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TEMAS 1 y 2

CONCEPTO, ÁMBITO SUBJETIVO DE PROTECCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

I. La protección social: ámbito y extensión.

El derecho de la protección social se puede definir como el conjunto de normas y principios que elabora el Estado con la finalidad de articular sistemas de protección frente a situaciones de necesidad. Se podría decir que la Protección Social es una categoría general, dentro de la cual se integra la Seguridad Social, que es de lo que nos vamos a ocupar principalmente en este curso. Sin embargo, dentro de ese concepto amplio de Protección Social se incluyen otros aspectos que el legislador ha querido dejar fuera del sistema de Seguridad Social, nos referimos principalmente a la Asistencia Social, que viene a complementar la protección ofrecida por la Seguridad Social y que se suele dirigir a personas que tienen unas necesidades extraordinarias que no pueden ser cubiertas por el Sistema de Seguridad Social. Así, por ejemplo, la Ley de la Dependencia se ha dejado fuera del concepto de Seguridad Social, pero, sin duda, está dentro de la Protección Social.

II. Concepto de Seguridad Social.

La Seguridad Social es algo así como el conjunto de normas y principios que establecen el otorgamiento de prestaciones frente a determinados riesgos o contingencias que provoquen situaciones de necesidad. ¿Qué quiere esto decir? Una contingencia, como puede ser un accidente de tráfico, puede producir un estado de necesidad: como no poder trabajar o estar herido. Ante esta situación, se le pueden conceder al trabajador una serie de prestaciones, por ejemplo, un subsidio que sustituya la cantidad salarial ya que no puede trabajar, también la asistencia sanitaria.

Pues bien, lo que determina las contingencias cubiertas, quién debe percibir las prestaciones y en qué medida es el conjunto de normas que conforman la Seguridad Social. Antes de nada tenemos que hacer algunas precisiones acerca de la Seguridad Social:

- Por imperativo del art. 41 CE, se trata de un régimen público, por lo que debe ser organizado y gestionado por organismos, servicios y entes públicos. No obstante, no quiere ello decir que no sea posible que haya entidades privadas que pueden o, incluso, deben colaborar en materia de Seguridad Social.

- El art. 41 CE NO se encuentra en la parte dedicada por nuestra constitución a los derechos fundamentales, sino a la de los principios económicos y sociales (Título I, Capítulo III). Esto implica que los derechos derivados de ese art. 41 CE sólo se pueden ejercitar conforme a lo que establezcan las leyes que lo desarrollen.

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- La finalidad básica del Sistema no es otra que la de otorgar unas prestaciones a personas necesitadas. Lo que NO quiere decir que todo el mundo tenga derecho a ellas.

III.- La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas

materia de Protección Social.

en

De lo que se trata aquí es de determinar quién tiene competencias para regular y gestionar todo lo relativo a la protección social. El art. 149.1.17 CE establece que el Estado tiene la competencia exclusiva respecto de la “legislación básica” y el “régimen económico” de la Seguridad Social.

Ahora bien ¿qué debe entenderse por legislación básica?

- Las reglas de acceso, permanencia y exclusión al Sistema y a los concretos regímenes, es decir, quién está dentro y quien fuera.

- El régimen jurídico de las prestaciones. Esto es, sobre todo, los requisitos, duración, cuantía y dinámica de las prestaciones.

- Las obligaciones que se imponen al empresario y a los sujetos asegurados.

¿Qué debe entenderse incluido dentro del régimen económico? (STC 124/1989)

- La regulación, gestión y control de las cotizaciones, ya que son el sustento principal de nuestro sistema económico de seguridad social.

- La elaboración de presupuestos, elaborados por el Estado.

- La potestad sancionadora respecto de los incumplimientos (pues de ellos se derivan unas sanciones que repercuten económicamente a favor de la Seguridad Social). Cuando se comete una determinada sanción y se te impone una multa, esto tiene que ver porque estas multas favorecen los fondos del sistema económico de la seguridad social.

Dicho esto ¿qué competencias les quedan a las CCAA?

- Básicamente la gestión de algunos servicios y prestaciones. Así, las funciones del IMSERSO (antes gestionaba las prestaciones de carácter no contributivo, actualmente en Aragón lo hace el IASS), el Servicio de Salud (el SALUD en Aragón), el instituto público de empleo (INEM, ya no existe, si no que es el SEPE, INAEM en Aragón), etc. Por tanto las comunidades autónomas tienen la total o parcial gestión de algunos

servicios.

- En materia de Sanidad, además de la gestión, las CCAA pueden legislar (art. 148.21), lo que no quita para que haya una cartera de prestaciones sanitarias comunes, que todas las comunidades deben respetar, pero que pueden desarrollar y ampliar.

- Todo lo que se refiere a la “asistencia social” (148.20 CE); que, en principio, queda fuera del concepto de Seguridad Social, pero que, como hemos visto, entra dentro de la Protección Social.

De todas maneras, en materia de asistencia social, hay que señalar que el Estado también ha hecho ciertas intromisiones legislativas, así, por ejemplo, la Ley de la Dependencia, que no puede considerarse como parte de la Seguridad Social, sino

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que más bien es asistencia social. No obstante, el desarrollo y la ejecución de dicha Ley depende de las CCAA.

IV.

Las fuentes del Derecho de la Seguridad Social.

A. La Seguridad Social en la Negociación Colectiva.

Los Convenios Colectivos, en cierto modo, son fuente de Derecho en las relaciones de trabajo, es por ello que cabe preguntarse si los Convenios pueden regular materia de Seguridad Social y si es así en qué medida. Pues bien, lo cierto es que la negociación colectiva tiene poco espacio en materia de Seguridad Social, lo que no debe extrañarnos, puesto que se trata de un Sma. Público. Naturalmente, los convenios no pueden contravenir las normas obligatorias – Derecho necesario-, pues así lo dispone el art. 85 LET. Sin embargo, lo que sí pueden hacer los Convenios es “mejorar” aquello que se dispone legalmente, es lo que se llaman “mejoras voluntarias”. Así, pueden:

- Establecer complementos a prestaciones establecidas en la normativa de SS. Por ejemplo, respecto del subsidio por IT (Incapacidad temporal) es frecuente que los convenios mejoren la prestación que ofrece el sistema de SS, desde el primer día y no desde el días más tarde. Nunca podrán rebajar % de la ley. Quien paga las mejoras es el empresario.

- Establecer nuevas prestaciones. No obstante, estas prestaciones NO tienen en ningún caso carácter público y disfrutan de ellas únicamente los trabajadores que se rigen por ese convenio. Por ejemplo, la prima e jubilación.

B. La normativa internacional y comunitaria.

Dentro de las normas internacionales, debemos distinguir aquellas que se dictan en el seno de la Unión Europea y aquellas otras que quedan fuera de ella. A su vez, dentro de estas últimas podemos distinguir cuatro tipos:

- Las normas procedentes de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), que es un organismo especializado de la ONU en el que están representados los sindicatos, asociaciones empresariales y los propios gobiernos de distintos Estados. Dentro de la OIT se dictan “recomendaciones”, pero lo más importante son los convenios multilaterales a los que llegan los Estados miembros; entre ellos, destacan: los Convenios 12 y 19 de accidentes de trabajo, los Convenios 24 y 25 de seguro de enfermedad, el Convenio 151 sobre conservación de los derechos de SS, convenio 102 de la OIT etc.

- La Carta Social Europea: a pesar de su nombre no es una norma procedente de la UE, sino de otra organización internacional de ámbito europeo (más amplio) que es el Consejo de Europa. Obliga a todos los miembros a mantener un régimen de Seguridad Social mínimo equivalente al del Convenio 102 de la OIT.

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- Convenios multilaterales entre una pluralidad de Estados. El más importante es el Convenio Europeo de Seguridad Social de 11 de diciembre de 1953.

- Convenios bilaterales entre dos estados. Son muy frecuentes. Se suelen basar en el principio de reciprocidad. Por ejemplo, entre Chile y España, el reino español reconoce la asistencia sanitaria de los chilenos en España y viceversa.

o Estos convenios se suelen utilizar sobre todo para “convalidar” periodos de cotización. Por ejemplo, a la hora de calcular prestaciones, trabajadores que en su momento trabajaron en su país y ahora trabajan en España, se convalida dicha cotización. Por ejemplo un chileno que trabajó 10 años en Chile y 10 en España, se le computa como 20 años de prestaciones, y será Chile y España quienes deberán repartir el pago de dichas prestaciones.

Entre las normas comunitarias, podemos distinguir dos tipos de normas:

- Los Reglamentos, que tienen una eficacia general para todos los Estados miembros (e incluso a algunos otros “Estados asociados”) y son directamente aplicables. Aquí destaca el Reglamento 883/2004, de 29 de abril, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social. Anteriormente ya había otro Reglamento parecido de 1971.

- Las Directivas, que también tienen eficacia general y obligatoria, pero que deben ser traspuestas por los Estados miembros en un plazo. Así, por ejemplo, la Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1978, sobre aplicación del principio de igualdad en materia de Seguridad Social.

o Rige el principio de eficacia vertical. Si un Estado no transpone una directiva a tiempo, se puede pedir responsabilidad al Estado incumplidor se le generarán obligaciones, pero NO entre particulares. El trabajador podría reclamar al empresario pero si al Estado.

En cualquier caso, la jurisprudencia del TJUE insta a los órganos jursidiccionales nacionales a hacer todo lo posible por aplicar una interpretación conforme con las exigencias del Derecho comunitario. (STJCE de 13 de noviembre de 1990).

C. Normativa Estatal sobre Seguridad Social.

La Seguridad Social es una materia muy compleja y existen numerosas normas que la regulan. En este apartado vamos a ver distintos tipos de normas Estatales que afectan a la SS.

a) La Constitución Española

La CE es la norma fundamental de nuestro Estado, estaría en lo más alto de la pirámide, ya que no puede ser modificada por otra norma, sino que debe articularse un procedimiento especial de reforma constitucional.

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En lo que se refiere a Seguridad Social, cabe destacar el art. 41 CE, que dice que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

Como puede apreciarse, el precepto constitucional es muy vago y precisa de un desarrollo por las leyes. No obstante, se pueden extraer algunas conclusiones del mismo:

-

Debe existir un Sistema PUBLICO de Seguridad Social.

-

No obstante, se deja abierta la puerta a unas prestaciones complementarias de carácter privado y voluntario.

-

Se obliga a que exista una prestación por desempleo, debido a una situación de carácter histórico, la crisis energética o del petróleo. El problema es que en los años 70 se topan con el desempleo en España, por ello el legislador decide introducir la prestación de desempleo o la situación de necesidad derivada de desempleo en la Constitución -> aclaración añadida en clase, no había que completar.

-

El precepto parece referirse a “todos los ciudadanos” y no sólo a los trabajadores, por lo que algunos interpretan que ha de haber un nivel asistencial de protección.

b)

Normas con rango legal

Dentro de las normas con rango de ley en nuestro ordenamiento cabe distinguir distintos tipos, entre ellas NO rige el principio de jerarquía, sino el de competencia:

- Ley Orgánica: Es un tipo especial de ley que regula ciertas materias como los derechos fundamentales, los EEAA, etc. y que requiere de mayoría absoluta para su aprobación. Lo cierto es que la Seguridad Social no se encuentra dentro de las materias que regulan las leyes orgánicas, pero hay materias que sí inciden indirectamente en este ámbito. Así, por ejemplo la LO del CP, al privar a las personas de determinados derechos, debe regularse por LO. No obstante, hay delitos que se refieren a la Seguridad Social y que se relacionan con ésta.

- Ley Ordinaria: son normas aprobadas por el parlamento que no precisan de mayoría absoluta y son las que en teoría van a regular la materia de Seguridad Social, por ejemplo, la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

- Real Decreto Legislativo: es una norma que las Cortes Generales encargan al gobierno. Puede ser de dos tipos:

o

Textos articulados: en ellos las Cortes elaboran una ley de bases en la que indican al gobierno las líneas maestras del RD Leg.

o

Textos refundidos: en ellos las Cortes, por medio de una Ley ordinaria, encargan al gobierno que refunda varios textos legales en uno solo. Por las continuas reformas que hay en la Seguridad Social esta es una norma que nos va a resultar muy familiar, puesto que la LGSS en la actualidad es un texto refundido, concretamente es el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

- Real Decreto Ley: son también normas elaboradas por el gobierno, pero que no han ido precedidas de ningún encargo, se justifican ante una situación de urgente

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necesidad. Son cada vez más frecuentes en Seguridad Social, así, podemos encontrar algunos ejemplos relativamente recientes, como el RDL 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial o el RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad en la vida laboral.

c) Normas reglamentarias, sin rango de ley.

Por debajo de las Leyes están los llamados reglamentos, que son aprobados por el gobierno, en desarrollo de las normas con rango legal. Dentro de ellos hay que destacar fundamentalmente dos tipos de reglamentos:

- Reales Decretos: que son aprobados por el gobierno en pleno o por el presidente del gobierno. Pueden ser autónomos o de desarrollo de una norma con rango legal. En materia de Seguridad Social, la mayoría de las prestaciones que se establecen en las Leyes son luego desarrolladas en reales decretos, por ejemplo el RD 625/1985, de 2 de abril de protección del desempleo. Al respecto, también es importante el Real Decreto de Revalorización de las Pensiones que desarrolla en esta materia las Leyes de Presupuestos Generales del Estado anuales, que para este año es el Real Decreto 1170/2015, 29 de diciembre.

- Órdenes ministeriales, aprobadas por ministros y jerárquicamente inferiores. En nuestro caso van a interesar las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (MEYSS), antes MTIN y MTAS. Así, por ejemplo, en Seguridad Social nos va a ser relevante las Órdenes de Cotización que se suele publicar en enero-febrero de todos los años y que desarrolla lo previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. (Orden ESS/ 70/2016, de 29 de enero)

V.- Principios que rigen la Seguridad Social.

La doctrina científica laboralista viene entendiendo que de todas estas leyes que hemos visto, se derivan unos principios fundamentales que presiden nuestro sistema de Seguridad Social, entre ellos, cabe destacar:

- Racionalización y simplificación en la gestión de la Seguridad Social, tendencia a la unidad.

- Participación (unas veces voluntaria, otras obligatoria) de los interesados en la Seguridad Social.

- Caja única en cuanto a los recursos financieros. Hay una TGSS, no hay una Tesorería por CA, ni por cada prestación.

- Espíritu de solidaridad: todos aportan según sus capacidades y, en teoría, reciben conforme a sus necesidades. Existe un pacto entre generaciones, de tal manera que las pensiones de nuestros mayores se sufragan con las aportaciones de los trabajadores en activo.

- Universalidad: todos los ciudadanos tienen derecho a una protección mínima de seguridad social, lo que ocurre es que nuestro sistema es principalmente contributivo.

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VI.- Ámbito de aplicación general del Sistema. (No del RGSS)

En esta pregunta lo que vamos a ver es fundamentalmente quiénes son los sujetos protegidos por

el Sistema Público de Seguridad Social en España. Antes de nada, conviene advertir que con el

tiempo, el ámbito de aplicación de la Seguridad Social se ha ido ampliando de forma espectacular. Como veremos en este mismo tema, en el Sistema Público de Seguridad Social se pueden distinguir dos niveles de protección: el contributivo y el asistencial. Los sujetos protegidos por uno y otro son diferentes, con lo que deben estudiarse por separado.

En el nivel contributivo se incluyen:

Todos los españoles y extranjeros que residan legalmente en nuestro país siempre que ejerzan una actividad en el territorio nacional de las que vamos a nombrar a continuación:

- Ser trabajador por cuenta ajena en los términos del art. 1.1 LET. (notas características de voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia).

- Trabajadores por cuenta propia o autónomos.

- Socios trabajadores de las Cooperativas de trabajo asociado, estas cooperativas pueden ser de crédito, de tipo agrario. El grupo más característico en Aragón es el grupo Mondragón, que abarca el Eroski, la Caja Laboral, etc. Quieres trabajan en estas cooperativas de trabajo asociado pueden tener un estatus entre autónomo y trabajador por cuenta ajena.

- Funcionarios públicos, tienen una relación de carácter administrativo y no de carácter laboral con su empleador. Los funcionarios también se encuentran dentro del sistema público de seguridad social.

- Estudiantes (aunque de manera residual), también están dentro del SPSS.

En el Nivel no contributivo o asistencial se encuentra todo aquél español o extranjero que resida legalmente en nuestro país, ya que así lo dispone la Ley de extranjería (LO 4/2000). ¿Qué pasa con los ilegales? Tienen derecho únicamente a los servicios y prestaciones sociales básicas, que evidentemente tampoco son muchas. Ej: en asistencia sanitaria de urgencias por enfermedad grave o por accidente. Por último, a los españoles no residentes en España también se les puede reconocer una protección asistencial específica. En concreto por ancianidad (RD 728/1993).

VII.- Los regímenes de la Seguridad Social.

El art. 9 de la LGSS estructura el SISTEMA Público de SS en un Régimen General y distintos regímenes especiales. En esta asignatura vamos a estudiar fundamentalmente el RGSS

y alguno de los regímenes especiales más importantes. De entre ellos cabe destacar los siguientes:

- Régimen especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia.

- Régimen de los Trabajadores del Mar

- Régimen Especial de la Minería del Carbón.

- Régimen de los Funcionarios Públicos del Estado, civiles y militares.

- Estudiantes (prestaciones limitadas, como el seguro escolar)

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(importante: NO confundir con relaciones laborales especiales: alta dirección, deportistas profesionales, artistas, empleadas de hogar, etc.) Sin embargo, la tendencia es la de ir integrando a los sujetos incluidos en estos regímenes en el RGSS. Concretamente, en el año 2011 las empleadas de hogar y los trabajadores agrarios por cuenta ajena se han integrado en el RGSS, aunque sea con ciertas peculiaridades, constituyendo Sistemas especiales. Anteriormente: toreros, artistas, futbolistas o trabajadores ferroviarios tenían regímenes especiales y ahora se encuentran en el RGSS.

*Aclaración: hay una serie de regímenes públicos (RGSS, RETA, REMC, etc) y dentro de algunos regímenes hay unos sistemas especiales (trabajadores portuarios, agrarios, de hogar, etc)

Hay que distinguir los Regímenes Especiales de los “Sistemas Especiales”, que dentro de un

establecen para una serie de sujetos unas peculiaridades en

Régimen de los que hemos visto,

cuanto a cotización y actos de encuadramiento. Así, por ejemplo:

- Trabajadores portuarios

- Trabajadores agrarios

- Empleados de hogar

- Fijos discontinuos de cines, discotecas y salas de fiesta, así como los fijos discontinuos que prestan servicios empresas de estudios de mercado y opinión pública. Fijos discontinuos son trabajadores que son contratados de forma indefinida, pero por la actividad de su empresa sólo son llamados a prestar servicios durante una temporada concreta del año. Ej:

- Trabajadores que prestan servicios extraordinarios en la hostelería.

- Trabajadores de la industria resinera

- Trabajadores de la industria de conservas vegetales.

- Trabajadores que manipulen o empaqueten tomate fresco procedente de cosecheros exportadores.

VIII.- Niveles de protección.

Como ya he advertido, a raíz de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, nuestro Sistema de Seguridad Social ha pasado de ser estrictamente contributivo a tener un segundo nivel, no contributivo o asistencial.

