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EPÍLOGO

CONSTITUCIONALISMO “LITE”*
JAN KLABBERS**

1. INTRODUCCIÓN

Si alguien propusiera un conjunto de frases que caracterizaran el desarrollo


actual del derecho internacional, la apuesta segura estaría en la constituciona-
lización y la fragmentación. Por un lado, muchos abogados internacionalistas
plantean preocupaciones sobre la posible fragmentación del derecho internacio-
nal1: la fragmentación amenaza con socavar la unidad del derecho internacio-
nal (ampliamente aceptada desde los días de Sir HENRY LAUTERPACHT2) y tiene
gran potencial para generar conflictos entre normas y, últimamente, entre acto-
res.
Así mismo, y en parte como respuesta, el derecho internacional está compro-
metido en una contramedida3 : muchos abogados internacionalistas proponen que

*
Inicialmente publicado en International Organizations Law Review, vol. 1, núm. 1: págs.
31-58, 2004, Koninklijke Brill NV, Leiden, The Netherlands. Estefanía Ponce Durán trabajó
en un primer borrador de esta traducción. La versión final es responsabilidad del autor del
volumen.
**
Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Helsinki. Partes de este escrito han
sido examinadas (de varias maneras, no todas fácilmente reconocibles ahora) en audiencias en
las Universidades de Hofstra, Coimbra y Uppsala. El autor agradece a sus anfitriones en aque-
llas ocasiones (particularmente Jay Hickey, Ana Luisa Riquita e Iain Cameron) y a la audien-
cia por sus comentarios perceptivos. Aplica la salvaguarda acostumbrada.
1
Véase generalmente M. KOSKENNIEMI y P. LEINO, “Fragmentation of International Law?
Postmodern Anxieties”, en Leiden J. Int’L., 2002, págs. 553-579.
Véase HERSCH LAUTERPACHT, The Functions of Law in the International Community,
2

Cambridge, Cambridge University Press, 1933.


3
Una estrategia alternativa es minimizar los riesgos de la fragmentación y subrayar sus
posibles ventajas. Véase P. M. DUPUY, “The Danger of Fragmentation or Unification of the
International Legal System and the International Court of Justice”, en NYU Jl. of Internatio-
nal Law and Politics, 1999, págs.791-807.
420 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

los regímenes de tratados sean constitucionalizados, y manifiestan esas propues-


tas particularmente en el contexto de las organizaciones internacionales4.
Como tal, la identificación de tendencias constitucionales o cuasiconstitu-
cionales y desiderata puede no ser un fenómeno terriblemente novedoso. La
Carta de las Naciones Unidas ha sido vista por muchos, por un largo tiempo, como
un documento constitucional en el sentido más que coloquial de la palabra:
muchos consideran que la Carta de las Naciones Unidas plasma la Constitución
de la comunidad internacional de los Estados5, de la totalidad de la comunidad
internacional6 o cuando menos, de la organización basada en su tratado7. En la
misma medida, las cortes europeas postnacionales que han mantenido un lide-
razgo han proclamado que el documento en el que basan su jurisdicción es de
naturaleza constitucional. La Corte Europea de Derechos Humanos lo hizo así
en Ireland v. UK, y proclamó orgullosamente que la Convención Europea para
la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales era la carta
constitucional de Europa8. El Tribunal Europeo de Justicia seguiría un pronun-
ciamiento similar pocos años después en Les Verts9.
Mientras no exista una definición exacta de constitucionalismo —y tal pre-
cisión, en todo caso, sería probablemente imposible— muchos estarán de acuerdo
en que su aspecto esencial tiene que ver con el establecimiento de límites a las
actividades de las organizaciones internacionales, los cuales someten tales or-

Esto puede ser en parte una corriente más amplia, como ha sido sugerido por BRUCE
4

AKKERMAN, “The Rise of World Constitutionalism”, en Virginia Law Review, 1997, págs. 771-
797.
5
Véase, E. G. BRUNO SIMMA, “From bilateralism to Community Interest in International
Law”, en Recueil des Tours, vol.. IV, 1994, págs. 221-384, 262 (“[...] No tengo ningún proble-
ma en lo absoluto en ver las normas básicas de la Carta como el derecho constitucional de la
comunidad internacional universal y los órganos de la Carta, por lo menos en términos prác-
ticos, como órganos de la comunidad internacional de Estados como un todo”). Una posición
similar había sido ya patrocinada en la temprana edición de ALFRED VERDROSS y BRUNO SIMMA,
Universelles Volkerrecht: Theorie and Praxis, 2ª ed., Berlin, Duncker & Humbolt, 1976, pág.
71-83.
Véase, E. G. BARDO FASSBENDER, “The United Nations Charter as Constitution of the
6

International Community”, en Columbia Jl of Transnational Law, 1998, págs.529-619.


7
No obstante, CONFORTI es cuidadoso: “El aspecto constitucional de las Naciones Unidas
no debe ser exagerado”. Véase BENEDETTO CONFORTI, The Law and Practice of the United Na-
tions, The Hague, Kluwer, 1997, pág. 10.
8
Véase Ireland v. United Kingdom [1979-80] 2 European Human Rights Reports 25.
9
Véase Case 29483, Parti ecologiste “Les Verts” v. European Parliament [1986] ECR
1339.
EPÍLOGO 421

ganizaciones a los estándares de un comportamiento adecuado10. Un régimen


constitucional es, importantemente, un régimen que se concentra no en la rea-
lización de objetivos gubernamentales (u objetivos de gobierno), sino en pro-
veer un marco estable y legítimo para la interacción entre los sujetos del régi-
men y para la interacción entre esos sujetos y los poderes que existen11. Por tanto,
constitucionalismo incluiría conceptos tales como democracia y transparencia12,
le daría gran importancia a la libertad de expresión, al debido proceso y a la par-
ticipación en igualdad y comprendería un ejercicio de autoridad de acuerdo con
alguna versión del Estado de derecho, siendo el límite interno (emanando de sus
propios documentos) y externo (sujetándola al derecho internacional general y
a estándares de derechos humanos) de la organización13. En este esquema, un
papel importante está reservado a la revisión judicial: en el análisis final, serán
los jueces quienes serán considerados los guardianes del Estado de derecho y
de la Constitución, puesto que muchos estarían de acuerdo en que ellos se en-
cuentran por encima de la política14. El constitucionalismo típicamente apunta
a limitar la búsqueda del hombre por el poder y busca hacerlo previendo límites
legales. En consecuencia, individuos entrenados en derecho son considerados
los más adecuados para esta tarea15.

10
Como lo define KOOPMANS desde el punto de vista local, el constitucionalismo supone
poderes que “no son ejercidos arbitrariamente, reflejando la mera voluntad de los líderes
políticos del día, pero de acuerdo con el derecho, que crea o reconoce instituciones permanen-
tes y organiza los poderes para ser ejercida por ellas”. Véase TIM KOOPMANS, Courts and Political
Institutions: A Comparative View, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, pág. 245.
11
Esto está indirectamente derivado de T. R. S. ALLAN, Constitutional Justice: A Liberal
Theory of the Rule of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, págs.56-58. ALLAN mismo
se inspira en los trabajos de LON FULLER.
12
Esto hace que la unidad dual de MATSUSHITA, SCHOENBAUM y MAVROIDIS aumente la trans-
parencia en la OMC mientras que al mismo tiempo hace más eficientes los procesos de toma
de decisiones (que son considerados “demasiado engorrosos”), una difícil combinación. Véa-
se MITSUO MATSUSHITA, THOMAS J. SCHOENBAUM y PETROS C. MAVROIDIS, The World Trade
Organization Law, Practice and Policy, Oxford, Oxford University Press, 2003, págs. 14-15.
13
Una tendencia importante en el debate en la Unión Europea, además, tiene que ver con
la existencia de una verdadera ciudadanía Europea y sus vínculos a un pueblo europeo. Para
una contribución reveladora véase KAARLO TUORI “The Many Senses of European Citizenship”,
en Kimmo Nuotio, (ed.), Europe in Search of Purpose and Identity, Helsinki, Forum Iuris, 2004,
págs. 51-87.
14
Esto ha sido aún más explorado en JAN KLABBERS, “Straddling Law and Politics: Judi-
cial Review in International Law”, en RONALD ST. J. MACDONALD y DOUGLAS M. JOHNSTON (eds.),
Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World Community,
Leiden, Martinus Nijhoff, 2005, págs. 809-835.
15
Una cálida petición para revisión judicial en CHARLES L. BLACK, The People and the
Court: Judicial Review in a Democracy, New York, Macmillan, I960. Una seria y reciente crítica
422 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

La presente situación es notable por el alcance del debate de constituciona-


lismo. No se trata solamente de la ONU (como la única organización verdade-
ramente global y exhaustiva en el mundo) y la UE (como la organización más
profundamente integrada), que son sujetos en los debates sobre constituciona-
lismo. Lo mismo sucede respecto a otras organizaciones, más notablemente
quizás la OMC16 a pesar de la aparente falta de disposición de la organización
misma17 de pensar en esos términos. Además, tanto el FMI como el Banco Mun-
dial son percibidos, progresivamente, como sujetos a estándares de comporta-
miento (más predominantemente respecto a derechos humanos)18, y el Banco
Mundial ha creado un Panel de Inspección precisamente para facilitar el escru-
tinio de sus actos19. Esto indica que, aunque no se trate de un constitucionalis-
mo puro, por lo menos existe cierta idea sobre los límites de lo que puede hacer

enfocada en las políticas detrás del establecimiento de un sistema de revisión judicial en RON
HIRSCHL, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the new Constitutionalism,
Cambridge, Harvard University Press, 2004.
DEBORAH Z. CASS, “The ‘Constitutionalization’ of International Trade Law: Judicial
16

