LAS DIFICULTADES CONSTITUCIONALES DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE

TÍTULO:
SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD (ART. 607, CCyCo.)
AUTOR/ES: Ramos, Elbio R.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: 627
MES: Agosto
AÑO: 2017

ELBIO R. RAMOS(*)

LAS DIFICULTADES CONSTITUCIONALES DE LA DECLARACIÓN

JUDICIAL DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD (ART. 607, CCyCo.)

I - INTRODUCCIÓN

La adopción es una de las instituciones que mayor atención ha suscitado en nuestro derecho de familia por
los continuos inconvenientes que surgen a medida que la legislación, que la recepta y reglamenta, evoluciona.
Un listado histórico de dificultades ubicadas por la doctrina daría cuenta del dificultoso desarrollo de este
instituto desde su inicio en 1947 hasta su reciente reconversión mediante el Código Civil y Comercial (CCyCo.).
Sin perjuicio de que el modelo receptado por nuestro sistema jurídico (doble régimen de adopción) estaría
en pugna con algunos derechos reconocidos en tratados internacionales(1), debe destacarse que han sido estos
mismos derechos los que han guiado al legislador para darle contenido y direccionalidad al actual régimen de
adopción. Esta circunstancia aparece claramente reflejada en los principios que rigen el instituto (art. 595): a)
el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades
de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose
la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de
vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los
orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según
su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.
Todos ellos provienen de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 5, 8, 9, 16, 18, 20 y 21), así
como de las interpretaciones que los tribunales internacionales han efectuado sobre estos derechos,
consagrados principios para el CCyCo.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos conforman el denominado “bloque de
convencionalidad” que constituye para el intérprete de la ley un test necesario con cual se debe analizar la
legislación interna para concluir con su concordancia -o no- con el contenido de ese sistema jurídico superior. A
ello debemos sumar la recta interpretación que realizan los tribunales supranacionales, como la Corte
Interamericana y la Corte Europea, ambas de Derechos Humanos, pues completan a las normas
internacionales en las condiciones de su vigencia [art. 75, inc. 22), CN]. “Aprobar” el test implica que la norma
responde a los más altos estándares constitucionales.
Deben incluirse, asimismo, dentro del conjunto de instrumentos hermenéuticos, las observaciones
emanadas del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, pues si bien no son obligatorias sus
conclusiones, constituyen una pauta interpretativa insoslayable para legislar, ejecutar y aplicar las leyes
internas en materia de derechos esenciales de niñas, niños y adolescentes.
Con todo este bagaje es que debe comprenderse el particular mecanismo que contiene el CCyCo., como
paso previo y necesario para que uno o más niños estén en condiciones de ser adoptados. Nos referimos
concretamente al procedimiento de declaración judicial de situación de adoptabilidad, incluido en el artículo
607 del cuerpo legal.
Sintéticamente, este mecanismo supone la intervención estatal mediante el órgano técnico administrativo
cuando deba brindarse protección especial a niños, procediendo esta declaración de ocurrir alguno de los tres
supuestos contemplados en la norma, a saber: a) un niño en situación orfandad y a su respecto no se ha
podido ubicar a sus progenitores o familia de origen; b) ambos progenitores manifestaron su decisión de que
su/s hijo/s sea/n adoptado/s; de tratarse de un recién nacido, tal consentimiento deberá ser receptado 40 días
posteriores al nacimiento; c) deba separarse definitivamente a los niños de sus padres, pues estos no han
podido revertir las causas que motivaron una medida de separación en el lapso de 180 días, a juicio del
organismo administrativo. Verificada alguna de estas situaciones, se debe dar intervención el término de 24
horas al juez, quien luego tiene un plazo de 90 días para resolver “sobre la situación de adoptabilidad”.
Este procedimiento, que ahora tiene expresión legal, es fruto de una larga contienda al interior de la
doctrina y la jurisprudencia en búsqueda de transparentar las circunstancias de hecho que generan que niños
deban ser separados de su familia de origen para luego ser adoptados. Recordemos que la ley 19134 permitía
que los progenitores entregaran a sus hijos a matrimonios para su posterior adopción hasta por escritura
pública, lo que le impedía luego presentarse en el proceso judicial correspondiente, circunstancia que a juicio
de la mayoría de la doctrina nacional de aquel entonces generaba la inconstitucionalidad del artículo 11, inciso
c), de la ley 19134, pues desconocía la garantía suprema de la defensa en juicio (art. 18, CN).(2)
La modificación al régimen de la adopción por la ley 24779 previó la prohibición de este mecanismo (art.
