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Argumentación

Jurídica !
2018!
!

Profesor
1
Fernando Ruiz Astete
La naturaleza de la argumentación

La argumentación
normalmente supone:

La identificación de las
un problema dado que premisas y conclusiones identificación de
está siendo analizado. relevantes de ese conflictos
problema

necesidad de mirar los


‘pros’ y ‘contras’ de una
conclusión particular.

2
La naturaleza de la argumentación

•  Constantemente nos vemos confrontados con


información que entra en conflicto y somos forzados a

La lidiar con las inconsistencias de los resultados.


•  inconscientemente: como un reflejo mental, sopesamos la
argumentación información en conflicto y seleccionamos algunas unidades
por sobre otras.

es una forma •  modo más consciente. Por ejemplo, si estamos tomando una
importante decisión, tendremos en mente algunos de los

vital para la argumentos y contraargumentos centrales.


•  Ejemplo: Considere caso en el cual usted tenga que

cognición decidir si irse de vacaciones o comprarse una casa.


•  Acá surge una lista de opciones con ‘pros’ y ‘contras’ para

humana. cada una, y cuando no estamos seguros acerca de la


inconsistencia en nuestra información, intentaremos buscar
mejor información o consejo con el fin de resolver las
inconsistencias.

3
La naturaleza de la argumentación

La argumentación •  las conclusiones son usadas


también incluye
cadenas de como premisas para derivar
razonamiento: conclusiones adicionales.

Además, la tarea de •  Por lo tanto, se pueden


encontrar los ‘pros’ identificar contraargumentos
y ‘contras’ puede
ser descompuesta que entren en conflicto con los
de modo recursivo. supuestos de otro argumento.

4
1.1. Conceptos básicos de la
argumentación

Argumento

Un argumento es un conjunto de premisas, junto


con una conclusión que puede ser obtenida por
uno o más pasos de razonamiento.

su conclusión (extraída de un conjunto


de premisas posibles) es llamada
Los supuestos son normalmente conclusión del argumento. El apoyo
llamados apoyo (o, de modo
de un argumento provee la razón (o,
equivalente, premisas) del argumento, y
equivalentemente justificación) para la
conclusión del argumento.
5
Conceptos básicos de la argumentación

Una refutación es un
argumento con una
Refutación conclusión que niega la
conclusión de otro
argumento.

Un debilitamiento es un
argumento con una
Contradicción Debilitamiento conclusión que contradice a
uno de los apoyos de otro
argumento.

Dado un argumento A1, un


contraargumento es un
Contraargumento argumento A2 de tal manera
que, o bien, A2 es una
refutación para A1, o A2 es
un debilitamiento para A1.

6
Conceptos básicos de la argumentación

•  Este es el proceso mediante el cual argumentos y


Argumentación contraargumentos son construidos y sostenidos.

•  implica comparar argumentos, evaluarlos en algunos


Sostener un aspectos y juzgar si en el contexto de un conjunto variado
argumento de argumentos y contraargumentos, alguno de ellos se
ajusta a ciertos principios o criterios preferibles.

Proponente – •  un proponente, que es la persona (o grupo de personas)


Audiencia: en una que ponen en marcha el argumento,
argumentación, •  una audiencia, que es la persona (o grupo de personas)
que actúa como receptor del argumento.
existe

7
Conceptos básicos de la argumentación

Esquema Analítico de
Toulmin:
Muestra que para analizar un
argumento es necesario
identificar los componentes Datos [Facts] Garantía [Warrant]
claves de la información, en el
sentido del rol que juega este
componente clave respecto del
argumento. Estos componentes
son sintetizados como sigue:

Conclusión cualificada Reserva o refutación


[Qualified Claim posible [Rebuttal] Respaldo [Backing].

8
Conceptos básicos de la argumentación

Datos [Facts]

ejemplo, un médico
un dato es una unidad de
atendiendo a un paciente. Los
información que es
datos son información sobre
específica para un
el paciente dado: nombre,
contexto dado
edad, presión sanguíne

9
Conceptos básicos de la argumentación

Garantía [Warrant]

Pero, si las condiciones


Es una regla revocable que requeridas (representadas por
en circunstancias los hechos) son sostenidas
excepcionales puede fallar entonces hay una razón para
aceptar la aserción.

Relaciona a los datos con las


conclusiones.

10
Conceptos básicos de la argumentación

Respaldo [Backing]

Las justificaciones deberían


Un respaldo es algún Explica por qué la garantía basarse en criterios tales
tipo de justificación es una razón para aceptar como: creencias, leyes, la
para una garantía. la conclusión. autoridad, la ética, la moral,
etc.

11
Conceptos básicos de la argumentación

Reserva o refutación posible


[Rebuttal]

Una reserva considera las Pero, si los hechos de la reserva


circunstancias en las que se suceden, entonces tenemos una
podría considerar refutación y por ende un
excepciones para una contraargumento para el
garantía. argumento basado en la garantía.

Es decir, considera las razones


que dan cuenta de que la
garantía no está sosteniendo
(suficientemente) al argumento.

12
Conceptos básicos de la argumentación

Conclusión cualificada
[Qualified Claim]

es una conclusión que los hechos en conjunto


puede ser sostenida con la garantía permiten
en circunstancias la conclusión de manera
especiales cualificada

13
Conceptos básicos de la argumentación

Datos [Facts] Harry nació en Las Islas Bermudas

Desde que una persona nace en Bermudas, será


Garantía [Warrant]
generalmente, sujeto británico

De acuerdo a las leyes del Commonwealth y otras reglas


Respaldo [Backing]
legales

Reserva o
refutación posible A menos que ambos padres sean extranjeros
[Rebuttal]

Conclusión
cualificada [Qualified Entonces, presumiblemente, Harry es un sujeto británico
Claim]
14
1.2. Información implicada en la argumentación

la argumentación NO información
requiere
=
procesamiento de
INFORMACIÓN. No argumentos

La argumentación
puede estar basada
en cualquier tipo de
información.

15
16
¿Que hace el abogado?

