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La protección de la libertad

sindical y su regulación (limitada y


simbólica) en el Perú
Alfredo Villavicencio Ríos
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla.
Profesor de derecho laboral de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.

1 La obligación estatal de garantizar y y Sanguineti< 1J respecto de que en nuestra disciplina,


promover la libertad sindical. incluso con más intensidad que en otras ramas de la
ciencia jurídica, la sola inclusión de preceptos de
La consagración jurídica de un derecho no es carácter sustantivo no constituye elemento suficiente
suficiente para su vigencia real, en la medida en que para lograr que el dato real se adecue a sus
todas las normas jurídicas tienen una cierta tasa de previsiones.
incumplimiento. En el derecho colectivo del trabajo, En tal sentido, es unánime el reclamo respecto de
el índice de aplicación de las normas es todavía menor lo imprescindible que resulta la adopción de un
que en las demás ramas del ordenamiento jurídico adecuado andamiaje normativo, procesal e
puesto que se construye sobre una relación de institucional para garantizar la vigencia de la libertad
conflicto, expresa una situación de equilibrio sindical(2), que será tanto más necesario cuanto más
inestable entre los intereses de cada una de las partes débil sea el movimiento sindical, puesto que, como
enfrentadas y se traduce en cargas jurídicas que tienen enseña Kahn-Freund(3) "en lo que respecta a las
como responsable de su cumplimiento a quien debe relaciones laborales, las normas legales carecen a
soportarlas mayoritariamente y detenta una posición menudo de eficacia, si no se encuentran además
prevalente en la relación. De allí que sea más o menos reforzadas por sanciones sociales, es decir, por el
común que el empresario busque utilizar cualquier poder equilibrador de los sindicatos y demás
atajo que le permita restarle virtualidad. Por ello, organizaciones de trabajadores expresado a través de
resulta totalmente compartible la opinión de Giugni la consulta y negociación con el empresario, y, en

(1) GIUGNI, Gino. Diritto Sindacale. Bari: Cacucci, 1996. pp.122-123; y SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesión de la libertad
sindical y comportamientos antisindicales. Madrid: Centro de publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1993. p.20,
respectivamente.
(2) Como expresión de la unanimidad referida, véase, por todos, la autorizada opinión del Comité de Libertad Sindical (OIT. La libertad
(/)
(lj sindical. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la 0/T. 4ta.ed. Ginebra,
+-' No.740, 1996. pp.l58-159) cuando sostiene que "la existencia de una legislación de normas de fondo que prohiban los actos de
·;::
Q) discriminación antisindical no es suficiente si las mismas no van acompañadas de procedimientos eficaces para que se cumplan en la
> práctica. Así, por ejemplo, puede resultar a menudo difícil, si no imposible, que un trabajador aporte la prueba de que una medida de
+-'
Q) la que ha sido víctima constituye un caso de discriminación antisindical. En este sentido, cobra toda su importancia el artículo 3 del
C/) Convenio No.98, que dispone que deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para
::J garantizar el respeto al derecho de sindicación". En el mismo sentido, pueden verse numerosos pronunciamientos de este órgano
internacional en la obra citada, pp.l59-160, párrafos Nos.739, 742,743,744,745 y 746.
222 (3) KANH-FREUND, Otto. Trabajo y Derecho. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987.
p.55.
último término, si ésta falta, mediante el cese sindical, puesto que aquí la actuación del Estado
concertado del trabajo", concluyendo, en el mismo dirigida a tutelar y promover la libertad sindical es,
texto, que "las leyes tratan de limitar el poder de como señala Ermida171 una premisa para la existencia
mando de los empresarios. Su éxito en este punto de la libertad sindical a la vez que la forma concreta
depende del grado de organización de los en que se manifiesta la libertad sindical. Lo que, dicho
trabajadores". en los términos del autor antes citadd81 , significa que
Agregando a lo anterior la dirección que debe "el buen funcionamiento de las medidas de protección
tomar tal tutela de la libertad sindical, se debe recurrir de la actividad sindical, determina la vigencia efectiva
a la visión moderna de lo que significa el de la libertad sindical y especialmente el eficaz
reconocimiento constitucional de un derecho desarrollo de la actividad sindical. El sistema de
fundamental, en tanto interés jurídico que amerita la protección de la libertad sindical en su conjunto, no es
máxima valoración positiva posible, bajo la cual se otra cosa, en definitiva, que la 'reducción' o concreción
ha de darle la mayor cobertura para su pleno de la noción abstracta de libertad sindical al medio
desarrollo. En este marco, y como ya se indicara concreto y real en que ésta se debe ejercer: el fuero
anteriormente, la consagración constitucional de la sindical, las facultades o prerrogativas sindicales y la
libertad sindical implica la instauración de garantías proscripción de las prácticas desleales, de los actos de
negativas y positivas: en el primer caso, se trata de injerencia y de cualquier acto antisindical, forman parte
una tutela frente al Estado, dirigida a remover todos de ella: pero al mismo tiempo son requisitos de eficacia
los obstáculos que puedan impedir o enervar su de ella, en este sentido, la garantizan, la hacen posible
ejercicio, limitando la actuación estatal en el terreno en el mundo real, la 'concretan', la 'efectivizan' 191 ".
de la imposición de restricciones. En el segundo caso, Todo ello se ve reforzado en nuestro ordenamiento
estamos ante un conjunto de garantías frente al jurídico, donde el propio texto constitucional
empleador, principalmente, que conllevan el expresamente (artículo 28) le impone al Estado (a todos
establecimiento estatal de reglas, procedimientos, los poderes que lo integran) la obligación de garantizar
medios de reparación, sanciones y facilidades para la libertad sindical, siendo, por tanto, una norma en la
su ejercicio dirigidas a asegurar la efectividad del que existe un mandato y un límite al mismo tiempo,
derecho y promover su desarrollo. La lógica de ello puesto que le ordena actuar y al mismo tiempo le traza
reposa en que los derechos fundamentales, como el sentido de su actuación: poner a disposición de los
resalta Perez Luñd 41 , "han dejado de ser meros límites titulares del derecho el instrumental necesario para que
al ejercicio del poder político, o sea, garantías la libertad sindical pueda desarrollarse efectivamente
negativas de los intereses individuales, para devenir y cumplir los altísimos fines que justifican su
en un conjunto de valores a fines directrices de la existencia. En el mismo sentido se pronuncia el artículo
acción positiva de los poderes públicos", anticipando 3 del Convenio 98 de la OIT.
de este modo "el horizonte emancipatorio a Finalmente, la necesidad de proteger la libertad
alcanzar 151 " y llevando a que el Estado juegue un sindical tiene un anclaje muy importante en la realidad,
activo rol promotor de estos derechos, como ya lo en la medida en que el Perú es el país que tiene el nada
anticipara Bobbioi 61. envidiable récord de ser el país con más quejas ante el
Pero ello va más allá en el terreno de la libertad Comité de Libertad Sindical de la OITI1°>. e

-
(/)

<1l
(4) PEREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1995. p.21.
(5) !bid. <
<1l
(6) BOBBIO, Norberto. Sullafunzione promozionale del diritto. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. p.l323. ....
;:::¡:
(7) ERMIDA URIARTE, Osear. La protección contra los actos antisindicales. Montevideo: Fondo de Cultura Universitaria, 1987. p.21. 1»

-
(/)
(8) !bid.; pp.23-24.
(9) Por ello, Sanguineti señala que la regulación de la tutela de la libertad sindical viene a cumplir la función de norma de cierre, dirigida 1.0
a asegurar la vigencia de este derecho fundamental. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op.cit.; p.19.
( 1O)Como puede verse en RUEDA-CATRY, Marleen y otros. Tendencias y contenidos de la negociación colectiva: fortalecimiento de las 223
organizaciones sindicales de los países andinos. En: Documento de trabajo 88, OIT, Ginebra, 1998.
Alfredo Villavicencio

2 Los ámbitos de la protección de la existencia del sujeto sindical (los actos dirigidos a
libertad sindical. constituirlo, por ejemplo), se puede afirmar con
Castiñeira 03 > que la naturaleza "sindical" de la
2.1 La actividad sindical (individual y actividad no se deriva del sujeto que la realiza sino de
colectiva) como eje de la protección y su objeto y contenido (defensa y promoción de los
promoción. intereses de los trabajadores). De esta manera, la
Siendo la libertad sindical el bien jurídico definición hay que remitirla a la individualización de
objeto de las medidas de protección, y siendo ésta un los actos dirigidos a materializar ese objeto o
derecho fundamentalmente de actividad, hay que contenido, es decir, de todos los comportamientos que
comenzar señalando que si bien su tutela se aplica tienen como objeto o finalidad la defensa y promoción
tanto a las facultades de organización (elemento de los intereses de los trabajadores. En este sentido, se
estático del derecho) como a las de actividad pronuncia Rodriguez-Piñero 04 > cuando define la
(elemento dinámico del derecho), el eje central de actividad sindical como la "autotutela de los intereses
aquellas medidas gira fundamentalmente alrededor del trabajo" o Giugni 05 > como que "está referida a todos
de estas últimas facultades. Y ello no puede ser de los comportamientos dirigidos a volver efectiva la
otra manera porque el elenco mayoritario de lesiones coalición".
de la libertad sindical se produce cuando se Además de ello, hay que traer a colación el
exteriorizan los actos o conductas dirigidos a hecho de que la libertad sindical es un derecho
materializar el derecho< u>. De este modo, tenemos que complejo que tiene expresiones individuales y
concordar con Ermida 02 > cuando sostiene que colectivas, por lo tanto, la protección debe dirigirse
"consecuentemente, la libertad sindical incluye a ambos planos. Bien es cierto, que se trata de un
medidas de protección y estímulo de individuos y derecho predominantemente colectivo, por lo tanto
colectividades actuantes, destinadas a permitir u sus principales expresiones estarán vinculadas a la
promover el pleno y eficaz desarrollo de esa actuación de los sujetos colectivos; sin embargo, no
actividad sindical que estuvo en su origen y que es se debe dejar de lado a la hora de plantear los
su centro conceptual y finalístico". mecanismos de tutela las distintas facetas individuales
Ahora bien, precisar el contenido de esa del derecho, cuyas violaciones pueden presentarse no
actividad es una tarea difícil y hasta inconveniente, sólo de manera exclusiva sino al mismo tiempo que
puesto que se trata de un concepto jurídico las vulneraciones colectivas. Esta situación, que la
indeterminado que tiene un gran componente histórico doctrina italiana califica como la plurioffensivita de
y evolutivo que impide encasillarlo o encorsetarlo al las conductas antisindicales 06>07 >, se suele graficar con
margen de la cambiante realidad que lo alimenta. Sin el despido de un dirigente sindical, acto con el cual
embargo, intentaremos definirla teniendo en cuenta ese no sólo se está violando los derechos individuales
riesgo y tratando de salvarlo. Para ello, debemos del trabajador que ha perdido su empleo sino también
establecer una precisión inicial: en función de que la los derechos colectivos del sindicato que ha perdido
actividad sindical puede materializarse aun sin la a uno de sus dirigentes. Lo mismo puede verse incluso

(11) En este sentido son gráficas las expresiones de Lovatón cuando sostiene que los trabajadores "actúan" para "organizarse", aunque sea
mínimamente, y "se organizan" para "actuar" en defensa de sus intereses. LOVATO N PALACIOS, David. Protección de la libertad
en sindical en el Perú. Lima: Instituto de Defensa Legal, 1991. p.27.
ro
+-'
·;:: (12)ERMIDA URIARTE, Osear. Op.cit.; p.23.
(\) (l3)CAS1'lÑElRA, Jaime. La tutela de la libertad sindical. En·. AA.VV. Comentarios a la Ley de Libertad Sindical. Madrid·. Tecnos,
> 1996. p.347.
(14)RODRIGUEZ-PIÑERO, Miguel. Lo sindical y las nuevas estructuras sindicales. En: AA. VV. Las relaciones colectivas de trabajo.
Murcia: Ilustre Colegio de Abogados de Murcia. 1978. p.47.
(15)GIUGNI, Gino. Op.cit.; p.69.
(16)lbid.; p.126-127.
224 ( 17) Puesto que va contra varios sujetos e incluso contra varios derechos, vulnerando no sólo la libertad sindical sino que con el despido,
por ejemplo, se vulneran también los derechos de estabilidad laboral y de no discriminación.
La protección de la libertad sindical y su regulación

cuando el despedido por razones antisindicales no es eficaz de la actividad sindical.


un dirigente sino un trabajador cualquiera, en la La razón de ser de esta ampliación subjetiva
medida en que no sólo se está causando una lesión al a todos los trabajadores que desarrollen actividades
trabajador directamente involucrado, sino que sindicales no admite disenso alguno puesto que
también se afecta a los demás trabajadores frente a estriba en el hecho de que la protección tiene que
los cuales la medida tiene un valor ejemplarizante y dirigirse al sujeto titular de la libertad sindical. Si
al sindicato, al cual se le priva de un componente. éste es cualquier trabajador y no sólo el dirigente
Por ello, es común que Jos instrumentos de tutela de sindical, Jos alcances de la protección han de
la libertad sindical permitan que en tales casos no dirigirse a todos ellos, con las modulaciones
sólo pueda actuar el trabajador individualmente correspondientes al distinto grado de exposición en
considerado sino también el sindicato, aunque sea que se encuentran. Por esto las distintas legislaciones
como coadyuvante. nacionales han ido ampliando su universo protegido
y por esto también el Convenio 98 de la OIT
2.2 Ambito subjetivo de la protección: el establece en su artículo 1.1 que "los trabajadores
fuero sindical. deberán gozar de una adecuada protección contra
En este terreno, Jos sujetos protegidos son todo acto de discriminación tendiente a menoscabar
fundamentalmente los trabajadores, aunque en la libertad sindical en relación con su empleo"
algunos escasos países (EE.UU., Argentina, (énfasis nuestro), precisándose, a continuación, en
Colombia y Chile) también pueden serlo los el artículo 1.2 del mismo Convenio que dicha
empleadores, en lo que respecta a eventuales actos protección "deberá ejercerse especialmente contra
injerencia provenientes de los trabajadores y sus todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo
organizaciones. Habida cuenta de la poca entidad de un trabajador a la condición de que no se afilie
de las violaciones últimamente anotadas, así como a un sindicato o la de dejar de ser miembro de UQ
de la inexistencia de regulaciones en este sentido sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo
en nuestro sistema de relaciones laborales nos en cualquier otra forma a causa de su afiliación
ocuparemos a continuación exclusivamente de los sindical o de su participación en actividades
trabajadores como sujetos pasivos de las conductas sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
antisindicales. consentimiento del empleador, durante las horas de
Sobre el particular, la protección de los trabajo" (énfasis nuestro).
trabajadores comenzó por los dirigentes y También hay que incluir en el ámbito subjetivo
promotores sindicales puesto que eran los sujetos de la protección a las organizaciones sindicales que
más expuestos y, por ello mismo, afectados por las deberán gozar de una tutela suficiente contra las
acciones antisindicales. Nace así en América Latina prácticas desleales, que, establecidas inicialmente en
el instituto del Fuero Sindical como una institución la Wagner Act norteamericana de 1935, también han
que buscó proteger al dirigente sindical de la sanción alcanzado ámbito universal al establecerse en el
más grave: el despido, que poco a poco se ha ido artículo 2 del Convenio 98 la necesidad de una
generalizando hasta convertirse, en opinión de protección suficiente para estas organizaciones con la
Ermida(IR) que compartimos plenamente, en un finalidad de evitar cualquier acto de injerencia por parte e
en
conjunto de medidas de protección del dirigente y de los empresarios o sus organización, dirigidos, CD
.-+

del militante sindical 09 ), que tienden a ponerlos a principalmente a fomentar la constitución de <
CD
organizaciones de trabajadores dominadas por la .....
cubierto de Jos perjuicios que puedan sufrir por su ;:::¡:
D>
actuación y a posibilitar un desarrollo normal y contraparte empresarial, ya sea directamente o a través en

(18)ERMIDA URIARTE, Osear. Op.cit.; p.9.


( 19) No necesariamente afiliado, ya que lo que se protege es la actividad sindical, y esta puede ser desarrollada incluso ante la ausencia de 225
organización sindical.
Alfredo Villavicencio

de su sostenimiento económicd 20 l. sindical y que suele acompañarse en las legislaciones


más modernas con una relación abierta de las
2.3 Ambito objetivo de la protección, transgresiones más comunes, como sucede con el
irrelevancia de la culpa y agente Statuto dei Lavoratori italiano o la Ley Orgánica de
infractor. Libertad Sindical de España.
Partiendo de que la transgresiones de la libertad Teniendo como norte los cabales términos del
sindical son de una diversidad tal que pueden Convenio 98 se puede decir con firmeza que esta
considerarse como un fenómeno "estructuralmente protección debe dirigirse a evitar o reparar todo acto
atípico" <21 l o "multiforme" <22 H23 l, comenzamos (u omisión) tendiente a menoscabar la libertad sindical
haciendo notar que tanto la definición de fuero sindical, en relación con el empleo, y especialmente los actos
cuanto el contenido de los artículos 1 y 2 del Convenio (u omisiones) que tengan como finalidad condicionar
98 de la OIT acabados de mencionar, traen directas el empleo a la no incorporación o no permanencia de
consideraciones sobre el ámbito objetivo de la un trabajador en un sindicato, o despedirlo o
protección, que también ha sufrido una evolución perjudicarlo en cualquier otra forma a causa del
histórica que ha ido ampliando su extensión desde la ejercicio de su libertad sindical, o negarle las
inicial protección exclusivamente contra el despido. facilidades necesarias para la materialización de este
Así, se puede señalar que actualmente la tutela de la derechd 261 • En consecuencia, según el Comité de
libertad sindical se materializa frente a cualquier Libertad Sindical<27l, "la protección contra los actos
transgresión de la libertad sindical< 24l, entendiendo de discriminación antisindicial debe abarcar no sólo
por ella, toda práctica, conducta, actividad, injerencia la contratación y el despido, sino también cualquier
o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, medida discriminatoria que se adopte durante el
sancionar o enervar el ejercicio de la libertad sindical. empleo y, en particular, las medidas que comporten
En este último campo, se incluye también a todas las traslados, postergación u otros actos perjudiciales".
actitudes dirigidas a negar injustificadamente las De otro lado, hay que destacar que nos
facilidades o prerrogativas necesarias para el normal movemos en un terreno en el que lo que importa es
desarrollo de la acción colectiva< 251 • Se trata pues de proteger a la libertad sindical, con lo que no interesa
una definición omnicomprensiva de todas las acciones si la intención del agresor fue afectarla o no, bastando
u omisiones que afecten negativamente la libertad con que los efectos de la acción hayan vulnerado la
(20) Sobre el particular, hay que señalar que, siguiendo también lo prescrito en el artículo del Convenio 98, no todo sostenimiento económico
del empleador puede considerarse como un acto de injerencia prohibido, puesto que ello sólo se establece cuando el sostenimiento
económico aludido tiene por finalidad colocar a las organizaciones de trabajadores bajo el control de un empleador o una organización
de empleadores. Con lo que no se pueden proscribir con carácter general cualquier apoyo económico de los empresarios, que muchas
veces cuesta lo propio en la negociación colectiva, sino que habrá que estar a cada caso concreto para ver si existe o no la finalidad de
control que es la que los deslegitimaría.
(21) TREU, Tiziano. Condotta antisindacale e atti discriminatori. Milán: Franco Angelli, 1974, p.254.
(22)SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op.cit.; p.78
(23)Este autor reseña las causas de tal "multiformidad" a partir de la interrelación de dos factores, inherentes a la naturaleza conflictiva y
dinámica de las situaciones y relaciones que subyacen: de un lado, la complejidad del derecho protegido, que lo convierte en un bien
sumamente vulnerable, susceptible de verse afectado en una multitud de aspectos y manifestaciones (cuyo contenido no es del todo
determinable apriorísticametne); y, del otro, la existencia de una pluralidad de sujetos dotados de la capacidad de interferir su libre
ejercicio desde múltiples direcciones, algunos de ellos dotados de una especial posición de poder en relación a los titulares de la
libertad sindical, que les permite incidir sobre la esfera de derechos e intereses de éstos mediante actuaciones de Jos más diversos
en contenidos. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op.cit.; pp.l03-104.
ctl
+-'
·;:: (24)En derecho comparado, las fórmulas utilizadas para definir este ámbito son también muy amplias, como puede verse en el artículo 8
Q) de la Wagner Act norteamericana, que se refiere a toda interferencia, restricción o coerción sobre los trabajadores en relación con el
> ejercicio de los derechos sindicales garantizados en el artículo 7 de esta norma; en la Ley Orgánica de Libertad Sindical de España, que
+-'
Q) hace referencia a la lesión de los derechos de libertad sindical (artículo 13); y en el Statuto dei Lavoratori italiano, que habla de
en comportamientos dirigidos a impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical así como el derecho de huelga (artículo 28).
:::::1
(25)ERMIDA URIARTE, Osear. Op.cit.; p.41.
(26) En lo que hace a las facilidades para el ejercicio de la actividad sindical, que forman parte del ámbito objetivo de la protección,
226 remitimos a lo señalado en el punto 4.l.l.c) de este trabajo.
(27)0IT. Op.cit.; No.695. pp.l51-152.
La protección de la libertad sindical y su regulación

libertad sindical, con lo que se habla de una irrelevancia civil), como resalta Sanguineti<31), sino que lo que se
de la culpa del agente que lleva a que, como sostiene persigue es restituir al afectado a la situación anterior
Garofald 28 l, el examen del juez no deba detenerse en a la violación. Ello, evidentemente, tendrá una
una difícil indagación sobre los motivos que han implicancia directa en el terreno probatorio, puesto que
inducido a realizar el comportamiento, sino que deba el titular de la libertad sindical no deberá probar sino
limitarse a verificar la existencia del comportamiento la lesión de su derecho, evitándole la muchas veces
mismo y a evaluar su idoneidad para lesionar los bienes imposible carga de demostrar la animosidad
protegidos. En tal sentido, hay que coincidir con las antisindical de la conducta cuestionada, garantizando
claras palabras de Rodríguez Escanciand 29 l cuando así una mayor efectividad a los mecanismos de
sostiene que el comportamiento antisindical tutela< 32l.
desarrollado por el empresario no va a quedar Tampoco tiene trascendencia la naturaleza del
supeditado a la concurrencia de dolo o culpa en el agente infractor, que bien puede ser el sujeto activo típico
sujeto activo, de suerte que, tal y como ha señalado de estas conductas, el empresario o las organizaciones
constantemente la doctrina, la antisindicalidad no es, empresariales, como también pueden serlo el Estado,
a diferencia del ilícito penal o civil, un juicio que quepa una organización sindical o cualquier persona, pública
atribuir sólo cuando se encuentren presentes o privada, física o jurídica, individual o colectiva<33 l.
circunstancias de culpabilidad en el agente, sino que, Todo ello, en función de que la libertad sindical es un
por el contrario, y en general, la intencionalidad real derecho complejo cuyas expresiones generan un
del mismo en relación con la lesión de los derechos contacto más o menos permanente con diversos sujetos,
sindicales deviene irrelevante desde la perspectiva por lo que pueden ser objeto de agresiones originadas
jurídico-laboral, para resultar suficiente, a efectos de potencialmente en todos ellos, frente a las que tiene que
la oportuna represión, la aptitud de la conducta concreta ser igualmente defendida. Sin duda, que, según la
para lesionar los derechos sindicales. Basta, por tanto, naturaleza del sujeto infractor las agresiones tendrán una
con una mera conexión entre la conducta configuración distinta, como puede verse cuando se
presuntamente lesiva del derecho fundamental y el piensa en una actuación estatal restrictiva en el terreno
resultado negativo producido, haciendo, por lo demás, normativo, o una empresarial que perjudica a un
abstracción de los móviles, legítimos o ilegítimos, trabajador en sus condiciones de trabajo por causa de
concurrentes en el sujeto activo, que serían, por lo su militancia sindical o en una sindical que expulsa a
demás, muy difíciles de controlar. un afiliado por pertenecer a una corriente distinta de la
Se trata, pues, de un "ilícito objetivo", en que tiene la dirección de la organización. Por lo que la
palabras de Treu< 30l, para el que la culpa del infractor tutela diseñada no sólo tiene que abarcar a todos los
resulta irrelevante, puesto que el fin principal de la potenciales sujetos agresores sino que ha de tener la
protección no es ni la sanción personal (derecho penal) versatilidad suficiente para lograr su cometido ante la
ni la obligación de resarcimiento (responsabilidad actuación lesiva de cada uno de ellos.
(28)GAROFALO, Mario. lnteressi collettivi e comportamento antisindacale dell'imprenditore. Nápoles: Jovene, 1979. p.69.
(29) RODRIGUEZ ESCANCIANO, Susana. La informática y su potencialidad lesiva frente al derecho de libertad sindical. En: Actualidad
Informática Aranzadi. No.30, 1999. p.l2.
(30)TREU, Tiziano. Op.cit.; p.127.
(31)SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op.cit.; p.167. e:
en
(32) Al respecto, RODRÍGUEZ ESCANCIANO sostiene que "con ello se va a facilitar la prueba de los hechos enjuiciados por parte de los (J)
sujetos eventualmente lesionados, en cuanto les bastará con demostrar la efectiva lesión o -mejor- la idoneidad lesiva de aquella .-+

conducta empresarial sin que les sea exigible la demostración de la voluntad o intención real del autor de producir la lesión mencionada <
(J)
( ... ). A tenor de la doctrina constitucional, la dificultad probatoria de la motivación antisindical queda obviada trasladando al empresario .....
;::::+:
la carga de probar la existencia de un motivo razonable que permita justificar de manera suficiente su proceder, pues no en vano en ll>
aras a garantizar al tutela de la libertad sindical resulta más fácil que sea el propio empresario quien pruebe que ha obrado correctamente en
y. por tanto, demuestre la inexistencia de la imputada lesión, antes de obligar a quienes demandan a demostrar la concurrencia de una
intencionalidad antisindical en la actuación impugnada". RODRÍGUEZ ESCANCIANO Susana. Op.cit.; p.l2.
(33) DEL REY GUANTER, Salvador. La conducta antisindical: principios generales a la luz de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. En:
227
Relaciones Laborales. Tomo 1, 1987. p.261.
Alfredo Villavicencio

2.4 Ámbito temporal de la protección. recogida, además, en Argentina, Costa Rica, Panamá,
Sin lugar a dudas, la protección de que venimos Paraguay y el Salvador. Un caso peculiar es el de
hablando se predica respecto de todos los trabajadores Venezuela, que ha sido calificado por Bronstein(3 5)
que realicen actividad sindical: mientras lo sean y la como el país que goza de la protección mas amplia en
realicen. Sin embargo, es usual que se establezcan este terreno, puesto que su normativa06 l establece que
distintos grados de protección según el nivel de en·caso de celebrarse elecciones sindicales, todos los
involucramiento sindical del trabajador, debido a la trabajadores de la empresa "gozarán de inamovilidad
menor o mayor exposición a las conductas desde el momento de la convocatoria hasta el de la
antisindicales que ello conlleva. elección"; agregando que "el lapso respectivo no
podrá exceder de dos (2) meses durante el período
Se hace indispensable un de dos (2) años".
De otro lado, la tutela se extiende más allá del
procedimiento rápido, económico
mandato representativo en Argentina, Brasil, Ecuador,
y totalmente imparcial (... ) en el
Guatemala, Panamá y El Salvador (un año); República
que se autorice la participación Dominicana (ocho meses); Colombia, Costa Rica
de los sindicatos al menos como Chile, Honduras y Paraguay (seis meses); Bolivia y
coadyuvantes, se establezca la Venezuela (tres meses).
inversión de la carga de la prueba( ... )
3 La protección de la libertad sindical en
En estos casos, es común que esa protección la Ley de Relaciones Colectivas de
diferenciada venga acompañada de parámetros Trabajo: El fuero sindical restringido y
temporales en los que se protege con especial énfasis simbólico. Las vías de subsanación.
a los promotores y representantes sindicales, en tanto
están impulsando la creación del sindicato o A la dación de la Ley de Relaciones Colectivas de
presentando su candidatura para los cargos Trabajo, el ordenamiento infraconstitucional peruano
representativos, durante su mandato y una vez no había regulado específicamente el tema de la
concluido éste, por un período predeterminado, ya que protección de la libertad sindical ni creado los
estamos ante muestras evidentes de actividades y mecanismos idóneos para llevar adelante tal misión;
compromisos sindicales que difícilmente serán sin embargo, si se había producido un conjunto de
"tole radas" por empleadores refractarios a los normas<m que parcial y asistemáticamente protegieron
sindicatos(3 4 ). a los trabajadores del "hostigamiento reiterado" por
Se trata, pues, de una protección especial razones sindicales (vía orden administrativa de cese
previa, durante y posterior a la asunción de del hostigamiento o despido indirecto e
responsabilidades sindicales que resulta imprescindible indemnización)' 38 l y establecieron como facilidades
para la eficacia de la libertad sindical y que ha obtenido para el ejercicio de la libertad sindical.
ya consagración internacional, puesto que viene La LRCT dedica tan sólo cuatro de sus artículos a
prevista expresamente en los párrafos 7.1 y 7.2 de la la tutela de la libertad sindical (4, 30, 31 y 32), frente
Recomendación 143 de la OIT. A nivel a los 37 que invierte en reglamentar minuciosamente
en
ca
+-'
latinoamericano, la protección de los candidatos ha la existencia y límites en que debe moverse el sujeto
·¡:
<D alcanzado rango constitucional en Brasil y se encuentra colectivo, comenzando a poner en evidencia la óptica
>
+-'
<D (34) BRONSTEIN, Arturo. Protección de la libertad sindical. En: AA. VV. El Derecho Sindical en América Latina. Montevideo: Fondo de
en Cultura Universitaria, 1995, p.! 02.
::J (35)1bid.; p.l03.
(36)Artículo 452 de la Ley Orgánica del Trabajo.
228 (37)Que se dieron "curiosamente", en su gran mayoría, en los últimos meses del gobierno de Alan García.
(38)Artículo 25.g de la Ley de Estabilidad Laboral No.24514.
La protección de la libertad sindical y su regulación

invertida que tiene el legislador peruano respecto de vez probadas tales razones el juez ordenará la
sus obligaciones normativas (y de las regulaciones reposición del trabajador en su puesto de trabajo sin
comparadas), que de promotoras y tutelares por que quepa sustituir tal obligación por la indemnización
mandato del texto constitucional terminan siempre en legalC40l.
asfixiantes para el surgimiento y actuación del sujeto En lo que hace al ámbito subjetivo del fuero
colectivo y en líricas para la defensa del afilado o sindical, los representantes amparados, según el
activista sindical. Pudiendo compartirse, en este tema, artículo 31 LRCT (y los artículos 12 y 13 del Decreto
la opinión de Sanguineti 09 l, cuando enjuicia Supremo No.011-92-TR) son: a) la totalidad los
globalmente la LRCT sosteniendo que el legislador miembros de los sindicatos en formación, desde la
interviene donde no debería hacerlo (constitución del presentación de la solicitud de registro y hasta tres
sindicato, derecho de afiliación, dinámica organizativa) meses después; b) en sindicatos de primer grado, hasta
y no interviene donde debería hacerlo (procedimientos 3 dirigentes (estatutariamente determinados), si el
de tutela del derecho, facilidades para el desarrollo de número de trabajadores a quienes representa no alcanza
actividades sindicales). a 50, adicionándose uno por cada 50 trabajadores que
sobrepasen dicho límite, sin exceder en ningún caso
3.1 La tutela de la libertad sindical. de 12; e) en federaciones, hasta 2 dirigentes sindicales
Respecto de la tutela de la libertad sindical, el por cada sindicato afiliado y hasta un máximo de 15;
artículo 4 establece el marco general de protección d) en confederaciones, hasta 2 dirigentes por cada
con gran amplitud, al disponer que "el Estado, los federación afiliada y hasta un máximo de 20; y, e) a
empleadores y los representantes de uno y otros los integrantes de la comisión negociadora de un
deberán abstenerse de toda clase de actos que tiendan convenio colectivo (hasta 3 meses después de
a coartar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, culminada la negociación respectiva).
el derecho de sindicación de los trabajadores, y de De otra parte, el reglamento de la LRCT,
intervenir de modo alguno en la creación, excediéndose en su cometido, ha añadido a las
administración o sostenimiento de las organizaciones precisiones autorizadas por la ley que en el caso de los
sindicales que éstos constituyen". sindicatos supraempresariales (de rama, gremio u
Sin embargo, los artículos 30, 31 y 32 LRCT, oficios varios) y de las federaciones y confederaciones,
encargados de materializar la norma general antes los dirigentes amparados por el fuero sindical no
anotada, la restringen considerablemente. podrán ser más de 1 por empresa, según el artículo 13
Específicamente, el artículo 30 LRCT establece el Decreto Supremo No.Oll-92-TR. Lo que significa que,
fuero sindical, que garantiza a algunos al menos en la gran mayoría de estas organizaciones
representantes de los trabajadores el derecho a no (las federaciones compuestas por sindicatos de
ser despedidos ni trasladados a otros empresa) para llegar al número máximo de
establecimientos de la misma empresa, sin causa representantes cubiertos por la institución tutelar, la
justa debidamente comprobada o sin su aceptación. federación debe afiliar al menos a 15 sindicatos, ya
Esta aceptación no resulta exigible si el traslado no que sólo cabe un dirigente con fuero sindical por cada
impide el ejercicio de la función dirigencial. Debe afiliado.
agregarse que el despido que tenga por motivo "la En lo que hace a la extensión del ámbito e
en
afiliación a un sindicato o la participación en temporal de la protección, además de lo que CD
......
actividades sindicales" es nulo, según el artículo 29.a acabamos de mencionar respecto de los miembros de <
CD
.....
del Decreto Supremo No.003-97-TR, por lo que una un sindicato en formación (desde la presentación de la ;::¡.:
lll
(39)SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los sindicatos y la libertad sindical en la nueva Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
en
(Decreto Ley 25593). En: AA.VV. ¿Quo Vadis Jus? Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Ricardo La Hoz Tirado. Lima:
UNMSM, p.295.
(40) Una rigurosa presentación del tema de la nulidad del despido antisindical en nuestro país puede verse en ARCE ORTIZ, Elmer. La 229
nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999.
Alfredo Villavicencio

solicitud de registro hasta 3 meses después) y de los cuando se sabe que las dos conductas cuestionadas no
integrantes de la comisión negociadora (hasta 3 meses son los actos antisindicales más frecuentes, puesto que
de culminada la negociación respectiva), sólo está ellos se dan mayoritariamente por el lado de los
prevista una regulación específica, y exigua si la aumentos discriminatorios a los no sindicados y
comparamos con los países de nuestro entorno(4ll, para desafiliados, la no promoción de los activistas
el caso del despido nulo por razones antisindicales, en sindicales, las sanciones disciplinarias injustificadas
los siguientes términos: a) tratándose de candidatos a o abusivas, etc.
representantes de los trabajadores debidamente Pero, como ya se ha dicho, la protección de
inscritos, desde los treinta días anteriores a la la libertad sindical no puede quedarse en la mera
realización del proceso electoral, hasta treinta días formulación de normas sustantivas que determinan
después de concluido éste; y b) tratándose de los ámbitos subjetivos y objetivos de actuación de
representantes de los trabajadores, hasta noventa días aquélla, sino, y sobre todo, tiene que expresarse a
después de haber cesado en el cargo. Agregándose que través de la implementación de reglas procesales
"en ambos casos, la protección alcanza sólo a quienes dirigidas a materializarla. Y ello resulta inexistente
postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos tanto en nuestra regulación legal, de allí que hayamos
que gozan del fuero sindical" (artículo 46 del Decreto decidido calificar al fuero sindical previsto por la
Supremo No.Ol-96-TR). Estamos ante una regulación LRCT y su reglamento como restringido y
(no prevista en la LRCT, en los dos últimos casos) que simbólico, en tanto se ocupa de sólo de ciertos
resulta criticable por la estrechez de los plazos y la trabajadores y de dos conductas antisindicales y el
confusión que genera, puesto que, como se encarga de alcance de ellos es inclusive más lírico que real al no
resaltar Arce( 42 l, es evidente que no cumplirán con su venir apuntalados por un procedimiento judicial que
finalidad disuasoria, ya que resulta más o menos fácil permita una actuación pronta y eficaz contra las
suponer que la motivación ilegítima se materializará vulneraciones de este derecho. Y ello, incluso, en el
antes o después de los treinta días, o tres meses, según caso de la mencionada nulidad del despido
sea el caso. antisindical en el que ambos calificativos tienen
Como se puede ver con claridad, la regulación también la misma vigencia.
reseñada consagra un fuero sindical doblemente Sin lugar a dudas, que la utilización del
restringido, puesto que en lo subjetivo está referido Convenio 98 y la referencia general prevista en el
sólo los dirigentes sindicales, y ni siquiera a todos ellos artículo 4 LRCT para ampliar las restricciones
sino a un número reducido, y en lo objetivo sólo se subjetivas y objetivas del fuero sindical en el Perú y
protege respecto de dos actos antisindicales: los llevarlo a su complexión real es plenamente de recibo;
despidos y traslados sin causa justa debidamente sin embargo, tenemos que concordar plenamente con
comprobada o sin aceptación; siendo por ello claro que Sanguineti( 43 l en que queda pendiente todavía esa
el agente infractor previsto por el legislador es sólo el "norma de cierre", destinada, a asegurar la vigencia
empleador. Bien es cierto que tanto los sujetos del conjunto de sus disposiciones, que ofrezca, como
protegidos son los más expuestos y que las conductas sucede en otros ordenamientos, una protección amplia
proscritas son las más graves, pero también hay que y eficaz a favor de cualquier trabajador o sindicato,
concordar en que la acotación del ámbito de la frente a toda práctica que se capaz de conculcar la
en
-C\1
·;::
>
(])
protección exclusivamente a éstos y éstas muestra la
enorme insuficiencia de la regulación legal, más aún
libertad sindical "conducta antisindical"), sin importar
la forma que ésta revista (disposiciones, acuerdos, actos

(41) Al respecto, Ferro tras un somero análisis de las legislaciones española, brasileña y argentina, concluye que "la protección en el
derecho comparado tiende a ser significativamente más amplia". FERRO DELGADO, Victor. El despido arbitrario y el despido nulo.
En: Themis. No.34. 1996. pp.52-53.
(42)ARCE ORTIZ, Elmer. Op.cit.; p.l98.
230 (43) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho de actividad sindical y su protección constitucional en el ordenamiento jurídico
laboral espaílol. En: Derecho y Sociedad. No.!O, p.393.
La protección de la libertad sindical y su regulación

unilaterales, comportamientos puramente materiales, necesidad se hace patente una vez que se ha producido
omisiones, etc.) o el sujeto que la lleve a cabo (el la práctica antisindical, hay que resaltar tanto la
empleador asociaciones empresariales, los Poderes necesidad de que existan medidas cautelares
Públicos o incluso los propios sindicatos). (suspensiones, sobre todo) que de la forma más rápida
Por todo ello, es imprescindible que se subsane posible restañen la violación, devolviendo las cosas al
este vacío estableciendo un conjunto de mecanismos estado anterior a ésta, cuanto la sanción de nulidad de
preventivos, reparatorios, sancionatorios y procesales todo acto antisindical y no sólo del despido que tiene
dirigidos a defender la libertad sindical en todas sus tal consideración, en la medida en que las reparaciones
facetas< 44 > y que, por tanto, cobije a la totalidad de imperfectas (indemnización de daños y perjuicios)
sujetos desarrollan actividad sindical (universalidad resultan totalmente insuficientes para la protección de
subjetiva), se aplique a todas las multiformes prácticas la libertad sindical.
antisindicales (universalidad objetiva) y a todos los En lo que hace a la implantación
infractores (universalidad del sujeto infractor)< 45 >. complementaria de mecanismos sancionatorios, que
En el caso de los mecanismos preventivos, son los que tienen como finalidad castigar al agente
dirigidos a evitar que se lleguen a producir las de la afectación de la libertad sindical, habría que
conductas antisindicales y que, por tanto, brindan una buscar la implantación tanto de sanciones de carácter
tutela especialmente idónea al impedir la afectación económico, cuanto de carácter penal< 46 >, según la
manteniendo incólume la libertad sindical, hay que gravedad y reiteración de la infracción y, para el caso
destacar la necesidad de una tutela al momento de la de las sanciones penales, cuando los demás medios de
contratación y durante la existencia de la relación control social resulten ineficaces o insuficientes, como
laboral. En el primer caso, el control de la contratación sostiene Terradillos< 47 >. Finalmente, en lo que hace a
de la fuerza de trabajo debe dirigirse a impedir la los mecanismos procesales, y siguiendo de nuevo al
exclusión de los militantes sindicales, en tanto, que, Comité de Libertad Sindical<48 >, resulta indispensable
en el segundo caso, se debe destacar la importancia de dotar al agredido en su libertad sindical de un haz de
la existencia de procedimientos· previos a cualquier instrumentos procesales que le permitan superar la
decisión que afecte la libertad sindical durante la tremenda dificultad, y en muchos casos, imposibilidad,
relación laboral (desde el despido o traslado individual de aportar la prueba de que la medida de que ha sido
de un dirigente, hasta los casos de autorizaciones víctima constituye un caso de discriminación
administrativas para ceses colectivos o suspensiones). antisindical.
Respecto de los mecanismos reparatorios, cuya En tal sentido, se hace indispensable un