Norm-Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade”, en


European Jl of International Law, 2001, pág. 39-75.
Sobre las ambiciones modestas de la OMC véase RAMBOD BEHBOODI, “Legal reasoning
17

and the international law of trade: the first steps of the Appellate Body of the WTO”, en Jl of
World Trade, vol.. 4, 1998, pág. 4, págs. 55-99; Armin Vog Bondandy, “Law and Politics in
the WTO – Strategies to cope with a deficient relationship”, en Max Planck Yearbook of United
Nations Law, 2001, págs. 609-674. STEINBERG también conceptualiza la OMC como una or-
ganización intergubernamental que trabaja ampliamente con base en la bilateralidad y a la reci-
procidad: esto entonces podría sugerir que no es necesaria más constitucionalización puesto
que los límites al poder ya se aplican. RICHARD STEINBERG, “Judicial Law-Making at the WTO:
Discursive, Constitutional, and Political Constraints”, en American Journal of International
Law, 2004, págs. 247-275.
Véase, e. g., SIGRUN SKOGLY, The Human Rights Obligations of the World Bank and the
18

International Monetary Fund, London, Cavendish, 2001, KOEN DE FEYTER, The International
Financial Institutions and Human Rights: Law and Practice, (Discussion paper, Institute of
Development and Policy Management, University of Antwerp, 2002); GENOVEVA HERNÁNDEZ,
“To Lend or Not to Lend: Oil, Human Rights and the World Bank’s Internal Contradictions”,
en Harvard Human Rights Jl, 2001, págs. 197-231, DANA L. CLARK, “The World Bank and
Human Rights: the Need for Greater Accountability”, Harvard Human Rights Jl, en 2002, págs.
207-226.
Véase e. g., ELLEN HEY, “The World Bank Inspection Panel: Towards the Recognition
19

of a New Legally Relevant Relationship in International Law”, en Hofsra Law and Policy
Symposium, 1997, págs. 61-74, DANIEL BRADLOW, SABINE SCHLEMMER-SCHULTE, “The World
Bank’s New Inspection Panel: A Constructive Step in the Transformation of the International
Legal Order”, en Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, 1994, págs.
392-415.
EPÍLOGO 423

una organización internacional. La Corte Europea de Derechos Humanos ha co-


menzado a darse cuenta de que conceder inmunidades a las organizaciones inter-
nacionales puede desembocar en asuntos de derechos humanos20, y el Ombuds-
man Institution en Kosovo incluso ha ido tan lejos como sugerir que, de acuerdo
con los principios, conceder inmunidades a organizaciones cuando estas se en-
cuentren administrando territorios puede ser incompatible con el Estado de
derecho21. También está el Estatuto de la CPI, que es considerado por algunos
algo semejante a una versión internacional de un contrato social y por tanto de
importancia constitucional o cuasiconstitucional22.
La literatura también ha comenzado, de manera consciente, a pensar en tér-
minos del constitucionalismo. Mientras esto ha estado sucediendo por una dé-
cada o dos respecto a la CE23, ahora ha adquirido colores más generales; un ejem-
plo reciente e importante es la monografía de KAREN WELLENS: Remedies Against
International Organizations 24. Menos conscientemente constitucional quizá,
pero no por eso menos constitucional, han sido varias llamadas y argumentacio-
nes relacionadas con la necesidad de la revisión judicial de los actos de las or-
ganizaciones internacionales y de sus órganos25. También es ilustrativo que

20
Aunque en 1988 la Comisión no estaba del todo convencida de que las inmunidades
podrían generar un conflicto (Spaans v. the Netherlands, 107 ILR 1), en 1999 la Corte cambió
de curso: “La Corte es de la opinión que donde los Estados crean organizaciones internacio-
nales para perseguir o para fortalecer su cooperación en ciertos campos de actividades, y cuando
se atribuyen a estas organizaciones ciertas competencias y se les dan inmunidades puede ha-
ber implicaciones a la protección de derechos fundamentales [...] Para la Corte, un factor material
para determinar si se deben conceder [...] inmunidades [...] es posible bajo la Convención si
los demandantes han tenido disponibles medidas alternativas y razonables para proteger efec-
tivamente estos derechos bajo la Convención”. Véase Waite and Kennedy v. Germany [1999],
Reports of Judgements and Decisions 393, paras. 67/68
21
Véase Ombudsperson Institute in Kosovo, Special Report vol.. 1 en <www.ombudse
personkosovo.org> (consultada el 7 de octubre de 2004). Estoy en deuda con NIELS BLOKKER
por traer este informe a mi atención.
22
Está, por supuesto, relacionado con el constitucionalismo global y no con el constitu-
cionalismo dentro de ciertas organizaciones internacionales. Este argumento, que algunas veces
se ha hecho de manera verbal pero no siempre en papel, sostendría que el Estatuto de la CCI
es lo más cercano a un contrato social de la comunidad internacional, y por tanto es de impor-
tancia constitucional.
Véase ERIC STEIN, “Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution”,
23

en American Journal of International Law, 1981, págs. 1-27.


24
Véase KAREN WELLENS, Remedies Against International Organizations, Cambridge,
Cambridge University Press, 2002.
25
Véase e. g., MOHAMMED BEDJAOUI, The New World Order and the Security Council:
Testing the Legality of its Acts, Dordrecht, Kluwer, 1994: ERIKA DE WET, “Judicial Review as
424 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

órganos estudiados tales como la Comisión de Derecho Internacional26, el Ins-


titut de Droit International27 y la International Law Association28 han comenza-
do a tratar los límites externos a las actividades de las organizaciones interna-
cionales bajo el título tradicional de responsabilidad y el más moderno título de
accountability de las organizaciones internacionales.
Además, el clamor por el constitucionalismo no está limitado a los aboga-
dos y a sus escritos. Filósofos y teóricos políticos han tratado los asuntos rela-
cionados con el constitucionalismo en la Unión Europea29, mientras el difunto
JOHN RAWLS incluso intentó adentrarse en el derecho internacional general30.
JOSEPH STIGLITZ, ganador del premio Nóbel y afiliado al Banco Mundial, sugie-
re, sin ponerlo en tantas palabras, que el FMI necesita ser supervisado más de
cerca;31 la activista NAOMI KLEIN también lidera toda clase de pensamientos cons-
titucionales o cuasiconstitucionales sobre organizaciones tales como la OMC,
el FMI y el Banco Mundial32; e incluida en la llamada de los sociólogos GIDDENS
y HUTTON por la supervisión internacional de los mercados financieros está, otra
vez, que esta supervisión en sí misma debe estar sujeta a algún tipo de control33.
Todo esto parece sugerir que existe algo sobre el constitucionalismo que se aden-

an Emerging General Principle of Law and its implications for the International Court of Jus-
tice”, en Netherlands International Law Review, 2000, págs. 181-210 y JAMES CRAWFORD,
“Marbury v. Madison at the International Level”, en George Washington International Law
Review, 2004, págs. 505-514, Véase también GEOFFREY WINSTON, “Constitutionalism, Judicial
Review, and the World Court”, en Harvard International Law Jl, 1993, págs. 1-45.
26
El momento de escribir, el reportero especial Giorgio Gaja ha entregado dos informes:
Véase GIORGIO GAJA, “First Report on Responsibility of International Organizations”, en UN
Doc A-CN.4-532, marzo de 2003; GIORGIO GAJA, “Second Report on Responsibility of Inter-
national Organizations”, en UN Doc. A-CN.4.541, 2 de abril de 2004.
27
Véase los informes de ROSALYN HIGGINS en Annuarie de L’Institut de Droit Interna-
tional,vol.. 66, (1995-I) y (1996-II).
Su primer informe contiene un conjunto de reglas y prácticas recomendadas y está
28

incluido en International Law Association, Report of the Seventieth Conference New Delhi,
London, 2002, págs. 772-815.
29
Véase e.g., JÜRGEN HABERMAS, So, Why does Europe Need a Constituion? (undated paper,
European University Institute, con el autor); LARRY SIEDENTOP, Democracy in Europe, London,
Penguin, 2000.
30
Véase JOHN RAWLS, The Law of Peoples, Cambridge, Harvard University Press, 1999.
31
Véase JOSEPH E. STIGLITZ, Globalization and its Discontents, London, Penguin, 2002.
32
Véase NAOMI KLEIN, Fences and Windows: Dispatches from the Front Lines of the
Globalization Debate, London, Flamingo, 2002.
Véase Will Hutton y Anthony Giddens (eds.), On the Edge: Living with Global Capi-
33

talism, London, Vintage, 2001, págs. 213-223, esp. 217-218.


EPÍLOGO 425

tra en los sentimientos actuales sobre el comportamiento adecuado de las orga-


nizaciones internacionales y de la organización de la sociedad internacional en
general34. Este ensayo busca explorar esto.
Particularmente, este escrito (ensayo, realmente) argumenta que existe una
incómoda paradoja (o, tal vez, un conjunto de paradojas) en el corazón del mo-
vimiento actual hacia la constitucionalización de las organizaciones internacio-
nales. La misma cosa que está sujeta al control tiende a escaparse del control
y, por el contrario, termina adquiriendo control (tal como la creación de Frankens-
tein)35. Con esto en mente, voy a concluir con un breve esquema de un menos
ambicioso, pero posiblemente más útil, enfoque constitucional de las organiza-
ciones internacionales. Si las grandes ambiciones del constitucionalismo “pu-
rasangre” solamente llevan a un callejón sin salida, entonces se necesita un
enfoque menos ambicioso, bajo el feliz lema de “menos es más” o, alternativa-
mente, el lema menos feliz de acuerdo con el cual “lo grandioso es enemigo de
lo bueno”.
Ya que el argumento central será que el constitucionalismo está reproducien-
do los mismos problemas que ya perjudican las posibilidades de controlar organi-
zaciones internacionales, primero voy a esbozar algunos mecanismos de control
existentes (sección 2); la sección 3 continuará con las atracciones del constitucio-
nalismo, mientras que la sección 4 brevemente esbozará un enfoque alternati-
vo, seguido por comentarios concluyentes.

2. LOS PRECURSORES DEL CONSTITUCIONALISMO

Si de alguna forma al constitucionalismo se lo relaciona con los límites del


gobierno (en este caso el ejercicio de la autoridad en el nivel internacional), en-
tonces el derecho de las organizaciones internacionales no busca mecanismos
de defensa constitucionales o cuasiconstitucionales en contra de organizacio-
nes entusiastas. Consciente de que sería deseable controlar el comportamiento
de las organizaciones, el derecho de las organizaciones internacionales ha de-
sarrollado un puñado de doctrinas a tal efecto, y no es inapropiado describirlas
como “constitucionales”. El único problema, sin embargo, es que ninguno de
esos mecanismos parece funcionar muy bien.