El Nivel Contributivo se llama así porque, en principio, los sujetos protegidos por él “contribuyen” al sostenimiento del propio sistema con un aportación económica que son las “cotizaciones”. Se satisfacen con los recursos de la Seguridad Social, principalmente, dichas cotizaciones.

El Nivel asistencial, sin embargo, es el que se concede de forma universal a todos los españoles y extranjeros legales residentes en España. Aunque importante socialmente, tiene una función residual, casi marginal y su nivel de protección es mucho menor. Se financia no por unas contribuciones específicas (las cotizaciones) sino que corren por cuenta del Estado (principalmente vía impuestos). Hay que señalar que cada Régimen de Seguridad Social tiene su propio “nivel contributivo”; mientras que el nivel asistencial NO está ligado a ningún régimen concreto, ya que es universal.

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No obstante, cabe señalar que la mayoría de las prestaciones no contributivas se regulan en la LGSS, junto con el régimen general. A lo largo del curso iremos viendo las prestaciones contributivas del RGSS y las no contributivas. Es por ello que aquí no se entra en más detalles.

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TEMA 3

GESTIÓN Y RÉGIMEN ECONÓMICO-FINANCIERO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

I.- La estructura y gestión de la Seguridad Social

A Nivel Ministerial, es sin duda el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MEYSS) el que tiene una mayor relevancia en materia de Seguridad Social, ya que es el que se encarga de dictar las directrices del Gobierno sobre política socio-laboral. La ministra es Fátima Báñez. No obstante, en lo que se refiere a las prestaciones por asistencia sanitaria es el Ministerio de Sanidad el que tiene una mayor importancia.

Dentro del MEYSS, existe una Secretaría de Estado de Seguridad Social y de ella dependen a su vez la Secretaría General de Ordenación de la Seguridad Social. Además, del Ministerio dependen una serie de Entidades Gestoras y Servicios comu- nes.

Dentro de las Entidades Gestoras, a las que les corresponde la gestión y administra-

ción de la

Seguridad Social conforme a lo que se dispone legalmente (art. 57 LGSS)

nos encontramos con:

- El INSS, (Instituto Nacional de la SS) que es quien gestiona la mayoría de las prestaciones económicas del Sma. de Seguridad Social de modalidad Contributiva. Ej: Incapacidad temporal, Incapacidad permanente, jubilación, viudedad, etc.

- IMSERSO (Instituto de Mayores y Servicios Sociales), que gestiona las pensiones de invalidez y jubilación NO contributivas; si bien sus funciones están descentralizadas en la mayor parte del Estado.

- El Servicio Público de empleo estatal, (SEPE) que gestiona las prestacio- nes de desempleo junto con los servicios públicos autonómicos.

- Instituto Social de la Marina: que gestiona las prestaciones del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

Por otro lado, están los servicios comunes:

- Tesorería General de la SS, que es la que se encarga de los actos de en- cuadramiento: afiliaciones, altas, bajas; de la recaudación de las cotizacio- nes y de la gestión del patrimonio de la Seguridad Social.

- Gerencia Informática de la SS: que dirige, coordina y controla los servicios informáticos de las entidades gestoras.

II.- La colaboración “privada” en el Sistema.

A pesar de que el Sistema de Seguridad Social es un sistema público, lo cierto es que la Ley permite que ciertas entidades de carácter privado colaboren en la ges- tión de la Seguridad Social, incluso, a veces, se obliga a esos entes privados a que colaboren en algunos aspectos de la gestión de la Seguridad Social. Estas entidades colaboradoras de la Seguridad Social son fundamentalmente las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social y las empresas que ocupen trabaja- dores.

a. Las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social. (Art. 80 y ss LGSS y Ley 35/2014, de 26 de diciembre).

Las mutuas son asociaciones empresariales sin ánimo de lucro debidamente autoriza-

das por el MEYSS que se constituyen con el objeto principal de colaborar en la gestión de la SS respecto de sus empresas asociadas. Antes de 2015 eran conocidas como Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y participaban directa

o indirectamente en otras tareas, como la prevención de riesgos laborales.

Concretamente, ¿qué funciones desempeñan las mutuas a propósito de la SS?

- Colaborar en la gestión de prestaciones derivadas de contingencias profe- sionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). Además, hay ciertas prestaciones por otras contingencias que se asimilan a profe- sionales que también van a ser gestionadas por las mutuas, principalmente la de riesgo durante el embarazo.

- Cuando así lo deseen sus empresas asociadas, colaborar en la gestión de la prestación por incapacidad temporal (IT) derivada de contingencias co- munes, para lo cual la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, clarificó su poder de control sobre los trabajadores en esta cuestión.

- Las mutuas también gestionan las prestaciones de IT y de cese de activi- dad de los trabajadores autónomos.

- Realizar actividades de recuperación de enfermos o accidentados.

* La colaboración de las Mutuas en materia de Seguridad Social incluye hacerse cargo

del coste de las prestaciones derivadas de las contingencias profesionales que sufran los trabajadores de sus empresas asociadas, cuando estas estén concertadas con ellas. ¿De dónde sacan el dinero las mutuas para costear esto?

b. Las empresas. (art. 77 LGSS).

Las empresas, individualmente consideradas, en relación con sus propios trabajadores pueden y deben colaborar con la Seguridad Social. En este sentido, se puede hablar de colaboración obligatoria y colaboración voluntaria.

a)

Colaboración obligatoria:

-

Abonar las cotizaciones a la TGSS, tanto en el porcentaje que corre a su cargo, como el porcentaje que corre a cargo del trabajador. Como veremos, una parte de la cotización a la SS (la mayor) corresponde al empresario; pero el trabajador también contribuye con una parte que le es detraída de su nómina por el empresario, que luego abona a la Seguridad Social.

-

Pago de los subsidios por IT derivada de contingencias comunes, desde el día 4º al 15º. (vs SS voluntaria) a su cargo.

-

A partir del 16º día o cuando la IT proceda de contingencias profesionales, le corresponde al empresario el pago delegado de la prestación.

b)

Colaboración voluntaria: para ello hace falta que el MEYSS las autorice, debiendo cumplir los requisitos de la OM de 25 de noviembre de 1966.

-

Colaboración en la gestión de la IT y la asistencia sanitaria.

-

Pago a su cargo de ciertas prestaciones

¿Qué compensación tienen las empresas por correr con los gastos de esas prestacio- nes que voluntariamente pagan? Pueden reducir los porcentajes que tienen que pagar.

III. Régimen económico-financiero.

El régimen financiero de la Seguridad Social viene regulado en los arts. 84 y ss. de la LGSS, que han sido extensamente desarrollados por otras normas de carácter regla- mentario., siendo la más importante de ellas el RD 1415/2004, de 11 de junio, de re- caudación.

Las fuentes de financiación del Sistema se Seguridad Social son fundamentalmente:

- Las cuotas de la Seguridad Social que abonan los obligados.

- Las aportaciones que hace el Estado por vía de Presupuestos Generales y que proceden fundamentalmente de los impuestos.

- Las cantidades procedentes de recargos y sanciones.

- Los frutos, rentas e intereses procedentes del patrimonio de la Seguridad Social.

En este sentido, las prestaciones de carácter contributivo se financian predominante- mente por medio de las cuotas y demás recursos propios de la Seguridad Social. Por el contrario, las prestaciones asistenciales o no contributivas se financian por aporta-

ciones del Estado; en este sentido: pensiones no contributivas, subsidios no contributi- vos, complemento mínimos y asistencia sanitaria.

El principio financiero que integra la Seguridad Social es el Sistema de Reparto, pues los trabajadores en activo financian las prestaciones que perciben aquellos que no tra- bajan. No obstante, eso no quita para que en supuestos de muerte o incapacidad permanente por accidente de trabajo, las mutuas deban capitalizar las prestaciones a percibir.

VS

Sistema de capitalización, que es el que rige los planes de pensiones privados.

Para garantizar la sostenibilidad del Sistema, se creó, por recomendación del Pacto de Toledo, a mediados de los años 90, se creó el denominado Fondo de Reserva (art. 117 y ss LGSS), que se nutre con los excedentes de ingresos por cotizaciones y que sirve para pagar las pensiones contributivas en caso de que no haya dinero suficiente para ello cuando hay superávit en la SS, lo cual ha sido lo más habitual del año 2000 a 2011, ese fondo se va nutriendo con el superávit que tiene la SS en los años buenos. Pero llevamos años en los que el fondo de reserva no ha hecho más que disminuir por el pago de las pensiones. Se contribuye con el fin de pagar las pensiones en los malos tiempos con lo recogido en los años de superávit.

TEMA 4

LA ACCIÓN PROTECTORA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.

I. Conceptos básicos.

La acción protectora del Sistema público de la Seguridad Social comprende una serie de prestaciones que detallaremos a lo largo de los próximos temas y que vienen enu-

meradas en el art. 38.1 LGSS. Antes de estudiar las prestaciones vamos a aclarar al- gunos conceptos que se van a manejar en los próximos temas:

- Contingencia: Es la situación de necesidad que provoca un aumento de gastos o una disminución de ingresos y que es digna de protección por la SS. Ej: desempleo

- Hecho causante: Es lo que provoca la contingencia, ese estado de necesidad. Ej: despido

- Prestación: Medida que pone en práctica la SS para prever, reparar, atenuar o superar el estado de necesidad. Ej: subsidio A menudo, el concepto de contingencia se confunde con el de hecho causante, puesto que las contingencias se clasifican normalmente en función de su origen (un accidente o una enfermedad, profesional o común).

II. Las contingencias profesionales:

En función de su origen, las contingencias pueden ser “profesionales” o “comunes”. En concreto, las contingencias profesionales son aquellas que derivan de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional y, como veremos a lo largo del curso, presen- tan habitualmente importantes ventajas para quien las sufre de cara a las prestacio- nes. A continuación, vamos a ver en qué consisten los accidentes de trabajo y las en- fermedades profesionales.

a) Accidentes de trabajo

El concepto legal de accidente de trabajo se recoge en el art. 156.1 LGSS, que lo defi- ne como “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena”. De esta definición legal podemos extraer tres elementos:

- Lesión corporal”, que debe entenderse en un sentido muy amplio, pues también se incluyen ciertas enfermedades.

- Sólo la puede sufrir un “trabajador”, en principio, “por cuenta ajena”. A efectos de lo que nos interesa, se podría decir que por trabajadores hay que entender todos los sujetos incluidos en el RGSS, si bien, este

es un concepto que también es aplicable a la mayoría de los regíme- nes especiales, incluso trabajadores por cuenta propia.

- Relación de causalidad ente el trabajo y la lesión. Como veremos esta relación causa-efecto es flexible, ya que se nos dice sólo “por causa” del trabajo, sino también “con ocasión del trabajo”.

Concretamente, el art. 156.2 LGSS establece una serie de supuestos que se consi- deran expresamente accidentes de trabajo:

- Los accidentes que el trabajador sufra al ir o volver del trabajo. Esto se conoce como

accidentes in itinere y han dado lugar a una prolija jurisprudencia que suele exigir los

siguientes requisitos:

Que el medio de transporte utilizado sea normal o idóneo, que no aumente el riesgo. Por ej: ir andando o en bicicleta.

El trayecto sea el adecuado, lo que no quiere decir que sea el más corto ni que siempre deba ser exactamente el mismo.

El tiempo invertido debe ser el normal, sin interrupciones injustifica- das. Ej: pararse en tiendas de compras

El domicilio del que se va o al que se vuelve ha de ser el “domicilio habitual”. No obstante, este es un concepto que se ha ido exten- diendo, en ocasiones, o domicilios de temporada.

* Hay que distinguir estos accidentes in itinere de los accidentes en misión, que son los que sufre el trabajador fuera de su centro de trabajo, pero durante un viaje de

es accidente de trabajo. Por

o

o

o

o

trabajo. No obstante, el accidente en misión también ejemplo, vender fuera del centro de trabajo.

- Los que sufra el trabajador con ocasión o por consecuencia del desempeño de car-

gos electivos de carácter sindical. Ej: hay que votar algo y se ponen a tirar objetos que hieren al representante.

- Los que sufra mientras desempeña tareas distintas de las que le son propias a su

categoría principal, siempre que estas tareas sean una orden del empresario o redun- den en beneficio de la empresa. Ej: el empresario pide que un pinche de cocina haga de cocinero aunque no tenga esta categoría y se corta un dedo. Se produce un force- jeo al intentar una dependienta parar un robo y se disloca un hombro, se sale de sus funciones pero realiza un acto beneficioso para la empresa.

- Los actos de salvamento y semejantes, cuando tengan relación con el trabajo. Por

ejemplo, se produce un incendio y un trabajador carga a hombros con su compañero y se daña la espalda.

- Las enfermedades no calificadas como enfermedades profesionales pero que se de-

rivan por motivo del trabajo. Por ejemplo: una trabajadora que es acosada por unos compañeros y cae en una depresión: no se considera enfermedad profesional

- Las enfermedades, defectos y lesiones que sufriese con anterioridad el trabajador y

que se agravasen por culpa del trabajo también se consideran accidentes de trabajo. Ej: trabajador con problemas de espalda que se gravan a causa de su trabajo (activi- dad de carga).

- Las enfermedades intercurrentes: es decir, aquellas que no se derivan directamente

de un accidente de trabajo, sino que son derivadas de un proceso patológico iniciado por un accidente de trabajo o del tratamiento del mismo. Ejemplo: el trabajador que se cae al río al trabajar para obras de un puente y coge un resfriado que se convierte más tarde en una neumonía.

El art. 156.3 LGSS establece una presunción iuris tantum, contra la que cabe prue-

ba en contrario. Concretamente, se nos dice que toda lesión que sufra el trabajador durante el tiempo de trabajo, en el lugar de trabajo es constitutiva de accidente de tra- bajo, salvo que se pruebe lo contrario. Por ejemplo, infarto en el puesto de trabajo. Ya por último, el art. 156. 4 indica que NO son accidentes de trabajo:

- Los que sean debidos a la fuerza mayor extraña al trabajo. Es decir aquellos acontecimientos que no se pudieron prever o que, de poder-

se, no se pudieron evitar. Por ejemplo: en una obra un terremoto. VS No obstante, la insolación o el rayo NO se considerarán fuerza mayor.

- Los accidentes que sean debidos al dolo o a la imprudencia temeraria del trabajador. El dolo es algo así como la mala fe: un trabajador se suicida mientras trabaja. La imprudencia temeraria es una negligencia grave. NO confundir con la negligencia profesional: comercial que va haciendo encargos a 130/140 km por autopista (infracción de trafico por llegar antes).

b) Enfermedades profesionales.

Las enfermedades profesionales son aquellas patologías contraídas a consecuencia del trabajo, siempre que estén incluidas en el listado que establezca la normativa de desarrollo. Es decir, que para que estemos ante una enfermedad profesional se tienen que cum- plir dos requisitos:

- Que esa enfermedad tenga una relación de causalidad con el trabajo desempeñado.

- Que la enfermedad sufrida esté dentro de un catálogo tasado, una lis- ta cerrada de enfermedades profesionales que se establece por una norma reglamentaria. En la actualidad: RD 1299/2006, de 10 de no- viembre. No obstante, a ese listado se pueden añadir nuevas enfer- medades profesionales, pero debe hacerlo el gobierno de forma espe-

cífica, es decir que no puede hacerlo ni la Seguridad Social ni los jue- ces. Ejemplos: La silicosis sufrida por los mineros, la sorderas de los trabajadores someti- dos a ruidos, enfermedades infecciosas del personal sanitario, enfermedades óseas de trabajadores que realizan los mismos movimientos continuamente.

III. Contingencias comunes

a) Accidente no laboral

Es la lesión corporal que no se sufra por causa del trabajo ni con ocasión de trabajar. Se entiende por lesión corporal todo daño o detrimento corporal, físico o psíquico, su- frido por una herida o un golpe . Ej: Te partes la pierna jugando al fútbol, persona que está esquiando o escalando en el Pirineo.

b) Enfermedad común

Son las alteraciones de la salud que no tienen consideración de accidentes ni de en- fermedades profesionales. Ej: una gripe, esquizofrenia, o enfermedades mentales.

IV. Otras contingencias.

El art. 159 LGSS establece que el concepto de las restantes contingencias será el que se establezca legalmente para el reconocimiento de las prestaciones que de ellas se derivan. En este sentido hay que incluir, por ejemplo, la maternidad o el riesgo por el embarazo. En este sentido, algunas las asimilaremos como contingencias comunes o no laborales: maternidad.

V.- Las prestaciones de la Seguridad Social

1. Concepto y tipología.

Las prestaciones son compensaciones, en dinero o en especie, frente a un daño, que

genera exceso de gastos o defecto de ingresos, producido por la actualización de una contingencia. (STC 103/1983). Esas prestaciones de la Seguridad Social se pueden clasificar en función de una serie de variables, de este modo hay que distinguir:

- Según se financien por las cotizaciones sociales o no.

o

o

Contributivas. Se financian por cotizaciones y contribuciones.

No contributivas o asistenciales. Se financian por vía de presupues- tos, te la dan aun no habiendo contribuido a la SS

- Según el beneficio que se concede

o

Económico-monetario, dentro de las que se pueden diferenciar:

Indemnizaciones: a tanto alzado, como auxilio por defunción

Subsidios: de tracto sucesivo pero temporal. Por ejemplo du- rante la maternidad.

Pensiones: de tracto sucesivo pero vitalicio, jubilación o viu- dedad.

o

En especie, No monetario

2. Características de las prestaciones.

Todas las prestaciones de carácter público de la Seguridad Social tienen una serie de características intrínsecas, determinadas por el legislador.

-

Indisponibilidad: las prestaciones de la Seguridad Social están fuera del tráfico económico, por lo que no pueden transmitirse a terceros. No se pue- de vender tu pensión de jubilación.

-

Irrenunciabilidad; Es nulo todo pacto de renuncia a los derechos que con- fiere la Seguridad Social (art. 3 LGSS).

-

Inembargabilidad. En este sentido, la regulación es idéntica a los salarios, ya que no se pueden embargar las prestaciones por debajo del SMI (salario mínimo interprofesional). Por encima del salario mínimo hay una serie de tramos a los cuales se aplica un porcentaje fijado en la LECivil, dejando que te embargue una cierta cantidad, que va en proporción según el sueldo.

-

Fiscalidad: debe tributarse por ellas (art. 44 LGSS), deber de pagar a ha- cienda.

-

Privilegio crediticio. Cuando concurran varias deudas, el empresario debe satisfacer las prestaciones de la Seguridad Social que estén a su cargo o que estén gestionados por él con anterioridad a otros créditos. Ej: incapaci- dad temporal.

3.

Disposiciones comunes.

a. Prescripción y caducidad

Cuando hablamos de prescripción, nos referimos al reconocimiento de las prestacio- nes, mientras que cuando hablamos de caducidad, hacemos referencia al pago de las mismas. Por norma general, el reconocimiento de las prestaciones prescribe a los 5 años des- de que se causa derecho a las mismas (art. 53 LGSS). Sin embargo, las pensiones de jubilación, viudedad, orfandad y ayuda a familiares son imprescriptibles, otra cosa es que sus efectos económicos se van a retrotraer sólo 3 meses. Ejemplo: Un señor fallece el 1 de abril de 2003 y su mujer no solicita la pensión de viudedad hasta el 1 de abril de 2010. ¿Tiene derecho al reconocimiento de la pensión? ¿Desde cuándo surtirán los efectos económicos? Por regla general, 5 años, ha pres- crito por tanto tendrá derecho al reconocimiento y tendrá efectos desde el 1 de Enero (se retrotrae 3 meses).