PROBLEMAS

SOLUCIONES
17
¿Que hace el abogado?
Resuelve
PROBLEMAS

Igual que un médico


Concretos de una
o un constructor
persona concreta
civil

EJ.: Lanzamiento del Ej.: curar una


arrendatario que no enfermedad o
paga construir un puente

NO clase de
NO clase de teoría
anatomía o
de las obligaciones
mecánica de suelos
18
¿Que hace el abogado?
DEBE DAR SOLUCIÓN A ESE PROBLEMA

Constructor civil o médico: Abogados:


Solución: Solución:
Actúa por si mismo. Que otras personas actúen de
No requiere el acuerdo de otros, determinada manera, propone una
sólo su participación en la solución manera de actuar

Se debe lograr acuerdo de esos


terceros para que realicen la acción
en que consiste la solución

19
¿Que hace el abogado?

El Abogado

¿como resuelve los


problemas?

Generando la acción
de otros, de terceros
que efectivamente los
resuelven
20
¿Que hace el abogado?
Abogado Abogado Abogado
litigante asesor juez

Debe lograr que


los tribunales
Debe lograr que Debe lograr que superiores no
el tribunal terceros no reviertan su fallo
decida de pongan en duda
determinada los derechos de
manera su cliente Que partes y
público acepten
la decisión como
motivada y no
como acto
21 arbitrario
¿Que hace el abogado?
Conclusión:

¿Cuál es la
¿Para que existe
¿Como lo hace? naturaleza de ¿Qué dice? ¿A quien dice?
el abogado?
este hacer?

El litigante al
tribunal

Generando
acuerdos o
entendimientos Argumentos, que
para resolver Un Hacer hacen actuar a El asesor a
problemas para que se Diciendo terceros
otros
genere la acción
de terceros

El juez a tribunales
superiores y
público general

22
El abogado argumenta para hacer el BIEN, no para
decir la VERDAD DEL SISTEMA

Finalidad última de la NO ES finalidad de la


argumentación es: argumentación

Que se actúe de
una manera y no Demostrar teoremas
de otra ante un o fundamentar teorías
problema concreto

Se argumenta para Es decir: tribunal no


que se haga lo argumenta para decir
¨BUENO” ante el la verdad del
problema sistema.
23
El abogado argumenta para hacer el BIEN,
no para decir la VERDAD DEL SISTEMA
EJ.:
NO se argumenta para
NO ES finalidad
reafirmar lo que es evidente:
de la
argumentación
que de acuerdo a la ley y los
hechos se trata de un
parricidio si mujer mata a su
Demostrar
teoremas o
marido.
fundamentar teorías

Es decir: tribunal no
PERO si se argumenta para
argumenta para
decir la VERDAD
DEL SISTEMA, sino
sustentar lecturas de la ley
que argumenta para
QUE SE HAGA LO
BUENO ante el
que permitan evitar la pena de
problema
muerte a niña de 16 años que
mato a marido después de
muchos abusos

24
El abogado argumenta para hacer el BIEN,
no para decir la VERDAD DEL SISTEMA

Los terceros
cuya acción 1.- Solución para el
busca el problema, PERO…
abogado para
COMPLICACIÓN resolver el
problema 2.- una solución que
sea el resultado de
esperan dos APLICAR LA LEY
cosas:

25
El abogado argumenta para hacer el BIEN,
no para decir la VERDAD DEL SISTEMA
PERO, aplicar la ley se vuelve problemático por tres
MALENTENDIDOS:

“El derecho “Los hechos “La conclusión está dada, por un


está dado” están dados” proceso lógico”

A partir del derecho


El abogado sólo debe dado y los hechos
La ley dice lo que dice, y averiguarlos dados, el abogado PERO, Si se llega a una
desde antes del caso (descubrirlos) argumenta con un conclusión distinta el
concreto y no puede
y METODO que lleva juez erró o actúa de
modificarse su sentido y
probarlos inevitablemente a una mala fe
alcance por el juez
(acreditarlos) CONCLUSIÓN
INEVITABLE

26
El abogado argumenta para hacer el BIEN,
no para decir la VERDAD DEL SISTEMA

LOS HECHOS fueron presentados y


valorados de una manera que no estaba
dada

En la vida real hay


sentencias que no se Parece que EL DERECHO se entendió de
entienden si se miran a una manera que nadie podría decir que
estaba dada
través de estos tres
malentendidos

El discurso que lleva a la conclusión no


tuvo la inetavilidad dada de UN MÉTODO

27
El abogado argumenta para hacer el BIEN,
no para decir la VERDAD DEL SISTEMA

La nieta
fea vs
la nieta
bonita
“Abuelito,
¿me veo
bonita?

“si, estás
preciosa”

28
El abogado argumenta para hacer el BIEN,
no para decir la VERDAD DEL SISTEMA

¿es una
mentira?

29
El abogado argumenta para hacer el BIEN,
no para decir la VERDAD DEL SISTEMA
El tribunal podría
CONDENAR Existe una norma que prohíbe mentir
porque:

Mentir es dar información falsa a


sabiendas

A veces un pregunta-respuesta aparentan ser un pedido-entrega de


información pero en realidad son una interacción diferente.
Pero… EJ.: ¿Me podrías pasar la sal?, R: NO.
La R. no es expresión de mala voluntad,sino de no poder pasar la sal.

El tribunal podría
ABSOLVER porque: La nieta no pedía información, sino una caricia psicológica, por lo que
falsear la realidad fue la caricia pedida.

Norma prohibitiva no puede entenderse como atentatoria al desarrollo


de la familia, impidiendo acciones que mejoren la autoestima de los
menores

CONCLUSIÓN: sólo hubo una apariencia de mentira


30
El abogado argumenta para hacer el BIEN,
no para decir la VERDAD DEL SISTEMA
Características de esta argumentación:

Lo Reformulado
(norma) se aplica a
La sentencia no lo Redescrito
pretende decir la El tribunal ha (hechos), Esta
El tribunal ha argumentación no
Verdad del sistema Redescrito los Reformulado la agregando
norma está “dada”. Otro
Pretende hacer lo hechos, principios
juez podría llegar a
que el tribunal narrándolos de una (la que prohíbe valorados
una conclusión
estima es el Bien manera inesperada mentir) (búsqueda de
distinta
ante el problema autoestima de los
niños) para
reafirmarse.