34
Véase generalmente IGE F. DEKKER y RAMSES A. WESSEL, “De constitutionalisering van
internationale organisaties: Over bevoegdheden en democratische legitimiteit”, en Vrede en
Veiligheid, 2004, págs. 61–81.
35
Para identificar y analizar diferentes paradojas (más que todo al nivel micro), MIGUEL
POIARES MADURO, “Europe and the constitution: What if This is as Good as it Gets?”, en J. H.
H. Weiler and Marlene Wind (eds.), European Constitutionalism Behind Stage, Cambridge,
Cambridge University Press, 2003, págs. 74-102.
426 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Un posible límite a las actividades de las organizaciones internacionales es


la idea de que deben trabajar solamente con fundamento en los poderes confe-
ridos en ellas36. En esta línea de pensamiento, las organizaciones podrían hacer
únicamente esas cosas que los Estados miembro le permiten hacer: nada más.
Como tal, funcionaría como una revisión natural y preliminar a las actividades
de las organizaciones: si actúan entre los límites de sus poderes, entonces sim-
plemente no pueden equivocarse y no se necesitarían controles adicionales37.
No obstante, es ampliamente reconocido que la insistencia de que las organiza-
ciones se mantengan dentro de sus poderes expresamente concedidos podría aho-
gar la organización, quizás excesivamente. Para combatir esto, la doctrina de
los poderes implícitos nació y fue reconocida en una versión limitada por la CPJI
en el decenio del veinte38 y en una más amplia y más ambiciosa versión en la
opinión clásica de la CIJ de 1949, Reparations for Injuries39. De cualquier
manera, romper los límites de los poderes expresos trae consigo la pregunta de
qué límites adicionales pueden ser necesarios.
En contra de lo anterior, se puede argumentar que la doctrina de los poderes
implícitos tiene una limitación inherente40. En su versión modesta, un poder im-
plícito solamente puede derivarse de un poder expreso y, por tanto, por defini-
ción se encuentra limitado por el alcance de este poder expreso41. En su versión
más ambiciosa, el poder implícito de alguna forma debe estar conectado con los
propósitos de las organizaciones respectivas, y esa tampoco es una noción ili-

36
Aparece más claramente en el artículo 5 TEC, “La Comunidad actuará dentro de los
límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que este le
asigna”, Para una breve discusión, véase JAN KLABBERS, An Introduction to International Ins-
titutional Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
37
Notablemente, el Proyecto de Constitución (de julio de 2003) de la Comunidad Europea
incluso podría fortalecer esta idea conceptualizando a la UE como una agencia que meramen-
te coordina las actividades de los Estados miembros, (art. 1º), Véase EC Doc. CONV 850-03.
38
Interpretation of the Greco-Turkish Agreement of December 1st 1926, advisory opinion,
(1928) Publ. PCIJ, Series B, vol. 16.
39
Véase Reparations for Injuries Suffered on the Service of the United Nations, advisory
opinion, (1949), International Court of Justice Reports 174.
40
Sobre la doctrina general, véase CHRISTINE DENYE, Impliciete bevoegdheden in de Euro-
pese Economische Gemeenschap: een onderzoek naar de betekenis van “implied powers”,
Antwerp, Maklu, 1990. Una útil contribución a este debate en ENGSTRÖM VILJAM, “Implied
Powers of International Organizations: On the Character of Legal Doctrine”, en Finnish Year-
book of International Law, 2003, forthcoming.
La formulación más importante es probablemente la opinión del juez Hackworth en
41

Reparations for Injuries, supra, n. 39.


EPÍLOGO 427

mitada42. Sin embargo, esta referencia a los propósitos de una organización,


mientras que puede ser un límite abstracto, ha probado ser infinito en la prác-
tica: pocas cosas son tan fáciles de hacer como crear una conexión entre la
actividad y los propósitos de una organización, en particular si la totalidad de
la membresía de la organización concuerda en que la actividad en cuestión vale
la pena y que es loable. La doctrina de poderes implícitos en sí misma necesita
ser controlada, algo que la CEJ ha intentado hacer de manera sistemática soli-
citando una conexión más fuerte entre la actividad y los propósitos de la Comu-
nidad Europea43 y, algo que los creadores del futuro tratado constitucional de la
CE han aspirado a hacer, previendo que no exista cosa tal como los poderes im-
plícitos. El borrador lanzado en el verano de 2006 sugiere que los poderes que
no estén expresamente otorgados a la CE se mantienen entonces con los Esta-
dos miembro44.
Una segunda medida mediante la cual se pueden controlar las actividades
de las organizaciones es la doctrina de funcionalismo o “necesidad funcional”.
Esta doctrina, formulada en principio por VIRALLY45, popularizada en la Univer-
sidad de Leiden por SCHREMERS y BLOKKER46 y luego desarrollada por otros que
trabajaron conjuntamente con ellos47, podría insistir en que las organizaciones

42
Otros han sostenido que la doctrina de los poderes implícitos tiene dos elementos, uno
que los conecta a un poder expreso y el otro los relaciona al propósito de la organización. A
través del tiempo, el énfasis se ha cambiado del primer al segundo elemento. Para este argu-
mento, véase MICHAEL M. PACHINGER, Die Völkerrechtspersönlichkeit der Europäischen Union,
Frankfurt am Main, Peter Lang, 2002, págs. 23-24, Fuera de este, se refiere a la conceptua-
lización estándar, en la que no existen formas (o versiones) de la doctrina. Véase e. g., ibid.,
en 76.
43
Véase Opinion1194 (WTO), (1994) ECR t-5207.
44
Véase el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, supra
n. 37. Art 9º, parg. 2º: “Toda competencia no atribuida a la Unión en la Constitución corres-
ponde a los Estados miembros”. Es muy dudoso que esto funcione: no obstante, si los poderes
implícitos nacen de la “intención necesaria” como se argumenta constantemente, entonces nada
previene que estos sean calificados como “otorgados” respecto a la Unión Europea. En reali-
dad, esto los vuelbe indistinguibles de los poderes otorgados. Véase KLABBERS, supra, n. 36,
págs. 277-300.
45
Véase MICHEL VIRAILLY, “ La notion de fonction dans la théorie de l’organization inter-
nationale”, en Suzanne Bastid et al., Melanges offerts à Charles Rousseau: La communaute
internationale, Paris, Pédeme, 1974, págs. 277–300.
46
Véase HENRY G. SCHREMERS y NIELS M. BLOKKER, International Institutional Law, 4ª ed.,
Leiden, Martinus Nijhoff, 2003, págs. 10-15.
47
Véase PETER H. F. BEKKER, The Legal Position of Intergovernmental Organizations: A
Functional Necessity Analysis of Their Legal Status and Immunities, Dordrecht, Martinus
Nijhoff, 1994; A. S. MULLER, International Organizations and Their Host States, The Hague,
428 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

tienen los poderes y derechos que les permitan ejercer sus funciones adecuada-
mente. La belleza de esta doctrina entonces, por lo menos de forma abstracta,
es que contiene límites máximos y mínimos: “necesidad funcional” no les con-
cede meramente a las organizaciones un mínimo de poderes y derechos; simul-
táneamente establece un límite máximo. Como BEKKER lo formula, “una orga-
nización internacional tendrá derecho (no más que eso) a lo que es estrictamente
necesario para el ejercicio de sus funciones en el logro de sus propósitos”48.
Sin embargo, siempre fue improbable que este intento de matar dos pájaros
de un tiro tuviera éxito; y no es ninguna coincidencia que la doctrina de “nece-
sidad funcional” hubiese atraido críticas por una variedad de razones. Una es
que la doctrina se enfoca de manera demasiado fuerte en los intereses de las or-
ganizaciones, mientras se mantiene inconsciente a la posición de terceros. Una
cosa es decir que una organización puede tener, por ejemplo, tantas inmunida-
des de jurisdicción como sean funcionalmente necesarias, pero esto podría traer
como resultado situaciones políticamente inaceptables de individuos a quienes
se les niega el acceso a la justicia a causa de la inmunidad de la organización49.
Además, la doctrina de “necesidad funcional” es demasiado indeterminada
para ser de uso programático. Algo falla si ambos lados de un conflicto pueden
reclamar que sus (diametralmente opuestas) posiciones resultan de preocupa-
ciones sobre “necesidad funcional”. O por otro lado, sin que exista una entidad
neutral capaz de aplicar la noción con alguna medida de consistencia50, el con-
cepto de “necesidad funcional” no parece poner muchos límites a las activida-
des de la organización.
Un potencial tercer mecanismo de defensa, y teóricamente quizás el más
importante y actual mecanismo de defensa contra organizaciones demasiado in-
teresadas en llevar a cabo sus funciones (pensando que la atribución de poder
funciona más temprano en el tiempo) es el de la doctrina ultra vires: si una orga-

Martinus Nijhoff, 1995 y MOSCHE HIRSCH, The Responsibility of International Organizations


Toward Third Parties: some Basic Principles, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1995. Aunque el
trabajo de HIRSCH fue escrito en Hewbrew University en Jerusalén, fue supervisado por SCHRE-
MERS.
48
Véase BEKKER, supra n. 47, pág. 5 (se omitió el énfasis).
La crítica seminal es de MICHAEL SINGER, “Jurisdictional Immunity of International
49