Las prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 CC, por recla- mación administrativa ante el MEYSS o la SS y por expediente de la Inspección de Trabajo. Por otro lado, el cobro de las prestaciones de la Seguridad Social caduca al año de su vencimiento, a contar desde el día siguiente a haber sido notificada su concesión.(art. 54 LGSS). Ej: La prestación por maternidad o por IT de agosto del año pasado ya no lo podemos reclamar porque ha caducado; un subsidio de orfandad de Septiembre estaría dentro del plazo de 1 año.

b. Revalorización de las pensiones. (lo ha preguntado varias veces en el examen, no hace falta saber exactamente la fórmula).

Hasta hace un par de años, para que los pensionistas no perdiesen poder adquisitivo, cada año se incrementaba la cuantía de las pensiones contributivas con base en la previsión del incremento del IPC que se estimaba. (art. 48 LGSS anterior). Dicho in- cremento se hacía constar en la LPGE y en el RD de Revalorización de las Pensiones. En caso de que hubiera un incremento del IPC superior al previsto, se compensaba a los pensionistas la diferencia. Ejemplo: Si se suben las pensiones en un 1% para un año, que es la previsión de la inflación, y luego éste era del 1,5%, procedía una paga adicional de un 0,5% de la pensión anual. Sin embargo, con la aprobación de la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, dicha actuali- zación, que regulada en el art. 58 LGSS, se hace conforme al denominado Índice de Revalorización de las Pensiones, que no toma en cuenta el IPC, sino que se halla por medio de una fórmula compleja que fundamentalmente toma en consideración los in- gresos y gastos que ha tenido la Seguridad Social. No obstante, con independencia de los gastos e ingresos, las pensiones se revalori- zarán siempre un mínimo de un 0,25% y un máximo del IPC + 0,5%. Es decir, si el re- sultado de la fórmula da un –0,7%, se subirán las pensiones un 0.25%; si se obtiene un 4%, siendo la inflación de un 3%, la subida estaría topada en el valor del IPC in- crementado medio punto, por tanto sería del 3,5%.

Respecto de las pensiones NO contributivas, el Gobierno decide su revalorización en la Ley de Presupuestos. No obstante, el art. 56 LGSS garantiza que la subida de estas pensiones será, al menos, igual que la prevista para las contributivas.

a. Limitación de la cuantía.

Anualmente, en la LPGE y en el RD de Revalorización de las Pensiones también se fija una cuantía máxima para las pensiones. En este 2016 está fijada en 14 pagas mensuales de 2.567 .

b. Complementos de mínimos.

Del mismo modo que se fija un máximo para las pensiones contributivas también se fijan unos mínimos que están en función de las circunstancias del pensionista (por ejemplo si no tiene cónyuge y es mayor de 65: 636,10 ). Lo que ocurre es que ese mínimo no siempre se garantiza a todo el mundo, sino que normalmente es preciso cumplir con una serie de requisitos económicos. De esta ma- nera, se articula el “complemento de mínimos”, al que sólo tienen derecho los pensio- nistas que cumplen una serie de requisitos de carácter económico que se establecen también en el RD de revalorización. Así, cuando no hay cónyuge a cargo el pensionista no puede tener unos ingresos por rendimientos de trabajo, capital o ganancias patrimoniales superiores a 7.116,18 euros al año; cuando hay cónyuge a cargo, dichas rentas de ambos cónyuges sumadas no pueden ser superiores a 8.301,10 euros anuales.

Ejemplo 1: Un jubilado sin cónyuge a cargo no tiene más renta que la pensión, cuyo cálculo mensual es 600 ¿En cuánto consistirá su complemento de mínimos? Si por la cuantía de la pensión y porque es su única fuente de ingresos por tanto tendrá complemento de mínimos, y será de 36,10 mensuales de más, total 636,10 .

Ejemplo 2: ¿Qué pasa si ese jubilado tiene rentas del capital por valor de 20.000 al año? A esta persona no le van a reconocer complemento de mínimos quedándose con 600 mensuales.

c. Prestaciones indebidas.

Puede darse las situación de que una persona perciba unas prestaciones de la Segu- ridad Social a las cuales no tenía derecho; en cuyo caso estará obligado a devolverlas (art. 55 LGSS). Además, salvo buena fe probada, serán responsables subsidiarios las terceras personas que hicieron posible la percepción indebida. No obstante, las deudas con la Seguridad Social prescriben a los 4 años desde el co- bro o desde que fue posible exigir la devolución. Ej: Ya no te pueden reclamar una pensión de orfandad que te pagaron indebidamente en 2006.

d. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social. (pregunta importante de examen)

Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Segu- ridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean bene- ficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contri- butivas de jubilación (excluyendo la jubilación anticipada voluntaria y la jubilación par- cial), viudedad o incapacidad permanente. Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pú- blica contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la

cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

Ejemplo: Madre de 3 hijos se jubila con una pensión de 2000 , tendrá derecho a un incremento del 10%. Por tanto cobrará 2200

En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presu- puestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

VI.- Requisitos para causar derecho a las prestaciones -NO LO HA DADO- Por lo general, como tendrá ocasión de estudiarse en los próximos temas, las prestaciones contributivas exigen para su percepción dos requisitos fundamentales: el alta y un periodo de cotización previa.

1. El alta.

Viene siendo habitual que la legislación imponga, con carácter general, la necesidad

de estar dado de alta o en situación asimilada al alta en el régimen correspondiente. No obstante esta regla tiene numerosas excepciones; así, de cara a :

-

La pensión de jubilación.

-

Ciertos casos de Invalidez y Muerte y Supervivencia.

-

Los supuestos en los que no se dio de alta a un trabajador por incumpli- miento del empresario, en los que se da el alta presunta o de pleno derecho para ciertas prestaciones (Ver Principio de Automaticidad de las prestacio- nes).

-

Situaciones de huelga en las que opera el alta especial, si bien, en estos casos no se tiene derecho a prestaciones de IT ni desempleo.

2.

La cotización previa.

Del mismo modo, es también muy habitual que se exija un periodo de carencia o pe- riodo de cotización previa que varía mucho entre unas prestaciones y otras. No obs- tante, no es necesario acreditar periodo de carencia para ciertas prestaciones como la asistencia sanitaria o prestaciones de tipo económico que vienen motivadas por un accidente no laboral o por una contingencia profesional.

En ocasiones, se exige una carencia general, referida a toda la vida laboral (jubilación) y en otras ocasiones se requiere una carencia cualificada, que se refiere a un lapso temporal concreto (desempleo). Al margen de ello, se han introducido una serie de reglas flexibilizadoras que hacen más fácil el acceso a las prestaciones, de este modo:

- Cómputo recíproco de las cotizaciones realizadas en los distintos regíme- nes se la Seguridad Social. Ej:

- Cómputo de los periodos cotizados a antiguos regímenes de la Seguridad Social, Seguros Sociales, mutualidades, etc. Ej: Ej. Se cotizó durante 3 años en los Seguros Sociales Unificados y 32 en el RGSS, se toman …

- Mantener las cotizaciones durante el percibo de ciertas prestaciones. Esto

es lo que ocurre mientras se percibe la maternidad, la IT o con ciertas parti- cularidades para el desempleo.

o Ejemplo: una trabajadora a lo largo de su vida laboral prestó servi- cios durante activamente durante14 años en los que cotizó al RGSS, y durante un año estuvo de baja por riesgo durante el emba- razo y maternidad. Además, acredita dos años como perceptora de desempleo ¿cuántos años cotizados tiene?

- Ciertos periodos en los que se está de excedencia forzosa o para cuidado de hijo o familiar también se entienden como cotizados, aunque esas coti- zaciones no hayan tenido lugar efectivamente. Ej:

- A veces se permite diferenciar entre días de cotización y días naturales. Es lo que ocurría antiguamente con los denominados “días cuota”, que corres- pondían a las pagas extra, por lo que los trabajadores tenían 60 días de cotización adicional al año. No obstante, en la actualidad la aplicabilidad de estos días cuota se ha reducido, ya que algunas prestaciones exigen ex- presamente días de cotización real.

- La “teoría del paréntesis” o “tiempo muerto”, según la cual excepcionalmente

no se toman en cuenta algunos periodos en los que no se cotizó porque se en- tiende que no se podía cotizar por algún motivo. Así, a veces, en lugar de exi- girse una cotización desde el momento anterior al hecho causante, se requiere esa cotización en los periodos inmediatamente anteriores al momento de dejar

Ej. La jubilación requiere que, además de haber

cotizado 15 años, 2 de esos años estén en los 15 anteriores al hecho causante. Una persona cotizó desde los 20 hasta los 48 años, edad en la que le despi- den; está 2 años cobrando la prestación de desempleo y cotizando, de los 50 a los 65 y 4 meses sigue como demandante de empleo, pero sin derecho a pres- tación y sin cotizar, …

de cotizar. (STS 10-12-2002)

VII.

Responsabilidad en orden a las prestaciones (pregunta larga puesta en exa-

men bastantes veces)

a. Supuesto general

Cuando se ha causado derecho a una prestación de la Seguridad Social, la respon- sabilidad sobre el cumplimiento de la misma la tienen, según los casos, las entidades gestoras (INSS), las mutuas (contingencias aseguradas), los empresarios que colabo- ren con la SS (voluntaria u obligatoriamente) o, excepcionalmente, los servicios comu- nes (TGSS).

b. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando no se cumplen los requisitos ne-

cesarios para una prestación por culpa del empresario? Aquí cabe distinguir distin- tos casos:

- Si el empresario NO ha afiliado, no ha dado de alta o no ha cotizado por el trabajador y como consecuencia de ello no puede obtener una prestación de la SS, el trabajador puede reclamar responsabilidad contra el empresario incumplidor.

- En el caso en el que sí se ha dado de alta al trabajador y se ha cotiza- do, aunque por una menor cuantía a la debida (infracotización), la Se- guridad Social va a conceder una prestación, pero va a estar por de- bajo de lo que en teoría le correspondería. Es por ello que el trabaja- dor puede reclamarle a su empresario la diferencia. * Hay una serie de supuestos en los que la Seguridad Social, pese al incumplimiento empresarial, ha de hacerse cargo de las prestaciones de forma automática, sin que el

trabajador tenga la obligación de reclamar judicialmente contra su empresario; aunque luego la Seguridad Social se subroga en el derecho y reclamará la cantidad corres- pondiente al empresario incumplidor. Esto es lo que se denomina como el “principio de automaticidad de las prestaciones”. Éste, a su vez tiene distintas modalidades y grados:

- Automaticidad absoluta: es la que se da en los supuestos de “alta pre- sunta”, es decir, que pese a que el empresario no ha dado de alta al trabajador éste tiene derecho a una serie de prestaciones: asistencia sanitaria, riego durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, des- empleo y prestaciones derivadas de contingencias profesionales: IT, IP y muerte-supervivencia. Ej: el trabajador en la obra en negro (no afiliado o dado de alta) que cae y queda tetra- plejico podrá reclamar al INS y se lo tendrá que pagar y se dirigirá hacia el empresario incumplidor para reclamársela.

- Automaticidad relativa: se condiciona a que el trabajador estuviera de alta o en situación asimilada. Se refiere a supuestos en los que el tra- bajador ha estado de alta, pero en los que no se ha cotizado debida- mente. Se aplica principalmente a las prestaciones de maternidad, pa-

ternidad, jubilación, así como IT, IP y muerte supervivencia, cuando derivan de contingencias comunes. Ej: quien estando dado de alta tiene una enfermedad común y no tiene suficientes in- gresos por culpa del empresario que ha cotizado lo bastante por ti, la responsabilidad por esta vía concederá prestación de inca permanente y el empresario incumplidor deberá pagar a la SS las cuantías correspondientes.

- Automaticidad subsidiaria: en caso de ciertas prestaciones por contin- gencias profesionales que debiesen ser satisfechas por una mutua o directamente por un empresario, pero no pagan debido a una situa- ción de insolvencia, así como en los casos de IP derivada de acciden- te no laboral.

Ej: no ha dicho nada, puede que se haya saltado el punto.

c) Supuestos especiales

En Derecho del Trabajo hay supuestos en los que no hay un empresario único o se

producen unas situaciones que hacen que la responsabilidad empresarial en materia de Seguridad Social se haga extensible a varios empresarios.

- Contratas y subcontratas de actividades propias de la empresa: am- bas empresas tienen responsabilidad solidaria en materia de Seguri- dad Social. No obstante, el empresario principal puede exonerarse de esta responsabilidad solidaria si recaba por escrito una certificación negativa por descubiertos de la TGSS y éste no le contesta (subsidia- ria). Ejemplo: a la OPEL le fabrica los asientos otra empresa, si ésta tuviera algún problema con las prestaciones demandaría a la principal y a la usuaria.

- Contratas y subcontratas ajenas a la actividad de la empresa: En es- tos casos el empresario principal tiene responsabilidad subsidiaria. Por ejemplo, el servicio de cafetería de la OPEL, primero iría a por la contrata, y si no a la principal (en caso de ser insolvente la empresa de cafetería)

- En caso de ETT, la responsable en principio es la propia ETT, pero la empresa usuaria, la que disfruta de los servicios de ese trabajador contratado por la ETT es responsable subsidiario. El responsable frente a la SS va a ser la ETT y subsidiariamente la empresa usuaria.

- En caso de una cesión ilegal de trabajadores, ambas empresas, ce- dente y cesionaria, tienen responsabilidad solidaria. Ej: trabajador contratado por empresa informática está en una empresa de seguros trabajando responsables ambas empresas.

VIII.- El recargo de prestaciones

El recargo de prestaciones es un incremento en las prestaciones que recibe un traba- jador como consecuencia de una contingencia profesional, cuando dicha contingencia se haya producido por causa de un incumplimiento en materia de prevención de ries- gos laborales. Dicho incremento consiste en un porcentaje de entre el 30 y el 50% de la prestación, a pagar en todo caso por el empresario. (Art. 164.1. LGSS). Por tanto, se tienen que cumplir los siguientes elementos encadenados:

- Incumplimiento de la normativa de seguridad.

- Accidente de trabajo o enfermedad profesional.

- Prestación de la Seguridad Social.

Por ejemplo: un pintor se sube a unos andamios sin facilitarle los arneses correspon- dientes y se rompe dos piernas y como consecuencia de ese accidente de trabajo le correspondería una incapacidad temporal. El empresario tendría que pagar un 30% o 50% de la prestación: 1000 + 300 o 500 .

El pago de esta prestación por el empresario No puede asegurarse y No exime de otras responsabilidades que genere su incumplimiento de la normativa de seguri- dad y salud en el trabajo, por ejemplo, responsabilidad penal. El procedimiento del recargo lo inicia la inspección de trabajo, que realiza un informe detallado. Posteriormente la Dirección Provincial del INSS resuelve sobre la imposición o no del recargo.

IX.- La acción protectora de los trabajadores a tiempo parcial. NO LO HA DADO Los trabajadores a tiempo parcial, en principio, están protegidos frente a los mismos riesgos que los trabajadores a tiempo completo del Régimen de la Seguridad Social en el que se encuadren. Por consiguiente, tienen derecho a las mismas prestaciones, si bien con una serie de peculiaridades que se contemplaban en el RD 1131/2002, de 31 de octubre y en la Disp. Adicional 7ª de la LGSS, fueron modificadas a raíz de la STC 61/2013, de 14 de marzo, y el RDL 11/2013, de 2 de agosto. En el nuevo texto refun- dido de la LGSS, esta materia se regula en los arts. 247 y ss. Las principales peculia- ridades son las siguientes:

- De cara a determinar los días cotizados en las prestaciones de jubila-

ción, IP, muerte-supervivencia,

razo y la lactancia natural, (prácticamente todas, menos el desempleo)

se aplica un coeficiente de parcialidad a los periodos trabajados a tiem- po parcial, para lo que se debe comparar la jornada realizada con la que tienen los trabajadores a tiempo completo comparables. Ej: Trabajas 20 horas a la semana, frente a las 40 de un empleado a tiempo completo.

Por consiguiente, tu coeficiente de parcialidad es

Por lo tanto, si un

trabajador ha estado 200 días de alta en esta situación, has cotizado por

IT, maternidad, riesgo durante el emba-

- Para evitar que los trabajadores tengan dificultades de cara al acceso de las mencionadas prestaciones, a los periodos de carencia requeri- dos se les aplica igualmente un coeficiente global de parcialidad, siendo

éste el porcentaje que representa el número de días cotizados sobre el

total de días en alta. Así, para el trabajador a tiempo parcial del ejem- ploe anterior que tenía … días efectivamente cotizados en 200 días de alta, vamos a tener que aplicar un coeficiente global de parcialidad de

Con carácter general, si un trabajador cae enfermo por una enfermedad común, para acceder a la prestación por IT se le exigen 180 días; sin embargo, los trabajadores a tiempo parcial ven rebajado ese periodo por la aplicación del coeficiente global de par- cialidad. En el caso del ejemplo, como el coeficiente de parcialidad es del …, se le requerirán … días cotizados, por lo que …

- De cara a determinar la cuantía de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, se van a tener en cuenta los días efecti- vamente cotizados que hemos calculado con arreglo a las reglas del primer párrafo, pero multiplicando por 1,5 los días cotizados durante el periodo ocupado a tiempo parcial (aunque con el límite del total de los días que estuvo de alta, de tal modo que nunca salgan más que si es- tuvo a tiempo completo). Por lo tanto, si un trabajador estuvo de alta 20 años, 18 a media jornada y 2 a tiempo completo, tiene, en principio, … años cotizados, pero a efectos de la cuantía de la pensión, tendrá:

9x1,5 + 2= 13,5+2= 15.5 años cotizados…

- Por su parte, para el desempleo no se aplican estas normas, ya que se toma en cuenta el número de días en los que se reparte el trabajo, con independencia del número de horas que se han trabajado cada día, y se multiplican por 1,4. Ejemplo: Un trabajador que va de lunes a viernes 4 horas a la semana cotiza por … a la semana. Un trabajador que trabaja los sábados y domingos 8 horas: …

TEMA 5 ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL Y ACTOS DE ENCUADRAMIENTO

Los “actos de encuadramiento” son unos actos de carácter administrativo que ubican a los sujetos en el Sistema Público de Seguridad Social. Concretamente son: la inscrip- ción de las empresas, la afiliación, el alta y la baja de los trabajadores, y también se pueden incluir las variaciones de datos. Estas materias están reguladas en un Real Decreto, que es el RD 84/1996, recientemente modificado por el RD 708/2015, de 24 de julio.

I. Los actos de encuadramiento.

1. Inscripción de empresas

Es el acto administrativo mediante el cual se incorporan al sistema de Seguridad So- cial los empresarios con trabajadores por cuenta ajena. El objeto de este acto es que la TGSS tenga identificados y controlados a los empre- sarios, entendiendo por empresarios a aquellas personas físicas o jurídicas que tienen algún trabajador a su cargo. La inscripción se caracteriza por ser única y vitalicia, con lo que una vez hecha, se le asigna un número a la empresa y ya lo tiene de por vida.