318, CC), a la vez que instauró un “proceso” de guarda con fines de adopción previo al juicio respectivo (art.
317, CC), con la finalidad de garantizar todos los derechos en juego, creando a la par el Registro Único De
Aspirantes A Guarda Con Fines Adoptivos (ley 25854), mediante el cual todo aquel ciudadano que desease
adoptar podía resultar inscripto en él.(3)
Todo ello apuntaba a eliminar las oscuridades que antaño rodeaban al traslado de los niños de una familia
a otra, cuando no directamente mediante la comisión de delitos contra las personas menores de edad:
“El principio de subsidiariedad aparece mencionado, en relación con la adopción, en convenciones y
convenios internacionales, y se recoge también en algunas legislaciones nacionales. Determina que la
separación definitiva de la familia de origen y la integración en una nueva familia debe ser la última de las
medidas a contemplar en cada caso para los niños y niñas necesitados de protección, de modo que, antes
de plantear una solución tan radical y definitiva, es preciso barajar otro tipo de ayudas que puedan
permitirles permanecer con su familia de nacimiento o, al menos, en su entorno más cercano”.(4)
Este proceso, que podemos calificar de protectorio, se completa en la nueva legislación civil y comercial
mediante un doble sistema de tres pasos, donde la Administración interviene una vez (art. 607, CCyCo.) y la
justicia en dos oportunidades (arts. 608 a 610 y 612 a 614), de modo de dotar al ingreso del niño a un nuevo
hogar de la mayor transparencia posible. Las mayores dificultades en la adopción radicaron generalmente en
crear mecanismos que garantizasen la desvinculación del niño respecto de su familia de origen, de modo que
por celeridad no ocurriese una captación -incluso a veces delictual- por fuera de los controles judiciales, o que
por demoras burocráticas finalmente sucediese una conculcación de derechos esenciales, tanto del niño como
de su familia de origen.
Bajo este argumento podría explicarse el nuevo régimen del CCyCo.

II - LA PROTECCIÓN DE DERECHOS ESENCIALES DE NIÑAS Y NIÑOS: LEY

26061
Vigente desde el año 2005, esta ley tiene por objeto:
“La protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el
territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de
aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la
Nación sea parte...” (art. 1).
Esta misma norma garantiza la máxima exigibilidad en la protección habilitando “a todo ciudadano a
interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a
través de medidas expeditas y eficaces” (art. 1, párr. tercero).
Los derechos enumerados en esta ley, sin pretender agotar el catálogo, gozan de un respaldo institucional
fuerte, a través del sistema de protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes, constituido
por “...todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan
y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal,
destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes...”.
Como entidad rectora, este sistema “establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo
goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del
Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico
nacional” (L. 26061, art. 32, párr. primero).
Para la consecución de su finalidad, el sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y
adolescentes debe contar con: “a) políticas, planes y programas de protección de derechos; b) organismos
administrativos y judiciales de protección de derechos; c) recursos económicos; d) procedimientos; e) medidas
de protección de derechos; f) medidas de protección excepcional de derechos” (art. 32, in fine). Corresponde,
pues, enfocarnos en los dos últimos incisos, pues la ley especifica estas medidas, su procedimiento y sus
consecuencias.
Las medidas de protección de derechos “tienen como finalidad la preservación o restitución a las niñas,
niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus
consecuencias...” (art. 34) y deben adoptarse a través “del órgano administrativo competente local ante la
amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes
individualmente considerados(5), con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias...”
(art. 33).
El origen de la amenaza o violación puede provenir -según la ley- “de la acción u omisión del Estado, la
sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia
conducta de la niña, niño o adolescente...”. Y agrega: “...La falta de recursos materiales de los padres, de la
familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga
lazos afectivos, ni su institucionalización” (art. 33).
Comprobada en sede administrativa la amenaza o violación de derechos, corresponde aplicar estas
medidas de protección, como: a) aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar; b) solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e
inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) asistencia integral a la embarazada; d) inclusión
de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e)
cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes
legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la
familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) tratamiento médico, psicológico o
psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
g) asistencia económica.