Esta redescripción es Se distingue ahora entre


La solución se le ocurre armónica con la decisión mentira Real y mentira Así se concilia:Verdad del
enfrentado a este sistema=bien que se busca
de absolver Aparente
problema concreto. Antes
no se le habría ocurrido
distinguir entre mentira y
caricia psicológica

31
La Razón Práctica
La CIENCIA contesta esta pregunta.
¿Cómo son las
Ej.: experimentación controlada; lógica demostrativa; análisis
cosas? estadístico

El Abogado contesta esta pregunta y responde:“Esto”


¿Qué hacer? o “aquello”:
Esta es la Argumentación Práctica

Respuesta del El ABOGADO persigue un Hacer,


abogado No un Decir

¿Qué hacer ante la parricida de su marido?; o ¿que hacer ante la nieta fea?
Ej: Respuesta: argumentada: “esa situación concreta no es parricidio”; o, “esa no
fue una mentira”

32
La Razón Práctica
DUDA: ORIGEN DE ESTA DUDA:
¿Está FUNDAMENTADA la En Derecho se debe elegir entre
argumentación que apoyó al abuelo en
su respuesta a su nieta? FINES CONTRAPUESTOS

¿O es antojadiza, Protegemos a la niña de la


caprichosa, arbitraria? humillación mintiendo, o

¿habría buenas razones


Protegemos el respeto a la
para fallar de otra regla “no mentirás”?
manera?
33
La Razón Práctica

La respuesta es
DUDA:
LEGITIMADORA de la solución
¿Está FUNDAMENTADA la
argumentación que apoyó al abuelo en
su respuesta a su nieta?
pero NO FUNDAMENTA la
solución

Esto no sucede en la ciencia, donde las cosas son o no son, y se


demuestran científicamente
34
La Razón Práctica: Medios idoneos para
lograr una finalidad de antemano acordada

Es una pregunta técnica para lograr una Ej.: ¿Cómo construyo un puente de 4 kms de largo
¿Cómo finalidad que está acordada de en este lugar?
hacer? antemano R.: al menor costo

¿Qué Pone en entredicho los fines mismos y Ej.: ¿construimos un puente o usamos el dinero para
hacer? no los medios construir un colegio?

Mirar los fines , no como tales, sino


¿Solución como medios para lograr un fin en el Ej.: aumentar el ingreso per cápita de la comuna es el
fin, y los medios pueden ser construir un colegio o un
? que estamos de acuerdo y que es puente
Medible, Conmensurable

Esta solución no es deseable para el abogado, porque nuestros fines


NO SON CONMENSURABLES O MEDIBLES
y no es deseable que lo sean
35
LA ARGUMENTACIÓN ES UNA HERRAMIENTA CON UN
FIN: ¿Como argumentar para lograr la acción de otros en un
problema concreto y que sea resuelto según un fin determinado?

Debemos responder tres preguntas sobre


los INSTRUMENTOS que se utilizan para
argumentar:

Cuales son más Cuales son


Cuales se usan en Eficaces Legítimos
los Hechos
(en teoría) (juicio de valor)

Buscamos eficacia en
Buscamos saber Lo nuestra
Buscamos un juicio
Que ES en el mundo argumentación, los
de valor, según un
de los operadores que mueven
determinado criterio
jurídicos efectivamente a la
acción
36
¿Como argumentar para lograr la acción de otros en un
problema concreto y que sea resuelto según un fin
determinado?

CURIOSO: La respuesta a las tres preguntas es la


misma

Son los mismos


INSTRUMENTOS ARGUMENTATIVOS:
los que en el hecho se utilizan, los que tienen mayor
eficacia y a la vez son los más valiosos para el buen
desarrollo de nuestra vida comunitaria

37
¿Como argumentar para lograr la acción de otros en un
problema concreto y que sea resuelto según un fin
determinado?

Lo que está Herramientas


dado discursivas

Los Hechos Poética


¿Cuales son
estos
instrumentos?
El Derecho Hermenéutica

La Lógica Retórica

38
Temas para Discusión
1.  Parricidio de Humberto Mora por Guillermina Toledo

2.  Función del juez: Dar solución con sentido al problema


concreto
1.  Letrero “prohibido dormir en la estación”
}  Turista cabecea y se queda dormido
2.  Letrero “Se prohíbe entrar al recinto con perros”, y entra
con una oveja
1.  a una exposición de gatos
2.  a un hospital

39
Temas para Discusión
Imagine los argumentos de las
Preguntas
partes en los siguientes escenarios:

Hija de 18 años quiere mochilear. Padre vs ¿Existen diferencias entre las preguntas?, o
madre ¿son todas del mismo tipo?

Matrimonios del mismo sexo. Diputado vs ¿Cuales tienen una única solución correcta
diputado y porque?

Actos terroristas afectan o no el ahorro.


Cientistas vs cientistas sociales

Mejor camino para salir del bosque.


Cazador vs cazador

40
Lo que está Herramientas
dado discursivas

Los Hechos Poética


¿Cuales son
estos
instrumentos?
El Derecho Hermenéutica

La Lógica Retórica

I.- POÉTICA

Los Hechos

41
1.- El cuento como argumento

NARRACIÓN =ARGUMENTACIÓN

Busca lograr el
La narración de
entendimiento
los hechos es
y el
un argumento
asentimiento
discursivo más
del auditorio
42
El cuento como argumento

Niño: yo estaba jugando y se “cayó” el florero

Pareja: cada uno cuenta el incidente de la


Ej: discordia de una manera diferente: “tu ex quiere
algo más” vs “sólo me saludó”

Corte Ap.: el parricidio se cuenta brevemente,


pero los tristes hechos que llevaron a cometerlo
se cuentan con lujo de detalle

43
El cuento como argumento
La ilación de inferencias a partir de un
punto inicial NO ES el único medio racional
para conocer, también se puede usar el
CUENTO

El CUENTO ES una Narración

El CUENTO NO ES una transmisión


objetiva de información

44
El cuento como argumento
¿Son narraciones
diferentes de una Si
misma situación?

¿Las narraciones nos


llevan a una misma
No
comprensión de la
situación?