(44)En tal sentido, ha sostenido el Comité de Libertad Sindical (OIT. Op.cit.; No.743. p.l60) que "es necesario que se prevean en la
legislación, de manera expresa, recursos y sanciones suficientemente disuasivos contra los actos de discriminación antisindical, a fin
de garantizar la eficacia práctica de los artículos 1 y 2 del Convenio núm.98". Agregando en el párrafo 746 de la misma página que "el
Comité ha señalado la necesidad de garantizar, mediante disposiciones específicas y sanciones penales y civiles, la protección de los
trabajadores contra actos de discriminación antisindical por parte de los empleadores".
(45)Sobre el particular, Lovatón presenta una precisa síntesis del modelo de protección de la OIT, señalando que tiene las siguientes
características: a) su ámbito objetivo de protección es amplio, pues considera como transgresión de la libertad sindical "todo acto" de
discriminación y de injerencia; b) su ámbito subjetivo es igualmente amplio, ya que considera como sujeto protegido tanto al trabajador,
individualmente considerado, como a la organización de trabajadores; y respecto del primero protege a "todo trabajador", aunque
estableciendo una especial protección en el caso de los dirigentes sindicales; e) protege la libertad sindical contra actos violatorios e
(/)
provenientes del Estado, de los empleadores y de cualquier otra persona, incluyendo a las organizaciones sindicales; d) establece una CD
"adecuada protección " a través de mecanismos específicos como la reincorporación efectiva y la inversión de la carga de la prueba a .-+

favor del trabajador; y, e) promueve el ejercicio libre y eficaz de la libertad sindical reconociendo facilidades y prerrogativas tales <
CD
como la licencia sindical y las cuotas sindicales. LOVATON PALACIOS, David. Op.cit.; p.58. ....
;::::¡:
(46)Así, el Comité de Libertad Sindical (OIT. Op.cit.; No.747. p.l61) sostiene que "un sistema de protección contra actos de discriminación Dl
(/)
antisindical que incluye multas severas en caso de despidos antisindicales, intimación administrativa al reingreso y posibilidad de
clausura de la empresa no es contrario al Convenio núm. 98".
(47)TERRADILLOS BASOCO, Juan. Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga. En: WAA., Comentarios a la legislación
penal. Tomo 5, volumen Il, Madrid: Edersa, 1983. p.663. 231
(48)0IT. Op.cit.; No.710 y 740. pp.l59-160.
Alfredo Villavicencio

procedimiento rápido, económico y totalmente 3.2 Las prerrogativas y facilidades


imparcial, para decirlo en los términos del Comité de integrantes de la protección de la
Libertad Sindical( 49 J, en el que se autorice la libertad sindical.
participación de los sindicatos al menos como Para que la libertad sindical pueda
coadyuvantes, se establezca la inversión de la carga de desenvolverse efectivamente, además de un
la prueba( 50 l, exigiendo que el trabajador sólo presente reconocimiento amplio, se hacen imprescindibles un
la existencia de indicios de la antisindicalidad de la conjunto de facilidades, vinculadas a la actuación de
conducta cuestionada para evitar la probatio diabolica los militantes y dirigentes sindicales, que englobarán
que significaría dejar en sus hombros toda la carga en si mismas no sólo la libertad sindical individual
probatoria( 5ll, se disponga medidas cautelares sobretodo sino también parte de la colectiva, puesto que las
de suspensión de la violación para evitar la organizaciones sindicales tienen que actuar
irreparabilidad del daño y adecuadas medidas necesariamente a través de estos sujetos. En tal sentido,
indemnizatorias para cuando no se pueda reponer al puede resultar útil recurrir a los estándares universales
trabajador en el goce de su derecho. sobre el particular, que para su aprobación han tenido
Pero no sólo eso. Como el papel de la ley en el en cuenta las más diversas realidades, por lo que vale
terreno de las relaciones colectivas es relativo, resulta la pena hacer referencia a lo que la OIT tiene previsto
imprescindible complementarlo apuntalando la en este terreno.
existencia y actuación de los sujetos colectivos con la Así tenemos que respecto a las prerrogativas y
aprobación de una normativa de signo promociona! facilidades necesarias para el ejercicio de la actividad
(garantista y facilitadora de la actividad sindical), sindical, la OIT aprobó el Convenio 135 y la
puesto que la existencia de sujetos colectivos poderosos Recomendación 143, en los que se establece que los
y representativos es la mejor garantía contra las representantes de los trabajadores deberán gozar de
amenazas y vulneraciones de la libertad sindical( 52 l. De facilidades adecuadas para el desempeño rápido y
allí que, junto con la exigencia formulada eficaz de sus funciones, presentando luego un catálogo
anteriormente, acerca de la necesidad de establecer de éstas en los artículos 10 a 17 de la Recomendación
mecanismos preventivos, reparatorios, sancionatorios antes mencionada, que por su universalidad vale la
y procesales, haya que exigir que se levanten todos pena reseñar: a) licencias y permisos sindicales sin
los obstáculos impuestos por el legislador, tanto en el pérdida del salario para funciones representativas y
terreno organizativo (surgimiento y configuración del formativas; b) libertad de movimiento; e)
sujeto colectivo), cuanto en el del desarrollo de la comunicación inmediata y directa con los
actividad sindical (negociación colectiva, huelga, representantes de la empresa; d) recaudación de cuotas
facilidades para la actuación sindical, derecho de sindicales; e) libertad de comunicación verbal y escrita
información, etc.), cambiándose de este modo el signo con sus representados; f) facilidades materiales; g)
restrictivo e intervencionista de la legislación por otro acceso a la información necesaria para el desarrollo
de carácter promotor de la libertad sindical. de la actividad sindical; y, h) ingreso a la empresa de
(49)01T. Op.cit.: No.749-751.
(50) Y no sólo frente al empresario, sino ante cualquier otro sujeto agresor de la libertad sindical, como bien señala LOVATON PALACIOS,
David. Op.cit.; p.153.
(Sl)La Recomendación 143 de la OIT en su artículo 6.2.e) exhorta a "imponer al empleador, cuando se alegue que el despido del
CIJ representantes de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tiene un carácter discriminatorio, la
Cil
+-' obligación de probar que dicho acto estaba justificado". Y de manera concordante, el Comité de Libertad Sindical (OIT. Op.cit.;
·;::
Q) No.752. p.l62) ha sostenido que "además de los mecanismos de protección preventiva contra actos de discriminación antisindical
> (como por ejemplo la obtención de la autorización previa de la inspección de trabajo antes de proceder al despido de un dirigente
+-'
Q) sindical), otra forma de garantizar una protección eficaz podría consistir en obligar a los empleadores a aportar la prueba de que su
CIJ decisión de despedir a un trabajador no está vinculada a las actividades sindicales del mismo".
::::l (52) En esta dirección, coincidimos plenamente con Lovatón cuando afirma que "de hecho, el principal mecanismo preventivo de protección
es la existencia de un movimiento sindical poderoso y representativo, que tiene un gran efecto disuasivo y desestimulante de los actos
232 conductas antisindicales empresariales y que muchas veces resulta la única garantía de la libertad sindical frente a posibles agresiones
por parte del Estado". LOVATON PALACIOS, David. Op.cit.; p.l23.
La protección de la libertad sindical y su regulación

los dirigentes sindicales que no trabajan en ella pero negociación colectiva<ssJ, la licencia remunerada para
cuya organización si cuente con afiliados. Debiendo los delegados de los trabajadores que integren
compartir plenamente la opinión de Ermida< 53 l cuando comisiones oficiales<56 l, el cobro por planilla de la cuota
sostiene que sin estas facilidades la libertad sindical sindical fijada en 1% de la remuneración<57l, el
podría considerarse como "letra muerta", de allí que descuento de por lo menos 50% de la tarifa de los
tengan la naturaleza de actos antisindicales los diarios (de circulación nacional, regional o local) de
dirigidos a privar injustificadamente de aquellas propiedad total o parcial del Estado para la publicación
facilidades, prerrogativas o garantías complementarias de avisos o comunicados sindicales<58 l y el descuento
de la actividad sindical previstas en la Recomendación de 50% de la tarifa de servicios de transporte y hotelería
143 de la OIT. del Estadd 59 l. Además de ello, los convenios colectivos
habían ampliado de manera significativa las facilidades
legales.
La entrada en vigencia de la LRCT significó la
desaparición de estas facilidades, puesto que su quinta
) disposición transitoria y final derogó a todas estas
disposiciones legales dejando su establecimiento en
manos casi exclusivamente de la negociación colectiva.
Así, se dispone en el artículo 32 LRCT y en los
artículos 15 a 20 del Decreto Supremo No.Oll-92-TR
que la convención colectiva contendrá las
estipulaciones tendentes a facilitar las actividades
sindicales, en lo relativo a reuniones, comunicaciones,
permisos y licencias, sin que puedan establecerse en
ningún caso estas dos últimas facilidades por acto
administrativo o por laudo arbitral. A falta de
convención colectiva, el empleador sólo está obligado
a conceder permiso para la asistencia a actos de
concurrencia obligatoria a los secretarios general,
adjunto, de defensa y de organización del sindicato,
limitándose a los secretarios general y de defensa
En nuestro país hasta la aprobación de la LRCT, cuando la organización sindical tenga entre 20 y 50
existieron un importante conjunto de facilidades, entre afiliados.
las que se puede nombrar a la licencia permanente y Asimismo, se prevé que el tiempo que dentro
remunerada para los dirigentes< 54l, el pago de los gastos de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los
de transporte y estadía de los dirigentes cuando debían permisos otorgados a los dirigentes sindicales para el
trasladarse a Lima para intervenir en los trámites de la cumplimiento de sus funciones sindicales, se entenderá

(53)ERMIDA URIARTE, Osear. Op.cit.; p.48. e


en
(54)Durante el período de desempeño de sus funciones, con un máximo de 20 dirigentes de cada confederación, 10 de cada federación
nacional, 5 de cada federación regional, y los que determine el convenios colectivo o la resolución administrativa sucedánea, en el
caso de los sindicatos de empresa, según el Decreto Supremo No.036-90-TR.
(55) Artículo 1 de la Resolución Suprema No.024/DT, de 02-03-1957.
-
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CD
.....
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(56) Cuando se trata de comisiones encargadas de estudiar problemas de interés general o nacional y durante los días que asistan a las !ll
sesiones, según lo establece el artículo 2 del Decreto Ley No.14881. en
(57) De ese porcentaje el 50% era para el sindicato correspondiente, el25% para la federación a que se encuentre afiliado el sindicato y el
25% restante para la confederación respectiva, según el Decreto Supremo No.039-90-TR.
(58) Según el Decreto Supremo No.OSI-90-PCM. 233
(59) Según el Decreto Supremo No.075-90-PCM.
Alfredo Villavicencio

trabajado para todos los efectos legales y contractuales 15 del D.S.Oll establece que "los conceptos licencias
hasta el límite de 30 días por año calendario, por y permisos son sinónimos", excediéndose en su
dirigente( 601 , considerándose el exceso como licencia cometido y mostrando nuevamente la vertiente
sin goce de haber y demás beneficios. El límite de 30 restrictiva del legislador como única explicación
días puede ser ampliado por convención colectiva, y posible para una equiparación indefendible, ya que
dentro de él no se computará el tiempo en que los como señala Sanguineti 1621 los permisos vienen
dirigentes sindicales asistan a las reuniones que se referidos a excepcionales exoneraciones del deber de
produzcan durante el trámite de la hegociación trabajar, que se otorga para la atención de un asunto
colectiva. concreto y sin perder la remuneración y otros
Estamos ante una regulación insuficiente, beneficios, en tanto que la licencia se concede con
restrictiva y confusa que ha reducido el papel estatal en carácter inespecífico, para la atención de la función
uno de los pocos terrenos en donde esta intervención sindical, y con o sin goce de haber, según lo pactado.
resulta no sólo importante sino necesaria, montando una En lo que hace a los permisos y licencias,
operación de "transferencia" de estos temas a la además del cuestionamiento adelantado respecto de su
autonomía colectiva, a sabiendas de que la debilidad asimilación conceptual, la redacción resulta confusa,
sindical conducirá a su inexistencia o a su mínima puesto que, habida cuenta que el Reglamento recogió
expresión( 611 , lo que se hará todavía más patente con la expresamente la posibilidad de un tratamiento
eliminación injustificada de la posibilidad de mejorativo en sede convencional, parecería que el
establecimiento de estas facilidades por vía de laudo límite de 30 con todos los derechos está referido
arbitral o acto administrativo, instrumentos sucedáneos exclusivamente a los supuestos de ausencia de
del convenio colectivo. Piénsese sino en el hecho de regulación colectiva y para permisos derivados de la
que si los trabajadores no pueden conseguir introducir asistencia a actos de cumplimiento obligatorio. Y ello
estas facilidades en el convenio no gozarían siquiera de no tiene un sentido plenamente respaldable, porque si
derechos tan elementales como el de reunión o de la asistencia a tales actos tiene naturaleza obligatoria
comunicación, imprescindibles en cualquier parte del no se entiende como se puede establecer un límite
mundo para la existencia efectiva de la libertad sindical, temporal y, en consecuencia, como se puede penar
y más aún en nuestro país en el cual manifestaciones privando de salario y otros beneficios al trabajador que
tan importantes de la libertad sindical como la huelga supere los 30 días previstos por el legislador por
tienen que ser decididas necesariamente por asamblea hallarse dentro del supuesto de hecho de esta norma.
general de trabajadores, con lo que el aparente carácter
inocuo de tal regulación resulta en cuestión. 4 La protección constitucional e
Cuantitativamente, el elenco legal de internacional de la libertad sindical: la
facilidades existente en nuestro ordenamiento jurídico acción de amparo y el comité de
es sumamente escaso respecto incluso del mínimo libertad sindical.
internacional antes reseñado, puesto que se habla tan
sólo de 4 de ellas, que, además, luego de la norma Como derecho fundamental consagrado en la
reglamentaria se convierten en 3, puesto que el artículo Constitución' 63 1, la libertad sindical puede defenderse
(60)El artículo 19 del Decreto Supremo No.Oll-92-TR establece que el permiso sindical será computable en forma anual y que en caso de
CIJ vacancia o renuncia del dirigente designado, el que lo sustituya continuará haciendo uso del permiso sindical que no hubiere sido
ctl
+-'
·;:: agotado.
Q) (61) Ya en otro texto sosteníamos al respecto que la derogación de las normas legales que regulaban las facilidades para el ejercicio de la
> libertad sindical y su "transferencia" a la negociación colectiva significada dejar estas facilidades en manos del empleador, habida
+-'
Q) cuenta de la debilidad del sujeto sindical en nuestro país. VILLAVICENCIO, Alfredo. Autonomia e intervención en las relaciones
CIJ colectivas de trabajo en el Perú. En: AA.VV. Autonomia e intervención en las relaciones colectivas de trabajo. Montevideo: Fondo de
:;:¡
cultura Universitaria. 1994. p.239.
(62)SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los sindicatos y... Op.cit.; p.289.
234 (63)El artículo 200.2 de la Constitución habla de derechos "constitucionales", utilizando un término poco usual en los ordenamientos
jurídicos comparados que mayoritaria y justificadamente se refieren a derechos fundamentales.
La protección de la libertad sindical y su regulación

a través de la acción de amparo consagrada en el anterior. En tal sentido, seguimos reclamando el


artículo 200.2 de la Constitución. Por tanto, el camino establecimiento de un proceso de tutela específica de la
de esta garantía constitucional puede transitarse ante libertad sindical que partiendo de estar asignado a los
cualquier hecho u omisión de cualquier autoridad, jueces laborales, recoja las reglas de participación de
funcionario o persona que la vulnere o amenace, los sujetos colectivos, inversión de la carga de la prueba,
debiendo recordarse que ella no procede contra normas etc., que reseñamos en el punto anterior.
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de De otro lado, la libertad sindical ha sido el primer
procedimiento regular( 64 l. derecho fundamental en contar con específicos
Estamos, pues, ante un mecanismo procesal mecanismos internacionales para su protección( 66 l,
excepcional, preferente y sumario( 65 l, que opera logrando, además, cierta efectividad en la materia( 67 l( 68 l.
generalmente después de agotada la vía administrativa Y, como no podía ser de otra manera, estos mecanismos
previa (de existir ésta) y cuya finalidad es reponer las han surgido en el seno de la OIT, puesto que para una
cosas al estado anterior al de la vulneración o amenaza institución que dirige su actividad al campo laboral y
de violación de la libertad sindical (en el caso que aquí se construye sobre una estructura tripartita, la libertad
estudiamos). En tal sentido, no dudamos en reconocer sindical tiene una importancia superlativa( 69 l, que lleva
el valor que tiene esta demanda de amparo, más aún a que imponga el respeto de este derecho incluso a los
cuando no existe otra vía judicial al respecto, pero por países que no han ratificado los convenios
ello mismo, no podemos avalar la hipótesis de la internacionales de trabajo sobre el particular, en la
suficiencia de la tutela de la libertad sindical a partir de medida en que tal obligación se deriva del respeto a la
ella, en la medida en que se trata de una vía procesal Constitución de la OIT que se impone a los países que
genérica (para cualquier derecho constitucional) que, la integran.
por lo mismo, no recoge reglas específicas de la libertad Por ello, en el seno de la OIT, al lado de los
sindical que son imprescindibles para que el sistema mecanismos regulares de control, dirigidos a promover
jurídico cumpla con su obligación de tutelar eficazmente y verificar la aplicación de los convenios que adopta
a la libertad sindical, como ya se ha detallado en el punto la conferencia(7°l, incluyendo, por supuesto, los

(64) Respecto de las dos causales en que no procede la acción de amparo, previstas por el texto constitucional, habría que precisar que, en
la primera de ellas, el amparo procede contra los actos concretos de aplicación de la norma en cuestión, y que, en el segundo caso,
procede contra resoluciones judiciales irregulares, es decir, contra aquellas en las que se han transgredido las garantías del debido
proceso.
(65) Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional sostiene gráficamente que la acción de amparo "constituye un mecanismo procesal
excepcional, de carácter residual y sumarísimo, sin etapa probatoria, y donde sólo cabe un razonamiento lógico jurídico del operador,
respecto de las afectaciones que resulten evidentes, graves y actuales; por ello, los derechos invocados por los accionantes deben estar
reconocidos en la Constitución Política de manera inequívoca, expresa y claramente" (Expediente No.l732-98-A, Sentencia del26 de
marzo de 1999, publicada el20 de abril del mismo año).
(66)JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. La libertad sindical. Montevideo: Fondo de Cultura Universitaria, 1980. p.74.
(67)ERMIDA URIARTE, Osear y VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. Sindicatos en Libertad Sindical. Lima: ADEC/ATC, 1991. p.22.
(68) Fuera de la 01T, la libertad sindical como derecho fundamental reconocido en todos los instrumentos internacionales puede ser
defendida utilizando los mecanismos "inespecíficos" de tutela de estos derechos. Un desarrollo detallado de tales mecanismos puede
verse en NEVES M UJI CA, Javier. La tutela internacional de la libertad sindical. En: Lecturas sobre temas constitucionales. Lima,
Comisión Andina de Juristas, No. S, 1992. pp.l81-183.
(69)De importancia "muy particular" habla POUYAT, Ann. Normas y procedimientos de la OIT en materia de libertad sindical: un
balance. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol.l01, No.3, año 1982, p.325; "primordial" señala YANNOPOULOS, Démetre. La
protection internationale de la Liberté Syndicale: la Commission d'Investigation et de Conciliation en matiere zgde liberté syndicale e
en
de/'Organization Internationale du Travail. Paris: LGDJ, 1973. p.lO; o "más especial", según VALTICOS, Nicolás. Derecho CD
.-+
Intemacional del Trabajo. Madrid: Tecnos, 1977. p.240.
(70) Los mecanismos regulares de control están constituidos por el procedimiento regular y los procedirrúentos de reclamaciones y quejas. El
primero de ellos, es un procedirrúento en el que la OIT, de oficio, a través de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones y la Comisión de Normas de la Conferencia, supervisa el cumplirrúento por los estados de las obligaciones que
emanan de los convenios que hayan ratificado. El procedirrúento de reclamaciones se inicia a solicitud de alguna organización empresarial
o sindical cuando un deterrrúnado país no ha cumplido con tales obligaciones. El procedirrúento de quejas puede ser presentado por
cualquier delegado de la conferencia, por un país contra otro que haya incumplido un convenio o puede ser iniciado de oficio por la OIT.
Un desarrollo detallado sobre el particular puede verse en NEVES MUJICA, Javier. Op.cit.; pp.l84-187 y VON POTOBSKY, Geraldo y 235
BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor. La Organización Internacional del Trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1990. pp.91-120.
Alfredo Villavicencio

referidos a la libertad sindical, se crearon cuenta la esfera dinámica del mismo, por lo que se
complementariamente en 1950 la Comisión de ocupa también de las quejas respecto de las
Investigación y Conciliación en materia de libertad restricciones de la negociación colectiva y la huelga
sindical (compuesta por especialistas en la materia), y en tanto se trata de expresiones centrales de la libertad
en 1951 el Comité de Libertad Sindical (de integración sindical(7 3).
tripartita), que examina las quejas sobre violación de Las quejas pueden ser presentadas por
la libertad, sin requerir para ello de autorización alguna organizaciones de trabajadores o empleadores y por
del gobierno en cuestión. De esta manera, la OIT no gobiernos. Las organizaciones pueden ser: a) una
sólo ha buscado establecer un variado instrumental organización nacional directamente interesada en el
tutelar de la libertad sindical, sino que les ha asignado asunto; b) una organización internacional de
también como misión elaborar un conjunto de trabajadores o empleadores que tenga relaciones
principios que han venido, en los autorizados términos consultivas con la OIT; e) cualquier otra organización
de Von Potobsky( 71 l "a completar y dar mayor precisión internacional de trabajadores y empleadores, cuando
a las normas contenidas en los convenios sobre libertad las quejas se refieran a asuntos que afecten
sindical y cuya observancia acompaña su aplicación directamente a organizaciones afiliadas a la misma.
aun cuando no estén específicamente formulados en La competencia central del Comité gira alrededor del
tales instrumentos". examen de las quejas sobre vulneración de la libertad
De todo ese andamiaje tutelar, el órgano más sindical presentadas ante el Consejo de Administración
importante es, sin lugar a dudas el Comité de Libertad de la OIT, culminado lo cual eleva a este órgano sus
Sindical(72l, compuesto por 9 miembros (3 conclusiones y recomendaciones, para que, una vez
representantes de los gobiernos, 3 de las organizaciones aprobadas, se envíen al gobierno encausado con el fin
de trabajadores y 3 de las de empleadores), que tiene de que tome conocimiento de ellas y adopte las medidas
funciones cuasi-jurisdiccionales, de allí que el necesarias para eliminar las afectaciones a la libertad
procedimiento adoptado para su pronunciamiento sindical detectadas por el Comité.
responda a los principios básicos en materia Ahora bien, como sucede con la mayoría de los
contenciosa, dotándolo de la mayor imparcialidad y organismos internacionales, los pronunciamientos del
objetividad posibles. En tal sentido, ningún Comité de Libertad Sindical carecen de la
representante o ciudadano de un Estado contra el cual ejecutoriedad propia de tribunales internos. Sin
se plantea una queja, así como ninguna persona que embargo, hay que reconocer que el grado de eficacia
ocupe un puesto oficial en la organización nacional de alcanzado por ellos es más alto (o menos bajo, si se
empleadores o trabajadores autora de la reclamación quiere) que el generalmente logrado en el ámbito del
puede participar en los trabajos del Comité cuando éste derecho internacional, por la gran carga de condena
se ocupe de algún caso en que dichas instituciones estén moral que los avala, de allí que se haya podido
interesadas. conseguir numerosos resultados tangibles en defensa
La concepción de libertad sindical que maneja el de la libertad sindical, entre los cuales cabe mencionar
Comité no se restringe a la esfera organizativa de este a guisa de ejemplo, el reconocimiento de personalidad
derecho, como podría desprenderse de una lectura jurídica a sindicatos que se les había negado tal atributo
reductiva y literal del Convenio 87, sino que asume la (Ecuador, Etiopía, Colombia), la extensión del derecho
en verdadera complexión de este derecho teniendo en de sindicación a categorías excluidas por normas
C1l
+-'
·;::
a.> (7l)VON POTOBSKI, Geraldo. La protección de los derechos sindicales. Veinte años de labor del Comité de Libertad Sindical. En:
> Revista Internacional del Trabajo. Vo1.85, No.l, 1972. p.83.
(72)Un análisis detallado sobre este órgano puede verse en OIT, 1988, pp. 17-24 y en ERMIDA URIARTE, Osear y VILLAVICENCIO
RIOS, Alfredo. El Comité de Libertad Sindical. En: Derecho Laboral. Montevideo, No.l69. 1993.
(73)Sobre el particular pueden verse los 142 pronunciamientos sobre negociación colectiva y los 132 sobre huelga reseñados en OIT,
1996. pp.lll-134 y 171-202. En lo que hace al tema de la huelga (y su directo entroncamiento con la libertad sindical) sobre el que no
236 existe ningún convenio aprobado, véase el trabajo de HODGES-AEBERHARD, Jane y ODERO DE DIOS, Alberto. Los principios
del Comité de Libertad Sindical relativos a la huelga. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol.106, No.4, 1987.
La protección de la libertad sindical y su regulación

nacionales (Guatemala, Brasil, Chipre, Camerún, organizaciones sindicales o el traslado de estas


Pakistán, Filipinas), la modificación de las atribuciones al campo judicial (Alemania, Níger,
legislaciones que prohiben a las organizaciones Pakistán, Panamá, Honduras, Guyana, Barbados)04l.
sindicales la vinculación con un partido político o la En lo que hace a nuestro país habría que destacar la
realización de actividades políticas (España, Portugal, paralización de proyectos de ley restrictivos del
Mauritania, Filipinas, Grecia, Madagascar, Uruguay), ejercicio del derecho de huelga ocurrida a lo largo de
la supresión de las facultades concedidas a las los años ochenta a partir de los cuestionamientos
autoridades administrativas para disolver o suspender formulados por el Comité de Libertad Sindical<75 l. ~

e
(J)
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.....
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ll>

(74)Para una presentación detallada de tales pronunciarrúentos véase, ERMIDA URIARTE, Osear y VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo.
Op.cit.; pp.l03 y ss.
-
(J)

10

(75) Una completa sistematización de las objeciones del Comité de Libertad Sindical a la LRCT puede verse en NEVES MUJICA, Javier. 237
Objeciones del CLS-0/T a la LRCT. En: Asesoría Laboral. No.40, 1994.
La sindicación de los trabajadores
autónomos y semiautónomos
Antonio Ojeda Avilés
Profesor de derecho laboral en la
Universidad de Sevilla (España).

1 Declive sindical y auge del trabajo no provocando un auge rapidísimo del trabajo no
subordinado. ¿Una atracción sometido a las leyes laborales(3). Como resultado,
recíproca? millones de trabajadores carecen de libertad sindical
o la encuentran limitada, ofreciendo el conjunto una
La Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS), en amplia diversidad. Si del panorama excluimos a los
su artículo 3, prescribe que los autónomos sin colectivos no sometidos por meras dificultades de
trabajadores a su servicio podrán afiliarse a las aplicación del derecho del trabajo (trabajo ilegal o
organizaciones sindicales, pero no fundar sindicatos sumergido, falsos autónomos, teletrabajadores, etc.),
que tengan por objeto precisamente la tutela de sus aún quedan dos grandes masas de trabajadores no
intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para subordinados en las que vamos a centrar nuestra
constituir asociaciones al amparo de la legislación atención: los autónomos y los semiautónomos.
específica. Una escueta referencia cuyo desfase con la Aunque por los nombres cabe hacerse una idea
actualidad discutiremos en las páginas siguientes. genérica de a quiénes aludimos, conviene precisar
Aunque los datos sobre afiliación sindical en ciertos matices:
España son optimistas en relación con el pronunciado a) Los trabajadores autónomos también se
descenso numérico que vienen sufriendo la mayor denominan autopatronos para indicar que actúan por
parte de los sindicatos de todo el mundo, sin duda cuenta propia, titulares de su actividad o de su empresa.
nuestro país participa de un cierto anquilosamiento En el grupo debemos integrar, por tanto, a los pequeños
prematuro que le impide llegar con rapidez a la media empresarios y a los profesionales independientes, que
afiliatoria europea, situada en torno al 35 por 100, con frecuencia disponen de personal auxiliar a su
con los dos extremos de Francia y Suecia<ll(2). La servicio.
aparente enfermedad senil del sindicalismo conecta, b) Por semiautónomos entendemos a quienes, siendo
o al menos muchos expertos y los propios sindicatos formalmente autónomos y, en consecuencia, debiendo
lo hacen, con fenómenos modernos como la pertenecer a la categoría anterior porque su relación
o terciarización, el individualismo y la globalización, jurídica con los clientes es de índole mercantil, quedan
(',]
pero también con la llamada "huída del derecho del sometidos no obstante a una dependencia económica,
en
C\l trabajo", que, sean cuales sean sus causas, está al tener un solo cliente o muy pocos clientes cuyos
......
·;::
Q)
> ( 1) SERVAIS, J. M. Coloquio internacional sobre respuestas sindicales a la globalización, (intervención oral en la OIT), Sao Paulo, 1999
......
Q) (inédito).
en (2) La excepción de España y Holanda al descenso generalizado en la afiliación sindical es resaltada por OIT (World Labour Report
:J
1997-98, Ginebra, 1999, p.69.)
(3) Así, la colaboración continuada de trabajadores autónomos con una empresa arroja cifras superiores al millón y medio de personas
302 sólo en Italia. M. CARRIERI. wvori in cerca di rappresentanza. En: Lavoro e diritto, No.4, monográfico sobre Lavoratori
"parasubordinati" e rappresentanza sindacale, 1999, p.661.
pedidos les son vitales< 4l. No se sujetan a horarios ni naturales, que se dicen ser los del obrero industrial 00l
ejercen su trabajo en los locales de la empresa, ni sufren y el auge de los nuevos espacios laborales al margen
el control personal del empresario, y hasta sus datos del derecho del trabajo han planteado la cuestión de si
aseguratorios y fiscales los describen como empresarios; no es una necesidad vital para la supervivencia del
trabajan de forma personal e independiente, pero para sindicato el entrar con decisión en esos ámbitos 01 l. Dos
una sola firma, de la que dependen económicamente< 5l: son los problemas que vamos a plantear en las líneas
asesor inmobiliario, analista de sistemas informáticos, siguientes: el primero, si existe un similar interés de
fotógrafo free lance, vigilante concertado de tales nuevos ámbitos por la afiliación y la actitividad
aparcamientd 6l, franquiciado, agentes y subagentes de sindicales. El segundo, si hay posibilidad legal y social
seguros, transportistas y repartidores, encuestadores, de semejante hibridación.
guías o informadores turísticos, personal de limpieza, El punto de partida para resolver ambos problemas
modelos publicitarios y modelos de bellas artes, ha de ser la constatación de que el auge de los autónomos
colaboradores de prensa y reporteros gráficos, monitores y semiautónomos está llevando a marchas forzadas a la
deportivos, algunos supuestos de teletrabajo(7), etc. Los superación de viejas actitudes de sus miembros, que
indicios de subordinación faltan, y de ajenidad del pueden sintetizarse en la idea del individualismo. La
resultado laboral también, pero aparece la ajenidad masificación produce, en España como en otros países,
subyacente en el hecho de trabajar continuada y una inesperada tendencia a la organización en
principalmente para otrd 8l, que viene impulsando a la asociaciones de nuevo cuño, y a actuaciones colectivas,
doctrina a propugnar su inclusión total o parcial en el como la negociación conjunta02 l, o la huelga de
derecho del trabajd 9l. profesionales< 13 l, al tiempo que se agrupan también para
El declive del sindicalismo en sus ambientes el ejercicio profesional en sociedades mercantiles0 4l,

(4) Este grupo es también campo abonado para los falsos autónomos, cuya dependencia no es solo económica, sino personal, pero ya
hemos excluido al comienzo a este grupo de trabajadores subordinados. P.DAVIES (El empleo y el autoempleo-El punto de vista de
la ley común, Ponencias del VI Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Varsovia, 1999, p.191 ), destaca que el
problema de los autónomos no puede ser reducido a combatir el autoempleo falso, una simplificación atractiva, pero en realidad una
"sobresimplificación".
(5) Relación personalizada (P.DAVIES, op.cit, p.202) o continuativa (por todos PEDRAZZOLI, M. Dei lavori autonomi ai laori subordinati,
Bari,l999, p.766).
(6) Más extendidos y organizados de lo que se piensa, como puede verse por la investigación sociológica sobre varios países de América
Latina de FELDMAN Y MURMIS (Diversidad y organización de sectores informales, Buenos Aires: Universidad Nacional General
Sarmiento.1999, p.84; sobre "sindicatos de guardadores" en Brasil).
(7) LÓPEZ GANDÍA, J. Contrato de trabajo y figuras afines. Valencia, 1999. p.40 y ss.
(8) Problema peliagudo consiste en determinar cuándo hallamos una dedicación principal a otro. Existen "marcadores" ya establecidos,
como el existente en Alemania, donde el artículo 12.a Tarifvertragsgesetz exige referir al menos la mitad de las ganancias a un único
comitente para admitir la aplicación de un convenio colectivo en cuanto "persona asimilada a trabajador subordinado". El sindicato
IG-Medien ha pedido, sin embargo, su supresión para que se exija solo la dependencia económica de otro (KEMPEN, O.E y
KRETZSCHMAR, R. Il problemi e la dijficoltá di organizzare sindica/mente i lavoratori "semiautonomi" in Germanía, En: Lavoro
e Diritto, No.4, monográfico sobre Lavoratori "parasubordinati" e rappresentanza sindacale, 1999, p.608
(9) NAGEL, B. Franchisenehmer und Arbeitsrecht. VVAA, Recht und soziale Arbeitswelt Festschrift W Diiubler, Frankfurt, 1999, pp.l 00
y ss.; SUPIOT, A. Trabajo asalariado y trabajo dependiente, VVAA, Ponencias del VI Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Varsovia, 1999, p.l71; GAUDU, F. Travail et activité, (A. SUPIOT, coord.)VVAA, Le travail en perspective,
París, 1998, pp.598 y ss.; LYON-CAEN, G. Le droit du travail. Une technique reversible, Paris, 1995, pp.25-26 y 69-70.; GONZALEZ
BIEDMA, E. Aspectos jurídico-laborales de las franquicias. En: Revista Española de Derecho del Trabajo, No.97, 1999, pp.657 y ss.
( 10) Así, la Confederación CCOO presentaba en su último Congreso el mayor peso de delegados pertenecientes a la Federación del Metal
(90), a gran distancia de las federaciones siguientes, Transporte (64) y Administración Pública (56). El País, 2 octubre 1999.
e
(/)
( 11) Los sindicatos ya plantean campañas de organización de grupos de trabajadores poco proclives a la afiliación, como mujeres, jóvenes, <1>
..-+
cuadros, trabajadores temporales, trabajadores a tiempo parcial, inmigrantes, ilegales, a domicilio, agócolas: ver por ejemplo UGT.
Situación organizativa de la Unión General de Trabajadores, Madrid, 1996, pp.40 y 64; y Datos de afiliación y elecciones sindicales <
<1>
......
(37° Congreso Conferencia[), Madrid, 1998, p.21). ;::;:
(12) SCARPELLI, F. Autonomía collettiva e autonomía indivuduale nella regolazione del rapporto dei lavoratori parasubordinati. En: ¡u
(/)
Lavoro e Diritto, No.4, monográfico sobre Lavoratori "parasubordinati" e rappresentanza sindacale, 1999, p.556. N
(13) TORRENTE GARI, S. El "turno de oficio" y el derecho de huelga. En: Revista Española de Derecho del Trabajo, No.83, 1997, o
pp.457 y SS.
(14) El Consejo de Colegios de Abogados de Cataluña ha aprobado recientemente un nuevo reglamento de Sociedades Profesionales de 303
Abogados siguiendo los criterios aprobados en el 11 Congreso de la Abogacía (Noticiario Juridico Aranzadi, 2 de marzo de 2000, p.!).
Antonio Ojeda

estructuras en red y empresas de servicios05l. en los supuestos de los profesionales dotados con
colegios la preexistencia de tales corporaciones puede
2 El interés legítimo de ambas partes. justificar semejante ambivalencia< 21 l, hay otros casos
donde aflora palmaria la contradicción, como por
Aunque desde siempre la actividad sindical ha ejemplo la demanda sobre tutela de la libertad sindical
atraído a colectivos externos al contrato de trabajo, como ante los juzgados sociales de una Asociación Profesional
los pensionistas, que pese a las dificultades conceptuales de Guías de Turismo contra una asociación paralela y
y legales han recibido acogida en los sindicatos0 6l, se la Asociación Empresarial de Agencias de Viaje, en
trataba de antiguos trabajadores subordinados que solicitud de anulación de una cláusula de un "acuerdo o
mantienen la afiliación al perder la condición de activos, convenio" firmado entre las dos últimas< 22 l. Lo cual nos
definitiva o temporalmente. Pocos, por no decir ninguno sugiere la posibilidad de que la atracción exista, pero
de los colectivos de autónomos, se organizan como que las limitaciones legales impidan acceder a la
sindicatos, a excepción quizá de los pequeños denominación sindical, y como podemos ver en la
agricultores<l7), siendo más frecuente que lo hagan en jurisprudencia, a sus medios típicos de acción, cuando
asociaciones empresariales 08 l o, más aún, en no fuercen a pertenecer a una organizacion paralela.
asociaciones y organizaciones profesionales, de régimen A nuestro juicio, el interés de autónomos y
jurídico incierto<l9). Aunque formalmente no se trata de semiautónomos se produce objetivamente, estando
sindicatos, reivindican sin embargo pretensiones frente basado en cinco pilares:
a grandes clientes monopolísticos -de ordinario las a) Un régimen legal más favorable que el derivado,
administraciones públicas, pero también las grandes ya sea de una asociación, o de un contrato común o de
empresas de servicios-, llegan a negociar en nombre de un incumplimiento colectivo ordinario.
sus afiliados y plantean medidas de conflicto en todo b) Una tutela judicial más eficaz a través de los
similares a las laborales. Podríamos contestar a la derechos fundamentales laborales y del orden
pregunta de sobre qué puede aportarles el derecho del jurisdiccional social.
trabajo< 20 l, que a la vista de su renuencia a la e) Un mayor prestigio reivindicativo y eficacia
denominación sindical, no parecen sentirse demasiado defensiva sindical, procedentes tanto de los medios
atraídos por las eventuales aportaciones de las económicos, como de la masa global de afiliados y la
organizaciones de trabajadores. Ocurre, no obstante, que penetración social de las confederaciones clásicas,
si bien no demuestran gran entusiasmo por el nombre, cuanto, en fin, de la capacidad de audiencia ante los
desean en cambio acceder a sus instrumentos típicos, poderes públicos e informativos.
como son la negociación colectiva y la huelga. Y aunque d) El control del mercado de trabajo, muy