Las medidas de protección pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas en cualquier momento por un
acto de la autoridad competente que las haya dispuesto y cuando las circunstancias que las causaron varíen o
cesen (arts. 37 y 38, L. 26061).
La misma ley nos explica cuál es el criterio para la adopción de estas medidas; así, se aplicarán
prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y el
fortalecimiento de los vínculos familiares en relación con las niñas, niños y adolescentes (art. 35).
No obstante, en ciertas circunstancias, las medidas asumen un perfil más severo y la propia ley las
denomina “excepcionales”; son aquellas que corresponde aplicar cuando las niñas, niños y adolescentes
estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o deban no permanecer en ese medio.
Estas medidas persiguen la conservación o recuperación del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la
reparación de sus consecuencias. Son esencialmente temporarias y duran mientras persistan las causas que les
dieron origen (art. 39).
A partir de aquí la ley se complejiza, por lo que hay que ir con cuidado, pues estamos ante los mecanismos
más intensos de protección de derechos. En la economía de la ley, estas medidas extraordinarias solo se
suministran luego de que “se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el artículo 33”, lo
cual supone su falta de efectividad (art. 40). Claro está, este extremo legal cede ante situaciones de alta
gravedad -maltrato infantil, abuso sexual infantil, privaciones severas en la atención, abandono, etc.-, debido a
las cuales no es posible adoptar estas medidas previas, pues se debe actuar con suma urgencia.
La ley confía al órgano administrativo la declaración de excepcionalidad de la medida -previa calificación
del hecho que la origina- y, en tanto facultad no delegada, el procedimiento que corresponda imprimir a la
intervención estatal y que garantice una mínima defensa por parte de los responsables del niño, niña o
adolescente afectado corresponde al ámbito provincial. A su vez, este artículo 40 impone la inmediata
comunicación de lo ocurrido al órgano judicial (24 hs.), el cual deberá revisar la legalidad de la medida dentro
de las 72 hs. siguientes a su intervención, previéndose la participación de los representantes legales; y una vez
resuelta esta instancia, el caso debe volver al órgano local de aplicación para que continúe su labor protectoria
de derechos (art. 40, in fine), aunque por imperio del artículo siguiente, el juez debe continuar supervisando la
marcha de la medida.
La ley 26061, en su artículo 41, impone criterios que deben observarse al tiempo de decidir una medida
excepcional de protección. Por un lado, debe propenderse a la permanencia temporal del niño, la niña o el
adolescente en ámbitos familiares considerados alternativos, es decir, personas vinculadas a ellos, a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o referentes afectivos de la comunidad, y en cualquier
caso consultando la opinión de las niñas, niños y adolescentes; por otro lado, y solo en forma excepcional,
subsidiaria y por el más breve lapso posible, recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo
familiar, “debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y
adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario”.
“Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial
interviniente”, advierte este artículo.
La ley 26061 no especifica qué sucede cuando, a su vez, las medidas excepcionales no son efectivas. No
es una laguna menor, si consideramos que la Convención sobre los Derechos del Niño -fuente inmediata de
esta norma- sí prevé la consecuencia: debe darse lugar a la protección especial del Estado, separar
definitivamente al niño, a la niña o al adolecente de su grupo familiar e insertarlo en alguna de las formas
familiares que la Convención enumera (arts. 20 y 21)(6). Sin embargo, hubiese correspondido incluir en esta ley
nacional de protección de derechos el mecanismo a aplicar en casos tan extremos.
Pareciese que el artículo 607 del CCyCo. pretende darle contenido a este vacío.

III - UN EMPEDRADO DE BUENAS INTENCIONES

La invocación a estos textos legales pretende dejar al descubierto los problemas normativos que la
aplicación del artículo 607 apareja.
El primero de ellos surge cuando consultamos a la fuente inmediata del texto, que es la ley 14528 de la
provincia de Buenos Aires, cuyo artículo 1 establece: “Objeto: Esta ley tiene por objeto establecer el
procedimiento de adopción en la Provincia de Buenos Aires”(7). A partir de este enunciado, la ley provincial
organiza y articula un complejo procedimiento que se enlaza con la ley 13298 de promoción y protección de los
derechos de los niños. El juez de familia constituye la autoridad principal a lo largo del tránsito que conducirá
al niño a su nuevo emplazamiento familiar, dirigiendo entonces todos los procesos contemplados que incluyen
la declaración judicial de adoptabilidad, la guarda con fines de adopción y el posterior juicio de adopción.(8)
Esta ley detalla minuciosamente el cómo y para qué de la intervención y participación de todos los actores
involucrados, así como los recursos contra las decisiones judiciales. La preeminencia del servicio administrativo
de protección se advierte en la permanente intervención que la ley 14528 le reconoce en todas las etapas
contempladas, incluso con el carácter de parte en el juicio de adopción.
