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UNIVERSIDAD MICHOACANA DE

SAN NICOLÁS DE HIDALGO


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Fecha: 2010.09.29 08:58:33 -05'00'

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

“NECESIDAD DE ACTUALIZAR EL TIPO PENAL


DE EXTORSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE
MICHOACÁN”

TESIS

PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

PRESENTA:

NAYELI CASTILLO DE LOS SANTOS

ASESOR DE TESIS:
LIC. JUAN HERNANDEZ CALVILLO

MORELIA, MICHOACÁN DE OCAMPO, JUNIO DEL 2010


DEDICATORIAS

Esta Tesis la dedico a:

A MI PADRE:
Mario Castillo Gutiérrez, por brindarme los
recursos necesarios y estar a mi lado
apoyándome y aconsejándome siempre, pero
sobre todo te agradezco papá por ayudarme
a cumplir mis objetivos como persona y como
estudiante.

A MI MADRE:
Griselda de los Santos Echeverría, por el
infinito amor, confianza y comprensión que
me brindas día a día.

A MIS HERMANAS:
Anel, Norma y Daniela, por ser las mejores
hermanas que la vida me pudo dar, gracias
por sus consejos.

A MIS TIOS:
Joel Farías Gallardo y Patricia de los
Santos de la Cruz, por el apoyo para concluir
con esta etapa de mi vida y sobre todo por
demostrarme el cariño y la confianza que me
tienen.

A MI ASESOR:
Juan Hernández, por guiarme en la
elaboración de este proyecto.
ÍNDICE

Pág.
INTRODUCCIÓN
Capítulo Primero
CARACTERISTICAS Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
1.1 Introducción a la Penalística 1
1.1.1 Principios Penales 1
1.1.2 Teorías de la Prevención: General y Especial 2
1.2 Funciones Tutelares del Derecho Penal: la Protección de los 3
bienes Jurídicos
1.2.1 Bienes Jurídicos Relevantes 5
1.2.2 Origen del Concepto 7
1.2.2.1 Concepto Material 7
1.2.2.2 Doctrina Italiana 8
1.2.2.3 Concepto Metodológico 10
1.2.2.4 Escuela de Kiel 11
1.2.2.5 Concepto Liberal 13
1.2.3 Delitos sin Bien Jurídico 14
1.3 Principios de Subsidiariedad y Merecimiento de la Pena 16
1.4 Principio de Fragmentariedad 20
1.5 Principio de Autonomía 24
1.6 Divisiones del Derecho Penal 25

Capítulo Segundo.
TEORÍA DEL DELITO
2.1 Concepto de Delito 27
2.2 Elementos y Estructura del Concepto de Delito 28
2.3 Teoría del Tipo Penal 31
2.3.1 Tipicidad y Tipo 31
2.3.2 Tipo y Antijuridicidad: Tipo de Injusto 32
2.3.3 Tipo y Adecuación Social 35
2.3.4 Estructura y Composición del Tipo 36

Capítulo Tercero.
DELITO DE EXTORSIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA
3.1 Etimología 40
3.2 Doctrinarios 40
3.3 Extorsión en la Jurisprudencia 55
3.4 Extorsión en el Derecho Penal Argentino 56
3.4.1 Extorsión Común 56
3.4.2 Extorsión de Documentos 63

Capítulo Cuarto
EXTORSIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL MEXICANA
4.1 Concepto Doctrinal 68
4.2 Tipo Legal en el Código Penal Estatal de Jalisco 70
4.2.1 Delito de Coacción Cometido Por Servidor Público 71
4.2.2 Diferencia entre Amenaza y Extorsión 72
4.2.3 Penalidades 73
4.3 Tipo Legal en el Código Penal Federal Mexicano (Vigente) 74
4.3.1 Secuestro Extorsivo 76
4.3.2 Elementos del Tipo Jurídico Penal en la Extorsión 76
4.4 Tipo Legal en el Código Penal para el Distrito Federal 78
4.5 Tipo Legal en el Código Penal del Estado de Michoacán de 79
Ocampo.

PROPUESTAS 80
CONCLUSIONES 82
BIBLIOGRAFÍA 86
LEGISLACIÓN 88
JURISPRUDENCIA 88
INTERNET JURÍDICO 89
INTRODUCCIÓN

La palabra Extorsión proviene del latín Extorsio-onem, que significa


“acción de usurpar a uno alguna cosa por fuerza y sin derecho” el término
Coacción proviene del latín Coactio que, según la Enciclopedia Jurídica
Omeba, se define como “fuerza o violencia que se hace a una persona para
precisarla a que diga o que haga alguna cosa, se considera sinónimo de
violencia porque supone un ataque a la voluntad de la persona como
elementos debemos considerar la amenaza de sufrir un mal grave e inminente,
y la intención de obtener algo indebido. Se ha considerado como el hecho de
obligar a otro con violencia o intimidación, a depositar, entregar, suscribir o
destruir en perjuicio propio o ajeno, un documento capaz de producir cualquier
efecto jurídico; el de obligar a otro, por medio de amenazas o simulando orden
público, a enviar, depositar o poner a disposición del agente o de un tercero,
cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.

La conducta consiste en obligar a otro, por medio de amenazas de


imputaciones contra el honor, o de violación de secretos, a la entrega de una
cosa que no sea culpable; o a contraer una obligación o a extinguir un crédito.
Según este tipo, es necesario obligar a alguien a ejecutar cualquier acto
mediante coacción o el impedimento para que otro ejecute lo que tiene derecho
a hacer. En la legislación Española existe una figura similar que es denominada
Coacciones y que consiste en impedir a otro a hacer lo que la ley no prohíbe u
obligarle a hacer lo que no quiere, sea lícito o ilícito, esto es en cuanto a la
figura básica, que además guarda semejanzas con las amenazas, lo que en
éstas se trata de un comportamiento “físicamente distante”; en cambio en las
coacciones el sujeto activo deberá actuar “con violencia” como exige el Tipo, y
puede entenderse por tal conminación y la ejercida en la amenaza, debido
precisamente a la distancia en el tiempo. La violencia en el delito de
Coacciones es hoy en día una tesis extensiva en la doctrina dominante y en la
jurisprudencia, comprendiéndose las intimidaciones personales y aun el empleo
de fuerza en las cosas.

I
La Extorsión se ha considerado como un caso especial de robo. En la
Legislación Francesa y española, también como la conducta del hombre que
para defraudar a otro obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o
entregar una escritura pública o documento. Como presupuesto del Tipo
podemos citar el uso de la violencia en la persona pero además la existencia
de una situación previa, por lo cual se pretende obtener, respecto de un
instrumento jurídico, una ventaja indebida o, en su caso, la obtención de
cualquier otro beneficio (cosas, dinero etc.)

En el Derecho Penal Argentino en las hipótesis de Extorsión el


desplazamiento de la cosa objeto del delito se produce por la actividad de la
misma víctima, que es quien entrega o pone la cosa a disposición del autor del
delito, pero con su voluntad viciada por coerción. Así, en la Extorsión hay por
consiguiente, un ataque a la libertad de la persona, que se lleva a cabo
mediante una intimidación (propia o engañosa), la que tiene por finalidad forzar
o constreñir su libre determinación en cuanto a la disposición de sus bienes o
de los que están a su cuidado. Ese ataque a la libertad individual no es aquí un
fin en sí mismo, sino un medio para atacar la propiedad. En principio, la
Extorsión es un ataque a la propiedad cometido mediante un ataque a la
libertad.

El Código Penal del Estado de Michoacán en su artículo 236 primer


párrafo señala “ al que mediante la intimidación o por medio de la violencia,
obligue a otro a realizar un acto u omisión en su perjuicio, o en el de un
tercero, para obtener un derecho indebido, se le aplicarán de uno a cinco años
de prisión y multa de cien a quinientos días de salario” el segundo párrafo
establece la modalidad de la participación criminal y el supuesto de que los
extorsionadores son o fueron miembros de corporaciones policiacas y militares
agravando la pena. También se analiza un artículo 236 bis, que aborda el caso
del Secuestro Simulado auto secuestro o secuestro extorsivo, estudiándose la
pertinencia de que se le ubica en este apartado en otro diferente (el secuestro
en general).

II
El Tipo Penal de Extorsión contenido en el Código Penal de Michoacán
no se reforma desde 1998 (once años) por lo que el paso del tiempo y los
acontecimientos sociales exigen una revisión y actualización.

Todo se someterá a la crítica, su clasificación (seguridad de las


personas o su patrimonio), la penalidad, la multa, las hipótesis, los casos
especiales que no contempla, la sanción de la suspensión y de la inhabilitación
tratándose de servidores y ex–servidores públicos, las formas especiales de
extorsión, así como la penalidad diferenciada según el monto de la extorsión,
todo ello, para integrar un mejor tipo penal en nuestro Código Penal de
Michoacán.

III
CAPITULO PRIMERO
CARACTERÍSTICAS Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

1.1 Introducción a la Penalística.

El derecho penal es la parte del Derecho Público que regula los hechos que
constituyen el delito. Desde el punto de vista Jurídico-formal, se define como
delito todo hecho humano a cuya realización la ley vincula sanciones penales.

En el ordenamiento vigente, son “sanciones penales” la pena y la medida


de seguridad. En efecto, dichas medidas tienes el objetivo común de defender
la sociedad del delito y re socializar al delincuente.

La referencia a la naturaleza de la sanción conminada sirve, además, para


diferenciar las leyes penales de las otras leyes previstas en el ordenamiento.

En este sentido, pueden definirse como leyes penales aquellas que


vinculan sanciones penales a la comisión de determinados hechos.
Por tanto, delito, pena y medida de seguridad constituyen los tres pilares sobre
los que se apoya el edificio del derecho penal moderno.

1.1.1 Principios Penales.

Es útil precisar desde ahora que el delito, tal como resulta regulado en los
ordenamientos modernos de inspiración liberal-democrática, se conforma
tendencialmente a tres principios fundamentales:

1) De acuerdo con el principio cogitationis poenam nemo patitur, no puede


existir delito si la voluntad criminal no se materializa en un
comportamiento exterior (se trata del llamado principio de materialidad);
2) Puesto que el derecho penal encuentra su legitimación solo en la tutela
de los bienes socialmente relevantes, a los fines de la configuración de
un delito no basta la realización de un comportamiento material, sino que

1
es necesario que tal comportamiento lesione o ponga en peligro los
bienes jurídicos (se trata del llamado principio de lesividad necesaria u
ofensividad);
3) Un hecho material lesivo de bienes jurídicos puede ser atribuido
penalmente a su autor solo en el caso de que pueda dirigirse a este un
reproche por la comisión del mismo hecho (se trata del llamado principio
de culpabilidad).

1.1.2 Teorías de Prevención: General y Especial.

La necesidad de recurrir al derecho penal como instrumento de tutela se


explica a partir de un dato incuestionable: los medios de protección
predispuestos por los otros sectores del ordenamiento no siempre resultan
idóneos para prevenir la comisión de hechos socialmente dañosos que deben
ser impedidos a fin de garantizar las condiciones de una convivencia pacífica.

Además, recurrir a la sanción penal por antonomasia es decir, a la pena


de detención todavía resulta inevitable para disuadir de la acción dañosa a
aquellos sujetos que, sea porque “pueden permitirse cualquier tipo de gasto
económico”, o bien, porque “nada tienen”, serían indiferentes al efecto de
sanciones pecuniarias, tales como la del resarcimiento del daño u otras
similares.

Tal como analizaremos a continuación, la función preventiva más clara


que las sanciones penales podrían ejercer se desarrolla de la siguiente
manera: en un primer momento, la amenaza de la sanción penal tiende a
disuadir de cometer un delito a la generalidad de los individuos (se trata de la
llamada prevención general); en un segundo momento, la concreta aplicación
de la pena se orienta a impedir que el autor del delito vuelva a delinquir (se
trata de la llamada prevención especial).

Justamente porque el derecho penal se vale de la aplicación de las


sanciones más drásticas tal como eficazmente se ha dicho, la pena de

2
detención funciona como “arma de doble filo, es decir, tutela a los bienes
jurídicos mediante su lesión”1, en este momento histórico se recomienda que
se lo utilice con la mayor prudencia posible, es decir, limitándolo al fin de
salvaguardar los bienes fundamentales de la vida en sociedad. Al problema de
los criterios de legitimación del derecho penal en un Estado de derecho
moderno está dedicada, precisamente, este capítulo.

1.2 Funciones Tutelares del Derecho Penal: La protección de los Bienes


Jurídicos.

Según una concepción todavía dominante en la ciencia penal, el derecho


penal contribuye tendencialmente a asegurar las condiciones esenciales de la
convivencia, predisponiendo la sanción más drástica como medio de defensa
de los bienes jurídicos. En general, se definen como bienes jurídicos los bienes
socialmente relevantes que se consideran merecedores de protección jurídico-
penal en razón de su importancia.

Dicha definición de bien jurídico, pese a ser muy difundida, resulta genérica
en muchos aspectos. En verdad, al momento de establecer el concepto de bien
jurídico en el marco del derecho penal, se ha encontrado siempre la dificultad
para elaborar definiciones dotadas de contenido informativo suficiente y
verdadera función selectiva. De allí que se hicieran intentos, incluso recientes,
por desarrollar conceptos menos genéricos y más idóneos para reflejar las
características que los objetos de la tutela penal presentan o deberían
presentar. Sin embargo, también es cierto que este problema no recibe mayor
importancia de la que merece, dado que ni siquiera la más satisfactoria
definición de bien jurídico puede funcionar como criterio de distinción
automática entre objetos merecedores de protección penal y aquellos que no la
merecen. En efecto, más allá del nivel de perfección de las etiquetas
elaboradas por la dogmatica, sigue siendo decisiva la capacidad selectiva del

1
VON LISZT, La idea del Fin en el Derecho Penal, Bogotá, Edit. Temis, 1990, P. 46

3
legislador al momento de proceder a la concreta elección de los bienes que se
han de tutelar.

Sin embargo, incluso en el marco de los límites señalados, el esfuerzo por


encontrar una definición adecuada no es inútil. En verdad, en los tiempos más
recientes, la elaboración teórica ha puesto el acento, sobre todo, en el carácter
no estático, sino “dinámico” de los objetos e la tutela penal. En otros términos:
el bien jurídico, en el derecho penal, no equivale simplemente a una cosa o un
interés con valor en sí mismo. En realidad, los bienes jurídicos existen solo si y
en la medida en que están “en funciones”, es decir, en cuanto producen efectos
útiles en la vida social. Desde el punto de vista, los bienes no son entidades
intangibles que pretenden una tutela absoluta, ya que en determinados casos
puede resultar útil nada menos que el sacrificio de alguno de ellos, en miras de
la persecución de otras ventajas sociales. Esto explica por qué la tutela penal
es frecuentemente “fragmentaria”, es decir por qué se refiere solo a
determinadas formas de agresión contra el bien considerado objeto de
protección.2

La definición que refleja mejor el carácter tendencialmente dinámico del


bien jurídico en el sentido mencionado es aquella que lo considera “unidad de
función”3. En efecto, destacar el aspecto funcional del bien jurídico equivale a
poner en evidencia su específica función instrumental en el proceso de
interacción social. Es decir, puede considerarse bien jurídico solo aquel interés
o conjunto de intereses por cuyo medio es posible alcanzar determinado
objetivo útil para el sistema social o para una parte de él. No obstante, es
oportuno reafirmar que ni siquiera esta definición puede operar como “galera
mágica”.

2
FIANDACA GIOVANNI ENZO MUSCO, Derecho Penal parte General, Bogotá, Edit. Temis,
2006, P.31
3
Ibídem

4
1.2.1 Bienes Jurídicos Relevantes.

La idea de la protección de los bienes jurídicos como función principal el


derecho penal no es nueva, sino que recupera al menos en su significado
actual principios de la ilustración. Dicha idea evidencia, sobre todo, la
racionalidad instrumental del ordenamiento penal. En otras palabras: el sistema
de los delitos y las penas no tiene como finalidad la realización de un ideal de
justicia ultra terreno o abstracto, sino que persigue un objetivo practico y
socialmente útil, es decir, proteger los bienes o intereses de cuya tutela
depende la garantía de una convivencia pacífica.

Al mismo tiempo, la perspectiva de la protección de los bienes jurídicos


circunscribe la función del derecho penal a los límites de la “estricta necesidad”,
según una concepción de fondo que se remonta a Beccaria en Italia ya
Feuerbach en Alemania.4 Es decir, si el criterio de la estricta necesidad justifica
la sanción punitiva solo en los casos en que resulte indispensable recurrir a
ella, se tendera a respetar dicho criterio siempre que la tutela penal tenga por
objeto bienes esenciales a los fines de una convivencia humana ordenada. En
cambio, cuando se trate de bienes o intereses de consistencia dudosa o
importancia secundaria, recurrir a la sanción punitiva sería desproporcionado
por exceso. En consecuencia en estos casos debería recurrirse, antes bien, a
técnicas de tutela de carácter extrapenal.

En realidad, la concepción del derecho penal como instrumento de tutela


de los bienes socialmente más relevantes refleja solo parcialmente las
características del ordenamiento vigente. En efecto, actualmente existen varios
tipos penales encaminados a tutelar bienes cuya definición es dudosa; también
se incriminan comportamientos que no logran realizar una agresión perceptible
(ni siquiera bajo la forma de la puesta en peligro) de los intereses protegidos
(delitos de atentado en su concepción original, delitos de sospecha, delitos de
peligro presunto en sentido estricto, etc.). Por tanto, desde este punto de vista,
se observa una marcada divergencia entre la concepción teórica del derecho

4
BECCARIA, De los Delitos y de las Penas, CNDH, México,2003

5
penal y la realidad del ordenamiento, lo cual explica la importancia que
adquiere el renovado debate sobre la teoría del bien jurídico, incluso en el
plano de la política del derecho. En efecto, no por casualidad las más recientes
y significativas “revisiones” que del tema hizo nuestra doctrina se encuadran en
la perspectiva de una esperada reforma del catálogo actual de los delitos.

Ahora bien, pese a resultar ampliamente compartida en su fundamental


concepción “garantista”, es decir, como límite a la potestad punitiva del Estado,
la idea de la protección de los bienes jurídicos ha suscitado notables
problemas teóricos. Tal como hemos dicho, la dificultad consiste en determinar
conceptualmente los “bienes” que deben ser objeto de tutela penal.

En realidad, el concepto de “bien jurídico” considerado en sí mismo, es


decir, como etiqueta general y abstracta, comparte la misma suerte que todas
las categorías que tienen un margen tan amplio. Esto quiere decir que dicho
concepto corre el riesgo de convertirse en un “recipiente” vacío que,
potencialmente, se presta a incluir los contenidos más mutables y variados. Es
prueba de ello el hecho de que las elaboraciones de la teoría del bien jurídico,
desarrolladas gradualmente con el paso del tiempo, se han visto
inevitablemente influidas por las concepciones de la sociedad y del Estado
dominantes en cada momento histórico.

Es más, la idea misma de la protección de los bienes jurídicos ha sido


contrariada por concepciones políticas (se alude sobre todo al fascismo nazi
alemán) que estaban interesadas en poner en evidencia sus antecedentes
ideológicos en la cultura ilustrada liberal.

Recorrer las etapas fundamentales de la evolución de la teoría del bien


jurídico, aunque sea esquemáticamente y en pocas líneas, constituye una
premisa necesaria para la comprensión de los términos actuales del debate en
cuestión.

6
1.2.2 Origen del Concepto.

Desde el punto de vista histórico, la paternidad del concepto de bien


jurídico, entendido como noción apta para determinar el objeto de la tutela
penal, se atribuye al jurista alemán Birnbaum. En un escrito de 18345,
Birnbaum evaluaba críticamente la concepción protoilustrada del delito como
“violación de un derecho subjetivo”, advirtiendo cómo la concepción
mencionada había sido incapaz de explicar por sí misma la punición de hechos
lesivos de bienes con un rango particular, pero que no podían encuadrarse en
el paradigma del derecho subjetivo.

