariamente Abogados registrados en el territorio


nacional;

m) Se reguló, finalmente, un procedimiento judicial expeditivo para la


designación judicial de los Árbitros de la parte renuente a hacerlo, sin
que quedase recurso alguno cuando el Juez hubiese nombrado al o a los
Árbitros, y sí con efecto suspensivo, cuando lo hubiese negado;

n) El proceso arbitral se reguló entre los artículos 33 y 40, bajo el


principio de que la Libertad de la Regulación del Proceso, bajo el
cumplimiento estricto del principio procesal de que a composición de las
partes prevalece por sobre la composición judicial, desmitificando el
concepto de la irrenunciabilidad o el carácter público de las normas
procesales, siendo alternativo el sometiendo a los reglamentos de las
entidades autorizadas a llevar el Arbitraje Administrado;

o) Se establecieron reglas básicas, de funcionamiento supletorio, de la


tramitación del Proceso Arbitral. Dentro de esto, una regla esencial era la
contenida en el artículo 39, en donde, además de la materia arbitrable
que las partes conceden en el Proceso Arbitral, se estableció como norma
de orden público la facultad inmanente de que los Árbitros siempre
tendrían la potestad de establecer los límites válidos de su propia
competencia, incluyendo la posibilidad de determinar en ello la existencia
o inexistencia, eficacia o validez del propio Convenio Arbitral. Esta
facultad podía exigirse ex oficio, pudiendo hacerlo como cuestión previa,
o reservarse, por decisión del propio Tribunal Arbitral, a la expedición del
Laudo, sin que fuese esta decisión susceptible de recurso alguno;

p) También se estableció como regla genérica la posibilidad del Tribunal


Arbitral de recurrir, aun las partes con autorización de éste, a la
autoridad judicial para requerir el auxilio judicial en la actuación de los
medios probatorios;

q) Las demás normas se referían a la posibilidad de conciliar o transigir


ante los árbitros, quienes debían ser promotores de estas posibilidades,
aun del desistimiento y de la suspensión temporal del proceso arbitral,

[34]
35

la competencia de los árbitros y las mayorías para laudar válidamente, el


laudo arbitral, los costos del arbitraje, los recursos, sea en una segunda
instancia arbitral, o ante el Poder Judicial —en la Sala Civil
correspondiente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial que
corresponda—, cuando ello hubiera sido expresamente autorizado por el
Convenio Arbitral o por las reglas pactadas para el mismo, las causales
taxativas de anulación del laudo (numerus clausus), y la posibilidad
restrictiva del Recurso de Casación sólo cuando el laudo hubiera sido
anulado en todo o en parte, donde este Recurso Extraordinario de
Impugnación se preveía sólo en defensa del proceso y de la institución
arbitral;

r) Se regularon también, entre los artículos 79 a 87, con bastante


precisión, las providencias cautelares susceptibles de solicitarse en el
Proceso Arbitral, sea en sede judicial, sea en sede arbitral, la ejecución
del Laudo y su publicación en diarios o en revistas de la prensa del Laudo
a costa del que lo solicite, como sanción moral para la parte que obligó al
vencedor a recurrir al Poder Judicial para la ejecución y cumplimiento de
lo que hubiera sido así laudado;

s) También se reguló con profusión y prolijidad el Arbitraje Internacional


entre los artículos 88 y 126, con toda una normatividad propia;

t) Se estableció entre los artículos 127 y 131 las condiciones del


Exequatur5 de los Laudos extranjeros, las condiciones de su
reconocimiento y ejecución;

u) Es interesante destacar, dentro de lo ya señalado en torno al principal


objeto de este comentario, que la Primera Disposición Complementaria y
Transitoria señalaba que toda referencia legal o convencional a una
“cláusula compromisoria” o a un “compromiso arbitral” debía ser
reconducida al entendimiento legal de un Convenio Arbitral, en los
términos de los supuestos de hecho de esta Ley;

v) Se estableció también un plazo para la adecuación de los reglamentos


arbitrales de las instituciones del Arbitraje Administrado (60 días), y la

[35]
36

necesidad de que estas instituciones fuesen siempre —y tuviesen forma


de— persona jurídica; y,

w) Finalmente, se ordenó la creación de Juzgados y Cortes de Justicia de


especialidad arbitral para el conocimiento de la designación de los
Árbitros en defecto del cumplimiento de la parte renuente, y para el
conocimiento de los recursos de apelación, cuando esto haya sido
pactado, y para conocer el Recurso de Anulación que esta Ley prevé
taxativa y restrictivamente.

2.2.9.“LA ACTUAL LEY DE ARBITRAJE (D. LEG. N° 1071)”14


La actual Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N°
1071 y vigente desde el 1 de septiembre de 2008, derogó por completo la
Ley N° 26572. Esta norma reforzó el carácter autónomo del arbitraje,
tanto de la jurisdicción ordinaria, como de las reglas procesales comunes,
protegiéndolo de intervenciones judiciales innecesarias y reconociéndolo
como una institución que tiene sus propios principios y reglas (Castillo
Freyre y otros 2014b: 35). Esta es la norma legal que rige hasta la fecha,
con algunos cambios menores de último momento, como se explicará
más adelante.

Los artículos de esta ley refuerzan la competencia de los árbitros,


consagran el recurso de anulación —para evitar el uso de recursos
anteriores al laudo, que pretendieran evadir la obligación de someterse a
arbitraje y a la competencia de los árbitros— y buscan restringir la
intervención judicial en determinados supuestos para facilitar el
desarrollo del arbitraje.

14
QUIROGA LEÓN A. (2017). LA NATURALEZA PROCESAL DEL ARBITRAJE, Tesis para optar el grado de
Magíster en Investigación Jurídica, Pontificia Universidad Católica Del Perú Escuela De Posgrado, Lima –
Perú 2017, p. 92.

[36]
37

De manera concluyente, se ha señalado que la mayoría de los cambios


contenidos en el Decreto Legislativo N° 1071 obedecen al tránsito de una
ley dualista a una ley monista, que regirá tanto para el arbitraje
internacional como para el arbitraje nacional. Según la exposición de
motivos de la Ley, esto estandariza el tratamiento arbitral peruano
acercándolo a los estándares internacionales (Castillo Freyre y otros
2014b: 35), con el propósito de dotar a las instituciones de mayores
instrumentos de control en su conformación, desarrollo y resultados; con
la finalidad de procurar evitar su ilegal manipulación o uso indebido en
desmedro jurídico y público de la institución arbitral. Dentro de ese
péndulo legislativo que tanto caracteriza a la legislación sobre el arbitraje,
este Decreto Legislativo ha sufrido algunas modificaciones como a
continuación desarrollamos.

2.2.10. “LAS MODIFICACIONES ESTABLECIDAS POR EL D. LEG.


N° 1231”15

La actual Ley de Arbitraje ha sufrido recientemente algunas


modificaciones menores a través del Decreto Legislativo N° 1231,
publicado el 26 de setiembre de 2015. De este modo, se modificó el
artículo 20, referente a la capacidad del árbitro, y el artículo 28, sobre los
motivos de abstención y de recusación de éstos. Básicamente, ante la
evidencia del ingreso de la corrupción al interior de algunos procesos
arbitrales, —su grosera y evidente manipulación a partir de algunas de
sus características (confidencialidad, limitación de control jurisdiccional,
etc.) para obtener ilícitos resultados y la utilización de sus postulados
limitados y blindados al proceso judicial para facilitar su mal
utilización— se ha tratado ahora de reforzar las seguridades para que

15
Ídem. 93.

[37]
38

esto no suceda, básicamente a partir de la mayor responsabilidad


personal, legal y hasta penal de los que ejercen la función de árbitros.

No necesariamente esto va a mejorar. Como siempre ocurre con las


normas coyunturales, se cae en el riesgo de ir de un extremo al otro, sin
lograr una solución eficaz.

De este modo, se incorpora también la posibilidad de inscribir en los


Registros Públicos el proceso arbitral y su resultado. Esto permite romper
parcialmente la regla de su confidencialidad para evitar que la misma sea
mal utilizada, entre otras disposiciones complementarias y finales. Entre
estas destaca la regulación de la necesaria publicidad de los laudos
arbitrales donde el Estado haya sido parte de un proceso arbitral,
flexibilizando la regla general de la confidencialidad inter partes por
razones de notorio interés público evitando que esa confidencialidad sea
caldo de cultivo de su mal utilización con fines ilícitos en perjuicio del
Estado o de terceros.

[38]
39

CAPÍTULO II.

[39]
40

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

La naturaleza jurídica del arbitraje ha generado debate. No obstante que


a la fecha dicho debate no ha encontrado una solución que sea
generalmente aceptada, existen cuatro teorías relevantes: la
jurisdiccional, la contractual, la mixta o híbrida, y la autónoma o sui
géneris. A continuación, se resumirán, para luego mencionar algunos
desarrollos judiciales.

3.1. LA TEORÍA JURISDICCIONAL

Esta corriente sostiene que el arbitraje tiene, en su esencia, naturaleza


jurisdiccional ya que el origen de la institución, su posibilidad de
existencia, apoyo estatal y regulación de los actores principales (el árbitro
y el juez) es similar, y en ocasiones idéntica. Esta concepción del
arbitraje postula que es una función del Estado controlar y regular los
arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Ello dado que la
solución de controversias mediante la interpretación y aplicación del
derecho (la función jurisdiccional) es una función soberana normalmente
ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho
propósito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede tener lugar la
solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello
ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita. Esta
autorización (vía el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia
delegada, o paralela, que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del
laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.
Para esta concepción, el Estado tiene la función de controlar y regular los
arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Esto es así porque
asume que la solución de controversias mediante la interpretación y
aplicación del derecho (la función jurisdiccional) es una función soberana
normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos
para dicho propósito por el Estado. Por consiguiente, si puede tener lugar
la solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad,
ello ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita.
Esta autorización (vía el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia

[40]
41

delegada, o paralela, que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del


laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.16

En el mismo sentido Caivano ha sostenido que “No existe razón lógica


alguna para considerar que la misma función pueda variar según su
naturaleza por el solo hecho de que varíe la calidad de la persona que la
lleva a cabo. Ni las diferencias de metodología y de espíritu con que se
lleva a cabo el arbitraje, ni la calidad de particular de los árbitros son
causales suficientes para considerar diferente la función de fondo
respecto de los jueces. Los árbitros revisten la calidad de verdaderos
jueces, en tanto su misión es esencialmente igual, emitiendo un laudo
que no tiene diferencias sustanciales con la sentencia de un magistrado,
al punto de ser consideradas en absoluto pie de igualdad con aquéllas al
momento de su ejecución.”17 Por otro lado Charles Jarrosson, propone
entender que el arbitraje es una institución por la cual un tercero
resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la
misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos. Dicho tercero es
un árbitro. Y sobre la figura del árbitro, otra importante tesis doctoral
francesa, propone el siguiente concepto: «el “árbitro” es un juez privado
designado por aquellos quienes desean que resuelva su controversia».
Otros expertos comparten la postura. Por ejemplo, Rubellin-Devichi dice
que el árbitro es un juez privado.18

En la misma línea, el procesalista italiano Carnacini sugiere que, así


contemplado a grandes rasgos el Arbitraje ritual, […], se presenta como
el instituto en que se concede al particular, en mayor medida posible,
que contribuya con su obra al ejercicio de aquella función que, en

16
MALLANDRICH MIRET, N. (2010) Medidas cautelares y arbitraje. Barcelona: Atelier, p. 58. citado por
QUIROGA LEÓN, A. (2017). La naturaleza Procesal del Arbitraje (Tesis para optar el grado de magister en
Investigación jurídica). Lima, Lima, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Recuperado el 23 de
noviembre de 2018, p. 64.
17
CAIVANO, Roque J. (2008). Negociación, Conciliación y Arbitraje. Lima: Asociación Peruana de
Negociación, Arbitraje y Conciliación, 98.
18
Cfr. González de Cossío 2008: 512-513.

[41]
42

atención al fin que persigue y al resultado que lleva, no puede menos que
llamarse jurisdiccional.19

Al respecto, Vidal Ramírez, agrega lo siguiente, “Que el arbitraje es


anterior a la organización formal de la administración de justicia y que
en su origen no constituyó una alternativa, sino que fue un medio de
solución de controversias anterior a la autoridad estatal. Así pues,
exponiendo el régimen procesal de la época clásica hace referencia al
arbitraje como una función juzgadora, un iudicium, ajena a un imperium
magistratual y basa únicamente en el officium de particulares llamados
a desempeñarse como árbitros según un contrato, en virtud del cual
acordaban someter la cuestión controvertida a la decisión de un
particular o árbitro”.20

En el Perú el Tribunal Constitucional en el Ex´p. N° 6167-2015-PHC-TC,


caso Cantuarias, ha sostenido que el arbitraje no puede entenderse como
un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su
sustituto, sino como una alternativa que lo complementa, puesta a
disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias.
También ha planteado que constituye una necesidad, básicamente para
la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y sobre todo
para la resolución de las controversias en la contratación internacional.
Para justificar la institución, el TC recurre a la historia:

3. A finales del siglo XX y desde la regulación del arbitraje en la mayor


parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el
proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección
y administración de la justicia. El arbitraje se configura, dice, como un
juicio de conocimiento en donde «jueces particulares», a través de un laudo,
toda la amplitud de validez intrínseca y extrínseca de una sentencia
judicial.

19
CARNACINI, Tito. (1961). Arbitraje. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Bs. As.: Ediciones Jurídicas
Europa–América (EJEA),pp.22-23. Citado por QUIROGA LEÓN, A. (2017). La naturaleza Procesal del
Arbitraje (Tesis para optar el grado de magister en Investigación jurídica). Lima, Lima, Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú. Recuperado el 23 de noviembre de 2018, p.64-65.
20
VIDAL RAMÍREZ, F. (2003). Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica,10.

[42]
43

Así, se presenta como un mecanismo orientado a la consecución de la


verdad legal, pretendiendo despojarse de los trámites, muchas veces
engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces,
históricamente en sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de
proceso expedito y efectivo.

4. El desarrollo de esta institución en el derecho comparado ha sido enorme


en los últimos años: es prácticamente el proceso más utilizado para
resolver conflictos comerciales. La configuración de un nuevo orden
económico internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de
proceso de resolución de conflictos entre particulares e incluso entre éstos
y los Estados, lo que le otorga una importancia significativa formando parte
integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución de
controversias, no sólo entre particulares, en el marco de la Constitución
económica.

Respecto a la naturaleza y característica de la jurisdicción arbitral, la


Sentencia antes indicada señala que:

5. El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional


reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que:
«No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la arbitral21 y la militar. No hay proceso judicial por comisión
o delegación» […].

8. Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente


legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado.

Al respecto, conforme lo ha establecido el Colegiado Constitucional: “[...] el


ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:

I. Conflicto entre las partes.


II. Interés social en la composición del conflicto.

21
Véase también: a facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en
la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2 inciso 24 literal a de la
Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia
Constitución (Exp. Nº 6167-2005, 08/07/05, P, FJ. 11, PV.)

[43]
44

III. Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero


imparcial.
IV. Aplicación de la ley o integración del derecho […].

9. Asimismo, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no


significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia
de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano
que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de
la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función
jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra
exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que
componen el derecho al debido proceso.

10. De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que


desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio (sic), sino como
una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición
de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que
constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos
patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las
controversias que se generen en la contratación internacional.

11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las


características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado
que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho
privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La
facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se
fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto,
prevista en el Art. 2º, inc. 24to., lit. a) de la Constitución, sino que tiene su
origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia
Constitución.

De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las
partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respetosa la
supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de

[44]
45

la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son


interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o
jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en
primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en
consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado.

Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un


Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los
contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las
cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de
Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente
consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los
derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que el Tribunal
Constitucional efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para
comprender su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podrían
desdibujar sus contornos constitucionales.

12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los


tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las
prescripciones del artículo 139º de la Constitución, relacionadas a los
principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal
considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de
sus competencias, por el principio de «no interferencia» referido en el inc. 2)
del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por
consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de
terceros —incluidas autoridades administrativas y/o judiciales—
destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la
existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.

Consideraciones del TC sobre la imparcialidad en el arbitraje

[45]
46

60. Dicho esto, inmediatamente el Tribunal ha de advertir que el contenido


constitucionalmente declarado del derecho al juez imparcial no tiene
alcances similares en el ámbito de un proceso judicial y en el seno de un
procedimiento arbitral. Con independencia de otras consideraciones, que
no es el caso que aquí se tengan que detallar, ello es consecuencia de la
forma como la ley y los convenios arbitrales consienten que se integre un
tribunal arbitral colegiado.

61. En particular, tal circunstancia ha de tomarse en consideración cada


vez que por acuerdo de las partes o por mandato de la ley, cada una de
ellas tenga la facultad de nombrar a un árbitro, y estos, a su vez, a un
tercero. En un supuesto de esa naturaleza, más allá del hecho de que «Los
árbitros no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el
cargo con estricta imparcialidad [...]», y del hecho que, de conformidad con
el artículo 29 de la Ley General del Arbitraje, «La persona a quien se

comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las


circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación» […], lo cierto
del caso es que una de las partes no podrá considerar violado su derecho
al juez imparcial por el hecho de que su contraparte efectúe el
nombramiento de uno de los árbitros, y viceversa. Bajo la teoría de la
apariencia, ha de exigirse que el tercer árbitro nombrado se encuentre en
una relación lo razonablemente equidistante de ambas partes, de manera
que el arbitraje cumpla mínimamente con las exigencias derivadas del
derecho a un juez arbitral imparcial.

62. Las garantías que se derivan del derecho a ser juzgado por un juez
arbitral imparcial, por el contrario, son plenamente aplicables, incluso bajo
la teoría de la apariencia, cuando el nombramiento de los miembros
(alguno o algunos) del tribunal arbitral la efectúa una institución ajena a
las partes del convenio que permite su constitución.