Organizations: Human Rights and Functional Necessity Concerns”, en Virginia Jl of Interna-


tional Law, 1995, págs. 53-165.
50
Se debe notar que una doctrina similar a la de proporcionalidad (que también indica
límites máximos y mínimos) funciona mejor cuando se encuentra incrustado en una jerarquía
normativa tal como la Comunidad Europea, o en el derecho comercial internacional. Cuando
se deja a interpretación abierta, la función suele no funcionar tan bien.
EPÍLOGO 429

nización emprende actividades más allá de sus competencias, esas actividades


deben ser de alguna forma anuladas. No obstante, este mecanismo tampoco ca-
rece de problemas51. Un problema es que, en la medida en que el derecho sea
una cuestión de presunciones, la presunción debe ser, tal como la CIJ ha subra-
yado en Certain Expenses, que las actividades no son ultra vires: lo contrario
sería inmanejable52. No obstante, tal presunción es difícil de rebatir en la prác-
tica, en particular cuando la totalidad de la membresía piensa que la actividad
de que se trata constituye algo bueno. En ese caso, no existiría disenso y si no
existe disenso; parece haber un acuerdo general en que la actividad no es ultra
vires. Para que la actividad fuera considerada ultra vires, alguien debió haber
disentido. El razonamiento es obviamente circular, pero de allí deriva su po-
der: se trata de un círculo vicioso que no permite escapatoria o refugio53. Si la
membresía de una organización apoya una actividad, sería casi imposible argu-
mentar que esa actividad no debe ser ejecutada por la organización54.
Además, al igual que la noción de “necesidad funcional”, la doctrina ultra
vires depende en larga medida en la presencia de mecanismos que la apliquen,
de naturaleza administrativa o judicial. Aún más: algunos irían más lejos y su-
gerirían que la doctrina ultra vires incluso no podría existir de forma significa-
tiva sin un mecanismo que la aplicara55.
Finalmente, existen dos últimas defensas: “el poder del bolsillo” y el poder
de retirarse de la organización. El Estado miembro que esté convencido de que
la organización se ha dedicado a realizar actividades indebidas pueden retener
contribuciones y si la participación del Estado miembro es relativamente inten-
sa, entonces retener su contribución puede concentrar la mente de los otros. No
obstante, este no es un instrumento que se pueda utilizar fácilmente. Un claro
inconveniente es que aunque la motivación sea noble, retener contribuciones
termina violando el documento constitutivo de la organización y será siempre
impopular y estará nublado por la ilegitimidad. También está el riesgo de que
retener contribuciones sea visto como algo egocéntrico o hipócrita: un miem-

51
También ha sido reconocido en el derecho internacional en general. Véase, e. g., ALLAN,
supra, n. 11, págs. 207-209.
52
Véase Certain Expenses of the United Nations (Article 17, Paragraph 2 of the Charter),
advisory opinion, [1962] ICJ Reports 151.
53
En la significativa formulación del historiador GARY WILLS, las “cosas inconstituciona-
les se convierten en cosas constitucionales si son aceptadas como tales”, Véase GARY WILLS,
“James Madison”, en The New York Times, 2002, pág. 26 (se omitió el signo de interrogación).
54
Un ejemplo singular en la práctica de la CEJ presentado por un Estado miembro derro-
tado en las votaciones, es: Case C-376-98 Germany v. European Parliament and Council
(Tobacco directive), Decision of 5 October 2000.
55
Véase particularmente la opinión del juez Morells en Certain Expenses, supra, n. 52.
430 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

bro puede simplemente negarse a contribuir, y justificar su negativa en que la


organización ha perdido su rumbo56.
De la misma forma, el retiro, por más útil que sea como válvula de seguri-
dad57, no es una opción política que puede ser ejercida en el día a día58. Aunque
el retiro puede constituirse en un gesto, también puede conseguir el efecto con-
trario de varias maneras, entre las que se encuentra hacer de un Estado un ter-
cero respecto a la organización. Aunque es dudoso si los Estados ganan ven-
taja material al ser miembros de las Naciones Unidas, es claro que dejar la
organización tendría toda clase de consecuencias políticas59.
Además, doctrinantes que trabajan en diferentes tradiciones han subrayado
que aparte de los modelos de control legal o cuasilegal, las organizaciones pue-
den también estar sujetas (por falta de un término más apropiado) a ciertos lí-
mites políticos tradicionales. De esta manera, KOSKENNIEMI ha sugerido que la
Carta de las Naciones Unidas demuestra el precario balance entre el Consejo de
Seguridad y la Asamblea General, con la Asamblea asegurándose que el Con-
sejo sea necesariamente recordado de intereses de justicia, y el Consejo recor-
dando a la Asamblea que sin un respaldo de la fuerza, muy poco se puede lo-
grar60. En un espíritu similar, HERDEGEN sugiere que la existencia del veto en el
Consejo de Seguridad es la “garantía fundamental en contra de un dinamismo
desequilibrado”61, y REISMAN encontró que el veto ha creado un útil balance del
poder62. En la Unión Europea, un “balance institucional” entre varias organi-

Para una magnífica discusión general, véase JOSÉ ÁLVAREZ, “Legal Remedies and the
56

United Nations à la Carte Problem”, en Michigan Jl of International Law, 1991, págs. 229-
311.
Véase J. H. H. WEILER, “Alternative to Withdrawal From an International Organization:
57

The Case of the European Economic Community”, en Israel Law Review, 1985, págs. 282-298.
58
Véase, e. g., CASS R. SUNSTEIN, Designing Democracy: What Constitutions Do, Oxford,
Oxford University Press, 2001, cap. 4.
59
Quizás las Naciones Unidas sea razonablemente única, aunque, junto con muchas otras
organizaciones, no es muy difícil pensar en los beneficios materiales de membresía: garantía
de seguridad, acceso a los mercados, etc. El principal beneficio de membresía en las Naciones
Unidas, por así decirlo, sería la aceptación como miembro de la comunidad política, como
Estados.
Véase MARTI KOSKENNIEMI, “The Police in the Temple. Order, Justice and the United
60

Nations: A Dialectical Voice”, en European Journal of International Law, 1995, págs. 325-
348.
61
Véase MATTHIAS H. HERDEGEN, “The «Constitutionalization» of the United Nations
Security System”, Vanderbilt Jl of Transnational Law, 1994, págs. 135, 154.
Véase W. MICHAEL REISMAN, “The Constitutional Crisis in the United Nations”, en
62

American Journal of International Law, 1993, págs. 83-100.


EPÍLOGO 431

zaciones se ha visto, por mucho tiempo, como un factor importante en la admi-


nistración de la Unión y ha encontrado reconocimiento explícito en la jurispru-
dencia de la CEJ63.
Quizás el principal problema intelectual que afecte el derecho de las orga-
nizaciones internacionales sea que nunca es suficientemente claro quién con-
trola: los Estados miembro o la organización64. Esta puede aspirar desespera-
damente a ganar independencia de los Estados miembro e imponer su voluntad
en ellos, pero al mismo tiempo la organización solo puede actuar en la medida
en que los miembros lo permitan. Esta circunstancia hace que los mecanismos
constitucionales actuales sean (la doctrina de poderes atribuidos, la doctrina de
“necesidad funcional” y la doctrina ultra vires), al final, impotentes: si los
miembros desean que la organización efectúe determinada actividad, siempre
pueden crear un nuevo poder, encontrar un poder implícito, expandir su concep-
ción de lo que es funcionalmente necesario o adoptar una medida que le permi-
ta a la organización efectuar la actividad. Si, en todo caso, no existe salida dentro
de la estructura organizativa65, entonces nada impide que los Estados miembro
lleven sus asuntos por fuera de dicha estructura; el ejemplo que le abrió los ojos
a muchos observadores respecto a la vulnerabilidad de los arreglos legales fun-
damentales fue cuando Francia y Alemania decidieron en 2003 que el Pacto de
Estabilidad y Crecimiento de la EC debía ser puesto de lado cuando ellos no
lograron cumplir con los requisitos66.
Así, parece que al final del día son los Estados miembro los que controlan,
lo cual, aunque cierto desde un principio, solamente sería cierto en un sentido
inconsecuente. La organización también puede hacer una demostración de poder
en este juego de poder entre los Estados miembro y ella por la simple razón de
que las organizaciones, como fenómeno, no pueden ser erradicadas. Fue posi-
ble, obviamente, deshacerse de la Sociedad de Naciones, pero fue impensable

63
Véase Case No. 9-56, Meroni and others v. High Authority [1957-58] ECR 133.
64
Véase generalmente KLABBERS, supra, n. 36. Tal como BLOKKER afirma, el control puede
que también deba ser ejercido por el Consejo de Seguridad sobre los miembros de las Nacio-
nes Unidas. Véase NIELS M. BLOKKER, ‘Is the Authorization Authorized? Powers and Practice
of the UN Security Council to Authorize the Use of Force by ‘Conditions of the Able and
Willing’’, en European Journal of International Law, 2000, págs.341-568.
65
PACHINGER discute útilmente en la mayoría de la discusión sobre la personalidad jurídi-
ca internacional de la UE en estos términos: “¿Estaría la UE actuando en nombre propio o como
la colectividad de Estados miembros?” Véase PACHINGER, supra, n. 42, pág. 93.
66
Y, de manera significativa, todo el asunto se desinfló cuando el Consejo (Ministros
Económicos y Financieros, reunión del 25 de noviembre de 2003) adoptó varias conclusiones
generales después que recomendaciones más fuertes fueron inalcanzables, y la Comisión
expresó gran pesar por la manera en que Alemania y Francia actuaron. Véase Doc. 14492-1-
03 REV 1 (en), Frase 320 15.
432 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

no remplazarla. Existe, por así decirlo, una necesidad de las organizaciones in-
ternacionales, y de esta necesidad se deriva algo de su poder y mucho de su
arrogancia67. De la misma forma en que los Estados miembro pueden tomar a
la organización como rehén, también esta es capaz de tomar a los miembros como
rehenes; al final del día siempre existirán aquellos que insisten en que el proce-
so de cooperación no debe ser puesto en peligro68 o (respecto a la EC) que los
procesos de integración no deben ser amenazados. Por más que riñamos sobre
las respectivas características de las organizaciones, también nos damos cuenta
de que lo más probable es que el mundo sería un lugar peor, o al menos consi-
derablemente peor, sin ellas. No es ninguna coincidencia que pocos exigen la
abolición del Banco Mundial o de la OMC; en cambio, las llamadas son para
reformar o para que se ejerza un control más estricto. Es más, cuando aparece
un problema político de dimensiones internacionales, el primer instinto es crear
una estructura internacional, llámese como se llame, para tratarlo: el primer
impulso es el de poner el problema bajo el control internacional69.
Analizadas de esta forma, las llamadas actuales al constitucionalismo están
en parte mal enfocadas por estar en exceso centradas en organizaciones como
entidades separadas, aisladas de los Estados miembro. El problema no es solo
que la OTAN comenzó a bombardear a Belgrado; también es que los Estados
miembro pensaron que esta era una gran idea. El problema no es solamente que
las reglas de la OMC en propiedad intelectual pueden privar a muchas personas
de medicinas asequibles; también es que los Estados miembro de la OMC pen-
saron que las reglas de los TRIP eran, si no grandiosas, por lo menos aceptables
como para ratificar el acuerdo de la OMC y vivir con las consecuencias70.
Estas diversas técnicas constitucionales o cuasiconstitucionales no parecen
ser muy manejables. Siempre se corre el riesgo de ser superado por un acuerdo

El clima general ha sido correctamente formulado por el gobierno alemán ante la Corte
67

Europea de Derechos Humanos. De acuerdo con Alemania, “organizaciones internacionales


realizan [...] actividades de una significación particular en una era de desafíos globales, téc-
nicos y económicos [...]”, Véase Waite and Kennedy, supra n. 20, parg. 61.
68
Varios ejemplos se pueden encontrar en FATCOMATS JAWSARA y ASLEEN KWA, Behind the
Scenes of the WTO: The Real World of International Trade Negotiations, London, Zed, up-
dated ed., 2004.
Entonces, por ejemplo, los llamados para una entidad que controle los mercados de
69

capitales internacionales en HUTTON y GIDDENS, supra, n. 33.