En verdad, esta teorización del bien jurídico no está exenta de


ambigüedades, ya que, especialmente si se la confronta con las posiciones
ilustradas más rigurosas, termina reconociendo un catalogo más amplio de
objetos “legítimos de la tutela penal. Sin embargo, también es cierto que
Birnbaum permanecía ligado a la exigencia de fondo de valor ilustrado
consistente en vincular los objetos de la tutela a bienes o intereses reconocidos
como merecedores de una consideración particular dentro de la comunidad
social.

1.2.2.1 Concepto Material.

La preocupación de elaborar una teoría del bien jurídico idónea para


limitar la potestad punitiva del Estado emerge con particular importancia a fines
del siglo XIX, en la obra de Franz Von Liszt.6

Se trata del primer intento riguroso por concebir el derecho penal como
instrumento de tutela de bienes jurídicos, intento que es fruto de una
concepción de fondo inspirada tanto en el positivismo científico como en el
liberalismo progresista de fines del siglo XIX que valora la idea de finalidad en

5
FIANDACA MUSCO, Ob. Cit., p.33
6
VON LISZT, FRANZ, Ob.Cit.

7
el derecho penal, teorizada más genéricamente por Ihering.7 En este sentido, el
derecho, y en particular el derecho penal, sirve para satisfacer necesidades
sociales que se imponen como datos preexistentes al régimen jurídico, y a las
que el legislador debe responder sin anteponer a la realidad visiones
abstractas.

De conformidad con estas premisas, Von Liszt propone un concepto


material de bien jurídico, basado en intereses preexistentes a la valoración del
legislador y, como tales, idóneos para garantizar la correspondencia entre
realidad social y régimen normativo: “el contenido antisocial del ilícito es
independiente de su justa apreciación por el legislador. La norma jurídica no
crea el ilícito, sino que lo encuentra”.8

El criterio lisztiano presenta aspectos de modernidad a causa de su


tendencia, de claro perfil liberal, a circunscribir la tutela penal dentro de los
confines propios de la exigencia de salvaguardar los intereses humanos
fundamentales.9 Sin embargo, muestra un límite grave: no logra proponer
criterios precisos para seleccionar los datos “pre jurídicos” que deberían
materializar el concepto de bien jurídico, por lo que la pretensión de vincular al
legislador en la selección de los objetos tutelables resulta, en definitiva, mas
enunciada que satisfecha.

1.2.2.2 Doctrina Italiana.

En Italia, la concepción del delito como lesión de un bien jurídico ha


tenido una primera exposición en la célebre obra de Arturo Rocco titulada El
objeto del delito y de la tutela jurídico-penal, publicada en 1913.10

La obra de Rocco recoge y valoriza los resultados de la precedente


elaboración realizada por los estudiosos alemanes, con particular referencia a

7
Ibídem
8
Ídem
9
Ibídem
10
FIANDACA MUSCO, Ob. Cit., p. 35

8
aquellas corrientes que encuentran sus orígenes sobre todo en Binding que
privilegiaban la función dogmatico-reconstructiva de la categoría de bien
jurídico en el derecho vigente. La elección de este criterio, basado no tanto en
la política del derecho, sino antes bien en el derecho positivo, resulta por lo
demás comprensible, considerando que Arturo Rocco fue, en los primeros años
del siglo XX, el máximo exponente de la corriente denominada técnico-jurídica
en el estudio del derecho penal.11

Esto explica la aversión de Rocco ante los intentos de tipo sociológico


por presentar nociones pre jurídicas o materiales de bien jurídico (u objeto
jurídico, según su terminología) no puede prescindir de las valoraciones
normativas ya cumplidas por el legislador, de manera que el concepto de bien
termina coincidiendo con el objeto de tutela de una norma penal ya dictada.

En particular, se remonta a Rocco la distinción entre objeto jurídico


formal (es decir, el derecho del Estado a que los ciudadanos obedezcan sus
normas), objeto jurídico sustancial genérico (es decir, el interés del Estado en
asegurar su existencia y conservación) y objeto jurídico sustancial especifico
(es decir el bien o interés del sujeto pasivo del delito).

Pensándolo bien, esta distinción constituye una redundancia conceptual,


carente de utilidad real en sentido estrictamente técnico. En efecto, el único
concepto pertinente es el de objeto jurídico sustancias especifico, pues
corresponde al concepto de bien o interés específicamente protegido por la
norma incriminante.12

Más en general, el criterio de Rocco es sintomático de aquel proceso de


formalización que afecto la teoría del bien en una época de positivismo
exasperado y tecnicismo jurídico. En realidad, si la noción de bien jurídico es
despojada de todo referente pre jurídico, la teoría del bien pierde su función
crítica, consistente en limitar el poder punitivo del Estado y, de esa manera, se
formaliza, precisamente porque renuncia a la búsqueda de contenidos

11
Ibídem
12
Ídem

9
materiales o ideales que puedan ser adoptados como criterios potencialmente
vinculantes para las decisiones del legislador en materia de tutela.

1.2.2.3 Concepto Metodológico.

La tormentosa y compleja vicisitud de la teoría del bien jurídico resulta


caracterizada, históricamente, por la oscilación entre orientaciones que
privilegian su función dogmática y sistemática en determinado ordenamiento
positivo y las que enaltecen su función político-criminal, incluso en una
perspectiva de iure condendo (derecho de condenar).

En verdad, la época de consolidación de una teoría positivo-formalista


del bien jurídico, en los términos señalados, ha predispuesto el terreno para
que hasta sus extremas consecuencias: aludimos a la concepción
metodológica, originariamente elaborada en el seno de la doctrina alemana en
el decenio del treinta13 y sustancialmente propuesta en la doctrina italiana
incluso en años todavía recientes.14

La concepción en cuestión también tiene su punto de partida en un


desinterés pre juicioso respecto del substrato material del bien jurídico, en el
convencimiento de que este es extraño al proceso estrictamente interpretativo
de las normas. Además, cuestiona la función central del bien jurídico en la
configuración del tipo penal, evidenciando cómo otros elementos, tales como la
modalidad de la conducta agresiva, las características del elemento subjetivo,
la cualidad de los motivos que llevan a delinquir, las consideraciones sobre la
función de la pena, etc., asumen importancia significativa.

Este proceso de revisión crítica que, en sus expresiones más extremas,


resultaba influido por un clima político-ideológico por entonces adverso a la
tradición liberal no podía sino derivar en una profunda limitación del papel
autónomo del bien jurídico y, sobre todo, en una suspensión de su función

13
FIANDACA MUSCO, ob. cit. p.36
14
Ídem

10
crítica en una perspectiva política del derecho: según los metodólogos, el
concepto de bien jurídico termina por reducirse a una mera fórmula que abrevia
el concepto más amplio de finalidad de la norma penal, que es posible
identificar solo por medio de una atenta actividad interpretativa. Así, resultaría
confirmada la teoría según la cual el bien jurídico no es una realidad
preexistente a la norma, sino que consiste en el resultado de una denominada
interpretación de finalidad.

Si bien se mira, esta concepción, al final de cuentas, se considera que el


bien objeto de protección coincide con la ratio legis. Pero de este modo se
diluye el concepto mismo de objeto de tutela y de cualquier motivación
libremente propuesta por el legislador resulta suficiente para justificar la
protección penal.

A partir de allí se comprende fácilmente por que la concepción


metodológica lleva a la completa erosión de la función crítica de la teoría del
bien jurídico, ya que aquella, en efecto, se presta potencialmente para avalar
todas las decisiones sobre la tutela penal trasladadas luego al ordenamiento
positivo.

Finalmente, no pueden olvidarse los límites internos de la concepción


metodológica. En realidad, las dificultades e incertidumbres que surgen a
menudo en la determinación del fin de la norma incriminante se revierten sobre
el concepto mismo, incapaz de proveer indicaciones seguras sobre el objeto y
la finalidad de la tutela penal dispuesta por el legislador.

1.2.2.4 Escuela de Kiel.

Sin embargo, la erosión de la teoría del bien jurídico de inspiración


liberal alcanza su máxima extensión debido al ataque desenfrenado del que fue
objeto por los estudiosos alemanes de orientación nacional-socialista.15

15
FIANDACA MUSCO, ob. Cit., p. 37

11
Como prueba de la tendencial relación ya mencionada que existe entre
la concepción de bien jurídico y la teoría del Estado, los teóricos nacional-
socialistas le reprocharon al dogma tradicional del bien jurídico el hecho de
reflejar una visión individualista y liberal, por entonces superada.

El cambio que se produjo en la relación entre el Estado y el ciudadano, a


causa de la revolución nacional-socialista, puso como elemento central de la
concepción de delito a la violación del deber de fidelidad al Estado ético,
personalizado por le Führer. El sano sentimiento popular, impregnado de
valores éticos, deviene en el criterio de determinación de la lesividad criminal
de los comportamientos punibles, por lo que se asiste a una progresiva
absorción de la esfera del derecho en la esfera de la ética.

La posición teórica de la escuela de Kiel encuentra cierta aceptación


también en la doctrina italiana casi contemporánea, si bien es una perspectiva
de fondo menos exasperada ya más atenta a las exigencias de la legalidad
formal, tal como se observa en el intento de Antolisei por limitar la categoría de
bien jurídico.

En particular, nos referimos a la teoría según el derecho penal, en el


marco del profundo cambio eticizante que presentó el Estado, no debería
limitarse a la conservación de los bienes estáticos preexistentes, sino que
debería contribuir a transformar las condiciones de vida de la comunidad social
y la conciencia del pueblo con el objetivo de conseguir determinadas
finalidades nacionales y sociales.16

Esta teoría propone una concepción impulsiva del derecho penal, en el


contexto de una ideología autoritaria y eticizante de inspiración tan antiliberal
que resulta totalmente incompatible con los principios del Estado democrático
moderno.

16
FIANDACA MUSCO, ob. cit. p.38

12
La objeción consistente en que se trata de criterios propios de una
época, irremediablemente ligados a concepciones ideológicas de imposible
proposición en la actualidad, cabe con mayor razón respecto de la exasperada
corriente de la escuela de Kiel.

1.2.2.5 Concepto Liberal.

La idea de la protección de los bienes jurídicos como objeto del derecho


penal retorna a la escena del debate penal a partir del sexto decenio en
Alemania17 y en el decenio del setenta en Italia.18 Fácil resulta apreciar en este
fenómeno una suerte de reflejo del cambio radical de la relación de autoridad-
libertad o lo que es lo mismo Estado-Ciudadano, ligado a la reafirmación y
consolidación de las corrientes liberal-democráticas durante la segunda
posguerra. La conquista progresiva de mayores espacios de libertad y
democracia ha exigido, en el terreno penal, un replanteo critico de los criterios
de legitimación de la intervención punitiva en un estado de derecho moderno.

En esta perspectiva, parte de la doctrina propone la exigencia de volver


a un concepto prepositivo es decir, preexistente a su reconocimiento normativo
y critico de bien jurídico. En esencia, se trata del intento por actualizar la
concepción de inspiración liberal de Von Liszt.

Esta reciente teorización de carácter liberal es necesaria, sobre todo, a


fin de emancipar en la máxima medida posible al derecho penal de su
tradicional subordinación a la moral corriente. En efecto, la crítica se dirige
contra todas esas hipótesis delictivas tales como la homosexualidad, la
pornografía, las blasfemias, los insultos a la religión, etc. Que representan un
residuo de concepciones éticas, en contraste con aquello que debería ser la
finalidad de tutela de un derecho penal liberal-democrático y, por ello, laica y
secularizada.

17
Ibídem
18
Ídem

13
Coherentemente, se sostiene que pueden considerarse “legítimamente”
objetos de tutela solo aquellas entidades dotadas de un sustrato real y, como
tales, materialmente posibles de lesión y correspondientes a valores
susceptibles de adquirir un amplio consenso.19

El límite evidente de un criterio semejante consiste en la incapacidad de


proveer criterios unívocos de identificación del bien jurídico, que permitan al
menos potencialmente vincular al legislador en la selección de los objetos
tutelables. En efecto, la idea según la cual es posible considerar bien jurídico
legítimo solo una entidad material que pueda ser lesionada concretamente es
muy genérica y, por tanto, carece de suficiente idoneidad como criterio de
selección.

1.2.3 Delitos sin Bien Jurídico.

En esta categoría tan genérica se reúnen tipos de delito (tales como la


pornografía, los juegos de azar, la blasfemia, las contravenciones consistentes
en la violación de la normativa de determinadas actividades, etc.) que,
pensándolo bien, suscitan problemas de distinto género.

a) Desde la época ilustrada se ha discutido si corresponde al derecho penal


salvaguardar valores propios de la esfera de la ética cuya violación no
implique daños sociales tangibles, más allá de la ofensa a la moral
común (se trata de los denominados delitos sin víctima, tales como la
pornografía y similares). La respuesta a este problema no puede
buscarse en la disputa acerca de si la moralidad pública, por si misma,
puede encuadrarse conceptualmente en la noción de bien jurídico.
Como veremos a continuación, la cuestión debe afrontarse verificando si
el derecho penal de un Estado pluralista conforme a la Constitución está
legitimado para imponerles determinada concepción de la moral a los
ciudadanos adultos. Y la respuesta solo puede ser negativa.

19
Ibídem p.39

14
b) Concebir al bien jurídico como una entidad especifica y fácilmente
comprensible deviene progresivamente menos sencillo a medida que se
pasa de los tipos penales introducidos para tutela de los bienes
individuales clásicos (es decir, la vida, la integridad física o el patrimonio)
a aquellos cuyo fin es la protección de intereses “supra individuales” o
de margen amplio, especialmente si se trata de los más recientes ( por
ejemplo, la economía pública, el ambiente, el territorio, los intereses
difusos, etc.). con referencia a las figuras delictivas del segundo tipo, el
objeto de la protección penal resulta menos concreto y comprensible.
Vale decir que el derecho penal ya no tutelaría bienes jurídicos
entendidos en su sentido tradicional, sino funciones administrativas o
aspectos de ciertas normativas tendentes a garantizar el ejercicio regular
de determinadas actividades, incluso por medio de decisiones que
median entre intereses en conflicto ( las normas penales en materia de
contaminación no prohíben tout court los comportamientos idóneos para
corromper el aire o el agua, sino que están dirigidas a compatibilizar el
derecho a la pureza de los elementos naturales y los intereses de la
producción industrial y agrícola).20

Sin embargo, es cierto que, entre los mismos bienes supra individuales
existen algunos de carácter más tradicional, acogidos desde hace tiempo en
los códigos penales, que presentan un nivel menor de indeterminación y
respecto de los cuales no puede dudarse que merezcan ser tutelados (se alude
a bienes tales como el ejercicio regular de la actividad judicial o el buen
funcionamiento de la administración pública).21

En cuanto a los bienes de margen muy amplio que han surgido


recientemente, basados en intereses difusos que se ligan a sectores
indeterminados de sujetos, no puede decirse que, a primera vista, sea
infundada la impresión de que en ellos se observe una suerte de “evaporación”
del objeto de la tutela. Sin embargo, es necesario evitar el error de reducir la
consistencia del bien protegido a la simple materialidad de su abstracto físico.

20
FIANDACA MUSCO, ob. cit. p. 44
21
FIANDACA MUSCO, ob. cit.

15
En efecto, no pocos bienes supra individuales o colectivos han ido adquiriendo
rango cada vez más importante en la conciencia social.

Tal es el caso, por ejemplo, del ambiente, dado que la sociedad resulta
cada vez más informada acerca de la funcionalidad que presenta la tutela
ambiental para la protección de la salud. De esta manera, la perspectiva del
discurso termina cambiando, puesto que el problema se desplaza hacia otro
terreno, es decir, aquel de la técnica correcta de elaboración de los tipos
penales.22
c) Bajo el aspecto de la identificación de un bien jurídico especifico como
objeto de tutela, pueden resultar igualmente problemáticos los
denominados delitos omisivos propios, consistentes en la mera
inobservancia de una obligación de conducta que es sancionada
penalmente23. Bien entendidos, no todos los delitos de pura omisión son,
en cuanto tales, de mera desobediencia. En efecto, existen varios, por
ejemplo, en el derecho penal tributario, puestos para tutelar un interés
relevante, tal como el interés del Estado en recaudar los impuestos.

En realidad, la duda acerca de que sea oportuno excluir del sistema penal el
ilícito de pura omisión parece justificada solo en los casos en que la
correspondiente norma incriminante no tendiera a salvaguardar un interés
preexistente, sino que tuviera por finalidad favorecer la adquisición de un bien
futuro que todavía no existe.24

1.3 Principios de Subsidiariedad y Merecimiento de la Pena.

La doctrina contemporánea es casi unánime al reconocer que la existencia


de un bien merecedor de tutela no basta para justificar la creación de un tipo
penal con la finalidad de salvaguardarlo. En efecto, la génesis de un tipo penal
está condicionada a la existencia de otros presupuestos.

22
Ídem p. 46
23
Ibídem
24
Ibídem

16
Se habla del carácter subsidiario del derecho penal25 para expresar la idea
del instrumento penal como extrema ratio; es decir, recurrir a la pena estatal
resulta justificado en caso de que ello sea necesario en los términos ya
anticipados (esto es, cuando los otros instrumentos de tutela de naturaleza
civil, administrativa, etc., sean insuficientes), y conforme a su finalidad.

En otros términos: la utilización de la sanción penal es legítima en la


medida en que se revele como instrumento funcional a una tutela eficaz del
bien jurídico. En cambio, cuando la perspectiva de la sanción punitiva se
revelase desde el inicio no idónea para conseguir el objetivo perseguido,
recurrir a ella resultaría ilegítimo porque los costos que debería sufrir el
condenado serían inútiles e injustificados. De aquí la exigencia sobre la cual
concuerda casi unánimemente toda la doctrina actual de que el legislador se
sirva en lo posible del aporte cognoscitivo ofrecido por el saber socio-
criminológico. En efecto, las indagaciones de tipo empírico son, generalmente,
las únicas que pueden ofrecer datos probatorios sobre la efectiva “lesividad
social” de los comportamientos que hay que incriminar y la eficacia real de los
diversos instrumentos sancionatorios que pueden adoptarse.

Entendido de esta manera, el principio de subsidiariedad constituye una


especificación en el campo del derecho penal de mas general principio de
proporcionalidad, es decir, de un principio lógico, inmanente a un Estado de
derecho, que admite medidas restrictivas de los derechos de los particulares
solo en los casos de estricta necesidad, vale decir, cuando tales medidas
resulten indispensables para la salvaguardia del bien común.26

El papel central que el principio de subsidiariedad debería desempeñar


cada vez más en la actualidad, como criterio fundamental de política criminal,
tiende a ser reconocido también fuera del entorno de la doctrina. Es prueba de
ello que el principio de subsidiariedad haya sido expresamente adoptado en
una circular de la presidencia del Consejo de Ministros, del 19 de diciembre de

25
Ibídem p. 56
26
FIANDACA MUSCO, ob. cit. p.57

17
1983, relativa a los criterios que el legislador debería seguir al momento de
optar entre sanciones penales o administrativas.27

Ahora bien, es necesario precisar que el criterio de subsidiariedad puede


ser concebido en dos acepciones bien distintas que, respectivamente, limitan o
extienden su alcance.

Según una concepción “restrictiva”, recurrir al instrumento penal resulta


injustificado o superfluo cuando la salvaguardia del bien de que se trate puede
obtenerse con sanciones de naturaleza extrapenal. En efecto, en caso de que
los instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma
eficacia, el legislador deberá optar por el que menos restrinja los derechos del
individuo (iure et civiliter utendum).