El CCyCo. tomó esta legislación como base directa de los artículos pertinentes, inopinadamente, a nuestro
juicio, pues el recorte que el legislador hizo de la legislación bonaerense despoja de sentido el propósito de la
ley y complica a las provincias que a su modo prevén sus propios sistemas de adoptabilidad, claramente una
facultad no delegada al gobierno nacional(9). A partir de aquí, el Código falla por defecto y por exceso.
Las hipótesis de intervención previstas en el artículo 607 encuadran claramente en los supuestos de
medidas de protección y, singularmente, en las medidas excepcionales de protección, pues en todos los casos
los niños, las niñas o los adolescentes involucrados han quedado privados de los cuidados que sus progenitores
deben dispensarle.(10)
En este mecanismo, la intervención del órgano administrativo adquiere una dimensión más compleja de lo
que la misma norma establece. Desde la dinámica del Código, este organismo actúa autónomamente dentro de
los plazos de ley; sin embargo, como cada una de las situaciones que el artículo 607 describe es susceptible de
provocar la adopción de una medida excepcional de protección de derechos -pues a todo evento el menor de
edad habrá sido separado de su familia de origen-, ello supone por ley 26061(11) el control jurisdiccional de la
actividad administrativa y, a su vez, la necesaria intervención del Ministerio Público, conforme al artículo 103
del CCyCo., el cual, si se hubiese omitido la comunicación judicial, debe requerir su efectivización al menos
para proveer la representación del menor de edad en juicio.
Sin el debido soporte de la ley federal de protección de derechos, la imprevisión acerca del control judicial
sobre el organismo estatal en esta etapa de su intervención devendría en el absurdo de derivar al fuero
Contencioso Administrativo los reclamos de los progenitores o familiares del niño sujeto a medidas cuando sus
reclamos no sean debidamente atendidos. Esta hipótesis, por ejemplo, cuadra claramente como caso de los
artículos 1 y 2 de la ley 12008 y modificatorias, que regula el fuero Contencioso Administrativo de la Provincia
de Buenos Aires.(12)
Como debemos suponer que el organismo local de protección de derechos que interviene en la declaración
de adoptabilidad es el mismo que intervino antes de la medida excepcional, se prevé que, paralelamente,
actuará un mismo órgano judicial que será el juez competente “en protección de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes” (art. 40, último párr., L. 26061), el cual, además de constatar la legalidad de la medida
excepcional, continúa supervisando su desarrollo, para posteriormente ser competente para decretar la
adoptabilidad del menor de edad [arts. 41, inc. B), L. 26061, y 609, inc. a), CCyCo.]. En cada proceso judicial,
el órgano administrativo es parte, conforme al Código, respetuoso de su fuente inmediata.
Con lo cual, la intervención del Estado, cuando se trata de la adopción de un menor de edad en trance de
ser adoptado, asume una dinámica institucional impensada y exorbitante (arts. 20 y 21, CDN; 39 a 41, L.
26061, y 607 a 609 y 612 a 614, CCyCo.), con reenvíos y contaminación de competencias de difícil
justificación:
1. el órgano local detecta la vulneración de derechos, adopta la medida, comunica al juez;
2. el juez competente declara la legalidad de medida excepcional y controla/supervisa la evolución del
caso;
3. el órgano local aplica medidas superadoras y, según el caso y vencido el plazo, “debe dictaminar
inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad”; parece que debe comunicarse al juez en las
siguientes 24 horas;
4. el juez da inicio a un proceso judicial por el plazo de 90 días, en el cual el mismo juez analizará la
conveniencia de declarar la situación de adoptabilidad, participando en él “...con carácter de parte, del
niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia
letrada; b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o
adolescentes; c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; d) del Ministerio
Público” (art. 608, CCyCo.);
5. declarada la adoptabilidad por el juez, comienza el proceso de guarda con fines de adopción, por el cual
se selecciona y convoca al o a los futuros adoptantes, se convoca al órgano administrativo (nuevamente) o
este se presenta espontáneamente, se oye (nuevamente) al menor de edad involucrado y también al
Ministerio Público, aunque el artículo 613 haya omitido mencionar su convocatoria en este proceso;
6. Se da inicio al juicio de adopción, ante el mismo juez anterior “o a elección de los pretensos adoptantes,
el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa
decisión”. También interviene (otra vez) el órgano administrativo (art. 615, CCyCo.).