Ej.: ¿Las narraciones usan


María Vs No
términos emotivos
Juan
o
Juan Vs ¿Las narraciones usan
No
María falsedades?
(pág. 34)
SI
¿Las narraciones
omiten datos? (narrador elige lo que le importa o
considera relevante)

Estos relatos, sin ser cadenas inferenciales de razones, nos


llevan a comprender la situación de maneras
diametralmente opuestas.
Ergo
45 Diferentes narraciones nos llevan a conclusiones diferentes
SIN IRRACIONALIDAD O ENGAÑO
2.- ¿Que Pasó?

Los HECHOS son la


La narración es respuesta a una Los HECHOS no Los DATOS están en el
están dados,… mundo del SER, …
CREATIVA pregunta…

y es un

INSTRUMENTO pero la NARRACIÓN


DE HECHOS puede
deben ser
¿Qué paso? construidos
tener
Porque: implicancias valóricas
acerca del DEBER SER

1.- No hay 2.- El 3.- El


más hechos narrador cuento
que los que cuenta lo entrega los
alguien que para él hechos ya
cuenta cuenta valorados
46
¿Que Pasó?
HECHOS MISMOS son
Objeción distintos de la RESPUESTA A
posible: LA PREGUNTA ¿Cuáles son los
hechos?

1.- No hay más hechos Los hechos mismos son


que los que alguien infinitos y no identificables
cuenta Ej.: ¿Qué pasó en la sala los últimos
cinco minutos?

Los hechos mismos están


compuestos por otros hechos
Respuesta a la
objeción Ej.: escribir, movimiento muscular,
glucosa que permite el movimiento
muscular, etc.

Quien describe los hechos elige


aquellos de su interés.
Ej.: kinesiólogo observa en la sala
cosas distintas a las que observa el
47 ingeniero
¿Que Pasó?
Ej.: el ingeniero que
rediseñará la sala de clases
Es sólo un corolario de la tiene una visión distinta a
primera afirmación la del estudiante de los
últimos 5 minutos
ocurridos en esta sala
2.- El narrador cuenta
lo que para él cuenta
(los hechos deben ser Los hechos NO SE
construidos) INVESTIGAN, deben
ser CONSTRUIDOS

Pero para el abogado tiene


importancia suprema

La selección de datos NO
ES al azar ni automática

48
¿Que Pasó?

La narración de los hechos


puede estar llena de
implicancias valóricas

3.- El cuento entrega los La narración de los hechos


hechos ya valorados puede ayudar a sostener
una determinada postura
sobre el que hacer frente
a la situación que se tiene
POR TANTO enfrente

Ej.: Chile 1973 (pág. 42)

49
3.- Las Herramientas del Oficio: ¿Cómo se cuenta el
cuento?

“El sentido de una narración depende


de la composición de una trama
sobre la base de una
selección de datos,
relaciones causales y
motivaciones”
50
3.- Las Herramientas del Oficio: ¿Cómo se
cuenta el cuento?
La fuerza Narración que aclara
de la “Me hace
narración mucho Narración coherente, verosimil
está en
“su sentido lo Datos pertinentes

sentido” que me Relaciones causa efecto creibles


dices” Motivaciones que comprendemos

narración deja cabos sueltos


“No me hace
sentido lo que No menciona datos que parecen
importantes
me cuentas” Menciona datos irrelevantes

Relaciones causa-efecto
51
dudosas
3.- Las Herramientas del Oficio: ¿Cómo se
cuenta el cuento?
un comienzo,

un desarrollo, y

Los hechos deben ser


seleccionados
un final

con miras a ser entramados


por determinadas
motivaciones y causalidades,
…con sentido

a fin de formar una unidad


coherente

52
3.- Las Herramientas del Oficio: ¿Cómo se
cuenta el cuento?

Que viene
primero ¿los
datos o la
trama?

1º LA TRAMA de
motivaciones
y
causalidades

2° se seleccionan
•  No existen datos aislados, sino ACONTECIMIENTOS
que son componentes de una (DATOS)
narración preconcebida de la realidad
para
•  Ej.: 1973 para gente de izquierda vertebrar esa trama ya
o de derecha concebida
53
3.- Las Herramientas del Oficio: ¿Cómo se
cuenta el cuento?
La narración PUEDE llevar implícita una valoración de los acontecimientos

No es necesario que la narración contenga expresiones de valor:


“esto es bueno, aquello es malo”

La narración “induce” una valoración, en el auditorio tenga determinada


preconcepción de lo bueno y lo malo

Así, convencemos a un auditorio, sin necesidad de que el juicio mismo


contenga juicio de valor.

54
3.- Las Herramientas del Oficio: ¿Cómo se
cuenta el cuento?
Ejemplo: Relato del homicidio de Mora
por Guillermina Toledo. La narración
hace sentido y es coherente con el fallo
que condena a Guillermina a una pena tiene comienzo, medio y fin
mucho menor

Selecciona datos, motivaciones y


causalidades que la hacen coherente
Aspectos de edad de la parricida,
la 1ra Mora engaña a
narración: Guillermina, ella tiene
Contienes datos inútiles para hijos, Mora no la auxilia
construir el tipo penal: económicamente, Mora
la embaraza
nuevamente, Mora tiene
Narración de los Estos datos predisponen contra otra mujer
Mora y Guillermina queda como
acontecimientos VS víctima
narración del homicidio
(pág. 52)
Nada dice de la vida de
la víctima, de porque
fue dejado por la
parricida, su nivel de
Aspectos de educación, del
la 2da Es escueta y aséptica sufrimiento y agonía de
narración
Mora, etc. que
ayudarían a
predisponer en su
favor la historia.