Según una concepción más “amplia” de la subsidiariedad, la sanción


penal sería, de todas formas, preferible, incluso en caso de que no existiera
una estricta necesidad, siempre que la función “estigmatizadora” propia de la
pena en estricto sentido resultara útil a los fines de una reprobación más fuerte
del comportamiento criminal y, en consecuencia, de una enérgica reafirmación
de la importancia del bien tutelado. Por el contrario, la adopción de medidas
extrapenales, aunque fueran idóneas, podrían resultar ineficaces para reforzar
en los ciudadanos el respeto de bienes a los que se considera necesario
brindar una particular protección, justamente porque tales medidas son menos
“desacreditantes” del sujeto ante la opinión pública.

En este contraste de puntos de vista distintos se refleja el conflicto entre


dos corrientes orientaciones de fondo, una tendente a privilegiar la utilidad
práctica de recurrir a la pena y la otra inclinada a resaltar su capacidad de
incidir sobre las actitudes ético-sociales de los ciudadanos. En realidad,
estamos muy lejos de subestimar la función de orientación cultural ligada a la
amenaza de la sanción penal, o el cometido “profundamente simbólico” que ella
reviste al señalar la importancia de los bienes protegidos.

27
Ídem

18
Sin embargo, la valoración del papel simbólico del derecho penal no
debe desembocar en la convicción que suscita un nexo de implicación
necesaria entre la elección de la sanción penal y la cualidad o el rango del bien
tutelado, ya que ello conduciría, incluso de manera inconsciente, a contravenir
la tesis inicial según la cual la relevancia constitucional del bien no implica una
obligación de penalizar a cargo del legislador ordinario.

Sin embargo, la adopción de una concepción restrictiva del principio de


subsidiariedad, además de responder a una visión más moderna y laica de las
funciones del derecho penal, permite asociar mejor la tutela penal a las otras
técnicas de tutela extrapenal y favorecer a una perspectiva de conjunto que
coordine e incremente las potencialidades preventivas de los distintos sectores
del ordenamiento. En verdad, una vez redimensionada la vieja y recurrente
pretensión de atribuirle en todo caso a la sanción punitiva una profunda
connotación ética, la elección del tipo de sanción que se debe aplicar
presupondrá una comparación exenta de prejuicios entre las objetivas
probabilidades de tutela ofrecidas por los diversos sectores del sistema jurídico.
De esta manera, semejante verificación entrecruzada no solo podrá sugerir una
coordinación entre medios de tutela, sino también estimular la búsqueda de
otros más eficaces.28

Un criterio ulterior de criminalización es el configurado según el


denominado principio de merecimiento de la pena. Tal principio expresa la idea
de que la sanción penal no debe ser aplicada ante cualquier ataque contra un
bien digno de tutela, sino tan solo en aquellos casos en que la agresión alcance
un nivel de gravedad intolerante. Baste señalar aquí que, si bien es verdad que
el legislador tiene, en todo caso, amplios márgenes de apreciación al valorar el
nivel de la significación criminal de una determinada acción, no por ello faltan al
respecto criterios de orientación de fuente constitucional.

28
FIANDACA MUSCO, ob. cit. p. 58

19
Un criterio bastante plausible es el siguiente: cuanto más alto es el nivel de
un bien en la escala jerárquica adoptada en la Constitución, tanto justificado
resulta afirmar que los comportamientos que lesionan ese bien o lo ponen en
peligro merecen ser penados. Por el contrario, cuanto más bajo es el valor de
un bien en dicha escala jerárquica, tanto más justificado resulta reservar la
reacción penal para las formas particularmente graves de agresión contra él29.

1.4 Principio de Fragmentariedad.

El derecho penal tiene carácter fragmentario. Citando una eficaz metáfora


de Karl Binding, puede decirse que el legislador, situado “entre las olas de la
vida cotidiana, deja que las acciones jueguen a sus pies, para después
recogerlas lentamente a fin de convertirlas en tipos penales delictivos a causa
de su intolerabilidad. En principio, el legislador percibe solo las formas de
manifestación más simples de las acciones. Lo que es sofisticado y raro, aun
cuando exista, él no lo percibe o no lo sabe identificar. A menudo, esto último
tiene un contenido ilícito más grave que cuanto ya ha sido sancionado”.30

Este pasaje expone, en toda su plasticidad, el significado del principio en


examen; la insuficiencia que este evoca, que para el ilustre penalista alemán
representaba un límite grave, hoy encuentra justificación en el modo mismo en
que se concibe el derecho penal.

Generalmente, se considera que el principio de fragmentariedad opera en


tres niveles distintos. Ante todo, algunos tipos delictivos no tutelan al bien
protegido contra cualquier agresión de terceros, sino contra formas específicas
de agresión.
Por ejemplo, en los delitos contra el patrimonio, el legislador no reprime
penalmente las simples violaciones contractuales, pese a que sean capaces de
provocar graves daños patrimoniales; antes bien, el legislador reacciona solo

29
FIANDACA MUSCO, ob. Cit. p. 59
30
Ibídem

20
frente a ciertas modalidades de agresiones consideradas más graves e
insidiosas.

En segundo lugar, la esfera de lo penalmente relevante es mucho más


limitada que la esfera de lo calificado como “antijurídico” en el ordenamiento.
Por ejemplo, tal como hemos señalado, las violaciones contractuales, ilícitas
para el derecho civil, son irrelevantes para el penal.

En tercer lugar, el área de lo penalmente relevante no coincide con


aquella de lo moralmente reprobable. Piénsese, por ejemplo, en la
homosexualidad todavía condenada, al menos en ciertos círculos, pero desde
hace tiempo despenalizada en el ordenamiento italiano.31

Estos tres modos de actuación del principio de fragmentariedad pueden


vincularse históricamente al mismo proceso genético que presentan los tipos
penales. En efecto, determinados comportamientos humanos se repiten en el
tiempo con modalidades casi iguales, que luego se convierten en formas
“típicas” de agresión a los bienes socialmente relevantes. Esto quiere decir que
el legislador, al elaborar los modelos de delito, a menudo se limita a darles
ropaje jurídico a tipos de comportamiento ya bien perfilados en la realidad
social.32

Sin embargo, la misma tendencia a la reproducción estereotípica de las


formas de agresión a los bienes induce a configurar “tipos de autor” que se les
correspondan, elaborados según un condicionamiento recíproco entre la
modalidad de conducta y la estructura psicológica del agente (es decir, el
ladrón, el estafador, el explotador de prostitutas, etc.). En esta relación casi
osmótica entre el hecho y el sujeto, el principio de fragmentariedad funciona
tendencialmente como antídoto; es decir, la limitación del control penal a
comportamientos específicos es garantía contra la tentación de centralizar toda
la valoración penal en la personalidad del sujeto, pues se evita así el riesgo de

31
Ídem
32
FIANDACA MUSCO, ob. Cit. p.60

21
construir un derecho penal fundado en la peligrosidad subjetiva del tipo de
autor.33

Sin embargo, incluso recientemente se han dirigido algunas objeciones


contra la teoría del carácter fragmentario del derecho penal. En efecto, en una
perspectiva de prevención general se ha dicho, sobre todo, que la
fragmentación de la tutela contrastaría con la exigencia de reprimir todos los
comportamientos capaces de dañar el bien protegido, pese a no estar
formalmente tipificados.34 Para remediar esa presunta laguna, a menudo la
jurisprudencia misma se inclina hacia interpretaciones extensivas de los tipos
penales. Piénsese, por ejemplo, en la ampliación del significado del término
“ayuda”, presente en el tipo de encubrimiento personal extendido hasta incluir
aun el comportamiento omisivo de quien rehúsa dar noticias útiles para el
esclarecimiento del delito cometido por una persona todavía no identificada 35.
Sin embargo, la pretensión de una tutela completa de determinados bienes
corre el riesgo de conducir a una suerte de absolutización de ellos, perdiéndose
así de vista que las decisiones legislativas de criminalización son el fruto de
balances y mediaciones. En efecto, para la exigencia de tutelar un determinado
bien existen intereses en contrario, en posiciones equivalentes o
preponderantes, cuya salvaguardia impone una limitación del campo de la
tutela penal.36 Así, en el ejemplo señalado del encubrimiento, a la exigencia de
tutelar el interés de perseguir a los autores de los delitos se contrapone la
exigencia de no transformar a todos los ciudadanos en garantes del éxito de las
investigaciones.

Desde el punto de vista de la prevención especial, se ha observado que


la fragmentariedad contrasta con la exigencia de resocialización, entendida
como objetivo de la ejecución de la pena. Esto quiere decir que si la pena debe
tender no solo a impedir la reincidencia sino, sobre todo, a orientar al
condenado según el sistema de valores dominantes, sería más coherente se
sostiene penalizar todas las conductas lesivas de los bienes tomados como

33
Ídem
34
Ibídem p. 61
35
Ibídem
36
Ibídem

22
punto de referencia del proceso reeducativo; en caso contrario, estaríamos
frente a una antinomia.37 Sin embargo, se trataría de una antinomia aparente,
precisamente porque el proceso reeducativo tiene el objetivo de favorecer que
el condenado recupere el respeto integral por los valores, por lo que debe ser
tendencialmente estimulado a orientar su conducta a evitar todos los
comportamientos ofensivos de dichos valores, y no solo aquellos que deberían
ser formalmente penalizados.38

Tampoco vale replicar que la tutela parcial de los bienes jurídicos


termina generando en el autor del delito la mentalidad de “victima”,
considerando la disparidad de tratamiento que se produciría respecto de aquel
que ofende el mismo bien con una modalidad de agresión no prevista por las
normas incriminantes. Pensándolo bien, esta réplica pasa por alto que,
frecuentemente, el desvalor penal de un comportamiento se vincula a la
modalidad de la agresión contra el bien protegido. Y, en todo caso, la decisión
de criminalizar determinadas conductas depende también de razones internas
a la lógica de la tutela penal, que determinarían siendo desatendidas si se
debiese perseguir el objetivo (por lo demás, difícilmente alcanzable) de
respetar el principio formal de igualdad sin distinguir entre conductas punibles y
no punibles.

A esta altura, debería resultar claro que también el principio de


fragmentariedad representa un derivado ulterior de la concepción el
instrumento penal como ultima ratio. Es más, precisamente comparándola con
un sistema alternativo cerrado y totalizante de tutela, la fragmentariedad
termina exaltando la inspiración liberal de la concepción moderna de un
derecho penal constitucionalmente orientado.

37
Loc. Cit.
38
FIANDACA MUSCO, ob. cit. p. 63

23
1.5 Principio de Autonomía.

Una orientación teórica que encuentra sus orígenes en Karl Binding 39 le


atribuye al derecho penal una función secundaria o accesoria y sancionatoria.
Vale decir: la función específica del derecho penal consistiría en reforzar los
preceptos y las sanciones de las otras ramas del derecho por medio de la
sanción que le es propia.

Esta teoría ha sido recepcionada en Italia sobre todo por Grispigni 40, quien
la ha reformado atribuyéndole al derecho penal un carácter ulteriormente
sancionatorio. En otros términos, cada conducta que constituye delito seria
siempre y en todo caso prohibido por otra norma del derecho privado o del
derecho público, y cada delito, por tanto, constituiría un ilícito de naturaleza no
penal aun antes de ser prohibido por el derecho penal. La sanción penal sirve
así de complemento y refuerzo de la otra sanción no penal, establecida por la
norma jurídica que ha prohibido la misma conducta con anterioridad al derecho
penal.

Hoy día, la tesis del carácter sancionatorio o ulteriormente sancionatorio del


derecho penal es rechazada de manera casi unánime, pues pretendería
desconocer la indudable autonomía funcional y técnica del instrumento penal.
Sin embargo, pensándolo bien, ella esconde un núcleo de verdad bajo un perfil
político-criminal, que debe ponerse en evidencia, distinguiéndolo de los
aspectos más estériles y caducos de la vieja disputa dogmática sobre dicho
carácter sancionatorio

Tal núcleo de verdad se refiere al nexo que puede establecerse entre el


carácter secundario del derecho penal y el principio de subsidiariedad,
examinado anteriormente. En efecto, si la sanción penal debe constituir la
extrema ratio a la que se recurra una vez agotados los otros instrumentos de
tutela, se deriva lógicamente de ello que el derecho penal no puede preceder a

39
Ibídem
40
Ídem

24
los otros sectores del ordenamiento, sino solo intervenir con posterioridad a
ellos. En este sentido, el carácter secundario o la accesoriedad del derecho
penal no es otra cosa que un equivalente lingüístico de su subsidiariedad.

Por el contrario, seria errado hablar de accesoriedad en una perspectiva


dogmática centralizada en el derecho positivo, identificando la accesoriedad
misma con la subordinación conceptual y funcional del derecho penal a las
otras ramas del derecho y, en particular, al derecho privado y al derecho
público.41 En realidad, el derecho penal representa la forma histórica más
antigua de manifestación del derecho y todavía hoy regula varios sectores de
manera autónoma y sin referirse a las categorías de los otros sectores del
ordenamiento.

En todo caso, prescindiendo del elemento histórico que podría aparecer no


decisivo en una perspectiva dogmática atenta, sobre todo a los nexos lógicos
entre las diversas partes del sistema jurídico, hay un dato irrefutable: para
poder proceder a la aplicación de las sanciones punitivas típicas (penas y
medidas de seguridad), el juez penal no está vinculado a valoraciones
anteriores de otros jueces o autoridades administrativas, por lo que es
indiferente que la sanción penal quizá sea precedida por otros tipos de sanción.

1.6 Divisiones del Derecho Penal.

El Código Penal está constituido por una parte general y una parte especial.
La parte general comprende la regulación de los criterios objetivos y subjetivos
de la imputación del hecho delictivo a su autor, de las consecuencias jurídicas
del delito y de todo otro elemento que condicione la punibilidad. La parte
especial contiene el catálogo de los tipos penales que describen cada
comportamiento ilícito.

41
FIANDACA MUSCO, ob. Cit. p. 63

25
Tal subordinación no es arbitraria, sino que está fundada sobre exigencias
de racionalidad, exhaustividad y simplificación. Contrariamente a una
consolidada tradición académica, orientada a separar su estudio, la parte
general y la especial debería constituir un objeto de consideración simultanea,
en cuanto se integran recíprocamente. Tal como exactamente se ha
evidenciado, tomar la parte general como punto de partida en el estudio del
derecho penal presenta grandes desventajas, porque la parte general
presupone el conocimiento de la parte especial y, generalmente, la primera se
puede comprender solo considerando los efectos que se requieren producir
sobre la segunda.42

En realidad, la parte general es de formación relativamente reciente y


constituye el resultado de un proceso de abstracción teórica de las
características comunes a cada delito y también de la consolidación de algunos
principios político-ideológicos fundamentales que se remontan a la tradición
ilustrada y liberal, relativos a la exigencia de garantizar el sistema de las
libertades del individuo ante la autoridad estatal es decir, el principio de
legalidad, el principio del derecho penal de acto, etc.

Pero los principios generales, por su naturaleza, tienen límites elásticos, y


es entonces necesario hacer referencia a las teorías de la pena y, más en
general, a las concepciones del Estado, a fin de poder definirlos rigurosamente.
De esta manera, la parte general deviene con frecuencia en el mecanismo por
medio del cual se concretan en la praxis de la parte especial las nuevas
condiciones teorético-penales y teorético-estatales, sin que sea necesario
modificar leyes.43

Por el contrario, la parte especial está organizada de acuerdo con un


criterio sistemático que se basa en el concepto de bien jurídico de categoría,
según el cual los delitos que ofenden un mismo bien por ejemplo; el patrimonio,
la fe pública, la incolumidad pública, etc., se agrupan en un mismo conjunto.
Desde un punto de vista funcional, la parte general predispone los principios

42
FIANDACA MUSCO, ob.cit. p. 64
43
Ibídem p. 65

26
generales comunes a todos los delitos, pero es ciega respecto a la esfera de
los bienes tutelados. Vale decir que, en ese sentido, la parte general vive
necesariamente vinculada a la parte especial. Sin embargo, ello no significa
que la parte especial concrete conceptualmente los principios de la parte
general; antes bien, se trata de una relación de integración que opera en
planos conceptuales distintos.44

CAPITULO SEGUNDO
TEORIA DEL DELITO

La teoría general del delito se ocupa de las características comunes que


debe tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea este en el caso
concreto una estafa, un homicidio o una malversación de caudales públicos.

Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las
que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato es otra cosa
que una estafa o un hurto; cada uno de estos delitos presenta peculiaridades
distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin
embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen unas
características que son comunes a todos los delitos y que constituyen la
esencia del concepto general de delito. El estudio de estas características
comunes corresponde a la teoría general el delito, es decir, a la parte general
del derecho penal; el estudio de las concretas figuras delictivas, de las
particularidades especificas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., a la
parte especial.

44
Loc. Cit.

27
2.1 Concepto de Delito.

La primera tarea a la que se enfrenta la teoría general del delito es la de


dar un concepto de delito que contenga todas las características comunes que
debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en
consecuencia, con una pena. Para ello, se debe partir del derecho penal
positivo. Todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente es
situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión o moral.
Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador
sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen
sine lege que rige el moderno derecho penal.45

2.2 Elementos y Estructura del Concepto de Delito.

Tras un minucioso análisis del derecho penal positivo, la ciencia del


derecho penal ha llegado a la conclusión de que el concepto del delito
responde a una doble perspectiva que, simplificando un poco, se presenta
como un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y como
un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio
de desvalor se le llama injusto o anti juridicidad, al segundo culpabilidad. Injusto
o anti juridicidad es, la desaprobación del acto; culpabilidad la atribución de
dicho acto a su actor.

En estas dos grandes categorías, anti juridicidad y culpabilidad, se han


ido distribuyendo luego los diversos componentes del delito. En la primera se
incluye la acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos
y sujetos, la relación causal y psicológica entre ellas y el resultado.

45
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Teoría General del Delito, Bogotá, Ed. Temis, 2005, p. 1

28
En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor la llamada
imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento por parte del autor
del carácter prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento
distinto. Ambas categorías tienen también una vertiente negativa; así, por
ejemplo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción; la absoluta
imprevisibilidad elimina la relación psicológica con el resultado; las causas de
justificación (por ejemplo, la legítima defensa) autorizan la comisión del hecho
prohibido; la falta de facultades psíquicas en el autor (por ejemplo, enfermedad
mental) excluye la imputabilidad, etc.

Esta distinción sistemática tiene también un valor práctico importante.


Para imponer, por ejemplo una medida de seguridad o de corrección (internar a
un enfermo mental que ha cometido un delito en el manicomio) es suficiente
con la comisión del hecho prohibido, antijurídico, aunque su autor no sea
culpable; para imponer una pena, es, sin embargo, necesario que exista
culpabilidad, además de que el hecho sea jurídico. No hay culpabilidad sin
antijuricidad, aunque si hay anti juridicidad sin culpabilidad. Normalmente la
presencia de un acto antijurídico es el límite mínimo de cualquier reacción
jurídico penal. Así, por ejemplo, la legítima defensa supone una agresión
antijurídica, aunque el autor de la acción no sea culpable. Frente a un acto lícito
no antijurídico, no cabe legítima defensa. Igualmente la participación a titulo de
inductor o de cómplice en el hecho cometido por otro, solo es punible cuando
este hecho es por lo menos antijurídico, aunque su autor no sea culpable, por
ejemplo un enfermo mental.

Pero no todo hecho antijurídico realizado por un actor culpable es delito.