De lo establecido por el Tribunal Constitucional, y conforme al […]


artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional se
consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que

[46]
47

determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de


recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia,
pero también ante una jurisdicción privada.22 Un tribunal arbitral dentro
del Estado peruano tienen plena y absoluta competencia para “para
conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre
materias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por
tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial
ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido expost,
es decir, a posteriori”.23 El máximo intérprete de la Constitución peruana
también refiere “se reconoce la plena vigencia del principio de la
“kompetenz-kompetenz” [competencia sobre las competencias] que
faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia,
[y] que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver,
en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan
durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la
validez y eficacia del convenio.”24

Como se ha hecho referencia supra la jurisdicción arbitral no puede


abstraerse de los preceptos constitucionales, más aún en un Estado
Constitucional de Derecho, a tal efecto el Tc sostiene que “[La función
jurisdiccional supone] un ejercicio de la potestad de administrar justicia,
y en tal medida, (...) los jueces (y por extensión, también los árbitros)
quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del
Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con
efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código
Procesal Constitucional. (...) [L]a naturaleza de jurisdicción
independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que
informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como
el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como

22
Exp. Nº 6167-2005, 08/07/05, P,FJ. 7.
23
Exp. Nº 61672005,08/07/05, P, FJ. 14, PV.
24
Exp. Nº 6167-2005, 08/07/05, P, FJ. 13, PV.

[47]
48

los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en


tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente
todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso. [L]a
jurisdicción arbitral, (...), no se agota con las cláusulas contractuales ni
con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte
en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos
derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos
fundamentales. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la
aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y,
en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la Constitución,
relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional”.25

Como órgano de excepción jurisdiccional un tribunal de arbitraje no


puede recibir interferencias, a tal efecto el Tc considera y reitera la
protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias,
por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo
constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir
en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por
consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran
facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de
terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada
a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de
un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.26

3.2. LA TEORÍA CONTRACTUAL

Esta teoría postula que el arbitraje tiene naturaleza contractual. Sus


orígenes, existencia y regulación dependen de la continuada existencia
de la voluntad de las partes. El corazón de esta corriente de opinión
consiste en que todo el procedimiento arbitral está basado en acuerdos
contractuales. Ello se observa tanto en el acuerdo como en el laudo

25
Exp. Nº 6167-2005, 08/07/05, P, FJs. 8, 9, 11 y 12.
26
Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, 28/02/06, P, FJ. 12.

[48]
49

arbitral ya que reflejan el carácter contractual del arbitraje siendo los


mismos un conjunto de actos contractuales privados.27

Siendo el arbitraje un resultado de la libertad contractual, es la


autonomía de la voluntad la que da origen a dicho sistema de justicia
privada. Quienes apoyan esta teoría niegan la supremacía o control del
Estado sobre el arbitraje y consideran que la esencia del arbitraje radica
en la voluntad y consentimiento de las partes28

En el Perú, Bullard es un claro defensor de esta teoría, refiere que [e]l


arbitraje es, finalmente un contrato. Lo que llamamos proceso arbitral
que no es otra cosa que la ejecución de ese contrato. Su origen es el
acuerdo y no la delegación del Estado para administrar justicia, pues es
falsa la percepción según la cual el origen de la justicia es estatal. Fue,
como hemos dicho, privada y luego el sistema jurídico pretendió
estatizarla. Por eso más que una delegación de la justicia estatal, el
arbitraje es el retorno al origen privado del sistema de solución de
controversias29. Si bien someterse a un arbitraje es un acto voluntario,
pero ello no tendría eficacia se dejara a la entera voluntad en cuanto al
respeto del debido proceso y la ejecución del laudo. En el sentido de
nuestros argumentos Canturias y Reppetro sostiene que, [E]l principal
problema […] con esta teoría, es que desconoce que el arbitraje también
depende del reconocimiento estatal. En efecto, esta teoría desecha algo
trascendental: la necesidad del respaldo del Estado. Si el Estado no
reconoce el arbitraje, el laudo no tendría otro valor que el de un simple
contrato. Es más, sin el respaldo del Estado, […] las actuaciones
arbitrales difícilmente culminarían en un laudo. En efecto, no es difícil
imaginar que una de las partes iría al Poder Judicial cada vez que
quisiera paralizar el arbitraje. Basta con ver cómo son los arbitrajes en

27
Samuel, JURISDICTION OF PROBLEMS, pp. 39-44; Bernard L’ARBITRAGE VOLUNTAIRE, párrafo 473.
28
Ver, por ejemplo, el caso estadounidense Reily v. Russel, 34 Mo 524,1864, pg. 528; y el caso francés
Roses v. Moller et Cie, Corte de Casación, 27 de julio de 1937.
29
BULLARD GONZÁLEZ, A. (2013). «¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El carácter contractual del
recurso de anulación». Revista Internacional de Arbitraje. Bogotá, número 19, Julio-Diciembre 2013, pp.
55-93. Consulta: 30 de noviembre de 2018. http://www.bullardabogados.pe/publications/wp-
content/uploads/2013/11/ALFREDO-BULLARD.pdf

[49]
50

los países que no siguen los principios de la Ley Modelo UNCITRAL para
comprobar la ineficacia del arbitraje.30

El corazón de esta corriente de opinión consiste en que todo el


procedimiento arbitral está basado en acuerdos contractuales. Ello se
observa tanto en el acuerdo como en el laudo arbitral, ya que reflejan el
carácter contractual del arbitraje, siendo los mismos un conjunto de
actos contractuales privados.31

Siendo el arbitraje un resultado de la libertad contractual, es la


autonomía de la voluntad la que da origen a dicho sistema de justicia
privada. Quienes apoyan esta teoría niegan la supremacía o control del
Estado sobre el arbitraje y consideran que la esencia del arbitraje radica
en la voluntad y consentimiento de las partes.32

Esta tesis contractualista se sitúa en el ámbito del derecho privado. Por


ello, como es privado el negocio jurídico de que los árbitros derivan sus
facultades, también es privado su función y son de derecho privado las
relaciones que se engendran, al igual que el laudo que se dicta. Estas son
consecuencias lógicas pues, si quien nombra los árbitros y determina los
límites de su oficio, no obra en interés público, esto es, en calidad de
órgano del Estado, sino sólo el interés privado; entonces se deduce que
las funciones de los árbitros no son funciones públicas, sino privadas,
que las relaciones entre éstos y las partes son relaciones privadas, juicio
privado y no sentencia, el que de ellos emana.33 Pero en el arbitraje las
partes no solamente son libres para decidir si desean que sus
controversias sean resueltas por una o varias personas privadas, sino
que esta autonomía de la voluntad es también la base o principio
inspirador que va a regir en su configuración. Así, son las partes en una
determinada relación jurídica quienes, haciendo uso de esta potestad que

30
QUIROGA LEÓN, A. (2017). La naturaleza Procesal del Arbitraje ( Tésis para optar el grado de magister
en Investigación jurídica). Lima, Lima, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Recuperado el 23 de
noviembre de 2018, p.60.
31
Ídem, p,60.
32
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. (2004). Arbitraje. México: Editorial Porrúa, pp,12-13.
33
ROCA MARTÍNEZ, J. M. (1992). Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Barcelona: BOSCH Editor S.A, 41.

[50]
51

les es reconocida de concertar libremente aquellos pactos o acuerdos que


estimen convenientes, deciden acudir al arbitraje para que sus
controversias sean resueltas por uno o varios terceros. Es decir, para que
pueda existir un arbitraje es necesario que las partes lo acuerden
expresamente por medio del convenio arbitral.34 Pero el convenio arbitral
no solamente implica la manifestación de la voluntad de las partes, en el
sentido de obligarse a acudir al arbitraje, sino que la ley le vincula otros
efectos. Son los llamados efectos positivo y negativo del convenio arbitral.
El efecto positivo se refiere a la ya citada obligación de acudir al arbitraje,
pero también la vinculación de las partes al resultado del arbitraje. El
efecto negativo se refiere a la exclusión de la jurisdicción de los órganos
judiciales para conocer de aquellas controversias que pertenezcan al
ámbito material del convenio.35

3.3. LA TEORÍA MIXTA O HÍBRIDA

Ambas teorías recibieron cuestionamientos. Los aspectos medulares de


la teoría contractual (el carácter contractual del laudo arbitral y el papel
de los árbitros como representantes de las partes) fueron objeto de una
enérgica crítica. De la misma manera, la postura meramente
jurisdiccional parecía incompleta en varios aspectos. Ante ello se
realizaron intentos para conciliar las dos escuelas depensamiento. No
obstante la (aparente) total oposición de ambos puntos de vista, las
teorías jurisdiccional y contractual pueden ser reconciliadas -y así surge
la teoría mixta.36 La teoría mixta “por un lado, reconoce la autonomía de
la voluntad de las partes como esencial. Mientras que, por el otro, se debe

34
MALLANDRICH MIRET, N. (2010) Medidas cautelares y arbitraje. Barcelona: Atelier, p. 66 citado por
QUIROGA LEÓN, A. (2017). La naturaleza Procesal del Arbitraje ( Tésis para optar el grado de magister en
Investigación jurídica). Lima, Lima, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Recuperado el 23 de
noviembre de 2018, p. 62.
35
CABALLOL ANGELATS, L. (1997). El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje. Barcelona: J.M.
Bosch, p,37. Citado ídem, p.62.
36
Esta teoría fue desarrollada por el profesor Sauser-Hall en su reporte al Institut du Droit International
en 1952 en el cual argumentaba que el arbitraje no podía apartarse de los sistemas jurídicos, tenía que
existir algún derecho que pudiera determinar la validez del sometimiento al arbitraje y la ejecutabilidad
del laudo. Reconoció que cada arbitraje tiene su origen en un contrato privado y que los árbitros
designados y las reglas para regir el arbitraje dependen en forma primaria del acuerdo de las partes. Por
consiguiente,sostenía que existen elementos contractuales y jurisdiccionales en el arbitraje que están
interrelacionados en forma indisoluble.

[51]
52

tomar en cuenta que sin reconocimiento del Estado, el arbitraje sería de


poca utilidad. El arbitraje es pues para esta teoría un acuerdo de
voluntades (un contrato) que tiene efectos jurisdiccionales.”37

De conformidad con esta postura, los árbitros realizan un acto


jurisdiccional, pero carecen de poder judicial (estatal) alguno. No existe
acto alguno de delegación de poder estatal. Se limitan a resolver, en base
a derecho, un conflicto. La función del árbitro es equivalente a la de un
juez, pero no de un Estado particular. Mientras que un juez está
investido en principio de poder público estatal, la decisión del árbitro no
tiene dicho poder público38. La posibilidad de que el laudo sea ejecutable
mediante poder público deviene al momento de su ejecución, pero ello no
modifica la naturaleza de la institución, sólo la enriquece convirtiéndola
en una institución híbrida39.La teoría mixta o híbrida ha alcanzado
dominancia mundial dado que el arbitraje comercial internacional
muestra elementos tanto jurisdiccionales como contractuales. De
conformidad con la teoría mixta el arbitraje es un sistema de justicia
privada creada contractualmente. Tanto el origen contractual como la
función jurisdiccional tienen una influencia importante en el arbitraje.
Un efecto importante que la teoría mixta o híbrida ha tenido es reconocer
la fuerte, mas no avasalladora, relación entre el arbitraje y la sede.

3.4. LA TEORÍA AUTÓNOMA

La teoría de más reciente creación argumenta que el arbitraje se


desenvuelve en un régimen emancipado y, por consiguiente, autónomo.40
Sostiene que el carácter del arbitraje podría ser determinado tanto
jurídica como prácticamente mediante la observación de su uso y

37
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando & José Luis REPETTO. (2014) «La naturaleza jurídica del arbitraje
según el Tribunal Constitucional peruano: riesgos en el camino». Forseti: Revista de Derecho. Lima:
número 1, pp. 97-110. Consulta: 30 de noviembre de 2016. Consulta de 26 de noviembre de 2018:
http://www.forseti.pe/media_forseti/revista-articulos/11_ne719lS.pdf
38
Como fue reconocido en un caso ante la Corte de Justicia Europea (Caso Nordsee v.Reederei, Sentencia
del 23 de marzo de 1982) en donde se sostuvo que únicamente las cortes estatales ejercen poder estatal.
39
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F.(2008 ).La naturaleza jurídica del arbitraje: un ejercicio de balance químico».
Anuario mexicano de derecho internacional. México, volumen 8, pp. 509525.Consulta:26 deNoviembre de
2018. http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v8/v8a13.pdf
40
Fue originalmente desarrollada en 1965 por Rubellin-Devichi, L’ARBITRAGE: NATURE
JURIDIQUE, pp. 17-18.

[52]
53

finalidades. Bajo esta luz, el arbitraje no puede ser clasificado como


meramente contractual o jurisdiccional, y tampoco como una ‘institución
mixta. La teoría autónoma observa al arbitraje per se, lo que hace, lo que
busca lograr, cómo y por qué funciona en la forma en que lo hace.
Reconoce que el derecho arbitral se ha desarrollado para lograr la
consecución armónica del arbitraje y de las relaciones comerciales
internacionales. La teoría autónoma es una versión refinada de la teoría
mixta. Si bien reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales
del arbitraje, cambia el foco de atención de los mismos. En lugar de darle
más peso al papel que el derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y
a la autonomía de la voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y
empresarial donde las partes acuerdan a participar en el procedimiento
arbitral. El arbitraje internacional se ha desarrollado puesto que las
partes han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solución de
sus controversias comerciales. Para ello, los que utilizan el arbitraje
buscan un mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un
procedimiento justo, diseñado para satisfacer ciertas características del
caso particular, pero que no emule necesariamente los sistemas
procesales nacionales, los cuales son justamente lo que se desea evitar.
Al optar por el arbitraje, lo que se desea es que los árbitros sean
imparciales y justos, y que el laudo que eventualmente se emita sea final,
obligatorio y de fácil ejecución.

[53]
54

CAPÍTULO III.

[54]
55

4. REQUISITOS DE EXISTENCIA DE UN TRIBUNAL INTERNACIONAL.


La Ley Peruana de Arbitraje (en adelante LA se encuentra regulada
por el Decreto Legislativo N° 1071, publicado el 28 de junio de 2008 y
vigente desde el 1° de setiembre de 2008.
La LA es la tercera ley que regula el arbitraje en el Perú. La primera
ley especializada de arbitraje fue el Decreto Ley Nº 25935, promulgado
el 9 de diciembre de 1992, que derogó las disposiciones del Código
Civil Peruano (referidas a la cláusula compromisoria y compromiso
arbitral) y las del Código Procesal Civil (referidas al juicio arbitral).
Esta primera ley de arbitraje fue derogada por la Ley General de
Arbitraje, Ley N° 26572, que entró en vigencia el 6 de enero de 1996.
Esta segunda ley peruana tomó como fuente a la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (en adelante “Ley Modelo de UNCITRAL”). La segunda
ley de arbitraje estuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2008, cuando
fue derogada por la actual LA.
La actual LA, a diferencia de su predecesora, establece un sistema
monista para el arbitraje, donde la regulación se aplica tanto para el
arbitraje doméstico como para el arbitraje internacional. No obstante,
existen algunas normas aplicables exclusivamente al arbitraje
internacional. Como anotan Fernando CANTUARIAS y Roque
CAIVANO, “no obstante esta regulación unitaria del arbitraje
doméstico e internacional, se han mantenido unas pocas normas que
se aplican exclusivamente a casos de arbitraje internacional, a través
de los cuales se procura un mayor régimen de libertad”41
.
Para la validez de la existencia de un arbitraje internacional son
básicamente dos: El elemento extranjero y el pacto. Así lo determina

41
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. "La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un nuevo
salto a la modernidad". En: Revista Peruana de Arbitraje, N° 7, Lima, 2008, p. 55. Véase en SOTO
COAGUILA, Carlos Alberto, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje de 2008, p.3

[55]
56

LA N° 1071 en su artículo 5, respecto al pacto él debe estar insertada


en una cláusula del contrato o también puede constar en forma de un
acuerdo independiente entre los privatos o sujetos del ius publicum
en su relación con los privatos o a contrario sensu; el elemento in
comento es un criterio formal del pacto arbitral, mientras que es un
elemento material de orden territorial el elemento extranjero.
4.1. PACTO ARBITRAL O CLAUSULA ARBITRAL42

Para explicar el pacto arbitral podemos recurrir a la definición dada


por la Ley de Arbitraje peruana, que no es más que una copia fiel
de la Ley Modelo de CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 200643: “el
convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter
a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

Para la ley peruana el convenio arbitral es un acto único y


autosuficiente para que se inicie un arbitraje, por lo tanto, ya no se
requiere de la ulterior celebración del problemático compromiso
arbitral.44

42
Es el pacto previo que recibe distintas denominaciones como Cláusula compromisorio, compromiso
Arbitral, Pacto Arbitral, Contrato Arbitral, Convenio Arbitral, contrato de Arbitraje, etc. Véase LEÓN
QUIROGA, A. (2017). La Naturaleza procesal del Arbitraje (Tesis para optar el grado de Magíster en
investigación jurídica). Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, p. 22.
43
Ley Modelo de CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas
en 2006, artículo 7 (Aprobado por la Comisión en su 39º período de sesiones, celebrado en 2006): art. 7
(Aprobado por la Comisión en su 39º período de sesiones, celebrado en 2006), inciso 1) El “acuerdo de
arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. Fuente:
https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf
44
DE TRAZEGNIES GRANDA, F. (1989), “Los conceptos y las cosas: vicisitudes peruanas de la cláusula
compromisoria y del compromiso arbitral”, en: Homenaje a Kos Rabcewic Zubkoski, Lima, Editorial
Cultural Cusco, pp. 543–554; CANTUARIAS SALAVERRY, F (2007), Arbitraje Comercial y de las Inversiones.
Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, pp. 199-257; VIDAL RAMIREZ, F.(
2009). Manual de Derecho Arbitral, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, pp. 58-60. Citado en SOTO COAGUILA,
Carlos Alberto, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje de 2008, p.3. Fuente:
https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2018/03/005_Comentarios-Ley-de-Arbitraje-Carlos-
A.-Soto.pdf

[56]
57

El convenio arbitral, según el artículo 13º de la LA, puede adoptar


la fórmula de una cláusula incluida en un contrato o la forma de
un acuerdo independiente.