70
Un excelente análisis sobre el génesis de los TRIP se encuentra en SUSAN K. SELL, Private
Power, Public Law: The Globalization of Intelletual Property Rights?, Cambridge, Cambris-
ge University Press, 2003. Algunas de las opciones restantes para las naciones en desarrollo
se esbozan en CARLOS M. CORREA, Intellectual Property Rights, the WTO and Developing
Countries: The TRIPS Agreement and Policy Options, London, Zed Books, 2000.
EPÍLOGO 433

precisamente de esos sujetos que supuestamente debían ejercer un control o por


lo menos, son incapaces de cumplir con el desafío más fundamental: el desafío
de la fragmentación.

3. LAS ATRACCIONES DEL CONSTITUCIONALISMO

Ya que los mecanismos de control existentes funcionan poco, en el mejor


de los casos, y son usados solo si las circunstancias les permiten funcionar, no
debería ser una sorpresa que muchos han recurrido al constitucionalismo como
una posible mejoría. Después de todo, el constitucionalismo promete mecanis-
mos de control que trabajan y promete, además, un conjunto extenso de estos.
De alguna forma, el constitucionalismo promete más que la doctrina de ultra vires
o la noción de los poderes conferidos o de controles, los promete todos en un
paquete exhaustivo.
Es también notable que estos debates se hayan llevado a cabo dentro de or-
ganizaciones internacionales mientras, al mismo tiempo estas pierden parte de
su lustre71. La OMC, con todo su encanto, continúa siendo una organización
basada en una bilateralidad pura72. La Unión Europea explícitamente incorpo-
ra poderes limitados y subsidiarios, y si los borradores actuales son indicio
suficiente, trabajará esencialmente como una “cámara de cooperación” entre sus
Estados miembro73. De esta forma, el constitucionalismo podría terminar ha-
ciendo permanente una versión de internacionalismo que todavía provee al
Estado de un papel protagónico; por supuesto, no hay nada malo en eso, pero es
muy diferente de los ideales que muchos constitucionalistas defienden, que
buscan establecer una versión más verdadera del cosmopolitanismo74.

71
Véase generalmente JAN KLABBERS, “The Changing Image of International Organiza-
tions”, en Jean-Marc Coicaud y Veijo Heiskanen (eds.), The Legitimacy of International
Organizations, Tokyo, United Nations University Press, 2001, págs. 231-255.
72
Es una señal significativa, por ejemplo, que corporaciones y comerciantes en los ma-
yores bloques económicos no tengan acceso a la OMC, ni siquiera mediante sus propios sis-
temas legales, como todos estos bloques económicos han rechazado a concederle a la OMC
efecto directo en sus respectivos órdenes legales. Para la discusión, véase JAN KLABBERS, “In-
ternational Law in Community Law: The Law and Politics of Direct Effect”, Yearbook of
European Law, 2002, págs. 263-298.
73
Ver JAN KLABBERS y PÄIVI LEINO, “¿Death by constitution? The Draft Treaty Establis-
hing a Constitution for Europe”, German Law Jl, 2003, págs. 1293-1305.
74
Por “cosmopolitanismo” simplemente me refiero a un sentimiento de que lo internacio-
nal es generalmente preferible sobre lo local. Para una conceptualización mucho más sofisti-
cada, véase DAVID KENNEDY, “The International Style in Postwar Law and Policy”, Utah Law
Review, 1994, págs. 7, 13-14.
434 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Ambas observaciones ya sugieren que existe algo paradójico en el corazón


del constitucionalismo: está siendo secuestrado tanto para desarrollar la causa
del cosmopolitanismo como para devolver el reloj75, es utilizado en servicio del
conservatismo y del progreso, y por responderles a ambos, terminaría respon-
diéndole a ninguno. Tal como FRANKENBERG hace un bosquejo del problema, el
constitucionalismo “intenta, no siempre fácilmente, abarcar los conceptos mu-
tuamente excluyentes de «Estado» y «Entidad Internacional», y de resolver el
problema de la autoridad legítima y de integración social con referencia a los
principios conflictivos tales como democracia y de cooperación interguberna-
mental, unidad-centralismo y subsidiaridad, integración-homogeneidad y diver-
sidad-heterogeneidad”76.
Esta tentativa de abarcarlo todo genera algunas observaciones. Una es que
el constitucionalismo se las arregla para posponer (tal vez indefinidamente) de-
bates políticos más concretos. No desplaza otras discusiones: el término es su-
ficientemente amplio como para acomodar las otras discusiones. Todavía no
hay necesidad de tomar diferentes decisiones políticas; esas se pueden tomar des-
pués. En otras palabras: se prolonga el sueño noble de razón legislativa: mien-
tras que prevalezcan sueños de constitucionalismo en las Naciones Unidas o en
la UE o en la OMC, no es necesario tomar medidas concretas y gastar tiempo
discutiendo los detalles básicos y prácticos de, por ejemplo, la revisión judicial
o cómo limitar los poderes de la organización, mucho menos si se concederán
preferencias a los intereses de los comerciantes o a los del ambiente. La toma
de decisiones puede llevarse a cabo en algún lugar mientras el resto de nosotros
nos encontramos disintiendo sobre modelos constitucionales77.
Una ventaja relacionada es que de alguna forma las constituciones son con-
sideradas de mayor valor: la legislación es para el aquí y el ahora, pero una Cons-
titución es para siempre. Esto se adentra en la promesa del fin de la política,
una promesa inherente (si no siempre explícita) a todas las grandes ideologías78.

75
Tal como KENNEDY sugiere (sin utilizar el término), la lucha por el constitucionalismo
internacional es para reestablecer la soberanía, pero ahora en el plano internacional. TAZZ lle-
va consigo una paradoja, pues fue precisamente el punto del internacionalismo sobreponerse
a los límites de la soberanía: el constitucionalismo busca “de alguna manera reinventar, a nivel
internacional, la autoridad soberana que estaba determinada a trascender”, Véase ibid., pág.
14.
Véase GÜNTHER FRANKENBERG, “The Return of the Contract: Problems and Pitfalls of
76

European Constitutionalism”, en European Law Jl, 2000, págs. 257, 258.


77
Esto no es algo que deba ser únicamente asociado con el constitucionalismo. Véase
generalmente DAVID KENNEDY, “The Forgotten Politics of International Governance”, en Eu-
ropean Human Rights Law Review, 2001:2, págs. 117-125.
78
Véase, BART TROMP, Het einde van de politiek?, Schoonhoven, Dubio, en Boeken, 1990.
EPÍLOGO 435

El constitucionalismo no es la excepción: una política constitucionalista es una


política en la cual las cosas son hechas de acuerdo con el Estado de derecho, no
el imperio del hombre. De la misma manera que con los derechos humanos, una
de las atracciones principales del constitucionalismo es que sugiere que existe
una esfera más allá de las políticas del día a día, que compromete valores79 que
no pueden (o solamente con gran dificultad) ser afectados o cambiados. Esto,
a su vez, sea tal vez la respuesta de seres humanos que, en total ansiedad, han
descubierto que existe poca permanencia en los valores y que por tanto esperan
encajar cualquier valor que pueden imaginarse. Como lo dice NEIL WALKER, los
marcos constitucionales tienen “que funcionar de manera cercana y constructi-
va con un orden de autoridad política cada vez más volátil. Más que proveer el
criterio normativo que vigila el orden legal soberano tradicional, el derecho cons-
titucional ahora debe ser un instrumento flexible manejando [sic] el siempre
cambiante relación entre el derecho y la política”80.
El mismo término “Constitución” y sus derivados (constitucionalismo, cons-
titucionalización) llevan consigo un elemento de legitimidad81: un régimen cons-
titucional es un régimen legítimo. Gobierno constitucional es un gobierno ba-
sado en estándares aceptables, el Estado de derecho y cosas por el estilo, y se
erige en un contraste marcado de los regímenes no constitucionales. No es que
tales regímenes no se encuentren basados en documentos constitucionales for-
males, sino que los regímenes no constitucionales carecen de legitimación
política. Por esa sola razón, el término “Constitución” tiene un peso normativo
inherente, ya que el constitucionalismo es pensado como un mecanismo que
instantáneamente puede conceder legitimidad a un sistema político y, por tan-
to, también en una organización internacional que busca esa misma legitimidad82.