(15) SANTO NI, F. L' organizzazione el' azione sindacale dei professionisti. VVAA. Studi sullavoro. Scritti in o no redil prof Gino Giugni,
Bari,l999, p.lll4.
(16) Federación de pensionistas de UGT y CCOO.
( 17) Unión de Pequeños Agricultores de UGT, ahora incorporada a la Unión Estatal de Trabajadores por Cuenta Propia: UGT. Datos de
afiliación ... Op.cit., p.21.
( 18) Una asociación de asesores inmobiliarios trata de registrarse como asociación empresarial, pero el TS, en sentencia del 25 de enero de
1999 (AR. 1022), le deniega tal condición e indica su calificación como profesional en base a la Disposición Derogatoria LOLS. Otro
o de los pocos casos que han llegado al TS vino constituido por la asociación patronal de ganaderos de caballos de pura raza española,
N
(/)
cuyo promotor resultaba ser extranjero no residente en España: Sentencia. TS. 23 noviembre 1998 (AR. 9279).
ro
...... (19) Sobre las vicisitudes parlamentarias y ámbito institucional de las asociaciones y organizaciones profesionales, cfr. GALLEGO
·;:: MORALES, A.J. Los intereses profesionales y las formulas organizativas, Granada, 1997, pp.183 22, 217 y ss.
()) (20) SCARPELLI, F. Op.cit, p.556.
>
......
())
(21) Petición del Colegio de Farmacéuticos de intervenir en las negociaciones con la Seguridad Social, Sentencia TC. 5111985, del 25 de
abril; huelga de abogados en el tumo de oficio de los juzgados de Antequera, comentada por Torrente Gari (op.cit., p.457), o de
(/)
abogados de Nápoles, comentada por G. Giugni (Diritto Sindica/e, Bari, 1996, p.234).
:J
(22) En sentencia del 19 de enero de 1996 (AS. 730), el Tribunal Supremo de Justicia de Andalucía resuelve que la demandante no es
trabajadora ni sus miembros tampoco, sino profesionales liberales que conciertan contratos de arrendamientos de servicios con
304 agencias de viajes, aunque también contraten laboralmente con ellas. Tampoco estima que la Asociación sea un sindicato, ni que el
acuerdo sea un convenio laboral.
La sindicación de los trabajadores autónomos y semiautónomos

importante en los servicios públicos, pero también en tesis es que las limitaciones legales actuales parten de
los demás sectores, pues los sindicatos influyen en no una visión ya superada de ambos polos, el sindical y
pocas ocasiones sobre la actividad contractual (también el del trabajador autónomo, la cual prescinde de ciertas
mercantil, no solo laboral) de las empresas. Los ventajas obtenibles del fomento de su aproximación.
sociólogos aluden al rol del sindicato como vendedor
de puestos de trabajo, como proveedores de empleo, 3 El interés público por la sindicación de
que negocian con asociaciones vecinales, municipios, estos colectivos.
Estado, tanto a favor como en contra de específicas
actividades empresariales(23>. El modelo de la LOLS, al igual que el de la
e) La gestión de la seguridad social< 24 >. Aunque en Constitución en los artículos correspondientes a
España la seguridad social no la gestionen los colegios, organizaciones profesionales y otros sujetos
sindicatos, éstos participan en los órganos colegiados colectivos, es largamente dependiente de una visión
de gestión de gran cantidad de organismos sociales y de la sociedad en donde el sindicalismo pertenecía a
económicos, de entre los que descuella el INSS. Y los los sectores más desprotegidos del mundo laboral, con
pequeños trabajadores autónomos, como es bien los cuales no podían equipararse plenamente ni los
sabido, tienen acogida en varios regímenes especiales. modestos autopatronos ni los profesionales, para los
cuales ya existían los colegios y las asociaciones. Se
trataba de un sindicalismo de reivindicación primaria,
El signo de los tiempos postula es decir, del trabajador frente a su empresario,
por tender puentes a los vinculados entre sí por contratos de trabajo, todavía
semiautónomos y autónomos, en la época en la que no existían las reivindicaciones
a la vista de su masificación paulatina. de segunda generación, entre pequeños autónomos y
Por ello parece oportuno abandonar un gran empresario, en el marco de los contratos de
obras o servicios "libres".
las posturas refractarias
La nueva realidad de la masificación de autónomos
a su sindicación
conduce a su organización, que ante las dificultades
para encuadrarse en el sindicalismo adquiere otras
Pero de nada vale la atracción de ambos polos si expresiones, como antes se dijo. Tal desviación no es
algo o alguien se interponen entre ambas partes. Las ni mucho menos inocua, o neutral, para el Estado.
leyes pueden hacer imposible, efectivamente, los Existen al menos dos objetivos que solo puede cumplir
esfuerzos de sindicación provenientes de ambos lados, satisfactoriamente el sindicalismo, y por los cuales
mostrando no ya un desinterés del legislador, sino una sería conveniente otorgar mayores facilidades a la
resuelta animadversión a conectar el sindicalismo con sindicación de autónomos:
el trabajo de profesionales y autónomos en general, y a) Voz y respuesta colectivas<25 >. Una sociedad
ello por motivos que pueden ser muy sugestivos y hasta organizada como la actual difícilmente puede tolerar
modernos, aunque también por lo opuesto. Con base la microconflictualidad, la anárquica batalla del
en las razones que apuntaremos a continuación, nuestra individuo por sus reivindicaciones anómicas <26 >< 27 >.
e
(/)
(23) LUCENA, H. Coloquio internacional sobre respuestas sindicales a la globalización, (intervención oral en la OIT), Sao Paulo, 1999
Cl>
.-+
(inédito); citando como ejemplo al sector petrolero, automotriz y de neumáticos. En España muchos acuerdos de concertación
autonómicos entre el gobierno regional y los sindicatos y patronales tratan de inversiones en determinados sectores y actividades. <
Cl>
(24) SERVAIS, J.M. (op.cit.) indica que los tres factores comunes a los cuatro países más sindicalizados del mundo: Suecia, Dinamarca, ....
;:::¡:
Finlandia y Bélgica, son el check-off, un sector público muy amplio, y el pago sindical de las prestaciones sociales. Para Suecia, por O)
(/)
ejemplo, la reforma Gent del seguro de paro en 1933 significó atribuir la administración de las prestaciones por desempleo a los
N
sindicatos, lo que está en el origen del alto nivel de afiliación, según Brulin y Viktorin. o
(25) Voice and response, por seguir las clásicas funciones del sindicalismo asignadas por la doctrina norteamericana.
(26) WHEELER, H. Industrial Conjlict, Columbia, 1985, p.6. 305
(27) "Ay, every inch a king" (Ay, cada pulgada un rey), cita a Shakespeare en p.l02.
Antonio Ojeda

Multitud de profesiones carecen de colegios u globalidad hallarían la ponderación de la solidaridad<31 l.


organizaciones profesionales, a pesar de lo cual son Habría de matizarse, no obstante, el alcance de tales
tan necesarias en el engranaje social como las otras. ventajas, pues no toda organización sindical las
El sindicalismo les presta una voz experimentada, con procura, como acabamos de insinuar al aludir a los
técnicas muy tamizadas por la ley y la jurisprudencia. sindicatos corporativos o gremiales. Ni siquiera queda
De igual forma, la emergencia masiva de nuevas garantizada la solidaridad en cualquier confederación
actividades desempeñadas de manera autónoma no intersectorial, que puede estar formada por sindicatos
siempre conduce a situaciones de predominio gremiales compartiendo su visión particularista. Sólo
socioeconómico, siendo relativamente frecuente el caso las grandes confederaciones, o en otros términos, los
inverso, de vinculación a grandes monopolios que sindicatos más representativos, ofrecen la universalidad
utilizan sus esfuerzos en condiciones requerida para vencer la inercia gremial e imponer su
semidependientes, que los sitúan en una posición estrategia compartida, por lo que una apertura legal
híbrida de asunción de riesgos, obtención de beneficios habría de ceñirse a las organizaciones definidas en los
y simultáneamente subordinación económica<281 • Para artículos 6 y 7 LOLS.
un funcionamiento equilibrado de la sociedad, al Cabría objetar respecto al valor integrativo de
Estado le interesa facilitar a estos nuevos autónomos (algunos) sindicatos que la época de la solidaridad ha
de "segunda generación< 291 " una respuesta colectiva pasado incluso para las grandes organizaciones de
moderna y ágil. clase, las cuales han debido secularizarse abandonando
b) Integración social, gobernabilidad. En otros las estrategias atinentes al conjunto de la clase
casos, los autónomos se organizan en asociaciones o trabajadora porque toda la economía se ha
colegios exclusivos y tienden a practicar un egoísmo descentralizado y particularizado, e incluso el mismo
corporativo que encuentra parcial reflejo en algunos trabajador muestra el rechazo a planteamientos
sindicatos de profesiones altamente cualificadas. La colectivos en la nueva etapa postfordista -o
incorporación a las organizaciones sindicales permite postmoderna, como se decía hasta hace poco-. La
de ordinario integrar socialmente al colectivo, pues, objeción parece superable a medida que la nueva
como han indicado los sociólogos, una de las funciones economía vaya consolidando sus verdaderos rasgos,
principales del sindicalismo es la coordinación de entre los que no parece estar la fragmentación
salarios y del mercado de trabajoC 30 l. Las empresarial y el individualismo, paulatinamente
reivindicaciones desmesuradas de algunas asociaciones sustituído por la fusión de complejos empresariales de
y colegios de profesionales habrían de moderarse al amplio alcance y por más discretas pero ubicuas redes
entrar a formar parte de una confederación y de sus de empresa, en la estrategia de la globalización. La
uniones respectivas, donde junto al beneficio de la alternativa sindical a tales fenómenos se plasma en la

(28) No por ello el criterio de la ajenidad en el mercado puede utilizarse como rasgo definidor del actual Derecho del Trabajo, como
estamos viendo aquí, aunque algunos autores lo propongan: así, R. WAHNK (Die "neue Selbstdndigkeit", Der Betrieb, 1992,
p.90); U. MAYER (Aktuelles zur Scheinselbstdndigkeit. VVAA, Recht un soziale Arbeitswelt. Festschrift WDdubler, Frankfurt,
1999, p.82). Exponen sus dudas sobre este criterio KEMPEN/KRETZCHMAR (op.cit, p.598), a quienes les parece objetivamente
menos correcto que el de la dependencia personal y poco adaptado a la situación de los pequeños autónomos, los franquiciados,
las empresas satélites, etc.
(29) NOGLER, L. Lavo ro a domicilio e artigiano senza dependenti: entia non sunt multiplicanda sine necesitare. VVAA. Studi in memoriam
di Massimo D'Antona, en prensa, 2000, p.2.
(30) REGINI, M. Sistemi di relazioni industriali e sjida della globalizzazione: un confronto Italia-Germania. VVAA. Studi sullavoro.
Scritti in onore dil prof Gino Giugni, Bari, 1999, p.928.
+-' (31) El máximo ejemplo se tuvo durante muchos años en la Confederación Sueca de Sindicatos LO, con su negociación salarial
()) centralizada durante los años setenta y ochenta. Cfr. ADLERKREUTZ, A. Sweden, VVAA (BLANPAIN, coord.). En: Encyclopedia
(/)
:::¡ for Labour Law and Industrial Relations, The Neatherlands, Vol. XI, 1990, p.l75; y Centralistic and Descentralistic Tenedencies
in Swedish Industrial Relations and Labour Law. VVAA, In memoriam Sir Otto Kahn-Freund, Munich, 1980). En nombre de la
solidaridad, LO concentró sus esfuerzos en obtener mejores salarios para los peor pagados, indican ALBÁGE Y JÁLSTRÚM.
306 Recent trends in collective bargaining in Sweden. En: OIT. Collective bargaining in industrialised market economies: a reppraisal,
Ginebra, 1987, p.273.
La sindicación de los trabajadores autónomos y semiautónomos

negociación colectiva transnacionaF 32 l, el resurgimiento todo trabajador sin distinciones, en línea con la tendencia
de la concertación social con los poderes públicos, la a convertir el derecho del trabajo en el Derecho de todo
legislación negociada sobre asuntos afectantes al el trabajo humano. La doctrina, no obstante, muestra una
conjunto de los trabajadores, y la conexión entre gran división entre quienes, como R. Scognarniglid35 J,
concertación social y disciplina empresarial<33 l. Por tanto, rechazan la posibilidad porque lo que cuenta es el estado
a la descentralización de principios de los noventa habría de subprotección social, y quienes, como U. Romagnoli,
que oponer la reconcentración empresarial de finales abogan por el reconocintiento de una realidad ya existente,
de la década, en un proceso que parece imparable. la de la sociedad de trabajadores sin adjetivos, aunque
Aunque con un matiz: las grandes fusiones y consorcios plantee el problema de su gobemabilidad, que considera
van en paralelo con la huída del derecho del trabajo posible si se parte del concepto de ciudadanía industriosa,
mencionada más arriba; no asistimos a una vuelta a las o conjunto de derechos constitucionales basados en el
factorías multitudinarias, donde todos los trabajadores trabajo útil< 36J, por lo que defiende el reconocintiento pleno
son empleados de una ntisma empresa, sino a la conocida de su libertad sindical<37 J. La doctrina más reciente, por
constelación de situaciones jurídicas donde prevalecen su parte, se coloca en un térntino medio reclámandose a
los vínculos light bajo el patrocinio de las soft laws< 34 J. las perspicaces ideas de G. Giugni< 38 l, quien, partiendo
Ni siquiera hallamos a empresas de dimensión pequeña de los planteamientos compartidos con Scognamiglio,
o mediana donde se aplica íntegramente el derecho del puso en guardia hace ya bastantes años contra un indistinto
trabajo. Las "megafusiones" de grandes bancos, derecho de la profesión, por ser básica la inferioridad
empresas de telecomunicaciones o petroleras tiene como econóntico-social del trabajador dependiente. En otras
efecto inmediato la reducción de plantillas y la palabras, extender a los autónomos unos derechos que
aplicación de todas las posibles técnicas de ingeniería en manos de los trabajadores dependientes les perntite
jurídica para distanciarse de las obligaciones laborales. negociar en pie de igualdad con la contraparte, puede
llevar a posiciones de preeminencia para esos
4 Problemas básicos. autopatronos y profesionales libres, o al menos, como
expresamenten indicó dicho autor, a un sistema de
La libertad sindical de las masas de autónomos y relaciones interprofesionales en donde la actividad laboral
sentiautónomos parece convenir a todos, por los que en se diluye en actividad empresarial<39J. La postura
principio las lintitaciones existentes deberían suprintirse. intermedia se lintita a advertir del peligro, no a rechazar
Nada debería impedir que el instrumento sindical y sus la posibilidad, ntientras que por su parte los tribunales
medios de acción pudieran ser utilizados por los italianos han adntitido diversos casos de autónomos sin
semiautónomos, profesionales y empresarios sin trabajadores a su servicio y de profesionales cuya cesación
trabajadores a sus servicio, e incluso, genéricamente, por laboral se consideró huelga en lugar de cierre patronal<40J.

(32) Realiza un salto cualitativo con la firma del Acuerdo sobre tipos de negociación europea, en 1992, incorporado íntegramente como
Acuerdo sobre Política Social, anexo XIV al Tratado de Maastrich, y formando parte actualmente del Tratado de la Unión Europea.
(33) Comentada por CROUCH respecto a los sindicatos daneses y de otros países en un sonado artículo titulado Non amato ma inevitabile
il ritorno al neo-corporatismo. (p.63 y ss.).
(34) LUCA TAMAJO, R. DE. I processi di terziarizzazione "intra moenia" ovvero la fabbrica multisocietaria. VVAA, Studi su/lavo ro.
Scritti in onore di! prof Gino Giugni, Bari, 1999, pp. 384 y 386.
e
(35) SCOGNAMIGLIO, R. l//avaro nella Costituzione italiana, Milán, 1978, p.ll7. en
(36) ROMAGNOLI, U. Rappresentare la cittadinanza industriosa. En: Lavoro e Diritto, No.4, monográfico sobre Lavoratori CD
r+
"parasubordinati" e rappresentanza sindacale, 1999, p .550.
(37) ROMAGNOLI, U. Associazione. V. Associazione sindacale. En: Enciclopedia Giuridica Treccani, Vol. 111, 1988, p.l5.
<
CD
.....
(38) GIUGNI, G. Op.cit., p.234. ;::::¡:
(39) Ibid.; p.233. 1»
en
(40) Sentencia TC. italiano 222/1975, de 17 de julio: la abstención laboral de los pequeños empresarios sin trabajadores no puede reputarse N
cierre porque no incide sobre contratos de trabajo, y tratarse de autónomos dicha abstención ha de calificarse como huelga, por lo que o
el artículo 506 CP es inconstitucional al prohibirla. No así para Jos pequeños empresarios con uno o dos trabajadores a su servicio:
Sentencia TC italiano 53/1986, de 26 de marzo. S".TS. italiano de 29 de junio de 1978: considera huelga lícita la abstención colectiva 307
de los médicos concertados para modificar los acuerdos retributivos con la entidad aseguradora.
Antonio Ojeda

Quizá convenga aportar los dos ejemplos más los autónomos la expulsión de los trabajadores
significativos de los últimos tiempos respecto a la dependientes del mercado< 4 1), posibilidad que es
trascendencia de este tipo de abstenciones colectivas confirmada incluso por algunas asociaciones de
de trabajadores autónomos: el primero se refiere a la colaboradores permanentes< 42 >. En efecto, un autónomo
huelga de abogados en su actividad ante los tribunales, tiene mayor flexibilidad para negociar sus condiciones
que si en España se ha reducido hasta el momento de que un trabajador subordinado, e incluso "cuesta"
negarse a efectuar el turno de oficio, en algún otro país menos en cuanto a cotizaciones a la seguridad social,
ha llegado a impedir la actividad normal de los por lo que su mera existencia provoca una tendencia a
tribunales por largo tiempo. El segundo estriba en el prescindir de empleados para contratar a los externos,
paro de los transportistas por carretera autónomos, sin vacaciones, sin jornada máxima y sin salario
conductores de su propio vehículo, quienes han mínimo. Como ha indicado Gottardi< 43 >, todo proyecto
efectuado diversas cesaciones en varios países de elevación de la tutela para los sujetos a representar
europeos por el precio del carburante o por la jornada por los nuevos organismos sindicales debe tener en
laboral, impidiendo así la distribución de bienes cuenta la paralela exigencia del actual sistema interno
esenciales. de welfare de conseguir una solidaridad en el punto
medio de (re )equilibrio hacia el cual converger,
operación de extrema dificultad operativa.
Ahora bien; precisamente el efecto de su
sindicación consistiría en elevar sus niveles mínimos
hacia la equiparación con los trabajadores
dependientes, por lo que el peligro no está, a nuestro
juicio, en la competencia desleal con los subordinados.
En correspondencia con lo dicho, las asociaciones de
semiautónomos muestran un interés central por las
cuestiones de seguridad social, "despidos" y jornada.
b) Disfuncionalidad instrumental. A diferencia de
los trabajadores subordinados, cuyo contrato les obliga
a someterse personal y económicamente al empleador,
los autónomos configuran un amplio espectro
sociológico y jurídico donde existen desde colectivos
muy débiles hasta colectivos muy poderosos. Así, la
huelga de abogados de N ápoles perturbó durante meses
el normal desarrollo de la actividad judicial en esa
ciudad. Algo similar ha estado a punto de ocurrir en
nuestro país varias veces con la actividad de los
Teniendo a la vista los ejemplos antes vistos, farmacéuticos concertados por la seguridad social para
pasemos ahora a comentar los obstáculos acusados por la dispensación de medicamentos a los asegurados, y
o
N podría suponerse igualmente para los médicos
(/)
la doctrina.
ro
+-' a) Dumping social. Un sector doctrinal deriva como concertados por las aseguradoras privadas. Otorgarles
·;;:
Q) peligro de la ampliación de los derechos colectivos a un poderoso instrumental negociador trastocaría el
>
+-'
Q)
(/) (41) GOTTARDI, D. Questioni aperte su !le strategie sindacali. En: Lavoro e Diritto, No.4, monográfico sobre Lavoratori "parasubordinati"
::l
e rappresentanza sindaca/e,J999, p.657.
(42) SCARPONI, S., Y BANO, F. Forum. En: Lavoro e Diritto, No.4, monográfico sobre Lavoratori "parasubordinati" e rappresentanza
308 sindacale, 1999, p.645.
(43) GOTTARDI, D. loc.cit.
La sindicación de los trabajadores autónomos y semiautónomos

equilibrio contractual que se pretende funcionalmente, Ley de Defensa de la Competencia 16/1989<481 , ni en


llevando a un desequilibrio a la inversa de la del20 de julio de 1963, que era un "trasunto fiel" de
impredecibles consecuencias. Sobre todo en el ámbito los principios contenidos en el Tratado de Roma< 49 l.
de los servicios públicos, donde la Administración La cuestión de hasta qué punto la actualidad
sufre el handicap político del usuario-votante y una negociadora de convenios laborales puede suponer una
cierta impunidad financiera, los colectivos de práctica restrictiva de la competencia ha adquirido un
autónomos situados en posiciones clave pueden reducir relieve inusitado en el ámbito de la Unión Europea
a la contraparte a simple ejecutor de sus deseos. (UE), cuyo Tratado contiene normas muy estrictas que
Este problema encuentra también solución, si bien preservan la libre competencia -hoy, artículos 81 y ss.
miramos, y la ampliación de la libertad sindical puede del texto consolidado del Tratado-. En efecto, la UE
facilitar antes que perjudicar el equilibrio. En el caso había incursionado a lo largo de los años en diversos
de una abstención colectiva como media de presión, temas de carácter laboral bajo sospechas de prácticas
su consideración como huelga legal implicaría la restrictivas, como sucedió en el caso de las
consideración de suspensión de contrato -no cabría la subvenciones estatales a las reducciones de plantilla< 501 ,
extinción, aunque de facto tampoco es posible en la o el monopolio de la colocación por las oficinas
actualidad-, pero también el sometimiento a un "iter" públicas de empleo< 51 l, pero en 1999 el Tribunal de
procedimental, la entrada en escena de una batería de Justicia Europea dictó tres sentencias sobre si los
organismos conciliadores y, sobre todo, las previsiones convenios constituían o no prácticas restrictivas de la
que garantizan el mantenimiento de los servicios competencia, en los casos Albany, Gruber, y Breutjiens
esenciales para la comunidad. Así ha ocurrido ya en Handelsordemenning, todos del 21 de setiembre del
Italia, donde el tribunal de Génova ha considerado mismo año. Si, como se ha dicho, el caso Albany
aplicable a la huelga de letrados la muy drástica medida imprime un fuerte impulso al debate sobre las leyes
de la precettazione, consistente en la orden de la nacionales antitrust< 521 , la principal función del
autoridad gubernativa de volver al trabajo en los sindicato, que es participar en la regulación de las
servicios esenciales, valiéndose, cuando fuera condiciones de trabajo, puede quedar bajo sospecha.
necesario, de las fuerzas armadas< 44l, mientras la En el caso Albany se trataba de determinar si un
doctrina considera competente en tales conflictos a la convenio colectivo entre las organizaciones más
Comisión de Garantías< 45 l< 46 l. representativas de un sector para establecer un único
e) Distorsión de la competencia. Emparentada con fondo de pensiones en el mismo, que luego la autoridad
lo anterior, pero teniendo por afectados a los terceros, extiende a todos los trabajadores y empresarios
preferentemente empresas competidoras con la obligatoriamente, no atentaba contra la libre
contratante, viene siendo discutida por la doctrina competencia y por consiguiente no quedaba afectado
alemana, ante la prohibición legal de constituir cárteles por el artículo 81 del Tratado de la Unión Europea
entre los empresarios< 471 , aunque entre nosotros aún no (TUE), lo que el Tribunal resolvió negativamente, pues
se ha planteado, salvo error u omisión, ni en la vigente aunque un fondo de pensiones es una empresa en el

(44) Sentencia del 15 de enero de 1994, declarando la aplicación de la Ley 146/1990, que extiende la preceptación a los trabajadores
autónomos y a los colaboradores permanentes no subordinados, artículo 8. Medida poco utilizada.
(45) SANTONI, F. Op.cit., p.ll26; y MCBRITTON, M. Sciopero e diritti degli utenti, Milán: Quaderni de/la Fondazione Malagugini, e

-
(/)
1995. CD
(46) Compuesta de nueve miembros, valora la idoneidad de los servicios mínimos acordados por ambas partes en un conflicto y en su caso
formula una propuesta de servicios mínimos. <
CD
~
(47) KEMPEN, O.E., Y KRETZCHMAR, R. Op.cit., p.612. ;::;:
(48) Reformada extensamente por Ley 52/1999, de 28 de diciembre. ll>
(/)
(49) BROSETA PONS, M. Manual de Derecho Mercantil, Madrid, 1991, p.l2l. N
(50) Sentencia TJE 26 de setiembre de 1996, Francia c. Comisión Europea (RJE 1996/1, pág. 4551); Sentencia TJE de 10 de diciembre de o
1991, Merci Convenzionali "Porto di Genova" c. Siderurgia Gabrielle SPA (RJE 1991/1, pág. 5889).
(51) Sentencia TJE 17 de diciembre de 1997, Job Centre Coop. (AS. IV, § 263). 309
(52) BUNDENBENDER, U EG-rechtliche Zuliissigkeit der Kartellwirkung van Tarifvertriigen, ZIP, 2000, p.47.
Antonio Ojeda

sentido del artículo 85 TUE, ello no le impide recibir específico de afiliación a tales organismos, el
un derecho no exclusivo de gestionar un régimen Tribunal Constitucional (TC) ha mantenido como
complementario sectorial. Como bien dice T. Blanke<53 l, válida la colegiación forzosa de titulados< 56 l, una
el Tribunal de Justicia Europea otorga con esta poderosa arma que, además de permitirles competir
sentencia y sus coetáneas el mismo valor a la ventajosamente, llegado el caso, con los sindicatos
protección social y a la libre competencia: cada uno en la captación de miembros, plantea la cuestión de
de esos principios debe ser interpretado a la luz del si no dispusiesen las profesiones colegiadas de un
otro, de modo que ambos obtengan el máximo de su desmesurado arsenal de instrumentos defensivos.
eficacia. Y aunque la sentencia resuelva que la Porque, aunque la doctrina administrativa y alguna
negociación colectiva no cae bajo el artículo 81 TUE, laboralista sostiene la diferente función entre
acaba de iniciar una labor de control del sistema de colegios y sindicatos, consistente en tutelar el interés
relaciones colectivas bajo nuevos enfoques, y, sobre público por la ordenación del ejercicio de la
todo, bajo lo que parece una nueva jerarquía de valores profesión en los primeros< 57 l y la mejora de las
que en algún momento futuro puede cuestionar la condiciones de vida y trabajo de sus afiliados en los
licitud de otros elementos de la libertad sindical, segundos, en realidad unos y otros defienden los
incluido el debate, que es viejo en Estados Unidos, intereses económicos y sociales que les son propios,
del sindicato como trust. en síntesis, los intereses de sus afiliados: ordenación
d) Coincidencia institucional. Quizá el problema de la profesión, incluidas las retribuciones< 58 l,
menos grave y sin embargo más difícil de superar seguridad social, representación ante los poderes
consiste en la coincidencia del sindicalismo de públicos, etc. Se trata de asociaciones reivindicativas
autónomos y semiautónomos, en el caso de especiales, unos y otros, por lo que su coexistencia
autorizarse, con otras organizaciones contempladas debería ir precedida de la eliminación de la
constitucionalmente, sobre todo con los colegios colegiación forzosa, una decisión que el re, pese a
profesionales, respecto a los que el Tribunal Supremo los claros síntomas de ir contra la libre competencia
mantiene en numerosas sentencias su calificación - y pese a mantener una resuelta postura en casos
extraña calificación- como corporaciones públicas de paralelos< 59 l, aún no se ha decidido a adoptar.
base privada< 54 l y su compatibilidad con la sindicación Tales son los problemas en tomo a la ampliación
para los profesionales en régimen laboral< 55 l. Aun del campo subjetivo de la libertad sindical, los cuales,
cuando el artículo 36 CE no contempla un régimen como decíamos al principio, son superables.

(53) BLANKE, T. Tarifvertrag vor Wettbewrbsrecht. En: Arbeit und Recht, No.!, 2000, p.30.
(54) Sentencias TS de 23 diciembre 1998 (AR. 10445), sobre el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas y Peritos de Minas, la
cual señala cómo los Colegios realizan una actividad en gran parte privada, aunque tengan delegadas por ley funciones públicas.
Sentencia TS. del 10 marzo 1998 (AR. 4038), a cuyo tenor los Colegios pertenecen a la denominada "Administración Corporativa".
Como personas jurídico-públicas las define la Sentencia TC. 20/1988, dell8 de febrero. Ver en general, GALLEGO MORALES, A.J.
Colegios profesionales y sindicatos. Confluencias y tensiones, Granada, 1996, pp.l4 y ss.
(55) Sentencia TC. 3511993, del 8 de febrero.
(56) Sentencias TC. 89/1989, del!! de mayo, 35/1993, deiS de febrero, 7411994, del14 de marzo, y 194/1998, del! de octubre.
(57) GARRIDO FALLA, F. Artículo 36. En: Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980, p.454; CANO MATA Colegios de arquitectos
y visado urbanístico, En: Revista Española de Derecho Administrativo, No.!4, 1977, p.406; ARIÑO SOUVIRON, G. Constitución y
o Colegios profesionales, Madrid, 1984, p.l56; BORRAJO DACRUZ, E. Colegios profesionales y sindicatos en el sector médico, En:
C'l
Revista de Seguridad Social, No.l5, 1982, p.l74; y SANTONI, F. op.cit., p.1119.
(/)

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·;::
(58) Pues la regulación de las condiciones de trabajo es también, aunque en sentido menor, una modalidad de ordenación profesional que
al comienzo del sindicalismo se realizaba de manera unilateral (aún hoy en Alemania se llama a los convenios con el sugestivo, pero
Q) reductivo nombre de "contratos de tarifa", Tarifvertriige). Ordenación, además, compartida en ambos casos con la normativa pública,
....>
Q)
y, en el de los sindicatos, con los empresarios mediante la negociación colectiva. Las tarifas mínimas de los Colegios Profesionales
han sido "inderogables in pejus" hasta el RD 5/1996, en que pierden obligatoriedad y pasan a ser meramente orientativas. Sobre la
(/) tensión anterior entre tal potestad de regulación de honorarios mínimos de los Colegios y la potestad administrativa de establecer las
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tarifas de honorarios véase GALLEGO MORALES Los intereses ... op.cit., pp.69 y ss.
(59) Sentencias TC. 139/1988, del 20 de julio (Cámaras agrarias), 113/1994 (Cámaras de la propiedad urbana), 223/1994 (Cámaras de
310 Comercio, cuatro sentencias). Sin embargo, Sentencias TC. 18311989, del 3 de noviembre (asociación forzosa de propietarios de
pisos), y 244/1991 del 16 de diciembre (asociación mutuo-benéfica del Cuerpo Nacional de Policía).
La sindicación de los trabajadores autónomos y semiautónomos

5 La técnica de la ampliación. contratiempos. La situación es más fácil de entender


cuando recordamos que la libertad sindical tiene otros
El reconocimiento de la libertad sindical plena a ámbitos distintos a la huelga, y que incluso ésta suele
los trabajadores autónomos topa con el artículo 3 asumir la variante de huelga parcial, en lugares o
LOLS, por lo que la escasa doctrina que se ha ocupado actividades seleccionadas, que mantiene a salvo la
del tema o de alguno de sus elementos ha defendido actividad de los empleados.
la necesidad de una modificación legislativa para Pese a entender como más idónea la vía de la
permitir la extensión( 60 l. A nuestro entender, la reforma legal, no es ésta la única utilizable. La
reforma legislativa sería el camino deseable por Constitución reconoce la liberad sindical a "todos",
cuanto permitiría mayor claridad en los términos de sin especificar, el derecho de huelga a "los
la legislación aplicable, algo fundamental si tenemos trabajadores", y el derecho de negociación colectiva a
en cuenta los distintos ángulos del fenómeno: "los representantes de los trabajadores y empresarios".
primero, la distorsión producía por el hecho de que Conceptos muy amplios, como pueden verse. Son las
en nuestra Constitución la libertad sindical lleva leyes ordinarias -LOLS, RDLRT y TRET- las que
implícitos los derechos de huelga y negociación después estrechan la titularidad. Por tanto, y con el
colectiva, pero no al revés, o dicho en otras palabras, mismo o similar argumento que el utilizado para
que el derecho de huelga no precisa de la titularidad reconocer el derecho de huelga a los funcionarios
sindical( 61 l, ni tampoco la negociación colectiva. En públicos, el TC podría entender que "todos" no son
segundo lugar, la ley podría resolver la cuestión del únicamente los trabajadores subordinados y los
alcance de la ampliación, sobre autónomos sin funcionarios, sino que, al utilizar en su artículo 28.1
empleados a su servicio o con alguno, o con los que ese apelativo tan universal, la titularidad habría de
tenga siempre que él mismo trabaje personalmente. reconocerse a todos los trabajadores, sin distinción,
Pues aunque en nuestro país, como en otros, no se con lo que a renglón seguido debería clarificar dos
admite la libertad sindical para los autónomos del incógnitas derivadas: una, si el artículo 3 LOLS es nulo
segundo y tercer nivel, la solución podría ser otra; su solo en cuanto prohibe la creación de sindicatos a los
cesación podría entenderse como huelga, también, autónomos, o si también lo es en cuanto habla solo de
con un único requisito: que mantuviera intactos sus autónomos sin trabajadores a su servicio; otra, si el
poderes y deberes empresariales, por sí o por distanciamiento con los artículos 28.2 (huelga) y 37.1
delegación, de tal forma que la abstención colectiva (negociación colectiva) sobre la base de la expresión
pudiera considerarse desgajada de su otra función en "todos" implica que estos colectivos tendrían
la empresa. Si el autónomo deja de trabajar por reconocida la libertad sindical, pero sin sus
motivos reivindicativos laborales frente a un tercero instrumentos fundamentales, la negociación y la huelga
preeminente, pero manteniendo activos los poderes -como sucede con algunos sindicatos actualmente-.
organizadores en la empresa, puede suceder por la El signo de los tiempos postula por tender puentes
importancia de su papel en el entramado de la misma a los semiautónomos y autónomos, a la vista de su
que la actividad de los demás se haga imposible o masificación paulatina. Por ello parece oportuno
muy difícil (el abogado en su bufete, el arquitecto en abandonar las posturas refractarias a su sindicación.
su estudio, etc.), con lo que, ahora sí, podría El cómo y en qué medida, plantean problemas que e:
(/)

producirse un cierre lícito del artículo 12.1.c RD-LRT, hemos intentado resolver en las líneas que con ésta Cl>
.-+

o bien podría suceder que continuara sin terminan.~ <


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(/)
N
(60) TORRENTE GARI, S. Op.cit., p.67. o
(61) SÁNCHEZ PEGO La huelga en la Función Pública y las huelgas judiciales.En: Documentación Laboral No.42, 1984, p.119; y
OJEDA AVILÉS, A. Límites constitucionales al derecho de huelga de jueces, magistrados y fiscales. En: Jueces para la Democracia, 311
No.2-3, 1992, p.136.
Mauro Ugaz Olivares(*)
La subcontratación y su repercusión en el ejercicio de la
libertad de sindicación
«Una de las consecuencias de la subcontratación es el aligeramiento de la nómina
de la empresa principal, con lo cual, la libertad de sindicación en tales empresas se
ve gravemente condicionada y, en ocasiones, pierde presencia o eficacia. La rebaja
de la población de una empresa reduce la expectativa de contar con un organismo
sindical».

1. Introducción
La globalización del modelo capitalista tiene como característica
fundamental que los sistemas financieros influyan sobre la regulación de
los sistemas productivos y, con ello, se incida también sobre las formas
de organización del trabajo, lo que a la larga ha venido produciendo una
crisis en las regulaciones clásicas de las relaciones laborales.

Para ello, la globalización procuró la drástica disminución de la


intervención estatal en las regulaciones de las actividades económicas,
políticas y sociales. De ese modo, la denominada “integración económica”
propuesta a nivel mundial por parte de la globalización plantea la
desregulación o una nueva regulación de las estructuras productivas y,
con ello, de las relaciones laborales, procurando que éstas se adapten
a sus postulados.

De esa manera, dicho fenómeno trajo como consecuencia que la actuación


y regulación estatal se sintiera más alejada de las relaciones laborales,
brindando a la autonomía privada un ámbito mayor en la intervención de
las reglas que rigen a los actores del contrato de trabajo.

Es, en dicho contexto, donde la presencia de las organizaciones de


trabajadores y sus manifestaciones (sindicación, negociación colectiva
y huelga) debieron tener especial relevancia a fin de compensar la huída
de la intervención estatal en el esquema de las relaciones laborales.

Sin embargo, la actuación estatal -como sucedió en nuestro país- evitó


fomentar y/o consolidar las actuaciones emanadas de la autonomía

(*) Abogado de Miranda & Amado Abogados. Miembro de la Asociación Civil ius et veritas.

112 ius la revista, nº 37


La subcontratación y su repercusión en el ejercicio de la libertad de sindicación

colectiva; es decir, no sólo huyó el Estado del panorama laboral «Una posibilidad de agrupar los
sino que a dicho escape debemos agregar el desinterés por
fortalecer las relaciones colectivas de trabajo(1), lo que ocasionó esfuerzos de los trabajadores
la ausencia de negociaciones colectivas y de la actividad de los contratistas que brinden
gremial, mermando el movimiento sindical.
servicios a una determinada
Esto puede ser fácilmente advertido, en el caso peruano,
con la reducción del número de organismos sindicales que
empresa principal es formalizando
se constituyeron, la aminoración de los convenios colectivos un ente gremial único que los
suscritos y la merma de las huelgas producidas si comparamos
las décadas del ochenta y noventa. represente a todos. Es decir, los
trabajadores de los contratistas
Como es obvio, una desregulación o flexibilización laboral
traducida en formas de contratación temporales más se concentrarían en un mismo ente
condescendientes, en la finalización de vínculos labores gremial que canalice sus problemas
reparados únicamente con la indemnización, en la preferencia
de la negociación colectiva a nivel de empresa, en la utilización frente a sus empleadores y a la
del destaque de mano de obra sin límites cualitativos; trajo
como consecuencia la reducción del movimiento sindical y,
empresa principal».
con ello, la ausencia de sus manifestaciones exteriores más
evidentes (negociación colectiva y huelga). constantes variantes del mercado, razón por
la cual, se propone que la original estructura
La secuela más saltante de lo acabado de señalar es la empresarial que concentraba todos los
aparición de la empresa como una unidad exclusiva de sistemas productivos en una gran unidad
producción de directivas laborales: ausente la regulación sea sustituida por un sistema que permita
heterónoma y la autónoma colectiva, la empresa pasó a ser descentralizar las etapas de la operación.
el centro de la producción de las reglas sobre las relaciones
de trabajo. Así, aparece el fenómeno mediante el cual
las empresas empiezan a desprenderse de
En ese sentido, debido a la desigualdad entre los actores partes de su unidad productiva y encargarlas a
laborales (trabajadores y empleadores) y a la poca actividad terceros, lo que ha sido denominado de manera
sindical o colectiva que logre aminorar tales desigualdades, indistinta como outsourcing, “externalización”,
empiezan a surgir reglas emanadas de manera unilateral por “tercerización” o “descentralización
parte del empleador, que tienen como característica ser un productiva”.
poder único sin ningún tipo de limitaciones estatales ni de la
autonomía colectiva. Como consecuencia de la ausencia de
la regulación estatal propuesta por la
Precisamente, en el escenario antes descrito, se interiorizó globalización, estos fenómenos repercutieron
unilateralmente la necesidad de flexibilizar los sistemas en las relaciones laborales de manera directa
productivos en aras de mejorar su adaptación ante las y sin ningún tipo de freno(2), situación que poco

(1) En efecto, las reformas laborales que inciden en América Latina demuestran como éstas muchas veces debilitaron la autonomía
colectiva. Sobre dichas reformas recomendamos ver Vega Ruiz, María Luz. La Reforma Laboral en América Latina. Oficina
Internacional del Trabajo. Lima. 2001. pp. 248.
(2) Tomando en cuenta, además, la poca o nula resistencia de los trabajadores por no mantener dentro de los centros de trabajo
una presencia sindical.