55
}  .- en relación a la actividad que despliega un abogado es correcto señalar que:
}  a) resuelve problemas concretos de personas determinadas
}  b) como juez, dicta sentencia
}  c) como litigante, defiende el interés de una parte
}  d) como asesor, aconseja
}   
}  .- en relación a las soluciones que busca el abogado es correcto señalar que:
}  a) siempre consisten en que otras personas actúen de cierta manera
}  b) al igual que los médicos, se espera de los abogados que describan el problema, más que
solucionar un problema determinado
}  c) el abogado requiere el acuerdo de terceros
}  d) el abogado puede tomar distancia contemplativa de su propia actividad pero, en ese caso, ya
no actúa como abogado
}   
}   
}  1
}  4

56
Narración y Argumento

El delito cometido por Guillermina Toledo

¿Homicidio o Parricidio?

57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
3.- Las Herramientas del Oficio: ¿Cómo se
cuenta el cuento?

Estrategias narrativas
Diseño cuidadoso, bien definido y anticipado de
la narración

Que sea la trama la que imponga la selección


de datos

Incluir siempre datos que el auditorio puede


considerar importantes

Preferible lenguaje preciso, imágenes y


concreciones, por sobre abstracciones

Evitar relatos aburridos, excesivamente largos.


Preferir un orden dramático a un orden lógico

67
Lo que está Herramientas
dado discursivas

Los Hechos Poética


¿Cuales son
estos
instrumentos?
El Derecho Hermenéutica

La Lógica Retórica

II.- HERMENEUTICA

El Derecho

68
I.- ¿Que hace el que interpreta la Ley?

Ya sabemos que
los hechos no
están dados, se
construyen

Si, existen leyes Las leyes no


anteriores al afectan el mundo
problema a que se real, su uso lo
El Derecho aplicarán hace
tampoco está
dado.

Pero el USO que se


les dará a las leyes no
está predeterminado
ni es canónico El uso de la ley es De forma razonable,
prudente, tal vez distinta
resolver un de la evidente ante una
problema primera lectura

69
I.- Que hace el que interpreta la Ley

¡Sorprendente!

¿al problema se le da una


solución?, o…

¿al problema se le da la solución


que de antemano prevé la ley?

70
I.- Que hace el que interpreta la Ley
Ejemplo (p. 61)

TCE debe existir mucho Constitucionalidad de


antes de la 1ra elección proyecto de ley que crea
de senadores y el Tribunal Calificador de
diputados Elecciones

Art. 11 transitorio y 18
Debe existir antes del de la CPR 1980 son
plebiscito contradictorios y
prevalece el 18

71
I.- Que hace el que interpreta la Ley

se buscó darle sentido a la


norma según su finalidad y
no sólo según su gramática
Esta conclusión no estaba o intención.
Algunos dicen que se trata
en el texto constitucional
de una Interpretación
¿Qué hizo entonces el TC
finalista:
al interpretar la norma?
PERO: ésto no sirve para
explicar la labor de quien
interpreta

72
2.- Los usos del instrumento

El Problema es
Central: Sistema es
Estabilidad periférico
institucional de •  Duda léxica
sobre CPR:
Chile: ¿Qué dice?
¿Qué hacer?

73
2.- Los usos del instrumento
En el centro está el problema, no Pero, también es parte del problema
el sistema mantener con vida la tradición
normativa, que incluye los textos
•  Problema, ¿Que hacer?: constitucionales
•  para salvaguardar la estabilidad de Chile •  No podemos prescindir de la CPR (ej.: no
podríamos hacer caso omiso de que el abuelo
•  Sistema, ¿Que dice?: mintió y dijo que estaba bonita la nieta)
•  la CPR

Una imagen: ¿Cómo abrir una caja


atornillada? Destornillador (tradición
normativa) sirve también como TC redescribió el art. 11 usando el art.
palanca. No tendremos que desecharlo 18 como palanca
si nos enfrentamos a clavos (problema
art. 11, CPR).

74
2.- Los usos del instrumento

Las herramientas
La ley es una
Entonces existen para
herramienta
resolver problemas

La ley no es un fin
La ley se usa La ley debe en si mismo, sino
interpretándola USARSE un medio para
resolver problemas

75
3.- Hermenéutica

Buscar el
sentido del
texto

En la obra En la intención En los prejuicios


misma del autor del lector

76
Voluntad de la ley y voluntad del legislador.

La interpretación NO
busca la voluntad del La interpretación
legislador. busca la voluntad de
•  Sin embargo la voluntad del la ley, objetivamente
legislador puede considerarse
cuando, a través de la historia
manifestado en su
de la ley, se busca el sentido de texto
ella.

Una vez elaborada la


Por eso el intérprete
ley adquiere vida
busca el querer actual
autónoma
de la ley.
independiente.

77
Ej.: Norma que
aluda a la familia,
acta sin que esta noción
st r
Ab te: aparezca definida
men en el
Es el proceso ordenamiento
encaminado a jurídico
captar y
determinar el
exacto sentido
de ella
c aso Ej.: tesoro de los
el
En reto tres amigos ¿quién
conc es el primero?

78
Hermenéutica legal y sistemas de
interpretación

Concept La hermenéutica es el arte de interpretar textos


o: para fijar su verdadero sentido.