De toda la gama de acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha
seleccionado una parte de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y
las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. A
este proceso de selección en la ley de las acciones que el legislador quiere
sancionar penalmente se le llama tipicidad. La tipicidad es pues, la adecuación
de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley. La
tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que solo por medio

29
de la descripción de las conductas prohibidas en tipos penales se cumple el
principio nullum crimen sine lege.46

Normalmente son la tipicidad, la anti juridicidad y la culpabilidad las


características comunes a todo delito. El punto de partida es siempre la
tipicidad, pues solo el hecho típico, es decir el descrito en el tipo legal puede
servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la
antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no
conforme a derecho. Un hecho típico, por ejemplo, A mata a B, puede no ser
antijurídico, si existe una causa de justificación que lo permita, por ejemplo A
mata a B en legítima defensa. Una vez comprobado que el hecho es típico y
antijurídico hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si
posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho, por
ejemplo, si está sano mentalmente o conoce la anti juridicidad del hecho.

Con la constatación positiva de estos elementos, tipicidad, anti


juridicidad y culpabilidad, se puede decir que existe delito y su autor puede ser
castigado con la pena que se asigne en cada caso concreto al delito en la ley.
En algunos casos se exige, sin embargo, para poder calificar un hecho como
delito la presencia de algunos elementos adicionales que no pertenecen ni a la
tipicidad, ni a la anti juridicidad ni a la culpabilidad. Así, por ejemplo, se exige
para castigar la quiebra punible la previa declaración de insolvencia conforme
al Código de Comercio o la presentación de querella en los delitos de calumnia
o injurias, etc. Se habla en estos casos de penalidad y se considera que esta
categoría es también un elemento perteneciente a la teoría general del delito.

Después de todo lo dicho hasta ahora, podemos definir el delito como la


acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Esta definición tiene
carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a
medida que se pasa de una categoría a otra (de la tipicidad a la anti juridicidad,
de la anti juridicidad a la culpabilidad, etc.) teniendo, por tanto, que tratarse en
cada categoría los problemas que son propios de la misma. Si del examen de

46
MUÑOZ CONDE FRANCISCO, ob. Cit. p.3

30
los hechos resulta, por ejemplo, que la acción u omisión no es típica, ya no
habrá que plantearse si es antijurídica, y mucho menos si es culpable o
punible.47

2.3 Teoría del Tipo Penal.

2.3.1 Tipicidad y Tipo.

De estas tres categorías la primera y más relevante jurídico penalmente


es la tipicidad. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la
descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del
principio de legalidad en su vertiente del nullum crimen sine lege solo los
hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como
tales.

Ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea, puede llegar a la


categoría de delito si, al mismo tiempo, no es típico, es decir, no corresponde a
la descripción contenida en una norma penal.

De la amplia gama de comportamientos jurídicos antijurídicos que se


dan en la realidad, el legislador selecciona conforme al principio de intervención
mínima aquellos más tolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más
importantes y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de
hecho de una norma penal, cumpliendo así, además, las exigencias del
principio de legalidad o de intervención legalizada.

Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda
exactitud y hasta sus más íntimos detalles los comportamientos que estime
deban ser castigados como delito. Ello supondría una exasperación del
principio de legalidad que, llevado hasta sus últimas consecuencias,
desembocaría en un causismo abrumador que, de todos modos, siempre

47
MUÑOZ CONDE FRANCISCO, ob. Cit. p. 4

31
dejaría algún supuesto de hecho fuera de la descripción legal. La diversidad de
formas de aparición que adoptan los comportamientos delictivos impone la
búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para
poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas
características esenciales comunes. Esta figura puramente conceptual es el
tipo. Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo
el legislador en el supuesto de hecho de una forma penal. Tipicidad es la
cualidad que se le atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el
supuesto de hecho de una norma penal.

El tipo tiene en derecho penal una triple función:


a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos
penalmente relevantes.
b) Una función de garantía, en la medida que solo los comportamientos
subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.
c) Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los
comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos
que comportamientos están prohibidos y espera que, con la conminación
penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la
conducta prohibida, la materia de prohibición.48

2.3.2 Tipo y Antijuridicidad: Tipo de Injusto.

La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un


comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a
las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es un concepto
unitario válido para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que lo que es
antijurídico en una rama del derecho lo es también para las restantes ramas del
ordenamiento jurídico.

48
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, ob. Cit. p. 31 y 32

32
Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente
relevante. Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y
certeza jurídicas solo los comportamientos antijurídicos que, además, son
típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico-penal.

La tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la


antijuridicidad del mismo, sino todo lo más un indicio de que el comportamiento
puede ser antijurídico. Del hecho de que A haya matado a B o haya dañado
una cosa mueble de C no se desprende, sin más, que el comportamiento de A
sea antijurídico. Ciertamente A puede haber realizado un tipi de homicidio o de
daños, pero su hecho puede estar justificado, es decir, no ser antijurídico, por
la concurrencia de alguna causa de justificación: legítima defensa, estado de
necesidad, etc.

De lo dicho se desprende que tipo y antijuridicidad son dos categorías


distintas de la teoría general del delito. El tipo puede desempeñar una función
indiciaria de la antijuridicidad (ratio cognoscendi), pero no se puede identificar
con ella (ratio essendi).

La identificación entre tipo y antijuridicidad conduce a considerar las


causas de justificación como elementos negativos del tipo, de tal forma que el
que, por ejemplo, mate en legítima defensa, ni siquiera realizara el tipo de
delito de homicidio, sino un nada jurídico-penal o, como dice Welzel criticando
esta teoría, su acción seria, desde el punto de vista del derecho penal, tan
irrelevante como si hubiera matado una mosca. En verdad, difícilmente se
puede equiparar una conducta atípica (matar una mosca) con una conducta
típica pero realizada en una causa de justificación (matar a otra persona en
legítima defensa). Por otra parte, la indagación sobre la antijuridicidad solo
tiene sentido si previamente se ha establecido la tipicidad del comportamiento.

Aunque en la práctica ambas cualidades de la acción se suelen


comprobar conjuntamente, nada impide que puedan y deban ser separadas
conceptualmente, del mismo modo que en el análisis de un cuadro
distinguimos perfectamente sus distintos elementos y valoramos cada uno de

33
ellos por separado. Las consecuencias de identificar tipo y antijuridicidad se
reflejan sobre todo en materia de error, pues al considerar las causas de
justificación como elementos negativos del tipo, no hay más remedio que tratar
unitariamente el error sobre los elementos del tipo y el error sobre los
presupuestos objetivos de las causas de justificación. Así, por ejemplo, incurrirá
en la misma clase de error tanto el que dispara contra el cazador
confundiéndolo con un presunto animal de caza, como el que dispara contra un
amigo confundiéndolo con un presunto agresor (teoría de los elementos
negativos del tipo); lo que, como veremos más adelante, conduce a resultados
insatisfactorios tanto teóricos como prácticos.49

La relación entre tipo y antijuridicidad puede ser más o menos estrecha.


Generalmente, en el tipo se incluyen todas las características de la acción
prohibida que fundamentan positivamente su antijuridicidad. Sin embargo, no
siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características, y hay
que dejar al juez o al intérprete la tarea de buscar las características que faltan.
Sucede esto sobre todo en los delitos imprudentes, en los que la acción
prohibida tiene que ser establecida por el juez con ayuda del criterio de la
diligencia indebida. O en los delitos de comisión por omisión en los que el
ámbito de la autoría tiene que ser completado con el criterio de la posición de
garante. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características
en el tipo legal. Pero una vez halladas, pertenecen al tipo igual que las demás.
Lo mismo sucede con algunos tipos en los que para saber cuál es la conducta
prohibida hay que acudir a determinadas características de la antijuridicidad o
características normativas.

La relación entre el tipo y las restantes categorías del delito también es


muy estrecha, pero eso tampoco quiere decir que se confundan. Así, por
ejemplo, cuando se habla de tipo de culpabilidad, se designan aquellos
elementos que fundamentan el juicio de culpabilidad. También se habla de tipo
de delito como el conjunto de presupuestos que deban darse para imponer una
pena. Sin embargo, el nombre de tipo debe reservarse para aquella imagen

49
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, ob. Cit. pp. 32 y 33

34
conceptual que sirve para describir la conducta prohibida en el supuesto de
hecho de una norma penal y que después va a ser objeto del juicio de
antijuridicidad, es decir, va a ser analizada desde el prisma de las causas de
justificación.

2.3.3 Tipo y Adecuación Social

Aunque el tipo, a diferencia de lo que pensaba su creador Ernst Beling,


no es una categoría neutra valorativamente, sino que implica ya una selección
de comportamientos y, por tanto, una valoración (lo típico es ya lo relevante
penalmente), no es menos cierto, sin embargo, que ciertas acciones en sí
típicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ámbito social. Así, por
ejemplo, la entrega de regalos de poca monta a un funcionario e el invitarlo a
una copa, literalmente hablando puede constituir un tipo de cohecho; la
ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en la propaganda
comercial, un tipo de estafa; los golpes en el boxeo, un tipo de lesiones, etc. No
obstante, se estima que, por ser comportamientos adecuados socialmente, no
deben considerarse típicos y mucho menos antijurídicos.

Sin embargo, se confunde con esta teoría de la adecuación social dos


planos distintos y con distinta trascendencia: el social y el jurídico. Ciertamente,
lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales en
la sociedad aceptados y practicados por la mayoría, no deberían de ser
generalmente típicos, es decir, penalmente relevante. Pero sucede muchas
veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohíben y lo que
socialmente se considera adecuado. Este desfase puede llevar inclusive a la
derogación formal, pero, en tanto esto último no suceda, no puede admitirse
que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad. Lo que la
adecuación puede ser es un criterio que permita, en algunos casos, una
interpretación restrictiva de los tipos penales que, redactados con excesiva
amplitud, extienden en demasía el ámbito de prohibición. Pero esta es una
consideración fáctica que no puede pretender validez general, dada su

35
relatividad e inseguridad. Por ello, debe rechazarse el criterio de la adecuación
social como causa de exclusión del tipo.50

2.3.4 Estructura y Composición del Tipo.

La imagen conceptual que es el tipo se formula en expresiones


lingüísticas que, con mayor o menor acierto, intentan describir, con las debidas
notas de abstracción y generalidad, la conducta prohibida.

Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de


tal modo que de su texto se pueda reducir con claridad la conducta prohibida.
Para ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al nivel cultural
medio. Se debe ser parco en la utilización de elementos normativos que
implican siempre una valoración y, por eso, un cierto grado de subjetivismo y
emplear sobre todo elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera puede
apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo: matar, daños,
lesiones, etc.: aunque realmente es imposible desterrar los elementos
normativos e incluso los puramente descriptivos.

Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o privilegiado y


cuando ante uno autónomo es necesario acudir a la interpretación, partiendo
de la regulación legal concreta. Los tipos cualificados o privilegiados añaden
circunstancias agravantes o atenuantes, pero no modifican los elementos
fundamentales del tipo básico. El delito autónomo constituye, por el contrario,
una estructura jurídica unitaria, con un contenido y ámbito de aplicación propia,
con un marco penal autónomo, etc.

De lo dicho se desprende que en la composición de los tipos penales


entran una serie de elementos de distinta procedencia y distinta significación.
Es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los

50
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, ob. cit. pp. 34 y 35

36
distintos tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la parte especial,
que precisamente se ocupa del estudio de cada uno de los distintos tipos
delictivos. Los intentos de elaborar una parte general de la parte especial en la
que se incluyan todas las características generales comunes a los distintos
tipos delictivos son inútiles y de antemano destinados al fracaso.
Es imposible reducir a un denominador común las diversas características de
los tipos delictivos. En este momento, lo más que se puede hacer es indicar
algunas cuestiones generales que plantean aquellos elementos que, de un
modo constante, están siempre presentes en la composición de todos los tipos:
sujeto activo, acción y bien jurídico.

a) Sujeto activo. El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel
que precisamente realiza la acción prohibida. Normalmente en el tipo se
alude a dicho sujeto con expresiones impersonales como el que o quién.
En estos casos sujeto activo del delito puede ser cualquiera, al margen
de que después pueda o no ser responsable del delito en cuestión, si
tiene las facultades psíquicas necesarias para la culpabilidad.

En algunos tipos delictivos se plantean, sin embargo, algunas cuestiones en


relación con el sujeto activo. En primer lugar tenemos los delitos plurisubjetivos,
en los que le tipo exige la concurrencia de varias personas, bien concurriendo
uniformemente para la consecución del mismo objeto (delitos de convergencia:
rebelión, asociación ilícita), bien autónomamente como partes de una misma
relación delictiva (delitos de encuentro: el cohecho, en el que interviene el
funcionario y la persona que lo soborna).51

De estos delitos deben distinguirse los casos de participación necesaria en


los que intervienen también varios sujetos en la realización de la acción, pero
uno de ellos permanece impune por ser precisamente el titular del bien jurídico
protegido en el tipo (el sujeto pasivo en la violación o en el estupro; el menor en
la usura sobre menores, etc.)

51
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, ob. cit., p. 37

37
b) Acción. En todo tipo hay una acción, entendida como comportamiento
humano (acción u omisión), que constituye el núcleo del tipo, su
elemento más importante. La acción viene descrita generalmente por un
verbo, que puede indicar una acción positiva o una omisión. Cuando el
tipo solo exige la realización sin más de la acción estamos ante los
delitos de mera actividad o, en su caso, de mera inactividad. En otros
casos se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un
resultado material. La distinción puede llevar a confusiones, ya que todo
delito consumado tiene un resultado constituido por la realización del
tipo. Cuando aquí se habla de resultado se alude al resultado como
modificación producida en el mundo exterior, distinto idealmente de la
acción misma.52
c) Bien Jurídico. La norma penal tiene una función protectora de bienes
jurídicos. Para cumplir esta función protectora eleva a la categoría de
delitos por medio de su tipificación legal, aquellos comportamientos que
más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos
protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir
la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento.

Todo tipo de delito está orientado hacia la puesta en peligro o la lesión de


un bien jurídico. Este no es otra cosa que el valor al que la ley quiere proteger
de las acciones que puedan dañarlo. Este valor es una cualidad positiva que el
legislador atribuye a determinados intereses. La cualidad del bien jurídico es,
por lo tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a ella misma.
Lógicamente se espera que, de acuerdo con el principio de intervención
mínima, el legislador solo utilice el derecho penal para proteger bienes jurídicos
verdaderamente importantes y tipifique aquellos comportamientos
verdaderamente lesivos o peligrosos para esos bienes jurídicos. Pero esto es
un desiderátum que no siempre se cumple. De ahí la necesidad de tener
presente siempre una actitud crítica tanto frente a los bienes jurídicos
protegidos como a la forma de protegerlos penalmente.

52
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, ob. cit. p.38

38
El concepto de bien jurídico se utiliza en derecho penal como criterio de
clasificación, aglutinando los distintos tipos delictivos en función del bien
jurídico protegido en ellos como por ejemplo, delitos contra la vida, contra el
honor, contra la propiedad, etc. Según este criterio de clasificación, se distingue
entre bienes jurídicos individuales tales como vida, libertad, honor y
comunitarios tales como salud pública, seguridad del Estado, orden público.

Esta distinción no tiene, sin embargo, un valor absoluto, ya que tan


importante es para el individuo que se respeten los bienes jurídicos que le
afectan directamente, como los que afectan el orden social en el que el
individuo tiene que vivir y realizarse.

Distinto del bien jurídico es el objeto de la acción, que es aquella cosa del
mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica, la cosa
mueble ajena en el hurto. En algunas ocasiones pueden coincidir ambos
conceptos sobre un mismo objeto por ejemplo, en el homicidio, pero inclusive
en este caso se puede distinguir entre el objeto como objeto material físico
sobre el que recae la acción y el objeto jurídico como bien o valor ideal al que
la ley reconoce su protección.

Titular del bien jurídico es el sujeto pasivo. No siempre coincide el titular del
bien jurídico protegido en el tipo legal con el sujeto pasivo de la acción típica.

Así, en la autolesión para eximirse del servicio militar, sujeto pasivo de la


acción es quien se lesiona así mismo y titular del bien jurídico protegido es la
administración militar. La distinción tiene importancia en algunos casos para
saber quien está legitimado para consentir y disponer del bien jurídico. En la
mayoría de los delitos de carácter comunitario el sujeto pasivo aparece de un
modo borroso y vago, por lo que se habla de delitos vagos o con intereses
difusos.

En otros casos, se discute la cualidad de sujeto pasivo a las personas


jurídicas respecto a determinados bienes jurídicos y en otros se habla de un
sujeto pasivo genérico presente en todo tipo de delito que es el Estado. En

39
realidad, el concepto de sujeto pasivo es poco preciso y solo tiene interés para
saber quién es el titular del bien jurídico protegido y solo tiene interés para
saber quién es el titular del bien jurídico protegido en el tipo penal, en aquellos
casos en que quepa disponer libremente de él.53

CAPITULO TERCERO
DELITO DE EXTORSIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA

3.1 Etimología.

Extorsión del latín extorsio, derivado de extorsum, supino de extorquere,


arrancar, sacar violentamente. La extorsión es un titulo de delito que vive en la
zona que confina con otros ilícitos penales y constituye una subespecie de las
amenazas.

3.2 Doctrinarios.

Ciertos autores niegan a la amenaza la categoría de un delito propio,


considerándola solamente como una tentativa del delito amenazado; sin
embargo, para este último, la amenaza no podría constituir un principio de
ejecución. El delito de amenazas presenta plena autonomía afectando como
bien jurídico la paz y la seguridad de las personas.

Dice Ricardo C. Núñez que el aprovechamiento de la autoridad pública


para lograr un lucro indebido por vía de extorsión, era considerado por el
Derecho romano como un delito contra la justicia pública. A la extorsión
propiamente dicha pertenecía el delito repetundarum o de pecunnis repetundis,
que cometían los magistrados u otras personas investidas de autoridad pública,
cuando abusando de su autoridad, pero sin infundir un temor especial, les
exigían indebidamente dinero u otra cosa venal a las personas sometidas a su
jurisdicción.

53
MUÑOZ CONDE, ob. cit. p. 40

40
La denominación repetundarum provenía que a los afectados se les
concedía contra los magistrados la acción de pecuniis repetundis, se vale decir,
la acción para repetir el dinero extorsionado.54

A partir del siglo II después de J. C. la extorsión fue considerada como


un delito independiente, formándose con ella el delito de concussio (sacudida,
estremecimiento), confundiéndosele con el delito de corrupción. Posteriormente
se diferencio de la extorsión, cohecho y abuso de autoridad.

Antonio Quintano Ripollés, discutiendo la autonomía del delito de


extorsión por considerarlo íntimamente relacionado con la temática propia del
robo violento e íntegramente asimilado a él, dice que en atención a las
singularidades ciertamente importantes que la figura ostenta, y a precedentes
históricos y comparatistas muy arraigado, aunque de diverso y a veces
equivoco tenor, se ha pretendido una autonomía, incluso en el nomen, para el
delito de extorsión.

Punto de vista de interpretación predominante historicista, que tiende a


desplazar el tipo de sus características patrimoniales para aproximarlo, si no
confundirlo, con las propias de la delincuencia contra la libertad, a modo de
coacción o amenaza cualificada.55

La clara delimitación de las figuras de este delito, de naturaleza


poliédrica, ofrece cierta dificultad; su imprecisión sistemática, dice Sebastián
Soler, se mantiene en las diversas legislaciones, especialmente determinada
por las características ambivalentes de esa infracción, las cuales, por un
extremo, determinan una estrecha vinculación con los delitos contra la libertad
y, por el otro, por los delitos contra la propiedad. Tan manifiesta es esa
vinculación, que la extorsión podría definirse como el resultado complejo de
esos dos tipos simples: es un atentado a la propiedad cometido mediante una
ofensa de libertad.

54
NÚÑEZ, RICARDO, Derecho Penal Argentino, p. 249-250
55
QUINTANO RIPOLLÉS, ANTONIO, Compendio de Derecho Penal, Tomo II, p. 378

41
La subordinación de las figuras de extorsión al título general de los
delitos contra el patrimonio, dice Sebastián Soler, corresponde a la aplicación
de los principios que rigen la clasificación de las infracciones, tomando en
cuenta preferentemente el bien jurídico cuya lesión constituye la llamada
objetividad ideológica o final de la acción, salvo cuando el hecho delictivo
empleado como medio objetivamente supere de modo considerable la
gravedad del delito fin.