113 ius et veritas


Mauro Ugaz Olivares

a poco fue acentuando sus consecuencias extremas en los Precisamente, las nuevas exigencias de
vínculos de trabajo, sobretodo en los derechos colectivos de los mercados han acentuado la necesidad
los trabajadores. Precisamente, tal situación desencadenó la de contar con organizaciones flexibles y
necesidad de regular esta institución, lo que en mayor o menor pequeñas, que centren toda su atención en
medida ha sido asumido por los distintos Estados(3). aquellas actividades que consideren más
nucleares.
En lo que respecta al presente trabajo, éste tiene por
finalidad analizar las repercusiones que se derivan de la La descentralización productiva, pues, consiste
subcontratación(4) y su influencia en las relaciones colectivas en una forma de “(…) organización del
de trabajo, en particular de la libertad de sindicación. proceso de elaboración de bienes y o de
prestación de servicios para el mercado final
Para ello, partimos de las siguientes pautas: de consumo, en virtud del cual una empresa
decide no realizar directamente a través de
a) Nuestro análisis se centra únicamente en aquellas sus medios materiales y personales ciertas
subcontrataciones legítimas. Las subcontrataciones fases o actividades precisas para alcanzar el
inválidas, es decir, aquellas que únicamente representan un bien final de consumo, optando en su lugar
suministro de mano de obra o que son una mera apariencia, por desplazarlas a otras empresas o personas
no son parte de nuestro estudio ya que la intención de individuales, con quienes establece acuerdos
éste es poner énfasis en las repercusiones del fenómeno de cooperación de muy diverso tipo”(5).
cuando carece de una motivación antilaboral o antisindical
y, más bien, responda a una real necesidad empresarial, Conforme a lo anterior, cuando hablamos de
la que como es obvio, también merece reconocimiento y descentralización productiva en realidad nos
protección. referimos a la colaboración empresarial que
buscan o requieren ciertas entidades para
b) El presente trabajo se va a enfocar en aquellas afrontar de manera viable o más eficiente
subcontrataciones que impliquen un destaque de personal una determinada operación industrial. Así, la
ya que en tales supuestos es donde se puede apreciar operación productiva se redefine de forma tal
con mayor detenimiento la poca eficacia de los derechos que aparecen en escena diversas empresas
colectivos de trabajo tal y como aparecen en nuestro actual o personas naturales que coadyuvan a la
ordenamiento laboral. realización de tales actividades.

2. Concepto de subcontratación De ese modo, dentro de las expresiones de


colaboración empresarial presentes en los
El fenómeno de la descentralización productiva tiene como fenómenos de descentralización productiva
principal premisa el abandono de la empresa tradicional que podemos encontrar el suministro de personal
concentraba toda la actividad productiva en una sola unidad. para servicios temporales, los grupos de

(3) En el Perú no existe una regulación específica acerca de la descentralización productiva que integre todos sus fenómenos,
aunque ha sido promulgada recientemente la Ley 29245 y su Reglamento que pretenden normar la subcontratación. De otro
lado, figuras como el suministro de personal temporal o los servicios complementarios o especializados son regulados por
la Ley de Intermediación Laboral (Ley 27626) aunque con una normativa confusa que no permite, en ocasiones, diferenciar
de manera clara la diferencia de ambos institutos.
(4) En el siguiente punto definimos qué es la subcontratación como parte de una de las manifestaciones de la descentralización
productiva.
(5) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales. Revista de Trabajo y Seguridad
Social Número 13, 1994. p. 8.

114 ius la revista, nº 37


La subcontratación y su repercusión en el ejercicio de la libertad de sindicación

empresas, el trabajador autónomo, el teletrabajo, el trabajo a Como se puede apreciar, la subcontratación


domicilio y la subcontratación de obras o servicios(6). Todos ellos debería descartar la motivación laboral o el
forman parte del gran género denominado descentralización ahorro de los costos sociales como único
productiva. referente para proceder a ejecutar dicho
fenómeno. El aligeramiento de la planilla de
Sin embargo, entre todas las especies nombradas, la que la principal es muchas veces consecuencia
genera mayor tipo de polémicas y que repercute de manera directa de la participación de un contratista en
más evidente en los cimientos tradicionales del derecho laboral una determinada actividad productiva, pero sin
es, sin duda, la subcontratación. La subcontratación es la duda no es el propósito u objetivo primario que
principal manifestación de los procesos de descentralización se busca a través de la subcontratación(7).
productiva, que tiene como principal ventaja constituir una
fórmula idónea para desintegrar la producción de una empresa De otro lado, no es necesario que el contratista
en diversas colaboraciones exteriores a ella, donde terceros tenga una participación activa desde el
(contratistas) asumen con sus propios recursos las labores inicio de las operaciones de una empresa
encomendadas por la empresa principal. principal. Es decir, pueden existir válidamente
subcontrataciones congénitas en una
De ahí que entendamos por subcontratación a la decisión de determinada actividad(8) como también que
una empresa (denominada principal) de desprenderse de una sobrevienen(9).
parte de su unidad productiva a fin que sea asumida por un
tercero (denominado contratista). Tampoco interesa para la ejecución válida
del fenómeno analizar la vinculación del
En esencia, este fenómeno tiene como premisa el desinterés de accionariado entre las empresas participantes
la principal de ocuparse de ciertas actividades porque existe una o si una mantiene una dependencia económica
necesidad estructural detrás de tal decisión: es más eficiente respecto de la otra: estos hechos no desvirtúan
delegar la labor a un contratista que cuente con experiencia y la subcontratación aunque son relevantes para
especialidad para ejercer el trabajo encomendado. investigar hasta qué punto el contratista es una
real sociedad y no una mera apariencia.
De ese modo, la subcontratación requiere que la empresa
que asuma la actividad desprendida cuente con un soporte Asimismo, debemos tener cuidado en no
organizativo propio y con una infraestructura suficiente para confundir la subcontratación con la simple
desarrollar, sin inconvenientes, la actividad delegada; pudiendo provisión de personal. El suministro de personal
ser la actividad encomendada al contratista un servicio o la es un fenómeno más de la descentralización
producción de un bien determinado. productiva que únicamente implica que

(6) ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú. Colección Derecho PUCP, Serie
Derecho Laboral. Lima: Palestra, 2006. p. 15.
(7) Si la motivación de la subcontratación es únicamente laboral, se podría suponer legítimamente que ésta no responde a
una necesidad empresarial sino, mas bien, está orientada a la reducción de los derechos y beneficios de los trabajadores.
Así lo ha entendido, además, nuestra jurisprudencia al señalar que en los casos donde el desprendimiento de una parte de
la operación de una empresa no tenga una motivación distinta a la laboral se pone “(…) en total evidencia que, en efecto,
entre las empresas (…) y existieron actos dirigidos a encubrir la real situación del actor (…) con la finalidad de reducir sus
costos laborales vía desmedro de sus derechos” (sentencia emitida por el Décimo Juzgado de Trabajo de Lima referido al
Expediente 001-2003).
(8) Por ejemplo, una empresa desde sus inicios decide trasladar toda la carga de la contabilidad a un tercero especializado.
(9) Piénsese en el caso de una empresa que luego de muchos años de funcionamiento decide contratar a una empresa especializa
en la fuerza de ventas para que se encargue de posicionar sus productos en el mercado.

115 ius et veritas


Mauro Ugaz Olivares

trabajadores que pertenecen formalmente a planilla de una En efecto, las utilidades generadas por la
determinada empresa sean utilizados por otra. Ello no ocurre en empresa principal no se comparten con los
la subcontratación donde lo que se contrata es un servicio o la trabajadores del contratista quienes únicamente
ejecución de una obra, razón por la cual, el personal involucrado disfrutan lo que haya generado su empleador.
en el servicio o en la obra se encuentra exclusivamente sujeto Es mas, la empresa principal muchas veces
a las directivas y lineamientos del contratista. desconoce el nivel salarial del personal del
contratista, aunque esa indiferencia no se
Finalmente, la subcontratación puede ser configurada con el presenta al momento de verificar la idoneidad
desplazamiento del personal del contratista hacia el centro del servicio u obra comprometida.
de trabajo de la principal o sin él. El destaque de personal
a un centro de trabajo no es determinante para verificar la Lo anterior, fragmenta el esquema clásico del
configuración de una relación válida de subcontratación pero contrato de trabajo donde al trabajador se le
sí es causante de las más drásticas distorsiones a la relación reconoce el esfuerzo por haber contribuido a
de trabajo por lo que será el específico objeto del presente maximizar las rentas del empleador, ya sea
análisis. a través de una mejora remunerativa o de la
participación en las utilidades.
3. Consecuencias de la
subcontratación en los derechos de A esta anomalía hay que agregarle el hecho
sindicación que, a consecuencia del desprendimiento de
ciertas unidades productivas, la subcontratación
3.1. Peculiaridades de la subcontratación importa una reducción de la nómina de
La subcontratación, legítimamente implementada, plantea la empresa principal o, en todo caso, el
ciertas dificultades para las relaciones laborales debido a que funcionamiento de tal empresa con una planilla
distorsiona el binomio inicial compuesto entre trabajadores reducida. La interrelación entre contratistas y
y empleadores, en el cual, el esfuerzo del primero era la empresa principal permite que esta última
exclusivamente disfrutado por el segundo. opere con un número reducido de trabajadores,
lo que alivia la administración de una planilla
De ese modo, como expresión fáctica, la subcontratación extensa y, de otro lado, focaliza la contratación
permite a la empresa principal beneficiarse con el servicio de trabajadores calificados o de personal que
desplegado por el personal del contratista(10) pese a que entre a la principal le interesa mantener.
ellos no existe ningún tipo de vinculación. Como es fácil
advertir, la original relación bilateral reconocida en el contrato Precisamente, ese afán de preservar en su
de trabajo, pasa a convertirse en una relación triangular planilla a personal calificado, ha originado que
donde una persona distinta al empleador también goza de los la empresa principal les brinde condiciones
beneficios ocasionados por el despliegue de los trabajadores laborales apreciables, lo que evidentemente
involucrados en el servicio o en la obra. no sucede con las contratistas, donde el
nivel del personal tiene una rotación alta y su
Sin embargo, pese a que la presencia de los trabajadores de los retribución es comprimida en comparación con
contratistas es notoria para afianzar la rentabilidad y eficiencia las ventajas del personal de la principal. De
de la empresa principal, éstos no participan de los ingresos a esa manera, la conflictividad laboral es traslada
los cuales han contribuido de manera directa o indirecta. desde la empresa principal hasta la empresa

(10) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas. En: Relaciones
Laborales. Año 1992, Tomo I. p. 118. Citado por ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit.; p. 18.

116 ius la revista, nº 37


La subcontratación y su repercusión en el ejercicio de la libertad de sindicación

contratista, lo que protege a la primera ya que aleja el conflicto Características de las relaciones laborales en
y alivia la carga que ello genera. las empresas contratistas
Relación triangular Quien se beneficia con
Por otro lado, este escenario de remuneración dispar entre
el esfuerzo desplegado
el personal de la contratista y de la principal, usual en los por los trabajadores de la
esquemas de subcontratación, produce que en un mismo centro contratista no es únicamente
de trabajo confluyan dos tipos de trabajadores desde el punto su empleador sino también
de vista remunerativo: los privilegiados y los precarios(11). la empresa principal.
Contratación Los trabajadores del
Consecuente con lo expuesto, la precariedad del trabajo también contratista pueden ser
se extiende hacia la modalidad de contratación ya que lo usual contratados mediante
es que los contratistas contraten a sus trabajadores mediante contratos temporales.
vínculos temporales, sustentado dicho término contractual en la Remuneración Los trabajadores del
vigencia de la vinculación del contratista con la principal. contratista pasan a percibir
menores beneficios que los
Finalmente, la subcontratación puede presentar un escenario trabajadores de la empresa
donde el contratista no tenga un gran margen negocial con principal.
respecto a la empresa principal, ya sea porque depende Planilla Se reduce el número de
económicamente de ella (por ejemplo, en caso sea su único trabajadores vinculados
cliente) o por la posición de dominio de la empresa principal directamente con la empresa
en el mercado(12). principal.
Poder negocial Generalmente el contratista
Debemos tener en cuenta que en este último escenario no nos tiene un poder de negociación
encontramos ante entidades fraudulentas sino ante contratistas reducido respecto de la
que, teniendo una real vida societaria, presentan un margen empresa principal.
de acción o negocial endeble en comparación con la empresa
principal.
3.2. Libertad de sindicación y
La empresa principal no altera la autonomía ni estructura interna subcontratación
del contratista pero, en cambio, tiene un poder económico que Las singularidades que se perciben en el
impone al momento de pactar la retribución del servicio que fenómeno de la subcontratación tienen
decididamente influye sobre las remuneraciones del personal consecuencias nocivas en la libertad sindical,
de ésta. En estos casos nos encontramos ante una vinculación sobretodo en lo que se refiere a la constitución
comercial netamente subordinada o jerarquizada, donde prima de organismos sindicales o representación de
la voluntad de la principal. los trabajadores(13).

(11) MONEREO PÉREZ, José Luis. La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación: puntos críticos. Madrid:
Ibídem, 1994. pp. 27-28. Citado por ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit.; p. 20.
(12) Debe tenerse en cuenta que muchas veces la empresa principal es la única expuesta en el mercado debido a que la empresa
contratista realiza una labor no exteriorizada, lo que de alguna manera la relega de la participación activa frente a la gran
masa de consumidores.
(13) Nos referimos a la libertad sindical en sentido estricto, la que involucra una serie de derechos que pueden ser clasificados
en cuatro categorías: (i) dependiendo de su titularidad –individual o colectiva- y (ii) dependiente de su contenido – orgánico
o de actividad-. De ese modo, los derechos que se incluyen en la libertad sindical en sentido estricto son los siguientes: de
sindicación, de afiliación positiva y negativa, de federación, de reglamentación, de representación, de disolución, de actividad
sindical y de gestión. Al respecto, para un estudio más detallado es conveniente revisar VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La
libertad sindical en el Perú. Lima: Organización Internacional del Trabajo, 1999.

117 ius et veritas


Mauro Ugaz Olivares

En efecto, como ya hemos observado, una de las consecuencias Del lado de las empresas contratistas, la
de la subcontratación es el aligeramiento de la nómina de la situación tampoco es alentadora. En primer
empresa principal, con lo cual, la libertad de sindicación en tales lugar, la posibilidad de formación de un
empresas se ve gravemente condicionada y, en ocasiones, sindicato, en ocasiones, se ve mermada
pierde presencia o eficacia. La rebaja de la población de una por la presencia de la contratación temporal
empresa reduce la expectativa de contar con un organismo de los trabajadores, quienes temiendo
sindical ya que quizá no exista la suficiente densidad laboral una represalia del empleador procuran
para formar un ente gremial. no constituir un organismo gremial. En
efecto, los trabajadores de las empresas
A esto, debemos agregarle el hecho que usualmente la contratistas generalmente mantienen una
mano de obra mayor calificada es la que se mantiene en la vinculación temporal debido a que su vínculo
principal acompañada de beneficios gratificantes, siendo ésta se condiciona a la vigencia de la relación
generalmente cercana a la dirección de la empresa y, por contractual del contratista con la empresa
tanto, no mantiene ningún tipo de interés en la formación de principal. Este panorama del trabajador
un organismo sindical. contratado a un plazo determinado evidencia
una precariedad en el puesto de trabajo, lo
Lo expuesto se agrava en el caso que ya exista un ente gremial que sumado a la temporalidad del servicio
constituido y, como consecuencia de la subcontratación, éste del contratista desalienta la configuración de
pierda afiliados o termine con una masa sindical que no supere entidades gremiales.
el mínimo previsto por Ley.
Asimismo, en caso de que el personal de los
Este problema de disminución de la densidad sindical en el contratistas decida constituir un organismo
centro de trabajo de la principal se vuelve más preocupante gremial, es probable que en la generalidad de
cuando los trabajadores que mantienen su afiliación a un los casos tal constitución no tenga el efecto
organismo gremial dentro de tal empresa, son involucrados en deseado por los trabajadores: influenciar en
una labor que se pretende subcontratar, siendo desplazados la empresa principal.
o transferidos a una empresa contratista.
El actual régimen recogido en la Ley de
En nuestra coyuntura, para estos casos, se recurre a la Relaciones Colectivas de Trabajo únicamente
renuncia e inmediata contratación del trabajador en la empresa reconoce -de manera expresa- la posibilidad
principal y contratista respectivamente, cuando en realidad que un organismo sindical tenga como
nos encontramos ante un mismo contrato de trabajo que contraparte a la empresa que congrega en
únicamente ha mutado en la parte empresarial, manteniendo su nómina a sus afiliados. Precisamente,
su continuidad. la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
tiene como premisa que los trabajadores
Aquí, el contexto sindical sufre un duro revés debido a que prestan un servicio directo a determinados
el trabajador se instaura dentro de una organización que empleadores, a los cuales puede emplazar sin
probablemente no tenga presencia sindical, perdiendo no intermediarios a través de la acción sindical.
sólo su afiliación original sino, además, a sus representantes Existe, pues, la manera de presionar sobre el
gremiales y a los beneficios que tales representantes procuran empleador y tener un contacto inmediato con él
para sus afiliados. a fin de plantear la reivindicación de intereses
gremiales.
De ese modo, el fenómeno de la subcontratación, pese a no
tener una motivación antisindical, produce de manera objetiva De esa manera, los sindicatos constituidos
grietas en el movimiento gremial de las empresas principales en el nivel negocial de empresa o al interior
ya que dificultan su aparición o merman su consolidación. de ella (categoría o establecimiento) sólo

118 ius la revista, nº 37


La subcontratación y su repercusión en el ejercicio de la libertad de sindicación

pueden negociar con el empleador de sus afiliados. De igual La subcontratación y su relación con la
manera, los sindicatos que transcienden a la empresa (gremio o libertad de sindicación
actividad) únicamente pueden vincularse con los empleadores • La reducción de la nómina
del personal sindicalizado. repercute desfavorablemente en
la acción sindical.
Pues bien, este esquema de modo alguno se adapta a las • La concentración de personal
particularidades de la subcontratación, donde el trabajador Empresa altamente calificado debilita las
es destacado a un centro de trabajo que no pertenece a su principal expectativas de formación de una
empleador y genera riqueza a favor de una persona distinta entidad gremial.
del contratista. • El traspaso de personal evita el
conflicto en la empresa principal
e impide la permanencia de la
De esa manera, en caso los trabajadores tengan algún afiliación.
reclamo al propietario o administrador del centro de trabajo,
• La contratación temporal impide
las organizaciones sindicales no tendrán manera directa de la consolidación del movimiento
emplazar a la empresa principal en defensa de sus afiliados sindical.
ya que no mantienen ningún vínculo de carácter jurídico con Empresa • Las organizaciones de trabajadores
ellos aunque sí fáctico. contratista de las empresas contratistas no
incide sobre la empresa principal
También hemos podido notar que la subcontratación acarrea porque los afiliados no mantienen
verdaderas dificultades al movimiento sindical cuando con ella alguna conexión jurídica
sino simplemente de hecho.
la empresa principal detenta un poder mayor sobre el
contratista.
3.3. Alternativas de la libertad de sindicación
Si la formación de un sindicato tiene por objeto compensar la frente a la subcontratación
capacidad negocial entre empleadores y trabajadores ya que Las complicaciones que se presentan en la
los primeros tienen la potestad de incidir sobre la regulación de implementación de la subcontratación para
sus contratos de trabajo, tal propósito se incumple cuando el los trabajadores u organismos sindicales,
contratista no tiene mayor margen retributivo que el impuesto ha llevado a éstos a buscar soluciones que
por la principal. permitan hacer efectiva la acción sindical para
el personal de los contratistas.
Es decir, la retribución que pacte la principal con la contratista
contempla un presupuesto que atañe a todos los gastos de la Es indudable que la primera respuesta de las
operación (entre ellos los referidos a las planillas de pago), en consecuencias nocivas de la subcontratación
el cual se incluyen los ingresos de los trabajadores. tenía que provenir de los principales interesados
o afectados(14): existe por parte del personal de
Pues bien, si los ingresos del contratista no pueden ser los contratistas la necesidad de interactuar con
negociados y dependen de la decisión de la empresa principal, la empresa principal debido a que ésta tendría
es poco probable que los trabajadores organizados puedan la posibilidad de mejorar ciertas condiciones
acceder a mayores beneficios si el otorgamiento de éstos no laborales debido a la vinculación fáctica que
depende de su empleador sino de la principal, con la que no los une o debido a la posición de dominio que
tienen la más mínima relación jurídica o contractual. ostentan dicha empresa con relación a los
contratistas.

(14) Un ejemplo de ello sería la constitución de sindicatos de contratas, muestra inequívoca de las respuestas gremiales que
hacen frente a las nuevas coyunturas que desencadena la subcontratación.

119 ius et veritas


Mauro Ugaz Olivares

Sin embargo, la búsqueda no ha tenido únicamente un que buscarían la defensa de los derechos
protagonista gremial: el Estado, consciente de las secuelas sindicales, éstos pierden eficacia debido a
perniciosas de la figura, ha empezado por tener un activo las fórmulas generales y abiertas que los
interés a fin de afrontar tal tema. dispositivos prevén, lo que les resta total
eficacia.
Sin embargo, en nuestro país, la regulación de la
subcontratación(15) se ciñe casi exclusivamente a enumerar Así, por ejemplo, el artículo 7.3 de la Ley 29245
los requisitos necesarios para su configuración, establecer prevé que la tercerización de servicios no
ciertas obligaciones para su contratación o para verificar el puede ser utilizada con la intención de limitar
cumplimiento de las normas legales que posibilitan su existencia. o perjudicar la libertad sindical, el derecho de
Tal es el caso, por ejemplo, de las directivas emanadas por la negociación colectiva, interferir en la actividad
Autoridad Administrativa de Trabajo 001-2007/MTPE/2/11.4, de las organizaciones sindicales, sustituir
002-2007/MTPE/2/11.4 y 003-2007/MTPE/2/11.4, las mismas trabajadores en huelga o afectar la situación
que ponen el énfasis en la verificación del cumplimiento de los laboral de los dirigentes amparados por el
presupuestos que ameritan la subcontratación de servicios u fuero sindical. Como consta de una lectura
obras en las actividades de fiscalización laboral. inmediata de la norma, éste presume que la
subcontratación puede tener un elemento
Por su parte, la Ley 29245, el Decreto Legislativo 1038 volitivo contrario a los derechos colectivos
y el Decreto Supremo 006-2008-TR, también acentúa de los trabajadores, con lo cual, regula una
su preocupación en la definición de los fenómenos de situación anómala y maligna de la figura,
subcontratación al disponer sus elementos y características donde ésta tiene como eje principal dañar
esenciales. De ese modo, entienden al instituto como la intencionalmente las estructuras sindicales
contratación de empresas que desarrollan actividades de los trabajadores. En definitiva, el esquema
especializadas o ejecuten obras, bajo su cuenta y riesgo, propuesto por la Ley evade afrontar aquellas
con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, situaciones donde no existe el más mínimo
siendo responsables por los resultados de sus actividades, interés en atropellar los derechos sindicales
y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. pero que presentan consecuencias funestas
Asimismo, han contemplado una serie de deberes para aquellas para la actividad sindical en la empresa
subcontrataciones que involucran una actividad principal y un principal como en la contrata.
destaque continuo: solidaridad, derecho de información, registro
de la empresa contratista, etcétera. Como se puede apreciar, los esfuerzos
normativos de modo alguno regulan de manera
Como se puede apreciar, nuestras normas o proyectos efectiva o concreta las posibles alteraciones
normativos no hacen un esfuerzo por entender las situaciones de los derechos sindicales, máxime si éstas
o consecuencias que se pueden derivar de la subcontratación y pueden ocasionarse con prescindencia de la
que podrían afectar los derechos colectivos de los trabajadores. motivación antilaboral del empleador o de la
Parecen privilegiar la definición del instituto y velar el cumplimiento empresa principal.
de los elementos esenciales que lo sustentan, en lugar de regular
de manera precisa y contundente las consecuencias de la Frente al escenario normativo endeble que
aplicación del mismo en las relaciones laborales. nuestro ordenamiento presenta para afrontar
el tema de la subcontratación y sus efectos
Si bien es cierto que Ley 29245, el Decreto Legislativo 1038 sobre el derecho de sindicación, existen formas
y el Decreto Supremo 006-2008-TR contienen mandatos de permitir la consolidación de un movimiento

(15) No entraremos a analizar los defectos de tal regulación en nuestro ordenamiento ya que involucra una materia ajena al
objetivo del presente trabajo.

120 ius la revista, nº 37


La subcontratación y su repercusión en el ejercicio de la libertad de sindicación

sindical efectivo por parte de los trabajadores que pertenecen la representación en un determinado centro de
al contratista y, con ello, lograr la efectividad de sus derechos trabajo donde concurran los trabajadores de la
colectivos. contratista a laborar.

Tales supuestos son los que pasamos a enumerar a En segundo lugar, debería únicamente afiliar
continuación: a los trabajadores que realizan sus servicios
en los centros de trabajo de propiedad o bajo
3.3.1. El sindicato de contratas la administración de la empresa principal.
Como ya hemos mencionado, las contratas permiten a la En nuestra opinión, los trabajadores de las
empresa principal aliviar los conflictos que pudieran sucederse contratas que no son destacados al centro de
en su centro de trabajo a través de la dispersión de la densidad trabajo de la principal no tienen la necesidad
laboral hacia otros empleadores. Ello, naturalmente, impide que de afiliarse a este organismo debido a que no
los trabajadores de los contratistas mantengan un esquema mantienen ningún tipo de relación fáctica con
de interrelación con la empresa principal ya que formalmente la empresa principal. Precisamente, lo que se
no es su empleadora. busca a través de este organismo es interactuar
con la principal ya que los trabajadores brindan
Incluso, en el caso que los trabajadores de un contratista servicios en su centro de trabajo y podrían
decidieran formar un sindicato, la interacción con la empresa pretender obtener ciertas condiciones más
principal sería básicamente nula debido a que tal organismo favorables en el desarrollo de su labor.
gremial se concentraría en el empleador de los trabajadores,
es decir, en el contratista. En nuestro país, poco a poco, se empieza
a reconocer los sindicatos de contratas
Pues bien, una posibilidad de agrupar los esfuerzos de los pese a que nuestra legislación no los prevé
trabajadores de los contratistas que brinden servicios a una expresamente. En efecto, ninguno de los
determinada empresa principal es formalizando un ente gremial supuestos contemplados en la Ley de
único que los represente a todos. Es decir, los trabajadores Relaciones Colectivas de Trabajo encaja con
de los contratistas se concentrarían en un mismo ente gremial la descripción del sindicato de contrata. Sin
que canalice sus problemas frente a sus empleadores y a la embargo, en muchas dependencias regionales
empresa principal. los sindicatos de contratas han sido asumidos
como sindicatos de actividad y registrados bajo
Esta entidad gremial combatiría la dispersión de la densidad dicha tipología(16).
laboral y propiciaría una unidad de tal magnitud que obligaría a
los contratistas y a la empresa principal a coordinar estrategias 3.3.2. Las secciones sindicales
de acción a fin de analizar sus reivindicaciones. Otra posibilidad de interrelación de los
trabajadores pertenecientes a los contratistas
Claro está, que tal entidad debería tener una estructura singular con la empresa principal, sería la posibilidad
que le permita la consecución de sus fines. En primer lugar, de configurar en el centro de trabajo de la
el sindicato de contratas podría configurarse por locaciones empresa principal secciones sindicales de
geográficas o por centros de trabajo. Si la actuación de los organismos gremiales constituidos en las
la empresa principal y de los contratistas se focaliza en contratas.
un determinado ámbito geográfico, será ideal pensar en
una entidad gremial que extienda su representación a una En efecto, el artículo 9 del Reglamento de
determinada localidad. De lo contrario, bastaría con focalizar la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo

(16) Ello ocurrió en la ciudad de Cerro de Pasco, por parte de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción el Empleo de tal
localidad, referido al Expediente 019-2005-SDNCRG/PAS.

121 ius et veritas


Mauro Ugaz Olivares

señala que “Tratándose de sindicatos de alcance local, regional Esta interesante posibilidad tiene recepción
o nacional, los trabajadores afiliados podrán constituir una legislativa en el Estatuto de Trabajadores de
sección sindical en el centro de trabajo en el que labore, la que España y tiene como premisa la existencia
ejercerá su representación al interior del mismo.” de un organismo gremial en el centro de
trabajo de la principal y, además, una estrecha
Esta posibilidad tiene como premisa la existencia de un colaboración del sindicato de la principal con
sindicato en el contratista de alcance local, regional o nacional, los trabajadores de los contratistas.
que representa a los afiliados que son desplazados al centro
de trabajo de la empresa principal. De ese modo, el sindicato de la empresa principal
asume la defensa de las reivindicaciones de los
En dichas circunstancias será totalmente válida la constitución trabajadores de los contratistas vinculados a
de una sección que tenga por objeto sensibilizar al ente gremial las necesidades que aparezcan en el desarrollo
de grado superior de las vicisitudes de las tareas afrontadas en de las actividades en el centro de trabajo.
el centro de trabajo de la empresa principal. Quizá la sección
no mantenga con la empresa principal una interacción intensa 3.3.4. Permanencia de la representación
o constante pero sí con el órgano gremial que permitió su gremial en caso de sucesión de contratistas
configuración, motivo por el cual, su principal papel será estar Una opción que también es recogida por el
atenta a las necesidades que requieran satisfacer los afiliados Estatuto de Trabajadores de España es la
en el desarrollo de sus actividades. continuidad de la representación sindical en
los casos que exista un cambio en la titularidad
Ahora bien, para que las secciones sindicales puedan tener del contratista o una transmisión de empresas
una actividad realmente relevante es necesario que la empresa que involucre a la contrata(19).
principal le otorgue una serie de facilidades que permitan
ejecutar sus propósitos. De ese modo, se podría facilitar el uso Precisamente lo que se quiere evitar en
del local de la principal, del periódico mural, acceso a Internet estos casos es que el cambio de titularidad
y al correo electrónico, etcétera. del empresario extinga los mandatos
de los representantes gremiales de los
3.3.3. El desplazamiento de la representación a los sindicatos trabajadores.
de la empresa principal(17)
Esta propuesta implica que los trabajadores de los contratistas Para ello, se debe considerar que esta
carezcan de representación sindical y, por ello, quienes asumen posibilidad en realidad contiene dos situaciones:
el rol de representación en tales circunstancias sean los (i) el derecho del colectivo de trabajadores a no
representantes gremiales de la empresa principal. verse afectado por la transmisión y, por ende,
a conservar las instituciones representativas;
En otras palabras, “en los supuestos de que los trabajadores y (ii) el derecho de los representantes de
de las empresas contratistas y subcontratistas no tengan los trabajadores a no perder sus potestades
representación legal, tendrán derecho a formular a los ni medidas de protección con ocasión de la
representantes de los trabajadores de la empresa principal transmisión de la empresa.
cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de
la actividad laboral, mientras compartan [el] centro de Como se puede apreciar, esta posibilidad
trabajo”(18). refuerza la representación de los trabajadores

(17) SORIANO CORTÉS, Dulce. Las contratas en el derecho del trabajo y de la seguridad social. Andalucía: Consejo Andaluz
de Relaciones Laborales, 2006. pp. 254-255.
(18) Ibid.; p. 254.
(19) Ibid.; p. 260.

122 ius la revista, nº 37


La subcontratación y su repercusión en el ejercicio de la libertad de sindicación

ante un escenario de sucesión de contratas, señaló que “los trabajadores (…) deberían gozar del derecho
la que no implicará de manera inmediata la de constituir la organización de industria que consideren
pérdida de los representantes sindicales y, conveniente, desde el momento que todos ellos desempeñan
con ello, impedirá la merma de la actividad sus labores en el seno de empresas farmacéuticas,
sindical ya ganada y consolidada en la anterior independientemente del tipo de relación que los une a las
contrata. mismas.” Agrega el Comité que “la naturaleza jurídica de la
relación entre los trabajadores y el empleador no debería tener
3.3.4. Sindicación conjunta ningún efecto en el derecho a afiliarse a las organizaciones de
Una alternativa de los trabajadores para afrontar trabajadores y participar en sus actividades”.
las repercusiones de la subcontratación es la
sindicación conjunta entre el personal de la 4. Conclusiones
empresa principal y los trabajadores de los
contratistas. En efecto, esta opción tiene como a) Nuestro ordenamiento no plantea una regulación integral
peculiaridad la conformación de un sindicato a la problemática de las subcontrataciones. Simplemente
donde los afiliados tengan en común desplegar regula esta materia tomando en consideración los
un esfuerzo (directo o indirecto) a una o varias elementos esenciales que conforman tal fenómeno y prevé
empresas principales, pese a que no todos algunas respuestas a las anomalías que se presentan en su
mantienen una vinculación contractual directa implementación cuando ésta tiene una finalidad antisindical
con ella o ellas. o antilaboral.

En este escenario el punto de eje para la b) En ningún momento se ha planteado la necesidad de


sindicación no es la realización de una actividad regular este instituto tomando en consideración que su
similar por parte de los afiliados (sindicato de presencia no responde siempre a una intencionalidad
gremio), como tampoco que los empleadores nociva para los trabajadores. La subcontratación por sí
realicen operaciones afines (sindicato de sola acarrea consecuencias graves para las relaciones
actividad). El interés común a los afiliados es, laborales -en particular los derechos de sindicación- con
más bien, la ejecución de tareas a favor de una prescindencia de su motivación.
misma empresa principal o de varias de ellas.
c) Quizá la consecuencia más perjudicial de la subcontratación
Así, podríamos pensar en un sindicato sea la rebaja de la planilla en la empresa principal, lo que
que agrupe a los trabajadores de diversas irremediablemente quiebra la expectativa de un movimiento
empresas principales conjuntamente con las sindical consolidado dentro de ella.
personas que pertenecen a los contratistas.
d) Por el lado de la contratista, la actividad sindical no alcanza
Al respecto, existe ya una experiencia a tener mayor influencia en la empresa principal debido
producida en Colombia, donde la autoridad a que nuestro esquema de sindicación no prevé como
administrativa de tal país, denegó la contraparte a un sujeto distinto al empleador.
inscripción de una organización que afiliaba
simultáneamente a trabajadores de empresas e) Existen medidas destinadas a permitir la interrelación entre
farmacéuticas y a trabajadores de empresas los trabajadores de los contratistas y la empresa principal,
temporales (services) debido a que los afiliados pero éstas aún no tienen, en nuestro país, un eco legislativo
pertenecían a empresas que no realizan la ya que nuestro ordenamiento se ha centrado en regular
misma actividad. las motivaciones ilegales de la subcontratación mas no las
consecuencias graves que dicha figura tiene pese a que
Al respecto, el Comité de Libertad Sindical, en su implementación es legítima.
el Informe número 349, Caso número 2556

123 ius et veritas


El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

El teletrabajo, nociones básicas y


breve aproximación al ejercicio
de los derechos colectivos de los
teletrabajadores
César Alfredo Puntriano Rosas(*)
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
“(...)De la misma manera en que hay que calificar a los
trabajadores hay que ayudarlos para que constituyan una
competencia sobre los problemas de organización, de
tecnología etcétera. Para decirlo en pocas palabras, no puede
existir verdadera modernización sin modernización social.
Creo que nuestra tarea como intelectuales es lograr hacer
penetrar esta idea (...)”(1).