IV - CONCLUSIONES
 Dejando para otra ocasión analizar si es conveniente que una ley civil aborde cuestiones que pertenecen al
ámbito del derecho público, como ocurre con la problemática de la protección de derechos de niñas, niños y
adolescentes, lo cierto es que el mecanismo contemplado por el CCyCo., en lo que hace a la adopción de un
niño, lejos está de resultar ágil y garantizador de derechos.
Por un lado, prácticamente un solo juez interviene desde la primera medida protectoria hasta la sentencia
de adopción, con lo que su imparcialidad queda seriamente comprometida, pues durante su gestión entrevistó
al menor de edad cinco veces, a los progenitores o familia extensa por lo menos tres veces, se encargó de
seleccionar a los futuros adoptantes y luego controló y otorgó la guarda con fines adoptivos, circunstancia que
lo habilita posteriormente para dictar la sentencia de adopción. Difícil es imaginar que el juez llega al juicio de
adopción libre de prejuzgamientos.
Por otro lado, llama la atención la reiteración de audiencias para que el niño, niña o adolescente sean
oídos, siempre por el mismo asunto y con idéntico propósito; así, se conspira contra el principio que indica
evitar la repetición de la presencia del niño en los procesos judiciales, a fin de impedir el denominado “trauma
tribunalicio”, que parte de la evidente afirmación de que los juzgados no son ámbitos para la infancia.
Cada intervención de un niño en los estrados judiciales le genera un cúmulo de ansiedades de muy difícil
gestión por su parte, sometido a formas y lenguajes extraños al mundo infantil, donde las más de las veces es
puesto en el trance de tomar decisiones o expresarse acerca de su destino, y en consecuencia todo ello es
fuente de estrés reiteradamente verificado por los especialistas. Este fenómeno es conocido como
“victimización secundaria del niño en el proceso” y ha provocado particular preocupación en los organismos
especializados, pues a partir de malas prácticas judiciales han surgido graves secuelas en niños involucrados
en procesos judiciales, o han incrementado las que ya padecían.(13)
El respeto por el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño no debe llevarnos a asumir
actitudes neuróticas, sin medir los posibles daños al portador del derecho. El exceso ritual puede ser
inconstitucional.
A todo esto, el órgano administrativo refuerza su intervención en cuatro oportunidades y acompaña todo el
proceso -en carácter de “parte”- que concluyó con la adopción del niño, niña o adolescente, todo lo cual
constituye a nuestro juicio una exagerada intromisión estatal (art. 16, CDN). Podemos añadir, asimismo, la
omisión en cuanto a prever la participación de los involucrados durante la intervención administrativa, así
como los recursos que puedan interponerse contra las decisiones judiciales, que suponemos quedan a cargo de
las leyes locales de protección de derechos o, en su defecto, de la justicia contencioso-administrativa.
Esta estructura “protección-adopción” cruje cuando observamos que la interfaz “administración-
jurisdicción” queda siempre a cargo de los mismos actores y en las mismas manos, sin importar la instancia en
que se encuentre el caso, circunstancia que difícilmente se compadece con las garantías constitucionales de
imparcialidad, debido proceso, defensa en juicio y no injerencia estatal.
Más grave aun cuando advertimos que el órgano administrativo tiene un constante protagonismo
estratégico en todo este sistema, pues, como apuntamos anteriormente, debe intervenir en todas las
instancias judiciales hasta la sentencia de adopción -una rareza en el derecho comparado, que adhiere al
sistema de la “doble vía”-, todo lo cual implica sin lugar a dudas una extralimitación en las funciones que la
misma ley especial 26061 reconoce al Estado en materia de protección de derechos. En la economía del
Código, la iniciativa y luego la confirmación quedan en manos de la Administración Pública; solo con
posterioridad actuará el juez, con los hechos originantes ya consolidados.