Las diversas modalidades de comisión del delito de extorsión impiden


definirlo en forma tal que comprenda todas las diversas hipótesis del mismo
contempladas en el Código Penal, agregándose a esto el parecido o similitud
que se ha pretendido encontrar entre este delito y una de las modalidades de
robo.56

Francesco Carrara decía que era imposible descubrir una razón jurídica
suficiente para separar la extorsión del robo con violencia, pues si la palabra
extorsión se tomara en su significado vulgar, encontraríamos solamente un
nombre del robo con violencia, sin ver surgir una distinta fisonomía jurídica.57

En lenguaje común, decía Francesco Carrara, se aplica el nombre de


robo al hecho de coger por sí mismo, y si para hacerlo con más libertad se
emplea violencia contra el dueño, se llama robo con violencia; en cambio, hay
extorsión cuando el que roba, en vez de coger por sí mismo, obliga al dueño a
entregarle algo mediante violencia y miedo (vi ac metu).58 En el robo, dice
Giuseppe Maggiore, la conducta del paciente consiste en tolerar; en la
extorsión, en hacer o no hacer (facere aut non facere).59

Sin embargo, el propio Francesco Carrara considera que en el sentido


jurídico moderno, las características especiales de la extorsión resultan del
intervalo de tiempo que debe transcurrir por breve que sea entre la amenaza de
un daño y su ejecución, o entre la amenaza de daño y el hecho de apoderarse

56
Ibídem
57
Ídem
58
Ibídem
59
Ibídem

42
del objeto y ejemplifica: para que haya hurto violento es preciso que el ladrón
haya dicho o me das eso o te mato, o que haya hecho obligatoria la entrega
mediante fuerza física; en cambio, para que haya extorsión es preciso que el
ladrón haya dicho si no me das eso, o te mataré o te quemaré la casa, o algo
semejante o que haya dicho o prometes entregarme lo que te digo, o te mato.60

Carlos Fontán Balestra señala que el caso de mayor interés es el del sujeto a
quien se le pone el revólver al pecho para que entregue la cartera. Esta forma
típica del robo, traducida a través del clásico la bolsa o la vida, se ha querido
ver alguna vez entre nosotros como una forma de extorsión. Tal criterio olvida
tomar en cuenta la que carrara llamó violencia tácita, que es una forma de
violencia física, dentro de la cual queda comprendido el supuesto en cuestión,
pues como afirma Sebastián Soler, la extorsión se diferencia del robo por la
discontinuidad inherente a la intimidación: el poner el revólver al pecho, que
desde su comienzo hasta la determinación del hecho no presenta intermitencia
alguna, de modo tal que el sujeto no sólo está moralmente a disposición del
agresor, sino que lo está también físicamente.61

En la figura de la extorsión, dice Carlos Creus, siempre se da la


amenaza de un daño futuro para lograr una prestación actual o futura, o sea
hay una desarticulación entre dos momentos: el de la prestación no se produce
en el mismo contexto de acción en que se puede producir el daño con el que se
amenaza; en el robo, por el contrario, la intimidación y la eventual producción
del daño, es un procedimiento que se desarrolla ininterrumpidamente con
referencia a la prestación de la víctima: ésta se produce o se debe producir
mientras se ejerce la actividad intimidatoria del agente que se refiere a un daño
que se producirá en el mismo contexto de acción (amenazar de muerte para la
víctima se deje quitar el dinero); por eso en el robo la intimidación es un medio
de realizar el apoderamiento, en la extorsión de un medio para obligar la
entrega.

60
Loc. cit.
61
REYNOSO DÁVILA, ROBERTO ,ob. cit. p.164

43
En el informe al proyecto de Código Penal italiano de 1889, Giuseppe
Zanardelli estableció la diferencia entre la rapiña (robo con violencia a las
personas) y la extorsión: la rapiña es un acto de violencia que opera
inmediatamente y la extorsión es un acto de violencia que opera con algún
intervalo, para llegar al mismo fin criminoso.

Octavio González Roura pretendiendo establecer un sistema sencillo y


claro de distinción entre el robo con violencia y la extorsión, propuso
circunscribir el robo a la violencia física, reservando la violencia moral para la
extorsión; pero se olvida que el robo con violencia y la extorsión no sólo se
diferenciarían en la naturaleza de la violencia ejercida, sino, también, en que en
el primero la acción consiste en apoderarse, en tanto que en la segunda se
obliga a entregar.

Independientemente de que en el robo con violencia, esta última puede ser


tanto física como moral, adoptando la proposición de Octavio González Roura
resultarían dos situaciones:

a) La acción de apoderamiento mediante violencia moral no sería extorsión


por no haber entrega por parte del sujeto pasivo y no sería robo con
violencia, por no haber violencia física.
b) La acción de obligar a la victima a entregar la cosa por medio de la
fuerza física no sería robo, porque faltaría la acción apoderamiento, ni
tampoco extorsión, porque no habría violencia moral.

Dice Sebastián Soler que lo que califica el medio como extorsivo es su


idoneidad para atemorizar o intimidar, amenazando con ofender, no solamente
la vida o el patrimonio, sino cualquier otro bien jurídico tutelado.

El sujeto pasivo de la coacción puede no ser el destinatario de la amenaza,


la cual puede realizarse por cualquier medio, directo o indirecto, inmediato o
mediato, e incluso por la amenaza de una omisión, en la medida en que la
acción sea obligatoria.

44
Para juzgar de la idoneidad del medio intimidatorio, dice Sebastián Soler,
se deben tomar en cuenta estos dos criterios:

a) Cuando se ha alcanzado efectivamente el objeto, no puede dudarse de


la idoneidad con respecto al sujeto al cual la amenaza estaba dirigida. A
ese fin, debe tenerse presente que la idoneidad del medio no se mide
sobre la base de la capacidad de crear un peligro real, sino el temor de
un peligro, y para ello puede bastar la apariencia. La existencia de un
error en el coacto no excluye la extorsión, cuando el error mismo forma
parte de la maniobra intimidante, como ocurre en el caso de simulación
de autoridad;
b) Cuando el medio empleado no ha surtido efecto, en el sentido de no
haber determinado la prestación, se planteará el problema de la
tentativa. La idoneidad del medio se mide en esos casos con respecto a
su posibilidad de intimidar con relación al criterio del hombre medio; pero
no puede declararse la impunidad del intento, por el solo hecho de que
el delincuente no haya logrado efectivamente producir terror en la
persona a la cual se dirigía.62

En cuanto al criterio para distinguir entre el momento de la consumación y la


simple tentativa del delito de de extorsión, Francesco Carrara dice que por
estar ubicado el delito entre los de carácter patrimonial, lo mismo que el robo
con violencia, la extorsión no agota su objetividad al lesionar la libertad
individual, sino al lesionar el patrimonio del sujeto pasivo.

La extorsión no se consuma mientras no se lesione la propiedad, y por eso


cualquier intimidación que no consiga el objeto de despojar al propietario, es
una simple extorsión intentada.63

62
SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino. Tomo IV, Tipográfica Editora Argentina, Bs.
As. 1953, p. 304
63
REYNOSO DÁVILA, ROBERTO, Ob. Cit. P. 166

45
Cuando la extorsión se efectúa por medio de cartas conminatorias, ¿la
consumación se realiza al depositar la víctima lo que se le exige o hasta que el
culpable recoja el depósito? A este respecto, Francesco Carrara señala dos
casos importantes:

1) Pedro, con una carta en que conminaba muerte o incendio, intimó a


Juan a que depositara cien liras en un lugar determinado, pero, nótese
bien, que no estaba dentro de las posesiones de Pedro; y Juan,
atemorizado hizo el depósito mas sucedió que en un tercero, que por allí
pasaba, descubrió el depósito y se apoderó de él, y así, cuando Pedro
acudió a recoger el fruto de su delito, no encontró nada. ¿Tendremos
una extorsión consumada, por haberse consumado el despojo, o una
extorsión intentada, por no haberse recogido el depósito?
Yo seria de esta última opinión, pues no veo la consumación en el
depósito sino en el hecho de recogerlo, hasta el cual el culpable estaba
todavía en grado de arrepentirse y no se había apoderado aún del
objeto, en lo cual, según el criterio general, consiste el momento
consumativo de todos los delitos contra la propiedad ajena.
2) Supongamos ahora que realmente hubo arrepentimiento, y entonces
aumentan las dificultades. Juan hizo el depósito, atemorizado por la
carta conminatoria de Pedro; pero éste se arrepintió y no fue a
recogerlo; así quedó el depósito en ese lugar por largo tiempo, y por fin
cayó en manos de un tercero, o lo recuperó Juan mismo, o supongamos
también que Pedro, arrepentido, le advirtió a Juan en otra carta que
recuperarse lo suyo. La duda surge acerca de los efectos del
arrepentimiento, ante la regla que enseña que no debe castigarse la
tentativa que no pasó de tal por haber desistido de su empeño culpable.
Me parece que debe respetarse esta regla y no hablarse más de
castigar la extorsión intentada. Pero como ese arrepentimiento no se
efectuó dejando íntegros los hechos, rebús integris, pues ya había sido
oprimida la libertad individual, y Juan se vio obligado por temor a hacer
una cosa que de otra manera no habría hecho, por lo tanto, cuando se
arrepintió el delincuente, ya se había consumado la violencia privada; y
tranquilamente puede aplicarse este título, infligiendo su pena ordinaria.

46
El arrepentimiento recae sobre la lesión de la propiedad; en cuando al a
lesión de la libertad, fue tardío, pues ya estaba consumada.64

Sebastián Soler afirma que no habrá extorsión cuando la exigencia sea


en sí misma justificada o constituya el puro ejercicio de un derecho; o cuando la
pretensión, sustancialmente justa, sea lograda por medio intimidante. Este
sería el caso del que, habiendo pagado, logra por medios intimidatorios la
destrucción del pagaré retenido por el acreedor. En realidad, este último tipo de
hechos constituyen en otras legislaciones la figura especial del ejercicio
arbitrario de las propias razones. Su ilicitud no consiste en causar un perjuicio
patrimonial, pues se trata de una pretensión sustancialmente justa, sino de
hacerse justicia por mano propia y con procedimientos de violencia.65

Plantea Eusebio Gómez: ¿Constituirá extorsión el hecho de que el autor


de un delito sea amenazado por la víctima de acusarlo por el mismo o de
denunciarlo, si no le indemniza el daño causado? El damnificado por un delito,
que transige sobre el derecho de acusar; lejos de cometer un hecho
reprensible, obtiene la reparación del perjuicio que le ha sido irrogado; y quien
así procede no procede ilícitamente. René Garraud sostiene que en el caso
propuesto no hay delito: 1. Porque el agente tiene derecho a exigir lo que
reclama y, por consiguiente, la amenaza de revelaciones no tiene por objeto
apoderarse de una parte de la fortuna ajena; 2. Porque el hecho con cuya
revelación se amenaza es el mismo en el que su legítima reclamación se
funda; 3. Porque la amenaza es de revelar ese hecho a la autoridad
competente para juzgarlo.66

No lo serían de ejercicio arbitrario, dice Francesco Carrara, pues el que


amenaza con recurrir a la justicia, no tiene intención de ofenderla; ni lo serían
de extorsión, por que el daño con que se amenaza es justo.

64
REYNOSO DÁVILA, ROBERTO, ob. cit. p. 167
65
ibídem
66
ídem

47
Puede haber duda en caso de que la suma exigida como pago del
silencio fuera mayor que la que se debe como indemnización, y algunos
afirman que habría extorsión a causa de este exceso; lo dudo, porque el daño
con que se amenaza no deja de ser justo.67

Emile Garcon dice: por nuestra parte dudaríamos mucho en declarar no


punible a un modisto o a un joyero que, acreedor de una mujer casada, la
amenazara, si no es pagado, con revelar a su marido el nombre de su amante,
verdadero o falso. Este hombre es un maitre chanteur que merece ser
reprimido. No nos resignamos a decir que sea ese uno de los procedimientos
ilícitos que la ley ha creído que no debía reprimir; pensamos que ella reprime
ese medio.68

Dice Sebastián Soler que debe distinguirse entre la justicia del mal
amenazado y la ilicitud del provecho propuesto. Es evidente que los dos
conceptos no se superponen, y el ejemplo de la amenaza de denunciar hecha
por quien no es víctima, lo muestra claramente. Esa amenaza, en realidad no
importa un mal injusto para el autor de un delito; pero la facultad jurídica de
denunciar acordaba por la ley a todo ciudadano, no crea ninguna legítima
pretensión de carácter patrimonial, de manera que la exigencia y el provecho
fundados en aquella facultad son realmente ilícitos. Para determinar, pues, la
existencia o inexistencia de extorsión en cuanto a este punto, no debe
atenderse a la pura justicia del mal amenazado, sino a la justicia de la
prestación reclamada. En este sentido, aun en el caso de reclamarse algo
efectivamente debido, el exceso de la reclamación puede dar lugar a la
existencia del delito.69

67
ibídem
68
REYNOSO DÁVILA, ob.cit. p. 168
69
SOLER, SEBASTIÁN, ob. cit. p. 302

48
Francesco Carrara dice que el robo con rescate o con secuestro, es el
hecho de los que reducen a un hombre a su propio arbitrio y lo mantienen
prisionero mientras sus parientes no les hayan entregado una suma
determinada, con término prescrito para pagarla y con amenaza de muerte o de
mutilación en caso de desobediencia.70

El Diccionario de la Lengua Española dice que rehén es la persona de


estimación y calidad, que, como prenda, queda en poder del enemigo o
parcialidad enemistada, mientras está pendiente un ajuste o tratado. Sin
embargo, dice Ricardo C. Núñez que el concepto de rehén tiene un significado
distinto y más amplio que el que, idiomáticamente, corresponde a esta
locución. Una persona está detenida en rehenes cuando, por cualquier medio
y en cualquier forma, se encuentra en poder de un tercero, ilegítimamente
privada de su libertad personal, como medio intimidatorio para sacar rescate.71

Rescate, dice Carlos Creus, es el precio por la liberación de la persona a


quien se ha privado de la libertad; puede consistir en dinero o en cualquier otra
prestación de contenido económico.

Cuando la exigencia de carácter económico no tiene como objetivo la


cesación del estado de privación, sino que se apoya en cualquier otra
motivación, no estaremos en el tipo de secuestro extorsivo. Tampoco basta
para que se dé el tipo que el agente haya actuado con ánimo de lucro si es
que dicho ánimo no se traduce a la pretensión de obtener rescate: quien
instigado por otro priva de libertad a un tercero por el precio que aquél le paga
para que cometa el delito, no sale del título de los delitos contra la libertad. El
agente, además, tiene que actuar para obtener el rescate.

Sin embargo, la circunstancia de que todo caso de privación de libertad


es acción de carácter permanente hace posible que la naturaleza de la acción
típica pueda variar a lo largo de la permanencia; así, lo que pudo ser en sus
comienzos una simple privación de libertad, puede convertirse en un secuestro

70
REYNOSO DÁVILA , ob. cit. p. 168
71
Diccionario De La Lengua Española, extorsión, p. 597

49
extorsivo cuando el agente decide sacar rescate, o lo que inicialmente fue un
secuestro extorsivo puede transformarse en una simple privación de libertad si
el agente desecha esa finalidad, adscribiendo otra distinta a su acción. Es
indiferente a quién vaya a beneficiar el precio que constituye el rescate: puede
ser al mismo autor o a un tercero.72

Dice Francesco Carrara que el robo con rescate no es más que una
forma de robo con violencia, porque uno y otro atacan la libertad individual
como medio de lucro, salvo que en el primero la ofensa a la libertad es más
pronunciada y durable; uno y otro exponen a peligros la seguridad personal.

Plantea Francesco carrara el problema respecto a si el robo con rescate,


o secuestro extorsivo, debe considerarse consumado con la privación de la
libertad o con la obtención del rescate. Lo cierto es que sin éste no se habría
obtenido el fin perseguido por el agente y la lesión patrimonial no será perfecta:
en consecuencia, mientras este delito se mantenga en la clase de los delitos
patrimoniales, la hipótesis propuesta no representará nada más que una
tentativa. Cuando, por el contrario, la libertad individual se considere
prevaleciente frente a determinados modos de ataque al derecho patrimonial,
no habrá dificultad jurídica para que aquí se proceda de la misma manera que
en el latrocinio, el cual se considera consumado con la muerte aunque el lucro
no se haya conseguido. Siguiendo ese pensamiento se debería trasladar el
delito a otra clase y considerarlo más bien como un plagio calificado por el fin,
como lo hace la legislación mexicana, al igual que el Proyecto de Código Penal
de Argentina de José Peco, en cuya exposición de Motivos, considerando que
el menoscabo al patrimonio, ubicó el hecho entre los delitos contra la libertad.

Dice María Elena Leguizamo Ferrer que no obstante que por mucho
tiempo se mantuvo dentro de la clasificación de delitos contra el patrimonio,
advirtiéndose el lucro como bien jurídico tutelado, nuestra legislación penal lo
recoge como un tipo esencial y calificado, en contraste con el de arresto o

72
CREUS, CARLOS, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I pp. 482-483

50
detención ilegal, pasando a formar parte de los delitos que tutelan la libertad
física personal.73

Sustracción de cadáver. Con motivo por una dramática y famosa


campaña llevada a cabo en el cementerio de Buenos Aires, Argentina, a finales
del siglo XIX, consistente en desenterrar clandestinamente restos humanos
para exigir dinero a los familiares por su restitución, se estableció una previsión
especial en el Código Penal argentino, de sustracción de cadáveres con el fin
de lucro.

Sebastián Soler, criticando esa especial previsión legal, dice que si en


vez de inspirarse nuestros legisladores en razones circunstanciales, como lo
han hecho reiteradas veces, hubiesen ocurrido a las fuentes clásicas del
Derecho, habrían advertido que la figura que trazaban resultaba
lamentablemente estrecha e inadecuada, porque deja fuera toda profanación
de sepulcro no inspirada en fines de lucro. Mejor hubiera sido ampliar el cuadro
de la extorsión y trazar figuras autónomas para las profanaciones de este tipo,
sin necesidad de inventar una figura sin alcances y sin precedentes.74

Francesco Carrara considera el desenterramiento de cadáveres como un


delito contra la salud pública, por los perjuicios que le causan a ésta las
mismas que emanan de cadáveres desenterrados. La legislación argentina ha
considerado, en cambio, a la sustracción de cadáver como un delito contra la
propiedad.

Dice Ricardo C. Núñez que la inclusión del delito entre los contrarios a la
propiedad, se justificaba, no por la sustracción de un cadáver del sepulcro,
porque ese cadáver, no siendo cosa que esté en el comercio, no presenta un
valor patrimonial, sino por la exigencia de pago de su devolución, mediante la
coacción impuesta por la violación del sentimiento de respeto y afecto hacia los
restos de los que fueron seres queridos.75

73
REYNOSO DÁVILA, ob. cit. p. 170
74
SOLER, SEBASTIÁN, ob. cit. pp. 317-318
75
NÚÑEZ, ob. cit. pp. 309-310

51
El objeto de la sustracción, dice Ricardo C. Núñez, es el cadáver de una
persona. No es un cadáver el feto que por falta de desarrollo no ha alcanzado
la forma humana. Pero puede ser un cadáver momificado. No se sustrae un
cadáver si se trata de un moribundo que fallece después. Debe ser un cadáver
que no se posea como cosa entrada en el comercio, pues en tal caso el
cadáver no representa para el que lo tiene el valor efectivo que supone la
extorsión de que se trata. Los cadáveres que se encuentran en esa situación
son cosas susceptibles de ser robadas o defraudadas.76

El delito se consuma, dice Eusebio Gómez, por el hecho de la


sustracción del cadáver, operándose esta cuando aquél es removido del lugar
en que se encuentre. Se trata de un delito continuo, porque su comisión
persiste hasta que se efectúa la devolución del cadáver. No importa que el
delincuente obtenga o no el pago que exige para la devolución.77

Extorsión para otorgar documentos. La acción típica consiste aquí


esencialmente en obligar a otro, mediante intimidación o violencia, a suscribir,
entregar u otorgar determinados documentos. Dice Joaquín Pacheco: es, pues,
igual, esencialmente, a un robo, el acto aquí ejecutado y las penas que para el
robo deben servir han de aplicarse también a esos otros hechos de violencia.