El convenio arbitral puede ser fruto de la libre negociación de las


partes, en cuyo caso estaremos ante un convenio arbitral paritario
o negociado, o fruto de la adhesión de una de las partes a las
condiciones redactadas unilateralmente por la otra, esto es,
convenios arbitrales predispuestos o estandarizados. Tratándose
de convenios arbitrales predispuestos, la LA establece que los
convenios arbitrales contenidos en cláusulas generales de
contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos
convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por
quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria. La LA agrega
que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio
arbitral ha sido conocido en los siguientes supuestos:

1. Si está incluido en las condiciones generales que se


encuentran en el cuerpo del contrato principal y este último
es por escrito y está firmado por las partes.
2. Si está incluido en las condiciones generales que se
encuentran
reproducidas en el reverso del documento principal, y se
hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato
principal y este último es por escrito y está firmado por las
partes.
3. Si se encuentra incluido en condiciones estándares
separadas del documento principal, y se hace referencia al
arbitraje en el cuerpo del contrato principal y este último es
por escrito y está firmado por las partes45
Cabe precisar que la LA también regula dos supuestos
especiales del convenio arbitral:
- Arbitraje Estatutario o Societario:

45
Artículo 15 de la LA.

[57]
58

La LA permite que en el estatuto de una persona jurídica se


pueda incluir un convenio arbitral para resolver las
controversias entre la persona jurídica y sus miembros,
directivos, administradores, representantes, y funcionarios o las
que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones
o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de
los acuerdos46
- Arbitraje Sucesorio o Testamentario:
Es el convenio arbitral que el causante incorpora en su
testamento y mediante el cual dispone el sometimiento a
arbitraje de las posibles controversias que surjan entre los
sucesores, o de ellos con sus albaceas, incluyendo las relativas
al inventario de la masa hereditaria, su valoración,
administración y partición47

Respecto al pacto arbitral debe ser entendido como un negocio


jurídico independiente a la relación jurídica subyacente, lo que
lleva a que no se vea afectado en su existencia y validéz ( nulidad
relativa o absoluta) por los vicios que adolezca el negocio jurídico
objeto del litigio.48
Esto le da mayor seguridad jurídica a la figura y
consecuentemente aminora las externalidades propias del litigio
arbitral, pues las partes estará sometidas a menores riesgos de
que el tribunal fracase por causas jurídicas derivadas del
contrato.49

Ahora, tratándose del arbitraje internacional no cabe duda que


el pacto arbitral debe constar por escrito. A tal efecto la
Convención de Panamá de 1975, habilita el arbitraje

46
Sexta disposición complementaria de la LA.
47
Sétima disposición complementaria de la LA.
48
RODRIGUEZ BRAVO, Sebastán & GONZÁLES MARIÑO, José Gabriel. (2004). Análisis Económico del
Arbitraje Comercial Internacional: Su aplicación en el derecho mercantil colombiano (. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas: Departamento de Derecho Económico, p.96.
49
Ídem, p, 96.

[58]
59

internacional para los Estados suscriptores y la Convención de


Nueva York de 1958 mediante la cual se crea el reconocimiento
y ejecución de sentencias extranjeras, coinciden en aceptar el
arbitraje internacional, mediante pacto arbitral escrito y
autónomo. La Convención de Nueva York prescribe en su
artículo II50 inciso 2 que, “La expresión “acuerdo por escrito”
denotará una clausula compromisoria incluida en un contrato o
un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje
de cartas o telegramas.
Al respecto la Ley de Arbitraje del Perú refiere que cuando el
arbitraje fuere internacional, el Convenio arbitral será válido y la
controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los
requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las
partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas
aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano.
De lo anterior se establece que la cláusula arbitral se va a regir
por las normas aplicables a elección de las partes contratantes
que decidirán someterse o uno u otro Tribunal de Arbitraje,
según sus conveniencias, o alternativamente se podrá regir por
el derecho peruano. Si este último ocurriera, se entenderá que
el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una
comunicación electrónica y la información en ella consignada es
accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación
electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes
hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos”
se entenderá la información generada, enviada, recibida o

50
Artículo II.
1.Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se
obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente
a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una
cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos
en un canje de cartas o telegramas. 3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un
litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá
a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo,
ineficaz o inaplicable. Fuente: http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/III-
Competencia_Internacional_de_Arbitraje/documentos/convencion_nueva_york_1958/

[59]
60

archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o


similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o
el telefax51.
Ahora teniendo en cuenta la norma peruana es susceptible de
poder crear una clausula arbitral o crear un contrato mediante
mensajes de datos e internet, quiere decir que un peruano y un
extranjero o peruanos con peruanos pueden crear una clausula
arbitral mediante mensaje de datos52.

4.1.1. Las clausulas tipo.

Algunas instituciones de suma importancia en el comercio internacional,


han sugerido clausulas tipo que los comerciantes deberían adoptar, para
someter sus diferencias al respectivo centro de arbitraje.

Por ejemplo, la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, sugiere la


siguiente cláusula:

“Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas


definitivamente de acuerdo con el reglamento de conciliación y de arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados
conforme a este reglamento”.

51
Artículo 13 inciso 4 de la LA. Véase también Ley Modelo de CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006, artículo 7 incisos: 2) El acuerdo de arbitraje
deberá constar por escrito. 3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede
constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya
concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. 4) El requisito
de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la
información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se
entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de
datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos,
magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el
correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. 5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje
es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que
la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. 6) La referencia hecha
en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de
arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
52
Ello también guarda concordancia con lo establecido Ley de Comercio Electrónico expedida la
UNCITRAL- por sus siglas en inglés ( United Nations Commission on internatinal Trade Law).

[60]
61

Por su parte, la asociación Americana de Arbitraje propone lo siguiente:

“todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato relativo


a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá
mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de arbitraje de la
UNCITRRAL, tal como se encuentra en vigor.

De lo anterior se establece que la cláusula arbitral ( acuerdo arbitral)53


nacional como una cláusula para un arbitraje internacional debe constar
por escrito u otro documento físico o electrónica que permita probar la
existencia de dicha cláusula arbitral( ad probationem) ello
independientemente si adopto o no una clausula tipo por los
contratantes.

4.2. ELEMENTO EXTRANJERO.

La constitución no distingue ni limita el tipo de árbitros que pueden ser


investidos de la potestad de administrar justicia, pues en el artículo 139
inciso 1 solamente establece, [L]a unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral54. En el artículo 63
párrafo 2 establece que se pueden exceptuar de la jurisdicción nacional
los contratos de carácter financiero. Y en su párrafo 2 establece que [E]l
Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterse a arbitraje
nacional o internacional, en la forma que lo dispone la ley.

Al respecto la LA del Perú en su artículo 555 de la Ley de Arbitraje N° 1071


establece en efecto cuando estaremos en un arbitraje internacional:

53
Véase artículo 7 de Ley Modelo de CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con las
enmiendas aprobadas en 2006: El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.
54
Artículo 139 inciso 1 de la Constitución de 1993-Perú.
55
En Colombia Para que configure un arbitraje internacional, debe cumplir con los siguientes elementos:
1)Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados
diferentes.2)Que, el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente
vinculadas con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su

[61]
62

1.El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna


de las siguientes circunstancias: a. Si las partes en un convenio arbitral
tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus domicilios en
Estados diferentes. b. Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio
arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del Estado en que las partes
tienen sus domicilios. c. Si el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual
el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha, está situado
fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú.

2.Para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior, si alguna de las


partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más
estrecha con el convenio arbitral.

De lo citado el elemento extranjero será el domicilio los contratantes al


momento de la celebración si se ubican en Estados diferentes, el lugar
de cumplimiento la parte sustancial de las obligaciones derivadas de las
relaciones jurídicas, o en el lugar con el cual el objeto de la controversia
tiene una relación más estrecha.

5. GENERALIDADES DEL PROCESO ARBITRAL.


5.1. Competencia del tribunal.

El tribunal de arbitramento ostenta la facultad para decidir sobre


su competencia. La facultad de un tribunal arbitral de fijar su
competencia tiene dos vertientes una positiva y otra negativa.

La vertientes positiva del principio Competence-competence tiene


su punto de partida en el artículo V.3 del Convenio Europeo sobre
Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra en 1961, el
cual establece:

domicilio principal.3)Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen
sus domicilios, siempre que se hubiese pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.4) Cuando el asunto
objeto de pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan
convenido expresamente.

[62]
63

“3. A reserva de que se pueda ulteriormente apelar conforme a la


“lex fori” contra el indicado laudo del tribunal de árbitro ante un
tribunal estatal competente, el tribunal de arbitraje cuya
competencia fuese impugnada no deberá renunciar al
conocimiento del asunto y tendrá la facultad de fallar sobre su
propia competencia y sobre la existencia o validez del acuerdo o
compromiso arbitral o del contrato transacción u operación de la
cual forma parte dicho acuerdo o compromiso.”
El efecto negativo también ha sido regulado por el Convenio
Europeo en el articulo VI. 3 en los siguientes términos:
“3. Si una de las partes en un acuerdo o compromiso arbitral
hubiere ya incoado un procedimiento arbitral antes de recurrirse
ante un tribunal judicial, en tal caso el tribunal judicial de uno de
los Estados contratantes, al cual se haya dirigido posteriormente
otra de las partes con una demanda o pretensión referente al
mismo objeto o diferencia entre las mismas partes o a la cuestión
de la inexistencia, nulidad o caducidad del acuerdo o compromiso
arbitral, deberá diferir toda resolución sobre la competencia del
tribunal arbitral hasta el momento en que éste dicte su laudo
sobre el fondo del asunto, siempre que el tribunal estatal no tenga
motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma ”56
Respecto a la jurisdicción arbitral el Tribunal Constitucional
Peruano se ha pronunciado que, [E]n materia arbitral se observa
la plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz”
[competencia sobre las competencias] que faculta a los árbitros a
decidir acerca de las materias de su competencia, [y] que
garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver,
en todo momento, las cuestiones controvertidas que se

56
Ver también el artículo 41° de la Convención de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 y el artículo 81.1 de la Convención de
Viena de 1981 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

[63]
64

promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones


vinculadas a la validez y eficacia del convenio57.
De lo mencionado por el TC se debe precisar que solamente
cuando se cuestiona la validez del contrato original o principal
sin cuestionar la validez del convenio arbitral el Tribunal
Arbitral podrá resolver, en tal sentido cuando la parte ataca la
validez del contrato principal y del convenio arbitral con la
misma base (como en los casos de falta de representación) ya
no será factible que el Tribunal Arbitral resuelve sino en la vía
jurisdiccional ordinaria58.

57
Exp. Nº 6167-2005, 08/07/05, P, FJ. 13, PV. En se mismo sentido a resuelto la Corte Suprema de Estados
Unidos que la decisión de la Corte Suprema de la Florida y sostuvo que la cláusula arbitral en cada uno de
los contratos era ejecutable separadamente del resto del contrato y, en virtud a que los demandantes
habían cuestionado el contrato como un todo antes que la cláusula arbitral misma, son los árbitros en
primer lugar y no las Cortes los que tienen que considerar si el contrato es nulo o ilegal. La decisión se
basó en el caso Prima Paint v. Flood & Conklin Manufacturing Co. de 1967, pionera en reconocer esta
doctrina en Estados Unidos. Ver McDOUGALL, Andrew de Lotbiniére, IOANNOU, Leon, “Separability
Saved:US Supreme Court eliminates Threat to International Arbitration, en Mealey’s International
Arbitration Report, Vol. 21,March 2006. Para un mayor análisis ver RAU, Alan Scott, ““Separability” in the
United States Supreme Court en Revista Peruana de Arbitraje N° 5 (2007), p. 25-61. Citado en GUERRERO
RUBIO, Roger, El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitraje. Lima arbitration
N° 4-2010/2011 , p, 105. Fuente: http://www.limaarbitration.net/LAR4/Roger_Rubio_Guerrero.pdf
58
En el 2007 la Casa de los Lores del Reino Unido en el caso Fiona Trust & Holding Corporation & Ors v.
Yuri Privalov & Ors confirmaron la doctrina de la separabilidad del convenio arbitral. La controversia se
derivaba de 8 pólizas de fletamento que vinculaba a varias compañías armadoras y a los fletadores. Cada
póliza incluía una cláusula de solución de controversias que establecía que cualquier disputa derivada del
flete sería decidida por las Cortes inglesas, a menos que cualquiera de las partes escoja que la disputa sea
sometida a arbitraje en Londres. Los armadores rescindieron las pólizas alegando que habían sido
celebradas por soborno. Los fletadores decidieron someter a arbitraje la disputa de acuerdo con la
cláusula de solución de controversias; en respuesta los armadores iniciaron procesos ante las Cortes
inglesas para defender sus derechos e impedir que el arbitraje prosiga, alegando que las pólizas habían
sido rescindidas con las cláusulas arbitrales contenidas en ellas. Consiguieron la orden judicial en primera
instancia y luego la Corte de Apelaciones decidió que el asunto de la rescisión de las pólizas debía ser
determinado por los árbitros. Ante la Casa de los Lores, los armadores sostuvieron que habían rescindido
las pólizas porque todo el acuerdo había sido inducido por soborno y que eran las Cortes las que debían
determinar el asunto, debido a que los convenios arbitrales eran inválidos. Los Lores distinguieron 2 tipos
de casos: i) cuando la parte ataca la validez del contrato principal y del convenio arbitral con la misma
base (como en los casos de falta de representación) y ii) cuando la parte ataca la validez del contrato
principal sin cuestionar el convenio arbitral. Los Lores sostuvieron que el caso en análisis encajaba en el
segundo tipo, porque los armadores reclamaban que las pólizas habían sido adquiridas por soborno; sin
embargo, no había indicios de que no habían autorizado la adquisición de las pólizas o que los términos
del convenio arbitral habían sido celebrados por soborno. Por consiguiente, consideraron que el tribunal
arbitral era competente para decidir si las pólizas debían ser rescindidas por el alegado soborno. La Corte
de Casación Francesa, por su parte, desde 1963 en el caso Gosset v. Carapelli reconoció que en materia
de arbitraje internacional el acuerdo arbitral tiene autonomía jurídica, lo cual excluye que pueda ser
afectado por una eventual invalidez del contrato. Recientemente esta doctrina fue reafirmada en el 2005
en el caso Omenex v. Hugon, donde la Corte de Casación sostuvo que la validez del convenio arbitral no
es afectada por la nulidad o inexistencia del contrato principal. Ver POUDRET, Jean-Fracois & BESSON,

[64]
65

5.2. ESTRUCTURA DEL ARBITRAJE


- En Arbitraje Internacional

La estructura del arbitraje puede variar, sin embargo la necesidad


de aplicar principios derivados de diversas ramas jurídicas, explica
que el arbitraje se estructura en forma compuesta de cuarto
cuerpos que son: Un acuerdo, un procedimiento, un laudo y una
ejecución. Los cuerpos no son constantes en la práctica, pero es
indispensable en la teoría para delimitar la institución y
distinguirla de otras figuras limítrofes. Corrientemente se altera la
composición o se busca disminuir su número para favorecer el
cumplimiento espontáneo del laudo59.

Existentes comunes denominadores aplicables indistintamente


para todos los tribunales internacionales. Con mayor o menor
regulación, en el arbitraje internacional de manera similar al
nacional, el proceso de arbitraje se podría dividir a grandes rasgos
en cuatro etapas60:

5.2.1. La introductoria:
La demanda, su contestación y la respectiva reconvención,
si a ello hubiera lugar. En la gran mayoría de casos esta es
realizada por los árbitros.
5.2.2. La probatoria:
5.2.3. La alegatoria:
Acá se dan los alegatos de conclusión.
5.2.4. La decisoria:

Sébastien, Op. cit., p. 135 y 140 y DELVOLVÉ, Jean-Louis, POINTON, Gerald H. & ROUCHE, Jean, French
Arbitration Law and Practice. A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration, Second edition,
2009, Wolters Kluwer, p. 56. Fuente: http://www.limaarbitration.net/LAR4/Roger_Rubio_Guerrero.pdf
59
WWW.JURICAS.UNAM.MX, p, 31.
60
RODRIGUEZ BRAVO, Sebastán & GONZÁLES MARIÑO, José Gabriel. (2004). Análisis Económico del
Arbitraje Comercial Internacional: Su aplicación en el derecho mercantil colombiano(. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas: Departamento de Derecho Económico, p, 102.

[65]
66

A la decisión de los árbitros internacionales se le puede decir


indistintamente laudo o sentencia internacional y su
carácter en definitivo pues contra ella sólo proceden recursos
por violaciones graves del debido proceso y por delito.
6. LA ESTRUCTURA DEL ARBITRAJE PERUANO EN LA LEY DE
ARBITRAJE N° 1071

desingación del Tribunal


presentación de
Arbitral( Partes-Corte de Instalación del Tribunal
solicitud de Arbitraje
Arbitraje)

Audenica de Conciliación
Laudo Art. 52. y Presentación de
Pruebas( si el tribunal o
las partes lo convienen)

[66]
67

6.1. PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL


6.1.1.PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD.

La confidencialidad resulta un lugar común en que la confidencialidad es


uno de los rasgos más útiles del arbitraje61

6.1.2.PRINCIPIO DE NO INTERVENCIÓN JUDICIAL

El primer inciso del artículo 3 de la Ley de Arbitraje establece que en los


asuntos que se rijan por ese precepto, «no intervendrá la autoridad
judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga».62 De este
modo, salvo disposición distinta de la propia Ley de Arbitraje o pacto en
contrario de las partes, al existir un convenio arbitral o durante el
desarrollo de un proceso arbitral, ningún órgano jurisdiccional o
administrativo puede admitir a trámite proceso, procedimiento,
pretensión, acción o recurso que, de cualquier manera, impida el inicio
del arbitraje o que lo suspenda. El Tribunal Constitucional ha subrayado
que los tribunales arbitrales, dentro del ámbito de su competencia, se
encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o
injerencia de terceros, incluidas las de las autoridades administrativas
y/o judiciales, destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje,
en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y a la decisión voluntaria
de las partes, reiterando la protección del arbitraje por el principio de no
interferencia, consagrado en el artículo 139 de nuestra Constitución
Política.63

Es decir, el Tribunal Constitucional ha subrayado la plena vigencia del


principio kompetenz-kompetenz, previsto en el artículo 39 de la derogada
Ley General de Arbitraje y en el artículo 41 de la actual Ley de Arbitraje,

61
Loquin, E.( 2006). Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage”, Rivista dell’ arbitrato,pp.323-352.
Citado en FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y otros ( coodinador MÉNDEZ SILVA, Ricardo). (2010). Luces y
Sombras del Arbitraje Institucional en los litigios Transnacionales. En Contratación y Arbitraje
Internacionales (págs. 322-364). México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, p.341.
62
CASTILLO FREYRE, Mario; SABROSO MINAYA, Rita; CASTRO ZAPATA, Laura; CHIPANA CATALÁN,Jhoel.
(2014). Comentarios a la Ley de Arbitraje (Primera Edición, septiembre 2014 ed., Vol. I). (S. G. S.A, Ed.)
Lima, Perú,p.74.
63
Ídem,p.76.