1. Introducción operaban en una planta bajo el control directo y


permanente del empleador, dicha labor diferenciadora,
El Derecho del Trabajo, se basa en un conjunto de esencial, para determinar la aplicación de las normas
principios rectores y normas positivas que buscan protectoras, se ha hecho más difícil.
proteger a una de las partes de la relación laboral, el El teletrabajo, dentro de las nuevas modalidades
trabajador, para alcanzar una igualdad sustantiva con de empleo, no escapa a dicha dificultad, aunque, tal y
su empleador. De los referidos principios podemos como lo expondremos en el punto 2.1 del presente
resaltar al Principio Protector, que en palabras de Plá(2), ensayo, nos inclinamos por considerar al teletrabajo
“se refiere al criterio fundamental que orienta el derecho como trabajo dependiente y no autónomo por lo que le
del trabajo, ya que este, en lugar de inspirarse en un son aplicables los derechos tanto individuales como
propósito de igualdad, responde al objetivo de colectivos que corresponden a cualquier trabajador.
establecer un amparo preferente a una de las partes: el El teletrabajo es un fenómeno caracterizado porque
trabajador”. el teletrabajador presta sus servicios a distancia del
Para que la prestación personal remunerada se sitúe centro de trabajo tradicional, lo cual supone un cambio
bajo la égida del Derecho del Trabajo es necesario que en la organización de la unidad empresarial, utilizando
dicha prestación sea de tipo laboral, es decir que se de manera esencial medios telemáticos sin los cuales
encuentre presente el elemento de la subordinación. no nos encontraríamos ante el teletrabajo. Esta manera
Anteriormente, era relativamente sencillo identificar de prestar servicios dependientes se encuentra
cuándo nos encontrábamos frente a una relación de ampliamente difundida en diversas partes del mundo
trabajo, aplicando los criterios de subordinación como Europa, América del Norte y algunos países de
ius et veritas 29

jurídica, económica y técnica. En cambio, en la América del Sur.


actualidad, con el advenimiento de innovaciones En el presente ensayo presentaremos algunas
tecnológicas y el trastocamiento de los paradigmas nociones sobre el teletrabajo, echaremos un vistazo al
clásicos de empresa industrial con trabajadores que ejercicio de los derechos colectivos de los

(*) Agradezco los valiosos comentarios del Dr. Alfonso de los Heros Pérez Albela al presente ensayo.
(1) Tomado de: CORIAT, Benjamín. Los desafíos de la competitividad. Buenos Aires: EUDEBA, 1998. 157
(2) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 2da. edición. Buenos Aires: De Palma, 1978. p. 23.
César Puntriano

teletrabajadores y finalmente esbozaremos algunas frecuentemente empleados para determinar la presencia


conclusiones y sugerencias al respecto. de la subordinación (como el cumplimiento de un
horario de trabajo, la asistencia a un centro de trabajo
2. Noción de teletrabajo de acuerdo a lo determinado por el empleador, la
dirección y control constantes, entre otros) y no la
En este capítulo inicial pretendemos acercarnos a capacidad de los referidos indicios para operar como
lo que la doctrina entiende por teletrabajo. Primeramente calificadores de la naturaleza, en este caso, de la
expondremos nuestra posición respecto al carácter relación de teletrabajo.
laboral de la relación de teletrabajo. En segundo lugar En todo caso, se deberá recurrir a una aplicación
detallaremos las múltiples definiciones con que se flexible y no reduccionista de aquellos indicios o rasgos
nombra al teletrabajo para luego ensayar una definición sintomáticos de la presencia de una relación de trabajo
propia. Posteriormente enumeraremos sus rasgos a fin de hacerlos extensivos al también flexible fenómeno
característicos así como las maneras en que puede ser del teletrabajo. En otras palabras, el reto que plantea el
prestado. Finalmente fijaremos las ventajas y teletrabajo, como nueva forma de empleo es el de llevar
desventajas derivadas del teletrabajo. a cabo una adecuada recomposición del sistema
indiciario basada en una atenta observación de la
2.1 La relación de teletrabajo y su inclusión dentro manera como comparece en la realidad (...)”(5).
del campo de acción del derecho laboral En tal sentido, realizando la referida aplicación
El teletrabajo, como forma organizativa de las flexible, el Tribunal Supremo español ha señalado que
relaciones laborales inscrita en el marco de la es indiferente que no se establezca un horario concreto
“descentralización productiva” y “exteriorización de la o que exista exclusividad en la prestación del
fuerza de trabajo”, cuyo rasgo diferenciador radica teletrabajador, puesto que, “no solo el seguimiento de
básicamente en el empleo de las nuevas tecnologías unas determinadas directrices uniformadoras en la
de la información, no se encuentra exento de relación del trabajo encomendado sino, también y
cuestionamientos a su carácter subordinado, rasgo que fundamentalmente el ulterior control de dicho trabajo,
de desconocerse, lo excluiría de la égida protectora del la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa
Derecho del Trabajo. recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión
Siguiendo la línea de lo expresado por y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo
Sanguineti(3), para algunos autores, la irrupción de los constituyen datos reveladores de una sujeción al poder
fenómenos descentralistas basados en las nuevas directivo de la empresa (...) todo lo que pone de relieve
tecnologías de la información, marcaría el declive de la una innegable situación de dependencia propia del
concepción tradicional de la figura de la subordinación contrato de trabajo”(6).
o dependencia, la misma que se relaciona íntimamente Entonces, aplicando de manera flexible y realista
con nociones de uniformidad y continuidad en el los indicios de laboralidad propios del Derecho del
empleo de la fuerza de trabajo y la autocracia y jerarquía Trabajo, es factible hacer extensiva su protección al
en el ejercicio de los poderes del empresario. Nos fenómeno del teletrabajo, tal y como lo esbozaremos
encontramos ante una prestación de servicios flexible seguidamente, mediante la aplicación de los referidos
que escapa a los rígidos modelos del pasado. indicios, siguiendo un ilustrativo análisis que efectúa
Asimismo, como también lo sostiene el citado Sanguineti(7):
autor(4), las nuevas formas de empleo, entre ellas el a) Atender a la modalidad de inserción del
teletrabajo, cuestionan la aptitud de algunos indicios teletrabajo en el sistema informático y telemático de la
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(3) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Contrato de Trabajo y Nuevos Sistemas Productivos. Lima. Ara, 1997. p. 60.
(4) Op. cit.; p. 62.
(5) PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. El trabajo subordinado como tipo contractual. En: Documentaciòn laboral. Número
39. 1993, citado por: SANGUINETI. Op. cit.
(6) Sentencia del Tribunal Supremo Español de 22 de abril de 1996. Citado por: FERNANDEZ ORRICO, Franciso Javier. El uso
del teletrabajo como relación laboral. Comunicación a la Ponencia Telemática III, X Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999.
(7) SANGUINETI. Op. cit.; p. 64. No debemos omitir que el citado autor afirma que para la reconstrucción del sistema de indicios
158 se ha seguido la sistematización de PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. Nuevas tecnologías y relación de trabajo. Valencia:
Tirant lo blanch, 1990; y también PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. El trabajo subordinado...; p. 45.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

empresa, es decir si existe un canal de comunicación es decir, si la prestación del teletrabajador se integra
directo con el ordenador de la empresa (on line) o si el en el ciclo productivo empresarial para cuya
almacenamiento de la información se produce a través determinación es relevante analizar la continuidad
de disquetes (off line). En ambos casos, se puede jurídica de la prestación, la exclusividad de la
extender el rasgo de dirección empresarial, en el primero prestación, la ajenidad de los riesgos empresariales.
mediante la impartición de instrucciones en tiempo real Respecto a este último punto conviene citar
y en el segundo instruyendo al teletrabajador nuevamente a Fernández Orrico(9) para quien es un
inicialmente y mediante un control posterior de la elemento esencial que la actividad del teletrabajador
actividad. Asimismo, en lo concerniente al horario, en sea necesaria para alcanzar el fin de la empresa.
el primer supuesto el teletrabajador puede permanecer Este punto es por demás evidente, ya que de no
en línea durante su jornada ordinaria de trabajo y en el existir una integración funcional y económica (10)
segundo su jornada se contabilizará en función al respecto a los objetivos empresariales, y quizás siendo
tiempo que le demande su prestación. más relevante en lo que atañe al presente estudio la
b) Atender a las características del programa que integración funcional, no estaríamos frente a una
encauza la prestación, es decir si permite la impartición relación de carácter laboral sino únicamente autónoma,
de instrucciones y su cumplimiento. En relación a este ya que en esta última el elemento económico también
punto, respecto a las modalidades de teletrabajo a las se encuentra presente.
que haremos mención en el punto 2.3 del presente Para concluir este punto, nos parece relevante
ensayo consideramos factible que el empresario imparta señalar que los indicios de laboralidad, cuya constatación
directivas respecto a las labores del teletrabajador e en la relación de teletrabajo nos permitirá hacerle partícipe
inclusive supervise el cumplimiento de las mismas. de la protección que otorga el Derecho del Trabajo a la
Atender al grado de dependencia tecnológica, es parte débil de la relación laboral (el trabajador), deberán
decir, si el teletrabajador carece de know how propio o ha ser empleados no solo de manera flexible sino también de
creado de manera autónoma el software o hardware que manera realista, es decir, atendiendo a las circunstancias
utiliza. del caso concreto y de la nueva forma de empleo que se
En la misma línea opina Fernández Orrico(8), al nos presenta, dejando de lado cualquier tipo de rigidez en
manifestar que “en la actividad realizada a través del la aplicación de los mismos, que nos lleve a identificarlos
teletrabajo tal subordinación se manifiesta cuando el únicamente en el marco del trabajo típicamente industrial
empresario se reserva la elección así como la sustitución o fordista, actualmente en fase de declive.
del sotfware que se aplique, de modo que el
teletrabajador se encuentra vinculado a las directrices 2.2. Definición de teletrabajo y notas

que el empresario incorpora al programa”. características

En efecto, el hecho que la empresa le proporcione


el software al teletrabajador es un indicio de laboralidad, 2.2.1. Definición

ya que ello evidencia el poder de dirección empresarial La doctrina no es unánime al definir al


respecto a un aspecto de la realización de la prestación teletrabajo, y transcurridos más de veinte años desde
de servicios por parte del teletrabajador. Sin embargo, su aparición todavía no existe una definición unánime
puede darse la posibilidad que las partes hubieran y ni siquiera una denominación común. La diversidad
convenido que el trabajador utilice su propio software, de definiciones también se debe a que el teletrabajo es
y que el control posterior a la prestación por parte del abordado desde diversos enfoques, como el
empresario se centre en el resultado final que obtenga económico, el sociológico o el jurídico, por lo que sería
el teletrabajador. utópico el catalogar a una definición como totalizadora.
c) Atender al nivel de conexión funcional y Jack Nilles, pionero en la utilización del término
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económica respecto al ciclo productivo de la empresa, teletrabajo, lo definió como “cualquier forma de

(8) FERNANDEZ ORRICO. Op. cit.; p. 988.


(9) Ibid.
(10) Respecto a la dependencia económica como rasgo de laboralidad, existe un sector de la doctrina nacional que aboga por
considerar a la dependencia económica como el factor preponderante en la calificación de una prestación de servicios como
relación de trabajo, esto en razón de la desaparición en la práctica del criterio “dependencia técnica” como elemento
delimitador de la vinculación de carácter laboral. Al respecto véase: DE LOS HEROS PEREZ ALBELA, Alfonso. El derecho 159
de trabajo ante nuevas realidades. Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 11 de febrero de 2003, páginas 18 y 19.
César Puntriano

sustitución de desplazamientos relacionados con la Gaeta, conceptualiza al teletrabajo como “la


actividad laboral por tecnologías de la información” o prestación de quien trabaje, con un videoterminal,
más gráficamente, como “la posibilidad de enviar el geográficamente fuera de la empresa a la que la
trabajo al trabajador en lugar de enviar el trabajador al prestación va dirigida”(15). Otro laboralista español,
trabajo”(11). Florez, señala que el teletrabajo sería “la prestación de
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) servicios por cuenta ajena fuera del centro de trabajo,
define al teletrabajo como “cualquier trabajo efectuado fundamentalmente en el domicilio del propio trabajador,
en un lugar donde, lejos de las oficinas o los talleres y cuya realización se lleva a cabo mediante conexión
centrales, el trabajador no mantiene un contacto telefónica e informática, excluyéndose de tal concepto,
personal con sus colegas, pero puede comunicarse con obviamente, los trabajadores autónomos”(16). Por su
ellos a través de las nuevas tecnologías”(12). parte Ortiz Chaparro, afirma que “teletrabajo es trabajo
El grupo de expertos de la Comisión Europea y a distancia, utilizando las telecomunicaciones y por
de la Fundación Europea para la Mejora de las cuenta ajena” (17) . Rodríguez lo define como la
Condiciones de Vida y de Trabajo definió al teletrabajo “actividad laboral, generalmente en el sector servicios,
como “cualquier forma de trabajo desarrollada por por cuenta propia o ajena, que se lleva a cabo fuera del
cuenta de un empresario o un cliente, por un trabajador centro de trabajo habitual, utilizando las tecnologías
dependiente, un trabajador autónomo o un trabajador de la información y las telecomunicaciones” (18).
a domicilio, y efectuada regularmente y durante una Finalmente, para Thibault es “una forma de
parte importante del tiempo de trabajo desde uno o organización y/o ejecución del trabajo realizado en gran
más lugares distintos del puesto de trabajo tradicional, parte o principalmente a distancia, y mediante el uso
utilizando tecnologías informáticas y/o de intensivo de técnicas informáticas y/o de
telecomunicaciones”(13). telecomunicación”(19).
La Asociación Catalana de Teletrabajo, lo define Sin pretender ser totalizadores respecto a la
como “una forma flexible de organización del trabajo concepción del teletrabajo, desde un enfoque
que consiste en el desempeño de la actividad netamente jurídico, para nosotros, el teletrabajo
profesional sin la presencia física del trabajador en la supondría un rompimiento con los tradicionales
empresa durante una parte importante de su horario paradigmas fordistas del concepto de empresa y
laboral. Engloba una amplia gama de actividades y relación de trabajo, el mismo que se manifestaría
puede utilizarse a tiempo completo o parcial. La mediante la prestación de servicios por parte del
actividad profesional en el teletrabajo implica el uso trabajador desde cualquier lugar fuera de la empresa
frecuente de métodos de procesamiento electrónico (en su casa, en centros de teletrabajo o de manera
de información, y el uso permanente de algún medio de itinerante) utilizando las nuevas tecnologías de la
telecomunicación para el contacto entre el información, ya sea para efectos de la recepción de
teletrabajador y la empresa (...)”(14) instrucciones, la comunicación con su empleador o la

(11) NILLES, Jack. The telecommunications-transportation tradeoff. Options for tomorrow and today. California: Jala International,
1973, citado por: THIBAULT ARANDA, Javier. El Teletrabajo. Madrid: Consejo Económico y Social, 2000. p. 24
(12) OIT. Revista de la Organización Internacional del Trabajo. Número 14. Diciembre 1995. p. 10.
(13) BANPLAIN, R. The legal and contractual situation of teleworkers in the Member States of the European Union. Lovaina:
European Foundation for the Improvement of Living and Working conditions, 1984. pp. 5 y ss. Citado por: THIBAULT
ARANDA. Op. cit.
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(14) Definición tomada de http://www.telecat.net.


(15) GAETA, L. Il telelavoro: lege e contrataciones. En: Giornale di Diritto del Lavoro e di relazioni industriali. Número 68. Abril
de 1995. p. 550, citado por: THIBAULT ARANDA. Op. cit.
(16) FLOREZ, L MARTÍN. Outsorcing y teletrabajo: Consideraciones jurídico-laborales sobre nuevos sistemas de organización
de trabajo. En: REDT. Número 71. 1995. p. 413, citado por: THIBAULT ARANDA. Op. cit.
(17) ORTIZ CHAPARRO, F. El teletrabajo. Una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología. Madrid: McGraw&Hill, 1995.
p. 38, citado por: RODRIGUEZ, Francisco Antonio. El teletrabajo en España ¿Trabajo subordinado o autónomo? Ponencia
Libre del V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en Lima, del 16 al
19 de setiembre de 2001.
160 (18) RODRÍGUEZ. Op. cit.
(19) THIBAULT ARANDA. Op. cit.; p. 32.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

entrega de resultados o inclusive para el propio ejercicio teletrabajo (...) es trabajo a distancia haciendo un uso
de sus derechos laborales. intensivo de las técnicas informáticas y/o de
telecomunicación (teléfono, fax, correo electrónico,
2.2.2. Notas características redes de área local, videoconferencia)”(22).
Como lo indicamos en el punto precedente, Se aprecia, la trascendencia que deben tener
tratándose del teletrabajo, se hace muy complicado las herramientas técnicas de la informática y las
encontrar una definición que se adapte a este fenómeno telecomunicaciones para que el teletrabajador puede
que posee implicancias jurídicas, sociales, económicas, ejercer de manera efectiva su actividad laboral. No
etcétera, sin embargo hemos tratado de citar aquellas estamos ante el supuesto de un trabajador que utiliza
que nos parecieron más ilustrativas. En todo caso, un beeper, teléfono celular o radio para comunicarse
siguiendo a quienes señalan que cuando una con su empleador, sino que el mecanismo esencial para
institución en difícil de definir, para efectos de una que el teletrabajador preste su servicio es a través del
mejor comprensión del teletrabajo, explicaremos unos soporte informático. Es el elemento informático una
rasgos o notas características del mismo, extraídos a condición necesaria para el teletrabajo.
partir de las definiciones enunciadas anteriormente. Cabe señalar que el uso de nuevas tecnologías
Los referidos rasgos que caracterizan al es una nota esencial del teletrabajo que lo hace diferir
teletrabajo son: (i) la localización; (ii) La utilización de del trabajo a domicilio tradicional. En efecto si bien
tecnologías de la información; y, (iii) La organización ambos comparten la característica de ser trabajo a
del trabajo. distancia, ya que el teletrabajo es siempre a distancia(23),
a) La localización: Gala aborda esta nota este fenómeno consiste “fundamentalmente en recibir,
característica del teletrabajo, señalando que implica que tratar y enviar informaciones, inmateriales por
la actividad laboral se desarrolla en un espacio físico naturaleza, lo que le distingue del trabajo a domicilio
que se encuentra fuera de la empresa (20). Thibault tradicional basado en el intercambio de bienes
citando a Breton, señala que el “teletrabajo es trabajo materiales cuantificables y fungibles”(24). Citando un
realizado lejos del lugar donde el resultado es esperado, ejemplo de Thibault(25), el traductor no teletrabaja al
esto es, a distancia del empleador o cliente a quien va desarrollar su actividad de manera tradicional y
destinado, de manera que quien contrata el trabajo no enviando el resultado por correo a su empleador. En
puede vigilar físicamente la ejecución del mismo”(21). cambio, si recibe el texto a traducir en su terminal portátil,
En efecto, la localización es un elemento utiliza el correo electrónico para comunicarse con la
caracterizador del teletrabajo, puesto que este implica empresa, recibe instrucciones a través del módem y
que el teletrabajador preste sus servicios desde fuera transmite la traducción por vía telemática, sí podría
del local de la empresa, ya sea desde su domicilio o considerarse que está teletrabajando.
cabina pública donde tenga acceso a las tecnologías de c) Organización del trabajo: Gala señala que
la información, como una PC, un módem, un fax, una como consecuencia de que el teletrabajo se desempeñe
video cámara, mediante las cuales realice su actividad fuera del local de la empresa y que el teletrabajador
profesional. Cabe añadir que, para que un teletrabajador emplee nuevas tecnologías de información, es necesario
sea considerado como tal, no es necesario que preste que se produzca un cambio en la organización y
sus servicios fuera de la empresa permanentemente, realización del trabajo(26). Thibault, por su parte, afirma
pudiendo realizarse de manera alterna en los locales de que, “el teletrabajo es una forma de organización y
la empresa. realización del trabajo distinta (...). La utilización de los
b) Uso de nuevas tecnologías de información: instrumentos de teletrabajo tiene un efecto
Coincidimos con Thibault, cuando manifiesta que “el descentralizador que permite la externalización de una
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(20) GALA DURAN, Carolina. Teletrabajo y sistema de seguridad social. En: Revista Relaciones Laborales. Número 15/16. Año
XVII. Madrid: La Ley, Agosto 2001. p. 118.
(21) BRETON, T. Le teletravail en France: Situation actuelle, perspectives de developpement et aspects juridiques. Parìs :
Documentation Francaise, 1994. p. 70, citado por THIBAULT. Op. cit.; p. 26.
(22) THIBAULT. Op. cit.; p. 27.
(23) Es útil mencionar que entre el teletrabajo y el trabajo a distancia existe una relación de especie-genero, ya que el trabajo a
distancia comprende otras relaciones laborales como el trabajo a domicilio, los comisionistas etcétera.
(24) BRAUN, G. Le teletravail. En: Droit Social. Número 7-8. 1981. p. 570, citado por: THIBAULT. Op. cit.; p. 27.
(25) THIBAULT. Op. cit. 161
(26) GALA. Op. cit.
César Puntriano

actividad que habitualmente se ejecutaba en la empresa nuevas relaciones (trabajo en red), posibilidad que
(...)”(27). En efecto, la actividad laboral ejecutada por el facilita la configuración de organizaciones
teletrabajador necesita de una organización que difiera distribuidas”(31).
totalmente del trabajo tradicional, desde las Si bien esta definición no limita el contenido del
herramientas informáticas de que se sirve el teletrabajo solo a su localización, esto es, que se efectúe
teletrabajador, hasta sus relaciones con sus fuera de las instalaciones de la empresa ya sea total o
compañeros de trabajo y por supuesto con su parcialmente, poniendo el acento en el uso de las
empleador. Para algunos autores, por ejemplo, se diluye nuevas tecnologías de la información, consideramos
el poder de dirección del empleador(28) y para otros se que para que nos encontremos frente a dicho
presenta una disminución en las concentraciones fenómeno, es necesaria la presencia concurrente de
industriales, lo cual puede traer consigo un las tres notas características antes citadas, no bastando
debilitamiento del movimiento sindical que el empleo de las TICs. Coincidimos con Thibault,
normalmente encuentra allí su hábitat natural(29). cuando, respecto a las notas características del
Como vemos, estos cambios fácticos en la teletrabajo, afirma que, “Estos requisitos obviamente
estructura de las relaciones laborales producidas por son interdependientes entre si, de tal modo que deben
la implementación del teletrabajo deben traer como darse simultáneamente para que en rigor pueda hablarse
consecuencia una modificación en la estructura de teletrabajo, pues el trabajo a distancia es tan viejo
organizativa, que incluya, tanto a los sujetos como el Derecho del trabajo y el trabajo con nuevas
individuales (teletrabajador, empleador) como a los tecnologías de la información y de la comunicación no
sujetos colectivos (organizaciones sindicales, es, por supuesto, privativo del teletrabajo”(32).
organizaciones patronales) a fin de que esta forma de
prestar servicios tenga resultados altamente 2.3. Tipología del teletrabajo

productivos. Luego de haber glosado definiciones sobre el


Es importante destacar que existen opiniones teletrabajo y haber esbozado una propia, haber
que denominan al teletrabajo como e- trabajo, desarrollado las notas características o sintomáticas
definiéndolo como “el modo de realizar la actividad del teletrabajo, en este tercer punto utilizaremos tres
laboral utilizando las Tecnologías de la Información y criterios para ensayar una clasificación del
la Comunicación (TICs)”(30). Adicionalmente señalan teletrabajo(33): (i) el criterio locativo; (ii) el criterio
que “el concepto de teletrabajo no es simplemente comunicativo; y, (iii) el criterio organizativo.
trabajar a distancia, sino algo mas profundo que incluye a) Criterio locativo. Dentro de este criterio
el hecho de trasladar las mentes, no los cuerpos, podemos encontrar los siguientes tipos de teletrabajo:
creándose un espacio tácito de trabajo (una oficina a.1) Teletrabajo a domicilio (“electronic home
virtual) donde pueden coexistir todos los componentes, work”). Se refiere a aquel ejecutado en el propio
virtualmente reunidos (miembros de un equipo, clientes, domicilio del teletrabajador. Según lo sugiere
proveedores, etcétera), que permite la aparición de Thibault(34), por ser esta la forma mas genuina de

(27) THIBAULT. Op. cit.; p. 30


(28) TOSELLI, Carlos y Alicia ULLA. La cuestión del teletrabajo. Ponencia Libre del V Congreso Regional Americano de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, llevado a cabo en Lima, del 16 al 19 de setiembre de 2001.
(29) THIBAULT. Op. cit.; p. 237
(30) Tomado de: ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE TELETRABAJO. Situacion y Problemática Global del Teletrabajo. El e-
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trabajo: propuestas de solución. En: http://www.aet-es.org. p. 41.


(31) ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. Teletrabajo. Ponencia Telemática III. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Zaragoza: 28 y 29 de mayo de 1999. p. 3, citado por: THIBAULT. Op. cit.; p. 26
(32) Para ensayar la clasificación del teletrabajo hemos extraído las ideas de THIBAULT. Op. cit.; pp. 32-39; GALA. Op. cit.; pp.
120-122; SERRANO OLIVARES, Raquel. Jurisdicción competente y ley aplicable al teletrabajo internacional. En: Revista
Relaciones Laborales. Año XVII. Número 23. Madrid: La Ley, diciembre de 2001. pp. 110 y 111.
Asimismo, debemos advertir al lector que los criterios que tomamos para clasificar al teletrabajo guardan estrecha relación con sus
rasgos sintomáticos por cuanto una vez determinado cuándo nos encontramos ante el teletrabajo, es a partir de dichos rasgos
que podemos ir un paso más allá, ensayando alguna clasificación del mismo..
162 (33) THIBAULT. Op. cit.; p. 34
(34) GALA. Op. cit.; p. 120.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

teletrabajo puede llegar a confundirse con el trabajo a titularidad municipal, situado en la zona rural. Los
domicilio siendo por ello necesario distinguir varias objetivos de dicho telecentro son: (i) difusión del
sub especies, como los teletrabajadores que realizan teletrabajo y de las nuevas tecnologías en el ámbito
toda su prestación en su domicilio y para un solo rural, pretendiendo acercar a las comunidades rurales
empresario (full time home-based teleworking for a a los beneficios de las nuevas tecnologías; (ii)
single employer) de los que prestan servicios a formación, que se dirige a la preparación de pequeñas
domicilio para varios empresarios, así como y medianas empresas para usar la telemática en sus
teletrabajadores que desarrollan en el domicilio solo actividades cotidianas; (iii) el apoyo a proyectos de
parte de su trabajo respecto de los que realizan la entera teletrabajo mediante la puesta a disposición de los
prestación en su domicilio (part-time homebased teletrabajadores de módulos donde pueden desarrollar
teleworking o telependularismo). su actividad; y, (iv) servicios informáticos a empresas.
Gala(35) nos ofrece un ilustrativo ejemplo del En lo que se refiere a la estructura del citado telecentro,
teletrabajo a domicilio, dirigido a un colectivo al que se en la zona baja se encuentran la biblioteca y la audioteca
le presentan dificultades para su inserción en el ámbito (dedicada a actividades culturales, con varios
laboral, los minusválidos. La autora nos señala el caso ordenadores de acceso libre conectados a internet), en
de empresas dedicadas a la realización de encuestas el primer nivel se encuentra el ordenador central, los
telefónicas, utilizando una particular organización de servicios comunes como fax, escáner, impresora,
trabajo, la cual consiste en vez de descentralizar las fotocopiadora etcétera, los módulos de teletrabajo, el
encuestas en una sede, los teletrabajadores, desde su salón de informática. En el segundo nivel se localiza la
domicilio, se reparten por todas las capitales de sala de reuniones y videoconferencias.
provincia, realizando llamadas locales, para lo cual Una modalidad de telecentro es el centro satélite, el
emplean un software avanzado. cual consiste en una unidad separada del seno de la
a.2) Teletrabajo en centros de teletrabajo o empresa, geográficamente apartada de su sede
telecentros. Se trata de centros que ponen a disposición principal, pero que mantiene una constante
de los usuarios, los medios e infraestructuras comunicación electrónica con esta, en el cual se
necesarios para el teletrabajo, tales como equipos encuentran uno o varios departamentos de la
informáticos, teléfonos, fax, fotocopiadoras, empresa(39).
despachos, salas de reuniones etcétera. Como señala Estos satélites son una opción intermedia entre el
Thibault(36), el teletrabajador se desplaza hacia un centro domicilio del teletrabajador y su oficina tradicional,
específicamente diseñado para el teletrabajo, los cuales favoreciéndose la “suburbanización” y la
suelen ubicarse en la periferia de grandes ciudades o descentralización productiva, conservando las ventajas
bien en zonas rurales”. Las razones son básicamente del “trabajo en compañía”, ya que desde la perspectiva
dos: de una parte, compartir el gasto y el uso de los de la gestión es mas fácil la organización y supervisión
complejos sistemas técnicos e informáticos entre los de un número reducido de teletrabajadores en uno de
sujetos que promueven la iniciativa (pequeñas estos centros que a dichos teletrabajadores dispersos
empresas administraciones locales, etcétera), de otra, en sus domicilios(40).
crear un espacio comunicativo de trabajo que a.3) Teletrabajo móvil, itinerante o nómada
proporcione servicios paralelos como salas de (mobile teleworking o teleworking on the road). Esta
reuniones o conferencias, actividades de recreo e modalidad se presenta cuando el puesto de trabajo no
incluso guardería”(37). se sitúa en un lugar determinado, sino que el
Gala (38) presenta un ejemplo de telecentro teletrabajador dispone de un equipo telemático portátil
mencionando al de Gordexola (Vizcaya, España), de que le brinda la posibilidad de desempeñar su actividad
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(35) THIBAULT. Op. cit.; p. 34


(36) JUDKINS, P y D. DREW. Networking in Organisations. The Rank Xerox Experiment. Judkins Gower, 1985. pp. 48-54.
(37) GALA. Op. cit.; p. 121. Mayor información sobre este telecentro puede encontrarse en http://www.gordexola.net
(38) THIBAULT. Op. cit.; p. 36
(39) FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. y S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO. Utilización y control de datos laborales automatizados.
Madrid: Agencia de Protección de Datos, 1997. p. 58, citado por THIBAULT. Op. cit.
(40) GALA. Op. cit.; p. 121. Para una mayor informacion al respecto puede consultarse la dirección http://www. Galileo.it/crypto/
163
teletrabajo/empresa-y-teletrabajo.htm.
César Puntriano

en cualquier ubicación, como un auto, un cuarto de que este tipo de teletrabajo no significa que el
hotel, etcétera, convirtiéndolo en su lugar de trabajo. trabajador se encuentre conectado durante todo el
Gala (41) nos ilustra con ejemplos de este tipo de tiempo, ya que el trabajador intercambia la información
teletrabajadores, como el caso de las empresas IBM mediante archivos a efectos de que los tiempos de
España y MAPFRE Vida. En la primera, los conexión se limiten al envío de información(44).
teletrabajadores nómadas brindan sus servicios como La comunicación que realiza el teletrabajador con
consultores, técnicos de mantenimiento y de sistemas, la empresa puede ser tanto unidireccional (one way
analistas; aunque parte de sus jornada la desarrollan line), como bidireccional (two way line). En el primer
en sus domicilios, la mayor parte del trabajo es realizado supuesto, el teletrabajador desarrolla su prestación a
en la calle o en el domicilio particular o social de los través de un equipo informático que se encuentra
clientes, encontrándose interconectados con su centro conectado al ordenador de la empresa, al que transmite
de trabajo y entre ellos a través de redes informáticas y información, sin existir la posibilidad de que la empresa
de internet. En el caso de MAPFRE Vida son 500 lo controle directamente; mientras que en el segundo
asesores que realizan la mayor parte de su trabajo en la caso, la conexión del teletrabajador con la empresa
calle, teniendo la posibilidad de emitir proyectos a sus permite un diálogo interactivo, siendo posible que la
clientes e inclusive pólizas en tiempo real, por lo que empresa envíe directrices y a su vez controle al
no es un requisito de validez de la póliza ni que el teletrabajador en tiempo real.
cliente ni el asesor acudan a las oficinas de la empresa. c) Criterio organizativo(45). De acuerdo a la forma
Thibault (42) , por su parte, propone una de organización del trabajo, la cual es determinada por
subclasificación dentro de esta modalidad de la situación, la dedicación y la relación contractual del
teletrabajo, por un lado el teletrabajo “externo”, y por trabajador, encontramos los siguientes tipos de
otro, el teletrabajo “alternativo”, según el trabajador teletrabajo:
compagine su prestación con la presencia en el centro c.1) Teletrabajo individual, colectivo o cooperativo.
de trabajo o incluso un telecentro con una frecuencia En los dos primeros casos, el teletrabajo es prestado
determinada, o al teletrabajador no se le haya asignado de manera grupal o con compañeros, compartiéndose
ningún espacio físico en la empresa. el espacio pero no necesariamente el trabajo. En el tercer
b) Criterio comunicativo. Dentro de este criterio tipo, diferentes profesionales que pertenecen a
encontramos los siguientes tipos de teletrabajo: diferentes empresas u organismos que trabajan en el
b.1) Teletrabajo off line o desconectado. Este tipo de mismo proyecto utilizan los medios informáticos para
teletrabajo se da cuando no existe conexión telemática intercambiar y realizar la transmisión de información,
entre el teletrabajador y la empresa, es decir, “el etcétera.
teletrabajador, tras recibir unas instrucciones iniciales, c.2) Teletrabajo a tiempo completo, en el cual no
desarrolla su actividad sin enlace informático directo hay presencia en la empresa pues todo el trabajo es
con la computadora de la empresa, a la que solo después realizado a distancia, y teletrabajo a tiempo parcial o
hace llegar los datos. El teletrabajador recibe o envía por telependular, cuando el trabajo es realizado
transporte convencional, correo o mensajería, las parcialmente en la empresa, acudiendo el trabajador
especificaciones del trabajo o el resultado del mismo”(43). mediante un horario fijo o flexible.
Por ejemplo, el teletrabajador, luego de recibir
instrucciones de su empleador, remite el resultado de su 2.4. Ventajas e inconvenientes que nos ofrece el

trabajo mediante disquetes, Cd-Rom, etcétera. teletrabajo


(46)

b.2) Teletrabajo on line o conectado. El trabajo se En este punto haremos una breve referencia a
lleva a cabo mediante conexión telemática, las ordenes, algunas ventajas e inconvenientes que presenta el
el desarrollo y el producto final se reciben a través de teletrabajo para ambas partes de la relación laboral, es
ius et veritas 29

las redes de telecomunicaciones. Es importante precisar decir, para el empleador y el teletrabajador.

(41) THIBAULT. Op. cit.; p. 36


(42) Ibid. p. 38
(43) Ibid.
(44) Sobre este criterio, ver GALA. Op. cit.; p. 122.
164 (45) Para realizar este punto nos hemos inspirado de las interesantes propuestas de GALA. Op. cit.; pp. 118 y 119; RODRÍGUEZ.
Op. cit.; pp. 229 y 230; y TOSELI y ULLA Op. cit.; pp. 87 y 88.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

a) Ventajas para el trabajador. Podemos enumerar tradicionales de la empresa, como oficina de personal,
las siguientes: servicio médico en planta, guarderías, etcétera.
a.1) Autonomía funcional y carencia de controles: b.3) Reducción de gastos: se minimizan los
que significa que el teletrabajador puede autoprogramar consumos de servicios de electricidad, agua, teléfono,
sus tiempos, no encontrándose sujeto a régimen limpieza, útiles de escritorio etcétera, los gastos en
disciplinario alguno. Esto permite al teletrabajador mantenimiento de la oficina, los gastos de condiciones
adaptar sus horas de trabajo a necesidades personales de trabajo, cuando deban ser suministrados por la
y familiares. empresa, como uniforme, alimentación, transporte.
a.2) Posibilidad de integrarse de mayor manera Un ejemplo del ahorro, citado por Gala(50), se ha
con su núcleo familiar: esta ventaja se aprecia más en dado en la empresa IBM España, ya que antes de la
los teletrabajadores a domicilio, pues permanecen en implementación del teletrabajo en su estructura
su hogar sin estar desplazándose a la oficina central de productiva, cada uno de sus trabajadores contaba con
la empresa. un espacio en las oficinas madrileñas de la compañía.
a.3) Ahorro de tiempo y costos de transporte: Con posterioridad a la implementación del teletrabajo,
ventaja estrechamente relacionada con la anterior, tres personas comparten la misma ubicación, ya que
puesto que el teletrabajador al permanecer en su rara vez coinciden.
domicilio no invertirá tiempo ni dinero en desplazarse b.4) Mejora de oportunidades al seleccionar al
hacia las instalaciones de la empresa. personal: efectivamente, se puede contratar a
a.4) Posibilidad de que el teletrabajador participe trabajadores que prefieran prestar sus servicios desde
en procesos productivos internacionales: esto se hace sus domicilios, o que vivan muy lejos de la empresa, en
patente mediante la inserción del teletrabajador a través este último caso, aparte de configurarse un teletrabajo
de la red en proyectos que se realicen de manera a domicilio, podemos pensar en un teletrabajo en
simultánea en distintos países empleando las telecentros.
telecomunicaciones internacionales. b.5) Menor incidencia de situaciones ajenas a la
a.5) Otras ventajas no menos relevantes que voluntad de las partes: esto se refiere a supuestos en
Gala(47) señala, son el aumento de la calidad de vida, que huelgas de transporte o fenómenos climáticos
una mayor libertad en temas como el vestuario(48) y las impidan a los trabajadores acudir a las instalaciones de
relaciones con los compañeros de trabajo, la reducción la empresa retardando el proceso productivo. En cambio,
del estrés y la fatiga. si desarrollan su prestación desde su domicilio, no se
a.6) Una ventaja que indica Rodriguez(49), es la verán perjudicados por dichos eventos, pudiendo
referida a la superación de las barreras arquitectónicas ejercer su actividad laboral con normalidad.
en personas discapacitadas. Un ejemplo ilustrativo es La implementación del teletrabajo no solamente
el de los minusválidos que citamos cuando nos trae consigo las ventajas antes señaladas, sino también
referimos al criterio locativo. una serie de desventajas para ambos contratantes en
b. Ventajas para el empleador. Podemos considerar la relación laboral.
las siguientes: c) Desventajas para el trabajador. Podemos
b.1) Prestación fuera del establecimiento: esto enumerar las siguientes:
implica que se vean disminuidos los riesgos laborales, c.1) Sensación de aislamiento y menor integración
como la eliminación de la responsabilidad del empleador en la empresa para la que se presta servicios:
por los accidentes. efectivamente, el teletrabajador podría sentirse aislado
b.2) Requerimiento mínimo de una estructura de al no encontrarse en contacto físico con sus
funcionamiento: esta ventaja se traduce en la compañeros de trabajo ni con las instalaciones de la
posibilidad de eliminar áreas administrativas empresa, asimismo, si lo que se quiere es que el
ius et veritas 29

(46) GALA. Op. cit.; p. 119.


(47) Respecto al vestuario, si bien la autora no hace un mayor desarrollo suponemos que se referirá a que el teletrabajador no estará
obligado a uniformarse o vestirse formalmente de ser el caso ya que no acude físicamente a la empresa. Esta afirmación es
relativa ya que de presentarse reuniones en tiempo real con clientes o ejecutivos de la empresa utilizando video cámaras, el
teletrabajador deberá vestirse formalmente o con el uniforme que la empresa le proporciona usualmente a sus trabajadores.
(48) RODRÍGUEZ. Op. cit.; p. 229.
(49) GALA. Op. cit.; p. 118. 165
(50) Ibid.
César Puntriano

trabajador se identifique con su centro de labores, y d.1) Pérdida de espíritu en equipo y problemas de
que se comprometa íntimamente con el trabajo que lealtad hacia la empresa: Gala (52) señala estas
desempeña, dicha integración con el funcionamiento y desventajas para la empresa, desarrollando la segunda
la filosofía de la empresa se hace muy complicada si el de ellas, respecto a la cual afirma que puede presentarse
trabajador no se encuentra presente en la misma. un problema de reserva y confidencialidad de los datos
Considero que esta situación puede paliarse, que se posean en la empresa.
programando que la jornada del teletrabajador se preste Con relación a la desventaja de la perdida de
parcialmente en las instalaciones de la empresa. espíritu en equipo, consideramos que el empleador, en
c.2) Problemas de promoción profesional o pérdida la distribución de encargos que efectúe, puede procurar
de status: esta desventaja, enunciada por Gala(51), se que algunos se realicen por equipos de teletrabajadores
refiere a que el teletrabajador se sentirá relegado para fomentar la cooperación y el trabajo en equipo de
respecto a sus demás compañeros que trabajan en los mismos. Asimismo, podría realizar reuniones de
planta en el propósito de alcanzar promociones como integración entre el personal de la empresa a efectos
ascensos o felicitaciones provenientes del empleador. de crear un ambiente de camaradería.
Al respecto creemos que aun si el teletrabajador acude En relación a los problemas de reserva y
con poca regularidad a la planta o simplemente no confidencialidad, este inconveniente no solo se puede
acude, ello no trae como consecuencia que el empleador presentar en los teletrabajadores, ya que un trabajador
no lo fiscalice permanentemente, y que dicha que se encuentra en las instalaciones de la empresa
supervisión puede traer consecuencias positivas para también puede tener acceso a información confidencial
el teletrabajador, como aumentos o promociones si es y darle un uso indebido.
que cumple su prestación de manera eficiente. Asimismo Una posible solución sería el centralizar la
puede traer sanciones por incumplimiento de sus información confidencial en el personal de confianza
obligaciones laborales. del empleador, el cual no debe ser demasiado numeroso
c.3) Inseguridad del trabajador respecto a su para control el manejo de la información reservada de
posición y condición dentro de la empresa o riesgo de la empresa que realice dicho personal
explotación: Desventaja muy relacionada con la d.2) Otra desventaja que hace patente Gala(53), son
anterior, a nuestro entender, consistiría en que el las dificultades de control y supervisión por parte del
teletrabajador se siente más prescindible que sus empleador.
compañeros de trabajo que se encuentran en planta, No compartimos esta opinión de la autora, ya que
creyendo que para el empleador sería más sencillo es posible el control por parte del empleador tanto
despedirlo. cuando el teletrabajador se encuentra conectado como
Al respecto, creemos que el empleador no puede desconectado.
basarse en la mínima asistencia o inasistencia del En efecto, siguiendo a Thibault(54), el empleador
teletrabajador a la empresa para desatender sus puede implementar toda una serie de instrumentos
derechos laborales. Los teletrabajadores son titulares técnicos de control a distancia. “En el teletrabajo
de derechos laborales, tanto individuales como interactivo, el trabajador se encuentra expuesto en
colectivos al igual que los demás trabajadores, los tiempo real a la vigilancia directa del empresario mientras
cuales son eficaces frente al empleador. De los derechos que en aquellos otros supuestos sin conexión
colectivos de los teletrabajadores nos ocuparemos mas telemática este control es también posible, aunque
adelante. diferido mediante la utilización de determinados
Respecto al riesgo de explotación, opinamos que programas (in accounting)”.
este puede darse tanto para los trabajadores El citado autor(55) ofrece un ejemplo de control en
“centralizados” como para los teletrabajadores. una empresa española de tele encuestas, en la que se
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d)Desventajas para el empleador. El teletrabajo registra la hora en que el teletrabajador empieza, su


trae también diversas desventajas para las empresas, hora de finalización, las llamadas que realiza y su
algunas de las cuales enumeramos a continuación: duración, cuantos le cuelgan, se graba hasta su voz, el

(51) Ibid.; p. 119.