Lo mismo ataca mi propiedad, con violencia de mi persona, quien me


arrebata el reloj poniéndome un puñal al pecho, que quien me obliga con el
mismo puñal a firmarle un pagaré de dos onzas de oro. Coinciden con la tesis
Adolphe Chauveau y Faustin Hélie: la extorsión no es más que un robo
cometido por fuerza, violencia o constreñimiento.

Dice Sebastián Soler que la violencia, en ese caso, es actual; pero la


figura es una extorsión a pesar de ello, porque el objeto no reside en el lucro
actual, consistente en la obtención del papel, sino en el lucro futuro, que se
alcanzará haciendo ejecutar la obligación documentada.

76
Ídem, pp. 278-279
77
REYNOSO DÁVILA, ob. cit. p. 171

52
Cuando no existe discontinuidad en la coacción, la figura solamente
puede seguir siendo extorsión por el hecho de que lo obtenido un documento
no es objeto idóneo para constituir robo, y hay, entonces, una discontinuidad en
el efecto. Esta forma de extorsión consiste en hacer suscribir o destruir
documentos. Si se observa, está en su naturaleza el importar cierta diferencia a
la producción o evitación de actos futuros cuya base jurídica está constituida en
el efecto.

Esta forma de extorsión consiste en hacer suscribir o destruir


documentos. Si se observa, está en su naturaleza el importar cierta diferencia a
la producción o evitación de actos futuros cuya base jurídica está constituida
por el documento.78

Con prescindencia el vicio del consentimiento, que estos documentos


necesariamente contienen, derivado de la intimidación, la circunstancia de que
el documento contenga alguna otra deficiencia que cause su anulabilidad, no
quita al hecho el carácter de extorsión. Pero no podría decirse lo mismo con
respecto a un documento afectado de nulidad absoluta, porque no puede
producir efecto de ninguna naturaleza.79

Por su parte Francesco Carrara dice: la duda se origina al suponer un


título que se a nulo sin que esto dependa del medio, o por defectos normales o
por provenir de un menor, de un interdicto, etc.; y procediendo por analogía con
la regla aceptada respecto a la falsedad, se ha dicho que con ese título no
puede enriquecerse el malhechor, apenas se tiene tentativa punible. Pero yo no
acepto esta deducción analógica, pues el malhechor ha conseguido el
documento que deseaba, y lo ha conseguido con el fin de enriquecerse; y si el
enriquecimiento no se efectúa por excepciones de forma, de interdicciones, u
otras, esto es un accidente posterior, que nada le quita a la consumación ya
efectuada.

78
SOLER, ob. cit. p. 307
79
Ídem p. 309

53
Por otra parte, había la posibilidad de que no se alegara la excepción
contra el documento; y de todos modos, con el pleito se causaría un daño
patrimonial, si no resultaran otros. Y en este primer elemento hay que notar
también el predicado de indebido. El acreedor que con amenaza de grave daño
induce al deudor a pagarle, podrá ser responsable de auto justicia, pero no de
extorsión.

Dice Luis Carlos Pérez que una carta, por ejemplo, es un documento
privado capaz de servir de prueba en un juicio de filiación natural; si se intimida
para arrancársela a quien la custodia, se configura la extorsión. Basta que el
documento tenga capacidad para establecer o contribuir a establecer una
relación jurídica cualquiera. Sin embargo, en nuestra legislación se exige como
elemento la obtención de un lucro para sí o para otro o causando a alguien un
perjuicio patrimonial.

Francisco Pavón Vasconcelos dice: “en nuestro Derecho, la extorsión


constituye un delito contra el patrimonio, creado en la reforma penal de 1983,
publicado en el Diario Oficial de la Federación del 13 de enero de 1984, en el
artículo 390 del Código Penal, ya que los códigos penales de 1871 y de 1929
no lo contemplaron, y ha sido motivo de críticas al considerársele remedo de la
figura contemplada en otras legislaciones, señalándosele como principal motivo
de censura el haber omitido toda referencia a los medios de que el agente se
vale para obligar a otro a hacer, tolerar o dejar de hacer, para obtener así un
lucro, para sí o para otro, causando un perjuicio patrimonial. En nuestro
Derecho positivo penal la extorsión parece confundirse con el robo, cuando el
apoderamiento de la cosa mueble ajena se origina en el ejercicio sobre la
victima de la violencia moral que produce en el pasivo la intimidación eficaz
para que el ladrón obtenga la entrega de la cosa, entrega del fruto de la
coacción ejercida sobre la voluntad de la víctima. De igual manera, la extorsión
parece identificarse con el delito de amenazas con causación de daño a otros
bienes jurídica, a que se refiere el artículo 284 del Código Penal, cuyos
párrafos segundo y tercero expresan que si el amenazador cumple su
amenaza, se acumularán la sanción de ésta y del delito que resulte, y si exigió

54
que el amenazado cometiera un delito, a la sanción de la amenaza se
acumulará la que corresponda por su participación en el delito que resulte”.80

3.3 Extorsión en la Jurisprudencia.

Extorsión, momento de consumación del delito de, no puede tenerse por


consumado el delito de extorsión que se hizo consistir; en haber obligado al
pasivo a expedir cheques que no fueron cobrados, porque siendo el ilícito en
cuestión un delito de resultado material, para su consumación se requiere que
el activo obtenga efectivamente el beneficio económico indebido, con el
perjuicio correlativo para el ofendido. No obsta a lo anterior que se trate de un
delito instantáneo, pues esta clasificación atiende al momento de consumación
del ilícito, que respecto de delitos patrimoniales, como el que se analiza, es
cuando se genera en el mundo fáctico el resultado patrimonial previsto por el
tipo, con el consiguiente nexo de causalidad entre la conducta delictiva y el
resultado en cuestión. De razonar de otra manera se llegaría al absurdo de
considerar que los delitos instantáneos con resultado patrimonial no admitirían
la figura de la tentativa acabada (Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal
del Primer Circuito, Amparo en revisión 136/86 Rubén Hangis Verduzco y otro,
15 de agosto de 1986).

Extorsión, la afectación del Patrimonio debe ser materialmente Existente.


Si se acredita que el acusado por la comisión del delito de extorsión, recibió
dos millones de pesos en efectivo y dos cheques más que amparaban en total
veintitrés millones de pesos, y no está demostrado que en la institución librada
existan o no fondos suficientes para hacer efectivos los dos diversos títulos, es
evidente que su sola expedición no afectó causando un perjuicio el patrimonio
del ofendido por la suma total de veintitrés millones de pesos, sino que sólo
debe estimarse que lo causó la entrega real de los dos millones que en efectivo
recibió el acusado, pues aun cuando es cierto que los títulos de crédito son
sustitutivos del dinero, este criterio tan formal sólo resulta aplicable en materia

80
PAVÓN VASCONCELOS, FRANCISCO, Diccionario De Derecho Penal, Porrúa, México,
2007, p. 486

55
mercantil, no así en penal, donde se requiere que materialmente exista la
afectación del patrimonio (Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Primer Circuito, Amparo en revisión 202/88 Farouk Boulhosen Madrigal, 26 de
agosto de 1998).

3.4 Extorsión en el Derecho Penal Argentino.

Características de los Delitos. En todas las figuras que hemos visto


hasta ahora, el desplazamiento de las cosas y, por ende, el perjuicio
patrimonial, se produce prácticamente sin intervención de la acción de la
víctima: es la propia actividad del agente la que produce el desplazamiento y,
correlativamente, concreta ese perjuicio; es él quien se apodera. En las
hipótesis de extorsión, por el contrario, el desplazamiento de la cosa objeto del
delito se produce por la actividad de la misma víctima, que es quien entrega o
pone la cosa a disposición del autor, pero con su voluntad viciada por coerción.

En la extorsión hay, por consiguiente, un ataque a la libertad de la


persona, que se lleva a cabo mediante una intimidación propia o engañosa, la
que tiene por finalidad forzar o constreñir su libre determinación en cuanto a la
disposición de sus bienes o de los que están a su cuidado. Ese ataque a la
libertad individual no es aquí un fin en sí mismo, sino un medio para atacar la
propiedad. En principio, la extorsión es un ataque a la propiedad cometido
mediante un ataque a la libertad (Soler).

3.4.1 Extorsión Común.

El texto legal. el artículo 168, párrafo 1, del Código Penal reprime con
reclusión o prisión de cinco a diez años a quien con intimidación o simulando
autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar,
depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurídicos.

56
La Acción Típica. Es la de obligar a otro a entregar, enviar, depositar o
poner a su disposición a la de un tercero.

La expresión obligar indica la existencia de una voluntad contraria que el


agente debe vencer; cuando ese presupuesto falte, cuando la disposición
económica se haya producido por propia decisión del sujeto pasivo, sin
plegarse a la actividad intimidatoria del agente, o sea, cuando se esté al
margen de toda relación causal entre la intimidación de éste y la disposición de
aquél, se estará fuera del tipo de extorsión.81

Entregar es dar al agente o a un tercero indicado por él. Enviar es


mandar o dirigir el objeto al agente o a un dicho tercero. Depositar es dejar o
colocar el objeto en el lugar indicado por el agente o convenido por él. Poner a
disposición es colocar el objeto en condiciones de que puedan disponer de él el
agente o el tercero indicado.

Objetos del Delito. Los objetos de esas acciones, a las que se ha


obligado al sujeto pasivo, son cosas, dinero o documentos que produzcan
efectos jurídicos. Por cosas entiéndanse las cosas muebles, según el concepto
que de ellas hemos dado en el tipo de hurto; dinero es la moneda con valor
corriente del país, o sea, la que tiene curso legal en él; antes de la reforma civil,
la que no tenía esa característica podía ser objeto de la extorsión, pero en su
carácter de cosa.82

La expresión documentos plantea problemas un poco más complejos. El


concepto genérico de documento como manifestación escrita, firmada por el
otorgante, que produce efectos jurídicos, es válido aquí, pero la circunstancia
de que la ley califique expresamente el documento objeto del delito como aquel
que produzca efectos jurídicos ha suscitado dudas: para una acentuada
corriente doctrinaria se tiene que tratar de documentos cuyos efectos jurídicos
importen una lesión patrimonial, pues de otro modo se dice no aparecería la
lesión al bien jurídico protegido por el tipo; otros, advirtiendo que el tipo del

81
CREUS, CARLOS, ob. cit. p. 442
82
CREUS, ob. cit. p. 443

57
artículo 168 párrafo 2, se refiere a documentos de obligación o crédito, que son
los que normalmente producen efectos patrimoniales, consideran que dentro de
la expresión documentos del párrafo 1, queda comprendida toda especie de
documentos, aun aquellos que, sin producir efectos jurídicos actuales, tienen
un valor en sí, un documento histórico o de gran valor cultural, ya que también
en estos casos se ataca la propiedad. No es discutible que en ellos la entrega,
depósito, etc., del documento, obligada por la acción del agente, constituye una
extorsión, pero allí el objeto del delito es una cosa, que no obra como
documento. Los sostenedores de esta ultima opinión olvidan que cuando la ley
habla de documentos que produzcan efectos jurídicos se refiere a los efectos
jurídicos del documento, no a los efectos jurídicos de la extorsión, como
también que existen documentos que producen efectos jurídicos patrimoniales
y que no son propiamente de obligación o de crédito los que reconocen o
liberan de una obligación o de un crédito; son pues, esos documentos que, sin
ser de obligación o de crédito, pueden producir efectos jurídicos lesivos para el
patrimonio tales como declaraciones sobre el estado civil de una persona,
reconocimiento de autoría de un delito, etc., los objetos del delito.

Otras manifestaciones escritas que carezcan de ese carácter, pero que


tengan en sí valor patrimonial, como vimos, pueden ser objeto de delito de
extorsión, pero como cosas, no como documentos. Por su capacidad para
producir efectos jurídicos, aun con limitaciones, caben en el tipo los
documentos otorgados en blanco, los anulables y los que se refieren a
obligaciones prescriptas, pero no los que resultan absolutamente nulos, ya que
ningún efecto puede producir.

El Medio Comisivo. La Intimidación. Pero ya vimos que lo que


caracteriza a la extorsión es el modo como se ataca a la propiedad, en cuanto
se procede por medio de un ataque a la libertad; este ataque a la libertad tiene
que realizarse por medio de la intimidación. La ley contempla lo que podemos
llamar una intimidación propia y dos casos de intimidación engañosa.

58
La Intimidación Propia. Estamos ante la intimidación propia cuando la
forma de obligar al sujeto pasivo es exigirle el hacer por medio de una
amenaza, o sea, por el anuncio de un daño, dependiente de la voluntad del
agente, cuya realización se condiciona al no cumplimiento de lo exigido.83

En general, los requisitos de esa amenaza son los mismos que hemos
visto ala tratar el artículo 149 bis del Código Penal, pero la doctrina, sobre todo
la que se redactó antes de que en nuestro sistema apareciera esta última
figura, trata en particular algunos de aquéllos al referirse al delito de extorsión.
Por supuesto que el daño amenazado tiene que ser futuro; no es una amenaza
extorsiva la que se refiere a un daño ya producido en la propia esfera
patrimonial del sujeto pasivo, pero sí puede serlo el anuncio de un abstenerse
de hacer cesar el mal que actualmente sufre aquél el daño puede recaer sobre
su persona, bienes o intereses legítimos, o sobre la persona, bienes o intereses
legítimos de un tercero, en la medida que señalamos al tratar de las amenazas.
Debe ser grave, en el sentido de su suficiencia para obligar al sujeto pasivo a
cumplir con las exigencias del agente; al respecto, mucho se ha discutido sobre
el tema de la idoneidad de la intimidación en el delito de extorsión, pero este
problema queda circunscripto a los casos en que la intimidación no ha llegado
a producir las consecuencias dañosas del delito, es decir, por su consumación;
cuando ésta se ha producido, cuando la entrega, el envío, el depósito o la
puesta a disposición la ha realizado el sujeto pasivo a raíz de la intimidación,
dicha idoneidad no puede ser puesta en duda; trátese de un tema propio de la
tentativa, al que nos remitimos.

Pero lo que sí se puede adelantar aquí es que la intimidación no tiene


por qué alcanzar una gravedad extraordinaria: basta con que ella esté
configurada por el anuncio de un mal suficiente para colocar al sujeto pasivo
ante la opción de salvar el bien amenazado aceptando la exigencia del agente.

83
CREUS, ob. cit. p. 444

59
La enunciación de la intimidación plantea la exclusión de la violencia
como medio comisivo. Recuérdese, sin embargo, que puede darse una
violencia compulsiva que actué por la vía psíquica, como vimos en el delito de
amenazas, en cuyo caso adopta ella carácter de intimidación. Pero no
cualquier violencia compulsiva es medio apta para constituir el tipo de
extorsión: en ésta queda excluida no sólo toda forma de violencia absoluta o
ablativa, sino también aquellas formas de vis compulsivas que se ejerzan de
manera inmediata e ininterrumpida con respecto a la decisión lesiva del
patrimonio del sujeto pasivo, aun cuando actúe por vía psíquica; ésos son
procedimientos exclusivos del robo; en la extorsión quedan enmarcadas la
intimidación pura y la violencia intimidatoria que se lleva a cabo como
paradigma de un nuevo ejercicio de ella, transcurrido un intervalo, si el sujeto
pasivo no accede durante él a cumplir las exigencias del agente.84

El tipo requiere, además, que se trate de una exigencia injusta, pero aquí
la injusticia de la exigencia se determina por la ilicitud del perjuicio patrimonial
que se irroga a la víctima. Será injusta la exigencia y, por tanto, tendrá carácter
de extorsiva, en todos los casos en que el agente persiga con ella, para sí o
para otro, un beneficio ilegítimo, al cual él o el tercero no tienen derecho;
caracterizándose esa injusticia sustancial, la justicia o injusticia del medio
constituido por el contenido mismo de la amenaza carece de importancia con
respecto a la tipicidad: quien teniendo derecho a la prestación que exige al
sujeto pasivo, formula su petición a él por procedimientos intimidatorios, no
comete extorsión aunque puede cometer el delito de coacciones, por más que
el contenido de la amenaza formulada sea un daño injusto, y, al revés, cuando
el daño amenazado sea en sí mismo justo, pero la prestación indebida sea
injusta, estaremos ante el tipo de extorsión.

Simula ser autoridad pública, quien, sin serlo, invoca ese carácter para
formular la exigencia. Cuando la ley habla de autoridad, se refiere a quien tiene
competencia para formular la exigencia; por lo cual puede ser autor de este
modo extorsivo el empleado o el funcionario público que no tiene esa

84
ibídem, p. 445

60
competencia y que, por tanto, no es autoridad en el sentido de la ley invoca
falsa orden de autoridad pública quien, sin presentarse como autoridad pública,
invoca una falsa orden de esa autoridad para fundamentar su exigencia.85

Distinción con el Robo con Intimidación. Durante la vigencia de la


fórmula original del Código Penal, que no consideraba expresamente la
intimidación como uno de los medios del robo, la distinción entre esta figura y la
extorsión se establecía precisamente en razón de los medios: cuando el
perjuicio patrimonial de la víctima se producía por medio de una violencia física,
se daba la figura del robo; cuando se producía por medio de la pura
intimidación, la extorsión, afirmándose que la ley había prescindido de
considerar como característica de la extorsión la existencia de un intervalo
entre la amenaza y la prestación, o entre la amenaza y el mal.

La circunstancia de que la fórmula en la ley 21.338 del robo incluyera


también la intimidación como medio comisivo, exigió volver a la distinción
clásica entre ambas figuras, fundada en el intervalo que separa esos
momentos; en la figura de la extorsión siempre se da la amenaza de un daño
futuro para lograr una prestación actual o futura, o sea hay una desarticulación
entre dos momentos. El de la prestación no se produce en el mismo contexto
de acción en que se puede producir el daño con el que se amenaza; en el robo,
por el contrario, la intimidación y la eventual producción del daño, es un
procedimiento que se desarrolla ininterrumpidamente con referencia a la
prestación de la víctima: ésta se produce o se debe producir mientras se ejerce
la actividad intimidatoria del agente que se refiere a un daño que se producirá
en el mismo contexto de acción; por eso, en el robo la intimidación es un medio
de realizar el apoderamiento, en la extorsión un medio para obligar a la
entrega.

Pero el regreso al texto original del artículo 164 ha vuelto a plantear la


cuestión en los términos anteriores, conforme lo vimos al examinar ese artículo.