[67]
68

el mismo que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su


competencia a efectos de evitar que una de las partes, que no desea
someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las
decisiones arbitrales, pretenda convocar la participación de jueces
mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil,
constitucional o penal.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional, con acertado criterio ha


reconocido la plena y absoluta competencia de los árbitros para conocer
y resolver las controversias sometidas a su fuero, con independencia de
la judicatura ordinaria. Es más, tratándose de materias de su
competencia, el control judicial en materia arbitral debe ser ejercido ex
post, es decir, a posteriori64, mediante los recursos de apelación (si se
hubiera pactado) y anulación del laudo; en tanto, el control
constitucional deberá realizarse de conformidad con el artículo 5,
numeral 4 Del Código Procesal Constitucional, no siendo procedentes los
procesos constitucionales, cuando no se hubieran agotado las vías
previas.

6.1.3.INDEPENDENCIA

El inciso 2 del artículo 3 de la LA señala que [E]l tribunal arbitral tiene


plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad
que menoscabe sus atribuciones65. Al respecto el Tribunal Constitucional
se ha pronunciado estableciendo que [E]l El reconocimiento de la
jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de
las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del
artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y

64
[L]a jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias
sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por
tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial,
conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori (Exp. Nº 61672005,08/07/05, P,FJ. 14,
PV.)
65
CASTILLO FREYRE, Mario; SABROSO MINAYA, Rita; CASTRO ZAPATA, Laura; CHIPANA CATALÁN,Jhoel.
(2014). Comentarios a la Ley de Arbitraje (Primera Edición, septiembre 2014 ed., Vol. I). (S. G. S.A, Ed.)
Lima, Perú, 78.

[68]
69

derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y


reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus
competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso
2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales
arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se
encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o
injerencia de terceros, incluida autoridades administrativas y/o
judiciales, destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en
mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de
las partes.66

Sobre la independencia TC ha señalado que […] el principio de


independencia […] debe entenderse desde tres perspectivas a saber:

a) Como garantía del órgano que administra justicia(independencia


orgánica), por sujeción al respecto al principio de separación de
poderes.
b) Como garantía operativa para la actuación del árbitro [
independencia funcional], por conexión de los principios de reserva
y exclusividad de su jurisdicción.
c) Como capacidad subjetiva

De lo establecido por el Tribunal constitucional se arriba a que los


Tribunales arbitrales tienen plena independencia, y en mérito a su
reconocimiento de órgano jurisdiccional de excepción son aplicables los
principios de independencia67 el cual excluye toda interferencia externa.

6.1.4.AUTONOMÍA Y KOMPETENZ-KOMPETENZ

El inciso 3 del artículo 3 de la LA señala que el Tribunal arbitral tiene


plenas atribuciones para iniciar y contenuar con el trámite de las

66
Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, 28/02/06, P,FJ. 12
67
Setencia del Tribunal Constitucional emitida el 9 de junio de 2004 a través del expediene N° 0023-2003-
AI-TC.

[69]
70

actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar


el laudo.

La autonomía es entendida como <<el respeto, al interior del propio


órgano, del desarrollo de sus funciones, de modo que sus decisiones sean
imparciales y más aún se logre mantener esa imagen de imparcialidad
frente a la opinión pública. Esta autonomía debe ser entendida desde una
doble perspectiva: a) como garantía de la administración de justicia; b)
como atributo del propio [árbitro]. Es en este último plano donde se
sientan las bases para poder hablar de una independencia institucional
que garantice la correcta administración de justicia, pues supone que el
[árbitro] se encuentre y se sienta sujeto únicamente al imperio de la ley
y la Constitución antes que a cualquier fuerza o influencia política»68.

De otro lado, el propio inciso 3 subraya la plena vigencia del principio


kompetenz- kompetenz, el mismo que faculta a los árbitros a decidir
acerca de las materias de su competencia, a efectos de evitar que una de
las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un
cuestionamiento de las decisiones arbitrales, pretenda convocar la
participación de jueces mediante la interposición de cualquier acción de
naturaleza civil, constitucional o penal69.

En mismo sentido el artículo 41 párrafo 170 resalta que el tribunal arbitral


es el único competente para decidir sobre su propia competencia, es decir
está facultado para realizar todas las actuaciones concernientes al
arbitraje, declarar en qué casos son viales o no los cuestionamientos que
se susciten respecto a la validez o invalidez del laudo arbitral.

68
Sentencia del Tribunal Constitucional contenida en el expediente n.° 2465-2004-AA-TC.
69
CASTILLO FREYRE, Mario; SABROSO MINAYA, Rita; CASTRO ZAPATA, Laura; CHIPANA CATALÁN, Jhoel.
(2014). Comentarios a la Ley de Arbitraje (Primera Edición, septiembre 2014 ed., Vol. I). (S. G. S.A, Ed.)
Lima, Perú, p.81.
70
Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral es el
único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones
al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o
por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya
estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las
excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la
continuación de las actuaciones arbitrales.

[70]
71

Si bien la misma ley faculta a los tribunales arbitrales fijar su


competencia en virtud del principio de kompetenz-kompetenz, “sin
embargo podría existir algún proceso civil sobre materia conexa a aquélla
que se venga discutiendo en el plano arbitral”71.

La Ley de Arbitraje en su inciso 3 del artículo 3 establece que el tribunal


arbitral tiene plenas atribuciones para dictar el laudo. Respecto a ello
Mario Castillo Freyre refiere “Lo que se busca es desterrar ciertas
prácticas —acciones de garantía y medidas cautelares— a las cuales
también se solía recurrir, a efectos de interrumpir el proceso y evitar que
el tribunal laude. Es decir, que a pesar de que se había desarrollado todo
el proceso, se evitaba poner fin al mismo.”72

6.1.5.NO INTERFERENCIA

El inciso 4 de este artículo 3 de la Ley de Arbitraje, subraya que ninguna


actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales, podrá dejar sin
efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial
posterior, mediante recurso de anulación del laudo contemplado en la
propia Ley. Es importante también señalar que la norma agrega en su
parte final que esta disposición está sujeta a responsabilidad. Es evidente
que la Ley alude a la responsabilidad de las autoridades judiciales o de
cualquier otra que quiera interferir en el desarrollo de un proceso arbitral,
salvo que sea el control ex post a través del recurso de anulación. Dentro
de tal orden de ideas, queda claro que la anulación de laudo es la única
vía. Naturalmente, se ha discutido mucho acerca de la posibilidad de
interponer acción de amparo en el Tribunal Constitucional, con respecto
a la resolución que deniega anular un laudo.

Respecto a ello el Tribunal Constitucional ha dejado establecido de modo


muy claro que el recurso de anulación no es una vía previa al amparo,
sino una vía especifica e idónea para proteger cualquier derecho.

71
CASTILLO FREYRE, Mario; SABROSO MINAYA, Rita; CASTRO ZAPATA, Laura; CHIPANA CATALÁN, Jhoel.
(2014). Comentarios a la Ley de Arbitraje (Primera Edición, septiembre 2014 ed., Vol. I). (S. G. S.A, Ed.)
Lima, Perú, p.81.
72
Ídem,p.82.

[71]
72

Por ello, en el fundamento 20 de la sentencia recaída en el Expediente n.°


0142-2011-AA/TC, el Colegiado establece las siguientes reglas:

a) El recurso de anulación y de apelación para aquellos procesos


sujetos a la derogada Ley n.° 26572, constituyen vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la
protección de derechos constitucionales, que determinan la
improcedencia del amparo, salvo las excepciones establecidas en
la propia sentencia.
b) No procede el amparo para la protección de derechos
constitucionales aun cuando éstos constituyan parte del debido
proceso o de la tutela procesal efectiva.
c) No procede el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral.
d) No procede el amparo cuando las materias sobre las que ha de
decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter
indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de
negociación alguna.
e) Si se interpone demanda de amparo, desconociendo las referidas
reglas, no se suspenden ni interrumpen los plazos para interponer
los recursos de anulación y/o apelación según corresponda.
f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación
de laudos arbitrales sólo podrá interponerse proceso de amparo
contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4
del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.

De esta ultima regla impuesta por el Tribunal Constitucional si se


puede interponer un amparo, pero este amparo será un control ex post
a los mecanismos de impugnación recogidos en el Decreto Legislativo
N° 1071.

En efecto, esta última regla permitiría que aquella parte renuente al


cumplimiento del laudo y que acudió a la «vía específica e idónea del
recurso de anulación», pueda acudir al proceso de amparo.

[72]
73

Obviamente, el amparo no lo interpondrá en contra del laudo


(respetando así, las reglas establecidas en este precedente), pero sí lo
hará en contra de la resolución judicial que resuelva en última
instancia el recurso de anulación. Es decir, en los hechos, seguirán
siendo tres las etapas para resolver una controversia: la arbitral, la
judicial comercial (vía recurso de anulación) y la judicial
constitucional (vía el amparo en contra de la resolución judicial).

Por su parte, en el fundamento 21 del precedente bajo comentario,


también se establecen tres reglas de procedencia de un amparo
arbitral; a saber:

a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes


vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una
norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el
Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional73.
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte
del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta
de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo
pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté
comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo N°
1071.

73
Artículo Vl.- «Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe
preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener
una interpretación conforme a la Constitución.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
[…]».

[73]
74

CAPÍTULO IV.

[74]
75

7. EJECUTABILIDAD DE LAUDOS ARBITRALES

7.1. NORMAS APLICABLES

Artículo 74.- Normas aplicables

1. Son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera


del territorio peruano. Serán reconocidos y ejecutados en el Perú de
conformidad con los siguientes instrumentos, teniendo en cuenta los
plazos de prescripción previstos en el derecho peruano:

a. La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias


Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958,
o

b. La Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional,


aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975, o

c. Cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos


arbitrales del cual sea parte el Perú.

2. Salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable
será el más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecución
de un laudo extranjero.

7.2. GENERALIDADES
El Título VIII de la Ley de Arbitraje, denominado «Reconocimiento y
ejecución de laudos extranjeros», contiene cinco normas que regulan el
particular y se encuentra sistemáticamente bien ubicado en el cuerpo
normativo que venimos analizando, en vista de que lo referente al
tratamiento del laudo y su eventual ejecución o anulación son analizados
de manera previa.

Ahora bien, antes de iniciar el estudio del artículo 74, debemos referirnos
brevemente a la diferencia existente entre los términos reconocimiento y
ejecución.

[75]
76

Sobre el particular, “Cantuarias señala que toda sentencia declarativa,


constitutiva o de condena, es susceptible de reconocimiento en un Estado
distinto del cual procede. Queda claro que no puede haber ejecución sin
reconocimiento, pero en cambio sí puede haber reconocimiento sin
ejecución. Se trata de nociones distintas que no pueden ser confundidas.
De modo que por reconocimiento entendemos el examen de la
admisibilidad jurídica del pronunciamiento dictado en el extranjero,
comprendiendo el conjunto de actos procesales para establecer si la
decisión reúne los requisitos de admisibilidad indispensables; y por
ejecución, la pretensión de dotar de fuerza ejecutiva al pronunciamiento
dictado en el extranjero con virtualidad suficiente como para habilitar al
titular del derecho allí consagrado para requerir, de resultar menester, el
auxilio de la fuerza pública del Estado. En suma, el «reconocimiento»
implica el acto a través del cual el titular de la sentencia o laudo
extranjero es considerado como definitivo y vinculante para las partes,
en tanto que «ejecución» es el procedimiento a través del cual el titular de
una sentencia extranjera a su favor obtiene la vía procesal efectiva para
cobrar su crédito”74.

En ese sentido, corresponde ahora delimitar el concepto de «laudo


extranjero», para poder entender a qué se refiere toda la regulación del
Título bajo estudio.

Sobre este punto la Ley nacional resulta clara, pues establece, sin hacer
mayores precisiones, que un laudo será extranjero cuando se pronuncie
en un lugar que se halle fuera del territorio peruano. Se debe entender
por pronunciamiento a todas las declaraciones, condenas o mandatos del
tribunal arbitral.

Esta definición de corte territorialista deja de lado el aspecto personal y/o


material de los actores y/o bienes del proceso, respectivamente, con lo
cual cabría concluir en que nuestra Ley de Arbitraje no considerará a un

74
Cantuarias Salaverry, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima: UPC, 2007, p. 421.

[76]
77

laudo como extranjero si es que la residencia de algún actor es foránea


y/o si es que el proceso arbitral recae sobre bienes que circulan en el
comercio internacional.

“Por otra parte, y junto a Díaz-Bastien, diremos que resulta necesario


diferenciar un laudo nacional, un laudo internacional y un laudo
extranjero. Así, pues, hay sistemas monistas (como el peruano y el
español) cuya legislación no distingue, o sólo hace menores distinciones
en su legislación interna, entre un procedimiento arbitral nacional y otro
internacional. De ahí que en el primero se emita un laudo nacional, y en
el segundo un laudo internacional. Ahora bien, como queda dicho, el
arbitraje regulado por la ley interna de un Estado (sea nacional o sea
internacional), nunca tiene, dentro de tal Estado, la consideración de
arbitraje extranjero, sea o no internacional. El laudo extranjero es
siempre, pues, el dictado en otro Estado; el lugar de emisión del laudo es
aquí determinante.”75

Anotado esto, diremos que teniendo en cuenta la gran cantidad de


normas que sobre la ejecución de laudos existe en cada país, muchas
veces sobre el tema de laudos extranjeros se han producido no pocos
inconvenientes. La imperiosa necesidad de resolver estas trabas que
convertían al arbitraje en un engorroso y complicado medio de resolución
de conflictos, obligó a que se ideara una regulación que, si bien es cierto
no podía ser absoluta, intentara ser más o menos uniforme. Surgen pues,
de esta manera, los tratados internacionales sobre reconocimiento y
ejecución de laudos, los cuales obligan a los Estados a observar esos
estándares propuestos que hagan del arbitraje la vía idónea para la
solución de controversias.

75
Díaz-Bastien, Ernesto. «La ejecutabilidad del laudo extranjero». En Arbitraje. Ponencias del Congreso
Internacional de Arbitraje 2007. Primera parte. Lima: Palestra, Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Embajada de Francia en el Perú y Estudio Mario
Castillo Freyre, 2007, vol. 5, pp. 141 y 142.

[77]
78

En ese sentido, y al surgir estos tratados, se originan también las normas


internas que, precisamente, complementarían la función de conductos
habilitantes para que se pueda recurrir al uso de estos tratados con
mayor facilidad y provecho.

No está de más recordar lo establecido por el artículo 5 de la Ley de


Arbitraje, el cual establece que:

Artículo 5.- Arbitraje internacional

1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra


alguna de las siguientes circunstancias:

a. Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la


celebración de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes.

b. Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o


con arreglo a éste, está situado fuera del Estado en que las partes tienen
sus domicilios.

c. Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las


obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la
controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del
territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú.

2. Para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior, si alguna de las


partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación
más estrecha con el convenio arbitral.

Y decimos que no está de más, debido a que podría darse el caso de la


existencia de un arbitraje internacional que concluya con el
pronunciamiento de un laudo nacional. De la misma forma, podría existir
un arbitraje internacional que emita un laudo extranjero. Nótese que son
dos cosas distintas, por lo que no cabe confundirlas. Para aclarar el tema,
diremos que puede darse el caso de un arbitraje en el que una empresa
sueca y una empresa boliviana pacten que el lugar del arbitraje será la
ciudad de Lima, supuesto en el cual el laudo que se emitirá será uno
[78]
79

nacional. En el mismo ejemplo, si ambas empresas acuerdan que la sede


será en la ciudad de Buenos Aires, dicho proceso concluirá con el
pronunciamiento de un laudo extranjero; esto, naturalmente, siempre
respecto del ordenamiento jurídico nacional.

Finalmente, y antes de desarrollar las normas aplicables en estos casos,


cabe hacer una breve mención a la referencia que señala que los laudos
serán reconocidos y ejecutados «teniendo en cuenta los plazos de
prescripción previstos en el derecho peruano».

Como sabemos, la caducidad es definida como el instrumento mediante


el cual el transcurso del tiempo extingue el derecho y la acción (en
estricto, la pretensión) correspondiente, en razón de la inacción de su
titular durante el plazo prefijado por la ley o por la voluntad de los
particulares.

En el caso bajo estudio, podría decirse que cuando la demanda de


reconocimiento y/o ejecución se interpone vencido el plazo que establece
la ley peruana para plantearla, el demandado puede deducir la excepción
de caducidad. Ello, en virtud de la necesidad de liquidar situaciones
inestables que producen inseguridad, ya que, al igual que en el caso de
la prescripción, el orden social exige se dé fijeza y seguridad a los
derechos y se aclare la situación de los patrimonios.

“Estos plazos de caducidad se establecen de manera específica (en ese


sentido, la ley arbitral sirve como puente y dirige su contenido a las
normas especificas sobre caducidad) en relación a una situación jurídica
concreta que ha dado lugar al nacimiento del derecho, momento desde el
cual comienza a computarse el plazo para su ejercicio. Por ello, son plazos
disímiles, fijados para cada caso, por lo que el Código no ha podido

[79]
80

establecer plazos ordinarios o generales, como ocurre con los de la


prescripción extintiva.”76

7.3. NORMAS APLICABLES


El numeral que venimos estudiando hace referencia a que el laudo
extranjero será reconocido y ejecutado en nuestro país, de conformidad
con la Convención de Nueva York, aprobada el 10 de junio de 1958; la
Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional,
aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975; o cualquier otro tratado
sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual nuestro
país sea parte.