(52) Ibid.
(53) THIBAULT. Op. cit.; p. 121.
166 (54) Ejemplo recogido de JIMENEZ, M. La esperanza de los discapacitados, citado por: THIBAULT. Op. cit.; p. 122.
(55) THIBAULT. Op. cit.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

ordenador vigila hasta los tiempos de descanso de los


teletrabajadores.
Respecto a esta “desventaja” podemos concluir
citando a Thibault quien señala que, “el control semanal
o mensual de la prestación supone una posibilidad de
vigilancia superior a la fiscalización realizada en el
trabajo presencial”(56).
Gala(57) expone, de manera general las ventajas
e inconvenientes que puede ocasionar la
implementación del teletrabajo en la sociedad. Dentro
de las ventajas, la autora señala que podemos señalar
la reducción de problemas de transporte, como la
congestión diaria, el ahorro energético, la disminución
de la contaminación ambiental, del ruido provocado
por los desplazamientos, la integración en la vida laboral
de colectivos con dificultades como el caso de los
minusválidos, y el aumento de la calidad de vida en la
población. Entre los inconvenientes, se encuentran el
riesgo de incumplimiento de legislación laboral y
previsional, y los problemas de la participación de los
agentes sociales en este ámbito.
Concordamos con Gala, en el hecho que el
teletrabajo trae un sinnúmero de ventajas a la sociedad,
y adicionalmente a las recogidas por la autora Es pues necesario un compromiso de los actores
destacamos aquella que consiste en la configuración de sociales involucrados, de la sociedad en general, y por
una nueva sociedad, la “e-sociedad”, o sociedad del bit, qué no decirlo también del Estado, a efectos que este
caracterizada por el empleo intensivo de las nuevas sistema sea eficiente, lo cual redundará en beneficios
tecnologías de la información, cuyo objeto de producción para los trabajadores la empresa, para la empresa misma
es la información y el conocimiento, una sociedad sin y para el país en general.
fronteras, en la cual los e-ciudadanos encuentran en el
internet y en las telecomunicaciones el mecanismo para 3. Breve panorama de los derechos colectivos
conocer, comunicar sus ideas, evolucionar. de los teletrabajadores.
En tal sentido, nos inclinamos por una integración
paulatina de nuestras empresas hacia este mecanismo Luego de haber enumerado y ensayado definiciones
de prestación de servicios en virtud a las grandes acerca del teletrabajo, así como enumerado sus rasgos
ventajas que resultarían a favor de ambas partes de la característicos, ventajas y desventajas, en este punto
relación laboral, y de la sociedad en general, ventajas del ensayo analizaremos la posibilidad de los
antes enumeradas y que sería redundante repetir. teletrabajadores de ejercer los derechos colectivos. Para
Somos conscientes de que existen también tal efecto abordaremos la problemática de los derechos
desventajas, y si estas no logran ser manejadas pueden colectivos de los teletrabajadores desde el derecho de
traducirse en costos sociales muy grandes que hagan sindicación, la negociación colectiva para finalmente
peligrar la materialización del teletrabajo en nuestro analizar la institución de la huelga.
medio. Al respecto creemos que dichas desventajas
ius et veritas 29

son manejables, mediante una adecuada organización 3.1. Sindicación y teletrabajo


por parte de la empresa, un minucioso control y
evaluación de su personal, así como un estricto respeto 3.1.1. Conceptos previos
a los derechos de los trabajadores en general, pueden Antes de abordar el instituto de la sindicación,
ser minimizadas, llegando incluso a desaparecer. nos parece importante dejar por sentado que nos

(56) GALA. Op. cit.; pp. 119 y 120.


(57) DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 2da. edición. Tomo II. México: Porrúa, 1981. pp. 214- 167
217. En: ERMIDA URIARTE, Oscar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de Enseñanza. 1990. p. 34.
César Puntriano

adscribimos a aquellos autores que consideran al del Trabajo (OIT), relativo a la libertad sindical y a la
Derecho Colectivo del Trabajo como una unidad protección del derecho de sindicación. Dicho
indisoluble, conformada por tres elementos que se dispositivo señala que,
encuentran en permanente interrelación y en “Los trabajadores y los empleadores sin
coordinación entre sí, a saber la sindicación, la ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el
negociación colectiva y la huelga. derecho de constituir las organizaciones que estimen
Al respecto, De La Cueva(58) señala que: convenientes, así como el de afiliarse a estas
“La doctrina podría representarse gráficamente organizaciones con la sola obligación de observar los
como un triángulo equilátero, cuyos ángulos, todos estatutos de las mismas”.
idénticos en graduación, serían el sindicato, la Esta disposición de la OIT recoge lo que en
negociación y contratación y la huelga, de tal manera doctrina se conoce como el doble aspecto de la libertad
que ninguna de las tres figuras de la trilogía podría sindical, es decir, por un lado, el referido a la facultad
faltar porque desaparecería el triángulo (...)” de toda persona de constituir organizaciones con el
En la misma línea, Palomeque(59) afirma que: propósito de defender sus intereses gremiales y por
“El Derecho Sindical se integra así por los otro lado la facultad de las personas de afiliarse a este
siguientes centros de imputación normativa: tipo de organizaciones.
1. Derecho de los sujetos colectivos de los A nivel internacional, no podemos dejar de
trabajadores (sindicatos y órganos de representación mencionar al Convenio No. 98(62) de la OIT, relativo a la
unitaria en la empresa) y empresarios (asociaciones aplicación de los principios del derecho de sindicación
patronales), su configuración institucional y relaciones y la negociación colectiva, el cual señala una serie de
de representación (representación y tutela de los garantías que deben brindarse a los trabajadores para
intereses de clase). que ejerzan sin coacción alguna su libertad de afiliación.
2. Derecho de conflictos colectivos entre tales Por ejemplo, el artículo 1 del citado Convenio estipula
sujetos, de las medidas conflictivas y los que:
procedimientos técnicos para su composición o “los trabajadores deberán gozar de adecuada
integración (relaciones de conflicto). protección contra todo acto de discriminación tendiente
3. Derecho de la negociación colectiva entre a menoscabar la libertad sindical en relación con su
los sujetos colectivos, encaminada a la autorregulación empleo (...)”.
(autonomía colectiva) de sus relaciones y Respecto a los teletrabajadores, en tanto
establecimiento de las condiciones de trabajo de las trabajadores, es evidente que gozan de la titularidad del
relaciones laborales de la unidad de contratación derecho a constituir organizaciones sindicales y a formar
(relaciones de negociación)”. o no formar parte de ellas. Consideramos que el problema
Finalmente, Villavicencio (60) señala que el surge al abordar el ejercicio del derecho a la sindicación,
derecho fundamental a la libertad sindical se compone para lo cual es preciso recordar que no basta que un
de la sindicación, entendida como el aspecto derecho se encuentre reconocido si es que no se
organizativo, material o estático de la libertad sindical presentan las condiciones para su ejercicio eficaz.
y el elemento causal o dinámico, que se traduce en la
actuación del sujeto colectivo dirigida a obtener la 3.1.2. Dificultades a tener en cuenta y posibles
promoción y tutela de los intereses económicos del soluciones a las mismas
trabajador, por lo que podemos aquí encuadrar a la Una primera dificultad que encontramos al
negociación colectiva y a la huelga como esas ejercicio del derecho de sindicación por parte de los
manifestaciones dinámicas. teletrabajadores, coincidiendo con Thibault(63), es la
Respecto al derecho a la sindicación, nos parece referida a la adscripción de los mismos a un centro de
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importante recoger lo dispuesto en el artículo 2 del trabajo para fijar el número de miembros de los
Convenio No. 87(61) de la Organización Internacional sindicatos, y concretar en qué centros podrán ejercer

(58) PALOMEQUE, Manuel C. Derecho Sindical Español. Madrid: Tecnos, 1986. p. 18. En: ERMIDA URIARTE. Op. cit.
(59) VILLAVICENIO RÍOS, Alfredo. La Libertad Sindical en el Perú. Organización Internacional del Trabajo. 1999.
(60) Ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa 13281 del 15 de diciembre de 1959.
(61) Ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa 14712 del 18 de noviembre de 1963.
168 (62) THIBAULT. Op. cit.; p. 241.
(63) Ibid.; p. 245.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

sus derechos de participación política sindical, es decir, A fin de establecer si es realmente un problema
a elegir y ser elegidos. el aspecto referido a la adscripción de los
Recordemos que en el capítulo anterior teletrabajadores a un centro de trabajo, según lo
señalamos que uno de los rasgos característicos del entiende Thibault, creemos importante esbozar cómo
teletrabajo era el referido a la localización, el cual implica se encuadrarían los teletrabajadores en algunas de las
que la actividad laboral es desarrollada en un espacio modalidades organizativas sindicales más frecuentes.
físico distante a la empresa, pudiendo prestarse a Para efectos del análisis tomaremos como
domicilio (“electronic home work”), en telecentros o modalidades de organización sindical a aquellas que
de manera itinerante o nómada. surgen en el seno de una empresa individualmente
En dichos casos resultaría complicado que los consideradas (“organizaciones sindicales infra
teletrabajadores estén en capacidad de conocer empresariales o empresariales”) así como las que
quiénes están postulando para ocupar las plazas de trascienden a la empresa (“organizaciones sindicales
dirigentes sindicales o el efectivizar su postulación si supraempresariales”)
es que el sindicato en funciones emplea mecanismos a) Organizaciones sindicales infra empresariales
tradicionales de comunicación con sus miembros, como o empresariales” y teletrabajo. En este supuesto, es
el clásico pizarrón o el reparto de volantes. importante que el sindicato utilice las herramientas
Este inconveniente puede solucionarse informáticas aludidas en los párrafos precedentes para
mediante el uso de medios informáticos por parte de mantenerse en contacto con sus teletrabajadores
los sindicatos, como por ejemplo el correo electrónico, afiliados, o con los teletrabajadores de la empresa en
lo cual permitiría informar a los teletrabajadores de las general, si pensamos en una organización sindicales
actividades sindicales a realizarse. Inclusive los mayoritaria(65).
sindicatos podrían negociar con el empleador la De acuerdo a la naturaleza de la prestación que
facilitación de sus tecnologías de la información para efectúa el teletrabajador, y en atención al criterio de
el ejercicio de los derechos sindicales de los localización, no será necesario que el teletrabajador se
teletrabajadores, de esta manera, será más sencillo que vincule físicamente con el centro de trabajo, en el
un teletrabajador esté al tanto de los acuerdos tomados supuesto bajo comentario, siendo suficiente, a nuestro
por el sindicato, de las elecciones, las asambleas y criterio, la utilización de las herramientas informáticas
demás, con lo cual pueda ejercer sus derechos para el ejercicio de sus derechos colectivos a este nivel.
colectivos eficazmente. b) Organizaciones sindicales supra
Al respecto, coincidimos con Thibault (64) empresariales y teletrabajo. En este supuesto de
cuando señala que: organización sindical no existe un centro de trabajo ni
“(...) en un contexto organizativo caracterizado una empresa involucrada, ya que estos sindicatos se
por la elevada informatización y donde la circulación componen trabajadores pertenecientes a dos o más
de la información se realiza prevalentemente por vía empresas, frecuentemente de la misma rama de
telemática resulta perfectamente razonable un derecho actividad.
al local y al tablón de anuncios como un derecho a la A este tipo de sindicatos también les es aplicable
página web, diario electrónico o mensajería electrónica”. la necesidad de implementar mecanismos informáticos
En efecto, lo que hoy en día se plasma en un que posibiliten el ejercicio de los derechos colectivos
espacio para el pizarrón posteriormente puede por parte de los teletrabajadores. Un inconveniente
concretarse en la posibilidad que el sindicato se que podría surgir, tomando como ejemplo lo previsto
cuelgue de la red para comunicarse con sus en nuestra legislación (66) en lo que respecta a los
teletrabajadores afiliados. sindicatos de rama de actividad(67), es en relación a la
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(64) Una organización sindical es mayoritaria cuando afilia a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su
ámbito
(65) Las relaciones colectivas en nuestro ordenamiento se encuentran normadas por la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
Decreto Ley 25593 promulgado el 26 de junio de 1992, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 011-92-TR.
(66) Un sindicato de rama de actividad es aquél formado por trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos de dos
(2) o más empresas de la misma rama de actividad.
(67) Si el sindicato involucra a diversos centros de trabajo de una empresa o a diversas empresas, podrá constituir en tales ámbitos
secciones sindicales, para el cumplimiento de sus fines en tales ámbitos. La sección sindical representa al sindicato en el
ámbito correspondiente. Definición tomada del artículo 321 del Anteproyecto de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 169
Para una mayor referencia a dicho anteproyecto véase el punto 2.5 del presente ensayo.
César Puntriano

sección sindical (68) . Recordemos que nuestra sección sindical o una representación de
normatividad prevé que los trabajadores afiliados a un organizaciones sindicales supra empresariales, en un
sindicato de rama de actividad pueden constituir una telecentro no consideramos que debe requerirse una
sección sindical en el centro de trabajo en que laboren, independencia del mismo respecto a la empresa, ya
la cual los representará en el mismo. que el telecentro es simplemente el local donde acuden
Una salida a este problema, para el caso de los los teletrabajadores a realizar su actividad personal, en
teletrabajadores a domicilio, siguiendo a Alonso el cual encuentran las herramientas tecnológicas
García (69) se orientaría por considerar a todos los necesarias para ejecutar su labor. A mayor
teletrabajadores a domicilio como “parte de un abundamiento, no debemos ser tan estrictos en aceptar
colectivo único o común”, en otras palabras el autor la viabilidad jurídica de un telecentro como centro de
sugiere que los domicilios sean considerados centros trabajo para efectos de la constitución de una sección
de trabajo. A fin de implementar dicha sección sindical, sindical, por el contrario, nuestra opción debe inclinarse
debemos dar por sentado que utilizando la conexión a favorecer el ejercicio del derecho fundamental a la
telemática de los teletrabajadores a domicilio se libertad sindical de los teletrabajadores por lo que, una
efectuará la postulación y elección de delegados, se interpretación progresista del mismo, nos llevaría a
informará a los afiliados de los resultados de las sostener una opinión favorable al ejercicio de la
negociaciones, las cuales inclusive deberán realizarse sindicación mediante una sección sindical, ya sea en el
on line. telecentro o en el centro satélite.
En este punto es importante traer a colación Con relación a la posición de Escudero, no se
brevemente, la problemática de los trabajadores en torna complicado el imaginar que un telecentro cuya
telecentros, de los teletrabajadores off line y los titularidad corresponda a varias empresas, pueda fungir
teletrabajadores nómades. como centro de trabajo para efectos de la constitución
Respecto a los teletrabajadores en telecentros de una sección sindical por parte de los teletrabajadores
y en centros satélites, Thibault afirma que éstos de tales empresas. Es importante precisar que la
dependen del establecimiento principal, por lo que no representación se ejerce ante los empleadores
pueden considerarse jurídicamente diferenciados o respectivos, siendo la sección una “circunscripción
independientes. jurídica” en la cual se ejerce la citada representación.
Asimismo señala que “El trabajo de los En lo referido a los teletrabajadores nómades,
teletrabajadores de estos locales está dirigido y recordemos que como lo señalamos en el punto a.3), si
orientado por el personal de un centro base u bien el teletrabajo nómade no se sitúa en un lugar
operativo, por lo que difícilmente puede sustentarse determinado, los teletrabajadores están
que tales unidades de empresa ostenten (...) dimensión interconectados a su centro de trabajo. Coincidimos
técnica propia o laboral (...)” (70). Como sustento con Thibault(72) al señalar que, “si el teletrabajador
adicional a su opinión el mencionado autor cita a desarrolla su prestación conectado telemáticamente al
Escudero Rodríguez(71), manifestando que según tal proceso o sección de producción de un determinado
jurista, debe diferenciarse los distintos supuestos de centro, deberá ser considerado como formando parte
teletrabajo, pues si se trabaja en telecentros podría de la plantilla de ese centro (...)”.
imaginarse una elección específica de tales ámbitos, si En el caso del teletrabajo off line, estamos de
“la mencionada empresa tiene la titularidad del acuerdo con lo señalado por Thibault(73), en el sentido
telecentro, pero es más discutible si no es suya y que al no existir una conexión permanente, habrá que
trabajan colectivos de diferentes empresas”. identificar cuál es el centro de trabajo desde el que se
Discrepamos de lo sostenido por los referidos imparten las directrices y al que se destina el resultado
autores, ya que para propiciar la operatividad de una de la actividad (dependencia técnica).
ius et veritas 29

(68) ALONSO GARCÍA, M. Curso de Derecho del trabajo. 10ma edición. Madrid: Ariel, 1987, citado por: THIBAULT, Op. cit.;
p. 241.
(69) THIBAULT. Op. cit.; p. 243.
(70) ESCUDERO RODRIGUEZ, R. Op. cit.; p. 80, citado por THIBAULT. Op. cit.
(71) THIBAULT. Op. cit.; p. 242.
170 (72) Ibid.
(73) Ibid.; p. 243.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

Un tema que merece ser comentado es la “(...) todas las negociaciones que tienen lugar
denominada “empresa virtual”(74), es decir, un supuesto entre un empleador, un grupo de empleadores o una
de organización empresarial en el cual no existe siquiera organización o varias organizaciones de empleadores,
un centro de trabajo en el sentido tradicional del término por una parte, y una organización o varias
y la unidad productiva se identifica con el conjunto de organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
los servicios que realizan los teletrabajadores desde a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
sus domicilios. b) regular las relaciones entre empleadores y
De manera similar a lo expuesto en el caso de trabajadores, o
los teletrabajadores a domicilio, cabe la conformación c) regular las relaciones entre empleadores o
de un “sindicato virtual”, el cual ejercerá la sus organizaciones y una organización o varias
representación ante su respectivo empleador. Por organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos
ejemplo, mediante videoconferencias pueden realizarse fines a la vez.”
las negociaciones colectivas, pudiendo los dirigentes El Convenio Colectivo, resultado de la
sindicales, miembros de la comisión negociadora, como negociación colectiva, es definido por Palomeque(78)
los representantes de los empleadores encontrarse en como:
su domicilio mientras negocian. “(...) el acuerdo escrito, libremente pactado, que
resulta de la negociación desarrollada entre los
3.2. Negociación colectiva y teletrabajo representantes de los trabajadores y de los empresarios
y que tiene por finalidad regular las condiciones de
3.2.1. Conceptos previos trabajo en su ámbito correspondiente. (...) El convenio
Para Bueno Magano(75), la negociación colectiva es, así, el producto de una acuerdo expreso de
es un “conjunto de discusiones sobre condiciones de voluntades, de eficacia normativa, que constituye el
trabajo, llevadas a cabo entre un empleador, un grupo instrumento de regulación característico y propio del
de empleadores o una o varias organizaciones de Derecho del Trabajo (...)”.
empleadores por un lado, y un grupo de trabajadores Asimismo, Camps (79) lo conceptúa de la
por otro, con miras a la realización de un acuerdo”. siguiente manera:
Según Palomeque(76) la negociación colectiva “Los Convenios Colectivos son básicamente
es: acuerdos celebrados entre empresarios (uno o varios)
“(...)una institución esencial para ordenar las y trabajadores (una o varias agrupaciones de
relaciones entre trabajadores y empresarios, y, con tal trabajadores) para fijar normas (aspecto normativo) que
consideración, se prima, por una parte, la regulación regularán las condiciones de trabajo en un ámbito
autónoma de las relaciones laborales, dejando a un laboral determinado y los derechos y obligaciones de
lado toda intervención continua, omnipresente, del las propias partes contratantes (aspecto obligacional)”.
Estado en la regulación de las condiciones de trabajo, Debemos precisar que los teletrabajadores, en
y, por otra, es el resultado de la presencia de un libre cuanto trabajadores, gozan del derecho a la negociación
pluralismo sindical. Será así, en razón a que las partes colectiva con sus tele empleadores a fin de regular su
logren una negociación equilibrada, como se relación de teletrabajo.
autorregulen las relaciones de trabajo, acercando los Seguidamente estudiaremos el fenómeno del
iniciales intereses contrapuestos(...)” teletrabajo relacionado con la unidad de negociación y
A nivel internacional, el Convenio Colectivo No. el contenido del Convenio Colectivo de Trabajo, a
154(77) entiende a la expresión “negociación colectiva” efectos de vislumbrar cómo encaja esta nueva forma
como aquélla que comprende: de prestación de trabajo en la negociación colectiva.
ius et veritas 29

(74) BUENO MAGANO, Octavio. La representación Sindical. En: Derecho Laboral. Tomo XXVI. Número 129. Montevideo,
1983. pp. 123-124 y 127-128. En: ERMIDA URIARTE, Oscar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de
Enseñanza. 1990. p. 205.
(75) PALOMEQUE. Op. cit.; p. 226.
(76) Convenio no ratificado por el Perú.
(77) PALOMEQUE. Op. cit.; p. 227.
(78) CAMPS RUIZ, Luis y otros. Fundamentos de Derecho Sindical. Madrid: Ediciones de la Torre, 1978. p. 163. En: ERMIDA
URIARTE, Oscar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de Enseñanza. 1990. p. 205.
(79) BOZA PRÓ, Guillermo y otros. Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo Comentada. Lima: Consultores Jurídicos Asociados, 171
1994. p. 100.
César Puntriano

3.2.2. Unidad de negociación por la dificultad que encierra la creación de


Por unidad de negociación entendemos los organizaciones sindicales estructuradas
niveles en los cuales se desarrollan los tratos negociales horizontalmente y con independencia de la rama o
conducentes a la celebración de una determinada sector en que presten sus servicios (sindicato de
negociación colectiva(80). oficio), no solo por la variedad de perfiles profesionales
Según entiende la doctrina, los niveles de que encierra sino también por la dispersión inherente a
negociación posibles son múltiples: la empresa, una los mismos; y de otra la disposición de una específica
sección o establecimiento de ella, la rama o sector de tutela negocial de fuente interfederal, manteniendo al
actividad, el país entero, varios países (si hablamos de tradicional modelo de organización sindical vertical,
un negociación colectiva multinacional), una o varios que agrupa a todos los trabajadores de un ámbito o
oficios, profesiones etcétera(81) nivel determinado (...)”
En relación a los niveles de negociación infra Si bien los citados autores abogan por una
empresariales, empresariales o supra empresariales, es negociación a nivel supra empresarial, a nuestro
necesario que los sindicatos pertenecientes a dichos entender no existe ámbito de negociación idóneo,
ámbitos empleen los medios telemáticos que el puesto que las partes en ejercicio de su autonomía
empleador les proporcione, o de los cuales puedan colectiva pueden optar por el ámbito negocial que
proveerse a efectos de mantener al día a sus mejor les satisfaga sus intereses(84).
teletrabajadores afiliados en lo que se refiere a las Para finalizar el tema del nivel de negociación
actividades sindicales. Este lazo informático favorecerá es importante precisar que los teletrabajadores pueden
que los teletrabajadores, estén en capacidad de ejercer también optar por negociar en más de un nivel, mediante
sus derechos colectivos. lo que se conoce como la “negociación articulada”, es
En este caso, tratándose de una comisión decir, combinar varios niveles de negociación(85).
negociadora conformada por teletrabajadores, será Pudiendo a nivel de rama de actividad negociar aspectos
necesario el empleo de videocámaras o algún de la prestación, como quién facilita los instrumentos
instrumento tecnológico que permita a los dirigentes de trabajo, los gastos de conexión, el ejercicio de los
que sean teletrabajadores nómades por ejemplo, a derechos colectivos, sistemas de control, seguros
participar directamente de las negociaciones a efectos sobre equipos, etcétera; mientras que a niveles
de resguardar los intereses de la clase trabajadora. Aquí inferiores, en casos en que la planilla se compone total
nos encontramos ya ante el supuesto de las o mayoritariamente de teletrabajadores, pueden tratarse
“telenegociaciones colectivas”. temas de flexibilidad del teletrabajo, como el salario y la
En favor del ámbito negocial supra empresarial, jornada laboral(86).
Ray(82) considera que este ámbito equilibra la situación
de desventaja, punto de partida de los teletrabajadores 3.2.3. Contenido del Convenio Colectivo

que “integran poblaciones marginales en una En este punto nos parece importante determinar
coyuntura de paro importante”. si las remuneraciones, condiciones de trabajo y demás
En Italia, para Gaeta(83): materias que puedan tratarse en un convenio colectivo
“(...) el ámbito territorial más oportuno es en respecto a la prestación de los teletrabajadores debe
todo caso el nacional, pero respecto del ámbito regularse en un pacto específico o pueden incluirse en
funcional distingue dos posibilidades, de una parte la las negociaciones colectivas comunes de los demás
negociación profesional, que considera poco probable trabajadores.
ius et veritas 29

(80) ERMIDA URIARTE, Oscar. Estructura de la negociación colectiva en el Derecho comparado: niveles y articulación. En:
Análisis Laboral. Diciembre de 1988, p. 4. En: ERMIDA URIARTE, Oscar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales
de Enseñanza. 1990. p. 207.
(81) RAY, J. E. Le droit du travail a l’ epreuve du télétravail. Une nécessaire adaptation. En : Droit Social. Número 2. 1992. p.
356, citado por: THIBAULT. Op. cit.; p. 250
(82) GAETA, L. Op. cit.; p. 574.
(83) Olvidando por un momento lo intevencionista que ha sido históricamente el Estado frente a la negociación colectiva.
(84) BOZA PRÓ, Guillermo y otros. Op. cit.; p. 104.
172 (85) THIBAULT. Op. cit.; p. 251.
(86) Ibid.; p. 249.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

Thibault(87), se adscribe a la primera opción, teletrabajo como un medio de trabajo en desarrollo”.


manifestando que: Asimismo se define al teletrabajo a domicilio como, “el
“Ciertamente, en línea con una negociación trabajo prestado a domicilio de manera regular,
colectiva cada vez más técnica y precisa en sus realizando funciones que el empleador ha definido como
conceptos, una negociación específica sería ‘teletrabajables’ (apropiados para el teletrabajo),
probablemente la más adecuada, puesto que de mediante el empleo de tecnologías de información y
antemano quedaría resuelto el problema de la soporte de telecomunicaciones”
determinación de lo aplicable y lo inaplicable del Sin embargo, debemos considerar que en tanto
convenio (...)” el desarrollo del teletrabajo en una empresa determinada
Nos parece muy acertada la opinión de Thibault, no sea muy difundido o se esté iniciando como
puesto que, como lo manifestamos en el capítulo proyecto, es factible que en el convenio colectivo
anterior, la actividad laboral ejecutada por el común, se incorporen cláusulas referidas al teletrabajo.
teletrabajador necesita de una organización totalmente Esto con el objeto de “ir familiarizándose con el
distinta a la del trabajo tradicional, serán también tratamiento de esta nueva entidad”(90).
necesario que, adicionalmente a los convenios Un ejemplo de este tipo de convenio es el
individuales con cada teletrabajador, se pacte celebrado por la empresa DHL Internacional España
colectivamente unas condiciones de trabajo distintas Sociedad Anónima y los comités de empresa el 22 de
respecto a los trabajadores en general y en función a diciembre de 1997 (91). La cláusula 17 del referido
las necesidades de los teletrabajadores y de la empresa convenio señala que:
en particular, como por ejemplo la facilitación por parte “Se prevé la posibilidad de creación de empleo
del empleador de los equipos informáticos y el uso que adicional mediante la modalidad de tele-trabajo.
el teletrabajador deba asignarles, la asunción de algunos Esta nueva fórmula de relación laboral facilitará
gastos por parte del empleador como los de la línea al mismo tiempo la incorporación de personas
telefónica, etcétera, ello en desarrollo de un mandato discapacitadas al mundo del trabajo.
legislativo mínimo que disponga que el empleador debe La empresa, en el normal uso de sus facultades
otorgar facilidades a los teletrabajadores para el ejercicio de organización, podrá delimitar los puestos de trabajo
de sus derechos laborales. que considere adecuados, y susceptibles de contratar
Como ejemplo de tales pactos específicos bajo esta nueva modalidad (...)”
podemos citar el acuerdo entre la gerencia de la Otra muestra de esta regulación del teletrabajo
compañía IBM de Alemania y el comité de en un convenio no específico lo encontramos en el
trabajadores(88) respecto a la prestación de servicios pacto entre la empresa española Ibermática Sociedad
fuera de la compañía bajo la modalidad de teletrabajo. Anónima con el Comité Intercentros el 12 de mayo de
Entre otras disposiciones, la cláusula 5º señala que 1999(92). Su cláusula 19 C detalla:
“los materiales requeridos para el trabajo serán puestos “ C) Teletrabajo:
a disposición gratuitamente por la empresa durante el la implantación de nuevos sistemas y productos
período de existencia de las labores”. con los que se ha ido dotando la red informática de
Asimismo a manera de ilustración tenemos al nuestra empresa, así como la posibilidad de conectarse
convenio celebrado entre KPN (Koninklijke PT a la misma desde el domicilio de los empleados, permite
Nederland), empresa holandesa dedicada a servicios que, cuando el tipo de actividad lo requiera y a criterio
de telecomunicaciones e internet y las respectivas del responsable, pueda proponerse a determinados
organizaciones sindicales(89). El convenio precisa que empleados desarrollar su trabajo desde su casa (...)”.
“las partes han acordado las políticas sobre el teletrabajo Como hemos apreciado, que el convenio
a domicilio, a efectos de ganar experiencia con el colectivo contenga en algunas de sus cláusulas
ius et veritas 29

(87) La versión original en idioma inglés del convenio puede encontrarse en: http://www.telework-mirti.org/agreements/docs/con-
ibmd.htm.
(88) La versión original en idioma inglés del convenio puede encontrarse en: http://www.telework-mirti.org/agreements/docs/con.
(89) ESCUDERO RODRIGUEZ, R. Op. cit.; p. 78, citado por THIBAULT. Op. cit.; p. 249.
(90) Convenio publicado en el BOE No. 72 de 25 de marzo de 1998. La versión completa de este documento puede encontrarse
en http://www. telework-mirti.org/agreements/docs.
(91) Documento publicado en el BOE No. 189 de 9 de agosto de 1999. Su versión completa puede encontrarse en http://www. 173
telework-mirti.org/agreements/docs.
César Puntriano

disposiciones que regulen el teletrabajo o se trate de configuran, en el orden estructural, su posición en el


un convenio específico, dependerá muchas veces de proceso productivo (…)”.
la difusión e implementación del teletrabajo ya sea en En nuestra opinión el derecho de huelga es la
la empresa o en la rama de actividad en la que se lleve típica manifestación de autotutela laboral que actúa
a cabo la negociación. De más está mencionar que, si como medio de defensa de las legítimas aspiraciones
nos encontramos ante una “telenegociación” el de la clase trabajadora y que se manifiesta en la
convenio versará sobre los derechos, condiciones y alteración del normal desenvolvimiento de su prestación
demás, de los teletrabajadores exclusivamente. laboral.
Asimismo, y como conclusión al subcapítulo, Ni el Derecho del Trabajo ni el Derecho en
debemos manifestar la importancia de que sea la general, amparan el ejercicio abusivo del derecho de
autonomía colectiva la que decida el nivel de huelga por lo que manifestaciones en dicho sentido
negociación y el contenido del convenio colectivo, del mismo no son contenidas en nuestra definición.
evitando intervenciones estatales que consigan, con Entendemos como ejercicio abusivo de dicho derecho
un excesivo reglamentarismo, característico en América por ejemplo las paralizaciones de personal médico que
Latina, obstaculizar el ejercicio del derecho fundamental pongan en peligro la vida de los pacientes, o las
a la negociación colectiva por los teletrabajadores. interrupciones /excesivamente prolongadas que tengan
Adicionalmente consideramos que la definición por objeto el arriesgar la viabilidad económica de la
de sindicación, negociación colectiva o huelga aplicable empresa y no el concretizar las aspiraciones laborales
a los teletrabajadores que contenga la legislación a la de los trabajadores.
cual hemos hecho referencia en los párrafos anteriores,
deberá evitar ser limitativa de los referidos derechos, 3.3.2. Ejercicio del derecho de huelga por los

orientándose más bien a la promoción de los mismos teletrabajadores

sin tolerar su ejercicio abusivo y enfatizamos debe ir Como una cuestión obvia, los teletrabajadores
de la mano con una adecuada promoción de la en tanto posean una relación de trabajo vigente, gozan
constitución de organizaciones sindicales así como del del derecho a la huelga, adoptando formas de ejercerla
ejercicio de sus derechos colectivos. que difieren totalmente del ejercicio tradicional de la
misma.
3.3. Huelga y teletrabajo Según entiende Thibault, los distintos estadios
de la huelga pueden ser realizados por vía telemática,
3.3.1. Conceptos previos iniciándose la misma con la convocatoria, la
Para Ermida(93), la huelga consiste en: administración y luego la adhesión de los
“un instituto típico del derecho colectivo que teletrabajadores interrumpiendo su prestación
procura efectivizar, precisamente, la autotutela laboral mediante el apagado del videoterminal(95).
y la libertad sindical (...) la huelga es pues, en cuanto De lo anterior se colige que los teletrabajadores
recusa colectiva del trabajo con la finalidad de reclamo tendrían más facilidad a efectos de tomar conocimiento
o protesta en protección de intereses o derechos de de la huelga y coordinar las medidas de fuerza a realizar
los trabajadores es un instituto de autotutela colectiva, para que sus demandas sean acogidas por el empleador.
y un instrumento de la libertad sindical (...)” Asimismo, ejemplos de la interrupción del normal
Durán(94), por su parte sostiene que: desempeño de sus labores serían apagar el
“(...) ha de considerarse la huelga, en cuanto videoterminal, filtrar los mensajes electrónicos
medio de lucha de las ‘fuerzas de trabajo’, de la clase provenientes del empleador, no contestar el teléfono,
trabajadora, como principal arma a su alcance para la etcétera.
defensa de sus intereses inmediatos y para la lucha de No debemos dejar de mencionar, siguiendo lo
ius et veritas 29

la modificación de las condiciones sociales que opinado por Thibault(96) que en el ejercicio del derecho

(92) ERMIDA URIARTE, Oscar. Apuntes sobre la huelga. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1983. pp. 7-9. En:
ERMIDA URIARTE, Oscar y otros. Op. cit.; p. 344.
(93) DURAN, Federico. Huelga y Legalización del Conflicto de Clases. Sevilla: Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1976.
p. 17. En: ERMIDA URIARTE, Oscar y otros. Op. cit.; p. 345.
(94) THIBAULT. Op. cit.; p. 247.
174 (95) Ibid.
(96) Ibid.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

de huelga de los teletrabajadores pueden presentarse imaginamos que el conflicto suceda entre dos
formas anómalas o abusivas, las cuales no deben ser organizaciones sindicales de teletrabajadores o entre
amparadas por el ordenamiento, “como la neurálgica sindicatos que cuenten con teletrabajadores entre sus
cuando se ha limitado torciteramente o con fines miembros.
estratégicos a esta franja de trabajadores, y, El supuesto del lock out o cierre patronal,
señaladamente la articulada o rotatoria que, por la consiste en “un medio de presión laboral ejercitado
propia estructura del teletrabajo, en red, podría por uno o varios empresarios a través del cese en la
encontrar un terreno abonado mediante el apagado actividad y el cierre de sus establecimientos, y la
alterno de los distintos terminales”. Cabe señalar que consiguiente interrupción del pago de los salarios con
ante un supuesto de irregularidad el empresario podrá el fin de imponer a sus trabajadores determinadas
ejercer el cierre patronal, que “no debe interpretarse ya condiciones laborales, o con el de responder a una
en el sentido tradicional de clausura temporal (...), sino huelga o acto de presión de los trabajadores”(100). Un
como suspensión de la conexión telemática que cierre patronal respecto a los teletrabajadores podría
posibilita la prestación”(97). materializarse por ejemplo en la desconexión de la
Cabe señalar que la categoría de ocupación transmisión electrónica que sirve de soporte a los
ilegal del centro de trabajo o de sus dependencias no teletrabajadores, o en el cierre del telecentro donde los
puede extenderse al domicilio del teletrabajador. Por teletrabajadores prestan sus servicios.
similar razón, debido a la dispersión de fuerza laboral e Montoya Melgar(101) nos presenta formas de
inexistencia de un centro de trabajo para usar como presión colectiva, las cuales pueden hacerse extensivas
rasgos característicos del teletrabajo, el riesgo de una a los teletrabajadores:
ocupación ilegal solo podrá alegarse cuando los a) El boicot. Que consiste en la obstrucción
teletrabajadores ocupen las instalaciones del centro colectiva por parte de los trabajadores de cooperar con
principal pese a no trabajar allí. el empleador a través de diversos medios como (i) el
En el supuesto de una huelga de bloqueo de consumo, es decir, decidiendo los
teletrabajadores, es siempre importante una labor de trabajadores o eventualmente proponiendo a terceros
monitoreo entre el personal que esté dispuesto a abstenerse a adquirir bienes o servicios que suministra
participar en la misma, siendo una garantía el estricto el empleador; (ii) el bloqueo de empleo, sea evitando
control sindical a efectos de evitar abusos o formas contratar con un empresario o rompiendo contratos
anómalas de la misma. existentes con él; (iii) mediante la oposición al empleo
Finalmente, es necesario precisar que al ser la de trabajadores rompe-huelgas; (iv) mediante la
huelga un ejemplo típico de un conflicto colectivo de negativa a utilizar determinados servicios sociales de
trabajo, no significa que sea el único en el que pudieran la empresa (economatos, comedores, etcétera)
verse involucrados los teletrabajadores, ya que podrían Sin entrar al análisis de legalidad de estas
participar en conflictos colectivos intersindicales o en medidas, es factible que los teletrabajadores participen
el denominado lock out o paro patronal(98). en esta forma de presión colectiva empleando los
Cabanellas(99), explica los conflictos colectivos medios informáticos que tienen a su disposición.
intersindicales, señalando que en ellos, cada b) Los piquetes. Son una técnica de presión
organización sindical se halla en desacuerdo con el laboral complementaria a la huelga, mediante la cual
empleador sino con otra organización de igual los trabajadores buscan ganarse el favor de la opinión
naturaleza. El autor añade que, “estas contiendas se pública anunciando a través de carteles, o medios
dirigen a veces contra el empleador o empresario, pero análogos la existencia de la huelga.
no es en este caso el factor directo del conflicto, sino Los teletrabajadores pueden participar en los
que se encuentra planteado entre dos asociaciones piquetes enviando correos electrónicos para publicitar sus
ius et veritas 29

profesionales de igual o de distinto grado”. Nos medidas de fuerza, inclusive empleando una página web.