¿Quién debe solicitar la inscripción de las empresas? Si una empresa empieza siendo autónoma, de entrada no tiene trabajadores y como empieza a tener carga de trabajo necesita contratar a un trabajador. Esa pequeña au- tónoma no estaba inscrita, por lo que tiene que inscribirse antes de que dicho trabaja- dor comience a prestar servicios.

Las propias empresas ANTES de iniciar sus actividades, son las que deben dirigirse a la TGSS (Dirección Provincial) para solicitar su inscripción, facilitando una serie de da- tos que se les requieren. Ahora bien, si no lo hacen, es posible que la TGSS las inscriba “de oficio”, teniendo efecto tal inscripción desde la inspección de trabajo que lo descubrió o desde que se tuvo conocimiento de la situación. Además, el incumplimiento de esta obligación genera una infracción grave que supo- ne una sanción para el empresario (art. 22.1 LISOS).

1. La afiliación de los trabajadores.

La afiliación es el acto administrativo por el que se integran en el Sistema de Seguri- dad Social las personas físicas que trabajan por cuenta propia o ajena. Ésta se produ- ce cuando esa persona física realiza por primera vez una actividad laboral.

La afiliación es obligatoria para todo aquél que esté incluido dentro de uno de los Re- gímenes de la Seguridad Social, única para todo el sistema y vitalicia. Con carácter previo a llevar a cabo la afiliación, se le ha tenido que asignar al trabajador su número de la Seguridad Social, este número muchas veces es el trabajador quien debe pedir- lo, dirigiéndose a la Tesorería de la SS, es el trabajador quien lo tiene que pedir a la TGSS.

¿Quién puede promover esta afiliación?

- En primer lugar, el empresario, que es quien está obligado a ello, si es que da empleo a una persona no afiliada. Debe hacerlo ANTES de que el trabajador comience a prestar servicios. Debe presentar un documento oficial (TA.1) a la Dirección Provincial de la TGSS en la que está inscrita la empresa. Si no lo hace, es infracción grave. No obstante, el trabajador que va a ser afiliado debe solicitar pre- viamente un número de afiliación.

- El propio trabajador, si es que el empresario no lo ha hecho.

- La propia TGSS, de oficio.

3. El alta en el RGSS.

Tanto la afiliación de trabajadores como la inscripción de empresas son actos adminis- trativos únicos para todo el sistema, uno está afiliado a la Seguridad Social, NO a un régimen concreto (RGSS). Sin embargo, cuando se da a un trabajador de alta, no se le da de alta en la Seguridad Social, sin más, sino que se le da de alta en un régimen concreto de la Seguridad Social. Como este bloque se centra en el Régimen General, lo que sigue se centra en el alta en el RGSS.

El alta en el RGSS es el acto administrativo mediante el que la TGSS reconoce a una persona que inicia una actividad su condición de sujeto comprendido en el campo de aplicación del RGSS, con los derechos y obligaciones que de él se deriven.

El alta es obligatoria, pero NO va a ser vitalicia. Una persona es afiliada a la seguri- dad social una vez en la vida; pero puede ser dada de alta en el RGSS muchas veces; normalmente, cada vez que empiece un nuevo trabajo. La obligación de dar de alta a un trabajador en el RGSS es del empresario, quien debe instarla ANTES de que el trabajador comience a prestar servicios. No obstante, si el empresario incumpliese su obligación, el trabajador puede instar el alta, como vimos que ocurría con la afiliación. Igualmente, la propia TGSS puede dar de oficio de alta a un trabajador que debiendo estarlo no lo esté. Uno de los aspectos más importantes del alta es determinar a partir de cuándo ésta surte efectos. Al respecto, cabe distinguir varios supuestos:

- Cuando se solicitó el alta a tiempo, es decir, con anterioridad a co- menzar la prestación de servicios: los efectos del alta surgen a partir de que se comenzó la prestación. Ej: Si empecé a trabajar el 3 de

enero y solicitaron el alta el 2 de enero, ¿cuándo tendrá efectos el alta? A partir del 1º que empiezas a prestar servicios, y a partir de ese día estás de alta en el RGSS.

-

En caso de que hubiera algún error o faltara algún documento, se podrá subsanar en un plazo de 10 días, sin que ello afecte a la mencionada fecha de efectos.

- Cuando se solicita fuera de plazo, o sea, con posterioridad al inicio del trabajo: a partir de la fecha en la que se solicitó (por el trabajador

o por el empresario). Ej; si empecé a trabajar el 3 de enero y lo soli-

citan el 1 de marzo, el alta surtirá efectos a partir de la fecha en la

que se solicita. Por tanto en este supuesto el trabajador está durante casi 2 meses en situación irregular. Ya que debería haber estado dentro del RGSS desde que empezó a trabajar.

No obstante, si durante el tiempo que estuve trabajando, pero no me dieron de alta, se cotizó por mí puntualmente, se retrotraen los efectos del alta al momento en el que se produjo la primera cotización por mí.

Ej: Si empecé a trabajar en enero y solicitaron mi alta el 1 de marzo, pero durante todo el mes de febrero ya se ha cotizado por mí, la fecha de comienzo de efectos de dicha alta se retrotraerían a dicha cotización.

- Cuando el alta se solicita fuera de plazo, pero es la propia TGSS la que actúa de oficio (inspección de trabajo), la fecha de efectos es aquella en la que la TGSS tuvo conocimiento de la situación. Si se entera por medio de la inspección de trabajo el día de referencia es

el día de la inspección.

Por supuesto, la no solicitud del alta en tiempo constituye igualmente una infracción grave tipificada en la LISOS.

Lo que hemos visto hasta aquí es lo que se refiere a la llamada “alta real”. Sin embar- go, existen otras situaciones asimiladas al alta o especiales.

* Situaciones asimiladas al alta (art. 166 LGSS). (le gusta preguntar para exam)

Son situaciones en las que, producida la suspensión o extinción de la relación laboral, la Ley entiende que el trabajador sigue estando de alta a efectos de ciertas prestacio- nes. Por ejemplo, la situación de desempleo total o subsidiaria, mientras cobras el paro, la prestación contributiva de desempleo estás en situación de asimilada. Lo que ocurre es que a efectos de determinadas prestaciones sigues teniendo derechos.

En este sentido, la casuística es casi innumerable, ya que depende de las prestacio- nes concretas. No obstante, las situaciones asimiladas al alta con un carácter más ge-

neral son: la situación de desempleo total y subsidiado; las excedencias forzosas o los periodos de inactividad en los trabajos de temporada.

* Alta de pleno derecho o presunta. (166.4 LGSS) (le gusta preguntar para exam)

Cuando no se ha producido el alta por incumplimiento del empresario y el trabajador esté prestando servicios. En estos casos opera el principio de automaticidad absoluta de las prestaciones, por lo que se tiene derecho a las prestaciones derivadas de con- tingencias profesionales, más la prestación de desempleo y la asistencia sanitaria. No da derecho a todas las prestaciones, solo se te va a considerar dado de alto a algunos efectos de prestaciones. no da derecho a todas las prestaciones, solo se le va a con- siderar dado de alta pero a efecto de las prestaciones mencionadas. El trabajador debe reclamar al empresario que ha incumplido la obligación de darle de alta, y será el empresario quien corra con los gastos de las prestaciones. Si se trata de uno de los tres casos mencionados, el trabajador acude a la SS que responde directamente fren- te al trabajador que le va a conceder la prestación y luego ya la reclamará la SS al empresario.

Ej: un albañil de la obra no dado de alta en la SS, se cae de un andamio quedando parapléjico. Este trabajador tiene derecho a una prestación por accidente de trabajo por incapacidad permanente que se la va a reconocer y pagar la SS, y posteriormente la SS se la reclamará al empresario.

* Alta especial (art. 166.7 LGSS) (le gusta preguntar para exam)

Es la que se produce en las situaciones de huelga o cierre patronal. Durante estos pe- riodos no se cotiza, pero se considera de alta a efectos de las prestaciones, aunque con ciertas peculiaridades previstas en la O de 30 de abril de 1977. No obstante, si se está en situación de alta especial no se tiene derecho a la prestación de IT ni de des- empleo (dos excepciones). se suspende la obligación de cotizar al régimen general, pero a efecto de la mayoría de las prestaciones, es como si se estuviera de alta, las puede cobrar excepto en esas dos excepciones (IT y desempleo)

Ejemplo: un trabajador está de huelga 2 semanas y se pone enfermo, no cotizará y no cobrará subsidio por estar enfermo ya que está en huelga. (Si te pones enfermo traba- jando, recibes 75%, si estas de huelga no cobras ni el 25% de prestación por desem- pleo)

4. La baja en el RGSS.

La baja es el acto administrativo por medio del cual se excluye a un sujeto del campo de aplicación del RGSS. La baja debe solicitarse por el empresario en los 3 días natu- rales siguientes al cese en el trabajo, salvo que exista alguna autorización especial que prorrogue ese plazo.

En caso de que el empresario incumpla con su obligación, el trabajador puede instarla

y la TGSS practicarla de oficio.

Sobre los efectos de la baja cabe señalar:

- Si se lleva a cabo en tiempo, la obligación de cotizar cesa desde el momento en el que se produjo el cese del trabajo.

- Si se lleva a cabo después, la obligación de cotizar no se extingue hasta que la TGSS tenga conocimiento del cese de la prestación de servicios.

5. La variación de datos en el RGSS.

El empresario tiene la obligación de comunicar a la TGSS las variaciones de los datos facilitados en las solicitudes de inscripción, alta, baja o afiliación en un plazo de tres días naturales desde que aquellas variaciones tuvieran lugar.

ACTIVIDAD: Buscar formularios de actos de encuadramiento.

II. Sujetos incluidos en el RGSS. (tipica pregunta larga)

A continuación, antes incluso de detallar en qué consisten los actos de encuadramien-

to, vamos a estudiar los sujetos que deben estar incluidos dentro del ámbito de aplica- ción del RGSS, es decir, las personas que deben ser dadas de alta en este régimen concreto. El art. 136 LGSS establece, como norma general, que los trabajadores por cuenta aje- na que presten servicios en las condiciones del art. 1.1 LET (ajenidad, dependencia, retribución…) están incluidos en el RGSS, excepto si hay alguna disposición específi- ca que los incluya en un régimen especial.

A continuación, la LGSS hace una enumeración de los sujetos que están expresamen-

te incluidos dentro del RGSS, que son los siguientes:

- Los conductores de vehículos de turismo a servicio de particulares. (chófer)

- El personal laboral (no funcionario) que trabaja para la admin. del Estado (quienes tengan un contrato laboral aunque sea con la AGE van al régimen general y no al de funcionarios)

- El personal funcionario o laboral que trabaja para la admón. local o autonómica (tanto laborales como funcionarios al servicio de la ad- ministración local y autonomía también van en principio al régimen general y no al de funcionarios)

- Funcionarios en prácticas e interinos, aunque sean del Estado.

- Personal directivo de la administración no funcionario de carrera, cargos de confianza.

- Personal funcionario del Estado que ha sido transferido a las CCAA, siempre que se haya incorporado voluntariamente a los cuerpos o escalas de la CA. A estos trabajadores se les da la posibilidad de

dejarles elegir entre trabajadores del régimen general o el régimen de funcionarios Ej: funcionarios del Estado, algunos transferidos de las CA, pero que sean funcionarios de carrera.

- Las personas que presten servicios retribuidos en establecimientos o dependencias eclesiásticas. Ej: un conserje de la parroquia

- Las personas que prestan servicios retribuidos para instituciones de carácter benéfico-social. Ej: voluntarios

- Los concejales con dedicación exclusiva. La mayoría de ellos no tie- nen un régimen de dedicación exclusiva. Por tanto los concejales de municipios pequeños no están incluidos en el RGSS, pero en el caso de las grandes ciudades si. * Por último, vamos a ver una serie de supuestos concernientes a personas que son socias de una empresa capitalista o forman parte de la administración de la misma.

- Los trabajadores de una sociedad capitalista (SL, SA, etc.), aunque sean socios de la misma o formen parte de su órgano de adminis- tración están incluidos en el RGSS con normalidad, excepto si asu- men funciones de control o gerencia (asimilados) o poseen el control de la empresa (RETA). Ej: Un trabajador de telefónica que tiene unas pocas acciones de la empresa. Esa per- sona por mucho que sean socias de banco Santander o de telefónica por ejemplo también se incluyen en el RGSS porque son trabajadores por cuenta ajena.

Ej 2: persona con participaciones en una SL, pero no es el presidente ni tiene poderes de administración.

- Los “mandos intermedios”, por ejemplo, un director de sucursal de la CAI tienen una relación laboral ordinaria del art. 1.1 LET y están en el RGSS.

- Los altos cargos laborales, esto es, los directivos de las empresas que tienen una relación laboral especial con la empresa también es- tán incluidos en el RGSS. No es el dueño ni el presidente, sino que está contratado. Por ejemplo, los altos directivos, estarán en el ré- gimen general a todos los efectos.

VS Los administradores o directivos que no tienen una relación laboral con la socie- dad, sino una relación puramente societaria o mercantil, así el presidente de la empre- sa o un consejero delegado son sujetos asimilados al RGSS, siempre que no posean el “control efectivo” de la misma. Disfrutan de todas las prestaciones menos las de desempleo.

VS Los consejeros o administradores con una relación societaria que SÍ posean el

control efectivo de la sociedad NO están incluidos en el RGSS, sino en el RETA. Igualmente para los trabajadores que no ostentan cargos de dirección, pero sí tienen el control efectivo de la sociedad. Ahora bien ¿Qué se entiende por control de la sociedad? (305.2.b) LGSS):

- En todo caso: cuando pose al menos el 50% de las acciones o parti- cipaciones de la empresa.

- Se presume también si:

a) Ese 50% del capital está repartido entre él y su cónyuge o sus familiares más próximos, siempre que éstos convivan con él.

b) Su participación en el capital social es al menos 1/4, cuando se ostentan cargos de dirección, o 1/3, cuando no se osten- tan funciones directivas.

Ejercicios:

Un ingeniero industrial que tiene un 10% de las acciones de la S.A. para la que trabaja y forma parte del consejo de admón. sin funciones de administración o gerencia ¿en qué régimen lo ubicaríamos (general, autónomos, asimilado al régimen general o nin- guno? No tiene el control efectivo, sólo tiene el 10% ni tampoco tiene función de administra- ción, por tanto pertenecería al régimen general.

¿Y si desempeña funciones de Consejero delegado con poder directivo? Sigue teniendo un 10% de las acciones, forma parte del consejo de administración y además tiene funciones de administración y gerencia, lo ubicaríamos como sujeto asimilado al régimen general, pero sin derecho a desempleo.

¿Y si ese ingeniero no desempeña funciones directivas, pero en lugar de poseer el 10% de las acciones posee un 30% y su mujer otro 30%? Se presume autónomo, porque tienen entre él y su mujer un 60% de las acciones (presunción iuris tantum). En el caso de que su mujer no poseyera ese 30%, pertenecería al régimen general, no llega al 50% ni al 33%.

¿Una persona que no trabaja en la sociedad, tiene un 5% de las acciones, pertenece al consejo de administración pero no tiene funciones de administración y gerencia? En este caso no es nada, no pertenece a ningún régimen.

Ya para concluir, el art. 137 LGSS establece tres exclusiones específicas:

- Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad: un amigo que nos ayuda a pintar la casa, un nieto que ayuda a su abuelo a recoger peras, etc.

- Los que den lugar a la inclusión en un Régimen especial de la Segu- ridad Social.

- Los profesores universitarios eméritos.

ESQUEMA SOBRE EL ÁMBITO SUBJETIVO DEL RGSS.

Pertenecen al RGSS, con todas sus consecuencias:

- Los trabajadores de una sociedad capitalista, aunque sean socios de la misma o formen parte de su órgano de administración, excepto si asumen funciones de administración o gerencia (asimilados) o poseen el control efectivo de la empresa (RETA).

- Los “mandos intermedios”, ya que tienen una relación laboral ordina- ria del art. 1.1 LET .

- Los altos cargos laborales, esto es, los directivos de las empresas que tienen una relación laboral especial con la empresa. Sólo hay uno en toda la empresa, no es el dueño, ni pertenece al Consejo de administración, sino que está contratado, por medio de un contrato especial.

Están “asimilados” al RGSS:

Los administradores o directivos que no tienen una relación laboral con la sociedad, sino una relación puramente societaria o mercantil, así el Presidente de la sociedad o un consejero delegado, siempre que no posean el “control efectivo” de la misma.

Están fuera del RGSS y pertenecen al RETA:

- Los consejeros, administradores con una relación societaria que SÍ posean el control efectivo de la sociedad.

- Los trabajadores que prestan servicios para esa sociedad, aunque no tengan cargos de dirección y administración, cuando tengan el control efectivo de la misma.

* ¿ Cuando se posee el control efectivo de la sociedad?

- En todo caso: cuando posee al menos un 50% de las acciones o participaciones de la empresa.

- Se presume, salvo prueba en contrario, si:

a) Ese 50% del capital está repartido entre él y sus familiares más próximos, siempre que estos convivan con él.

b) Su participación en el capital social es al menos 1/4, cuando posean el control efectivo, o 1/3, si no lo poseen.

TEMA 6

LA COTIZACIÓN Y RECAUDACIÓN EN EL RÉGIMEN GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

I.- La cotización.

1. Dinámica de la cotización y sujetos obligados.

Las cotizaciones son las aportaciones económicas realizadas por los empresarios y los trabajadores para el sostenimiento financiero del sistema público de Seguridad Social. De hecho, la principal fuente de financiación de la Seguridad Social no es otra que las cotizaciones. Esta materia se regula principalmente en la LGSS, en el RD 2064/1995, de 22 de diciembre, y en la orden de cotización vigente para cada año, a su vez condicionada por la LPGE, que este año es la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero.

En cuanto al RGSS, ¿quiénes están obligados a cotizar? En realidad, como se verá en este tema, tanto los trabajadores como los empresarios hacen una aportación económica. Lo que ocurre es que formalmente el responsable del cumplimento de la obligación de cotizar es el EMPRESARIO, que es quien debe ingresar la correspondiente cuota a la TGSS, en la que van incluidas tanto su aportación como la del trabajador, al que el empresario le retiene parte de su salario.

La obligación de cotizar nace desde el momento en el que comienza la actividad.

si un trabajador empieza a trabajar el 7 de noviembre, la

obligación de cotizar por él nace ese mismo día.

Es decir, que

Esa obligación de cotizar se mantiene mientras el trabajador esté de alta, lo que incluye momentos en los que estará prestando servicios, pero también otros en los que, aun sin prestar servicios, se mantiene dicha obligación de cotizar: así, por ejemplo, cuando el trabajador está de baja por IT, por maternidad, por paternidad, por riesgo durante el embarazo, etc. (también en algunas situaciones asimiladas al alta, como vacaciones devengadas no disfrutadas).

La obligación, por el contrario, se suspende en caso de huelga o cierre patronal, privación de libertad del trabajador, excedencia, suspensión de empleo y sueldo por motivos disciplinarios, etc. El cese en la obligación de cotizar se produce con la baja.