A continuación, algunas breves referencias sobre los aspectos más


saltantes de estas convenciones.

7.3.1.La Convención de Nueva York


Este cuerpo normativo, que constituye el más importante instrumento
internacional para lograr el reconocimiento y la ejecución de los laudos
extranjeros, se encuentra vigente desde el 7 de junio de 1959.

La Convención de Nueva York se compone de dos secciones que contienen


dieciséis artículos.

El primero de ellos establece, en su inciso 1, que esta norma se aplicará


al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en
el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el
reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su
origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará
también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como

76
Vidal Ramírez, Fernando. «Principio de legalidad en el plazo de caducidad». En Código Civil Comentado.
Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 345.

[80]
81

sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y


ejecución.

Respecto a la expresión «sentencia arbitral», el inciso 2 del artículo


primero, aclara que ésta no sólo comprenderá las sentencias dictadas por
los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las
sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las
partes se hayan sometido.

“Sobre el particular, Eduardo Ferrero Costa nos dice que para este caso,
de carácter excepcional, existen dos hipótesis. De acuerdo con la tesis
tradicional, un laudo será no-nacional cuando haya sido producto de un
arbitraje que utiliza una ley arbitral distinta a aquélla del foro, por
ejemplo, el caso de un arbitraje en Francia que se lleve a cabo bajo la ley
arbitral alemana. En cambio, de acuerdo a la tesis moderna, cada Estado
está facultado para determinar cuándo un laudo dictado dentro de sus
fronteras califica como no-nacional. Ahora bien, continúa el citado autor,
el concepto de laudo no-nacional es diferente al de laudo internacional.
Ambos conceptos son diferentes y para que se pueda presentar la figura
del laudo considerado como laudo no-nacional, debe existir una provisión
que permita aplicar la Convención a laudos dictados dentro del territorio
del Estado en cuestión, lo que es distinto a afirmar que ciertos laudos
dictados en el país pueden ser calificados como internacionales.”77

Por otra parte, el artículo II de la Convención de Nueva York establece en


su inciso primero que cada uno de los Estados Contratantes conocerá el
«acuerdo por escrito» conforme al cual las partes se obliguen a someter a
arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser
resuelto por arbitraje.

77
Ferrero Costa, Eduardo. «Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros». En Comentarios a la ley
peruana de arbitraje. AA. VV. Op. cit., tomo II, p. 6.

[81]
82

Sobre este particular, y para recordar el concepto de convenio arbitral,


hacemos de aplicación, mutatis mutandis, todas las consideraciones
expuestas con ocasión del análisis del artículo 13 de la Ley de Arbitraje,
relativo a la forma del convenio arbitral. Sin embargo, debemos efectuar
el deslinde en el sentido de que la Convención alude a un «acuerdo por
escrito». Sin embargo, y de ser el caso, deberá tenerse en cuenta la
definición que nuestra Ley esboza sobre el particular y es que,
considerando el panorama actual del arbitraje, muchos conceptos se han
flexibilizado, sin que ello importe dejar de lado los principios básicos
sobre los que esta institución descansa y que, por ser tales, no deben ser
contrariados ni desobedecidos (v.g. autonomía privada, igualdad de las
partes, debido proceso, etc.).

El artículo III de la Convención establece que cada uno de los Estados


Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá
su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes
en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las
condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el
reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica
la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente
más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al
reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.

A su turno, el artículo IV de la Convención establece las exigencias que


debe cumplir quien desee que se reconozca y ejecute un laudo extranjero;
a saber: (a) original debidamente autenticado de la sentencia o una copia
de ese original que reúna las condiciones requeridas para su
autenticidad; y (b) el orginal del acuerdo a que se refiere el artículo II
(convenio arbitral) o una copia que reúna las condiciones requeridas para
su autenticidad.

Sin embargo, este aspecto procedimental se encuentra regulado por los


numerales 76 y 77 de nuestra Ley de Arbitraje, los cuales deberán

[82]
83

aplicarse en concordancia con lo señalado por los artículos 9 y 68,


relativos a la formalidad de documentos en la colaboración y control
judicial y la ejecución judicial, respectivamente.

Uno de los preceptos más importantes de la Convención de Nueva York


lo encontramos en el artículo V, el cual se refiere a las causales que
originan la denegatoria del reconocimiento y ejecución del laudo. De esta
forma, la parte que solicite ello debe probar:

• Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban


sujetas a alguna incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable
o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la Ley a que las partes
lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en
virtud de la Ley del país en que se haya dictado la sentencia.

• Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha


sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del
procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón,
hacer valer sus medios de defensa.

• Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el


compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula
compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos
del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las
disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido
sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a
las primeras.

• Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento


arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o,
en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral
o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país
donde se ha efectuado el arbitraje.

[83]
84

• Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido


anulada o suspendida por una autoridad competente del país en
que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

7.3.2.La Convención de Panamá


“La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
se firmó en Panamá en el año de 1975, entrando en vigencia el 16 de
junio de 1976. Cabe señalar que, a diferencia de la Convención de Nueva
York, en este instrumento se reúnen países que sólo se encuentran
ubicados, geográficamente, en el continente americano, por lo que se le
considera un acuerdo regional”78.

Este cuerpo normativo se encuentra conformado por tan sólo trece


artículos.

Antes de hacer una breve referencia a las normas más importantes


contenidas en este instrumento internacional, cabe señalar que el mismo
no posee, a diferencia de la Convención de Nueva York, normas que
regulen su ámbito de aplicación, la ejecución del acuerdo de arbitraje, los
documentos que deben adjuntarse al petitorio de reconocimiento o
ejecución del laudo extranjero, entre otros.

Ahora bien, el artículo 1 establece que es válido el acuerdo de las partes


en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias
que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un
negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el
escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o
comunicaciones por télex.

El único comentario que podríamos hacer sobre este punto, es el referido


a que en la actualidad se debe ser más permisivo cuando se hable de lo

78
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional se firmó en Panamá en el año
de 1975, entrando en vigencia el 16 de junio de 1976. Cabe señalar que, a diferencia de la Convención de
Nueva York, en este instrumento se reúnen países que sólo se encuentran ubicados, geográficamente, en
el continente americano, por lo que se le considera un acuerdo regional.

[84]
85

que la ley entiende por canje de cartas, telegramas o comunicaciones por


télex, ya que el avance tecnológico ha hecho que dichos medios de
comunicación, muchas veces, ya no sean utilizados por las personas,
siendo reemplazados por el correo electrónico, las teleconferencias, los
mensajes de texto, etc.

Por otro lado, el artículo 2 se refiere al nombramiento de los árbitros, el


cual se hará en la forma convenida por las partes. Su designación podrá
delegarse a un tercero, sea éste persona natural o jurídica. Los árbitros
podrán ser nacionales o extranjeros.

A continuación, el artículo 3 señala que a falta de acuerdo expreso entre


las partes, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de
procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.

En este punto sólo hay que hacer mención a que, así como la Ley peruana
otorga facultades a las Cámaras de Comercio para que en determinadas
circunstancias realicen alguna tarea, la Convención de Panamá también
delega algunas facultades a la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial.

Por otra parte, el artículo 4 estipula que las sentencias o laudos arbitrales
no impugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán
fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento
podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por
tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales
del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados
internacionales.

Una norma importante es la contenida en el artículo 5, ya que en ella se


habla de la posibilidad de denegar el reconocimiento y la ejecución de la
sentencia, a solicitud de la parte contra la cual es invocada, si ésta
prueba ante la autoridad competente del Estado en que se pide el
reconocimiento y la ejecución:

• Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna


incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho

[85]
86

acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han


sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud
de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia.

• Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya


sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del
procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra
razón, hacer valer sus medios de defensa.

• Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el


acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral;
no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a
las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que
no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento
y ejecución a las primeras.

• Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento


arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes
o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley
del Estado donde se haya efectuado el arbitraje.

• Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya


sido anulada o suspendida por una autoridad competente del
Estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa
sentencia.

Por otro lado, se señala que también se podrá denegar el reconocimiento


y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del
Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: que,
según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de
solución por vía de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución de la
sentencia sean contrarios al orden público del mismo Estado.

Para concluir, debemos manifestar que el resto de artículos se refieren a


temas de índole formal, como la ratificación de la Convención, su
denuncia, adhesión, etc.

[86]
87

7.3.3.Otros tratados
El artículo 74, inciso 1, literal c), de la Ley de Arbitraje, hace referencia a
que los laudos extranjeros serán reconocidos y ejecutados en el Perú de
conformidad con cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales del cual sea parte nuestro país.

Sólo por citar los ejemplos más representativos, diremos que el Perú es
parte de los siguientes tratados:

• La Convención firmada entre el Perú y la República Popular de


China, concerniente a la promoción y protección de inversiones,
para el caso de conflictos entre el Estado peruano e inversionistas
chinos, del año 1994.

• La Convención de Montevideo, del año 1979.

• La Convención de Montevideo, del año 1940.

• La Convención de La Habana, conocida también como el Código


de Bustamante, del año 1928.

• El Tratado sobre Ejecución de Actos Extranjeros de Caracas, del


año 1911.

• El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo, del


año 1899.

• El Tratado para establecer Reglas Uniformes en Materia de


Derecho Internacional Privado, también conocido como la
Convención de Lima, del año 1878.

Cabe mencionar que en vista de que casi todos estos instrumentos


internacionales han sido concebidos antes de la entrada en vigencia de
la Convención de Nueva York (la cual, sin duda, marcó un hito) y, por
ello, al poseer conceptos que en la actualidad tienen otra connotación y
en algunos casos han desaparecido, no es usual que se recurra a alguno
de ellos a efectos de solicitar el reconocimiento o ejecución de un laudo
extranjero.

[87]
88

7.4. NORMA MÁS FAVORABLE


El inciso 2 del artículo 74 del Decreto Legislativo n. º 1071, bajo estudio,
establece que salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el
tratado aplicable será el más favorable a la parte que solicite el
reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero.

Como se observa, esta norma es de carácter dispositivo, por lo que las


partes podrán pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses,
e incluso establecer una fórmula contraria a la estipulada por la Ley de
manera supletoria.

“Ahora bien, simplemente queda por señalar, dados los considerandos


esgrimidos con anterioridad, que resulta claro que el tratado más
favorable, no sólo para la parte que solicite el reconocimiento y ejecución
de un laudo extranjero, sino también para cualquiera (dado su contenido,
alcances y limitaciones), será la Convención de Nueva York, razón por la
cual resultará preferible, en todos los casos, recurrir a este
instrumento”79.

7.5. RECONOCIMIENTO
Artículo 76.- Reconocimiento

1. La parte que pida el reconocimiento de un laudo extranjero deberá


presentar el original o copia del laudo, debiendo observar lo previsto en
el artículo 9. La solicitud se tramita en la vía no contenciosa, sin
intervención del Ministerio Público.

79
En el mismo sentido se pronuncian Cantuarias Salaverry, Fernando. «Convención de Nueva York vs.
Convención de Panamá, sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales». En Laudo, n.° 4,
noviembre 2004. Lima: Centro de Arbitraje AmCham Perú, p. 2; y Ferrero Costa, Eduardo.
«Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros». En AA. VV. Comentarios a la ley peruana de
arbitraje. Op. cit., tomo II, p. 15.

[88]
89

2. Admitida la solicitud, la Corte Superior competente dará traslado a la


otra parte para que en un plazo de veinte (20) días exprese lo que estime
conveniente.

3. Vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la


vista de la causa dentro de los veinte (20) días siguientes. En la vista de
la causa, la Corte Superior competente podrá adoptar, de ser el caso, la
decisión prevista en el apartado 8 del artículo 75. En caso contrario,
resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes.

4. Contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de


casación, cuando no se hubiera reconocido en parte o en su totalidad el
laudo.

ANÁLISIS
Como se puede observar, el artículo 76 de la Ley de Arbitraje, posee un
corte estrictamente reglamentarista, por lo que no ofrece mayores
problemas de aplicación ni interpretación.

El inciso 1 exige que se presente el original o la copia del laudo. Para ello,
se deberá tener en cuenta lo establecido por el ya analizado artículo 9 de
la Ley, que exige que se cumpla con tres requisitos para los documentos
en toda colaboración y control judicial, a saber: «todo escrito o petición
dirigida a una autoridad judicial de la República deberá ser redactado en
español; todo documento otorgado fuera del país que sea presentado ante
una autoridad judicial de la República deberá ser autenticado con arreglo
a las leyes del país de procedencia del documento y certificado por un
agente diplomático o consular peruano, o quien haga sus veces; y, si el
documento no estuviera redactado en español deberá acompañarse
traducción simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial
considere, en razón de las circunstancias, que debe presentarse una
traducción oficial en un plazo razonable».

De otro lado, el mismo inciso hace referencia a que la solicitud se tramita


en la vía no contenciosa, sin intervención del Ministerio Público. Sobre el

[89]
90

primer tema, “Ledesma Narváez sostiene que en atención a la función


represiva o preventiva, podemos ubicar al proceso en uno contencioso o
uno no contencioso. Ambos se diferencian en que el primero encierra un
conflicto actual y el segundo un conflicto potencial de intereses”80.

El inciso 2 del artículo 76 establece en veinte días el plazo que otorgará


la Corte Superior competente para que la otra parte exprese lo que estime
conveniente.

De esta forma, y vencido dicho plazo, se llevará a cabo la vista de la causa


dentro de los veinte días siguientes. Cabe señalar que en este estado del
proceso, el órgano jurisdiccional podrá recurrir a lo establecido en el
inciso 8 del artículo 75 o, de no ser el caso, resolver dentro de los veinte
días siguientes.

Finalmente, en caso el juez reconozca el laudo extranjero, no procederá


recurso alguno contra la Corte Superior. Sin embargo, procederá recurso
de casación cuando no se hubiera reconocido todo o parte del laudo (esto
último, teniendo en cuenta que el reconocimiento puede versar sobre sólo
una parte del laudo).

EJECUCIÓN

Artículo 77.- Ejecución Reconocido, en parte o en su totalidad el laudo,


conocerá de su ejecución la autoridad judicial competente, según lo
previsto en el artículo 68.

ANÁLISIS
Para aplicar la norma bajo estudio, se debe tener presente que el laudo
extranjero ya debió haber sido reconocido por el Poder Judicial.

80
Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Op. cit., tomo II, p. 863.

[90]
91

La ejecución, como se ha señalado, no es sino el procedimiento a través


del cual lo ordenado en dicho laudo se hace efectivo, esto es, se hace
cumplir.

Teniendo en cuenta que la Ley ya equipara los efectos de un laudo


extranjero con el de uno de carácter nacional, se estipula que la ejecución
se llevará a cabo conforme a las normas contenidas en el artículo 68 de
la Ley de Arbitraje, razón por la cual remitimos al lector a lo allí señalado,
a efectos de no redundar.

APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE


Artículo 78.- Aplicación de la norma más favorable

Cuando resulte de aplicación la Convención sobre el Reconocimiento y


Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York
el 10 de junio de 1958, se tendrá presente lo siguiente:

1. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo VII de la


Convención, será de aplicación una o más de las disposiciones de este
Decreto Legislativo, cuando resulten más favorables a la parte que
solicita el reconocimiento y ejecución del laudo.

2. Conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo VII de la


Convención, la parte interesada podrá acogerse a los derechos que
puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados de los cuales
el Perú sea parte, para obtener el reconocimiento de la validez de ese
convenio arbitral.

3. Cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2) del artículo


II de la Convención, esta disposición se aplicará reconociendo que las
circunstancias que describe no son exhaustivas.

ANÁLISIS
El contenido del artículo 78 del Decreto Legislativo n. º 1071, bajo
estudio, se circunscribe a un hecho: que el reconocimiento o la ejecución
[91]
92

del laudo extranjero opera bajo las normas contenidas en la Convención


de Nueva York.

La Ley de Arbitraje del Perú realiza algunas precisiones si es que se


aplicaran dos normas específicas de la citada Convención, a saber: el
primer párrafo del artículo VII y el segundo párrafo del artículo II.

Recordemos que el artículo VII, primer párrafo, regula lo que se denomina


como cláusula más favorable del tratado, permitiendo que la persona que
solicite el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero pueda
hacerlo aplicando un acuerdo internacional o una norma nacional,
dejando de lado lo prescrito por la Convención, cuando aquel tratado
posea una regulación que resulte más beneficiosa para el peticionante.

La citada norma señala que: «Las disposiciones de la presente


Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o
bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias
arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a
ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener
a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por
la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque».

Por ejemplo, «X» decide aplicar la Convención de Nueva York para el


reconocimiento en el Perú de un laudo pronunciado en Alemania. Sin
embargo, se entera de que el Perú ha suscrito un convenio con dicho país
sobre reconocimiento de laudos extranjeros, cuya regulación resulta más
beneficiosa para sus intereses. De esta forma, a través de la norma del
artículo VII, inciso 1, «X» podrá recurrir a dicho tratado; ello, sin perjuicio
de que cualquier otro asunto siga normado por lo establecido en la
Convención de Nueva York.

De esta forma, como podrá observar el lector, el inciso 1 del artículo 78


de la Ley de Arbitraje constituye el reconocimiento de este principio
contenido en la Convención de Nueva York, con la diferencia de que le
otorga, simplemente, una lectura más fluida.

[92]
93

Por su parte, el inciso 2, tal cual se encuentra redactado, tiene como


efecto brindar pautas de obligatorio cumplimiento para la jurisdicción
ordinaria nacional en torno a la aplicación de la cláusula de trato más
favorable, así como las normas que también son más favorables de la Ley
peruana referidas a los requisitos de forma y validez del convenio arbitral.

Ahora bien, el inciso 3 del artículo 78 de la Ley de Arbitraje hace mención


al párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York. Dicha norma
establece que: «La expresión acuerdo por escrito denotará una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por
las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas».