Hermenéutica sagrada: Interpretación de la Biblia (más


tarde la noción fue ampliada a cualquier texto que
necesite explicación.
Origen:
hermenéutica legal: si se refiere a los textos legales o la
costumbre

La interpretación
se realiza, no según
el puro arbitrio, Reglado (CC chileno)
Sistemas
sino obedeciendo a
: ciertos criterios o No Reglado. (CC Francia y Alemania)
principios
directrices.
79
Diversidad de criterios interpretativos en las
diferentes ramas del Derecho

El sistema reglado de interpretación está contenido, entre


nosotros, en el Título Preliminar del Código Civil (art. 19)

Se han considerado estas normas como universales, no


exclusivas del Derecho privado ni específicamente del Civil
(Bello, notas al proyecto inédito de Código Civil)

80
Diversidad de criterios interpretativos en las
diferentes ramas del Derecho

“Ni las normas legales ni las


doctrinales de interpretación tienen
igual aplicación en todas las ramas
del derecho ni son siempre idénticas
en cada una de éstas” (Ruggiero)

Ej.: interpretación
analógica no es
aplicable al Derecho
Penal

81
Clases de interpretación según sus fuentes:
Doctrinal y de Autoridad
82

Interpretación Interpretación }  El artículo 3° del


Código Civil marca
doctrinal o de autoridad o la extensión
privada: pública: obligatoria de la
interpretación legal o
auténtica y de la
judicial
es la efectuada por
es la efectuada por }  "Sólo toca al
•  Legislador (legal) legislador explicar o
los particulares
(tratadistas,
•  Tribunales (judicial) interpretar la ley de
•  órganos administrativos un modo
profesores, abogados) (administrativa) generalmente
obligatorio. Las
sentencias judiciales no
tienen fuerza
obliga con mayor o obligatoria sino
menor amplitud. respecto de las causas
no obliga en que actualmente se
La administrativa no pronunciaren“.
obliga a los tribunales
Elementos de la interpretación judicial

gramatical o
filológico

sistemátic
lógico
o

histórico

83
ELEMENTO GRAMATICAL

Tiene por objeto la palabra.


Ésta sirve de medio de comunicación
entre el pensamiento del legislador y
el nuestro.

La interpretación de las palabras


de la ley debe tener lugar según
las reglas del lenguaje; de ahí
que se le denomine
interpretación gramatical.

84
ELEMENTO LÓGICO

Busca la intención
o espíritu de la ley
o las relaciones
lógicas que unen Se ha llegado a decir que si cesa la
razón de la ley, cesa la ley misma.
sus diversas
La RATIO LEGIS, es
partes decir, el propósito
perseguido por la ley, la
La ratto legis puede adquirir con el
razón que la justifica tiempo función diversa; y se la
concibe como una "fuerza viviente
y móvil". En tal punto de vista se
Se investiga: basa la denominada interpretación
evolutiva
La OCCASIO LEGIS,
o sea, las circunstancias
particulares del momento
histórico que
determinaron su dictación

85
ELEMENTO HISTÓRICO
Indaga:
•  el estado del Derecho existente sobre la
materia a la época de la confección de la
ley
•  los antecedentes que tomó en cuenta el
legislador antes de dictar la ley que se
trata de interpretar.

Ej.: antecedentes o de la historia


fidedigna del establecimiento de la ley
•  estudio de los proyectos, actas de las
comisiones legislativas, debates en las Cámaras,
preámbulos y exposición de motivos con que
se acompañan los proyectos

86
ELEMENTO SISTEMÁTICO

Se basa en la interna
conexión que enlaza a todas
las instituciones jurídicas y
normas en una gran unidad

Conoceremos en forma perfecta


el pensamiento del legislador si
vemos la relación entre la ley y
el conjunto del sistema legal

87
Legislación comparada como elemento de
interpretación

"Los civilistas modernos han puesto de relieve la


importancia de la legislación comparada, sobre
todo la de las legislaciones parecidas que nos
muestran las conclusiones a que otras han
llegado mediante preceptos idénticos o análogos,
y señalan así ejemplos a seguir; y que, por otra
parte, nos revela las directrices fundamentales del
derecho de nuestro tiempo, a las que ningún país,
en definitiva, puede sustraerse“.

88
Especies de interpretación en cuanto a los
resultados

Por el resultado a
que conduzca la
interpretación, ésta
puede ser:

declarativa restrictiva extensiva

89
Especies de interpretación en cuanto a los
resultados

Declarativa Extensiva Restrictiva

texto de la ley texto de la ley texto de la ley


= < >
pensamiento legislativo pensamiento legislativo pensamiento legislativo

no se extenderá la aplicación de
la ley se aplicará a más número
la ley se aplicará a todos los la ley a un caso que,
de casos que los que parecen
casos que expresan sus considerando las palabras
comprender los términos
términos, ni a más ni a menos; literales de la ley, parecería estar
literales de la ley
comprendido en la misma

90
Especies de interpretación en cuanto a los
resultados

Declarativa Extensiva Restrictiva

Ej.:“la existencia legal de toda


Ej.: Interés en el mutuo (art.
persona principia al nacer, esto
2205) se extiende a otros Ej.: Barbero que sangró en
es, al separarse completamente
contratos que impliquen crédito Bolonia a un enfermo
de su madre” ( C. Civil, art. 74,
de $ a favor de otro.
inc. 1°).

91
Métodos de Interpretación

Método histórico evolutivo.

a) Método
lógico Método estructuralista.
Métodos de tradicional.
interpretació
n. Método de la libre investigación científica.
b) Métodos
modernos.
Método de la escuela del derecho libre.

Método de la jurisprudencia de los intereses

Método positivo teleológico

92
Interpretación doctrinal

La Doctrina: Juristas, sean autores de obras de derecho, profesores o


¿Quien la realiza? abogados.

¿Dónde se Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas y


realiza? en la cátedra.

¿Qué produce? Doctrina

¿Qué fuerza La interpretación privada no tiene fuerza obligatoria alguna; su valor depende del
prestigio del intérprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la
tiene? sustentan.

¿Que alcance La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar cuestiones aisladas


tiene? sino que examina los problemas en toda su amplitud.