2- Las bases de cotización. (art. 23 y ss. RD 2064/1995, de 22 de diciembre, sobre cotización). Para determinar lo que debe pagarse en concepto de Seguridad Social, el primer factor que hay que tener en cuenta es la “base de cotización” del trabajador, que es la referencia sobre la que luego se aplicarán unos porcentajes, etc. Para el RGSS la base de cotización se corresponde aproximadamente con el salario mensual que percibe ese trabajador. No obstante, en nuestro ordenamiento se distinguen dos bases de cotización, más una base complementaria:

Base de cotización por contingencias comunes, en la que se incluyen:

- El salario base del trabajador

- Los complementos y pluses salariales

- La parte proporcional de las pagas extraordinarias (normalmente dos) y las demás percepciones de vencimiento superior al mensual o que no tengan carácter periódico y se satisfagan en el ejercicio (paga anual por beneficios).

Dentro de la base se debe incluir el salario “en especie”, que son valorados según las reglas de la Ley 35/2006 sobre el IRPF, como por ejemplo la matrícula es gratis para los hijos de profesores de universidad u otros trabajadores.

Por el contrario, quedan fuera de la base de cotización: las horas extra, las dietas y compensaciones por gastos de viaje (dentro de ciertos límites) o las indemnizaciones por despido o traslado (también dentro de los límites legales).

A su vez, esta base de cotización por contingencias comunes, debe de

encontrarse dentro de unos máximos y unos mínimos que se fijan anualmente

(Orden de cotización) y que dependen del grupo profesional al que pertenece

el trabajador. Así, la Orden ESS/70/2016, de 29 de enero, establece, por

ejemplo, un mínimo para los licenciados de 1.067,40 euros; y para los subalternos de 764,40 y un máximo para todos de 3.642 .

La

base

de

cotización

por

contingencias

profesionales.

Es

prácticamente

idéntica

a

la

de

contingencias

comunes,

salvo

por

dos

diferencias:

 

-

SÍ incluye las horas extraordinarias.

 

-

Tb se fija una base máxima y una base mínima anualmente, lo que ocurre es que No se diferencia entre grupos profesionales, sino que es común para todos los trabajadores. En este 2016, un mínimo de 764,40 y un máximo de 3.642 .

Ya por último existe una base complementaria por horas extraordinarias,

ya que, como hemos visto, no computan dentro de la base por contingencias

comunes. A su vez, dentro de esta base complementaria se desglosa en dos conceptos:

- Horas extra por fuerza mayor (reparación de siniestros, desastres…)

- Horas extra estructurales (El resto).

Ejercicio:

Si un trabajador tiene un salario base mensual de 1000 , unos complementos de 200, y dos pagas extra al año, por valor de 1200 (que se perciben en junio y diciembre, no las tiene prorrateadas), calcular las bases de cotización durante el mes de septiembre, teniendo en cuenta que ha realizado durante este mes horas extra por valor de 100 . Base 1000, complementos 200, horas extra 100, pagas extra año 2x1200 cada una BCC: 1000+200+(2x1200):12=1400 BCP: 1400+100=1500 BHE: 100 Por último, reseñar que las vacaciones devengadas y no disfrutadas que se retribuyan al extinguirse el contrato también cotizan y se liquidan en una cotización complementaria.

3- Las Contingencias por las que se cotiza.

Esas bases de cotización son el primer paso para hallar las cuotas de cotización que deben pagarse por una serie de contingencias protegidas.

Concretamente, los conceptos por los que se cotiza son fundamentalmente seis:

- Contingencias comunes, que se refieren a las prestaciones derivadas de accidentes no laborales y enfermedades comunes (ej: una gripe, un accidente de tráfico haciendo una excursión, etc.). Pues bien, para la cotización por estos conceptos, como es lógico, se utiliza la base de cotización por contingencias comunes.

- Contingencias profesionales: referidos al aseguramiento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Para la cotización por este concepto se utiliza la BC por contingencias profesionales.

- Desempleo: se utiliza la B.C. por contingencias profesionales. Que cubre la prestación de desempleo.

- Formación profesional: también se utiliza la Base de CP. Como inversión para los programas de FP. Es un concepto de recaudación conjunta, ya que no se refiere a ninguna prestación de la Seguridad Social, pero la cotización y recaudación por este concepto se lleva a cabo junto con la de las contingencias de la Seguridad Social.

- FOGASA (Fondo de garantía salarial); también es un concepto de recaudación conjunta que utiliza la BCP. Estas cotizaciones sirven para financiar el pago de los salario en caso de insolvencia del empresario.

- Por último, la cotización de horas extra se hace tomando como referencia las bases de cotización por horas extra.

4.- Tipos de Cotización.

El tipo de cotización no es ni más ni menos que el % que se aplica a las bases

de cotización. Por cada concepto o contingencia de las que hemos visto en el punto

anterior se aplica un porcentaje diferente a la base que corresponda. Estos porcentajes vienen también en la Orden de cotización de cada año.

Aunque no suele haber grandes cambios en estos tipos, es posible que en el futuro baje la cotización por contingencias comunes que abona el empresario. No obstante, para este año 2016, los tipos son los siguientes:

-

Por contingencias comunes: El 28,3%, del que el 23,6 es a cargo del empresario y el 4,7 a cargo del trabajador.

-

Para contingencias profesionales, depende mucho del trabajo que se desempeñe, ya que no tienen el mismo riesgo los mineros que los oficiales administrativos. Esto debe consultarse en la Tarifa Primas Disposición

-

Para el desempleo, depende del tipo de contrato que se tenga. Para los indefinidos se paga, desde el 1 de agosto de 2008, el 7,05%, del que le corresponde un 5,5% al empresario y un 1,55 al trabajador.

-

Por el FOGASA: el 0,2%. A cargo de la empresa.

-

Por Formación Profesional: el 0,7%, del que el 0,6% corresponde al empresario y el 0,1 al trabajador.

-

Por horas extra, se distingue entre:

Por fuerza Mayor: 14%, 12+2

El resto: Al mismo tipo que las contingencias comunes (28,3%)

5.

La cuota de cotización.

La

cuota es simplemente el resultado de aplicar a la base de cotización el tipo

correspondiente. Las cuotas deben ser ingresadas por el empresario a la TGSS.

6. Bonificaciones y reducciones.

A pesar de que normalmente la cotización se halla, como hemos visto,

aplicando una serie de porcentajes a unas bases; en algunos casos, el legislador, con

colectivos

la

jóvenes,

desfavorecidos:

intención

de

favorecer

la

contratación

parados

indefinida

de

de

ciertos

discapacitados,

mayores

larga

duración,

víctimas, etc. Prevé una serie de “deducciones” sobre las bases, “minoraciones” de los tipos y, sobre todo, “reducciones” y bonificaciones respecto de las cuotas. Por lo general, en nuestro sistema lo que predomina es la existencia de “bonificaciones” (SEPE) o “reducciones” (TGSS) sobre la cuota empresarial por contingencias comunes. Antes se solían aplicar unos coeficientes reductores, unos %. Sin embargo, a partir de la ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo lo que se hace habitualmente es aplicar unas cuantías fijas anuales. Es decir, que si se prevé que un colectivo de jóvenes genere una reducción de 1200 al año, el empresario, a la hora de abonar la cuota por CC cada mes se ahorrará 100 . Con lo que si le correspondía pagar 200 , pagará sólo 100 . Con el RDL 20/2012 se suprimieron muchas bonificaciones, pero siguen vigentes otras. En este sentido, son especialmente importantes las que se prevén a propósito del novedoso contrato de apoyo a emprendedores para los desempleados inscritos de hasta 30 años y de más de 45. No obstante, ante la dispersión normativa que existe en esta materia, el gobierno ha anunciado aprobar una Ley en la que se enumeren y clasifiquen todas las bonificaciones y reducciones existentes en materia de Seguridad Social. Otra de las medidas para favorecer la contratación a tiempo completo indefinida inicial ha sido la deducción de 500 sobre la BCCC durante los primeros 24-36 meses de cotización, en los términos previstos en el Real Decreto-ley 1/2015. No obstante, se trata de una medida coyuntural prevista para los contratos celebrados entre marzo de 2015 y agosto de 2016.

7. Supuestos especiales de cotización.

Hay determinados trabajadores que por las especiales características de su

trabajo tienen ciertas especialidades en cuanto a cotización, así, por ejemplo:

- Los deportistas

- Los artistas de espectáculos públicos

- Profesionales taurinos

- Clérigos de la Iglesia o Ministros de culto de otras religiones.

- Representantes de comercio

- Las empleadas de hogar

No obstante, estas excepciones en función del trabajo tienen una importancia relativa. Lo que sí tiene una mayor trascendencia son las peculiaridades de la cotización que tienen algunos trabajadores ordinarios por el tipo de contrato que les une a la empresa o porque están en una situación especial.

a) Personas con contratos para la formación y el aprendizaje:

Su cotización a la Seguridad Social no se hace en función de bases ni tipos, sino que es una cuantía fija que se determina anualmente en la LPGE y en la O Cotización. Por ejemplo, para este 2016 su cuota por contingencias comunes es de 37,16 al mes, la de CP es de 4,26 , la del FOGASA 2,35 euros y la

FP de 1,29 . Para el desempleo se toma siempre la base mínima de cotización por contingencias profesionales y se aplican los mismos porcentajes que se toman para esta contingencia en los contratos en prácticas. No obstante, a raíz de las últimas reformas laborales, las empresas pueden obtener una bonificación del 100% por las cuotas de los nuevos trabajadores para la formación que contraten, siempre que esas contrataciones supongan un aumento de plantilla y se cumplan ciertos requisitos.

b) Trabajadores a tiempo parcial:

Un trabajador a tiempo parcial es un trabajador que realiza una jornada inferior

a la jornada ordinaria de un trabajador a tiempo completo.

Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo por fuerza mayor. Lo que sí pueden hacer es una serie de horas complementarias, con una regulación específica. El salario de dichas horas complementarias se incluye dentro de las bases de cotización.

En cualquier caso, las bases no pueden estar por debajo de un mínimo que se halla multiplicando una base mínima especial por horas que se fija anualmente por el nº de horas trabajadas. Por ejemplo: si un trabajador realiza 80 horas/mes y pertenece a un grupo de cotización cuya base mínima es 5 euros/hora, la base mínima sería de …

Sin embargo, la base máxima es la misma que para todos los trabajadores.

c) Pluriempleo:

Cuando un trabajador tiene dos o más empresarios, la principal peculiaridad

que existe está en que las bases mínimas y máximas se calculan en proporción

a la remuneración que cada uno de los empresarios les paga.

Ejercicio: Un trabajador que presta servicios en dos empresas, 25 horas semanales en cada una de ellas, ganando 3000 en una de ellas y 1500 en otra. ¿Qué base mínima máxima tiene en cada empresa?

d) Pluriactividad:

Es la situación en la que un trabajador desarrolla varias actividades que suponen su inclusión en varios regímenes de la Seguridad Social, por ejemplo el RGSS y el RETA. Si las aportaciones del trabajador en pluriactividad exceden de ciertos límites cuantitativos, dicho trabajador tiene derecho a la devolución de parte de las cuotas que ha pagado a la Seguridad Social.

e) Cotización durante situaciones de IT, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o la lactancia natural.

Durante el tiempo que el trabajador permanece de baja por estos motivos subsiste la obligación de cotizar, tomándose como referencia para la cotización la base reguladora que se utilizó para calcular la prestación, lo que a su vez, como se verá en el tema correspondiente, está en función de la de cotización del mes anterior a la contingencia; si bien, para la Base por CP se toma en cuenta el promedio de las horas realizadas al cabo del año entero. Es decir, el trabajador, en estas situaciones NO tiene salario, pero cobra una prestación de la Seguridad Social y cotiza por ella.

f) Cotización en situación de desempleo protegido.

Es similar al caso anterior, la persona no trabaja pero cobra un subsidio o una prestación y se cotiza por ella. La base de cotización es la propia base reguladora de la prestación por desempleo. En estos casos, como normalmente no hay empresario, la cuota empresarial la abona la entidad gestora de esta prestación. Otra peculiaridad es que no se cotiza por desempleo, por contingencias profesionales ni por FP.

g) Trabajadores mayores de la edad de jubilación.

Es un caso contrario al anterior: el trabajador sigue en activo, pero si tiene cumplida la edad de jubilación y más de X años cotizados a lo largo de la vida laboral, se tienen unos tipos de cotización reducidos. En la misma línea, en los supuestos de jubilación activa, se paga una “cuota de solidaridad”.

II. Reglas generales sobre recaudación en materia de Seguridad Social.

Se regula fundamentalmente en los arts. 345 y ss LGSS, que incorpora las modificaciones efectuadas por la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, y reglamentariamente en el RD 1415/2004, de 11 de junio, modificado, entre otros, por el RD 897/2007, de 22 de mayo. Los empresarios, que son los obligados, deben ingresar las cuotas de la Seguridad Social a la TGSS en el mes siguiente al que corresponda el devengo de las cotizaciones. Es decir, que las cotizaciones del mes de febrero las debe hacer a lo largo del mes de marzo.

No obstante, es posible que, si el empresario está atravesando una mala situación económica o tiene falta de liquidez, la TGSS le pueda conceder un aplazamiento del pago a petición del interesado. No obstante, este aplazamiento no

puede referirse ni a la parte de la cuota que paga el trabajador ni a la cuota por Contingencias Profesionales. En estos casos, el empresario debe garantizar de algún modo el pago, salvo en ciertas excepciones que se determinan en el reglamento.

En la actualidad, es posible presentar los documentos de cotización y realizar los pagos por distintos medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Tradicionalmente, la liquidación de las cuotas se hacía por medio de unos documentos (TC1 y TC2) que debían ser rellenados por la empresa en un sistema de autoliquidación. Sin embargo, esto se está sustituyendo progresivamente por medio de un sistema de liquidación directa, en el que es la TGSS la que calcula las cuotas con arreglo a los datos que facilitan los empresarios.

Por último, hay que señalar que las deudas por cuotas de la Seguridad Social prescriben a los cuatro años. Es decir, que si un empresario no pagó unas cuotas de la SS de mayo de 2002, ya no se le pueden reclamar. No obstante, el plazo de prescripción se interrumpe por cualquier actuación administrativa tendente a la liquidación o al cobro de la que tenga conocimiento el empresario deudor. (art. 24 LGSS).

La recaudación en periodo voluntario. ¿Qué ocurre si el sujeto obligado a pagar las cotizaciones no paga las cuotas cuando le corresponde o paga una cuantía inferior a la debida? La TGSS procede a reclamar el ingreso de las cuotas con recargo de mora.

Según los casos, esto se hace mediante una “reclamación de deuda” – en la

mayoría de los casos-

siguientes supuestos:

En caso de que no se hubiese dado de alta a un trabajador

Las cotizaciones por un trabajador dado de alta fueran diferentes a las debidas y dichas diferencias no se extrajesen de los documentos de cotización

o mediante un “acta de liquidación de cuota” en los

Por derivación de la responsabilidad del sujeto obligado al pago (obligados solidarios o subsidiarios).

Aplicación indebida de las bonificaciones en las cotizaciones de Seguridad Social.

No obstante, cuando el importe de la deuda sea tan pequeño que resulte más costoso el coste de la reclamación, podrá decidirse no iniciar el procedimiento recaudatorio.

Recargos e intereses de demora.

Los recargos de mora varían según cuáles sean las circunstancias del impago:

a.

Cuando se han presentado los pertinentes documentos de cotización, pero no se ha pagado la cuota: el recargo es del 20%.

b. Cuando no se ha presentado los documentos de cotización oscilan entre el 20% o el 35%, dependiendo de que se pague en el plazo señalado por la reclamación de la deuda o el acta de liquidación.

Ejercicio: Si un empresario debe 1000 de las cuotas de agosto, qué cantidad tendrá que pagar si abona la deuda el 1 de octubre, teniendo en cuenta que presentó los documentos de cotización correspondientes?

Los intereses de demora se devengan sólo cuando se ha dictado providencia de apremio. En este sentido, salvo que se haya determinado otra cosa en la LPGE, se toma como referencia el interés legal de dinero incrementado en un 25%. En este año 2016, como el interés legal del dinero es de un 3% anual, los intereses de demora serán de

* La TGSS, siempre que considere que el cobro de las deudas de la SS corre peligro puede adoptar medidas cautelares, esto es, medidas provisionales que

garanticen el cobro. Entre ellas cabe destacar el embargo preventivo o la retención del pago de devoluciones que tuviese el deudor a su favor. Estas medidas provisionales pueden:

a) Levantarse, si el peligro de impago desaparece.

b) Elevarse a definitivas en la vía de apremio.

La recaudación en periodo ejecutivo. ¿Qué ocurre si a pesar de la reclamación de la deuda o del acto de liquidación de la SS el obligado no paga las cuotas? (art. 84 y ss. RD 1415/2004).

En estos casos la TGSS “pasa a la acción” y abre la vía ejecutiva, iniciando un “procedimiento de apremio” por medio de la “providencia de apremio”, que es un título ejecutivo en el que se hace constar la deuda con todos sus recargos e intereses y que tiene la misma fuerza que una sentencia judicial. Transcurridos 15 días, la providencia de apremio supone el devengo de intereses de demora desde la fecha del vencimiento de la deuda, como decíamos, implica el pago del interés legal del dinero incrementado en un 25%.

El deudor sólo puede recurrir la providencia de apremio por motivos tasados (pago de la deuda, prescripción, aplazamiento, condonación o error en la cantidad).

El proceso sigue con el embargo de bienes del deudor, éstos son subastados y con el precio que obtiene por ellos se liquida con la deuda. Otra posibilidad es que la propia TGSS se quede con los bienes. De hecho, la SS tiene derecho a una opción de tanteo y retracto sobre los bienes subastados.

Sin embargo, cuando el empresario incumplidor es una Administración pública, en lugar de proceder al embargo de bienes lo que se hace es restarle la deuda de su asignación presupuestaria.

TEMA 7 LA ASISTENCIA SANITARIA.

I.- Concepto.

El art. 43 CE “reconoce el derecho a la protección de la salud” e indica que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas, prestaciones y servicios. Además, en el inciso final del apartado 2 indica que la ley establecerá los derechos y deberes de todos a propósito de este derecho. De este artículo parecen extraerse tres conclusiones:

El precepto está formulado en abstracto, por lo que no viene referido únicamente a los trabajadores ni a los ciudadanos españoles. Parece imponer la necesidad de que haya un sistema público de salud, que organice los servicios sanitarios, lo cual no quiere decir que la titularidad de los medios deba ser siempre pública. Es un principio económico-social, por lo que los derechos y obligaciones en esta materia requieren desarrollo normativo, para el cual el precepto parece imponer una norma con rango de Ley.

Dicho esto, la asistencia sanitaria se define en la legislación como la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos necesarios para conservar o restablecer la salud y la aptitud para el trabajo de sus beneficiarios. (Art. 98 LGSS de 1974 -Decreto 2065/1974, de 30 de mayo-).

II. Beneficiarios

¿Quién tiene derecho a la asistencia sanitaria? Esto viene detallado en el art. 100.1 LGSS de 1974, en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, modificada por el RDL 16/2012, de 20 de abril, y en el RD 1192/2012, de 3 de agosto. En este sentido se distinguen tres tipos de beneficiarios:

• Los asegurados:

Los trabajadores por cuenta propia o por cuenta ajena en situación de alta o asimilada al alta. Ej: un tendero autónomo. Alta especial los trabajadores huelguistas, si este se pone malo sigue estando dentro del campo de sanidad teniendo todos los derechos referido a esto.

Los pensionistas del sistema público de la seguridad social. Ej: jubilado, el que este incapacitado para todo trabajo o profesión.

Ser perceptor de otra prestación periódica de la Seguridad Social, como las que se abonan por desempleo. Ej: los parados.