79
Véase ELIZABETH M. MEADE, “The Commodification of Values”, en LARRY MAY y JERO-
ME KOHN (eds.), HANNAH ARENDT, Twenty Years Later, Cambridge, MIT Press, 1996, págs. 107-
126.
80
Véase NEIL WALKTER, “Sovereignty and Differentiated Integration in the European
Union”, en ZENON BANKOWSKI y ANDREW SCOUT (eds.), The European Union and Its Order: The
Legal Theory of European Integration, Oxford, Blackwell, 2000, págs. 31, 61.
Para una crítica incisiva, véase MARTTI KOSKENNIEMI, “Legitimacy, Rights and Ideolo-
81

gy: Notes Towards a Critique of the New Moral Internationalism”, en Associations, 2003, págs.
349-373.
En realidad, esto algunas veces toma la forma —que algunos considerarán de mal gus-
82

to— de instrumentalismo desnudo: si determinada organización respeta derechos humanos (una


versión de derechos humanos que le queda bien, y quizá no una simplemente aceptada de manera
nominal), porque es vista respetando derechos humanos sería maravilloso para la (organiza-
ción) legitimidad. Podría decirse que esta es la manera como la Corte de la CE responde a los
retos de las cortes de varios Estados miembros. Véase, e. g., PHILIP ALLOTT, “Epilogue: Europe
and the Dream of Reason”, en WEILER y WIND (eds.), supra, n. 35, pág. 217.
436 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Además, como WEILER y TRACHTMAN han señalado, el constitucionalismo


también se adentra en los complejos de inferioridad de los abogados internacio-
nalistas, porque promete convertir el régimen en algo que se aproxima al ver-
dadero derecho: “en un sentido muy básico, constitucionalismo parece resolver
la eterna inseguridad existencial de los abogados internacionalistas de una vez
por todas”83. Esto puede operar sobre todo en el aspecto simbólico, pero eso no
lo hace menos efectivo84.
Además, es bien sabido que los desarrollos internacionales tienen efecto no
solo en la legislación nacional (esto se ha entendido desde hace algún tiempo),
sino también en asuntos que habían sido típicamente concebidos como perte-
necientes a la relación entre la comunidad política y sus ciudadanos: el derecho
administrativo85 e incluso el derecho constitucional. Como TUSHNET lo sugiere,
la distribución de poderes entre los niveles federales y estatales en Estados Uni-
dos (en otras palabras: derecho constitucional de Estados Unidos) puede ser afec-
tada por desarrollos internacionales86, y si en realidad esto es así, entonces la res-
puesta constitucional en internacional no estaría fuera de sitio.
Pero quizás la principal atracción del constitucionalismo radica en la ten-
dencia inconfundible hacia la fragmentación. Ya no es suficiente llegar a un
acuerdo, por ejemplo, sobre derechos de propiedad intelectual bajo los auspi-
cios de la OMC. Ni siquiera es suficiente que esta acomode regímenes anterio-
res de propiedad intelectual (las Convenciones de Paris, Berna y Roma)87, ya que
siempre será posible para las partes invocar otros regímenes, sean estos el régi-
men de salud de la OMS u otra forma de justicia social formulada por las Na-
ciones Unidas, y tal vez incluso alguna forma de autoregulación88. En igual sen-
tido, sanciones impuestas por las Naciones Unidas terminan sujetas a litigios en

83
Véase J. H. H. WEILER y JOEL TRACHTMAN, “European Constitutionalism and its Discon-
tents”, en Northwestern Jl of International Law and Business, 1996, págs. 354, 356.
84
Véase generalmente MURRAY EDELMAN, The Symbolic Uses of Politics, Urbana IL,
University of Illinois Press, 1964.
Véase ELEANOR D. KINNEY, “The Emerging Field of International Administrative Law:
85

Its Content and Potential”, en Administrative Law Review, 2002, págs. 415-433.
Véase MARK TUSHNET, The New Constitutional Order, Princeton, Princeton University
86

Press, 2003, págs. 142-164.


87
Véase art. 2º, Trips.
88
El ejemplo se deriva de ANDREAS FISCHER-LESCANA y GUNTHER TEUBNER, Regime Kolli-
sionen: Kompatibilität durch Vernetzung statt Rechtseinheit (inédito, 2004, archivado por el
autor). Véase generalmente también GUNTHER TEUBNER, ‘‘Global Bukowina: Legal Pluralism
in the World Society”, en GUNTHER TEUBNER (ed.), Global Law Without a State, Aldershot,
Dartmouth, 1996, págs. 3-28.
EPÍLOGO 437

la Corte de la CE89 y si estas medidas no resultan, siempre será posible llevar


quejas de derechos humanos ante la Corte Europea de Derechos Humanos90. La
fragmentación rompe el mundo del derecho internacional en segmentos más pe-
queños y estimula la competencia en la regulación, no dentro de unidades terri-
toriales, sino mediante regímenes o de áreas temáticas.
Constitucionalismo, entonces, es en gran medida una respuesta instintiva que
se comienza a reconciliar con la ansiedad existencial de la fragmentación. En
un mundo donde la acción especializada, con fundamento en el conocimiento
especializado, es protagonista, el constitucionalismo implica la promesa de que
existe un sistema en toda esta locura, alguna forma en que el sistema se integra
y no es meramente el agregado de movimientos aislados y contradictorios. Puede
que no parezca posible resolver los conflictos entre el comercio y las reglas del
ambiente, entre el comercio y los derechos humanos, o entre el comercio y los
estándares laborales, en esos términos, pero parecen ser manejables por lo menos
en una matriz de constitucionalismo, puesto que tal matriz sugeriría que existen
unos valores que simplemente no pueden ser afectados: existe una línea base en
algún lugar, de alguna forma, una aparente unidad que se esconde tras toda la
aparente desunión91.

4. LAS PARADOJAS DEL CONSTITUCIONALISMO

Como los miembros del Parlamento Europeo debieron de descubrir en su


propio detrimento, un debate político centrado en los detalles prácticos y básicos
de asuntos constitucionales o cuasiconstitucionales (“al Parlamento Europeo le
debieron haber reconocido algunos poderes”, ”el Parlamento Europeo debería
poder nombrar la Comisión Europea”, ”el Parlamento Europeo debería tener el
derecho de obligar a los miembros individuales de la Comisión a abdicar”) está
condenado a ser poco atractivo y menos apreciado aún. Esto a su vez sugiere
que el debate del constitucionalismo tiene gran capacidad para nublar los debates
políticos con el posible resultado de que un statu quo no popular se perpetúe92

89
Véase, Case No. C-84-95, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS v. Minister
for Transport, Energy and Communications and others [1996], ECR t-3953.
90
Al momento de escribir (agosto 2004), Bosphorus v. Ireland (application 45036-98) se
encuentra pendiente ante la Gran Cámara de la Corte Europea de Derechos Humanos.
91
Véase también KOSKENNIEMI y LEINO, supra, n. 1.
92
A modo de ejemplo, se ha puesto de resalto que toda la grandiosa disertación en el Reino
Unido sobre devolución y “traer los derechos a casa” en la forma del Human Rights Act no ha
hecho nada para desplazar la economía de Tatcher. Véase ALAN NORRIE, ”Criminal Justice,
Judicial Interpretation, Legal Right: On Being Sceptical about the Human Rights Act 1998”,
en TOM CAMPBELL, KEITH EWING y ALAN TOMKINS (eds.), Sceptical Essays on Human Rights,
Oxford, Oxford University Press, 2001, págs. 261-276.
438 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

o que cambios impopulares se inmiscuyan mientras que el resto de nosotros nos


encontremos discutiendo detalles constitucionales93.
En todo caso, el constitucionalismo ofrece diversas cosas a distintas perso-
nas, y por tanto parece prometer una situación de gana-gana. No obstante, esto
no viene sin oposición. Algunos se han preguntado, por ejemplo, si el derecho
internacional es conceptualmente capaz de contener el constitucionalismo o si
tal vez un vocabulario diferente debería ser inventado, bajo el título de “meta-
constitucionalismo”94.
También se podría sugerir que insistir en constitucionalismo dentro de las
organizaciones internacionales podría entrar en conflicto en el nivel nacional.
Después de todo, parece que la autoridad constitucional pudiera tener una sola
posible fuente y se volviera incoherente hablar sobre autoridades múltiples ba-
sadas en el constitucionalismo95. Desde este punto de vista, no es coincidencia
que dentro de la Unión Europea las distintas cortes constitucionales de los
Estados miembro —quizás particularmente la Corte Constitucional de Alema-
nia96— no hayan sido convencidas por la seducción supranacional y tiendan a
salvaguardar su propia superioridad97.
No obstante, existe una paradoja más profunda o, tal vez, un conjunto de para-
dojas. Establecer de manera permanente un conjunto de reglas y de valores
implica no solamente que cualquier cosa que sea de valor será preservada para
futuras generaciones, pero también se hará más difícil para futuras generacio-
nes (incluso la de mañana) cambiarlas de acuerdo con sus deseos, o incluso so-
lamente acomodarse a circunstancias cambiantes. Un ejemplo podrá ilustrar este
punto: pocas personas vivas hoy sostienen que la distribución de la membresía
permanente en el Consejo de Seguridad es una solución muy feliz, pero muchas

En la misma línea, VOITCH diserta sobre la alerta a la “habilidad del constitucionalismo


93

de prestar legitimidad al arreglo de relaciones sociales y materiales de una manera específica”.


Véase SCOUT VOITCH, “Legal Right and Political Amnesia”, en Nuotio (ed.), supra, n. 13,
pág. 96.
Véase NEIL WALKER, “Flexibility Within a Metaconstitutional Frame: Reflections on the
94

Future of Legal Authority in Europe”, en GRÁINNE DE BÚRCA y JOANNE SCOTT (eds.), Constitu-
tional Change in the EU: From Uniformity to Flexibility?, Oxford: Hart, 2000.
Un breve argumento en esa línea es desarrollado por PAVLOS ELEFTHERIADIS, “Aspects
95

of European Constitutionalism”, en European Law Review, 1996, págs. 32-42, Véase también
PAVLOS ELEFTHERIADIS, “Begging the Constitutional Question”, en Jl of Common Market Stu-
dies, 1998, págs. 255-272.
96
Véase Brunner case, 33 ILM (1994), pág. 388.
Las respuestas más sofisticadas en este tipo de preguntas son efectuadas por NEIL
97

MACCORMICK, Questioning Sovereignty: Law, State and Practical Reason, Oxford, Oxfor
University Press, 1999.
EPÍLOGO 439

se dieron cuenta de su carácter inevitable en 194598. Preservar la que ha sido


considerada de utilidad en aquellos momentos y encajarla por medio de un pesado
procedimiento de modificación que involucra el consentimiento de los Estados
afectados ha dado como resultado que muchos sientan que se traduzca de ma-
nera innecesaria en un anacronismo99.
La paradoja consiste entonces en que, para poder escapar de las trampas del
constitucionalismo, la única salida que existe es acudir precisamente al tipo de
comportamiento que el constitucionalismo busca prevenir. Si la Constitución
no permite una actividad que es, no obstante, considerada necesaria, entonces
la salida más obvia es, literalmente, evitar dicha Constitución. Esto se puede
hacer silenciosamente, mediante documentos no oficiales emitidos por los gru-
pos de trabajo o de decisión no definitivos adoptados en reuniones informales
y que resultan ser instrumentos no obligatorios100, pero que también, invocan fra-
ses según las cuales la Constitución es un instrumento viviente101, que, en con-
secuencia, debe ser interpretado “con flexibilidad” y de acuerdo con las metas
de la organización102. Por tanto, los poderes implícitos en la constitución de la
organización existen “por entendimiento necesario”. En breve: la constitucio-
nalización de ayer puede ser deshecha por la actual103 y a su vez, esto solo puede