93
Interpretación de autoridad: Judicial y
legal

Interpretación de
autoridad Fuerza obligatoria:
limitada, sólo alcanza
a los litigantes, art.
3° CC
Tribunales de justicia : sentencias
(interpretación judicial)
Interpretación judicial
no obliga ni al
mismo juez que
falla el conflicto
Legislador: leyes interpretativas
(interpretación legal)

94
a) Elemento gramatical
art. 19, i. 1°

¿Cuándo debe
estimarse claro el
sentido de la ley?

cuando los términos cuando los términos cuando los términos


que emplea no son que emplea son que emplea son
oscuros inequívocos: cabales:

porque comprenden
aparecen usados en
exactamente, ni más
un significado que no
ni menos, lo que la ley
admite dudas;
quiso regular.
95
a) Elemento gramatical
art. 20
96
}  “las palabras de la ley se
entenderán en su sentido
natural y obvio, según el
uso general de las mismas 2° Sentido
palabras; pero cuando el natural y
legislador las haya definido obvio

expresamente para ciertas Definición •  RAE
legal •  Usual al
materias, se les dará en dictarse la
éstas su significado legal” norma (CS)
a) Elemento gramatical
art. 21

Palabras deben tomarse en el sentido que les dan los que


profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan
claramente que se han tomado en sentido diverso
•  Ej.:
•  Concepción de las criaturas humanas: biología
•  sector privado y sector público: Economía

Pero, si aparece tomada claramente en un sentido diverso


del científico, habrá que estar a la inteligencia que a dicha
expresión le confiere el legislador
•  Ej.: Demente

97
b) Elementos lógico e histórico
arts.19 i. 2° y 22 i. 1°

Una ley puede contener expresiones oscuras,


o sea, carentes de claridad por ser poco
inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de
entenderse de modos diferentes.

En todos estos casos, la voluntad de la ley


puede buscarse a través de los elementos lógico
e histórico de interpretación

98
b) Elemento lógico
art. 19, i. 2°, 1ª parte y 22, i. 1°

art. 19, i. 2°: las expresiones oscuras pueden aclararse


determinando la intención o espíritu de la ley claramente
manifestado en ella misma

22, i. 1°: la regla del contexto

•  “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”
•  Si cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en todos los demás
artículos se considera uno de dichos sentidos, a la expresión ambigua habrá
que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la ley.

99
b) Elemento Histórico
art. 19, i.2°, parte final

Es la historia fidedigna de la ley, la cual está


constituida por:
•  las circunstancias existentes a la época de elaborarse el
proyecto de ella,
•  el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional,
•  el Mensaje del Ejecutivo que lo acompaña,
•  las actas de las Comisiones parlamentarias
•  las explicaciones y discusiones habidas en ambas Cámaras
•  todas las opiniones de sus autores de las cuales se deja
constancia en actas oficiales

100
c) Elemento sistemático
arts. 22, i.2° y 24

todas las leyes de un país forman un sistema y se


hermanan por obedecer a ciertos principios
superiores

•  “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por


art. 22 inciso 2: medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto”

•  “en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de


interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros
art. 24: o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”

101
Espíritu general de la legislación

es el principio o idea central de toda la


legislación o de todas las normas que
integran cada institución

Ejemplo:
•  garantías a los intereses de los menores de edad,
•  facilitar la circulación de los bienes y capitales,
•  evitar que los terceros sean perjudicados por actos de
otros

102
La equidad

Es el •  que deriva de la sola naturaleza humana


sentimiento •  con prescindencia del derecho positivo
seguro y •  Ej.: del mismo modo que distinguimos entre el
espontáneo de lo bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo
justo y lo injusto hermoso y lo feo

se define como
la justicia del •  desentendiéndose de la norma general
abstracta si su aplicación en la especie
caso singular o repugna a la justicia natural.
concreto

103
El principio de la especialidad

Este principio consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales.

Fundamento

• si el legislador dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sustraerla o exceptuarla de la regulación de la ley general.

El CC reconoce el principio en dos arts.

• Art. 4°
• art. 13

104
Interpretación derogadora

Procede si dos normas coetáneas


son contradictorias,
sin que la una pueda estimarse
especial respecto de la otra
•  el intérprete debe dar preferencia a la que más se
conforme con los principios generales
•  estimando NO impuesta la que menos adhiere a esos
principios o discuerda con ellos
105
Carácter de las normas del Código Civil
sobre la interpretación de las leyes y el
recurso de casación

Las normas de sino criterios


interpretación de la ley obligatorios que debe
no son meros consejos seguir para desentrañar
dados al juez la voluntad de la ley

106
Interpretación legal o auténtica

Concepto:

•  Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro,
ambiguo o controvertible, la ley interpretativa viene a fijar el verdadero,
genuino o auténtico sentido de la ley interpretada.

A quien obliga

•  a toda la sociedad (C. Civil, art. 3°).

Efectos

•  La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C. Civil,


art. 9°, inciso 2°, primera parte).
•  Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen desde el día que
entró en vigencia la ley interpretada, es retroactiva.
•  Pero, las leyes interpretativas “no afectarán” en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley
interpretada y la interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final)
107
Reglas prácticas de interpretación.

108
a) Argumento de analogía o a pari.

“Donde existe la
misma razón, debe
existir la misma
disposición”

Ubi eadem est


legis ratio, ibi
eadem est legis
dispositio
109
b) Argumento de contradicción “a
contrario sensu”

“incluida una cosa se


“quien dice lo uno niega
entienden excluidas las
de los otros”
demás”

Parte de la voluntad
expresada en el caso previsto
por el legislador para
suponerle en todos los otros
casos una voluntad contraria.

110
c) Argumento “a fortiori”

al que le está
quien puede lo más, prohibido lo menos,
puede lo menos con mayor razón le
está prohibido lo más

En su virtud se extiende
(argumentum a maiori ad (argumentum a minori ad la disposición de la ley a
minus); maius). un caso no previsto por
ella, pero en el cual
concurren razones más
poderosas para aplicarla
que en el mismo caso
previsto.

111
d) Argumento de no distinción

Este principio es cierto si la


“Donde la ley no ley no distingue ni en su letra
distingue, tampoco ni en su espíritu;
nosotros debemos
distinguir” pero puede suceder que no
distinga en aquélla y sí en éste

(Ubi lex non distinguit, nec nos


distinguire debemus).

112
e) El absurdo

Debe rechazarse toda


interpretación que
conduzca al absurdo,

esto es, cualquiera


conclusión contraria a las
reglas de la lógica, del buen
sentido o de la razón.