85
Ídem p. 446

61
Sujeto Pasivo. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Asume esa
calidad quien es objeto de la exigencia que produce o puede producir el
perjuicio patrimonial. Como se trata de un agravio a la tenencia, para ser sujeto
pasivo no es indispensable que se trate del propietario de la cosa. El daño con
que se amenaza, como dijimos, puede hacerse recaer sobre el propio sujeto
pasivo o sobre un tercero, con relación al cual el sujeto pasivo tenga cualquier
interés en preservar el bien que se le va a afectar como propio como por
ejemplo el padre a quien se amenaza con la muerte del hijo.86

Consumación y Tentativa. Aunque se ha discutido sobre el momento


consumativo, nuestra doctrina se pronuncia unánimemente por la tesis que
podemos llamar del desapoderamiento: el delito se consuma cuando el sujeto
pasivo se ha desapoderado de la cosa, sin que sea indispensable que el
agente o el tercero hayan llegado a apoderarse de ella, y mucho menos, que se
realice el beneficio ilícito. Claro está que ese momento dependerá de la
especie de acción de desapoderamiento que haya de realizar la víctima,
cuando esta sea la de enviar, depositar o poner a disposición el principio antes
enunciado no puede ponerse en duda: la consumación se da cuando se haya
enviado la cosa, aunque no haya llegado a destino, o depositado o puesto a
disposición, aunque no haya sido ocupada por el agente o por el tercero; pero
eso no pasa con la entrega, en la que el delito se consuma cuando el objeto es
dado al autor o al tercero, en cuyo caso el momento del desapoderamiento se
confunde con el del apoderamiento.

La tentativa se determina por la formulación intimidatoria de la exigencia


a través del comienzo de la formulación de la amenaza o de la falsa invocación
de autoridad u orden de ella. Aquí sí es necesario examinar con detenimiento la
idoneidad del procedimiento intimidatorio empleado, pues si el fracaso de la
intimidación se origina en su idoneidad, estaremos ante una tentativa de delito
imposible artículo 44, Código penal, en tanto que si el fracaso depende de otras
causas ajenas a la voluntad del agente, siendo el medio idóneo para intimidar,
estaremos ante la figura principal de tentativa artículo 42, Código Penal.

86
Ibídem p. 447

62
Se ha sostenido que esa idoneidad depende de la posibilidad
intimidatoria del procedimiento intimidatoria del procedimiento utilizado, según
el criterio del hombre medio, lo cual no deja de ser exacto, siempre y cuando
no se tome ese criterio como medida absolutamente objetiva: la idoneidad
depende de las circunstancias concretas de cada caso, tanto de las subjetivas
que atañen a la particular víctima, como de las objetivas que rodean el hecho y
que, como tales, pueden influir sobre esa objetividad; pero, como lo vimos en el
delito de amenazas, el hecho de que la víctima no se haya intimidatorio
utilizado, si es que pudo haber producido ese estado en un individuo corriente:
que pueden ser atacados por el delito, asumirá aquí importancia, según dijimos
precedentemente.87

Culpabilidad. El dolo reclama, en el aspecto cognoscitivo, el


conocimiento del carácter ilegítimo de la exigencia que se formula. El error
sobre esta circunstancia puede llegar a excluir la culpabilidad de este delito,
aunque no es suficiente la mera duda: la exclusión la produce la certeza en la
errónea creencia de la legitimidad. Volitivamente la extorsión requiere el dolo
directo de utilizar la intimidación para obligar a la víctima a desapoderarse del
objeto por alguno de los modos expuestos en la norma; no basta con la
aceptación de esos resultados cuando la intimidación está destinada a lograr
otras finalidades.

3.4.2 Extorsión de Documentos.

El texto Legal. El artículo 168, párrafo 2, del Código Penal dispone la


misma pena de cinco a diez años de reclusión o prisión para quien por los
mismos medios o con violencias, obligue a otro a suscribir o destruir
documentos de obligación o de crédito.

87
ibídem, p. 448

63
Acción Típica. También en este tipo la acción del agente es la de obligar,
según el concepto dado en el apartado anterior, lo cual, como allí dijimos,
supone la voluntad contraria de la persona sobre la que se ejerce dicha acción.
Pero aquí la exigencia va dirigida a que la víctima suscriba o destruya un
documento. Lo suscribe el que lo afirma, indicando con ello que el documento
es expresión de su voluntad; lo destruye el que anulando la materialidad del
documento destruyéndolo, borrándolo, etc., lo torna inútil para hacerlo valer
según sus finalidades.

En consecuencia, en el primer caso, la ofensa patrimonial se determina


en el hecho de que el documento crea una carga para el patrimonio de la
víctima o de un tercero; mientras que en el segundo, en la eliminación de la
prueba de la carga patrimonial que pesa sobre el patrimonio de otro en
beneficio del patrimonio de la víctima o de un tercero.88

Cuando la acción del agente no persiga el logro de cualquiera de estas


dos conductas del sujeto pasivo, aunque la exigencia extorsiva se refiera a un
documento, estaremos en el caso del artículo 168, párrafo 1, pero la
circunstancia de que dentro de la exigencia se comprendan conductas del
sujeto pasivo que están enunciadas en el artículo 168, párrafo 2, como en el
párrafo 1, no produce ese efecto: quien exige de la victima intimidatoriamente
que suscriba un documento y luego se lo envíe, comete el delito que ahora
estamos viendo, que desplaza la extorsión común del artículo 168, párrafo 1.

Objeto del Delito. El tipo requiere que el documento sea de obligación o


de crédito, es decir, que acredite una deuda que pesa sobre alguien o un
crédito que favorece a alguien. Por eso, la suscripción de documentos que
produzcan efectos patrimoniales si ser de obligación o de crédito, en el sentido
antes expuesto, deberá castigarse, en su caso, por medio del tipo previsto en el
artículo 168, párrafo 1, y la destrucción de documentos con efectos
patrimoniales, aunque vulnere la propiedad, si no queda comprendida en
alguno de los otros tipos de este capítulo, únicamente podrá perseguirse como

88
ibídem, p. 449

64
delito de coacción, lo cual ocurrirá también cuando la exigencia se refiera a la
suscripción o destrucción de documentos que no tengan efectos patrimoniales
como por ejemplo reconocer la comisión de una acto deshonroso, pese a las
dudas que, como vimos, plantea actualmente nuestra doctrina.

Tratándose de documentos de obligación o de crédito, no interesa el


carácter público o privado de ellos: cualquiera queda comprendido en el tipo,
aunque el carácter puede repercutir sobre cuestiones de concurso de delitos.

Documento en Blanco. Una cuestión que ha preocupado a la doctrina es


la concerniente a la firma de un documento. Si se trata de un documento
parcialmente en blanco probatorio de una obligación o de un crédito, en el que
la ausencia de datos se refiere sólo a la determinación de cantidades u objetos
o de fecha, no por eso el documento deja de tener la característica requerida
por el artículo 168, párrafo 2, tanto la suscripción como la destrucción de él
quedarán insertadas en el tipo. Pero la solución no es tan simple cuando la
ausencia de datos no permite afirmar el carácter de documento mientras que
no se lo complete; para algunos, estando destinada la firma lograda en blanco
a servir para la confección de un documento de obligación o crédito, se estará
en una tentativa de delito previsto por el artículo 168, párrafo 2; para otros se
tratará de la extorsión del artículo 168, párrafo 1, que se consuma con la
entrega o puesta a disposición obligada del papel firmado en blanco, lo cual
parece más correcto si se piensa que en la opinión enunciada en primer
término, la consumación del delito se hace depender de la acción de llenar el
documento por parte del agente o de un tercero. Cuando se trata de la
destrucción de un papel firmado en blanco, que no sea revelador, por sí mismo,
o por otras circunstancias indudables, de una obligación o de un crédito, no
tratándose de ninguna de las exigencias tipificadas en el artículo 168, párrafo 1,
no parece que se dé otra cosa que no sea el delito de coacción.

Validez de los documentos. Como la extorsión es un ataque a la


propiedad, para que se dé el delito es indispensable que el documento que se
hace suscribir sin perjuicio del vicio creado por la intimidación o violencia del
agente artículos 937 y 1045, Código Civil o el que se hace destruir, sean

65
idóneos para producir efectos jurídicos patrimoniales. En otras palabras, no
debe regir, a su respecto, vicios distintos de los creados por la intimidación o la
violencia que los tornen nulos. Únicamente responden a la tipicidad los
documentos que, de no mediar aquellos vicios, serían válidos o, en todo caso,
cuando más, anulables, pero no los absolutamente nulos ni los que, aun siendo
formalmente válidos, no puedan producir efectos respecto del patrimonio que
debieron ofender, como sería el caso en que el documento se refiriera a un
patrimonio inexistente: el error del agente sobre semejante circunstancia nos
enfrenta con supuestos de delitos putativos.89

Los Medios Comisivos. La Violencia. Otra característica fundamental en


este modo de extorsión atañe a los medios comisivos, porque a los previstos
por el artículo 168, párrafo 1 intimidación propia o engañosa, se suma la
violencia. No se puede dudar de que aquí la violencia que operará será la
compulsiva; la vis absoluta, en la que la víctima no actúa, sino que es actuada
por el agente, no puede conformar el tipo de extorsión, donde el núcleo está
centrado en la exigencia de que aquélla realice un determinado acto, así no
será extorsión, como por ejemplo ejercer fuerza sobre las manos del paciente
para que destruya el documento. Mas, tratándose de una violencia compulsiva,
o sea, que opera por vía psíquica, es indiferente que ella sea expresa, en el
sentido de que se despliegue efectivamente sobre el cuerpo de la víctima, o
tácita, cuando no haya alcanzado efectivamente el cuerpo de la víctima lo cual
alguna vez se discutió en nuestra doctrina; ambas, en puridad, funcionan como
intimidación: tanto cabe en el tipo la conducta de quien propinándole golpes
logra que la víctima firme el documento al procurar ésta de ese modo que cese
el castigo, como la de quien dispara su arma a un costado de la víctima para
obligarle a firmar, como la de quien amenaza con cualquier otro daño futuro,
aunque sea inminente.

89
Ibídem p. 451

66
Distinción con el Robo. El hecho de que la violencia compulsiva se
ejerza sin intermitencia con respecto al logro de los objetivos del autor, no
confunde esta extorsión con el robo, ya que las acciones son completamente
distintas: en éste es el apoderamiento de la cosa mueble, en aquélla la
destrucción o la firma del documento; el apoderamiento posterior del
documento después de su suscripción es, en todo caso, el agotamiento de la
acción típica de la extorsión. En ésta, el agente actúa teniendo en sus miras el
valor representativo del documento, con la finalidad que el mismo no funcione,
o para hacerlo funcionar en el futuro, logrando por ese medio perpetrar el
ataque al patrimonio; pero, aunque se ha insistido en ello, no es una diferencia
fundamental con el robo: aunque el agente haya tenido en cuenta el carácter
representativo del documento, si por violencia sobre su tenedor se apoderó de
él para destruirlo, se tratará de un robo; sólo si obligó al tenedor a destruirlo
será extorsivo. La diferencia básica es, pues, la que expresamos en primer
lugar.

Consumación y Tentativa. El ataque a la propiedad se determina aquí en


el peligro que la existencia del documento suscripto importa para el patrimonio
a que se refiere su eventual ejecutividad, o por el hecho de eliminar la prueba
del crédito que al no poderse acreditar importa una disminución del patrimonio
afectado; por eso, el momento consumativo no es exactamente igual en ambos
caso. Si se trata de la destrucción de un documento, el delito se consuma
cuando la destrucción se ha producido; la tentativa se da; por tanto, en el
ejercicio de la intimidación o la violencia con la finalidad típica, sin haber
logrado que el tenedor lo destruya. Si se trata de la acción de suscribir un
documento, la consumación no se da con el logro de la suscripción, sino
cuando el documento ha salido del poder del firmante, ya que sólo entonces
surge el peligro de vulneración del bien jurídico protegido; la tentativa se
prolonga hasta ese momento: quien por intimidación o violencia logró la firma
del documento, pero sin conseguir desapoderar de él a quien lo firmó, no ha
consumado el delito, sólo lo ha tentado.

67
Confluencia de Figuras. El delito puede confluir con figuras de falsedad
documental. No ocurre así con la del artículo 292 del Código Penal, porque, en
todo caso, el documento firmado extorsivamente no es falso en el sentido de
dicho tipo, pero sí con las figuras de los artículos 293 y 294 del Código Penal;
en cuanto a la primera, porque la suscripción se puede exigir en un documento
público que contenga declaraciones falsas; con respecto a la segunda, porque
no cabe duda de que la destrucción del documento público o privado también
puede quedar comprendida en el artículo 168, párrafo 2. Según la doctrina
común, en ambos casos se daría un concurso ideal; sin embargo, es preciso
pensar que cuando la posibilidad de perjuicio no es otra que el daño a la
propiedad que constituye aquel patrimonio que se trata de atacar con la
destrucción del documento, sin apoderarse extender más allá, el delito del
artículo 294 del Código Penal quedaría absorbido por el del artículo 168,
párrafo 2.

Sujeto Pasivo. Sujeto pasivo de la extorsión es el paciente de la


exigencia del agente; si el patrimonio afectado no es el propio, su titular será,
en todo caso, damnificado, pero no adquirirá carácter de sujeto pasivo.

Culpabilidad. Lo dicho en la figura anterior a propósito de la culpabilidad,


es válido aquí en cuanto a los requisitos cognoscitivos del dolo y a la
posibilidad de su exclusión. También en ese delito es inadmisible el dolo
eventual.

CAPITULO CUARTO
EXTORSIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL MEXICANA

4.1 Concepto Doctrinal.

Esta palabra proviene del latín extorsio-onem, que significa acción de


usurpar y arrebatar a uno alguna cosa por fuerza y sin derecho.90 El término

90
DÍAZ DE LEÓN, MARCO ANTONIO, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Porrúa, 1980, p.
229.

68
coacción proviene del latín coactio que, según la enciclopedia jurídica Omeba,
se define como fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla a
que diga o que haga alguna cosa, se considera sinónimo de violencia porque
supone un ataque a la voluntad de la persona como elementos debemos
considerar la amenaza de sufrir un mal grave e inminente y la intención de
obtener algo indebido.91

Se ha considerado como el hecho de obligar a otro con violencia o


intimidación, a depositar, entregar, suscribir o destruir en perjuicio propio o
ajeno, un documento capaz de producir cualquier efecto jurídico; el de obligar a
otro, por medio de amenazas o simulando orden pública, a enviar, depositar o
poner a disposición del agente o de un tercero, cosas, dinero, o documentos
que produzcan efectos jurídicos.

La conducta consiste en obligar a otro, por medio de amenaza de


imputaciones contra el honor, o de violación de secretos, a la entrega de una
cosa que no sea del culpable; o a contraer una obligación o a extinguir un
crédito; para Levene incluso es la conducta que tiene como finalidad detener a
una persona para sacar rescate.92

Según este tipo, es necesario obligar a alguien a ejecutar cualquier acto


mediante coacción o el impedimento para que otro ejecute lo que tiene derecho
a hacer.

En la legislación española existe una figura jurídica similar que es


denominada coacciones y consiste en impedir a otro a hacer lo que la ley no
prohíbe u obligarle a hacer lo que no quiere, sea lícito o ilícito, esto es en
cuanto a la figura básica, que además guarda semejanzas con las amenazas,
lo que en éstas se trata de un comportamiento físicamente distante, en cambio
en las coacciones el sujeto activo deberá actuar con violencia como exige el
tipo y, puede entenderse por tal conminación y la ejercida en la amenaza,

91
Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo III, P. 86.
92
Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XI, P. 680.

69
debido precisamente a la distancia en el tiempo.93 La violencia en el delito de
coacciones es hoy en día una tesis extensiva en la doctrina dominante y en la
jurisprudencia, comprendiéndose las intimidaciones personales y aun el empleo
de fuerza en las cosas.

La extorsión se ha considerado como un caso especial de robo en la


legislación francesa y española94, también como la conducta del hombre que
para defraudar a otro obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o
entregar una escritura pública o documento.95

Presupuesto del Tipo. Como presupuesto del tipo podemos citar el uso
de violencia en persona, pero además la existencia de una situación previa, por
la cual se pretende obtener respecto de un instrumento jurídico, una ventaja
indebida o, en su caso, la obtención de cualquier otro beneficio tales como
cosas, dinero, etc.

4.2 Tipo Legal en el Código Penal Estatal de Jalisco.

El artículo 189 señala que:

Comete el delito de extorsión aquel que mediante coacción exija a otro la


entrega, envío o depósito para sí, o de un tercero, de cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurídicos. El mismo delito cometerá quien
bajo coacción, exija de otro la suscripción o destrucción de documentos que
contengan obligaciones o créditos.

Si el extorsionador consigue su propósito, se le impondrán de uno a


nueve años de prisión.

93
COBO GÓMEZ DE LINARES, MIGUEL ÁNGEL, Y OTROS, Manual De Derecho Penal. Parte
Especial II, Madrid, Akal-Lure, 1990, p. 12.
94
RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MANUEL, Derecho Penal. Parte Especial, p. 445.
95
CUELLO CALÓN, EUGENIO, Derecho Penal. Parte Especial, p. 831.

70
Si el extorsionador no logra el fin propuesto, se le impondrán de seis
meses a seis años de prisión.

4.2.1 Delito de Coacción Cometido por Servidor Público.

En el artículo 189 Bis del CPE se establece que:

Artículo 189 Bis: el agente del Ministerio Público, de la Policía


Investigadora o de las policías preventivas, que practique la detención de una
persona, con el ánimo de intimidarla, provocarle un daño o perjuicio de carácter
patrimonial, o bien para obligarla a dar, hacer, dejar de hacer o tolerar algo
obteniendo un beneficio para sí o para otro, se le sancionará con una pena de
tres a ocho años de prisión, destitución e inhabilitación del cargo y multa de
cien a quinientos días de salario mínimo. Si la intimidación constituye otro
delito, se aplicarán las reglas del concurso.

Si se aplica la violencia en la detención, la pena se aumentará de uno a


tres años de prisión.96

La figura delictiva de nuevo cuño contempla lo que en otras legislaciones


se denomina como anteriormente los señalamos delito de coacciones en cuyo
caso se trata de un delito de sujeto activo especial por referirse la conducta a
quienes tienen ciertos cargos públicos en la prevención del delito y la
procuración de justicia, por lo tanto en nuestra opinión este ilícito debió quedar
ubicado dentro del capítulo de los delitos cometidos por servidores públicos,
tanto para efectos sistemáticos como de una adecuada interpretación
jurisdiccional.

96
Este Modelo Delictivo Se Incorporó A Través De La Adición Publicada En El POE El Día 5
De Marzo De 1998, Y Modificada El 12 De Junio De 2003, Mediante Decreto 19997.

71
En lo relativo al contenido se adoptó el sistema genérico y también
casuístico para describir la conducta básica de autor, sin embargo se hace
notar que en realidad el modelo delictivo adoptado por el legislador se
corresponde a la figura de extorsión con la sola incorporación de la
circunstancia específica de autor que ha sido señalada.

El tema relativo a la valoración de una detención a través de orden de


aprehensión, o sin ella para único efectos de investigación y de obtener
información sobre un supuesto de hecho, podrá dar lugar a múltiples
interpretaciones sobre la forma de tipificar este hecho, ya sea como extorsión o
bien a través del delito de abuso de autoridad, lo cual resulta sumamente
complejo en la praxis jurisdiccional.

4.2.2 Diferencia entre Amenaza y Extorsión.

La diferencia entre amenaza y extorsión surge de la naturaleza de cada


tipo. Así, para que se integre la primera figura delictiva bastará con el anuncio
de causar un mal futuro en persona, bienes u otros intereses de la víctima,
mientras que, en la extorsión, se requiere un mecanismo de coacción que
implica la aplicación de fuerza o violencia de manera inminente, y además la
manifestación de una finalidad que puede ser la entrega de cosas, dinero,
documentos, la suscripción o destrucción de éstos.

La doctrina se ha pronunciado al respecto y se inclina por la


interpretación restrictiva del concepto de violencia excluyendo de su ámbito la
intimidación; salvo que, la violencia en sí sea irrelevante y lo que importe sea la
amenaza implícita en ella.97

97
MIR PUIG, SANTIAGO, El Delito De Coacciones En El Derecho Penal Español, Madrid,
1977, p. 285.

72
La amenaza y la extorsión daña la seguridad y tranquilidad de las
personas, esto es, en ambos delitos se afecta un sentimiento cuando se
lesiona el derecho a tener un marco de seguridad, pero la dinámica delictiva en
la extorsión es distinta, ya que tiene como finalidad lograr algo indebido,
bastando esa sola intención sin que se produzca el resultado para que se
integre el tipo, el cual de perfeccionarse permitirá visualizar como bien jurídico
motivo de la tutela, además de los citados, aquel que resulte de la conducta
final de autor, así por ejemplo uno de carácter patrimonial, en tanto que para la
amenaza no será necesario que se exprese o pretenda lograr algo más que
intranquilizar al ofendido.