Haber agotado la prestación o subsidio de desempleo, pero seguir figurando como demandante de empleo. Ej: persona que se le acaba el contrato temporal, durante el contrato estaba asegurado, se apunta en el paro y recibe una prestación. Se le acaba esto y cobra el subsidio de desempleo. Una vez agotado dicho subsidio pero

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sigue como demandante de empleo en el INAEM y sigue estando asegurado.

• Los beneficiarios de un asegurado:

Cónyuge, ex cónyuge a cargo o persona de análoga afectividad de un beneficiario. Ej: parejas de hecho, la mujer ama de casa es beneficiaria por vía de su marido.

Descendientes a cargo de un beneficiario menores de 26 años o con una discapacidad igual o superior al 65%. Ej: hijo de un trabajador que es un nini, no tiene por si mismo ningún tipo de asistencia sanitaria, por lo que su padre y su madre son asegurados en la ss por esa via tienen derecho a disfrutarlo.

• Otros beneficiarios o asegurados:

Tienen la consideración de asegurados los residentes en España que sean españoles, ciudadanos del EEE o Suiza o los extranjeros extracomunitarios con autorización de residencia, siempre que tengan unos ingresos anuales brutos no

superiores a 100000 . Ej: un nini de 27 años no tienen condición de asegurado por las 4 vias que hemos visto, esta soltero y es demasiado mayor para poder estar en la ss de sus padres, esta persona siempre y cuando gane menos de 100000 al año, tendrá la condición de asegurado dentro del sistema.

Del mismo modo, sus familiares pueden ser beneficiarios en los mismos supuestos vistos supra. Ej: si ese nini se casa con otra nini, la nini también seria beneficiaria.

Además, tienen la condición de beneficiarios los inmigrantes irregulares menores de 18 años.

Dicho esto, ¿quiénes quedan excluidos? Básicamente dos tipos de supuestos:

• Los inmigrantes mayores de edad en situación irregular, quienes tienen, no obstante, derecho a:

La asistencia sanitaria que sea de urgencia por enfermedad grave o accidente.

La asistencia al embarazo, parto y postparto.

• Los españoles, comunitarios y extranjeros legales “rentistas” que perciben más de 100.000

al año. Ej:

* No obstante, éstos pueden firmar un convenio especial con la Seguridad Social para

percibir asistencia sanitaria pública (60 /mes o 157 /mes, si son mayores de 65); si no, pueden ser atendidos igualmente, pero habrán de pagar la factura.

**A pesar de todo lo dicho, la mayoría de las Comunidades Autónomas reconocen una asistencia sanitaria completa o más amplia a estas personas excluidas, algo que deben pagar con sus propios recursos.

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III.- Prestaciones

 

La cartera común de prestaciones viene en el RD 1030/2006 y ha sido reclasificada por el RDL 16/2012, de 20 de abril en las siguientes categorías:

* Cartera común básica de servicios asistenciales: que incluye todas las actividades asistenciales de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación que se realicen en centros sanitarios, así como el transporte sanitario urgente. Es cubierta completamente por el sistema. Esto viene a incluir:

 

La atención primaria, que es básicamente la que llevan a cabo los médicos de familia en los centros de salud o en el domicilio del paciente. Comprende tanto el diagnóstico como el tratamiento de la enfermedad que se tenga. Incluye también actividades preventivas y atención paliativa a enfermos terminales.

La

atención

especializada,

que

es

la

que

se

lleva

a

cabo

por

un

médico

especialista. Ej: …

 

Incluye tareas de cirugía, rehabilitación, tratamiento de enfermedades mentales, así como el internamiento hospitalario. Cabe destacar que con la reforma del aborto también se reformó la cartera de servicios comunes para incluir como prestación sanitaria la interrupción del embarazo en los supuestos despenalizados, retocada para las menores de edad en la reciente Ley Orgánica 11/2015, de 21 de

septiembre.

 

La atención de urgencia: que se desarrolla en los servicios de urgencias de los

centros sanitarios, pero también fuera de ellos. Incluye el transporte sanitario urgente. Comprende tanto el diagnóstico como el tratamiento.* Cartera común suplementaria, que requiere aportación por parte del usuario. Al respecto hay que distinguir:

A.

Con carácter general:

 

Las personas con ingresos (base liquidable general y del ahorro) superiores a 100000 : 60%

Personas con ingresos entre 18000 y 100000 : aportan un 50%.

 

Personas con ingresos inferiores a 18000 : aportan un 40%.

 

Pensionistas que no tengan ingresos de más de 100000 : 10%.

 

B. Con carácter especial, están exentos de aportación:

Los discapacitados, en los términos que establezca la normativa específica (+ 33% y cumplir con los requisitos de la Ley 13/1982).

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Los perceptores de rentas de integración social.

Los perceptores de pensiones no contributivas.

Los parados que han agotado el subsidio de desempleo.

Quienes se tratan por contingencias profesionales en lo que a ellas se refiere.

Estas prestaciones suplementarias comprenden:

Las prestaciones farmacéuticas; al respecto deben distinguirse:

• Los medicamentos subvencionados, que son los que realmente forman parte de esta prestación. El asegurado o beneficiario debe abonar la parte que le corresponde, de acuerdo con lo explicado (10%-60%). No obstante, hay que señalar que las aportaciones de los pensionistas tienen unos topes en función de su renta (8,23 , 18,52 o 61,75 / mes) y que ciertos medicamentos para el tratamiento de enfermedades cónicas también requieren de una aportación inferior a la que se ha expuesto (aportación máxima de un 10%, con límite de 4,26 /receta). Ej: enfermos crónicos con un tratamiento prolongado, diabéticos.

• Hay muchos medicamentos que están excluidos del sistema de la cartera suplementaria. Ej: anabolizantes. pomadas

La prestación ortoprotésica: referida a las prótesis. Ej: persona que le han amputado una mano o un pie, llevan un pie protésico

Los productos dietéticos: suplementos vitamínicos, sobres alimenticios, sujetos al mismo copago que los anteriores.

de

rehabilitación, que tiene que ir todos los días a rehabilitación y te mandan todos los días una ambulancia a casa y te llevan a la rehabilitación.

Transporte

sanitario

no

urgente

facultativamente

prescrito.

Pacientes

*

Cartera común de servicios accesorios: referida a las actividades, servicios o

técnicas, sin carácter de prestación, que no se consideren esenciales, pero que coadyuvan o apoyan la mejora de una patología de carácter crónico. También están sujetas a co-pago. Ej: productos cosméticos que no son medicamentos, pero que son recomendables, como una persona que ha tenido una enfermedad rara en la piel. El trasporte cuando no es urgente o propiamente medico. Es importante en Aragón porque en los pueblos pequeños no hay hospitales y según que servicios se hacen solo en los grande, entonces facilitamos el acceso para la gente.

* Cartera de servicios complementarios de las Comunidades Autónomas:

La cartera común es obligatoria en todo el Estado, pero las CCAA pueden mejorarla

o ampliarla con sus propios recursos. Ej: Andalucía únicamente tiene la prestación

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de cambio de sexo.

IV.- El uso de servicios sanitarios privados

En los casos en los que se acuda a un centro sanitario fuera del Sistema Público de Salud por una necesidad urgente, inmediata y de carácter vital, la SS reembolsará los gastos al paciente, siempre que se compruebe que no se pudo acudir al Sistema Nacional Público y que no ha existido un fraude o un abuso por parte del paciente. (RD 1030/2006, de 15 de septiembre). Esta excepción, que ya figuraba en reglamentaciones anteriores, ha dado origen a una extensa jurisprudencia, que en general ha sido bastante restrictiva.

No obstante, aunque la Ley ya no lo contempla específicamente, se sigue amparando por los tribunales el caso de “denegación injustificada de la prestación”, es decir, que no le hayan atendido correctamente y consecuentemente ha tenido que acudir a un servicio ajeno. No obstante, en estos casos se exige que:

• Se haya acudido primeramente al servicio público. No vale con decir que el sistema público tiene unas listas de espera, voy directamente al privado y le paso la factura al publico.

• El tratamiento de que se trate esté incluido dentro de las prestaciones sanitarias incluidas dentro de la SS. No se da ese tratamiento en el público, no está incluido. El servicio publico no se hara cargo de el si va a un privado y no lo pagara.

• Que el paciente no se haya negado injustificadamente a recibir el tratamiento. Vas al hospital público y pones exigencias de la operación por ejemplo, pero tu quieres un procedimiento distinto y vas a un hospital privado que te operan como quieres.

*Por supuesto, cuando es el propio Servicio Público de salud el que te remite a una entidad privada, es él quien corre con el gasto.

**En los supuestos de accidente de tráfico, el accidentado tiene derecho a asistir tanto a los servicios públicos como a las entidades privadas que ofrezca la compañía de seguros, pero en todo caso son las aseguradoras quienes deben correr con los gastos de dicha asistencia sanitaria, si bien, en ocasiones existe un límite.

V.- Gestión de la sanidad

El reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria corresponde al INSS, pero la gestión de las prestaciones, que antes correspondía al INSALUD, ahora le corresponde llevarla a cabo a los Servicios Públicos de Salud de las CCAA. En Aragón, por ejemplo, es

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TEMA 8 LA INCAPACIDAD TEMPORAL

I-

Concepto.

La incapacidad temporal es la situación en la que se encuentra un trabajador que, debido a una enfermedad o a un accidente, precisa de algún tipo de asistencia sanitaria y se encuentra imposibilitado temporalmente para el trabajo. Por tanto, se nos dan tres elementos dentro de este concepto:

- La existencia de una alteración de la salud (enfermo, herido)

- La necesidad de que esté en tratamiento o bajo la vigilancia de los servicios sanitarios autorizados (estar en atención sanitaria)

- La imposibilidad transitoria para trabajar o prestar servicios

La IT se regula en los arts. 169 y ss. de la LGSS y en distintas normas de carácter reglamentario: Orden 13 de octubre de 1967, la Orden de 6 de abril de 1983, la

Orden de 19 de junio de 1997, el Real Decreto 625/2014 de 18 de julio, sobre los cambios en la gestión de las bajas médicas y el RD 575/1997, de 18 de abril, sobre gestión y control de la prestación y la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio.

II- Beneficiarios: requisitos de acceso.

Para poder acceder a la prestación por IT dentro del régimen general de la SS, los sujetos tienen que cumplir 3 requisitos:

- Recibir una prestación sanitaria: esto es, estar recibiendo un tratamiento médico de algún tipo: puede implicar alta hospitalaria o no, tomar medicamentos o simplemente guardar reposo por prescripción médica, etc.

- Estar dado de alta o en situación asimilada al alta (por ejemplo, los parados que reciben la prestación contributiva, los parlamentarios con convenio o los trabajadores trasladados fuera de España).

- En caso de que la baja proceda de una enfermedad común se exige un periodo de carencia; es decir que el trabajador ha tenido que cotizar un mínimo de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. VS En caso de que la IT venga provocada por una enfermedad profesional o por un accidente, sea o no laboral, NO es necesario acreditar periodo de carencia

III- La base reguladora (aquí es la referencia que se va a tomar para calcular la prestación que nos van a pagar a nosotros a diferencia de las bases de cotización, pero vienen determinadas por éstas)

Cuando se trata de Contingencias comunes: (enfermedad común o accidente no laboral) En primer lugar, se toma como referencia la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior al hecho causante; es decir, si sufrimos un accidente no

laboral el 7 de noviembre, la referencia será la base por contingencias comunes del mes de octubre. En segundo lugar, ya que la prestación se devenga por días, lo que se hace es dividir esa base mensual por:

- 30, si se tiene salario mensual. Octubre/30

- Nº de días de ese mes, si se tiene salario diario. Octubre/31

Ejercicio: ¿Cuál es la base reguladora de IT de un trabajador que sufre un accidente no laboral el 7 de mayo, teniendo en cuenta que durante el mes de abril tuvo una base de cotización por contingencias comunes de 2100 y de profesionales de 2200? Su base reguladora diaria es 70 . Su base de regulación del mes anterior es 2100 . Abril tiene 30 días. Tenga salario mensual o diario, se divide entre 30 por lo que 2100:30=70

Cuando se trata de contingencias profesionales hay que sumar dos factores:

A- Primero, se toma la base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior al hecho causante, restándole el valor de las horas extra. En la práctica, esto viene a ser lo mismo que tomar la base por contingencias comunes. Esa base de contingencias comunes se divide para 30, si se percibe salario mensual o por nº de días del mes si es salario diario. (Hasta aquí todo igual) B- Se suman las horas extra de los doce meses anteriores y se dividen por 360, si es salario mensual o por el nº de días del año, si es salario diario (365, 366). ¿Por qué no se toman directamente la base por contingencias profesionales del mes anterior? Mejor hacer una media de las horas extra de 12 meses que tener en cuenta solo las horas extra del mes anterior. Por ello se restan las horas extraordinarias del primer sumando pero luego se suman esas y las de los otros 11 meses anteriores y :365

Ejercicio: ¿Cuál es la base reguladora de IT de un trabajador que sufre un accidente laboral el 7 de mayo, si durante el mes de abril tuvo una base de cotización por contingencias comunes de 2100, una base por contingencias profesionales de 2200, ya que realizó durante dicho mes 100 en horas extra, y a lo largo del último año ha

percibido 3600 en horas extra? No se tienen en cuenta las horas extras del mes, sino las del año. Este trabajador tiene salario mensual por lo que

A. primer sumando. Tiene 2200-100=2100 que hay que dividirlo :30=70

B. segundo sumando. Horas extras que ha cobrado durante los últimos 12 meses que son 3600 cuya base diaria es 360 (si tuviera salario diario 366) pero 3600:360=10 por lo que la base total es 70+10=80 como base reguladora o referencia para calcular la prestación.

* No obstante, en caso de que la IT se produzca ya el primer mes en de alta, se

toma la base de ese mes y se divide por el nº de días efectivamente cotizados. Es decir,

empiezo a trabajar el 1 de septiembre y el 21 me lesiono: se toma en cuenta las cotizaciones de esos 21 días y se divide para 21 que es el nº de días que has trabajado.

IV- Porcentaje aplicable.

A esa base reguladora hay que aplicarle un porcentaje:

* En caso de contingencias comunes: los 3 primeros días no están cubiertos, es a partir del 4º día cuando se cobraba una parte de la base reguladora:

- El 60% desde el día 4º hasta el 20º (inclusive).

- El 75% a partir del día 21º en adelante.

* En caso de contingencias profesionales: desde el día siguiente al hecho causante o desde el primer día de la baja tenemos derecho a cobra:

- El 75% desde el día siguiente a la baja.

3 ventajas de catalogar una contingencia como profesional: cobras desde el primer día, se cobra siempre el 75% y se incluyen las horas extra.

Téngase en cuenta que la cantidad que resulte de aplicar el % sobre la base, también va a sufrir retenciones, pues durante el tiempo que se permanece de baja subsiste la obligación de cotizar a la SS (excepto en los casos de prórroga extraordinaria, una vez agotado el periodo de 18 meses).

V- Dinámica de la prestación

¿Cuándo nace el derecho a la prestación por IT? Hay que distinguir en función de si deriva de una contingencia común (4º al 15º lo paga la empresa y del 16º en adelante el empresario pero con un pago delegado es decir que adelanta el dinero pero luego se lo va a devolver la SS) o de una contingencia profesional (la mutua corre con el gasto):

- Si deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional: desde el día siguiente a la baja en el trabajo. El día de la baja, el empresario le debe abonar el salario íntegro al trabajador.

- Si deriva de enfermedad común o accidente no laboral: La prestación nace desde el 4º día de baja. Desde ese 4º día al 15º la prestación corre a cargo del empresario. A partir del 16º corre a cargo de la Seguridad Social, aunque es el empresario quien lo abona como “pago delegado”.

*La colaboración obligatoria de la empresa respecto del pago delegado cesa cuando se agota el plazo máximo de 12+6 meses que se ve en el apartado anterior o cuando se inicial expediente de Incapacidad Permanente, a partir de dicho cese será el INSS quien abone directamente la prestación. ** En caso de incumplimiento por parte del empresario, el INSS o la Mutua deben abonar directamente la prestación.

¿Cuánto dura la prestación? En principio, la duración máxima son 12 meses (365 días), prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que el trabajador puede recuperarse y ser dado de alta para el trabajo. Llegado ese máximo de 545 días, debe valorarse obligatoriamente en un periodo de 3 meses la concesión de Incapacidad Permanente; si bien, durante ese tiempo de hasta 3 meses se sigue cobrando IT. No obstante, en aquellos casos en los que, alcanzados los 545 días, continuara la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso que, en ningún caso, podrá rebasar los 730 días siguientes a la fecha en se haya iniciado la IT.

¿Qué ocurre si hay una recaída?

- Si el trabajador se reincorpora al trabajo durante más de 6 meses y recae en su enfermedad se abre un nuevo periodo de cómputo, de cara a esos máximos que acabamos de ver.

- Si el periodo de “actividad” es inferior a 6 meses y la baja se produce por el mismo motivo, habrá que sumar los distintos periodos de baja a efectos de los máximos. Restar la baja anterior 12-5=7

Ej: A un trabajador le diagnostican cáncer y está 5 meses de baja; se recupera y vuelve al trabajo, pero el tumor se le reproduce a los 5 meses de haber vuelto a trabajar. En este caso el máximo que podrá estar con la IT será de 7 meses. En el supuesto de que hubiesen pasado 7 meses desde su reincorporación al trabajo 12 meses (carácter ordinario) + prorrogar existentes. Se comienza el cómputo. En caso de que no se le vuelva a manifestar el cáncer, pero se rompe la rodilla a los 5 meses del alta, los máximos 12 meses ordinarios más las prórrogas existentes.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la recaída implica una “nueva” prestación a todos los efectos, menos para el cómputo de los máximos, por lo que los requisitos de acceso deben volver a examinarse y la prestación debe ser calculada nuevamente con arreglo a las bases y porcentajes que correspondan al momento de la recaída.

¿Qué ocurre una vez agotado el plazo máximo de 12 meses? El INSS, mediante el EVI (Equipo de valoración de incapacidades) deberá decidir si concede una prórroga, si emite el alta o iniciar el procedimiento de incapacidad permanente. En principio, en estos casos en los que se llega al plazo máximo de duración (545 días) no se puede generar un nuevo proceso de IT por la misma patología (recaída) hasta que transcurran 180 días desde el alta (baja sin prestación), salvo que excepcionalmente el INSS lo acuerde, por considerar que la recuperación es posible.

¿Qué ocurre si durante el periodo de baja se extingue el contrato de trabajo? En principio, el trabajador va a seguir percibiendo la IT hasta que sea dado de alta. No obstante, como veremos al estudiar el desempleo, la cuantía percibida cuando la baja procede de contingencia común debe ser equivalente a la prestación por desempleo y el tiempo que pasa desde la extinción del contrato hasta la extinción de la IT se le va a descontar luego de la prestación por desempleo. En estos casos quien abona la prestación es directamente el INSS.

¿Por qué motivos se suspende la prestación?

- Por realizar algún trabajo. No se puede realizar ningún trabajo retribuido. Incapacidad incompatible con cualquier trabajo aunque alguno pudiera.

- Por actuación fraudulenta tendente a obtener o conservar la prestación, con la correspondiente sanción, en su caso; además, en caso de que se hubiera obtenido fraudulentamente, procederá la devolución pro prestaciones indebidas.