(97) Para un mayor abundamiento en el tema de los conflictos colectivos de trabajo véase: CABANELLAS, Guillermo y Mozart
Víctor RUSSOMANO. Los conflictos colectivos de trabajo y su solución. Buenos Aires: Heliastra, 1979.
(98) Ibid.; p. 21
(99) En: MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 1995. p. 723.
(100) Ibid.; pp.726-728. 175
(101) Ibid.; p. 728
César Puntriano

c) El sabotaje. Consiste en una serie de actos En este punto es ilustrativo citar la regulación del
que impiden o entorpecen el desarrollo normal del boletín informático sindical contenida en el acuerdo
trabajo, destruyendo o inutilizando la maquinaria de la italiano sobre teletrabajo de IBM Semea(104), en el cual
empresa etcétera. a efectos de facilitar el ejercicio de las funciones del
En este caso, los teletrabajadores pueden sindicato, se reconoce a la representación gremial el
sabotear al empleador introduciendo virus informáticos derecho a un sistema de comunicaciones que posee
en su ordenador principal, destruir los equipos iguales características técnicas que aquél utilizado para
telemáticos que este les hubiera proporcionado, las comunicaciones al interior de la empresa. Según el
etcétera. acuerdo, el boletín informático puede emplearse para
d) Finalmente Montoya(102), señala que, los la transmisión de información respecto a la actuación
empleadores pueden boicotear a determinados de las organizaciones sindicales, bajo la condición que
sindicatos de trabajadores, ya sea negándose a celebrar tales comunicados no superen el promedio de cuatro
contratos de trabajo con ellos o despidiendo a los al mes. Asimismo se podrá informar sobre la estructura
afiliados. En ciertos casos el boicot patronal suele del sindicato, la lista de representantes, convocatorias
plasmarse en listas negras de trabajadores no gratos a asambleas, etcétera. Adicionalmente, el acuerdo prevé
que se remiten a otros empresarios para impedir o que el derecho al tablón para los anuncios se ejerza por
interceptar su contratación. el órgano sindical, el cual, como responsable de lo que
En este último supuesto nada obsta a que los se comunique en el boletín informático, debe entregar
teletrabajadores se vean perjudicados por dichas los documentos donde consten estos comunicados a
medidas de presión que adopten los empleadores. las personas que están encargadas en la empresa para
introducir datos.
3.4. Facilidades telemáticas a otorgarse para una En la misma línea Thibault(105) afirma que:
adecuado ejercicio de los derechos “(...) las elecciones sindicales, en todas sus fases,
colectivos de los teletrabajadores desde la promoción hasta la comunicación de
En este punto daremos algunos alcances al rol resultados, pasando por la publicación de las listas de
que debe cumplir el “tele empleador” frente a sus electores, la fecha de votación, la propaganda electoral
teletrabajadores, en tanto facilitador del ejercicio de o la recepción y proclamación de candidaturas podrán
los derechos colectivos de los mismos. En otras realizarse por vía telemática”.
palabras, si bien carece de constatación fáctica que Sin embargo, si bien es importante que las
sea el propio empleador quien promueva los organizaciones sindicales tengan acceso a medios
comportamientos sindicales por parte de su personal, telemáticos que les proporcione la empresa, debemos
consideramos que en lo que a teletrabajo en específico tener en consideración que muchas veces el uso de
se refiere, existen ciertas facilidades mínimas que el medios telemáticos, es fuente de conflictos.
empleador deberá conceder a sus teletrabajadores para Un ejemplo(106) de tales problemas se plantea en la
que éstos puedan ejercer sus derechos colectivos. Sentencia de la Audiencia Nacional de España del 6 de
Al respecto, suscribimos lo señalado por Gallardo febrero de 2001, en la cual se analiza el uso del e-mail
Moya(103) quien propone, que: por el sindicato CC.OO. en el Grupo BBVA. Dicho
“(...) se debería contemplar la posibilidad de (...) sindicato enviaba desde un servidor externo, mensajes
un crédito de mensajería electrónica, de de información con contenido sindical a los
videoconferencias o de llamadas telefónicas (...) el trabajadores de la empresa. Esta práctica fue reiterada
empresario podría poner a disposición de los hasta que ocurrió una entrada masiva de mensajes a la
representantes las herramientas electrónicas que sean red interna por lo que la empresa decidió filtrar y
adecuadas para el ejercicio de su labor (...)”. rechazar la entrada de aquellos. El sindicato planteó un
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(102) GALLLARDO MOYA, R. El viejo y el nuevo trabajo a domicilio: el teletrabajo. En: GAETA, L. y A. LOFFREDO. I nuovi
scenario della prestazione di lavoro. Edizione Scientifiche Italiane, 1999, citado por THIBAULT. Op. cit.; p. 246.
(103) Acuerdo citado por THIBAULT. Op. cit.; p. 245.
(104) Ibid.; p. 246.
(105) Ejemplo tomado de: MERCADER UGUINA, Jesús. Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías:
176 ¿hacia una empresa panóptica? En: Relaciones Laborales. Año XVII. Número 10. Madrid: La Ley, mayo 2001. p. 30.
(106) Ibid.
El teletrabajo, nociones básicas y breve aproximación al ejercicio de los derechos colectivos de los teletrabajadores

conflicto colectivo, procediendo la citada sentencia a 3.5. A manera de conclusión: necesidad de una
declarar fundada la demanda, reconociendo el derecho legislación mínima para viabilizar el
del sindicato y sus secciones sindicales en empresas ejercicio de los derechos colectivos por
del grupo a enviar noticias de interés sindical a los parte de los teletrabajadores
afiliados y a la generalidad de los trabajadores por el e-
mail, con mesura y normalidad para que el servidor de Si bien la legislación en materia de derechos
la empresa no se sature. colectivos, al menos en Latinoamérica, se ha
Es pertinente enfatizar la importancia de la llamada caracterizado por el excesivo intervencionismo estatal
realizada por la sentencia a que dichos instrumentos y la rigurosa procedimentalización de la misma, creemos
se normalicen, al recomendar que se ordene “bien por que con el cambio en las estructuras tradicionales de la
convenio colectivo, acuerdo de empresa, ratione organización de las relaciones de trabajo debido a una
materiae o norma de la jerarquía legal que corresponda, cada vez mayor inserción de las nuevas formas
el derecho de los sindicatos y trabajadores a la organizativas empresariales, entre ellas el teletrabajo,
utilización de la Red de la empresa por correo electrónico nos encontramos ante una inmejorable posibilidad de
para transmitir información sindical”. crear normas de consenso entre los actores sociales y
Respecto al derecho de huelga, Mercader(107) afirma el Estado con el fin de propender a un sistema
que “el derecho fundamental a la huelga también queda democrático de relaciones laborales(108). Esta creación
sujeto a restricciones tecnológicas”. Compartimos su de normas de consenso se plasma en el Proyecto de
opinión, en el sentido que existen limitaciones Ley General de Trabajo(109) remitido a la Comisión de
telemáticas que pueden trabar el ejercicio del derecho Trabajo del Congreso para su discusión.
a la huelga, las cuales pueden provenir por causas Si bien dicho proyecto, cuya parte de derecho
endógenas al sistema informático que se utilice como colectivo ha sido aprobada mayoritariamente por
por causas exógenas al mismo. En este segundo nivel consenso, lo cual le otorga una legitimidad mayor a
se encontrarían las trabas que provendrían de los nuestra normatividad vigente(110), contiene un sustento
empleadores, quienes emplearían los referidos medios técnico muy bien definido, llegando a configurarse
para evitar la medida de conflicto por parte de sus como una propuesta de regulación bastante oitiana(111),
teletrabajadores. consideramos que debieron incluirse disposiciones
En fin, es evidente que la implementación del especificas relativas a las nuevas formas organizativas
teletrabajo demandará que el empleador otorgue de empleo, en particular al teletrabajo, y en lo que ocupa
facilidades informáticas a sus teletrabajadores para que al presente ensayo, algunas pautas respecto al ejercicio
éstos puedan ejercer sus derechos eficazmente, y en lo de los derechos colectivos de los teletrabajadores.
que atañe a este ensayo, para un adecuado ejercicio de No debemos soslayar que resulta apropiado que
sus derechos colectivos. Para tal efecto, creemos que el anteproyecto de Ley General de Trabajo contenga
como contrapartida al deber de conceder facilidades una definición de teletrabajo, el mismo que ha sido
mínimas a su personal, éstos por su parte deberán aprobado por consenso de los representantes de los
emplear dichas herramientas con mesura, de manera trabajadores y empleadores en el seno del Consejo
razonable. Nacional de Trabajo en su sesión No. 106 del 23 de

(107) En el terreno laboral, un sistema democrático de relaciones laborales tiene como implicancia a la presencia decisiva de la
autonomía colectiva, a través de la cual los representantes de la clase trabajadora y la patronal regulan sus intereses
contrapuestos. En este modelo, el Estado, en consonancia con el mandato constitucional adquiere un rol de garante de la
libertad sindical y de fomento de la negociación colectiva. Para una mayor explicación del tema véase: VILLAVICENCIO
RÍOS, Alfredo. Los derechos colectivos en un sistema democrático de relaciones laborales: desarrollo de la alternativa
ius et veritas 29

propuesta en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo. En: Laborem. Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Número 3. Año 2003. p. 224.
(108) El referido proyecto fue elaborado por una comisión de expertos conformada por especialistas en Derecho Laboral de
distintas tendencias ideológicas, posteriormente fue puesto a consideración del Consejo Nacional de Trabajo, del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, ente tripartito que agrupa a representantes de trabajadores, empleadores y al Estado.
(109) Recordemos que la actual Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo fue aprobada en un gobierno de facto.
(110) Villavicencio define así a la parte relativa a las relaciones colectivas del Anteproyecto de Ley General de Trabajo por cuanto
el mismo muestra un respeto muy grande a las normas internacionales y su desarrollo e interpretación a través de los
pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y
Recomendaciones. 177
(111) Véase al respecto el punto 2.1 del presente ensayo.
César Puntriano

setiembre de 2003. Cabe señalar que dicha definición Sin embargo, en lo que atañe a la regulación de
recoge los criterios esenciales del teletrabajo al que facilidades mínimas que debe proporcionar el empleador
hemos hecho referencia en el numeral 2.2.1 del presente a sus teletrabajadores, para el adecuado ejercicio de
ensayo, a saber: i) la localización; (ii) La utilización de sus derechos colectivos, tema tratado en el punto 3.4
tecnologías de la información y (iii) La organización del presente ensayo, no encontramos propuesta
del trabajo. normativa alguna, quizás porque las partes, dentro del
Asimismo, en vista de la dificultad en la marco de fomento de la autonomía colectiva en el que
formulación de una definición del teletrabajo, el referido circunscribe el proyecto, han preferido dejar su
anteproyecto enumera mediante una fórmula abierta regulación a los sujetos colectivos.
una serie de elementos coadyuvantes (índices de Creemos que, atendiendo a las dificultades en que
laboralidad(112)) del teletrabajo o “trabajo a distancia” podría verse inmerso el tratamiento de este tema en el
como lo denomina el citado proyecto(113). ámbito de una negociación colectiva, el cual
En efecto, el referido artículo establece que: probablemente desemboque en la presencia de un
“Sub-capítulo III: Del Contrato de Trabajo a tercero ajeno a las partes que dirima el diferendo, se
Distancia debió regular el tema que ocupa a este punto de nuestro
Artículo 39. Definición del contrato de trabajo a ensayo mediante normas de derecho necesario
distancia relativo(114), es decir, fijar ciertas facilidades mínimas
El contrato de trabajo a distancia regula el que el empleador debiera proporcionar a sus
desempeño subordinado de labores sin la presencia teletrabajadores, así como ciertas reglas mínimas en el
física del trabajador en la empresa con la que mantiene uso de dichas facilidades, a efectos de evitar abusos
conexión a través de medios informáticos, de por parte de alguna de las partes involucradas,
telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se pudiendo la autonomía colectiva, fomentada por el
ejercen a su vez el control y supervisión de las labores. Estado, regular de manera suplementaria(115) elevando
Son elementos que coadyuvan a tipificar el los pisos fijados por la normatividad.
carácter subordinado de esta modalidad de trabajo a Una muestra de una regulación como la que
domicilio, la continuidad en la ejecución de la prestación, proponemos es lo que en Italia se conoce como el
la provisión por el empleador de los medios físicos y “Garantismo Colectivo” lo cual consiste en que se fijan
métodos informáticos, la dependencia tecnológica y la normas que establecen derechos mínimos y son los
propiedad de los resultados, entre otros. sujetos colectivos los que mejoran las normas
Este intento de definición del teletrabajo nos adaptándolas a sus condiciones particulares, debiendo
demuestra que la referida norma además de las virtudes el Estado cumplir un rol de garantizar el diálogo
expuestas en los párrafos anteriores posee una acercando a las partes y hacer cumplir los acuerdos
vocación de modernidad y de permanencia en el tiempo. que tomen los sujetos colectivos.
ius et veritas 29

(112) Al hacer referencia a los rasgos sintomáticos del carácter laboral del teletrabajo que recoge el Anteproyecto de Ley General
de Trabajo, no debemos olvidar a la “presunción laboral” establecida en el Artículo V del Título Preliminar del referido
anteproyecto. Dicho artículo V señala que: “Se presume que toda prestación personal y remunerada de servicios es subordinada.
Asimismo, se presume la existencia de un vínculo laboral entre quien presta un servicio al interior de un centro de trabajo y
quien lo aprovecha. La carga de la prueba en ambos supuestos corresponde al empleador”.
(113) Son normas de derecho necesario relativo aquellas que fijan pisos a la autonomía privada, debajo de los cuales se encuentra
vedada su actuación.
(114) Toda vez que una norma se configura como mínima y otra la mejora, tenemos entre ellas una relación de suplementariedad.
178 Para una mayor explicación sobre el tema véase NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú. Colección Textos Universitarios, 2000. pp. 142 y ss.
La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI

La redefinición de las funciones


y los modelos de negociación
colectiva en los albores del siglo
XXI
Alfredo Villavicencio Ríos(*)(**)(***)

1. Introducción negociación colectiva, tanto porque es donde la


negociación colectiva ha alcanzado un mayor
Comenzaré señalando que la presentación desarrollo y extensión, como porque es en esta
tendrá una referencia inicial mas bien teórica, en región donde con mayor firmeza se sustenta la
la que se reseñará el contenido de las funciones conveniencia de su desarrollo como instrumento de
de la negociación colectiva, para dar lugar, a estabilización económica y equilibrio social. De allí
continuación, a una exposición de los modelos de que la realidad europea constituya un observatorio
negociación colectiva, poniendo el acento en la privilegiado de las principales líneas de tendencia
forma como se han organizado para llevar a cabo de los sistemas de negociación colectiva.
tales funciones. Asimismo, hay que tener presente que la
Naturalmente, dicho análisis solo resulta posible supervivencia de la negociación colectiva depende
si se trasciende la mera perspectiva jurídico-positiva, de su adaptabilidad al carácter cambiante de su
y se busca plantear una aproximación histórico- entorno, como ha reconocido Windmuller(1). En
funcional, dado que los cambios en los sistemas consecuencia, siguiendo a Giugni(2), podemos
de negociación colectiva responden mucho más a afirmar que ni siquiera la doctrina jurídica sobre el
cambios en el contexto económico-productivo y en convenio colectivo es nunca definitiva,
las estrategias de los sujetos negociadores, que a precisamente porque la realidad a la que está
variaciones de índole normativa. referida está en continuo movimiento, siendo cada
De este modo, el análisis que plantearemos a construcción idónea solo para fijar un momento
cabo no está referido a ningún ordenamiento jurídico evolutivo de la misma.
concreto. No obstante, en muchos de los casos el Además de ello, la complejidad y dinamismo
punto de referencia estará constituido por la de este fenómeno recusa la existencia de modelos
experiencia de la negociación colectiva en los países químicamente puros, dado que incluso dentro de
europeos. Ello se debe a que, como ha afirmado la un país determinado conviven tendencias distintas
OIT, Europa es la región privilegiada en materia de y hasta contradictorias.
ius et veritas 31

(*) Conferencia de clausura de la V Jornada Internacional de Relaciones Laborales, celebrada en Montevideo, Uruguay,
el 21 de mayo del 2005.
(**) Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla y profesor de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
(***) A Ricardo Mantero, con inmensa nostalgia de su fraterna calidez.
(1) WINDMULLER, John P. Nueva consideración de la negociación colectiva en los países industrializados. En: Informe
OIT. Madrid: MTSS, 1987.
(2) GUIGNI, Gino. Introduzione alo studio della autonomia collettiva. Ristampa inalterata. Milán: Dott. A. Giuffré, 1977. 205
También en: La funzione giuridica del contratto collettivo di lavoro. En: Lavoro, legge, contrati. Bolonia: Il Mulino, 1989.
Alfredo Villavicencio Ríos

2. Funciones de la negociación colectiva Puestos en línea de disección, les proponemos


seguir la clasificación inicial de la doctrina
Dicho lo anterior, corresponde pasar revista a las norteamericana que habla de tres funciones
funciones que, dentro de los sistemas de relaciones genéricas de la negociación colectiva: de intercambio
laborales cumple la negociación colectiva. o compraventa, gubernamental y organizacional.
En primer lugar, hay que recordar que el término
función es polivalente en el ámbito jurídico. Hace 3. La función de intercambio
referencia a la concepción de Derecho-función de
Duguit, a la de la causa de los negocios jurídico- Es la más tradicional de las funciones y se
privados de Betti, a la contraposición entre análisis expresa en la determinación colectiva y conjunta
funcional o estructural del Derecho de Carnelutti, de las condiciones que se pagarán por el trabajo
o simplemente se refiere a los fines perseguidos recibido, no solo a nivel de cada empresa o sector,
por un instituto o regulación jurídica. Siendo muy sino también en el ámbito general. Se manifiesta
relevantes las tres primeras concepciones, nos en las normas sustanciales del convenio colectivo.
quedamos en esta ocasión con la última acepción, La negociación colectiva cumple así una función
que busca determinar finalmente para qué sirve la económica central, ya que es la protagonista
negociación colectiva, para estar luego en principal de la conformación de las rentas del
condiciones de establecer las diferentes formas trabajo o los costos salariales, es decir, de la
como se ha organizado para cumplir su cometido distribución del ingreso entre capital y trabajo.
en cada etapa histórica. En cuanto a las funciones específicas
Desde esta perspectiva, debemos partir de involucradas en este campo genérico, la función
señalar que la negociación colectiva tiene una gran inicial o primaria de la negociación colectiva,
función unitaria, de la que luego se desprenden aquella que explica su nacimiento, es la de operar
otras que la sirven: la doctrina ha dicho, así, que como mecanismo de “compensación” o
esta función unitaria es la de medio fundamental “contrapeso” de la desigualdad “originaria” que
de tutela de los intereses de los trabajadores, o caracteriza a la relación individual de trabajo. Es
simplemente, la de ser un instrumento de control lo que puede denominarse función equilibradora o
del mercado de trabajo, o un instrumento de compensadora de la negociación colectiva.
composición de los conflictos de intereses entre Permite cuotas mayores de igualdad en las
capital y trabajo. Nosotros coincidimos en general relaciones entre trabajadores y empleadores, a
con la última acepción citada, fraseándola así: la partir del surgimiento y actuación de las
función unitaria de la negociación colectiva es la organizaciones sindicales, y, por ello, trae como
de ser un instrumento para la composición consecuencia significativos avances en los
tendencialmente equilibrada del conflicto entre campos de la justicia social y de la democracia
trabajadores y empleadores. material, y, por ende, de la cohesión social,
Todo ello, visto desde el marco conceptual que componente imprescindible del desarrollo social.
refiere que la negociación colectiva es La segunda función específica vinculada al
fundamentalmente un proceso de creación de campo de la determinación colectiva de las
normas que expresa una relación de poder entre condiciones de trabajo es la denominada función
organizaciones, un “uso diplomático del poder” en compositiva o pacificadora. Dado que la relación
el que se evidencia su naturaleza de institución laboral es intrínsecamente conflictiva, la
política que transforma el conflicto en consenso a negociación colectiva es el principal instrumento
través de un complejo procedimiento institutivo de de canalización y funcionalización del conflicto,
ius et veritas 31

normas, montado sobre las relaciones de poder de manera que se reduzcan sus aristas
de las organizaciones sindical y patronal. negativas y se favorezcan sus consecuencias
Ahora bien, la función unitaria, que actúa como positivas.
columna vertebral o viga maestra deducida de una Se trata hasta la fecha del mejor cauce en el
macrovisión de la negociación colectiva, puede y que las propias partes involucradas, en condiciones
debe dividirse en funciones genéricas, que a su de cierto equilibrio, intercambien propuestas y
vez están compuestas de un conjunto numeroso ventajas, hasta lograr un acuerdo que viene a ser
206 de funciones específicas interdependientes. una especie de “pacto de paz”, que da lugar a un
La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI

período de tranquilidad laboral hasta el vencimiento adaptativa la convierte en la institución más


del plazo de vigencia del convenio colectivo. dinámica del sistema de relaciones laborales y en
La tercera función específica la denominaremos el instrumento más apropiado para la asimilación
función normativa, a través de la cual la negociación y adecuación permanentes al cambio.
colectiva es una fuente de Derecho que busca Todo lo visto nos muestra las características
estandarizar las condiciones de trabajo de los de la negociación colectiva en los terrenos de
distintos colectivos laborales en una empresa o equilibrio, participación, cercanía al objeto de
sector. Se trata de una ordenación tendencialmente regulación, conocimiento de la problemática,
uniforme de las condiciones de trabajo, que cumple flexibilidad, adaptabilidad, consenso y estabilidad
diversas funciones. Respecto de los empleadores, del acuerdo, que han llevado a que se afirme que
les permite un manejo simplificado de las actualmente es el mecanismo predominante y
relaciones laborales a través de un solo principal para la regulación de las relaciones
instrumento aplicable de manera general, les laborales.
genera una clara previsibilidad de los costos labores Sin embargo, los convenios colectivos no son
e impide el dumping social, al evitar la competencia solo acuerdos “tarifarios”. Tienen otros objetivos
basada en la reducción de beneficios laborales. A relevantes, que detallamos, a continuación, a la
los trabajadores, les otorga un trato común y luz del desarrollo de las funciones que siguen.
objetivo, que elimina la posibilidad de los efectos
a la baja que puede tener la competencia entre 4. La función gubernamental
trabajadores por los mismos puestos de trabajo.
Vale destacar, una cuarta función específica La segunda función genérica es la función
denominada función adaptativa, que podemos gubernamental, que sale del campo de la
definir como aquella que le permite a los sujetos determinación de las condiciones de trabajo, para
colectivos pactantes regular las condiciones de ingresar al terreno totalmente distinto del gobierno
trabajo más adecuadas a cada unidad o sector del sistema de relaciones laborales, dando lugar
productivo. Su cercanía al objeto de regulación y al surgimiento de un sistema democrático de
el conocimiento del mismo que tienen las partes, relaciones de trabajo.
la lleva a gozar de unas condiciones de versatilidad La democracia no es solo una cuestión política,
y adecuación de las que carece cualquier otro y su presencia en el campo laboral es fundamental
producto normativo. Evidentemente, mientras más para que dé un salto del ámbito meramente formal
pequeña sea la unidad de negociación (empresa o al sustancial. Así, en cuanto la democracia equivale
establecimiento) mayor actuación tendrá esta a autodeterminación, un sistema democrático de
función, aunque en los sistemas de negociación relaciones de trabajo importa la presencia gravitante
sectorial (que ya implican un grado de especialidad de la autonomía colectiva como la institución que
por rama), esta función se materializa ya sea a expresa el papel preponderante que debe tener la
través de articulación negocial o del autorregulación de los intereses contrapuestos de
establecimiento de mecanismos como la trabajadores y empleadores. Equivale a entregarles
regulación por franjas o mínimos a partir de la a las organizaciones representativas de estos las
dimensión de negocios de la empresa. principales parcelas del poder regulador en materia
Además de ello, la negociación colectiva es un laboral, con la consiguiente disminución del papel
sistema de regulación temporal y de renovación del Estado en este campo importa un máximo de
periódica, por lo que vive un proceso permanente autonomía (colectiva) y un mínimo de heteronomía
de adecuación a la situación real de cada ámbito (cuando está en juego el interés público).
ius et veritas 31

de las relaciones laborales. En el terreno propiamente negocial, la función


En tal sentido, la especificidad y temporalidad gubernamental que reseñamos se expresa en
de la regulación pactada no tiene rival en el campo campos muy diversos y complejos, como pueden
de la adaptación, en la medida en que la esfera ser la concertación social, la legislación negociada
más concreta, la individual, se encuentra inmersa o el diseño, aprobación e implementación de un
en un desequilibrio tan grande que lleva a que su conjunto de reglas, procedimientos e institutos
centralidad no sea compatible con los valores dirigidos a organizar y poner en marcha la propia
esenciales de la vida civilizada. Así, la función actividad normativa de los sujetos colectivos. En 207
Alfredo Villavicencio Ríos

todos estos campos, lo central pasa porque los dividía el convenio colectivo en dos partes, una
sujetos sociales, solos o con la presencia oculta normativa, que regulaba las relaciones individuales
o explícita del Estado, codeterminan las líneas de trabajo y otra obligacional que se ocupaba de
matrices de configuración y desarrollo de las las colectivas. Cuando el contenido gubernamental
relaciones laborales en un determinado momento. se asienta, se ponen en evidencia las limitaciones
Veamos, en concreto, la función gubernamental de esta teoría, en la medida que irrumpe en la
en el ámbito del autogobierno de la autonomía escena, siempre evolutiva como hemos visto, un
colectiva, que se expresa en los llamados acuerdos contenido normativo cuyos destinatarios no son
marco que son verdaderas y propias regulaciones los trabajadores individualmente considerados sino
sobre la producción normativa (normas sobre las organizaciones de ámbitos menores, y cuyo
normas) que van abriendo paso y consolidando, contenido no es una regulación sustancial de
como señala Giugni, la importancia de las condiciones de trabajo sino se trata de reglas
funciones organizativas, administrativas y estructurales que delimitan los confines del poder
jurisdiccionales de la negociación colectiva, al lado normativo a ejercer. Veamos lo aquí dicho en
de la tradicional función legislativa. acción.
Y ello resulta fundamental, puesto que, en los La función genérica de gobierno del sistema
gráficos y concluyentes términos de Dunlop, el de relaciones industriales a través de la autonomía
establecimiento de estos procedimientos y reglas, colectiva, tiene como primera función específica
así como su administración constituyen el centro la de organización del poder normativo colectivo,
de atención de un sistema de relaciones que se expresa en las reglas, procedimientos e
industriales. Su trascendencia es tal que la institutos ordenan, modalizan y armonizan el
determinación de los procedimientos y la autoridad ejercicio concreto de la negociación colectiva. Se
para confeccionar y administrar las reglas que trata de normas que establecen quiénes son los
gobiernan este sistema servirán como elementos sujetos titulares de la negociación colectiva, cuáles
esenciales para conocer su grado de autonomía o son los niveles en que se puede iniciar tratativas
heteronomía, es decir, su grado de desarrollo. con miras a suscribir un convenio colectivo, cuáles
Esta función gubernamental va a implicar una son las materias a regular en cada uno de ellos,
permanente y dinámica red de relaciones entre las qué funciones debe cumplir cada unidad negocial.
partes, dirigida a producir, aplicar, interpretar, En concreto, se puede ejemplificar el tema
adaptar e integrar los convenios y demás acuerdos cuando vemos algún acuerdo marco en el que se
colectivos, a través de distintos instrumentos, lo establece que en el sector minero se negociará
que supera ampliamente la tradicional visión únicamente en los niveles de rama y de empresa;
contractualista para la que lo fundamental es el que en materia salarial el ámbito mayor fijará
convenio y el recurso a la negociación se reduce mínimos a mejorar en el menor, según las situación
solamente a las etapas de renovación de las empresas; que se reservan para el ámbito
correspondientes. Nos encontramos ante la sectorial la fijación del tiempo de trabajo y las
necesidad de un “quehacer” paritario continuo e medidas de seguridad y salud laboral; que a nivel
ininterrumpido, que conduce hacia un modelo de empresa se regulará de manera exclusiva la
dinámico de negociación colectiva, en el que la productividad y el absentismo; en tanto que el
conclusión de determinados asuntos da paso número de bonificaciones salariales se fija en el
inmediato a la administración del acuerdo, por un sector pero el monto de las mismas se pacta a
lado, y a la discusión de aquellos sobre los que nivel empresarial.
todavía no fue posible el consenso, por otro. Se trata, pues, de criterios de coordinación normativa
ius et veritas 31

Finalmente, el gobierno de las relaciones que se conocen como de suplementariedad,


laborales importa que desde el vértice se regule los complementariedad, competencias exclusivas,
alcances y el ejercicio de la autonomía colectiva de exclusión de competencia, competencia limitada,
las unidades menores, con reglas generalmente de supletoriedad, que reconducen el poder normativo
reparto de competencias que deben ser respetadas autónomo vertebrándolo de la manera que los
por las organizaciones actuantes en ellas. actores sociales del vértice correspondiente han
Hasta la aparición de estas normas considerado adecuado para los intereses
208 articuladoras, se podía compartir la doctrina que involucrados y generando un enjundioso debate
La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI

sobre el alcance de los límites convencionales de


la negociación colectiva, imprescindibles para la Los convenios colectivos avanzan
plena realización de la autonomía colectiva. así a convertirse, paralelamente, en
A su lado está la función específica
administrativa, que lleva a que el proceso negocial
instrumentos de gestión flexible de
no concluya con la suscripción del convenio la fuerza de trabajo y no solo de
colectivo sino que continúe a lo largo del período fijación de las condiciones de
de aplicación de lo pactado. Se expresa en la
trabajo. Se va así gestando un
gestión del conflicto de intereses a partir de lo
pactado en el convenio colectivo. Permítanme paradigma «postindustrial» de
explicarme empleando una lograda imagen de desarrollo de la negociación
Giorgio Ghezzi(3): la instantánea ofrecida por el colectiva, dentro del cual ganan
convenio colectivo en si mismo, como específico
documento, parece animarse, desenrrollarse, en
terreno sus aspectos adaptativos y
una suerte de largometraje que se proyecta organizativos sobre sus facetas
(potencialmente) en todo el arco de operatividad normativa y equilibradora.
del convenio colectivo.
La administración del convenio trae consigo una
dinamización de la negociación colectiva que la
lleva a trascender más allá de la suscripción del de formación y cambio, en la que sus elementos
convenio colectivo e ingresar en una labor paritaria integrantes pueden cambiar o extinguirse con
permanente en la que se determinan los alcances sujeción a las reglas de transformación previstas
de lo acordado y se aborda aquello colateral, por el propio sistema -a la vez que una totalidad
limítrofe o consecuencial que continúa sobre la abierta- al hallarse en permanente conexión con
mesa de negociación. el sistema jurídico y el social que la enmarcan.
Finalmente, y muy vinculada a la función
administrativa, está la función específica 5. La función organizacional
jurisdiccional, que deja en manos de los actores
sociales la solución de todos los conflictos Finalmente, la tercera función genérica es la
derivados de la aplicación o interpretación de los organizacional que se ocupa de la actuación de la
convenios colectivos. Se extrae, en gran medida, empresa como sujeto económico, no desde el
de la jurisdicción estatal los conflictos colectivos punto de vista estricto de las relaciones laborales,
de esta índole para entregarlos a comisiones sino de la actividad de la empresa como
paritarias u organismos similares. organización económica para la producción y el
Como la norma ha sido creada por las partes intercambio de mercancías. Entramos en el terreno
sociales, quien mejor que ellas mismas para de las opciones productivas, la política de
resolver las diferencias generadas a su alrededor, inversiones, reconversiones, reestructuraciones,
a través de la red de órganos y procedimientos participación de los trabajadores en la gestión de
creados para tal fin. la empresa, etcétera.
El desarrollo de la función gubernamental, Esta función actúa sobre el núcleo duro de los
permite que se pueda hablar del surgimiento de poderes empresariales y les imprime un cierto
un ordenamiento jurídico originario, que la doctrina grado de procedimentalización, a la vez que regula
italiana denomina ordenamiento intersindical, en la organización y el desarrollo del trabajo en la
ius et veritas 31

el que sus diferentes elementos se condicionan empresa aportando reglas uniformes que facilitan
recíprocamente, tanto en su existencia como en la gestión de los recursos humanos.
su contenido material, conformando no ya un puro Basada en la participación de sus destinatarios
agregado informe de normas, sino una dinámica en la regulación de sus formas y contenido, la
realidad predeterminada por reglas estructurales negociación colectiva es así un instrumento clave

(3) GHEZZI, Giorgio. Prólogo en: PESET, Goerlich. La administración del convenio colectivo en el ordemaniento jurídico 209
italiano. Madrid: MTSS,1990.
Alfredo Villavicencio Ríos

para la organización del trabajo y, a la vez, una actuación colectiva no estaba institucionalizada,
herramienta para hacer posible la participación en tanto porque los trabajadores se agrupaban en
dichos procesos. uniones esporádicas, cuanto porque se negociaba
solamente ante la presencia de conflicto agudo y
6. Conclusión inicial su resultado era un acuerdo sin eficacia jurídica.
La discusión giraba únicamente alrededor de
De lo visto hasta aquí, puede concluirse que la salarios y tiempo de trabajo y el respeto de lo
negociación colectiva es una institución acordado se basaba en la palabra empeñada, dada
multifuncional y caleidoscópica, que cumple un la naturaleza de pactos de caballeros del convenio,
papel decisivo en los procesos de producción y y en el recurso a la huelga en caso de
distribución de la riqueza, y también de asignación desconocimiento. Finalmente, en esta etapa que
y ejercicio del poder. con precisión Antonio Ojeda(4) ha denominado como
Por eso ha trascendido el ámbito de las inorgánica inicial el ámbito de negociación era
relaciones laborales para convertirse en un fundamentalmente la empresa.
componente esencial del Estado Social de Paulatinamente, se irá ingresando en la etapa
Derecho, en la medida que es un instrumento clave de reconocimiento jurídico de los derechos
en la consecución de los fines de este, es decir colectivos, con un movimiento sindical en proceso
de cuotas cada vez mayores de igualdad de consolidación sectorial y con la asimilación
sustancial. (natural, ante la inexistencia del Derecho del
Trabajo) del convenio colectivo al molde
7. Modelos de negociación colectiva preexistente del contrato, habida cuenta que se
origina en un acuerdo de partes privadas. Así, el
Ingresando al campo de los modelos de convenio colectivo se convierte en fuente válida de
negociación colectiva, debemos señalar que no obligaciones que se pueden exigir judicialmente,
siempre la negociación colectiva ha cumplido pero puede ser contradicho por acuerdos
todas estas funciones, ni lo ha hecho del mismo individuales, con lo que su función equilibradora
modo, por lo que pueden distinguirse diferentes todavía no puede materializarse.
etapas en el desarrollo de los sistemas de De este modelo, en la actualidad solo queda
negociación colectiva, dentro de la cuales estos un rasgo aislado: el valor de pacto entre caballeros
se han organizado de diferente manera a partir de de los convenios colectivos en el Reino Unido, salvo
una preponderancia o combinación determinada que las partes decidan darles valor contractual. Y
de las funciones descritas. ello no se debe al subdesarrollo del sistema inglés
Así, si echamos un vistazo a la historia y al de relaciones laborales, sino a la peculiar
mundo podemos distinguir grosso modo tres configuración del mismo, en donde la intervención
grandes modelos: inicial, industrialista y estatal es verdaderamente mínima, dejando a los
postindustrial, en los que se han ido acomodando sujetos colectivos el total dominio de sus
los países de diversa manera. relaciones, a través de cláusulas de seguridad
Veamos, a continuación estos modelos a partir sindical, por ejemplo.
de la determinación de quienes negocian, el
procedimiento negocial, la estructura negocial, los 9. Modelo industrialista
contenidos de la negociación y la eficacia jurídica
de los convenios colectivos. Promediando el siglo XX podemos encontrar la
presencia de los rasgos principales del sistema
ius et veritas 31

8. Modelo inicial que hemos denominado como industrialista, que


se sustenta en el paradigma “fordista” de
En el marco del capitalismo liberal, cuando los organización de la producción.
derechos colectivos salen de la etapa de la Para comenzar, no solo se ha ingresado a la
prohibición y se ingresa en la de tolerancia, la etapa de reconocimiento jurídico de los derechos

210
(4) OJEDA, Antonio. Derecho Sindical. Madrid: Tecnos, 2003.
La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI

colectivos sino que se ha generalizado su En tal dirección se cuenta con una negociación
consagración constitucional, llegando a formar sectorial que permite una mayor cobertura y un
parte esencial del nuevo pacto social que sustenta poder de negociación acrecentado y se la combina
al Estado Social de Derecho: se reconoce la con acuerdos de empresa que buscan tener en
propiedad privada de los medios de producción y cuenta las condiciones de cada unidad productiva.
la libre empresa, a condición de que se ejerzan En el caso latinoamericano, con la excepción
dentro de los límites del Derecho del Trabajo, tanto de Uruguay, el modelo intervencionista-restrictivo
en su expresión legal como en la convencional. ha producido regulaciones y comportamientos
Además, se trata de una consagración estatales limitativos y muy detallados en materia
constitucional de naturaleza promocional, ya que negocial, que han conducido a un atrofiamiento de
se ordena garantizar el surgimiento y la actuación la autonomía colectiva. Se ha señalado
eficaz de los sujetos colectivos, por lo que el taxativamente a los titulares del derecho de
Estado debe involucrarse legislativa, administrativa negociación, se ha impuesto legalmente el nivel
y judicialmente en su fomento y protección. en que se puede negociar, con un clara opción
En tal marco, son pocos los países que se descentralizadora (salvo en Argentina, Brasil y
adscriben al modelo de abstention of law: Uruguay, Uruguay), se aplican barreras numéricas para
Italia o Reino Unido, y solo este último construye constituir sindicatos, afiliarse o dirigirlos, así como
un modelo dinámico o de negociación permanente. elevadas vallas de al menos la mayoría absoluta
De allí que uno de los signos distintivos de esta de trabajadores para iniciar una negociación, se
etapa será la regulación legal de los derechos construyen engorrosos procedimientos negociales,
colectivos, que determina los sujetos, el se recorta a mínimos el recurso a la huelga,
procedimiento negocial, el contenido del convenio, etcétera.
y la eficacia normativa de los convenios de modo Todo ello, ha impedido el surgimiento de actores
que se apliquen automática e imperativamente a fuertes y procesos vitales. Y ni que decir que ha
todas las relaciones que caen en su ámbito, en obstaculizado efectivamente el desarrollo de las
garantía plena de la función equilibradora de la funciones gubernamentales y organizacionales de
negociación colectiva. la negociación colectiva, en la medida en que el
En el modelo regulado, sin embargo hay dos espacio dejado a la regulación pactada no va más
corrientes: una europea que apuesta por el fomento allá de la fijación de condiciones de trabajo.
del fenómeno sindical y otra latinoamericana que Tanto en Europa como en Latinoamérica, y de
establece una regulación detallada y restrictiva, conformidad con la organización económica
que arrincona lo colectivo y busca reducirlo a su “fordista” de la producción, la tendencia general
mínima expresión. lleva a uniformizar las condiciones de trabajo, lo
En el caso europeo, el espacio dejado a la que se expresa particularmente en el
negociación colectiva le lleva a cubrir todo el ámbito establecimiento de condiciones salariales
de la fijación de condiciones de trabajo, para homogéneas, con independencia de las
cumplir también la función gubernamental y, en circunstancias específicas de las empresas, una
menor medida, la organizacional (es casi ordenación del tiempo de trabajo única e inflexible
paraorganizacional), llegando a dar vida a y una clasificación profesional bastante rígida.
regulaciones e instituciones muy sofisticadas. Todo Finalmente, como se ha visto, en esta etapa
ello, dentro de una estructura negocial centralizada, se produce también la definitiva incorporación de
sobre todo en Europa Continental, que ha visto los de los convenios colectivos al ordenamiento
como los niveles de negociación, en muchos jurídico, mediante el reconocimiento a los mismos
ius et veritas 31

casos, se han diversificado y se han articulado, de naturaleza propia y eficacia normativa. Y ello
formal o informalmente, y siempre por decisión incluso en sistemas informales como Italia, donde
voluntaria de las partes sociales. existe una norma expresa o Uruguay, con origen
Se asiste, así, a la presencia de acuerdos o doctrinal y jurisprudencial, aunque, como ya se
disposiciones marco que buscan superar los viera, con la única excepción del Reino Unido.
defectos de una negociación empresarial o Como puede fácilmente deducirse, esta
sectorial excluyente, vertebrando ambos niveles atribución de efectos normativos al convenio
para potenciar sus virtudes y reducir sus defectos. colectivo se hace en aras de un mejor 211
Alfredo Villavicencio Ríos

cumplimiento de sus funciones normativa y participativas de desarrollo del trabajo está


equilibradora que requieren el predominio de la favoreciendo la asunción de un protagonismo cada
voluntad colectiva sobre la individual para realizarse. vez mayor de sus funciones organizacional y
Paralelamente, y en consonancia con las gubernamental sobre su tradicional cometido
necesidades de homogenización, por mandato económico o de mera regulación de las condiciones
legal se amplía la eficacia personal de los convenios de “intercambio” de la fuerza de trabajo.
colectivos celebrados por los sujetos más Los convenios colectivos avanzan así a
representativos a todos los trabajadores y convertirse, paralelamente, en instrumentos de
empresarios involucrados al margen de su afiliación gestión flexible de la fuerza de trabajo y no solo de
o no a los pactantes. En otros casos, como Italia, fijación de las condiciones de trabajo. Se va así
los propios empleadores extienden a todos sus gestando un paradigma “postindustrial” de desarrollo
trabajadores lo pactado con los sindicatos, para de la negociación colectiva, dentro del cual ganan
tener un manejo común y eficiente de las terreno sus aspectos adaptativos y organizativos
condiciones de trabajo. sobre sus facetas normativa y equilibradora.
El desarrollo de este nuevo paradigma, sin
10. Modelo postindustrialista suponer una alteración radical respecto del
esquema tradicional, introduce algunos cambios
El modelo industrialista de negociación de relieve en los principales aspectos a partir de
colectiva se está viendo afectado por las los cuales se estructuran los sistemas de
importantes trasformaciones en las formas de negociación colectiva.
desarrollo de la actividad económica y de Así, irrumpen con fuerza nuevos productos
organización de la producción, que están colectivos, que van a convivir con el convenio
conduciendo a una redefinición de buena parte de general, y que tienen como características su
sus modos tradicionales de organización y a una informalidad, su especificidad y su
nueva distribución del protagonismo entre sus descentralización. Es el caso de los acuerdos de
distintas funciones. Veamos esta evolución empresa, que si bien existían desde siempre, van
apoyándonos en los estudios de Del Rey (5), a ampliar considerablemente sus funciones. Ya no
Monereo(6) y Sanguineti(7). estarán dirigidos a mejorar o complementar la
El hecho de que nos encontremos en la regulación legal o convencional, sino que ahora
actualidad ante una realidad económica y pueden cumplir una función integrativa, ocupándose
productiva más diversa, compleja y cambiante, de materias no reguladas en otra norma (acuerdos
conduce a priorizar la faceta adaptativa de los defectivos españoles), como también pueden llegar
convenios colectivos en desmedro de sus funciones a sustituir la regulación del convenio de nivel
normativa y equilibradora, originando un cambio superior a la empresa, a través de las cláusulas
de énfasis en el seno de la función de compraventa. de “inaplicación” o “descuelgue” (cláusulas de
Es decir, los convenios colectivos dejan de apertura alemanas o de descuelgue españolas).
responder prioritariamente a un propósito de A su vez, se rompe el carácter progresivo de la
equilibrio y uniformación y se convierten en negociación colectiva permitiendo expresamente
instrumentos dirigidos a favorecer una adaptación la negociación colectiva in peius o concesiva, a la
flexible de las condiciones de trabajo a las par que se rompe con la tradicional ultractividad
necesidades empresariales. del contenido normativo del convenio colectivo
De forma paralela, la paulatina sustitución de vencido. Por tanto, cada negociación comenzará
los rígidos esquemas fordistas de organización de de cero en lugar de tener como piso lo conseguido
ius et veritas 31

la producción por formas más grupales, flexibles y en el convenio anterior.