“Generalmente en situaciones de negligencias graves y sistemáticas, malos tratos, abusos y otras formas
de violencia especialmente destructivas, no es recomendable la gestión administrativa, puesto que resulta
imprescindible reinstaurar la legalidad perdida, y solo con la intervención judicial parece posible. En tales
supuestos, la atención de calidad se enfocará hacia la víctima, pero con igual intensidad deberá hacerlo
hacia aquel adulto confiable que se detecte, pues destruido o minado algún lazo de confianza del niño con
sus adultos responsables, corresponde reforzar los que se quedaron en pie para no privarlo de todo su
medio si ello no afecta sus intereses” (14)
Debido a la superposición de intervenciones, superabundancia de etapas y participación prácticamente de
los mismos protagonistas, el mecanismo previsto por el CCyCo. en preadoptabilidad, guarda adoptiva y juicio
de adopción constituye un dispendio de actividad estatal frente a la débil protección de los derechos esenciales
en juego, que no consisten únicamente en los del niño involucrado sino también en los de progenitores, familia
ampliada, aspirantes a adopción, etc.
Concluye Medina:
“Si observamos la evolución de la legislación adoptiva vemos que: por un lado se disminuyen tanto los
requisitos objetivos que se requieren a los adoptantes como el plazo de guarda con fines de adopción, al
tiempo que se aumentan los números de procesos judiciales para lograr la adopción y se agregan procesos
administrativos. Estos cambios legislativos no han dado ningún resultado positivo en orden a la eficacia
práctica, porque año a año crecen tanto los niños en situación de abandono, como las personas que
desean adoptar y no lo logran. Así, ni la disminución de condiciones relacionadas con la edad y el estado
civil de las partes, ni el aumento de trámites judiciales y administrativos que se obliga a realizar a los
pretensos adoptantes han mejorado la situación de los niños en condición de desamparo, ni han
contribuido a lograr su ‘interés superior’ de vivir en una familia. Llama la atención que no se haya previsto
ningún tipo de apelación o revisión judicial para la decisión administrativa de denegar el estado de
adoptabilidad de un menor huérfano o sin filiación acreditada cuando un referente afectivo ofrezca asumir
la guarda del niño. Creemos que esta decisión debe ser revisada por el juez, porque priva al niño de un
emplazamiento definitivo en una familia”.
 Lejos está el actual sistema de garantizar derechos, o de ser expeditivo, o siquiera de acatar los principios
enumerados en el artículo 595, CCyCo. ¿Acaso el plazo del inciso a) del artículo 607 garantiza una búsqueda
acabada de la familia de origen del/a niño/a?; ¿acaso la manifestación del inciso b) impide que se ubique y se
acuda a la familia ampliada de origen del niño y que se procure promover la conservación del niño con sus
progenitores?; los seis meses del inciso c) ¿son suficientes para superar las causas que generaron la adopción
de una medida excepcional de protección? Los 90 días del último párrafo del artículo 607 ¿observan la garantía
constitucional de la defensa en juicio?
Estos interrogantes en verdad ponen al descubierto el desconocimiento que se tuvo, al sancionar la norma,
acerca de las dificultades y obstáculos de los sistemas estatales de protección de derechos, así como de los
vericuetos y complicaciones que enfrenta y provoca a su vez el Poder Judicial en estos casos (15). Tomar
parcialmente una ley cerrada como la mencionada ley 14528 no ha sido el mejor método para un Código
federal. La celeridad de tratamiento que imprime el CCyCo. a estas situaciones justamente parece lograr el
efecto contrario: no asegurar la transparencia del tránsito del niño hacia un nuevo emplazamiento familiar y
hasta el tercer párrafo del artículo 607 abre la puerta a maniobras que pueden encubrir una “entrega directa” y
llegar así al caso del “chico puesto”.
Toda intervención desde los derechos produce una reducción de la capacidad omnímoda para diagnosticar
discrecionalmente la existencia o características del “riesgo” social o individual, a la par que incide
directamente en el sentido y las características de las medidas a adoptar para superar la “disfunción”, sean
ellas de corte jurídico, terapéutico o social(16). Sin embargo, complejidad, desconocimiento y hasta ingenuidad
no son los mejores ingredientes para tratar un asunto tan delicado como la protección especial de derechos de
un niño, los derechos de los progenitores, la actuación del Estado y el Estado constitucional de derecho.