- Por rechazar o abandonar tratamiento médico de forma injustificada. Médico que me dice que tome una pastilla y no hago caso, me quitan la prestación hasta que lo haga.

¿Por qué motivos se extingue la prestación?

-

Por alta médica del trabajador o alta a los efectos de la prestación.

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Por transcurso del periodo máximo de disfrute (en principio, 18 meses)

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Por concesión de Incapacidad Permanente. A veces la temporal se empalma con esta

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Por jubilación.

-

Por incomparecencias injustificadas ante los servicios médicos y de inspección.

-

Por fallecimiento.

VI-

Mejoras voluntarias

No obstante, hay que señalar que es frecuente que por negociación colectiva los porcentajes que hemos visto se complementen por el empresario.

Del mismo modo, pueden cubrirse por empresario los tres días que quedan desprotegidos por la prestación pública en caso de derivar contingencias comunes.

VII- Gestión y control de la prestación.

¿Quién concede la prestación? En principio, la va a conceder el INSS, que es también quien determina si se está ante una contingencia común o profesional. Lo que ocurre es que, en los casos en los que la IT proceda de una contingencia aseguradas por una Mutua, va a ser la propia Mutua la que conceda y gestione la prestación. Esto es muy habitual para las contingencias profesionales, pero también es posible respecto de las contingencias comunes. Por último, las empresas autorizadas a colaborar voluntariamente con la Seguridad Social también tienen poder para conceder o denegar esta prestación.

¿Quién controla la prestación? Es una labor conjunta de los Servicios Públicos de Salud, el INSS y las propias Mutuas o empresas que colaboran con la Seguridad Social. En realidad, la IT se origina por un parte médico de baja laboral que es el que origina las actuaciones para la concesión o no del subsidio de IT. Este parte debe estar hecho por el facultativo correspondiente del sistema público de salud o, en su caso, de la Mutua, que harán constar el diagnóstico y la limitación que supone para la capacidad laboral. (En caso de que el trabajador hubiera sido dado de alta por el INSS en los 180 días anteriores por la misma patología, serán los médicos del propio INSS quienes hagan el parte de baja). El trabajador deberá remitir en un plazo de 3 días dicho parte de baja a su empresario, quien debe complementar el parte con sus datos y remitirlo al INSS o a la Mutua. A raíz del RD 625/2014, estos partes de baja hacen una estimación de cuánto se va prolongar la situación de IT y debe revisarse al trabajador dentro de un plazo de como máximo 7 días (14, en caso de estimarse una baja de más de 60 días); en caso de persistir la incompatibilidad entre salud y trabajo, se expide parte de confirmación de baja. A partir de ese momento, atendiendo a la duración estimada de la baja, se van a hacer periódicamente (cada no más de 14 a 35 días, en función de la duración estimada de la baja) más partes de confirmación de la baja. Al margen de ello, en bajas prolongadas se van a hacer informes complementarios y de control.

Si el trabajador no acude a los exámenes o reconocimientos de manera injustificada, se extinguirá su derecho a percibir el subsidio de IT. Cuando el trabajador esté curado y vuelva a ser apto para el trabajo se expedirá un parte de alta por el facultativo correspondiente. A raíz de la última reforma laboral, para evitar fraudes y maximizar el control se permite que los servicios médicos del INSS puedan dar de alta a un trabajador a todos los efectos a partir del cuarto día de baja. Al margen de ello, como es sabido, transcurridos los 12 meses de IT, el INSS puede dar de alta al trabajador. Complementariamente, las Mutuas pueden solicitar de la Inspección Médica el alta de los trabajadores. Si el trabajador no estuviera de acuerdo con el alta, podrá recurrirla por vía administrativa en un plazo de cuatro días naturales y, si no se le estima el recurso, podrá interponer demanda ante la jurisdicción social.

ESQUEMA PARA HALLAR LA BASE REGULADORA DE LA

PRESTACIÓN POR INCAPACIDAD TEMPORAL.

Téngase en cuenta que es una prestación que se devenga por días, por lo que las

bases se determinan por días, con independencia de que el pago se haga a fin de mes.

A- IT derivada de contingencias comunes.

a. Cuando el salario es diario: Base de cotización del mes anterior por contingencias comunes / días efectivamente cotizados. (Luego si afecta a todo el mes de febrero: 28 o 29; a todo marzo: 31, etc)

b. Cuando el salario es mensual (lo más común): Base de cotización del mes anterior por cont. Comunes / 30.

B- IT por contingencias profesionales. Normalmente se puede hallar por dos vías:

1-Vía teórica, legal y completa:

Tomar la base de cotización por contingencias profesionales del mes anterior (que se diferencia fundamentalmente de la de contingencias comunes en que incluye las horas extra del mes anterior)

MENOS: La cuantía por las horas extra de ese mes anterior. Dividiendo el resultado por 30 d (si tiene salario mensual) o días reales (si tiene salario diario).

MÁS: La cuantía por las horas extra de los 12 meses anteriores/ 360 o 365 (366 si febrero ha tenido 29 días) según el salario se devengue por meses o por días.

2- Normalmente se va a poder hacer de modo simplificado. De hecho, en el caso práctico 4, como no se nos da de forma explícita el dato de la cuantía por horas extra del mes de febrero, es este el medio que hay que emplear. Base por contingencias comunes del mes anterior (ya que de por sí no incluye las horas extra) / por 30 d (salario mensual) o días efectivos (salario diario).

MÁS La cuantía por las horas extra de los 12 meses anteriores/ 360 o 365 (366 si febrero ha tenido 29 días) según el salario se devengue por días o por meses. OjO Este segundo medio podría NO ser válido para supuestos en los que” la Base por contingencias profesionales menos las horas extra del mes en cuestión” sea inferior a la “base por contingencias comunes”; no obstante esto muy rara vez se va a dar en la práctica y sólo puede afectar a los grupos profesionales que tienen una base mínima por contingencias comunes distinta de la general.

* La razón por la que se toman como referencia las horas extraordinarias de todo un año y no las del mes anterior se halla en el hecho de que la Ley considera más justo y representativo fijarse en un año entro que en un solo mes, en el que el trabajador ha podido hacer muchas más o menos horas extra de las que en realidad acostum

TEMA 9

MATERNIDAD, PATERNIDAD, RIESGO DURANTE EL EMBARAZO Y RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL para el cuidado de menores enfermos de cáncer y otras enfermedades graves.

I.- Protección de la maternidad en su nivel contributivo.

a. Concepto

La prestación de maternidad consiste en un periodo de descanso después de producirse un parto, una adopción o un acogimiento, en los términos legales previstos, durante el cual se genera un derecho a percibir una prestación económica sustitutiva del salario, además de un derecho a asistencia sanitaria para la madre en caso de parto.

Esta materia se regulaba en el art. 133 LGSS, con las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad entre hombres y mujeres; a partir de este mes va a pasar a ser el art. 177 y ss del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, que establece el texto de la nueva LGSS. Además, tanto lo relativo a esta prestación como lo concerniente a la mayoría de las prestaciones que se estudian en este tema queda desarrollado por el RD 295/2009 de 6 de marzo.

b. Beneficiarios

Son beneficiarios los trabajadores por cuenta ajena que pertenecen al RGSS que disfrutan de un periodo de descanso por parto, adopción de un menor de 6 años o menor de edad discapacitado o acogimiento por un mínimo de un año de un menor de 6 años o menor de edad discapacitado, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

- Estar de alta o en situación asimilada al alta.

- Tener cubierto un periodo de carencia, que está en función de la edad:

Mayores de 26 años: 180 días en un periodo de 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante o 360 días a lo largo de su vida laboral.

Mayores de 21 y menores de 26 años: 90 días en los 7 años inmediatamente anteriores al hecho causante o 180 días a lo largo de su vida laboral.

Menores de 21 años: NO se les exige periodo de carencia.

* La edad que se toma en cuenta en los casos de maternidad natural para la madre y adopción internacional es la que se tiene al inicio del periodo de descanso. Sin embargo, el hecho causante a los efectos del periodo de carencia en la práctica será: el momento del parto – en caso de maternidad biológica- y el momento en el que se dicte la resolución de adopción o acogimiento, en caso de que estemos ante

supuestos de adopción o acogimiento internacional. En el resto de supuestos, el hecho causante es el inicio del descanso, mientras que la edad que se toma como referencia es la del parto o resolución de adopción o acogimiento.

¿Tiene que disfrutar de la prestación de maternidad siempre la madre?

Ciertamente NO. El padre puede disfrutar de la TOTALIDAD del periodo en algunos casos:

No obstante, hay un periodo de 6 semanas obligatorias para la madre en todo caso, pero en el supuesto de que la madre fallezca en el parto, el padre tendrá derecho a la maternidad.

Otro supuesto es el de adopción o acogimiento, en este caso los padres van a decidir quién disfruta de la prestación de maternidad. Y puede darse el caso de que la madre disfrute de la prestación de paternidad y la madre de maternidad. Este caso también es aplicable a adopción de parejas de mismo sexo, que deberán decidir también quién disfruta las prestaciones.

Además, es posible que el padre disfrute del periodo de descanso y la correspondiente prestación descontando las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto (que son de obligatorio reposo para la madre) en algunos casos:

- Si la madre no tiene cubierto el periodo de carencia.

- Si la madre así lo decide, porque por cualquier razón (normalmente económica) considera que les es más beneficioso. Ej: si la madre gana mucho dinero en su puesto de trabajo y no le sale rentable acogerse a la prestación de maternidad, cede dicha prestación al padre.

c. Contenido de la acción protectora

Como bien hemos dicho al principio de esta lección, la prestación por maternidad comprende asistencia sanitaria, pero, sobre todo, de forma específica supone una prestación económica que a continuación vamos ver cómo se determina:

La base reguladora referencia sobre la cual vamos a calcular la prestación, es la misma que vimos para la IT por contingencias comunes, es decir, que se toma la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior y se divide por el nº de días a los que esta cotización se refiere (30, 28, 31 …) .

Recordad que si la baja se produce el mismo mes del inicio de la prestación, la base de referencia es la del propio mes en el que se inicia el periodo de descanso dividido por el número de días a los que se refiere dicha cotización.

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En caso de que el padre y la madre disfruten simultánea o sucesivamente de la

prestación, habrá que determinar sus bases separadamente, aplicándole a cada uno

la suya. El porcentaje que se debe aplicar a esa base reguladora es del 100%.

Actividad 1: Trabajadora dio a luz en el 17 de noviembre, su base por contingencias comunes en octubre fue de 2100 y la de profesionales, de 2200. Teniendo en cuenta que tiene salario mensual, ¿qué prestación le queda? Partimos de la BCC, 2100 , deberá dividirse por 30 (ya que tiene salario

mensual, por lo tanto mes teórico es de 30 días): 2100/30= 70 (base reguladora). Se

le aplicará a los 70 el porcentaje del 100%, dando 70 .

Puede darse el caso de que la persona beneficiara de la prestación no se encuentre propiamente trabajando, sino que esté percibiendo la prestación de desempleo. En estos casos, se interrumpe la prestación de desempleo, se devenga la de maternidad y, una vez agotada ésta, se reanuda la de desempleo por el tiempo que

le restaba. Si cumple con los requisitos de cotización que hemos visto, tendrá derecho

a la prestación de maternidad interrumpiendo el cobro de la prestación de desempleo, teniendo derecho a cobrar lo que le corresponda por la prestación de maternidad y cuando ésta termine volverá a cobrar la prestación por desempleo.

* Subsidio especial por parto, adopción o acogimiento múltiple.

La denominación es confusa, porque es una prestación de cobro único, es cuando se tienen dos o más hijos o se acogen a dos o más menores, se tendría derecho a un pago adicional equivalente al del subsidio de maternidad durante las 6 primeras semanas. Lo percibirá únicamente uno de los progenitores o adoptantes, correspondiendo la decisión a la madre, si es parto natural, o a ambos de mutuo acuerdo, si es adopción o acogimiento. Partimos de los 70 anteriores, habrá que multiplicarse por 40 (días) que son 6 semanas. Obtendremos 2940 .

** Prestación económica por parto o adopción múltiples (excluye el acogimiento) Al margen de la prestación anterior, en los casos de parto o adopción múltiple, se puede recibir otra cuantía adicional a tanto alzado, que está en función del número de hijos (2,3 o más) y el SMI (x 4,8 o 12).

d. Dinámica de la prestación

* ¿Cuándo nace la prestación?

En principio, para los casos de parto natural comienza el día de la fecha del parto. Si bien, hay casos en los que el periodo de descanso y la prestación por maternidad pueden disfrutarse con anterioridad al parto, siempre que las 6 semanas posteriores al nacimiento fueran de descanso.

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En caso de que la madre renuncie a favor del padre, la prestación del padre da comienzo en el momento en el que empieza su periodo de descanso. Pero esta prestación será con arreglo a sus bases de cotización, no de la de la madre.

En los casos de adopción o acogimiento la prestación y el periodo de descanso dan comienzo con la resolución judicial o administrativa que resuelve la cuestión. Si bien, en los casos de adopción internacional, siempre que sea preciso un desplazamiento de los padres al extranjero, puede dar comienzo hasta cuatro semanas antes de la resolución.

* ¿Cuánto dura la prestación? En principio, la prestación dura 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en 2 semanas más por cada hijo que se tenga a partir del segundo. Supuesto en que la madre disfruta de las 6 semanas obligatorias, al padre le quedan 10 semanas, en cuanto al descanso. En cuanto a la cuantía económica habrá que calcular el subsidio en base a quien disfrute el periodo de descanse, ya sea la madre o el padre. Es decir, que si se tienen gemelos el periodo de descanso será de 18 semanas (16+2) ; si se tienen trillizos: serán 20 semanas (16+2+2).

Dentro de esas 16 semanas, las 6 posteriores al parto deben ser obligatoriamente disfrutadas por la madre, sin que quepa renuncia a favor del padre, ni su disfrute en otra fecha. (salvo fallecimiento). Por el contrario, las demás semanas pueden ser dispuestas de manera libre por la madre, que puede cederlas al padre (decisión revocable sólo si existe justificación).

¿Es posible que ambos –padre y madre- disfruten de la prestación simultáneamente? SÍ es posible, siempre que se respeten las 6 semanas posteriores al parto y los periodos disfrutados por ambos no excedan del tope (16 semanas, 18, etc). Por ejemplo: en el caso de un solo hijo, son de obligatorio disfrute de 6 semanas, podrán disfrutar 8 semanas la madre y 8 el padre, de forma simultánea.

Aunque, como hemos, visto, la prestación y el periodo de descanso deben ser ininterrumpidos, lo cierto es que en algunos casos, como por ejemplo, cuando el parto es prematuro o el niño nace con problemas y debe permanecer ingresado en el hospital, se puede suspender la prestación. Para ello deben de solicitarlo una vez haya transcurrido el periodo obligatorio de descanso para la parturienta (6 semanas).

Ej: Niño que nace con 7 meses y debe permanecer 8 semanas en incubadora:

la madre disfruta de 6 semanas obligatorias, suspende el derecho por otras dos, y lo reanuda una vez el niño es dado de alta.

Además, cuando el parto es prematuro o el niño nace con problemas y debe permanecer ingresado en el hospital durante más de una semana, el periodo de maternidad se prolongará por tanto tiempo como el niño permanezca hospitalizado, aunque con límite de 13 semanas adicionales.

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*¿Cuándo se extingue la prestación?

- Cuando se cumple el periodo máximo.

- Cuando, sin cumplirse, el beneficiario se reincorpora voluntariamente al trabajo (NO dentro de las 6 primeras semanas, si es por parto).

- Por fallecimiento del beneficiario. No obstante, el progenitor superviviente, de haberlo, puede sucederle en la prestación.

- En principio, por fallecimiento del hijo NO se extingue, salvo que la madre

decida reincorporarse al trabajo, transcurridas las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto. No obstante, en estos casos, para que se origine la prestación, el feto ha debido permanecer durante 180 días en el seno materno.

- Tampoco se extingue por finalización del contrato de trabajo.

e. La maternidad a tiempo parcial

Desde hace relativamente poco existe la posibilidad de disfrutar de la prestación de maternidad en régimen a tiempo parcial. Es decir, que el beneficiario compatibiliza el trabajo con la percepción del subsidio de maternidad. De esta forma, ve temporalmente reducida su jornada de trabajo sin que su modalidad contractual cambie. No obstante, para poder disfrutar de la maternidad a tiempo parcial es preciso que el trabajador y su empresario estén conformes en ello.

Por supuesto, durante las 6 semanas posteriores al parto no es posible realizar ningún tipo de trabajo, por lo que NO será posible contemplar esta modalidad a tiempo parcial.

El periodo durante el que se disfrute el permiso se ampliará proporcionalmente en función de la jornada de trabajo que realice. Naturalmente, la prestación durante todo ese tiempo responde sólo a la parte de la jornada que no se realiza. Ej: Una trabajadora acuerda con su empresario disfrutar de la maternidad a tiempo parcial, a partir de la 7ª semana, reduciendo su tiempo de trabajo de 40 a 20 horas. De este modo, el empresario le paga medio salario y la Seguridad Social media prestación de maternidad, pudiendo durar esta situación 20 semanas (reduce la mitad de su jornada ordinaria, por lo que prolonga el periodo de disfrute parcial por dos).

La fórmula para calcular la duración de la maternidad a tiempo parcial es:

(Nº de horas de jornada habitual/ Nº de horas en las que se REDUCE la jornada) x nº de semanas que le quedarían a la maternidad a tiempo completo. * Evidentemente, cuantas más horas se trabajan, más se prolonga la duración de la prestación. La fórmula para calcular la cuantía de la prestación durante ese tiempo es la siguiente:

Nº de horas en las que se reduce la jornada/ Nº de horas de la jornada laboral habitual Para comprobar que se ha hecho correctamente, el divisor de la duración x el divisor de la cantidad debe dar siempre 1 (100%).

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Ejercicio: Si trabajase 30

horas en el caso del ejemplo anterior, ¿cuánto

duraría la prestación y qué porción de la misma recibiría?

Los trabajadores en este régimen no pueden realizar horas extra, salvo las que sean por fuerza mayor. Esta modalidad se hace incompatible con el derecho a la reducción de jornada por guarda legal, con la excedencia por cuidado de hijo o familiar, así como con los permisos de lactancia y de visita a hijo prematuro.

f.- Gestión de la prestación

A diferencia de lo que vimos respecto de la IT, esta prestación es gestionada directamente por el INSS, sin que quepa colaboración por parte de las empresas o de las mutuas. Tan sólo hay una excepción y es cuando una persona que está en situación de desempleo subsidiado pasa a situación de maternidad, ya que en estos casos el pago de la prestación lo hace, en lugar del INSS, el Servicio Público de Empleo Estatal.

El INSS, al realizar el pago del subsidio de maternidad va a proceder a descontar del mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes al trabajador, puesto que durante este tiempo se sigue cotizando. Pero, ¿qué pasa con la empresa que tiene una trabajadora de baja por maternidad, debe seguir cotizando por ella? En principio debe seguir cotizando su parte por la trabajadora, pero siempre que contrate temporalmente a un demandante de empleo inscrito como sustituto, la empresa se va a beneficiar de la situación de maternidad, ya que NO debe abonar su parte de las cotizaciones de la trabajadora (100% de bonificación de la cuota empresarial), NI tampoco del trabajador interino que contrate para sustituirla (durante el tiempo de la sustitución).