4.2.3 Penalidades.

En este delito, el legislador determinó la posibilidad de imponer penas


distintas en el caso de que se logre o no el propósito del extorsionador y se
consideran diversas posibilidades para la producción del resultado. Lo anterior
no impide que la figura pueda integrarse de manera imperfecta, esto es, en su
concepción de tentativa ya que ésta empieza con el empleo de la violencia o
intimidación a que puede ser sometido el ofendido98, de acuerdo a la
descripción típica, el legislador se ha adelantado al momento consumativo de la
conducta total, ya que no será necesario que haya el desplazamiento de dinero
o cosa, o la suscripción o liberación de documento, bastando la sola exigencia
para que se imponga la pena básica, mientras que al obtenerse el resultado
querido se impondrá una pena agravada.

98
RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MANUEL, Derecho Penal. Parte Especial, p. 447.

73
4.3 Tipo Legal en el Código Penal Federal Mexicano Vigente.

El delito de extorsión en el ámbito federal, fue redactado en el título


correspondiente a los delitos en contra de las personas en su patrimonio y se
define en el artículo 390 en los siguientes términos:

Al que sin derecho obligue a otro a dar, hacer, dejar de hacer o tolerar
algo obteniendo un lucro para sí o para otro o causando a alguien un perjuicio
patrimonial, se le aplicarán de dos a ocho años de prisión y de cuarenta a
ciento sesenta días multa.

Las penas se aumentarán hasta un tanto más, si el constreñimiento se


realiza por una asociación delictuosa, o por servidor público o ex – servidor
público, o por miembro o ex – miembro de alguna corporación policial o de las
fuerzas armadas mexicanas. En este caso, se impondrá además al servidor o
ex – servidor público y al miembro o ex – miembro de alguna corporación
policial, la destitución del empleo, cargo o comisión y la inhabilitación de uno a
cinco años para desempeñar cargo o comisión públicos, y si se tratare de un
miembro de las fuerzas armadas mexicanas, en situación de retiro, de reserva
o en activo, la baja definitiva de la fuerza armada a que pertenezca y se le
inhabilitará de uno a cinco años para desempeñar cargos o comisión públicos.

La conducta básicamente se limita a la obtención de lucro, por lo que el


tipo se integra con la ganancia indebida o ilícita. En este sentido, según la
definición en el CPE, no solamente tutela el patrimonio, sino además a las
personas cuando la coacción se usa tanta para obtener beneficio patrimonial
como para fines distintos.

Para el legislador estatal bastará la intención, adelantándose al


momento consumativo del delito, en tanto que, para el legislador federal será
necesario la producción de un resultado consistente en la obtención de lucro, lo
cual no impide que este delito admita la tentativa cuando no se logre el
resultado querido por el autor por causas ajenas a él.

74
El tipo describe, además, la conducta mediante la cual se obligue a otro
a realizar o dejar de hacer determinada actividad lo que se traduce en la
aplicación de fuerza física o moral de carácter inminente para hacer, dejar de
hacer o tolerar algo con el fin de obtener lucro, además se establecen algunas
se establecen algunas medidas administrativas y aumento de sanción cuando
se trata de sujetos activos cualificados, que reúnen cierta cualidad como el
hecho de haber sido servidor público, miembros de alguna corporación policial
o de las fuerzas armadas, o aun en el supuesto de encontrarse activo el autor
en cualquiera de éstas.

La antijuridicidad de la conducta en este tipo requiere voluntad de autor


de causar un daño de naturaleza patrimonial. El medio comisivo es distinto al
robo, en este delito el objeto ha de ser un bien mueble, en tanto que en la
extorsión es generalmente un derecho incorporado a un instrumento.

La extorsión implica violencia de la persona y el robo puede cometerse


con violencia tanto en las personas como aplicando fuerza a las cosas o aun
sin el uso de violencia, en el robo el daño es de carácter patrimonial y en la
extorsión además puede haber un daño a la libertad en forma de coacción o
amenaza.99

El pretendido ejercicio de un derecho no convalida la conducta anti-


jurídica del autor, ya que éste no deberá acudir a los medios violentos para la
solución de sus derechos en conflicto, en todo caso, deberá acudir al recurso
del derecho en el campo de competencia que corresponda cuando considere
que le asiste la razón en un determinado conflicto.

99
CUELLO CALÓN, EUGENIO, Derecho Penal. Parte Especial, p. 836.

75
4.3.1 Secuestro Extorsivo.

El Código Penal Federal, dentro de los delitos de privación ilegal de la


libertad, establece:

Artículo 366. Al que prive de la libertad a otro se le aplicará:

1. De quince a cuarenta años de prisión y de quinientos a dos mil días de


multa, si la privación de la libertad se efectúa con el propósito de:
a) Obtener rescate;
b) Detener en calidad de rehén a una persona y amenazar con privarla
de la vida o con causarle daño, para que la autoridad d un particular
realice o deje de realizar un acto cualquiera, o
c) Causar daño o perjuicio a la persona privada de la libertad o a
cualquier otra.

4.3.2 Elementos del Tipo Jurídico-Penal en la Extorsión.

Atendiendo al tipo penal.

1. Bien Jurídico Tutelado. Es la libertad, la seguridad y en algunos casos la


integridad y el patrimonio. Objeto Material: la persona y la existencia en
algunos supuestos de un documento o un hecho precedente que se
pretenda modificar.
2. Según la Construcción Semántica: es un tipo penal cerrado.
3. En Función de la Formulación del Tipo: es un tipo básico que en el
ámbito estatal contiene un subtipo privilegiado y en el orden federal uno
derivado de naturaleza agravada.
4. Según los Elementos Lingüísticos en el Tipo Penal. Es una figura que
contiene tanto elementos descriptivos como normativos.

76
5. Por su Autonomía o Dependencia frente a otros Tipos: es un delito
autónomo.
Atendiendo a los Sujetos.

1. Según la Forma de Intervención en el Tipo: admite todas las formas de


intervención.
2. Según la Cualidad de Autor: se trata de un delito de sujeto activo común,
con excepción del tipo penal derivado en el CPF donde se exige par el
autor determinada característica, al igual que lo dispuesto en el artículo
189 Bis del CPE.
3. Por el Número de Sujetos que Intervienen: puede ser mono personal y
pluripersonal.
4. Por la Cualidad del Sujeto Pasivo: es de sujeto pasivo común.

Atendiendo a la Acción.

1. Por la Forma de Manifestarse la Conducta: es un delito de acción


comisiva.
2. Elemento Subjetivo del Tipo de Injusto: es un típico delito en que se
requiere intención de autor por lo tanto será doloso.
3. Por su Grado de Ejecución: es un delito que admite la tentativa.
4. Según el Número de Actos y su Duración: es de naturaleza instantánea
que también eventualmente puede adquirir carácter de permanente.
5. Por su Formación: es genérico y acumulativo.
6. Por el efecto de la Acción en el Objeto: es un delito de lesión.
7. Por la Relación Existente entre la Acción y el Objeto de la Acción: es un
delito de resultado.

Aspectos Procesales que surgen del Tipo Penal

1. Según su Forma de Persecución: se persigue de oficio.

77
2. Según la Gravedad del Tipo Expresada en la Ley: se trata de un delito
grave.100

4.4 Tipo Legal en el Código Penal para el Distrito Federal.

Capítulo VI
Extorsión.

Articulo 236. Al que obligue a otro a dar, hacer, dejar de hacer o tolerar
algo, obteniendo un lucro para sí o para otro causando a alguien un perjuicio
patrimonial, se le impondrán de dos a ocho años de prisión y de cien a
ochocientos días multa.

Cuando el delito se cometa en contra de persona mayor de sesenta


años de edad, las penas se incrementaran en un tercio.

Las penas se aumentaran en dos terceras partes cuando el delito se


realice por servidor público o miembro o ex miembro de alguna corporación de
seguridad pública o privada. Se impondrán además al servidor o ex servidor
público, o al miembro o ex miembro de corporación de seguridad pública o
privada, la destitución del empleo, cargo o comisión público, y se le inhabilitara
de uno a cinco años para desempeñar cargos o comisión públicos; también se
le suspenderá el derecho para ejercer actividades en corporaciones de
seguridad privada.

Además de las penas señaladas en el primer párrafo, se impondrá de dos a


seis años de prisión, cuando en la comisión del delito:

1. Intervenga una o más personas armadas, o portando instrumentos


peligrosos; o
2. Se emplee violencia física.

100
ZAMORA JIMÉNEZ, ARTURO, Manual De Derecho Penal, Parte Especial, Análisis De los
Delitos En México, Ángel Editor, 2005, pp. 370 y 371.

78
A) Asimismo, las penas se incrementarán en una mitad cuando se utilice
como medio comisivo la vía telefónica, el correo electrónico o cualquier
otro medio de comunicación electrónica.

4.5 Tipo Legal en el Código Penal del Estado de Michoacán de Ocampo.

Capitulo V
Extorsión.

Articulo 236. Al que mediante la intimidación o por medio de la violencia,


obligue a otro a realizar un acto u omisión en su perjuicio, o en el de un tercero,
para obtener un provecho indebido, se le aplicarán de uno a cinco años de
prisión y multa de cien a quinientos días de salario.

Si el constreñimiento se realiza por un grupo de dos o más personas, por


miembro o ex miembro de alguna corporación policial pública, privada o de las
fuerzas armadas, la pena se aumentará en dos terceras partes, se impondrá
además la destitución del empleo, cargo o comisión y la inhabilitación de uno a
cinco años para desempeñar cargo o comisión públicos, en su caso.

Artículo 236 Bis. Se impondrá de cinco a diez años de prisión y multa de


doscientos a mil días de salario mínimo general vigente, a quien simule
encontrarse secuestrado con amenaza de su vida o daño en su persona, con el
propósito de obtener rescate o con la intención de que alguien realice o deje de
realizar un acto cualquiera. La misma pena se impondrá a los que hayan
intervenido en la comisión de este ilícito.

79
PROPUESTAS

Por la necesidad social de actualizar el tipo penal de Extorsión en el


Código Penal de Michoacán se proponen las siguientes modificaciones o
reformas.

Primera. En relación a la penalidad (de 1 a 5 años de prisión) se deben


de aplicar de dos a ocho años de prisión con lo cual aumenta el mínimo y
máximo como lo señalan la mayoría de los Códigos Penales del país (Federal y
Locales) y referente a la multa de cien a quinientos días de salario, se propone
mantener el mínimo de cien días y aumentar el máximo a ochocientos días de
salario.

Segunda. La Dinámica Social exige incorporar nuevas hipótesis con el


siguiente texto: “además de las penas señaladas en el primer párrafo, se
impondrá de dos a seis años de prisión, cuando en la comisión del delito:

I. Intervengan una o más personas armadas, aportando instrumentos


peligrosos o;
II. Se emplee violencia física
III. Cuando el delito se cometa en contra de una persona mayor de sesenta
años de edad, las penas se incrementaran en un tercio
IV. Asimismo, las penas se incrementarán en una mitad cuando se utilice
como medio comisivo la vía telefónica, el correo electrónico o
cualquier otro medio de comunicación electrónica. Con lo cual se
integran modalidades que están ocurriendo de manera amplia y
continua en nuestra sociedad.

80
Tercera. El artículo 236 Bis describe la figura típica de simulación de
Secuestro (no es una Extorsión) y por ende, debe de reclasificarse al Tipo
Penal de Secuestro que es a donde corresponde. Además deben reducirse
las Penas de Prisión y la multa (generalmente se comete en el ámbito familiar).
El Código Punitivo Michoacano impone de cinco a diez años de prisión (se
proponen de 2 a 8 años de cinco a diez años de prisión) además la multa es de
200 a 1000 días de salario mínimo general vigente ( se proponen de cien a
quinientos días de multa) no debe ser perseguido de oficio sino por querella de
parte ofendida, cuando sea cometido por un ascendiente, descendiente,
cónyuge, pariente por consanguinidad hasta el segundo grado, concubina,
concubinario, pareja permanente (amasiato) adoptante o adoptado y parientes
por afinidad hasta el segundo grado (los auto secuestros abrumadoramente
ocurren al interior de la institución familiar) y son sus miembros quienes tienen
derecho a castigar al familiar que simula el Secuestro previa querella y no
permitir en estos casos la oficiosicidad, ni la penalidad tan alta; pues no se trata
de un Secuestro real, ni de una banda de secuestradores.

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CONCLUSIONES

Primera. Obligar sin derecho a otro a hacer, tolerar o dejar de hacer


algo, obteniendo un lucro para sí o para un tercero, y causando un perjuicio
patrimonial. La extorsión se caracteriza por afectar la voluntad de la víctima a
virtud del medio empleado, violencia o amenazas, para obligarle a hacer,
tolerar u omitir algo contra su derecho, con objeto de obtener para sí o para
otro un provecho ilícito. En algunos Códigos el delito se estructura típicamente
con el concepto de intimidación o el de simulación de autoridad pública, o bien
con los de violencia o amenaza.

Segunda. El texto vigente del artículo 390, párrafo segundo, ha


introducido el elemento constreñimiento, acción de constreñir, y si por tal se
entiende forzar, obligar, etc., existe identidad entre tales términos, lo cual
permite considerar que, cualquiera que sea la situación que se presente, el tipo
penal exige el uso de medios idóneos a dicho efecto, los cuales no pueden ser
otros que la violencia o la amenaza, pues sólo a través de ellos se puede
obligar a una persona a dar, hacer, dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo un
lucro o causando un perjuicio patrimonial. Lo exégesis del tipo nos permite
considerar inmerso en él un delito de acción material e instantáneo. En efecto,
la extorsión requiere por parte del agente una actividad voluntaria expresada en
movimientos corporales que tienden a forzar u obligar a otro a dar, hacer, dejar
de hacer o tolerar algo, como ejercer violencia o amenazas, para lograr el fin
propuesto de obtener lucro para sí o para otro, causando un perjuicio
patrimonial. Tal conducta activa está en el tipo del artículo 390 del Código
Penal en el verbo obligar (obligue a otro) y la misma tiene como fin inmediato
introducir a la víctima a hacer, dejar de hacer o tolerar. Ahora bien, decimos
que se trata de un delito material por cuanto a la citada actividad (acción)
produce como efecto causal final, la obtención de un lucro para el agente o
para otro, y el perjuicio patrimonial para el pasivo. En opinión G. Maggiore, en
tanto en el hurto con violencia sobre la persona, según la ley, la obtención del
provecho injusto constituye al objeto de la acción, en el delito de extorsión tiene
un valor de resultado necesario, ya que el culpable tiene haber obtenido para sí

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o para otro un provecho injusto en perjuicio ajeno, pues de no ser así se estaría
ante el delito de violencia privada.

Tercera. En orden a la consumación, la extorsión es un delito


instantáneo, pues sólo logra su perfección con la obtención por el agente de un
lucro y la causación del perjuicio patrimonial de la víctima, requisito esencial
según el artículo 390 del Código Penal, y mientras esto no ocurra se puede
hablar de una tentativa punible de extorsión. Recordemos que conforme al
artículo 7 de la ley penal el delito es instantáneo cuando la consumación se
agota en el momento en que se han realizado todos sus elementos
constitutivos, siendo claro que en la extorsión el delito se consuma cuando se
produce el resultado final de la obtención del lucro y el perjuicio económico,
realizándose así todos los elementos constitutivos de dicho tipo penal.

Cuarta. El bien jurídico objeto de tutela lo es el patrimonio, ya que el tipo


penal de extorsión ubicase en el título correspondiente a los Delitos en contra
de la persona en su Patrimonio, lo cual no ignora que la lesión patrimonial es
una consecuencia de la agresión a la libertad de determinación de la persona,
a la que se obliga a actuar en cierta forma o a omitir algo.

Quinta. La expresión legal al que sin derecho obligue a otro, empleada


en el texto del artículo 290 del Código Penal, revela la índole dolosa de la
extorsión, que presupone la ilicitud tanto de la acción como el resultado. En el
caso, hay injusticia en el empleo de la violencia o de la amenaza, e injusticia en
el provecho o lucro obtenido y perjuicio económico inferido, de naturaleza
patrimonial, reuniéndose a los elementos del dolo por cuanto el sujeto realiza la
conducta voluntariamente con plena conciencia de su ilicitud, queriendo
igualmente el resultado, dolo directo y no meramente eventual, pues la meta
propuesta por el agente es precisamente la obtención del lucro y del perjuicio
consiguiente, ambos de naturaleza patrimonial.

Sexta. Se da la tentativa en la extorsión cuando se emplean los medios


idóneos para constreñir a la víctima a plegarse a los fines perseguidos por el
agente sin llegarse al resultado perseguido a virtud de causas ajenas a la

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voluntad del autor, lo cual precisa en el aplicador de la ley determinar si los
medios utilizados por el agente son, para sí mismos, aptos para obligar al
pasivo a acceder a sus pretensiones.

Séptima. Aunque la extorsión es por esencia un delito mono subjetivo,


admite eventualmente la participación delictiva, ya que en su comisión pueden
concurrir varios sujetos, siendo aplicables en el caso las distintas reglas
recogidas en el artículo 13 del Código Penal. En efecto, se puede participar en
el delito como autor intelectual o autor material, como coautor, como cómplice o
bien como encubridor.

Octava. El párrafo segundo del mencionado artículo 390, crea un tipo


agravado o calificado de extorsión, por cuanto prescribe que las penas
señaladas al delito se aumentarán hasta un tanto más si el constreñimiento se
realiza por una asociación delictuosa, o por un servidor o ex servidor público, o
por miembro o ex miembro de una corporación policial o de las fuerzas
armadas mexicanas, además de la destitución del cargo, empleo o comisión e
inhabilitación de uno a cinco años para desempeñar cargo o comisión públicos,
en la inteligencia de que si se tratare de un miembro de las fuerzas armadas en
situación de retiro, de reserva o en activo, se decretará además la baja
definitiva de la fuerza armada a que pertenezca e inhabilitación de uno a cinco
años para desempeñar cargo o comisión públicos.

Novena. En este tipo se dan los mismos elementos ya examinados,


teniendo la particularidad de operar como causas agravadoras la comisión del
delito por una asociación delictuosa o por los sujetos cualificados señalados. La
particular referencia legal a la comisión de delito por una asociación delictuosa
no debe confundirse con la concurrencia plural de sujetos en la ejecución del
delito (participación delictuosa), ya que la ley ha querido referirse a la extorsión
que se comete por una asociación o banda previamente organizada para
delinquir y no para consumar un particular delito en concreto, como puede serlo
el de extorsión, siendo aplicable aquí lo expresado al tratar sobre la asociación
delictuosa.

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Decima. La inhabilitación a que este tipo se refiere, en razón de la
calidad exigida por la ley en el sujeto activo, es una inhabilitación especial para
desempeñar cargo o comisión públicos como consecuencia de la gravedad que
supone la comisión de la extorsión por servidores públicos o ex servidores
públicos; agentes o ex agentes de corporaciones policíacas o por un miembro
de las fuerzas armadas en activo o en situación de retiro o de reserva. La
destitución del cargo, empleo o comisión, que se encuentra consignada dentro
del catálogo de penas y medidas de seguridad relacionadas en el artículo 24,
bajo el inciso 13, consiste en la separación o privación del cargo, empleo o
comisión con la consiguiente supresión de las facultades, derechos y
obligaciones inherentes a los mismos.

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