De esta forma, la norma contenida en el inciso 3 de la Ley nacional hace


la precisión de que las circunstancias que describe la norma de la
Convención de Nueva York «no son exhaustivas».

Sobre este punto ya nos hemos pronunciado holgadamente, cuando


analizamos el contenido del artículo 13 de la Ley de Arbitraje, relativo a
la forma y contenido del convenio arbitral, por lo que remitimos al lector
a lo allí señalado.

Para no reiterar opiniones sobre este particular, nos limitaremos a


precisar que la frase «contenidos en un canje de cartas o telegramas»,
debe ser leída de manera extensiva, permitiendo que su sentido no se
limite a dichos medios de comunicación.

En pleno siglo XXI sería absurdo pensar ello, y hace bien la ley arbitral
peruana en señalar que estas «circunstancias» no deben entenderse de
manera exhaustiva; por el contrario, debe permitirse incluir en dicha
lectura a las nuevas formas de comunicación y comercio internacional.

[93]
94

7.6. “RECURSO DE ANULACIÓN”81


Artículo 62.- Recurso de anulación

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación.

Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene


por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artículo 63º.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo.


Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la
controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

5.6.1. Antecedentes del precepto


La Ley Modelo Uncitral establece sobre este tema lo siguiente:

Artículo 34.- La petición de nulidad como único recurso contra un


laudo arbitral

1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal


mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2) y 3) del
presente artículo.

2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el


artículo 6 cuando:

a) la parte que interpone la petición pruebe:

i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el


artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo
no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada
se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o

81
Mario Castillo Freyre, Rita Sabroso Minaya, Laura Castro Zapata, Jhoel Chipana Catalán, Estudio Mario
Castillo Freyre comentarios a la ley de arbitraje, Segunda parte, Volumen 26, Ediciones ECB primera
Edicion 2014, p. 953-955

[94]
95

ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro


o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón,
hacer valer sus derechos; o

iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo


de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo
de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a
las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo
están, sólo se podrán anular estas últimas; o

iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no


se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo
estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes
no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado
a esta Ley; o

b) el tribunal compruebe:

i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es


susceptible de arbitraje; o

ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.

3) La petición de nulidad no podrá formularse después de transcurridos


tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la
petición se ha hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa
petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.

4) El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá


suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así
lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fin de dar al
tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o
de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine
los motivos para la petición de nulidad.

La Ley de Arbitraje española del año 2003, sobre este particular estipula
que:

Artículo 40.- Acción de anulación del laudo


[95]
96

Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación en los


términos previstos en este título.

Dentro de la normativa nacional, el artículo 62 del Decreto Legislativo n.


º 1071, bajo estudio, tiene como antecedente inmediato el numeral 71 de
la derogada Ley de Arbitraje del año 1996, Ley n.° 26572.

Así, dicho precepto señalaba que:

Artículo 71.- Plazo para la interposición del recurso de anulación y


órgano competente

El recurso de anulación del laudo arbitral deberá interponerse dentro de


los diez (10) días siguientes de notificado el laudo arbitral de primera
instancia o en su caso el laudo arbitral de segunda instancia,
directamente ante la Sala Civil de la Corte Superior del lugar de la sede
del arbitraje competente al momento de presentar la anulación. Cuando
se hubiera solicitado la corrección, integración o aclaración del laudo, el
recurso de anulación deberá interponerse dentro de los diez (10) días de
notificada la resolución correspondiente.

Por último, el artículo que nos corresponde analizar también posee como
antecedente, el artículo 55 de la Ley de Arbitraje peruana del año 1992,
Decreto Ley n.° 25935, el cual señalaba lo siguiente:

Artículo 55.- El recurso de anulación tiene por objeto la revisión de


la validez de los laudos de derecho y de conciencia, y se resuelve
declarando su validez o su nulidad.

La pretensión de anulación puede ser ante el Poder Judicial, o ante otra


instancia arbitral de derecho aprobada por Decreto Supremo, la cual
resolverá de acuerdo al procedimiento que señale su reglamento.

Recurso de anulación
El inciso 1 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje establece que contra el
laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso
constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la

[96]
97

revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el


artículo 63.

El referido inciso ha querido establecer, de una manera muy clara, que


no existe otra vía impugnatoria para cuestionar un laudo que el recurso
de anulación. Vale decir, la apelación está prohibida.

De esta manera se han cerrado todas las puertas, incluidas las que
podrían haberse imaginado como viables aunque en teoría no lo eran,
para impugnar un laudo.

Sin embargo, debemos hacer una breve referencia a los laudos


interlocutorios. Como ya hemos señalado en esta obra, los laudos
interlocutorios siempre han debido impugnarse a través de recursos de
anulación y no a través de recursos de amparo.

Vale decir que un laudo interlocutorio (que, por ejemplo, ponía fin a un
proceso al principio del mismo, declarando fundada una excepción de
incompetencia que archivaba todo el proceso) siempre ha debido seguir
idéntico trámite de impugnación que un laudo formal que hubiese
resuelto exactamente lo mismo (o sea, un laudo a través del cual el
tribunal se abstuviese de pronunciarse sobre el fondo del asunto, por
declarar fundada la excepción de incompetencia).

5.6.2. “CAUSALES DE ANULACIÓN”82


Artículo 63.- Causales de anulación

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la


anulación alegue y pruebe:

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o


ineficaz.

82
Mario Castillo Freyre, Rita Sabroso Minaya, Laura Castro Zapata, Jhoel Chipana Catalán, Estudio Mario
Castillo Freyre comentarios a la ley de arbitraje, Segunda parte, Volumen 26, Ediciones ECB primera
Edicion 2014, p. 971-973.

[97]
98

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del


nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha
podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales


no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral
aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto
con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no
pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no
se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su


decisión

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a


ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un
arbitraje nacional.

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es


susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público
internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las
partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el
tribunal arbitral.

2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del apartado

1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo


expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y
fueron desestimadas.

3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del apartado


1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no
sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan
separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total.

[98]
99

Asimismo, la causal prevista en el inciso e. podrá ser apreciada de oficio


por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

4. La causal prevista en el inciso g. del apartado 1 de este artículo sólo


será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de
manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las
actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo.

5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. Del


apartado 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas
jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las
normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho
peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio
arbitral.

6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá


ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de
anulación.

7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido


ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o
exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad


peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades
principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la
renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una
o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho
renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en
territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

5.6.3. CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO


El inciso 1, literal a) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, establece que
el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación

[99]
100

alegue y pruebe que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable,


inválido o ineficaz.

El citado literal a) señala de manera expresa una causal de anulación no


prevista anteriornente. Dicha causal está referida a la posibilidad de
interponer recurso de anulación contra un laudo cuando el convenio
arbitral sea inexistente, nulo, anulable, ineficaz o inválido.

La derogada Ley General de Arbitraje, Ley n.° 26572, sólo contemplaba


el supuesto de nulidad del convenio arbitral, por lo que la nueva Ley de
Arbitraje abre la puerta a la posibilidad de anular el laudo cuando el
convenio arbitral también sea inexistente, anulable, ineficaz o inválido.

“Sobre el particular, Fernando Cantuarias Salaverry se pregunta cuándo


un convenio arbitral es nulo y cita a Lohmann, al señalar que el convenio
arbitral es nulo cuando se encuentra incurso en alguno de los supuestos
del artículo 219 del Código Civil o en otra norma”83.

Asimismo, Cantuarias señala que la opinión de Lohmann es lógica y


obvia, ya que si se alega y prueba que el convenio arbitral se encuentra
incurso en alguna causal de nulidad del acto jurídico, éste y el laudo
arbitral deberían ser declarados nulos por el Poder Judicial.

Por otro lado, debemos tener presente que el literal a) del inciso 1 del
artículo 65 de la Ley de Arbitraje establece que si el laudo se anula por
esta causal, la materia que fue objeto de arbitraje podrá ser demandada
judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.

En efecto, generado un conflicto, «A» inicia el arbitraje contra «B» y logra


un laudo a su favor, ante lo cual «B» interpone recurso de anulación
basado en la causal de nulidad del convenio arbitral, que es amparado
por el Poder Judicial. ¿La controversia tendrá que someterse al Poder
Judicial? La respuesta es que sí, porque la anulación del laudo arbitral
se debió al hecho de que no existía entre las partes un convenio arbitral,

83
Cantuarias Salaverry, Fernando. «Anulación de un laudo arbitral por la causal de nulidad del convenio
arbitral». En Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación.
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/anullaudo.html.

[100]
101

por lo que no cabe la menor duda de que la competencia del Poder


Judicial se restablecerá para resolver cualquier controversia existente
entre las partes, salvo que suscriban válidamente un acuerdo de
Arbitraje.

“Finalmente, debemos precisar que esta causal sólo será procedente si


fue objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral
por la parte afectada y el mismo fue desestimado”84.

“En efecto, es lógico que los reparos sobre la existencia, ineficacia o


invalidez del convenio arbitral sean expresados desde un inicio en el
mismo proceso arbitral y desde el inicio también hayan sido desatendidos
por los árbitros. Lo que el sentido común expresado en la Ley quiere es
que el reclamo sobre algo tan grave sea oportuno dentro del mismo
proceso y no interesado cuando se perdió el proceso. Si los árbitros
tuvieron razón o no en desatender el reclamo inicial de las partes, lo
resolverá la jurisdicción ordinaria una vez terminado el proceso
arbitral”85.

En segundo término, el literal b) del artículo bajo estudio estipula que el


laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación
alegue y pruebe que una de las partes no ha sido debidamente notificada
del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha
podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

84
Recordemos que el inciso 1 del artículo 41 de la Ley de Arbitraje establece que «el tribunal arbitral es el
único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones
al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o
por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya
estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las
excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la
continuación de las actuaciones arbitrales». (El subrayado es nuestro).
85
Castillo Freyre, Mario y Ricardo Vásquez Kunze. Arbitraje. El Juicio Privado: la verdadera reforma de la
Justicia. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores-Estudio Mario
Castillo Freyre, 2006, vol. 1, p. 257.

[101]
102

“En relación a la causal regulada por el literal b), Cantuarias señala que
esta causal de anulación debe ser alegada y probada por quien la invoca
y tiene por misión salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa
de las partes”86.

Así, comenzaremos por señalar que el concepto de debido proceso fue


desarrollado a partir del Derecho estadounidense.

“Carocca sostiene que los orígenes históricos de la noción de «debido


proceso» en el Common Law, nos revelan que se trata de una fórmula
sustancialmente amplia, indeterminada, que busca la justicia en la
tramitación de un concreto proceso. Su importancia radica en que se
asienta en el principio esencial de la tradición jurídica anglosajona
conforme al cual where there is no remedy there is no right, en el sentido
de que el derecho existe en cuanto se lo une en judictio persequi a través
del ejercicio de un form of action”87.

La garantía del debido proceso ha venido a transformarse, con el andar


del tiempo, en el símbolo de la garantía jurisdiccional en sí misma.

Por su parte, la Constitución peruana de 1993 tiene el mérito de invocar


expresamente la observancia del debido proceso como un criterio de
obligatorio cumplimiento. Ello lo hace dentro de un artículo dedicado a
los llamados «Principios y derechos de la función jurisdiccional», precepto
en el cual a su vez se incluyen una serie de elementos habitualmente
asumidos como componentes centrales de todo debido proceso que
presuma de serlo.

“Tal como señala De Bernardis, resulta en extremo importante que se


haya otorgado al debido proceso rango constitucional, en la medida de

86
Cantuarias Salaverry, Fernando. «Anulación de un Laudo Arbitral por la causal de violación del debido
proceso y el derecho de defensa». En Arbitraje On Line. Lima: Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional
e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, año II, n.° 3, septiembre 2004, p. 1. En
http://www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletín/edic_ant/3/voz_arbitro2.htm.
87
Carocca Pérez, Alex. «Las Garantías Constitucionales del Debido Proceso y de la Tutela Judicial Efectiva
en España». En Revista Jurídica del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales, 1997, año XIV, n.° 2, p. 85.

[102]
103

que permite establecer con carácter absoluto su aplicación en cualquier


proceso que se pretenda llevar a cabo, ante cualquier persona o autoridad
pues, por su carácter fundamental, requiere de una interpretación
amplia que le permita estar presente para hacer posible alcanzar el mayor
grado de justicia”88.

El debido proceso es el cumplimiento de todas las garantías del orden


público, que deben aplicarse en todos los procesos.

“Dentro de tal orden de ideas, la violación del debido proceso—siempre y


cuando se haya reclamado ésta en su oportunidad y haya perjudicado
ostensiblemente los derechos procesales del reclamante—, es también
una causal de anulación del laudo. Se entiende aquí también por
violación del debido proceso la indebida notificación de la designación de
un árbitro. Los efectos que la Ley quiere para esta anulación son los de
preferir pese a todo el arbitraje, que el arbitraje no muera sino que
despierte nuevamente a la vida desembarazado de la violación y sus
consecuencias, preservando todo lo actuado en el proceso hasta antes de
la violación, para a partir de allí, continuar con el arbitraje y llegar a un
laudo fruto del respeto al debido proceso”89.

Aquí también debemos precisar que esta causal sólo será procedente si
fue objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral
por la parte afectada y el mismo fue desestimado.

Finalmente, debemos tener presente que el literal b) del inciso 1 del


artículo 65 de la Ley de Arbitraje, establece que si el laudo se anula por
esta causal, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje desde el
momento en que se cometió la violación manifiesta del derecho de
defensa.

88
De Bernardis, Luis Marcelo. La garantía procesal del debido proceso. Lima: Cultural Cuzco Editores,
1995, pp. 413 y 414.
89
Castillo Freyre, Mario y Ricardo Vásquez Kunze. Arbitraje. El Juicio Privado: la verdadera reforma de la
Justicia. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores-Estudio Mario
Castillo Freyre, 2006, vol. 1, p. 258.

[103]
104

A su turno, el literal c) señala que el laudo sólo podrá ser anulado cuando
la parte que solicita la anulación alegue y pruebe que la composición del
tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al
acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que
dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición
de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o
en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo
establecido en este Decreto Legislativo.

“Como señala Cantuarias, la Ley de Arbitraje peruana, como la mayoría


de las leyes arbitrales que basan de manera correcta su articulado en el
respeto a la autonomía de la voluntad, deja a las partes y, en su defecto,
a los árbitros, un amplio margen para construir el procedimiento arbitral
que mejor se acomode a sus intereses. Justamente, con la finalidad de
salvaguardar esta libertad, la causal bajo comentario autoriza la
anulación del laudo arbitral, cuando la composición del tribunal o el
procedimiento no se han ajustado al acuerdo de las partes, siempre y
cuando las disposiciones contractuales no se opongan a las normas
imperativas de la propia Ley de Arbitraje”90.

El oportuno reclamo dentro del mismo proceso arbitral resulta aquí


también condición para que esta causal prospere. El efecto de la
anulación del laudo por esta causal es, obviamente, el que las partes
procedan a un nuevo nombramiento de árbitros o, en su caso, el tribunal
arbitral deba reiniciar el arbitraje en el estado en el que no se observó el
acuerdo de las partes, el reglamento o la norma aplicable, de conformidad
con lo establecido por el literal c) del inciso 1 del artículo 65 de la Ley de
Arbitraje.

El literal d) regula el supuesto de que el tribunal se haya pronunciado


sobre materias no sometidas a su decisión, es decir, haber laudado extra
petita. Como bien sabemos, los árbitros sólo pueden resolver sobre

90
Cantuarias Salaverry, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Op. cit., pp. 484-485.

[104]
105

cuestiones que hayan sido pactadas en el convenio arbitral o en acto


posterior.

“Lete señala que no resultaría factible que los árbitros decidieran resolver
cuestiones ajenas a la materia para la que fueron nombrados, pues ello
se encontraría en flagrante contradicción con el propio fundamento de la
institución arbitral”91.

Como se puede apreciar, esta causal regula el supuesto de incongruencia


por exceso del laudo; siendo, por ello, su fundamento, la falta de
competencia de los árbitros para conocer y resolver sobre cuestiones
litigiosas que no les han sido encomendadas.

“Tal como señala Barona, el fin de la anulación por esta causal es dejar
sin efecto lo que constituye exceso en el laudo, pero no corregir sus
deficiencias y omisiones, sin posibilidad —por tanto— de discutir el
mayor o menor fundamento de lo resuelto, reduciéndose a examinar si
hubo o no exceso jurisdiccional, traspasando los límites objetivos del
compromiso”92.

“Por otro lado, Cantuarias precisa que la anulación sólo afectará los
puntos no sometidos a decisión, siempre y cuando tengan sustantividad
propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestión principal.
Además, debe tenerse en cuenta que la causal bajo comentario sólo
afectará a los laudos arbitrales que contengan excesos en la materia
(extra petita o ultra petita), pero no cuando los árbitros hayan fallado
omitiendo resolver sobre alguna materia sometida a su conocimiento
(infra petita)”93.

“En la misma línea encontramos a Palacios, quien sostiene, en relación


con la hipótesis de que el recurso de nulidad sea favorablemente acogido

91
Lete Achirica, Javier. «Acción de anulación del laudo» En Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje.
Valladolid: Editorial Lex Nova S.A., 2004, p. 658.
92
Citada por Cantuarias Salaverry, Fernando. «Anulación de un laudo arbitral por la causal de exceso en
la resolución de la materia sometida a arbitraje». En Ius et Veritas. n.° 30. Lima: Revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 204.
93
Cantuarias Salaverry, Fernando. «Anulación de un laudo arbitral por la causal de exceso en la resolución
de la materia sometida a arbitraje». Op. cit., p. 208.

[105]
106

por el hecho de haberse dictado el laudo sobre puntos no controvertidos,


que se autoriza a declarar la nulidad parcial del pronunciamiento, si éste
es divisible”94.

“A entender de Munné, en este supuesto puede solicitarse y en su caso


declararse tan sólo la anulación parcial del laudo, en la medida de que la
materia no sometida a decisión del árbitro sea escindible de las
cuestiones sometidas a su conocimiento y sobre las que no se declara su
anulación. En caso contrario, debería declararse la anulación de todas
esas cuestiones, las cuales deberán plantearse de forma conjunta en un
proceso ordinario posterior”95.