113
Lo que está Herramientas
dado discursivas

Los Hechos Poética


¿Cuales son
estos
instrumentos?
El Derecho Hermenéutica

La Lógica Retórica

III.- RETÓRICA

La Lógica

114
PILARES

Habilidad de ver, en
cada caso, los medios
disponibles de
persuasión.

Lograr convencer
al auditorio, de tal
Adaptación del
manera que éste
retórico al
actúe
auditorio
colectivamente de
cierta manera.

115
PILAR 1: RETÓRICA: “Habilidad de ver, en cada caso, los
medios disponibles de persuasión”(Aristóteles)

Medios de
persuasión

No es una racionalidad
Disponibles en No están
proposicional: conjunto de reglas
cada caso predefinidos
abstractas

Es una
racionalidad
instrumental:
relaciona
proposiciones
con situaciones,
conforme a
prácticas sociales
concretas

116
ejemplos
Esto NO ES un medio de
persuasión

Esta regla es válida


sólo si las
Regla de inferencia
proposiciones son
válidas

Las circunstancias del


Si A es el caso, y A implica caso no importa y
B, entonces B es el caso. siquiera se mencionan
sólo esquematizadas: A; B.

117
ejemplos
Esto SI ES un medio
de persuasión

Ej. prohibido vender


Aforismo “a Ej. prohibido entrar
alcohol a menores
contrario sensu” con perros al hotel
de 18 años

Su aplicabilidad
Permitido venderlo ¿permitido entrar
depende las
a mayores de 18 con ovejas al hotel?
circunstancias

No de un vínculo
inevitable entre
proposiciones

118
Racionalidad proposicional vs Retórica
La racionalidad proposicional
La retórica se desarrolla en la
pertenece a la sala de clases, es
ciudad al aire libre
técnica, es precisa, de especialistas

La racionalidad proposicional es un
La retórica no reconoce más límites
juego cuyo desafío es convencer,
que las necesidades de acción del
pasando de premisas a conclusiones
momento
mediante sus reglas

La retórica no necesita reglas de


inferencia, estas son accesorias
La racionalidad proposicional
necesita reglas fijas Lo que le importa es que la gente no
entre con ovejas al hotel, que el
plebiscito de 1988 cuente con TCE.

119
Racionalidad proposicional vs Retórica
A veces lo que está
Pero, a pesar de o
El hombre es en juego es más
anterior, la retórica
racional, importante que el
es racional
juego

Así, el abogado no está


disponible para jugar el
pero no significa que juego de que se puede
No se vale de
tenga que jugar un inferir del art. 11
caprichos, sino de
juego particular de transitorio y el 18 de la
razones
racionalidad CPR mediante el sistema
clásico de la lógica
deóntica, si lo que está
en juego es la
legitimidad del futuro
institucional de Chile
120
PILAR 2: lograr que se actue colectivamente de cierta
manera
Para
R: un argumento es persuasivo porque saberlo,
hay alguien a quien persuade, porque debemos
persuade al auditorio. observar el
mundo

R: NO es persuasivo lo que
¿Cuáles son los persuade al orador.
medios de
persuasión a que se
refiere la definición R: si el argumento que
de Aristóteles? usamos NOpersuade a
nuestro auditórium, No es
excelente, la falla está en
nosotros y no en el otro

R: la culpa NO es del
empedrado

121
PILAR 2: lograr que se actue colectivamente
de cierta manera

NO ES comunicar
La retórica no sus buenas razones,
puede sino no es tener la razón
El propósito del
evaluarse por el
retórico
resultado de su ES que se actúe
acción colectivamente de
cierta manera

122
PILAR 3: adaptarse al auditorio, porque lo necesita

El retórico necesita de su auditorio

Porque lo que busca ese que ese auditorio actúe de


determinada manera

Pare ello, asume la visión del otro, está abierto al


otro, asume como el otro es.
123
PILAR 3: adaptarse al auditorio, porque lo
necesita
Aclaración de
malentendidos Adaptarse no significa aceptar lo
que el auditorio cree debe hacerse ante
el caso concreto, eso es demagogia, eco.

Adaptarse no significa manipulación


del otro, significa consideración del
otro. Ej. explicación a un niño pequeño.

Adaptarse significa que se toma en


cuenta y se apoya en las premisas del
auditorio para llegar a sus conclusiones.

124
HERRAMIENTAS DEL RETÓRICO

Demostración
Persuasión

125
Etapas de la persuasión y de la
demostración

Movimiento
de éstas hacia
las
Establecimiento conclusiones
de premisas

126
Demostración vs persuasión
Demostración: importa que las Persuasión: importa que las premisas
premisas sean verdaderas cuenten con la adhesión del auditorio

Persuasión: no necesita reglas, se pueden


Demostración: es un juego con
saltar porque el resultado es más
reglas de inferencia rígidas.
importante que el juego mismo.

Persuasión: necesita auditorio activo


Demostración: es solitario, no
involucrado, no pasivo, ya que se requiere
necesita auditorio.
que actúe de una manera determinada.

Demostración: el desafío es Persuasión: el retórico tiene el desafío de


llegar a conclusiones con que el auditorio actue de determinada
127ciertas herramientas manera ante el problema concreto.
Etapas de la persuasión

Movimiento
de éstas hacia
las
Establecimiento conclusiones
de premisas

128
A.- Establecimiento de las Premisas

Amigo, compañero de
trabajo
1.- Conocemos bien las
premisas del público
respecto del tema
Sabemos lo que es
aceptable o no para él
Situaciones a las
que podríamos
enfrentarnos hacemos una apuesta
razonable: probablemente
2.- Desconocemos las el público participa de las
premisas del público opiniones y perspectivas
respecto del tema propias de la cultura a la
que pertenece. Estos son
los tópicos.

129
A.- Establecimiento de las Premisas

TÓPICOS

Ej.: ley especial Ej.: la inocencia debe


deroga la general; hay ser protegida; la
que escucha a ambas familia es pilar de la
partes; a lo imposible sociedad; la
nadie está obligado; democracia es una
no es legítimo el forma de gobierno
enriquecimiento sin deseable; Chile debe
130 causa ser competitivo.