98
VERZIJL se refirió a esto en 1845: los Gran Cinco se han apropiado de un privilegio que
“no se siente placenteramente”, pero que fue “posiblemente inevitable”. Véase J. H. W. VER-
ZIJL, De nieuwe bond der Vereenigde Naties, Amsterdam, 1945, pág. 126.
99
El ensanchamiento de la composición del Consejo de Seguridad, a mediados de 1960,
fue inspirado por el deseo de acomodar las circunstancias cambiantes y crear algo como un
cuasiveto por el mundo no alineado: así, los países no alineados podrían bloquear la adopción
de resoluciones. Véase REISMAN, supra, n. 62, pág. 84.
100
La forma como la posición Rusa ha sucedido a la antigua Unión Soviética como miem-
bro permanente del Consejo de Seguridad fue sellada en una Reunión de Alto Nivel del Con-
sejo de Seguridad en un documento de un nivel legal ambiguo y puede servir como un recor-
datorio útil. El episodio ha sido dicutido útilmente en NIGEL D. WHATE, The Law of International
Organizations, Manchester, Manchester University Press, 1996, pág. 68.
101
WHEARE captura la tensión de forma placentera discutiendo el papel de los Tribunales:
“Ellos pueden escoger tratar una Constitución como un instrumento viviente, pero deben,
primero que todo, tratarla como un instrumento viviente”, Véase K. C. WHEARE, Federal
Government, Oxford, Oxford University Press, 1947, pág. 237.
102
Para un argumento (explícito de lege ferenda) para este efecto, véase TETSUO SATO,
Evolving Constitutions of International Organizations, The Hague, Kluwer, 1996.
103
Esto también informa los temores de Weiler respecto a una constitución europea: una
Constitución puede terminar deshaciendo el marco constitucional que fue creado predominan-
temente por la Corte de Justicia. Véase, e. g., J. H. H. WEILER, “A Constitution for Europe: Some
Hard Choices”, en Jl of Common Market Studies, 2002, págs. 563-580. J. H. H. WEILER, “In
Defense of the Status Quo: Europe’s Constitutional Sonderweg”, en Weiler y Wind (eds.),
supra, n. 35, págs. 7-23, Son menos políticas las procupaciones de PAUL P. CRAIG, “Constitu-
tions, Constitutionalism and the European Union”, en European Law Jl, 2001, págs. 125-150.
440 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

significar que estos son dos lados de la misma moneda y, más importante aún,
que se gana muy poco insistiendo en la constitucionalización. Por lo menos, no
debe esperarse mucho104.
Ejemplos abundan. De esta manera, a veces se sugiere que antes que el Banco
Mundial tome en cuenta los derechos humanos con completa legitimidad, ne-
cesita ampliar su mandato105. Sin embargo, dicha ampliación implicaría una
expansión de los poderes del Banco y un concomitante menor control de los
Estados miembro106.
La decisión de la Unión Europea sobre el preciso alcance que tiene esta or-
ganización sobre la protección de derechos humanos demuestra el mismo pro-
blema: cualquier intento en tal sentido implicará la expansión de los poderes de
la Unión. Por tanto, parte de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos ha sido criticada por la expansión de los poderes de la UE, lo cual deja
un espacio de maniobra muy reducido para los Estados miembro, posiblemente
más reducido de lo que sería apropiado107, y no es ningún accidente que el ar-
tículo 51 de la Carta de la Unión Europea de Derechos Fundamentales vea que
tal Carta “no establece nuevos poderes o tareas para la Comunidad o la Unión,
ni modifica poderes y tareas definidas por los tratados”108.
Algo similar ocurre en debates concernientes a la OMC. Como MCGINNIS
y MOVSESIAN admiten, expandir el mandato de la OMC es darle responsabilidad
por asuntos laborales o de ambiente y de ese modo, volverla en teoría una or-
ganización más responsable (una en la que asuntos de comercio por definición
no triunfarían sobre otras consideraciones), también la harían más difícil de
controlar109. Sin embargo, no hacer nada equivaldría a dejar la puerta abierta

Como un observador avezado lo dijo, “No hay duda de que la mayoría de órganos
104

internacionales toman atajos en sus reglas, por acuerdo general, con el propósito de convenien-
cia”. Véase, FELICE MORGENSTERN, “Legality in International Organizations”, en British Year-
book of International Law, 1976, pág. 252.
105
Esto es lo esencial de IBRAHIM F. I. SHIHATA, “Human Rights, Development and Inter-
national Financial Institutions”, en American Univerisity Jl of International Law and Policy,
1992, págs. 27-37. SHIHATA fue asesor general del Banco Mundial por mucho tiempo.
106
Alternativamente, el mandato se puede eludir o reinterpretar, pero estos dos métodos
implican una pérdida del control.
107
Más abiertamente, JASON COPPELL y AIDAN O’NEIL, “The European Court of Justice:
Taking Rights Seriously?”, en Common Market Law Review, 1992, págs. 669-692. Más cui-
dadosamente, DE BÚRCA sugiere que la misma existencia de los poderes de la CE puede chocar
con el ejercicio de los poderes de los Estados miembro, igualmente adecuados. Véase GRÁIN-
NE DE BÚRCA, “Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law”, Oxford Jl of Legal
Studies, 1993, págs. 283-319.
108
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 51.
Véase JOHN O. MCGINNISS y MARK L. MOVSESIAN, “The World Trade Constitution”, en
109

Harvard Law Review, 2000, págs. 511, 518, 566.


EPÍLOGO 441

para la intrusión de otras reglas de otros regímenes, lo cual causaría inseguri-


dad y, de nuevo, la pérdida del control. Mantener las ambiciones de la OMC
limitadas a políticas en contra de la discriminación, como MCGINNIS y MOVSE-
SIAN sostienen, puede funcionar de forma aislada, pero esto está destinado a ser
inútil, de cara a la competencia de otros regímenes.
Esta es entonces, en últimas, la paradoja del constitucionalismo: buscar el
control significa renunciar a él. Luchar contra la fragmentación por constitu-
cionalización así mismo traerá como resultado una más profunda fragmentación
mientras los variados regímenes y las organizaciones que compiten se encaja-
rán firmemente en un lugar constitucional, contradiciéndose entre sí. Con se-
guridad, si solo alguna de ellas se convierte verdaderamente en constitucional,
podría alegar su superioridad legítimamente, pero si de alguna forma todas se
volvieran constitucionales, entonces tal alegato no podría hacerse legítimamente
y a priori no existiría ninguna razón para favorecer a una en desmedro de otra.
Además, el constitucionalismo, en tanto respuesta a la fragmentación, no alcanza
a solucionar la mitad del punto: puede responder a regímenes gubernamenta-
les, pero es mudo cuando se enfrenta a regímenes no gubernamentales, a la auto-
regulación o a fenómenos tales como la lex mercatoria, puesto que la fuente del
constitucionalismo en sí misma podría garantizar la justificación de su autori-
dad. No hay una razón intrínseca que explique por qué un régimen de derecho
comercial que emana de autoridades públicas —incluso uno propiamente lla-
mado constitucional— podría ser capaz, en caso de conflicto, de alegar supre-
macía sobre la lex mercatoria, a menos que de alguna forma se pudiera alegar
que éste contiene valores superiores o que nace de alguna autoridad suprema.
Sin embargo, basarnos en valores superiores o en una autoridad superior tal
como un gobierno mundial, sugiere una segunda paradoja. La misma idea de
la constitucionalización presume que el constitucionalismo ayuda a la humani-
dad a alcanzar un espacio apolítico, aideológico, una esfera en algún lugar más
allá de la política donde las personas no disienten entre ellas. La idea de supe-
rar políticas que insistan en adherirse a ciertos valores fijados seguramente fallará
porque la referencia a esos valores en sí misma es inmensa e intensamente
política110. No es ninguna coincidencia, por supuesto, que dentro de las socie-
dades nacionales la rama más política del derecho sea precisamente el derecho
constitucional. Son tal interpretación y la aplicación de la Constitución las
razones por las cuales las viejas divisiones políticas se tornan visibles otra vez,
mucho más (y más extensamente) que por ejemplo, el derecho tributario, a pesar

110
Esta es una de las razones por las cuales TUSHNET llega a la conclusión de que la teoría
constitucional es imposible. Véase MARK TUSHNET, “Darkness on the Edge of Town: The
Contributions of John Hart Ely to Constitutional Theory”, Yale Law Jl, vol.. 89, 1980, págs.
1037-1062.
442 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

del hecho de que este pueda tener serias ramificaciones financieras o socioeco-
nómicas. Y no es ninguna coincidencia que los intentos de definir o canalizar
tales conflictos tiendan a enfrentar críticas enérgicas111.