“El hecho de que se haya laudado sobre algo que no se ha pedido es,
obviamente, una causal de anulación del laudo. Aquí, quiere la Ley que
la anulación afecte el laudo sólo en aquello que está de más por la razón
que fuere, mientras se le pueda separar fácilmente de lo que sí se pidió
que se laudara. Si no se puede separar, porque una cosa es indesligable
de la otra, no procede la anulación”96.

Al igual que en los casos anteriores, esta causal sólo será procedente si
fue objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral
por la parte afectada y el mismo fue desestimado.

Finalmente, debemos tener presente que el literal d) del inciso 1 del


artículo 65 de la Ley de Arbitraje establece que si el laudo se anula por
esta causal, la materia no sometida a arbitraje podrá ser objeto de un
nuevo arbitraje, si estuviera contemplada en el convenio arbitral. En caso
contrario, la materia podrá ser demandada judicialmente, salvo acuerdo
distinto de las partes.

El literal e) indica que el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte
que solicita la anulación alegue y pruebe que el tribunal arbitral ha

94
Citado por Ledesma Narváez, Marianella. «Laudos arbitrales y medios impugnatorios» En Cuadernos
Jurisprudenciales. n.° 17, Lima: Gaceta Jurídica, noviembre 2002, p. 24.
95
Munné Catarina, Frederic. Op. cit., p. 180.
96
Castillo Freyre, Mario y Ricardo Vásquez Kunze. Arbitraje. El Juicio Privado: la verdadera reforma de la
Justicia. Op. cit., p. 260.

[106]
107

resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no


susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

En este caso se está haciendo alusión a las exclusiones señaladas en el


artículo 2 de la Ley, que son las excepciones en lo que respecta a materias
no arbitrables (las reguladas en el artículo 1).

El artículo 1 de la Ley establece que pueden someterse a arbitraje las


controversias sobre materias de libre disposición, conforme a Derecho,
así como aquéllas que la ley, los tratados o acuerdos internacionales
autoricen, tema que ya ha sido analizado por nosotros.

De otro lado, el literal f) del inciso 1 del artículo 63 de la Ley, señala que
el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicite la anulación
alegue y pruebe que según las leyes de la República, el objeto de la
controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden
público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

Esto también va de la mano con lo señalado en el artículo 2,


especialmente, en el inciso 2. Por ese motivo, no vamos a pronunciarnos
sobre el particular y remitimos al lector a lo allí expresado.

Y, por último, el laudo podrá ser anulado cuando, según lo dispuesto en


el literal g) del inciso 1, la controversia ha sido decidida fuera del plazo
pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o
establecido por el tribunal arbitral.

Los plazos para laudar —que siempre deben encontrarse pactados en el


acta de instalación del tribunal arbitral o fijados supletoriamente por la
ley o el reglamento que resultare aplicable al proceso— son muy
importantes y su incumplimiento puede determinar, a diferencia de lo
que ocurre con las sentencias judiciales, la anulación del laudo.

Aquí, anulado el laudo por esta causal, puede iniciarse un nuevo


arbitraje, salvo que las partes acuerden componer un nuevo tribunal
arbitral para que sobre la base de las actuaciones resuelva la controversia
o, tratándose de arbitraje nacional, dentro de los quince días siguientes

[107]
108

de notificada la resolución que anula el laudo, decidan por acuerdo, que


la Corte Superior que conoció del recurso de anulación resuelva en única
instancia sobre el fondo de la controversia, de conformidad con lo
establecido por el literal f) del inciso 1 del artículo 65 de la Ley de
Arbitraje.

5.6.4. “TRÁMITE DEL RECURSO”97


Artículo 64.- Trámite del recurso

1. El recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior


competente dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación del
laudo. Cuando se hubiere solicitado la rectificación, interpretación,
integración o exclusión del laudo o se hubiese efectuado por iniciativa del
tribunal arbitral, el recurso de anulación deberá interponerse dentro de
los veinte (20) días de notificada la última decisión sobre estas cuestiones
o de transcurrido el plazo para resolverlos, sin que el tribunal arbitral se
haya pronunciado.

2. El recurso de anulación debe contener la indicación precisa de la


causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y
acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo pueden
ofrecerse documentos. Las partes podrán presentar las copias
pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder.
Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán
solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas
actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original.
Asimismo el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito
que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del
laudo.

97
Mario Castillo Freyre, Rita Sabroso Minaya, Laura Castro Zapata, Jhoel Chipana Catalán, Estudio Mario
Castillo Freyre comentarios a la ley de arbitraje, Segunda parte, Volumen 26, Ediciones ECB primera
Edicion 2014, p. 999-1006.

[108]
109

3. La Corte Superior competente resolverá de plano sobre la admisión a


trámite del recurso dentro de los diez (10) días siguientes, excepto en el
caso previsto en el apartado 4 del artículo 66 en el que previamente
deberá cumplirse con el trámite que en él se establece.

Una vez admitido a trámite el recurso de anulación, se dará traslado a la


otra parte por el plazo de veinte (20) días para que exponga lo que estime
conveniente y ofrezca los medios probatorios correspondientes. Sólo
pueden ofrecerse documentos.

4. Vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la


vista de la causa dentro de los veinte (20) días siguientes. En la vista de
la causa, la Corte Superior competente podrá suspender las actuaciones
judiciales por un plazo no mayor a seis (6) meses a fin de dar al tribunal
arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de
adoptar cualquier otra medida que, a criterio de los árbitros elimine las
causales alegadas para el recurso de anulación. En caso contrario,
resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes.

5. Contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de


casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el laudo hubiera
sido anulado en forma total o parcial.

ANÁLISIS
El inciso 1 del artículo 64 del Decreto Legislativo n.° 1071, señala que el
recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior competente
dentro de los veinte días siguientes a la notificación del laudo. Cuando se
hubiere solicitado la rectificación, interpretación, integración o exclusión
del laudo o se hubiese efectuado por iniciativa del tribunal arbitral, el
recurso de anulación deberá interponerse dentro de los veinte días de
notificada la última decisión sobre estas cuestiones o de transcurrido el
plazo para resolverlas, sin que el tribunal arbitral se haya pronunciado.

[109]
110

En algunos casos, la Sala competente para conocer del recurso de


anulación es la Sala Comercial de la Corte Superior, donde existan salas
de esta naturaleza, como en el caso de Lima y, en otros, donde no haya
Sala Comercial, la Sala Civil de la localidad.

El plazo de interposición del recurso es de veinte días hábiles. Estos


veinte días deben computarse, digamos, en tres circunstancias distintas.

La primera circunstancia es, evidentemente, cuando rige el plazo de


veinte días siguientes a la notificación del laudo.

Si hubiesen transcurrido veinte días de la notificación del laudo, y no se


hubiesen interpuesto contra él recursos de integración, interpretación,
exclusión, etc., pues, simplemente, tendrá que solicitarse la anulación
dentro de ese mismo plazo.

Acá hay que tener mucho cuidado, porque una parte podría estar
esperando que la contraparte interponga algún recurso contra el laudo
en el plazo de quince días contemplado por el artículo 58 de la Ley de
Arbitraje, y si no hubiese sido el caso de su interposición, entonces,
solamente quedarán cinco días para interponer el recurso de anulación.

El segundo caso se presenta cuando se hubiere solicitado la rectificación,


interpretación, integración o exclusión del laudo; o ella se hubiese
efectuado por iniciativa del tribunal arbitral, supuesto en el cual el
recurso de anulación tiene que presentarse dentro de los veinte días
siguientes de notificada la última decisión sobre estas cuestiones o de
transcurrido el plazo para resolver tales recursos, sin que el tribunal
arbitral se haya pronunciado.

Cuando se hubiese solicitado la rectificación, interpretación, integración


o exclusión, esto tiene que haber sido resuelto dentro de los plazos
establecidos por el artículo 58 de la Ley.

[110]
111

Una vez que sea(n) notificada(s) esta(s) resolución(ones), la última de las


cuales hará que corra el plazo para solicitar la anulación del laudo dentro
de esos veinte días hábiles.

Otro supuesto mencionado en el artículo 64, inciso 1, es el caso en el


cual el tribunal resuelva de oficio la rectificación, interpretación o
integración del laudo.

En estos casos, el plazo de veinte días hábiles para interponer el recurso


de anulación, regirá desde el momento en que sea notificado lo resuelto
de oficio por el tribunal arbitral.

De otra parte, el inciso 2 del artículo 64 señala que el recurso de


anulación debe contener la indicación precisa de la causal o de las
causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los
medios probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse
documentos.

Esto es importante, por cuanto se trata de evitar que el recurso de


anulación sea simplemente un trámite dilatorio.

En ese sentido, se señala la necesidad de que se especifique, se detalle,


cuál es la causal o cuáles son las causales de anulación que se está(n)
presentando. Y, además, esto naturalmente debe especificarse conforme
al artículo 63, y acreditarla(s) con los medios correspondientes, lo que
constituye también un requisito fundamental para el recurso de
anulación.

Es importante señalar que en este caso, al tratarse, en buena cuenta, de


un trámite sumario, el recurso de anulación, al igual que en otros
procesos, como ocurre en el proceso de amparo, no se permite la
actuación o el ofrecimiento de otros medios probatorios distintos a los
documentos.

Ello, porque se trata de que el proceso sea breve, es decir, de que no tenga
una etapa probatoria, porque todos son medios de actuación inmediata.

[111]
112

En segundo lugar, se busca que si ha habido una contravención a alguno


de los aspectos que constituyen el debido proceso, y que están
contemplados en el artículo 63 como causales de anulación, éstas se
puedan deducir fácilmente del proceso mismo, lo que implica la
existencia de documentos o de algún otro medio probatorio adicional que
pueda ser necesariamente documental y que las partes puedan acreditar.

La experiencia enseña que los recursos de anulación, básicamente, se


fundamentan en los actuados del propio proceso arbitral.

Generalmente, no hay necesidad de recurrir a algún otro documento, por


cuanto la supuesta causal de nulidad se deducirá del propio expediente.

“Sobre este punto, Gonzalo García-Calderón sostiene que a primera


impresión, en tanto y en cuanto el recurso de anulación importa la
revisión de cuestiones formales del laudo, no cabría prueba alguna que
no se haya ventilado al interior del proceso. Sin embargo, cabe
preguntarse ¿qué pasa con aquellos medios probatorios ofrecidos de
manera magnética o por ejemplo, vídeos de la obra contratada, o algunas
grabaciones o un audio registrados al interior del proceso y que puedan
ser piezas fundamentales para acreditar la vulneración del derecho de
defensa o del debido proceso? Muchas veces los tribunales arbitrales —
en casos complejos— optan por registrar de manera visual o
magnetofónica algunas actuaciones. Entonces, ¿qué sucede con la cinta
magnetofónica que emana de una audiencia y en la cual se registran
todos los actos, las conversaciones y manifestaciones de las partes o de
un tercero llamado a participar en dicha audiencia, o la cinta de video
que captura alguna evidencia que demuestre la vulneración? ¿Acaso el
que interpone el recurso de anulación está impedido de ofrecer como
prueba dicha cinta de video o magnetofónica?”98.

García-Calderón no tiene duda de que el juzgador evaluará el mérito en


cada caso concreto, en relación a la materia probatoria de este restrictivo

98
García-Calderón Moreyra, Gonzalo. «Trámite del recurso». En AA.VV. Comentarios a la ley peruana de
arbitraje. Op. cit., tomo I, pp. 723 y 724.

[112]
113

inciso, por lo que considera que el juzgador se encuentra facultado para


solicitar la actuación de dicha prueba si es que el impugnante acredita la
idoneidad de la misma y la necesidad de su actuación dentro del proceso
de anulación, pues, de otro modo, podríamos estar ante una norma que
vulnere también el derecho de defensa de la parte que quiera sustentar
un recurso de anulación.

Agrega el inciso 2 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje que las partes


podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que
tengan en su poder. Con ello se facilita el trámite del recurso; y se agrega
que excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte
podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de
dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación
original. Asimismo, el recurso de anulación debe contener cualquier otro
requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el
cumplimiento del laudo.

Ello es importante, en la medida de que la práctica arbitral hacía que los


tribunales ordinarios solicitaran siempre la revisión del expediente
completo.

Esto tal vez se estima que resulta innecesario, ya que una parte puede
presentar copias simples y se facilita también al tribunal que presente
copias simples de las partes respectivas del expediente.

El único caso en el cual se entiende que el tribunal ordinario podrá


solicitar que se le envíe el expediente original, es aquél en el cual existe
discrepancia sobre la identidad de los documentos ofrecidos por la parte
demandante.

En estos casos, resulta evidente que la Sala de la Corte Superior que


conozca de la anulación, tiene todas las facultades a efectos de solicitar
la remisión del expediente original al tribunal arbitral.

Es relevante lo establecido en la última parte del inciso 2, cuando se


señala que el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito

[113]
114

que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del
laudo.

Entendemos que esto se refiere a las garantías que pudieran haberse


establecido como necesarias, a efectos de interponer el recurso de
anulación.

Sin embargo, el inciso 3 del artículo 64, que es una norma de mero
trámite, señala que la Corte Superior competente resolverá de plano
sobre la admisión a trámite del recurso dentro de los diez (10) días
siguientes.

Esto haya una excepción en lo dispuesto por el numeral 4 del artículo


66, que señala que la parte impugnante podrá solicitar la determinación
del monto de la fianza bancaria prevista en el numeral anterior, a la Corte
Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera
determinado. Agrega esta norma que también podrá solicitar su
graduación cuando no estuviere de acuerdo con la determinación
efectuada por el tribunal arbitral. Finaliza el precepto señalando que la
Corte Superior, luego de correr traslado a la otra parte por tres días, fijará
el monto definitivo en decisión inimpugnable.

Prosigue el inciso 3 del artículo 64, señalando que una vez admitido a
trámite el recurso de anulación, se correrá traslado a la otra parte por el
plazo de veinte (20) días, para que exponga lo que estime conveniente y
ofrezca los medios probatorios que corresponda. Agrega la norma que
sólo pueden ofrecerse documentos. Esto, en razón de lo rápido y
expeditivo que debe ser el trámite del recurso de anulación, conforme ya
hemos explicado.

Y el inciso 4 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje establece que vencido


el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la vista de la
causa dentro de los veinte días siguientes. En la vista de la causa, la
Corte Superior competente podrá suspender las actuaciones judiciales
por un plazo no mayor a seis meses, a fin de dar al tribunal arbitral la
oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar

[114]
115

cualquier otra medida que, a criterio de los árbitros elimine las causales
alegadas para el recurso de anulación. En caso contrario, resolverá
dentro de los veinte días siguientes.

Esto brinda la posibilidad de que la Sala de la Corte Superior suspenda


las actuaciones judiciales por un plazo de hasta seis meses, que es uno
bastante considerable, a efectos de que el tribunal arbitral pueda
subsanar las causales alegadas para el recurso de anulación.

Sin embargo, no podemos dejar de preguntar cómo podría proceder el


tribunal arbitral. Es decir, el tribunal arbitral puede entender que ha
laudado de acuerdo a derecho, con lo que no entendemos cómo se le
podría dar la posibilidad de que subsane algo que, además, no
necesariamente esté en la obligación de subsanar, en la medida de que
el tribunal arbitral estime que el recurso de anulación deba ser
desestimado.

Pero también podría entenderse que el otorgamiento —por parte de la


Corte Superior— de esos seis meses al tribunal arbitral, constituye una
situación excepcional en la que le está tendiendo un puente de plata al
tribunal arbitral, a efectos de que corrija algo que realmente motivaría la
anulación del laudo.

Consideramos que esto sólo podría ser procedente en la medida de que


lo que haya que corregir pueda ser corregido en el laudo, porque en caso
contrario se volverían a abrir actuaciones anteriores. Pero, aun así, si se
tratara de una corrección en el propio laudo, se estaría efectuando una
corrección fuera del plazo para laudar o fuera del plazo establecido para
revisar de oficio o incluso a solicitud de parte ese laudo, vía el artículo
58, es decir, vía los recursos de rectificación, interpretación, integración
y exclusión del laudo.

Creemos que la norma contenida en el inciso 4 del artículo 64 de la Ley,


tiende a favorecer la validez de un laudo arbitral cuestionado, a pesar de
ser discutible en su ámbito procesal.

[115]
116

Finalmente, el inciso 5 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje, establece


que contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de
casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el laudo hubiera
sido anulado en forma total o parcial.

Esto no hace sino ratificar lo que ya estaba regulado anteriormente, en


la medida de que, en la práctica, la anulación se da en instancia única
vía Corte Superior, y sólo se van a revisar cuestiones formales vía recurso
de casación.

El Código Procesal Civil regula el recurso de casación entre sus artículos


384 y 400. A título referencial, el artículo 384 establece que el recurso de
casación tiene por finalidad la adecuada aplicación del derecho objetivo
al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia.

“Al respecto, Ortells Ramos establece, de manera general, que la casación


es un recurso extraordinario contra algunas sentencias definitivas o
resoluciones a ellas equiparadas, no susceptibles de otro recurso,
mediante el cual se pide del Tribunal Supremo, único en el Estado, la
anulación de la sentencia a causa de errores de derecho contenidos en la
misma o de errores en la actividad procesal que ha precedido a su
emisión”99.

Ledesma Narváez,642 refiriéndose al artículo del Código adjetivo


nacional, señala que dicho texto, más allá de la búsqueda de una
adecuada aplicación del derecho objetivo, pone énfasis en que esa
aplicación esté dirigida al caso concreto; por tanto, se asume que el caso
es el fin hacia el cual se dirige el recurso; sin embargo, debe entenderse
que el caso es el medio para verificar la adecuada aplicación del derecho
objetivo. No es el fin del recurso, sino el medio para reafirmar la correcta
aplicación del derecho.