V - POSTLUDIO
Quien ha transitado la problemática de la adopción en estos últimos treinta años ha asistido a una
progresiva complejización de trámites al respecto. Sea desde la perspectiva del estudioso, del operador o (peor
aún) de los niños y los aspirantes, el diagnóstico será el mismo: adoptar en el país es un mecanismo farragoso,
burocrático, desalentador y frustrante, que pierde terreno frente al creciente auge de las técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA), o más grave, el siempre persistente tráfico interno.
Es loable todo intento del Estado por otorgarle a todo el proceso adoptivo el más severo respeto por los
derechos en juego y la mayor transparencia posible al traspaso del niño de su familia de origen a su nueva
familia de adopción. Pero no se da con la fórmula justa que cumpla con aquellos propósitos en el menor tiempo
posible. Tanto niños como aspirantes a la adopción ven pasar el tiempo sin que su situación se resuelva no solo
en forma, sino fundamentalmente en tiempo.
Es entendible el esfuerzo del legislador por dotar a la adopción de una mayor fortaleza institucional, pero
todo emprendimiento en esa dirección debe contar con un exhaustivo diagnóstico de la realidad, detalle que no
se advierte en los artículos que motivan estas notas. Aun cuando los plazos previstos auguran un rápido
trámite, en los hechos ocurre todo lo contrario, pues los sistemas administrativos de protección de derechos
son poco expeditivos, el tratamiento preferencial que las medidas excepcionales de protección precisan en sede
judicial queda debilitado por la abundante litigiosidad de los juzgados de familia, las diversas inspecciones que
deben sobrellevar los aspirantes a la adopción pueden ser desalentadores y, asimismo, los datos de la realidad
señalan que un grupo de niños tendrán serias dificultades para su adopción, sea porque están los hermanos
juntos, porque son “grandes” frente a las expectativas generales de “bebés”, o porque presentan problemas de
salud, etc.
Una verdadera política de Estado en favor de los derechos del niño debe abarcar no solo las medidas de
protección, sino y especialmente la inclusión en un nuevo medio familiar reparador, superando las diversas
trabas que ello supone. No ocurre esto en el nuevo CCyCo., que para una adopción eficaz depende del tributo
de los sistemas de protección de derechos y de los registros de aspirantes a la adopción, que no están
comprendidos por la ley civil. No fue un acierto incluir la adopción en el Código Civil hace veinte años; siempre
fue una cuestión de Estado.
Por lo pronto, y como un reaseguro del ciudadano, no es admisible que un solo juez abarque todos los
momentos del proceso adoptivo: quien declara la adoptabilidad no puede luego participar en la selección de los
futuros adoptantes, sobre todo cuando los registros locales son susceptibles a la informalidad.
No es necesario que el o los niño/s deban comparecer en juicio en cada intervención judicial; puede
registrarse su parecer y sus aspiraciones en actos únicos e irrepetibles, con intervención de especialistas
interdisciplinarios. Consultar su opinión se puede efectuar a través de distintos mecanismos que no implican
indispensablemente acudir a los tribunales, reservándose esta oportunidad para que el niño conozca al juez y
pueda así tener confianza en ese adulto que decidirá su vida.
Las cuestiones relativas a la preadoptabilidad deben quedar reservadas exclusivamente a los jueces, y una
política en materia de adopción corresponde directamente al Estado a través de los órganos administrativos
que la ejecutan, munidos de los programas y los servicios de protección que les compete brindar y dispensar,
sin que quepa admitir luego una intromisión administrativa en la esfera judicial, una suerte de policía de la
protección integral(17). Así se avasalla la división de poderes y se desconocen derechos esenciales de nuestros
niños, niñas y adolescentes.
Es tiempo de reflexionar con seriedad si deseamos que la adopción sea la mejor solución a la niñez
abandonada, y por ende sea fortalecida y promovida; en el derecho comparado hace tiempo que dejó de ser
una relación jurídica de filiación para convertirse en un poderoso instrumento de protección, que como tal debe
ser dotado de eficacia y celeridad, porque los chicos crecen más rápido que los adultos, los jueces y las
instituciones. No pueden, ni deben, esperar.
Será tiempo, quizás, de pensar en la autonomía legislativa de la adopción.

Notas:
(*) Juez a cargo del Juzgado de Garantías del Joven N° 1, Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos
Aires. Presidente de la Asociación Internacional Mercosur de Jueces de la Infancia y Juventud. Vocal de la Comisión
Directiva de la Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y la Familia. Docente titular (por concurso) de
la cátedra Derecho de Familia (UAI). Docente adjunto de la cátedra Seminario de Integración I (UAI). Vocal del
Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
(1) Por caso, el derecho a la identidad, conforme al art. 8 de la Convención sobre Derechos del Niño
(2) Lloveras, Nora: “La adopción. Régimen legal argentino. Derecho comparado. Proyectos de reforma” - Ed. Depalma
- Bs. As. - 1994 - págs. 372 y ss.