A pesar de que, como hemos visto, la prestación se devenga por días, en realidad, el pago se realiza a mes vencido.

g.- Maternidad vs IT

Aquí se nos pueden plantear fundamentalmente varias situaciones diferentes:

Que una trabajadora, agotada la prestación de maternidad siga requiriendo asistencia sanitaria y no esté lista para el trabajo: En este caso, si la trabajadora cumple con los requisitos de la IT, se le concederá la IT. Que una trabajadora que estuviera de baja por cualquier motivo y diese a luz durante ese periodo de IT: En estos casos, desde el momento del parto se suspende la IT y pasa a estar en situación de maternidad, una vez agote la maternidad, si la IT persistiera, se reanudaría aquella prestación. Lo que NO procede es el reconocimiento del subsidio de IT durante el descanso por Maternidad, sino que debe esperarse a agotar el plazo. Ej. Sufres una

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enfermedad o accidente. Tendrás que agotar la maternidad que es prevalente a la incapacidad temporal.

Existe un único supuesto en el que se puede percibir a la vez la maternidad y la IT: la maternidad a tiempo parcial

h.- Protección de la maternidad en su nivel NO contributivo

En caso de que una mujer dé a luz y reúna todos los requisitos para que le concedan

la prestación contributiva de maternidad, excepto el periodo de carencia (los 180, 90

d

Esta prestación consiste en el pago del 100% del IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples), que es de 17,75 diarios (532,51 mensuales) para este año 2016, durante las 6 semanas posteriores al parto, ampliables en dos más en los casos de parto múltiple. No obstante, la madre tendrá derecho a un periodo de descanso de 16 semanas (ampliables a 8 en caso de parto múltiple), lo que ocurre es que sólo las 6 primeras serán remuneradas.

) se le va a conceder una prestación no contributiva.

II. La prestación por paternidad

a. Beneficiarios.

Al margen de la prestación por maternidad, la LO 3/2007, de 24 de marzo, de igualdad introdujo una nueva prestación de la Seguridad Social orientada a los hombres que tienen un hijo natural o que acogen en los términos expuestos en el CC (arts. 173 y 174) o adoptan a un menor de 6 años o menor de edad discapacitado. Si bien, esta prestación no va ligada necesariamente al sexo masculino, ya que también la pueden disfrutar mujeres/madres en algunas ocasiones: adopciones, parejas homosexuales La regulación de esta materia estaba en los art. 133 octies y ss. de la LGSS de 1994, pero ahora ha pasado a estar en los arts. 183 y ss. LGSS.

Para que estos padres tengan derecho a disfrutar de esta prestación, se deben cumplir los siguientes requisitos:

Estar dados de alta o en situación asimilada al alta. Acreditar un periodo de carencia de 180 días cotizados en los 7 años anteriores al inicio del periodo de descanso o un periodo de 360 días a lo largo de su vida laboral.

b. Contenido de la prestación.

La prestación consiste, en primer lugar, en un periodo de descanso, que en principio es de 13 días ininterrumpidos, ampliables en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples en 2 más por cada hijo a partir del segundo (gemelos: 15 d). No obstante, se

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prevé que este periodo de 13 días sea ampliado hasta llegar, al menos, a las 4 semanas. Además, en los supuestos de familia numerosa, familia con hijo discapacitado o adopción/acogimiento de un niño con discapacidad (al menos de un 33%) la prestación se extiende a 20 días, ampliables en 2 más por cada hijo a partir del segundo. En principio, esta prestación de la Seguridad Social se disfruta a partir del fin del permiso retribuido por nacimiento o adopción de hijo (2 días). Durante ese periodo de descanso, los beneficiarios van a percibir una prestación económica que se determina de forma idéntica a la prestación contributiva por maternidad. Básicamente, aplicando el 100% de la base por contingencias comunes del mes anterior. Al igual que la maternidad, también puede disfrutarse a tiempo parcial, si bien, la reducción de jornada deberá ser como mínimo en un 50%.

a. Gestión La asignación y gestión de la prestación por paternidad depende de la entidad gestora:

el INSS; en ningún caso de la empresa.

III. La protección por riesgo durante el embarazo

Queda regulada ahora en los arts. 186 y 187 LGSS.

a. Concepto

Lo primero que debe definirse es ante qué situación nos encontramos. Pues bien, a quien aquí se protege es exclusivamente a la mujer, concretamente a la mujer embarazada que al trabajar sufre un riesgo para sí o para el feto. En principio, cuando nos encontremos ante una situación de este tipo, el empresario lo que tiene que hacer, en virtud del art. 26.3 LPRL, es, si es posible, mantener a la trabajadora trabajando, pero adaptando su puesto de trabajo o reubicándola en uno que sea compatible con su estado, sin que ello le suponga a la trabajadora un detrimento salarial. Si esto no se puede hacer, porque dicho puesto no existe en la empresa o no se le puede colocar por motivos justificados, el empresario procede, en virtud al art. 45.1 LET, a suspenderle el contrato a la trabajadora, por lo que deja de percibir salario. Para compensar esta situación, la Seguridad Social le va a abonar una prestación económica a la mujer embarazada.

b. Beneficiarias.

Las trabajadoras por cuenta ajena que estén dadas de alta en el RGSS disfrutarán de esta prestación siempre que su estado de embarazo resulte incompatible con el trabajo, por suponer un peligro para ella o para el feto. A diferencia de lo visto para la maternidad, NO se exige haber cotizado un periodo mínimo.

8

c. Base reguladora y porcentaje.

La base reguladora de esta prestación es equivalente a la prevista para la IT derivada de contingencias profesionales. Es decir, que se toma en consideración la base por contingencias comunes del mes anterior y las horas extra realizadas a lo largo de todo el año. De este modo, la base es más elevada que en la maternidad. Respecto del porcentaje, al igual que vimos con la maternidad, es del 100%.

d. Dinámica de la prestación

¿Cuándo nace el derecho a la prestación?

La prestación económica nace el mismo día en el que se produzca la suspensión del contrato de trabajo por existencia de riesgo durante el embarazo. Es decir, en principio, la mujer embarazada trabaja en su puesto o en el que se le adapte para ella; pero si se hace incompatible, el empresario le va a suspender el contrato. Una vez suspendido el CT, va a ser la mujer embarazada quien lo solicite al INSS (DP), justificando la situación y aportando un informe médico que corrobore el riesgo para la salud. ¿Cuánto dura la prestación?

Tanto como se prolongue la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo. Es decir, lo que dure ese riesgo para la madre o para el feto. Por supuesto, el subsidio es incompatible con la realización de cualquier trabajo. ¿Cuando se extingue?

Cuando se pase a la situación de maternidad. Cuando, pasado el riesgo, la trabajadora se reincorpore. Por fallecimiento de la beneficiaria. Por extinción del contrato de trabajo. VS La existencia de fraude para obtener la prestación se SUSPENDE, pero puede reanudarse si posteriormente se constata que efectivamente el riesgo existe.

Gestión de la prestación Antes era una prestación concedida y gestionada únicamente por el INSS. Sin embargo, ahora se permite que las Mutuas colaboren en su gestión, cuando la empresa de la trabajadora tenga aseguradas las contingencias profesionales con una. Téngase en cuenta que durante el periodo de la baja el empresario y la trabajadora siguen cotizando. Sin embargo, tal y como sucede con la maternidad, si la empresa contrata a un trabajador para sustituir interinamente a la embarazada, va a tener una bonificación del 100% de las cuotas de este trabajador interino y de las cuotas de la trabajadora embarazada. De esta forma, la empresa no se ve perjudicada.

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IV -La protección por riesgo durante la lactancia natural

a. Concepto y beneficiarias

Esta es una prestación introducida por la LO 3/2007 de igualdad, que se regulaba en

el art. 135 bis y ss. de la LGSS y que ahora ha pasado a los arts. 188 y 189 LGSS

2015.

La situación que aquí se protege es la siguiente: cuando una mujer ha dado a luz y le da el pecho al recién nacido (madres lactantes que trabajan durante los 9 primeros meses de lactancia), siempre que éste tenga menos de 9 meses, y esa lactancia corra peligro, la empresa debe cambiarla a un puesto de trabajo compatible con su estado (26.4 LPRL). Si este cambio no es factible, se le suspende el CT y genera el derecho a un subsidio sustitutivo del salario. Por ejemplo: una mujer ha dado a luz, ha estado 16 semanas de baja por maternidad y una vez reincorporada al trabajo le sigue dando el pecho al niño. Trabaja con productos químicos que le pueden contaminar la leche del pecho, de modo que si le sigue dando el pecho estaría dándole leche contaminada.

Las beneficiaras deben estar dadas de alta en el RGSS, pero NO se le exige un periodo mínimo de cotización.

b. Contenido de la prestación

Es idéntica a la que hemos visto para el riesgo durante el embarazo.

c. Dinámica y gestión de la prestación

Aquí también se aplica lo mismo que para el riesgo durante el embarazo, con la única peculiaridad de la extinción de la prestación, ya que también se puede extinguir por otros motivos:

El primero y más claro es que el hijo cumpla 9 meses. Reincorporación al trabajo por cese del riesgo. Cese de la lactancia Extinción del contrato de trabajo. Fallecimiento de la madre o el hijo muere.

V.- Prestación para el cuidado de menores de 18 afectados por cáncer u otras enfermedades graves.

Queda regulada en los arts. 190 y ss de la nueva LGSS

a. Situación protegida y beneficiarios.

Es una prestación que se concede a los padres o acogedores de un menor afectado por cáncer o por otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga

duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento, cuando se cumplieran los siguientes requisitos:

En principio, ambos padres han de trabajar. Uno de los dos ha de reducir su jornada al menos en el 50%. Quien, de los dos padres o acogedores, sea beneficiario de la prestación ha de estar en situación de alta o asimilada en el RGSS. Quien, de los dos padres o acogedores, sea beneficiario de la prestación ha de cumplir con los periodos de carencia propios de la maternidad contributiva (para mayores de 26 años: 180 días de cotización en un periodo de 7 años o 360 días a lo largo de la vida laboral).

b. Prestación económica.

Consiste en un 100% de la base reguladora de la IT derivada de contingencias profesionales, por la parte proporcional en la que se reduzca la jornada.

c. Dinámica y gestión de la prestación.

Se inicia el día que empieza la reducción de la jornada del progenitor o acogedor. Finaliza el día en que el menor cumple 18 años o cesa la necesidad de cuidado, así como por la reincorporación del trabajador a tiempo completo. La prestación es gestionada por quien tiene concertadas las contingencias profesionales en la empresa del beneficiario (INSS o Mutua).

TEMA 10

LA INCAPACIDAD PERMANENTE

I. Concepto

La Incapacidad Permanente (IP) es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento, presenta reducciones anatómicas o funcionales previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Es decir, la IP comprende los siguientes elementos:

- Haber estado sometido a tratamiento médico de algún tipo. De hecho, normalmente, esta situación de IP viene precedida de IT.

- Sufrir una alteración grave de la salud.

- Carácter presuntamente definitivo de su enfermedad o sus lesiones.

- Una merma considerable de las aptitudes para el trabajo. Esta materia se regula en los arts. 193 y ss. LGSS de 2015 (antes 136 y ss).

II. Grados de IP

Dentro de la IP existen distintos grados en función de la gravedad de las lesiones y su repercusión para la capacidad de trabajar. Concretamente, en España se distinguen 4 grados:

la

capacidad para desarrollar el trabajo o profesión habitual. La merma sufrida debe hacer posible la realización de ese trabajo o profesión, pero con una reducción en el rendimiento de, al menos, un 33%. Es decir, que si un trabajador sufre una merma insignificante NO se le puede conceder este grado de IP, que es el más básico. Ej:

- Incapacidad

Permanente

Parcial:

supone

una

disminución

en

- Incapacidad Permanente Total: supone la ineptitud del trabajador para el desarrollo de todas o de las fundamentales tareas que son propias de su trabajo o profesión habitual. Se considera como profesión habitual la que el trabajador venía desarrollando en el momento de sufrir el accidente o de contraer la enfermedad que le llevó a la IP. Ej:

1

!

No obstante, si el trabajador los trabajadores con IPT tiene dificultad para

acceder a un nuevo empleo, debido a la edad (mayores de 55 años), falta de

preparación general o especializada y las circunstancias sociales y laborales del

lugar de residencia, se le concede una IP Total Cualificada.

-

Incapacidad Permanente Absoluta: es la que inhabilita, en principio,

para TODO oficio o profesión. Por ejemplo:

-

Gran Invalidez: Es una situación que, además de impedir el desarrollo

de un trabajo, por las pérdidas anatómicas o funcionales que conlleva

hace necesario que la persona precise de la asistencia de otra persona

para desarrollar los actos más esenciales de la vida: vestirse, asearse,

comer, desplazarse, etc.

Ej:

III.

Requisitos de acceso a la prestación contributiva

En principio, los sujetos que pueden percibir las prestaciones por incapacidad

permanente son:

- menores de la edad de jubilación en el momento del hecho causante

- mayores de la edad de jubilación que no reúnen los demás requisitos para

acceder a pensión de jubilación contributiva.

No obstante, los mayores de la edad de jubilación que reúnan los

requisitos de jubilación pueden acceder a la IP, si esta deriva de

contingencias profesionales.

Los sujetos causantes, en principio, deben cumplir los siguientes requisitos:

- Estar de alta o en situación asimilada.

No obstante, la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez se

pueden causar desde situaciones de no alta.

- En caso de derivar de enfermedad común, es exigible un período mínimo de

cotización, que varía según las circunstancias (En caso de derivar de

accidente de cualquier tipo o de enfermedad profesional NO se requiere).

Si el causante tiene menos de 31 años de edad, se exige que haya

cotizado 1/3 del tiempo transcurrido entre que cumplió 16 y la fecha

del hecho causante.

2 !

Si el causante tiene 31 o más, se precisa que tenga cubierto:

1/4 del periodo que va de su 20 cumpleaños a la fecha del

hecho causante.

Un mínimo de cotización de 5 años.

Que 1/5 de la cotización exigible se encuentre en los 10 años

inmediatamente anteriores al hecho.

Ejercicios :

a) Un trabajador, después de sufrir una enfermedad común, es declarado

en incapacidad permanente total a los 25 años de edad, ¿Qué periodo de

cotización necesita tener cubierto?

b) ¿y si en lugar de una enfermedad común hubiese sufrido un accidente

con su coche al volver de vacaciones?

c) Un trabajador, después de sufrir una enfermedad común, es declarado

en incapacidad permanente total a los 32 años de edad. Teniendo en cuenta que

lleva cotizando ininterrumpidamente desde los 26, ¿tiene derecho a la pensión de

invalidez?

* No obstante, estas reglas no son aplicables respecto de la prestación por IP parcial, al respecto,

también hay que distinguir dos casos:

Para los trabajadores -21 años en la fecha de su baja (IT) por enfermedad común, se

exige un periodo equivalente a la 1/2 del tiempo transcurrido entre su 16

cumpleaños y la fecha de iniciación de la IT + 18 meses.

Para los demás, se exigen 1800 días de cotización (5 a) en los 10 años

inmediatamente anteriores al fin de la IT.

el que se accede a la IP (absoluta o gran invalidez) por

contingencias comunes desde situación de baja también requiere de unos

* El supuesto en

requisitos especiales:

Periodo mínimo de 15 años.

3 !

3 años de cotización deben de estar comprendidos en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

IV. Contenido de la prestación contributiva

Antes de ver cómo se halla la base reguladora y qué porcentaje debe aplicársele para obtener la

prestación por IP, tenemos que fijar cuándo se entiende producido el hecho causante y cuándo se dan los efectos económicos de la prestación.

Aquí vamos a distinguir tres situaciones diferentes:

a) Cuando la IP va tras agotarse el periodo máximo de IT (12 o 18 meses):

- Hecho causante: fecha de extinción de la IT.

- Efectos económicos: Por norma general, a partir de la calificación de la IP por el INSS.

b) Si la IP no va precedida de IT o ésta no se había agotado:

Hecho causante y efectos económicos: desde la fecha en que se emite el dictamen-propuesta del EVI.

c) Cuando se accede a la IP desde una situación de no alta:

Hecho causante y efectos económicos desde la fecha en que se solicita la IP.

a) Base reguladora

La base de cotización está en función del tipo de contingencia de la que deriva la

IP.

a.1. Enfermedad común:

La base reguladora es el resultado de realizar dos operaciones:

1 - Dividir la suma total de las bases de cotización por contingencias comunes de los 96 meses (8 a) inmediatamente anteriores al hecho causante entre 112. Esto es así con carácter general, para los mayores de 52 años. Para este cálculo hay que tener en cuenta las siguientes reglas.

- Las bases de cotización de los 24 meses inmediatamente anteriores se computan por su valor nominal.

- Las restantes bases se actualizan con el IPC.

- Si en ese periodo hay meses en los que no había obligación de cotizar se “integran” esas lagunas con el 100% de la base mínima los 48 meses más próximos al hecho causante, a partir del 49º mes las lagunas se integrarán sólo con el 50% de la base mínima.

4 !

*

En los supuestos en los que se exija una base de cotización inferior a esos 8

años (96 m), lo que ocurre cuando el trabajador es menor de 52 años, este primer factor se halla dividiendo: las bases de cotización de ese periodo exigible / el número de meses exigibles x 1,1666. (Así se obtiene una proporción equivalente). Ejemplo: A un trabajador de 48 años se le exige un periodo de carencia de… meses, por lo que la fórmula será …

2.- Al resultado de la operación “1” se le aplica el % previsto en el art. 210.1 LGSS (antes 163.1) para la jubilación. A estos efectos, para ver qué porcentaje corresponde, debemos sumar los años de cotización del sujeto + los años que le faltan para cumplir la edad de jubilación (65 años o 65 años y 4 meses). Ejemplo: Si un trabajador tiene 31 años de cotización y 60 y 4 meses de edad, habrá que computar un total de … . No obstante, a raíz de la reforma de las pensiones

hay que estar atento a cuál es la edad de jubilación de referencia (65-67) y el porcentaje que le corresponde al nº de años cotizados con arreglo a las nuevas tablas.

* En caso de que este sumando no llegue a 15 años, el porcentaje será del 50%.

a.2. Accidente no laboral. La base se halla tomando 24 bases de cotización consecutivas a elección del beneficiario dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al accidente y dividiendo la suma de las mismas por 28. Al respecto, no cabe ni actualización de cantidades ni integración de lagunas.

* Para hallar la base en los casos en los que se accede a la IP por accidente desde una situación de NO ALTA, se toman en cuenta las reglas de la operación “1” de la enfermedad común. (No se tiene en cuenta el porcentaje).

a.3. Contingencias profesionales:

Se suman:

5 !

- Sueldo base y antigüedad diarios del trabajador vigentes en el momento del accidente x 365.

- Pagas extraordinarias a las que tuviera derecho anualmente y, en su caso, la participación en los beneficios del año anterior a la contingencia.

- Pluses y complementos distintos de la antigüedad y remuneración de horas extra del año anterior al accidente x nº de días laborables del calendario (tomándose 273 como referencia) / nº de días efectivamente trabajados. El resultado de estos tres sumandos se divide por 12.

b) Porcentajes aplicables

a) IP Parcial

Consiste en una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la

base reguladora de la IT.

b) IP total