5. LA ALTERNATIVA DEL CONSTITUCIONALISMO

Si el constitucionalismo puro está destinado a dispararse a sí mismo en el


pie (o en los pies, más seguramente), quizá la mejor alternativa fuera optar por
un enfoque más limitado a la “gobernanza global” que, por conveniencia, sim-
plemente podría ser definida como un enfoque constitucional opuesto a un cons-
titucionalismo completamente desarrollado112. Precisamente por tener menos
ambición que el constitucionalismo, el enfoque constitucionalista puede ser
capaz de escapar a las paradojas del constitucionalismo.
El enfoque constitucionalista descansaría sobre la premisa de que la políti-
ca es inevitable en la vida internacional113. En realidad, descansaría sobre la pre-
misa de que la política es algo bueno: con seis mil millones de personas en el
planeta, divididos en 200 Estados y territorios, una opción diferente parece poco
posible. Cuando actores disienten sobre asuntos fundamentales, lo que hay que
hacer es enfrentar este desacuerdo con los ojos abiertos y discutir con completo
vigor sobre las posibles formas en las que la vida puede mantenerse en —rela-
tiva— paz y tranquilidad. Por lo menos, esto implica que existan procedimien-
tos para la discusión, incluso garantías procesales para el punto de vista de las
minorías (que no sea irrumpido por la mayoría apasionada) y para el punto de
vista de la mayoría (que una minoría no pueda sabotear las actividades y preva-
lezca sobre la mayoría)114. En los años sesenta y setenta se consideró que la regla

111
Piénsese solamente en la crítica que despertó JOHN HART ELY, Democracy and Distrust:
A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard University Press, 1980, un intento consciente
de leer la Constitución de Estados Unidos como desprovista de valores sustantivos. Algunos
de los comentarios más vigorosos incluyen PAUL BREST, “The Substance of Process”, en Ohio
State Law Jl, 1981, págs. 131-142 y LAURENCE H. TRIBE, “The Puzzzling Persistance of Pro-
cess-Based Constitutional Theories”, en Yale Law Jl, 1980, págs. 1063-1080.
112
La diferencia entre ambos es de grado más que de sustancia (o de espíritu, más exac-
tamente), y todavía no se encontraba completamente desarrollado en JAN KLABBERS, “Consti-
tutionalism in Disguise? The Bustani Case Before the ILOAT”, en International and Compa-
rative Law Quarterly, vol. 53, 2004, págs. 455-464.
113
Este punto se basa en la teoría política neorrepublicana, y en particular en el trabajo de
HANNA ARENDT. Véase e. g., ANNA ARENDT, The Human Condition, Chicago, University of
Chicago Press, 1958. Mi lectura de ARENDT debe mucho a DANA R. VILLA, Arendt and Hei-
degger: The Fate of the Political, Princeton, Princeton University Press, 1996. También es útil
PHILIP HANSEN, Hanna Arend: History, Politics and Citizenship, Cambridge, Polity, 1993.
114
En ese sentido, tal aproximación constitucional equivaldría a una “escuela de la vir-
tud”, más que a un Estado de derecho. El término es tomado de WILLS, supra, n. 53, pág. 34.
EPÍLOGO 443

de consenso podría funcionar como ese instrumento115: ahora que es claro que
la regla del consenso no se distingue de la de unanimidad116, quizás la idea de
consenso con una votación de mayoría calificada que la respalde pudiera cum-
plir con los requerimientos gemelos de cambio y estabilidad117. El enfoque cons-
titucional también haría bien en aceptar el carácter político de la política y dejar
la toma de decisiones cargadas de gran contenido político a los comités admi-
nistrativos o técnicos, dentro de organizaciones o fuera de ellas. La responsa-
bilidad política debe caer en los actores políticos, no en otros, y la responsabi-
lidad política debe ser ejercida a plena vista y no a puerta cerrada118. Además,
los resultados deben estar disponibles inmediatamente, constatables y recupe-
rables, en vez de crear sus propias clases de cognoscenti.
También es de relevancia que un cierto modo de control independiente, tal
vez de la forma de algún mecanismo de revisión judicial, sea plasmado dentro
de las organizaciones internacionales. Con todo, esta medida debería intentar
evitar los riesgos del uso exclusivo del lenguaje de los derechos119 y más que todo
estaría limitada a un examen procesal: los derechos involucrados serían prin-
cipalmente el derecho a ser escuchado y participar en el proceso de toma de de-
cisiones de la organización120.

115
Véase, por ejemplo, ANTHONY D’AMATO, “On Consensus”, en Canadian Yearbook of
International Law, 1970, págs. 104–122.
116
Véase ULF LINDELL, Modern Multilateral Negotiations: The Consensus Rule and its
Implications in International Conferences (disertación, Universidad de Lund, 1988). En rea-
lidad, podría ser aún peor: JAWSARA y KWA, supra n. 68, reportan varios ejemplos de cómo la
existencia de una regla de consenso, al crear formalmente una especie de veto sin legitimarlo,
oscurece las estructuras de poder a tal punto que las presiones indebidas resultan formas co-
munes de desarrollar las negociaciones.
117
Es esta última versión la que parece estar ganando en popularidad, representada en, por
ejemplo, el acuerdo que establece la OMC: si el consenso parece ser inalcanzable, la solución
no es recurrir a la unanimidad, sino a alguna forma de voto de mayoría calificada.
118
Diplomáticos como HAROLD NICOLSON tienden a ser críticos de la proposición de WO-
ODROW WILSON, en el sentido de que “convenios abiertos” (en sí mismos bienvenidos) sean
también “alcanzados de manera abierta”, precisamente porque tal publicidad en el proceso de
negociación podría inhibir a los negociadores. Véase: HAROLD NICOLSON, The Evolution of
Diplomacy, New York, Collier Books, 1954, págs. 115–116 (nota de paso que WILSON tran-
quilamente siguió desarrollando negociaciones secretas y, al parecer, interpretaba “alcanza-
dos de manera abierta” como referencia al resultado final de las negociaciones, más que las
negociaciones en sí mismas). En todo caso, servir como intermediario de la prensa sería irre-
conciliable con el espíritu de la aproximación constitucional.
119
Para una crítica vigorosa, véase DUNCAN KENNEDY, A Critique of Ajudication (Fin de
Siècle), Cambridge, Harvard University Press, 1997.
120
En otra parte he intentado esbozar algunas consideraciones básicas relacionados con
el control judicial en el derecho internacional. Véase KLABBERS, supra n. 14.
444 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Esta participación no debe estar limitada a los miembros de la organización,


sino que debe contener también a todos los actores relevantes121. Tan tentador
como sea referirse a ellos en el término de moda de stakeholders, se debe tener
cuidado de evitar la categorización rígida de los actores como stakeholders o
no stakeholders; cualquier caracterización podría causar problemas de inclusión
y de exclusión, en detrimento de los mismos valores que una afiliación al enfo-
que constitucional representa122. Además, existe el riesgo de que los stakehol-
ders se conviertan en un “grupo de especial interés” que monopoliza el tiempo
y la atención de quienes toman las decisiones y consiga favores especiales:
después de todo, se ha visto que una organización tal como la OMC funciona
razonablemente bien “precisamente porque está aislada de presiones públicas”123.
Y realmente, este enfoque constitucional evitaría al máximo el uso del len-
guaje de los derechos. Al margen de quiénes serían los titulares de los derechos
que estarían en cuestión (si los derechos de los miembros de las organizaciones
internacionales o de los individuos y los de la misma organización internacio-
nal), la realidad es que un fuerte enfoque en los derechos inevitablemente im-
pide que la política sea reconocida como una condición existencial124 de la cual
no hay escape (o de la cual un escape no sería deseable, pues cualquier forma
de escape terminaría trágicamente en el totalitarismo)125.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN

En últimas, lo que el enfoque constitucional implica es, por supuesto, sim-


plemente (pero de forma crucial) un estilo diferente de política126. El enfoque

En similar sentido, IRIS MARION YOUNG, Inclusion and Democracy, Oxford, Oxford
121

University Press, 2000, pág. 270.


122
Véase también RORDEN WILKINSON, “The Contours of Courtship: The WTO and Civil
Society” en Rorden Wilkinson y Steve Hughes (eds.), Global Governance: Critical Perspec-
tives, London, Routledge, 2002, págs. 193–211.
123
Véase FAREED ZAKARIA, The Future of Freedom: Illiberal Democracy at Home and
Abroad, New York, Norton, 2003, pág. 246. El contrargumento podría ser que este no es el
caso o que, está sujeto a presiones privadas más que a presiones públicas. Véase generalmente
JAWSARA y KWA, supra n. 68.
Véase generalmente MARTIN LOUGHLIN, Swords and Scales: An examination of the
124

Relationship Between Law and Politics, Oxford, Hart, 2000.


125
Se ha alegado que esto es cierto, aun respecto al liberalismo. Véase MICHAEL HALBERSTAM,
Totalitarianism and the Moden Conception of Politics, New Haven, Yale University Press, 1999.
126
Y nótese que, como JENNINGS lo ha sostenido, “la psicología del gobierno es más im-
portante que la forma del gobierno”. Tal era una propuesta de adoptar un cierto “estilo” o
“espíritu”, más que disponer algo de manera permanente. Véase W. IVOR JENNING, The Law and
the Constitution, 3ª ed., London, University of London Press, 1943, pág. XXXI.
EPÍLOGO 445

constitucional no trabajaría en los términos de la tesis de que el fin justifica los


medios (cualesquiera que estos sean), y estaría tallado en la forma de un docu-
mento constitucional. En cambio, un enfoque constitucional rechazaría radical-
mente la propuesta de que el fin justifica los medios y sostendría, entonces, que
el ejercicio político (en el sentido de un debate libre y sin obstáculos entre igua-
les, despreocupado por la protección de intereses personales o grupales127) es
en sí mismo el objetivo último de la política. Esto puede ser, como algunos han
subrayado, nada más que política por el bien de la política misma y es, cierta-
mente, muy poco inspirador128.
Aun así, cualquier otra opción chocaría con la paradoja del constituciona-
lismo; esto es, la paradoja de que cualquier intento de constitucionalizar creará
siempre y de manera automática su propia fuerza contraria. En otras palabras:
no existe punto medio entre el cambio y la estabilidad, al favorecer a una sobre
la otra: lo único que se puede hacer es ser flexible en ambas direcciones, sin llegar
a ser demasiado flexible; cualquier otro esfuerzo daría como resultado un pro-
yecto totalitarista o imperial bajo el rótulo del constitucionalismo y, seguramente,
eso no puede ser lo que el constitucionalismo debería llegar a representar.

127
En efecto, en otro irónico cambio de circunstancias, se ha señalado que el Estado de
derecho es incompatible con una aproximación al derecho como un problema de compromi-
sos estratégicos basados en el interés: el constitucionalismo exige alguna distancia de las apro-
ximaciones a la política basada exclusivamente en los intereses. En este sentido, véase ALLAN,
supra n, 11, pág. 123.
128
Esta es una de las críticas estándares al pensamiento político neorrepublicano. Para una
versión crítica pero entusiasta en holandés, véase IDO DE HAAN, Zelfbestuur en staatsbeheer:
Het politikie debat over burgerschap en rechtsstaat in de twintigste eeuw, Amsterdam, Ams-
terdam University Press, 1993.