De otro lado, Ledesma señala que el otro fin de la casación es unificar la


jurisprudencia, para lo cual se requiere de un único órgano de casación

99
Ortells Ramos, Manuel. Derecho jurisdiccional. Proceso Civil. Barcelona: Bosch, 1995, tomo II, p. 343.

[116]
117

nacional que cumpla con dicho objetivo. A la Corte Suprema de Justicia


se le ha reafirmado ese deber, pero con la precisión de que serán las Salas
especializadas en lo civil de la Corte Suprema, y no la Sala Plena, las que
fijarán la doctrina jurisprudencial, tal como lo señala el actual texto del
artículo 400 del Código Procesal Civil. 6

8. “CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN”100
Artículo 65.- Consecuencias de la anulación

1. Anulado el laudo, se procederá de la siguiente manera:

a. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso a. del apartado


1 del artículo 63, la materia que fue objeto de arbitraje podrá ser
demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.

b. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso b. del apartado


1 del artículo 63, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje desde el
momento en que se cometió la violación manifiesta del derecho de
defensa.

c. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso c. del apartado


1 del artículo 63, las partes deberán proceder a un nuevo nombramiento
de árbitros o, en su caso, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje en
el estado en el que se no se observó el acuerdo de las partes, el reglamento
o la norma aplicable.

d. Si el laudo, o parte de él, se anula por la causal prevista en el inciso d.


del apartado 1 del artículo 63, la materia no sometida a arbitraje podrá
ser objeto de un nuevo arbitraje, si estuviera contemplada en el convenio
arbitral. En caso contrario, la materia podrá ser demandada
judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.

100
Mario Castillo Freyre, Rita Sabroso Minaya, Laura Castro Zapata, Jhoel Chipana Catalán, Estudio Mario
Castillo Freyre comentarios a la ley de arbitraje, Segunda parte, Volumen 26, Ediciones ECB primera
Edicion 2014, p.

[117]
118

e. Si el laudo, o parte de él, se anula por la causal prevista en el inciso e.


del apartado 1 del artículo 63, la materia no susceptible de arbitraje
podrá ser demandada judicialmente.

f. Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso g. del apartado


1 del artículo 63, puede iniciarse un nuevo arbitraje, salvo que las partes
acuerden componer un nuevo tribunal arbitral para que sobre la base de
las actuaciones resuelva la controversia o, tratándose de arbitraje
nacional, dentro de los quince (15) días siguientes de notificada la
resolución que anula el laudo, decidan por acuerdo, que la Corte Superior
que conoció del recurso de anulación resuelva en única instancia sobre
el fondo de la controversia.

2. La anulación del laudo no perjudica las pruebas actuadas en el curso


de las actuaciones arbitrales, las que podrán ser apreciadas a discreción
por el tribunal arbitral o, en su caso, por la autoridad judicial.

ANÁLISIS
El inciso 1 del artículo 65 de la Ley de Arbitraje bajo estudio, señala: a)
Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso a) del numeral 1
del artículo 63, la materia que fue objeto de arbitraje podrá ser
demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.

El numeral 1 del artículo 63, literal a), se refiere a cuando el laudo se


anula porque el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido
o ineficaz.

En estos casos resulta absolutamente claro que al no haber convenio


arbitral, no tener validez el mismo o no surtir efectos, la materia no es
arbitrable; ella no está dentro del alcance objetivo del convenio arbitral,
con lo cual su dilucidación corresponde a los tribunales ordinarios de
justicia.

En este caso, el literal a) del inciso 1 del artículo 65, señala al final «salvo
acuerdo distinto de las partes».

[118]
119

Pero, este supuesto resultaría muy difícil de presentarse en la práctica,


en la medida en que el acuerdo distinto no va a haber tenido lugar en el
convenio arbitral, pues el mismo es inexistente, nulo, anulable o ineficaz,
ni tampoco en tiempo posterior, porque justamente se ha cuestionado la
validez o eficacia de dicho convenio arbitral. Con lo cual deviene en
prácticamente imposible que se presente la salvedad señalada en la
última parte del literal a) del inciso 1 del artículo 65 de la Ley.

El literal b) del artículo 65 señala que anulado el laudo, si éste se anula


por la causal prevista en el literal b) del numeral 1 del artículo 63, el
tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje desde el momento en que se
cometió la violación manifiesta del derecho de defensa.

El referido literal b), señala que el laudo podrá ser anulado cuando una
de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra
razón hacer valer sus derechos.

En ese caso se produce un «retroceso» de las actuaciones arbitrales; todas


las posteriores a la violación del debido proceso son declaradas nulas.
Entonces, el proceso debe retrotraerse al momento anterior a la causal
que dio lugar a la anulación del laudo.

El tribunal arbitral deberá, por tanto, continuar con las actuaciones


arbitrales a partir de ese momento. El literal c) del inciso 1 del artículo
65 señala que anulado el laudo, si el mismo se anula por la causal
prevista en el literal c) del numeral 1 del artículo 63, las partes deberán
proceder a un nuevo nombramiento de árbitros o, en su caso, el tribunal
arbitral debe reiniciar el arbitraje en el estado en el que no se observó el
acuerdo de las partes, el reglamento o la norma aplicable.

En realidad, el literal c) del inciso 1 del artículo 65 tiene varios extremos.


Y es que cuando el laudo se anula por la causal prevista en el inciso c)
del numeral 1 del artículo 63, el primer extremo de la norma se refiere a
que la composición del tribunal arbitral no se hubiera ajustado al
acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable.

[119]
120

Para ese caso será de aplicación lo dispuesto por el literal c) del inciso 1
del artículo 65, en el sentido de que las partes deberán proceder a un
nuevo nombramiento de árbitros (obviamente, de un árbitro o de dos
árbitros o de tres árbitros, dependiendo de dónde se encuentra el vicio en
la composición del tribunal arbitral) y se entiende que esta nueva
designación sí debe ser efectuada de acuerdo a ley o al reglamento.

El segundo supuesto es que se ha producido una violación del debido


proceso en algún momento del mismo, caso en el cual las partes deberán
reiniciar el arbitraje en el estado en el que no se observó el acuerdo de
partes o el reglamento arbitral aplicable; con lo cual todas las actuaciones
arbitrales subsiguientes habrían sido anuladas en virtud de la sentencia
anulatoria, y subsistirían las previas al momento en el cual se produjo la
violación del debido proceso.

El literal d) del inciso 1 del artículo 65 señala que si el laudo o parte de


él se anula por la causal prevista en el literal d) del numeral 1 del artículo
63, la materia no sometida a arbitraje podrá ser objeto de un nuevo
arbitraje, si estuviera contemplado en el convenio arbitral.

En caso contrario, la materia podrá ser demandada judicialmente, salvo


acuerdo distinto de las partes. En este caso es evidente que si el laudo se
hubiese pronunciado sobre una materia que no había sido sometida a su
decisión, el laudo será extra petita en ese extremo, de tal manera que esa
materia, si es que estaba contemplada como arbitrable en el convenio
arbitral, podrá ser objeto de un nuevo proceso arbitral, dependiendo de
la parte interesada; caso contrario, podrá ser objeto de un proceso
judicial. Ello, naturalmente, salvo acuerdo distinto de las partes; y hay
que decir que lo importante en este aspecto será el que las acciones o
pretensiones no hayan prescrito.

El literal e), como se puede apreciar, señala que el laudo podrá ser
anulado si el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo
a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje. Tratándose de
un arbitraje nacional, el tema es de una claridad evidente, por lo cual no

[120]
121

vamos a realizar comentarios adicionales y remitimos al lector a lo


expuesto cuando analizamos el literal e) del inciso 1 del artículo 63 de la
Ley de Arbitraje.

El literal f) señala que si el laudo se anula por la causal prevista en el


literal g) del numeral 1 del artículo 63, puede iniciarse un nuevo arbitraje,
salvo que las partes acuerden componer un nuevo tribunal arbitral para
que —sobre la base de las actuaciones— resuelva la controversia; o,
tratándose de arbitraje nacional, dentro de los quince días siguientes de
notificada la resolución que anule el laudo, decidan por mutuo acuerdo,
que la Corte Superior que conoció del recurso de anulación resuelva en
única instancia sobre el fondo de la controversia.

Éste es un supuesto en el cual la Ley de Arbitraje ha elegido un camino


interesante.

Como se recuerda, la norma aludida en el literal f) del inciso 1 del artículo


65, es el literal g) del inciso 1 del artículo 63, es decir, que el laudo puede
ser anulado si la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado
por las partes, previsto en el Reglamento Arbitral aplicable o establecido
por el tribunal arbitral.

Cuando un laudo ha sido expedido fuera de plazo, en verdad es una


lástima que se pierda todo un proceso arbitral (que, además, pudo haber
resuelto, incluso, en justicia), por una norma de detalle —pero
importante, al fin y al cabo—, como es la pérdida de competencia del
tribunal arbitral por haber excedido el plazo previsto para laudar.

9. “GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO”101
Artículo 66.- Garantía de cumplimiento

101
Mario Castillo Freyre, Rita Sabroso Minaya, Laura Castro Zapata, Jhoel Chipana Catalán, Estudio Mario
Castillo Freyre comentarios a la ley de arbitraje, Segunda parte, Volumen 26, Ediciones ECB primera
Edicion 2014, p. 1032.
7.

[121]
122

1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de


cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando
la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el
requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el
reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la
Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso,
concederá la suspensión.

2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte


Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria
solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra
parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el
tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al
valor de la condena contenida en el laudo.

3. Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es


valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no
sea únicamente una operación matemática, el tribunal arbitral podrá
señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza
bancaria en las mismas condiciones referidas en el apartado anterior,
como requisito para disponer la suspensión de la ejecución, salvo
acuerdo distinto de las partes.

4. La parte impugnante podrá solicitar la determinación del monto de la


fianza bancaria prevista en el apartado anterior a la Corte Superior que
conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera
determinado.

También podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo


con la determinación efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Superior
luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) días, fijará el monto
definitivo en decisión inimpugnable.

5. La garantía constituida deberá renovarse antes de su vencimiento


mientras se encuentre en trámite el recurso, bajo apercibimiento de
ejecución del laudo. Para tal efecto, la Corte Superior, a pedido de la parte

[122]
123

interesada, de ser el caso, oficiará a las entidades financieras para


facilitar la renovación.

6. Si el recurso de anulación es desestimado, la Corte Superior, bajo


responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del
recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte
que interpuso el recurso.

ANÁLISIS
El inciso 1 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje, bajo estudio, establece
que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación
de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo
cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla
con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el
reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la
Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso,
concederá la suspensión.

En este punto ingresamos al análisis del tema relativo a cuáles son los
efectos de la impugnación del laudo arbitral.

¿El recurso de anulación debe o no suspender los efectos de la ejecución


del laudo?

Aquí hay dos posiciones controvertidas.

La primera de ellas sostiene que el recurso de anulación debe suspender


la ejecución del laudo.

Esta posición se sostiene en el hecho de que siendo posible que el laudo


sea declarado nulo, no tendría sentido recurrir a su ejecución, pues si se
declarase nulo, se podría producir o concretar un perjuicio a la parte que
lograra en el futuro esa declaración de nulidad.

[123]
124

La otra posición, es que en realidad el recurso de anulación no debería


suspender la ejecución del laudo, en la medida de que en la mayoría de
oportunidades en que se interpone tal recurso, se hace con fines
dilatorios.

Estas dos posiciones tienen algo de razón. Sin duda, la mayoría de veces
en que se interpone un recurso de anulación es con fines dilatorios, pero
hay que asumir que en algunas oportunidades los laudos son anulados
y, en ese caso, creemos que por una cuestión de precaución, cuando
existe la posibilidad de que el laudo se anule, es mejor que el mismo no
se ejecute.

Ahora bien, el inciso 1 del artículo 66 del Decreto Legislativo n. º 1071,


señala que el recurso de anulación no suspende la obligación de
cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, pero hace una
excepción, la misma que se presenta cuando la parte que impugna un
laudo, solicita la suspensión y cumple con el requisito de otorgar la
garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral
aplicable.

La idea es que si la parte que demanda la anulación se siente tan segura


de sus fundamentos, pueda precisamente evitar la ejecución del laudo
cumpliendo con otorgar esta garantía.

El tema es tan importante para la nueva Ley, que establece la obligación


de la Corte Superior de verificar el cumplimiento de este requisito y, si
fuese el caso, deberá conceder, entonces, la suspensión de la ejecución
del laudo arbitral.

Si las partes no han acordado requisito alguno, según establece el inciso


2 del artículo 66, la Corte Superior considerará la suspensión si se
constituye fianza bancaria, solidaria, incondicional y de realización
automática, en favor de la otra parte, con una vigencia no menor a seis
meses, renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y
por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el
laudo.

[124]
125

Es decir, no es poca cosa la garantía que se tendría que otorgar, porque


estamos hablando de una fianza de las características señaladas en el
inciso 2, con una vigencia no menor a seis meses renovables por todo el
trámite del recurso de anulación y por una cantidad equivalente a la
condena contenida en el laudo.

Esto, sin duda, representa algo bastante gravoso para aquél que
interpone el recurso de anulación, en la medida de que va a inmovilizar
en una cuenta bancaria, a favor de una institución de esta naturaleza,
una enorme suma de dinero, en relación a lo que se está reclamando, es
decir, no cumplir con aquello que está contenido en la parte resolutiva
del laudo.

El inciso 3 del artículo 66 se refiere a los casos en los cuales la materia


resuelta en el laudo es puramente declarativa o no es valorizada en
dinero. Así, señala el citado inciso que si la condena, en todo o en parte,
es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de
liquidación o determinación que no sea únicamente una operación
matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el
laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas
condiciones referidas en el numeral anterior, como requisito para
disponer la suspensión de la ejecución, salvo acuerdo distinto de las
partes.

Es decir, acá el tribunal arbitral puede hacer una labor previsora,


estableciendo en estos casos cuál sería el monto al cual debería ascender
la fianza solidaria. Aquí se hace referencia al artículo 66, a efectos de que
la parte que desee impugnar el laudo pueda solicitar la suspensión de su
ejecución.

Naturalmente, esta norma acepta acuerdo distinto de las partes, si es que


ellas no desean otorgar esta facultad al tribunal arbitral.

El inciso 4 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje trata acerca del supuesto


en el cual el tribunal arbitral no hubiese procedido en este sentido. Dice
la norma que la parte impugnante podrá solicitar la determinación del

[125]
126

monto de la fianza bancaria prevista en el numeral anterior a la Corte


Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera
determinado.

También podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo


con la determinación efectuada por el tribunal arbitral.

Pero más que su graduación, se trataría de su variación, porque la


graduación de la misma ya fue determinada por el tribunal arbitral.

Es una especie de apelación con respecto a este extremo del laudo.


Curiosamente, respecto a este punto cabría apelar de lo resuelto por el
tribunal arbitral.

La norma agrega que la Corte Superior, luego de correr traslado a la otra


parte por tres días, fijará el monto definitivo en decisión inimpugnable.
Por su parte, el inciso 5 señala que la garantía constituida deberá
renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el
recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo.

Esta norma es bastante severa, en la medida de que requiere no sólo la


inmovilización de fondos, sino los gastos bancarios que son gastos
financieros que la parte que recurre en anulación va a tener que asumir
con respecto a la renovación de la carta fianza.

En ese sentido, la norma señala que para tal efecto, la Corte Superior, a
pedido de la parte interesada, de ser el caso, oficiará a las entidades
financieras para facilitar la renovación.

[126]
127

10. CONCLUSIONES
- El arbitraje es una figura judicial fascinante. Teniendo una raíz
común con el proceso judicial (el conflicto), la realidad del arbitraje
y del proceso judicial se dan hoy planos diferentes, respecto de
diferentes pretensiones, pero proyectados hacia un fin común (la
solución del conflicto), bajo una misma plantilla o esquema
procesal, lo que demuestra que tienen una misma naturaleza o raíz
jurídica. Esto resalta más en la hora actual de crisis generalizada
y globalizada de la administración de justicia que ofrece el Estado.
- El arbitraje es el embrión de proceso judicial jurisdiccional que ha
subsistido hasta la fecha a pesar de la vigencia del proceso judicial
por muy diversas razones y finalidades que son también comunes
a las del proceso judicial y que el mismo proceso judicial alienta y
estimula. El arbitraje comparte la misma naturaleza jurídica del
proceso judicial. Ambos tienen una misma finalidad y repiten, en
mayor o menor grado, el mismo método. Además, ambos se sirven
del proceso, y su teoría general, para lograr su realidad. Sus
diferencias, basadas en su origen y algunas particularidades, no le
quitan la esencia de su naturaleza jurídica.

[127]
128

11. BIBLIOGRAFÍA

Pauli Sententiarum (Brevario de Alarico), 5,5,1,: «inter partes […] ex


compromisso iud exsuntus rem iudaicatam non facit» (Cfr. Conrat
1963: 288).

Pauli Sententiarum (Brevario de Alarico), 5,5,1: «sed si poenas inter


eospromissasit, poenarei in iudiciumdeductae ex, stipulatu
petipotest» (Cfr. Comrat 1963: 288).

Fuero Real, Libro I, Título VII, Ley II: «Nengun ome non sea osado de
judgar pleitos si non fuere alcalle puesto por el rey, o si non fuere
por placer de las partes, que lo tomen por avenencia para judgar
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Liber Iudiciorum, libro II: De negotis causarum Título I: De iudicibus et


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[128]
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caducidad». En Código Civil Comentado. Lima: Gaceta Jurídica,
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Op. cit., tomo II, p. 6.

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se firmó en Panamá en el año de 1975, entrando en vigencia el 16
de junio de 1976. Cabe señalar que, a diferencia de la Convención
de Nueva York, en este instrumento se reúnen países que sólo se
encuentran ubicados, geográficamente, en el continente
americano, por lo que se le considera un acuerdo regional.

En el mismo sentido se pronuncian Cantuarias Salaverry, Fernando.


«Convención de Nueva York vs. Convención de Panamá, sobre
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales». En Laudo, n.° 4,
noviembre 2004. Lima: Centro de Arbitraje AmCham Perú, p. 2; y
Ferrero Costa, Eduardo. «Reconocimiento y ejecución de laudos
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Cantuarias Salaverry, Fernando. «Anulación de un laudo arbitral por la


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http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/anullaudo.
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Privado: la verdadera reforma de la Justicia. Biblioteca de Arbitraje
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Citado por Ledesma Narváez, Marianella. «Laudos arbitrales y medios


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Privado: la verdadera reforma de la Justicia. Op. cit., p. 260.

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