(3) El RUAGA es un registro de 2o nivel o recopilador, pues la integración de su información depende de las
comunicaciones que cada registro similar en cada provincia efectivice a la Dirección Nacional del Registro Único de
Adopción: “La DNRUA posee una base de datos integrada por las Nóminas de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos
de las jurisdicciones que conforman la Red Federal de Registros. Para incorporarse a la Red Federal las provincias
deberán: Adherir a través de la normativa provincial correspondiente a la L. 25854 y su reglamentación. Firmar un
convenio de traspaso de datos con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de La Nación. Incorporar los datos de
los postulantes inscriptos a la base de datos de la DNRUA”. Véase http://www.jus.gob.ar/registro-aspirantes-con-
fines-adoptivos/funcionamiento-de-la-dnrua.aspx
(4) Medina, Graciela: “La adopción en el Código Civil y Comercial de la Nación” - consultado en gracielamedina.com
(5) El destacado nos pertenece
(6) Art. 20 - “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados
partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos
cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o
de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se
prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico,
religioso, cultural y lingüístico”.
Art. 21 - “Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del
niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda
la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación
con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado
con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de
que este no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de
manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas
las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente
artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este
marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos
competentes”
(7) Aunque parezca una verdad de Perogrullo, aclaramos que se trata de una ley procesal que establece el
procedimiento especial a imprimir cuando deba separarse definitivamente a un niño de su grupo familiar y emplazarlo
en adopción. Se trata ni más ni menos que de la reglamentación local de los arts. 20 y 21 de la Convención sobre los
Derechos del Niño
(8) Los arts. 607/19, CCyCo., siguen “muy de cerca” a la L. 14528. Idéntico régimen adoptó la Provincia de Chaco,
mediante L. 7388, modificatoria de la ley 4369
(9) Art. 121, CN
(10) Este estado de cosas está previsto en el CCyCo. en los arts. 607, inc. c) y 609, inc. a), pues aluden a la medida
excepcional confirmada judicialmente
(11) Incluyéndose asimismo las legislaciones especiales locales con sus respectivos procedimientos administrativos y
judiciales
(12) La L. 14528, base de los arts. 607/16, como dijimos, excluye cualquier duda al delegar la competencia de los
trámites en el fuero de Familia
(13) El concepto de “victimización secundaria” reporta al proceso penal respecto del sufrimiento que las víctimas de
delitos, en particular los sexuales, padecen en aras del debido proceso o la defensa en juicio. Cuando se trata de niñas
y niños la problemática es más grave aún. No obstante su génesis, podemos extender este concepto -con diversos
grados de daño- a toda presencia de un niño en un proceso judicial. Véase Sosa, María R.; Montes, Andrea; Camaron,
Liliana B.; Vieyto, Alicia B.: “El proceso de victimización secundaria en niños víctimas de agresión sexual intrafamiliar”
- Actas del II Congreso Internacional de Investigación y Práctica Profesional en Psicología - XVII Jornadas de
Investigación - Sexto Encuentro de Investigadores en Psicología del Mercosur - Facultad de Psicología (UBA) - Bs. As. -
2010 - Consultado en aacademica.org
(14) González de Vicel, Mariela: “El principio de fortalecimiento familiar: ¿un nuevo paradigma?” en Fernández, Silvia:
“Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. II - págs. 1329 y ss.
(15) Para muestra de lo que afirmamos, véase el caso “Forneron e Hija c/Argentina” - Corte Interamericana de
Derechos Humanos - 27/4/2012 - Cita digital IUSJU225278D
(16) González de Vicel, Mariela: “El principio de fortalecimiento familiar: ¿un nuevo paradigma?” en Fernández, Silvia:
“Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. II - pág. 1339
(17) En esta línea de pensamiento, no extraña que el legislador haya facultado en el art. 616 al órgano administrativo
a promover el juicio de adopción, circunstancia que importa un intervencionismo excesivo, ya criticable de suyo en la
L. 14528 (art. 22), por lo que en el CCyCo. es directamente inaceptable