(5) DEL REY GUANTER, Salvador. Una década de transformación del sistema de negociación colectiva y la “refundación”
de la teoría jurídica de los convenios colectivos. En: Relaciones Laborales. Número 1 y 2. 1996.
(6) MONEREO, José Luis. Estudio preliminar en: GIUGNI, G. Introducción al estudio de la autonomía colectiva. Granada:
Comares, 2004.
(7) SANGUINETI, Wilfredo. Los sistemas de negociación colectiva y su problemática actual. Conferencia dictada en Lima,
212 2005.
La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo XXI

Por tanto, asistimos a una debilitación del


convenio, en pro de una mayor adaptabilidad a las
condiciones de cada empresa, dejando mal parada
a la uniformización de condiciones de trabajo
propia del fordismo.
Paralelamente, en el campo de la estructura
de la negociación colectiva, la regla también pasa
por descentralización, en la medida en que se
busca ámbitos negociales adecuados a las
materias o cuestiones a regular, que, como hemos
visto, pertenecen al campo empresarial. Por lo que
los sistemas negociales centralizados se
complejizan y deben establecer reglas de
articulación entre el nivel tradicional de rama y el
relanzado de empresa, o, simplemente, reglas que
resuelvan la concurrencia conflictiva entre
convenios que se va a producir al irrumpir con fuerza
el ámbito empresarial. Lo ideal de estas reglas es
que se pacten colectivamente, pero también suelen
aparecer en normas legales, a través de las cuales
el Estado busca facilitar la existencia de ámbitos
empresariales de negociación.
Se avanza entonces hacia un sistema de
negociación colectiva articulada, dentro del cual decir, con el que en cada caso toma efectivamente
el nivel de adecuación de la negociación depende las decisiones organizativas y estratégicas (la
de la materia tratada, favoreciéndose así un empresa matriz del grupo o la contratista principal).
equilibrio más armonioso entre uniformidad y En tercer lugar, en lo que al contenido de los
diversidad en la regulación de las condiciones de convenios colectivos se refiere, se producen
trabajo. transformaciones de importancia al menos en tres
El propósito de esta “descentralización” de la ámbitos. Antes que nada, la búsqueda de una
negociación colectiva es poner límites a la adaptación flexible de las condiciones de trabajo
homogeneidad de las condiciones de trabajo a las circunstancias específicas de los sectores
derivada de la centralización, propiciando una productivos y las empresas conduce en muchos
mayor diversificación de sus contenidos mediante casos a un retroceso del intervencionismo
el desplazamiento de los procesos negociales legislativo en la regulación de las condiciones de
hacia espacios más diferenciados y concretos. trabajo, dirigido a dejar mayores espacios “libres”
De forma paralela a lo anterior, sin embargo, para la actuación de los convenios colectivos. Esto
es característica de la nueva situación la se produce, bien a través de la supresión sin más
emergencia de nuevas unidades de negociación de previsiones legales mínimas, bien a través de
supraempresarial, generadas por nuevos tipos de la “dispositivización” de las mismas, o bien
relaciones interempresariales propios del mediante la remisión de su regulación a la
“postfordismo”. negociación colectiva.
Este es el caso de la negociación colectiva de Los convenios colectivos “ganan” así espacios
ius et veritas 31

grupo de empresas, cada vez más presente en para su actuación incondicionada, pero al “precio”
Europa, y también de algunas experiencias de de perder la “red” de seguridad constituida por los
negociación colectiva en el seno de la redes de mínimos legales, con el consiguiente riesgo de
empresas, unidas por vínculos de colaboración degradación de las condiciones de trabajo.
estable (por distintas condiciones o redes de De otro lado, esas mismas exigencias de
subcontratación). adaptabilidad y flexibilidad conducen a un cambio
En ambos casos, la nueva unidad permite en la forma de regular los contenidos “tradicionales”
negociar con el interlocutor empresarial real, es de los convenios colectivos. Así, en materia salarial 213
Alfredo Villavicencio Ríos

surgen cláusulas que vinculan su crecimiento a la Para concluir, debe decirse que estos cambios
marcha de la empresa, a la vez que proliferan los no han conducido a relativizar o cuestionar la
elementos variables del salario, por lo general eficacia normativa (y, en algunos ordenamientos,
vinculados a la productividad o el rendimiento. personal general) atribuida a los convenios
En materia de tiempo de trabajo, aparecen colectivos. Lo que si se detecta es una tendencia
cláusulas dirigidas a facilitar la adaptación de su a revalorizar los aspectos contractuales que el
distribución a las necesidades del ciclo productivo, propio convenio colectivo posee, que por lo general
en tanto que, en el ámbito de la clasificación pasan desapercibidos cuando se extrema su
profesional, se favorece cada vez más una mayor identificación con las normas legales.
integración e intercambiabilidad de funciones. Es El elemento clave para ello está constituido por
más, en muchos casos, estas cláusulas son el establecimiento de una relación más fluida entre
aceptadas por los representantes de los las partes normativa y obligacional el convenio
trabajadores a cambio de que les sean concedidos colectivo, que lleva a que se admita que el propio
núcleos de participación o de control sobre su convenio colectivo puede prever mecanismos de
aplicación, lo cual supone una extensión de las alteración de su contenido durante su vigencia
formas de participación en el ejercicio de los (organismos ad hoc de carácter paritario,
poderes empresariales, que refuerza la función acercando a los sistemas estático y dinámico), o
organizacional en su formulación participativa de a que se conceda un protagonismo cada vez mayor
la negociación colectiva a nivel “micro”. a las instancias creadas por las partes en la
Finalmente, el paso a formas de organización aplicación o gestión de lo pactado, permitiéndoles
del trabajo menos estandarizadas y más grupales adoptar decisiones que condicionen la actividad
y participativas propicia también la presencia en de las partes.
los convenios colectivos de cláusulas vinculadas Todo esto supone, nuevamente potenciar los
con la organización del trabajo y la gestión del valores adaptativos del convenio colectivo aunque
personal. en esta ocasión desde una perspectiva
Este fenómeno se produce especialmente en procedimental, que potencia una vez más, la
la negociación colectiva de nivel empresarial. función gubernamental concedida a los agentes
Ejemplos de este tipo son las cláusulas que regulan sociales, proyectándola sobre la gestión de la
las modalidades de contratación y establecen propia norma colectiva.
compromisos de empleo, prevén sistemas de Para concluir, debo señalar que lo dicho no
organización, regulan planes de formación, cuestiona la virtualidad de la negociación colectiva
disciplinan las modificaciones de funciones o de como el instrumento adecuado para regular las
condiciones de trabajo o las suspensiones de los condiciones de trabajo, aun en un contexto de gran
contratos de trabajo y los despidos, en muchos flexibilidad. Más aún, que no hay instrumento más
casos articuladas con formas de participación adecuado que ella para tal fin, habida cuenta que,
individual de los trabajadores en la organización además, permite una tutela efectiva de los
del trabajo, o de participación colectiva de sus intereses de los trabajadores.
representantes en la adopción de las decisiones En todo caso, y teniendo en cuenta que está
correspondientes. mencionada en primer lugar en la Declaración de
Todo esto no supone que las funciones Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo
equilibradora de la negociación colectiva de la OIT, de 1998, confiamos en siga aportando
desaparezca, pero que cada vez se tornan más las cuotas de igualdad requeridas para superar la
dependientes de su papel adaptativo y exclusión y el carácter formal de nuestras
ius et veritas 31

organizacional. democracias.

214
El contenido del convenio colectivo
de trabajo
Jorge Luis Toyama Miyagusuku
Abogado. Asistente de Docencia del Curso de
Derecho Laboral de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Miembro de la Asociación
Civil Ius et Veritas.

E contenido del convenio colectivo de tra-


bajo -en adelante CCT- es uno de los temas más trascen-
hemos encontrado corresponde a Bueno Magano'1' que
define al CCT de la siguiente manera: "Convenio colec-
dentales del Derecho Colectivo de Trabajo. Es, en el tivo es el negocio jurídico a través del cual los sindicatos
contenido del CCT, donde se verifican las mayores y empresarios establecen condiciones de trabajo (... ),
tensiones entre la au tono mía colectiva y la heteronomía como emanación de un poder autónomo (... ) y con
estatal: el contenido del CCT constituye el punto culmi- efectos generales"
nante de un proceso de negociación colectiva -en ade- Las disposiciones internacionales, sin entrar a
lante NEC- y es uno de los temas donde el Estado los efectos normativos, nos traen una definición de
frecuentemente interviene -imponiendo límites en re- CCT. El numeral1 del artículo 2 de la Recomendación
lación a las materias que pueden acordar las partes No. 91 de la Organización Internacional del Trabajo- en
colectivas laborales en un CCT-. adelante OIT- (1951) indica que el CCT es un "acuerdo
En las siguientes líneas estudiaremos al conte- escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo,
nido del CCT, teniendo en consideración lo señalado en celebrado entre las partes colectivas".
la Ley No. 25593, Ley de Relaciones Colectivas de No cabe duda que el CCT es un negocio jurídi-
Trabajo -en adelante LRCT-, del2 de julio de 1992 y su co: un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular,
Reglamento, el Decreto Supremo No. 011-92-TR del15 modificar o extinguir derechos y obligaciones. Pero, la
de octubre de 1992. particularidad reside en su eficacia normativa: el acuer-
do se produce en virtud de un reconocimiento al poder
l. CONCEPTO DE CONVENIO COLECTIVO DE autónomo que gozan las partes colectivas laborales
TRABAJO. para "autonormar" sus relaciones jurídicas y crear ver-
daderas normas jurídicas.
Numerosas denominaciones recibe el CCT en
los diferentes ordenamientos jurídicos. Los términos 2. CONTENIDO DEL CONVENIO COLECTIVO
"pactos", "convenciones", "acuerdos", "contratos co- DE TRABAJO.
lectivos", "pactos sociales", etc. han sido indistinta-
mente utilizados. Lo que importa, sin embargo, es el Apreciada la autonomía que tienen los sujetos
contenido que se otorga en estos ordenamientos al CCT colectivos laborales para celebrar un CCT, ¿qué mate-
y la consideración de este último como una norma rias están incluidas en un CCT? Esta interrogante
jurídica. intentará ser resuelta en el presente acápite.
Uno de los conceptos más interesantes que El contenido del CCT comprende, siguiendo a

(1) Cfr. BUENO MAGAN O, Octavio. Direito Coletivo do Trabalho. Sao Paulo, 1990, pág. 135.

IUS ET VERITAS 169


Durán<2>, diferentes "núcleos temáticos que pueden ser organizaciones y una organización o varias organiza-
elaborados en el ejercicio de la función negociadora o ciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la
contractual, derivado del reconocimiento a la autono- vez".
mía colectiva". Entonces, cuando hablamos del conteni- El contenido del CCf es, pues, amplio, a tal
do del ccr, nos referimos a las materias convenciona- punto que la propia OIT señala que debe entenderse
les, es decir, al conjunto de cláusulas y disposiciones por condición de trabajo a cualquier cláusula que bus-
acordadas por los agentes laborales. El contenido del que mejorar "la condición de vida de los trabajadores"<s>.
CCf es, en palabras de Valdés Dal-Re<3>, "la espina De esta manera, las partes pueden, en virtud
dorsal de la negociación colectiva". Por ello, al hablar de esta autonomía colectiva, celebrar acuerdos con
del contenido del ccr también nos estamos refiriendo infinitas posibilidades: la libertad contractual debe
al "contenido" de la NEC. prevalecer sobre cualquier práctica que restrinja o
Las constituciones de 1979 y 1993 no nos traen liquide la autonomía colectiva. Evidentemente, la OIT
alguna definición sobre el contenido del CCT dado que admite la intervención estatal pero sujeta a ciertos
las fórmulas empleadas son genéricas. La Constitución parámetros<6>.
de 1993 sólo prescribe que el Estado reconoce y fomenta Veamos ahora la regulación que ha sufrido el
el derecho de NEC, promueve la solución pacífica de los contenido del CCT en las normas de nivel primario. La
conflictos laborales y, además, señala que el CCT tiene LRCT describe el objeto del CCf. La norma en su
fuerza vinculante dentro de su ámbito de aplicación artículo 41 precisa que: "Convención colectiva de traba-
(numeral 2 del artículo 28). jo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
De esta manera, como afirma Neves Mujica<4>, las condiciones de trabajo y productividad y demás,
debe entenderse que son objeto posible del CCT "todas concernientes a las relaciones entre trabajadores y
las materias que una de las partes pueda requerir a la empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias
otra, salvo aquélla que estuviera expresamente exclui- organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausen-
da por la Constitución o la ley". Hay, entonces, una cia de éstas, por representantes de los trabajadores
amplia libertad contractual que sólo tiene como límite interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de
lo dispuesto en la Constitución y las leyes, libertad que la otra, por un empleador, un grupo de empleadores o
se encuentra recogida a partir de lo previsto en la propia varias organizaciones de empleadores".
Constitución. La fórmula adoptada sigue, en términos ge-
Si bien la Recomendación No. 91 sobre NEC, nerales, los parámetros contenidos en la Recomenda-
señala que el ccr trata sobre condiciones de trabajo sin ción No. 91 y el Convenio No. 154 de la OIT. La LRCT
aportar mayores definiciones; el artículo 2 del Conve- no establece una lista restrictiva, sino amplia y genérica
nio No. 154 establece una lista abierta sobre lo que que puede ser desarrollada por los agentes colectivos
puede abarcar el contenido del CCT. Así, esta norma laborales. Empero, hubiéramos preferido que la LRCT
indica lo siguiente: "A efectos del presente Convenio, señale expresamente que las partes laborales pueden
la expresión "negociación colectiva" comprende todas suscribir convenios que tengan los acuerdos que men-
las negociaciones que tienen lugar (... ) con el fin de: ciona y cualquier otro que conlleve a conseguir los fines
a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o descritos -como lo hace el artículo 2 del Convenio No.
b) regular las relaciones entre empleadores y tra- 154 de la OIT-.
bajadores, o De lo expuesto en la LRCf, se deduce la exis-
e) regular las relaciones entre empleadores o sus tencia de una libertad contractual, esto es, la posibili-

(2) Cfr. DURÁN, Federico. "Contenido de la negociación colectiva a la luz del nuevo sistema de relaciones laborales". En: Los trabajadores y
la Constitución. Madrid, 1980, pág. 255.

(3) Cfr. VALDÉS DAL-RE, Fernando. Curso sobre negociación colectiva (Preparado por NEVES MUJICA, Javier). Documento elaborado en
función a las charlas dictadas por el referido laboralista español en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima, noviembre de 1991, pág. 8.

(4) Cfr. NEVES MUJICA, Javier. "La negociación colectiva y el convenio colectivo en las constituciones de 1979 y 1993". En: Revista Asesoría
Laboral. Lima, enero de 1994, pág. 28. Además puede leerse AA. V. V. Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo comentada. Lima, 1994, pág.
91.

(5) Cfr. OIT. La libertad Sindical. Decisiones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Ginebra, 1985, párrafo
583, pág. 113 y, un trabajo más completo en OIT. OIT: Por un trabajo más humano; el trabajo, condiciones y medio ambiente. Ginebra, 1975.

(6) La posición de este organismo puede encontrarse en Boletín Oficial de la OIT, Vol. LXXIV, Ginebra, 1991, pág. 128 y un comentario al respecto
en NEVES MUJICA, Javier. Op. Cit., pág. 29.

170 IUS Ef VERITAS


dad de incorporar todo tipo de cláusulas en un ccr que De otro lado, autores como Texeira y Barbosa<12),
permita regular adecuadamente las relaciones labora- precisan que el ccr se divide en cinco tipos de cláusu-
les. El contenido del CCf es, en términos de Martín las: económicas -comprende remuneraciones, reajustes
Valverdem, "abierto y dinámico, lo cual le permite salariales por producción, gratificaciones, etc.-,
adaptarse a su contexto y dar respuesta ágil a los programáticas -cláusulas referidas a la prevención de
nuevos problemas de las relaciones de trabajo". accidentes de trabajo, seguro social, etc.-, asistenciales-
Sin embargo, como ya anotamos, no se puede creación de centros de ayuda médica para los trabajado-
conferir una capacidad irrestricta a la autonomía colec- res-, obligacionales -licencia sindical, fuero sindical,
tiva: las partes deben sujetarse a ciertos límites estable- etc.- y sociales -por ejemplo, educación para los hijos de
cidos en la normativa estatal; entonces, su ámbito los trabajadores-.
negocia} se mueve entre unos parámetros mínimos,
máximoso,enalgunoscasos,absolutos-a nivel norma-
tivo, encontramos la expresión de estos parámetros en
el discutible artículo 28, in fine, del Reglamento de la
LRCT-.
el CCTes un negocio jurídico ( . .) .
3. CONTENIDONORMATIVO,OBLIGACIONAL Pero, la particularidad reside en su
Y DELIMITADOR DEL CONVENIO COLECTI-
VO DE TRABAJO. eficacia normativa: el acuerdo se
La mayor parte de la doctrina acostumbra estu-
produce en virtud de un
diar el tema del contenido del CCT a través de una reconocimiento al poder autónomo
clasificación de sus cláusulas: normativo, obligacional que gozan las partes colectivas
y delimitador8>.
Sin embargo, debemos advertir que lo dicho en laborales para "autonormar" sus
el párrafo precedente no es unánime. Hay laboralistas, relaciones jurídicas y crear verdade-
como Ghezzi y RomagnoW9>, que dividen al contenido
del CCTen cláusulas normativas, delimitadoras, admi- ras normas jurídicas"
nistrativas -cláusulas que establecen la administración
del CCT por medio de comisiones paritarias, tribunales
arbitrales, etc.-, institucionales -cláusulas relativas a as-
pectos asistenciales o recreativos- y funcionales -cláu-
sulas que facilitan el desarrollo de la actividad sindical Nosotros nos quedamos con la posición
tales como la licencia sindical, cuota sindical, etc.-. tripartita reseñada al inicio. Esta clasificación atiende a
Por su parte Grzetich00>puntualiza que existen la estructura del CCT: es innegable que el CCf presenta
cuatro tipos de cláusulas: externas -que son las delimi- cláusulas que tienen distintos ámbitos de aplicación y la
tadoras-, normativas, obligacionales y programáticas- eficacia de las mismas varía según el caso. De este
cláusulas que son accidentales, accesorias, ocasionales modo, la clasificación resulta aplicable a cualquier mo-
o transitorias. Verbigracia, una cláusula que dispone la delo laboral porque se actúa a nivel de la estructura del
solución de los conflictos colectivos por un tribunal ccr.
arbitral en un sistema de NEC estático<ll)-. Las otras clasificaciones muestran criterios de

(7) Cfr. MARTÍN VALVERDE, Antonio y otros. Derecho del Trabajo. Madrid, 1991, pág. 298.

(8) Cfr. IBÁÑEZ, Manuel. "El concepto condiciones de trabajo en la doctrina laboral y en el sistema de normas de la OIT". En: Revista Derecho
Laboral, Tomo XXVI, No. 130, Montevideo, 1983.

(9) Cfr. GHEZZI, Georgi y ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho Sindical. Bologna, 1987, pág. 152 y ss.

(10) Cfr. GRZETICH, Antonio. "Oáusulas normativas y obligaciones". En: A.A.V.V. Veintitrés estudios sobre convenios colectivos. F.C.U.,
Montevideo, 1986, pág. 107 y ss.

(11) Cfr. VALDÉS DAL-RE, Fernando. Op. O t., pág. 3.

(12) Cfr. TEXEIRA, Joao y BARBOSA, Luiz. "Intervención y autonomía en las relaciones colectivas de trabajo en Brasil". En: A.A.V. V. Intervención
y autonomía en las relaciones colectivas de trabajo. Montevideo, 1993, pág. 83 y ss.

IUS ET VERITAS 171


distinción basados en la función que tienen las cláusu- enunciamos inicialmente. A continuación presentamos
las -pudiendo estar comprendidas en un solo tipo de una clasificación sobre los diversos tipos de cláusulas
cláusula, como ocurre con las funcionales o administra- que pueden estar contenidos en un ccr.
tivas de Ghezzi y Romagnoli que forman parte de las
obligacionales- o la "habitualidad" de las mismas, la 3.1 Contenido normativo.
cual varía en función al sistema laboral imperante en un
determinado país -así, una cláusula podrá ser ocasional Se entiende que el contenido normativo del
en un sistema estático de NEC pero ordinaria en un ccr (nonnative teil) está formado por las cláusulas que
sistema dinámico de NEC-. se aplican a todos los sujetos comprendidos en el ámbi-
La clasificación normativa/ obligacional se ori- to negocial, es decir, son cláusulas que tienen vigencia
gina en Alemania e Italia a inicios del presente siglo, en impersonal, abstracta y general. Son, pues, verdaderas
un afán de los laboralistas por dividir el contenido del normas jurídicas que rigen para todos los integrantes
CCT. La partición del CCT en dos tipos de cláusulas del ámbito de aplicación del CCT, hayan o no participa-
nace de la propia naturaleza del CCT: estamos ante un do en el proceso de NEC.
lubrido entre ley y contrato. Siguiendo a Palomeque<ts>, las cláusulas nor-
La delimitación dual normativa/obligacional mativas pueden versar sobre los siguientes temas:
parte de reconocer los distintos efectos de las cláusulas a) Económicos y laborales. Éste es el tema central
del CCT: las cláusulas normativas rigen para todas las y típico dentro del contenido de la NEC; aquí, están
relaciones individuales de trabajo, determinan el conte- incluidas las cláusulas salariales, las bonificaciones o
nido de los contratos de trabajo. En cambio, las cláu- gratificaciones, las condiciones de trabajo, etc.
sulas obligacionales no tienen como destinatarios a los b) Sindicales. Las cláusulas que se acostumbran
contratos individuales de trabajo, sino a las propias consignar en este tipo son las referidas a la representa-
partes que celebraron el CCT: el sindicato y el ción sindical, las cláusulas de seguridad sindical-union
empleador.(13>. label, hiring hall, closed shop, etc.-, estipulaciones sobre el
Debemos mencionar que la naturaleza de cada fuero sindical, etc.
cláusula no depende de la calificación realizada por los e) Asistenciales y empleo. Las cláusulas sobre
sujetos colectivos o por el propio ordenamiento. La concesión de vivienda, transporte, asistencia y prepara-
denominación que otorguen las partes a las cláusulas ción al trabajador, etc. son frecuentes en este tipo.
no puede ser el elemento que se tome en conside- Nosotros compartimos parcialmente la clasifi-
ración para determinar la naturaleza de las cláusulas cación del español Palomeque. A nuestro entender, las
delCCT. cláusulas sindicales no pueden incluirse dentro de las
Así, lo único que importa, como comentan cláusulas normativas porque no tienen eficacia para
Martín Valverdey Montoya Melgar14>, es apreciar a los todo el ámbito de aplicación del CCT. Las cláusulas
destinatarios de las cláusulas -todos los trabajadores o sindicales buscan brindar facilidades al ejercicio de las
las partes que suscribieron el CCT-, esto es, los efectos actividades del sindicato (licencias sindicales) o garan-
del CCT -a quienes lo suscribieron o a quienes no lo tizar el funcionamiento del mismo (las llamadas
hicieron-. Con estos elementos se podrá ubicar a una "cláusulas sindicales"), esto es, rigen sólo para una de
cláusula en un determinado grupo. las partes que suscribió el CCT.
En nuestro ordenamiento, el Reglamento de la Así, coincidimos con lo señalado por Giugni y
LRCT se pronuncia sobre el tema. En efecto, el artículo Boza Pro<16>y ubicamos a las cláusulas sindicales dentro
29 de esta norma recoge la clasificación tripartita que de las cláusulas obligacionales, aunque autores como

(13) Cfr. GARCÍA-PERROTE, Ignacio. "Oáusulas obligacionales y cláusulas normativas en los convenios colectivos". En: Documentación
Laboral, No. 25. Madrid, 1988, pág. 28.

(14) Cfr, MARTÍN VALVERDE, Antonio. "Régimen jurídico de las cláusulas de los convenios colectivos según su carácter normativo u
obligacional". En: A.A.V.V. El contenido de los convenios colectivos: contenido normativo y contenido obligacional (II Jornadas de Estudio
sobre la negociación colectiva). Madrid, 1990, pág. 52 y MONTOYA MELGAR, Alfredo. "El contenido de los convenios colectivos". En:
Revista Relaciones Laborales, No. 6. Madrid, 1989, pág. 11.

(15) Cfr. PALOMEQUE, Manuel. Derecho Sindical español. Madrid, 1991, pág. 326.

(16) Cfr. GIUGNI, Gino. Derecho Sindical,. Ed. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1983, pág. 147. y BOZA PRO, Guillermo.
"Contenido negocia!, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el ordenamiento laboral peruano". En: Revista Asesoría Laboral,
Lima, mayo de 1993, pág. 21.

172 IUS Ef VERITAS


Montoya Melgar0 7l respaldan la clasificación de mostraba cláusulas sindicales (además de las cláusulas
Palorneque. económicas).
En nuestro ordenamiento, el artículo 29 del Los resultados del estudio permiten apreciar,
Reglamento de la LRCf indica que "las cláusulas nor- en términos generales, el carácter "económico" de la
mativas son aquéllas que se incorporan automática- NEC en el país; cierto es que ello se deriva de la coyun-
mente a los contratos individuales de trabajo y los que tura económica por la que se atraviesa pero, a nuestro
aseguran o protegen su incumplimiento". juicio, la causa primordial está en las propias partes que,
De lo expuesto en el dispositivo se puede apre- ab initio, orientan la NEC en determinado sentido.
ciar que la primera parte se engarza dentro de las Resulta lamentable que las cláusulas
cláusulas normativas, sin que se presente una lista de asistenciales y sindicales tengan escasa incidencia en la
las mismas. Las cláusulas normativas irradian su apli- NEC; ello es fruto, además de lo dicho, de la crisis
cación a los contratos individuales de trabajo que están estructural por la que vienen atravesando los sindicatos
dentro del ámbito del CCT y ésta es la principal carac- de un lado, y del poco interés existente en las empresas
terística de este tipo de cláusulas. por brindar prestaciones complementarias a las salaria-
Sin embargo, llama poderosamente la atención les, de otro.
que el referido artículo indique que también son cláu-
sulas normativas las que "aseguran o protegen su cum- 3.2 Contenido obligacional.
plimiento" (del CCf). Estas cláusulas, en puridad, no
son normativas porque no tienen corno destinatarios a Otro grupo de cláusulas, son las obligacionales
los trabajadores que están en el ámbito de aplicación del (schuldrechtliche teil) o institucionales. Estas cláusulas
ccr. no comprenden a todos los trabajadores; por su natura-
Por las características señaladas, estas últimas leza contractual son las que, propiamente, relacionan a
cláusulas son obligacionales ya que se dirigen a las las partes que suscribieron el ccr: son todas las cláusu-
partes que suscribieron el ccr y velan por el cumpli- las que se identifican corno aquéllas donde las partes se
miento del mismo. Por ello, podernos decir con Boza comprometen a seguir ciertas pautas que permitan el
Pro<ts>, son "cláusulas instrumentales que conforman el eficaz cumplimiento del ccr.
contenido obligacional" del CCT. De esta forma, aun Siguiendo nuevamente a Palorneque<20', estas
cuando el Reglamento de la LRCf mencione que son cláusulas pueden dividirse en cuatro tipos:
normativas, debernos considerarlas corno cláusulas a) Deber de paz o tregua. La típica cláusula
obligacionales porque lo importante, corno se dijo obligacional es ésta. Por ella, las partes se obligan a no
antes, es la función que cumplen en el seno del CCT y realizar aquello que puede, según Alonso Olea y Casas
no la denominación que les den el Estado o las partes. Baarnonde<21l "impedir la vigencia del contenido nor-
En un estudio realizado por el autor del pre- mativo del CCf".
sente trabajo, sobre los convenios colectivos presenta- b) Deber de ejecución leal del CCT. Esta cláusula
dos para su registro al Ministerio de Trabajo y Promoción se remite a la buena fe laboral. Las partes, por ello, no
Social de la ciudad de Lima, durante el mes de Enero de pueden desarrollar conductas que impidan la ejecución
199309>, se llegó a determinar que casi el 85% de los eficaz del ccr.
convenios presentados contenían sólo cláusulas nor- e) Organización de la actividad contractual. Aquí
mativas económicas y laborales. Luego, un 12.4% se sitúan las cláusulas de seguridad frente a otros sin-
tenían, además de las cláusulas económicas, cláusulas dicatos, el deber de información, etc.
asistenciales y, finalmente, sólo un convenio (2.6%) d) Administración del CCf<22>. La posibilidad de

(17) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op. cit., pág. 12.

(18) Cfr. BOZA PRO, Guillermo. Op. cit, pág. 20.

(19) El estudio comprendió a un universo de treinta y ocho colectivos y recogió sólo a los convenios ingresados entre el4 y 29 de enero de 1993,
por la Mesa de Partes del Ministerio de Trabajo y Promoción Social de Lima.

(20) Cfr. PALOMEQUE, Manuel, Op. Cit., pág. 330 y ss.

(21) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María. Derecho del Trabajo. U.C.M., Madrid, 1991, pág. 673.

(22) Sobre este tipo de cláusulas existen las mayores discusiones en doctrina. SALA FRANCO y DIEGUES, al igual que P ALOMEQ UE, la sitúan
dentro de las cláusulas obligaciones; de otro lado, ALONSO OLEA, la ubica como cláusula normativa; y, finalmente, OJEDA, como "mixta".
Al respecto puede verse MONTOYA, Alfredo. Op. Cit., págs. 95 y ss.

IDS ET VERITAS 173


fiscalizar y vigilar el cumplimiento del CCT, y la incor- -dinámico o estático- y puede mostrar diferencias en
poración de mecanismos y fórmulas de solución de cada país. En cambio, la clasificación dada por
conflictos colectivos ingresan en este tipo. Pueden Palomeque representa una enunciación basada en la
traducirse, de acuerdo a lo indicado por Boza Pro<23>, en función que cumplen las diferentes cláusulas
la formación de juntas de conciliación o arbitraje. obligacionales. '
Hay que precisar que, autores como Bueno Para el Reglamento de la LRCT las cláusulas
Magano(24>, discrepan de la clasificación de Palomeque. obligacionales son "las que establecen derechos y debe-
En efecto, para el primer autor, las cláusulas res de naturaleza colectiva laboral entre las partes del
obligacionales sólo son de dos tipos: típicas -las cláusu- convenio" (artículo 29 de la citada norma). Así, hay una
lasquecontieneneldenominadodeberdepaz-yatípicas similitud del concepto que maneja la LRCT con lo
-las que establecen diversas consecuencias en relación a expresado por la doctrina: las cláusulas obligacionales
la administración del CCT-. rigen las relaciones entre las partes que suscribieron el
CCT y su ámbito de aplicación no se extiende más allá
de éstas.
Los resultados arrojados por el breve estudio
realizado en enero de 1993 fueron, en este punto, des-
.
''•.. nuestro szstema registra un alentadores. Del universo analizado, sólo un 5.2% (dos
convenios) contenía cláusulas obligacionales relativas
modelo negocia/ donde la base de la al deber de ejecución leal del CCT. Ello evidencia,
nuevamente, la poca incidencia "sindical" en el conteni-
negociación se circunscribe a lo do del CCTy, ya en general, el poco interés de las partes
"laboral'~ entendido ello como en incorporar cláusulas obligacionales que permitan un
eficaz cumplimiento del CCT. Tenemos pues, recono-
cláusulas económicas y relacionadas ciendo las limitaciones de la investigación desarrolla-
directamente con la prestación da, una NEC que gira en torno al establecimiento de
condiciones económicas<26>·
laboral(. . .). Antes, incluso, se Lo que ocurre en nuestro sistema de NEC es un
negociaban mayores cláusulas proceso contrario al que puede observarse en otros
países. En Europa, las cláusulas obligacionales son las
asistenciales y sindicales, hoy éstas que están adquiriendo mayor importancia, sobre todo
se han reducido ostensiblemente" las asistenciales, de previsión social, formación profe-
sional y fomento o mantenimiento del empleo'27l. Del
mismo modo, como describe Grzetich<28>, en algunos
países latinoamericanos como Uruguay se aprecia que,
proporcionalmente, las cláusulas que están aumentan-
En cambio, Giugni y Boza Pro<25>coinciden con do son las obligacionales.
la clasificación de Palomeque, sólo que agregan las A partir de lo apreciado en nuestro estudio,
llamadas cláusulas sindicales a este grupo de cláusulas, podemos señalar que nuestro sistema registra un mo-
tal como ya se describió en el punto anterior. delo negocial donde la base de la negociación se
Nosotros respaldamos esta última posición. La circunscribe a lo "laboral", entendido ello como cláusu-
clasificación de Bueno Magano responde a la tipicidad las económicas y relacionadas directamente con la
de las cláusulas, la cual varía en cada sistema de NEC prestación laboral-esto pese al reconocimiento norma-

(23) Cfr. BOZA PRO, Guillermo. Op. Cit., pág. 21.

(24) Cfr. BUENO MAGANO, Octavio. Op. Gt., pág. 146.

(25) Cfr. GIUGNI, Gino. Op. cit., pág. 147; y BOZA PRO, Guillermo. Op. Gt., pág. 21.

(26) Un estudio sobre este terna puede encontrarse en LOVATÓN PALACIOS, David. Protección de la Ubertad Sindical en el Perú. IDL, Lima,
1991.

(27) Cfr. CRUZ VILLALÓN, Manuel y CARdA, Joaquín. "La regulación de las condiciones de trabajo en los convenios colectivos (1980-1982)".
En: Revista de Política Social, No. 137, Madrid, 1983, pág. 445.

(28) Cfr. GRZETICH, Antonio. Op. Gt., pág. 119.

174 IUS ET VERITAS


tivo de las cláusulas obligacionales-. Antes, incluso, se dores y empresarios comprendidos en el ámbito de
negociaban mayores cláusulas asistenciales y sindica- aplicación".
les, hoy éstas se han reducido ostensiblemente. El CCf Eiartícuio29,infine, delReglamentodelaLRCT
debe ser no sólo un punto de encuentro de acuerdos señala que estas cláusulas están "destinadas a regular el
laborales; debe, además, constituirse en un instrumen- ámbito y vigencia del convenio colectivo". Así, lo
to eficaz de "organización de la autonomía de los expuesto en este dispositivo se amolda a lo señalado por
interlocutores sociales"<29>. la doctrina en relación al contenido de las cláusulas
delimitadoras.
3.3 Contenido delimitador. En suma, en nuestro país, en líneas generales,
se sigue con la distinción de cláusulas del CCT que
Un tercer grupo de cláusulas que se registra en señala la doctrina pero el contenido negocia} es ínfimo
doctrina, son las llamadas cláusulas delimitadoras -un en la práctica sindical, limitándose, casi exclusivamen-
sector minoritario de la doctrina, denomina a estas te, a la regulación de materias económico-laborales.
cláusulas "de eficacia indirecta" o "de encuadramien- Todo esto, sólo refleja la necesidad de desarrollar este
to"<30>- que agrupan a todas las estipulaciones que deter- potencial negocial; el ccr debe tener una función de
minan el ámbito de aplicación y vigencia del CCT. garantía y protección para los trabajadores y, además,
Estas cláusulas, entonces, establecen el radio de aplica- otra de complemento y superación de beneficios labo-
ción funcional, territorial, temporal y personal del CCT. rales.
Tradicionalmente sólo se estudiaba las cláusu-
las normativas y obligacionales. Hoy, producto de la 3.4 Efectos de la distinción de los diferentes conteni-
fuerte crítica de un sector de la doctrina<31 >, se estudia un dos del convenio colectivo de trabajo.
nuevo tipo de cláusulas y diversas legislaciones lo
admiten expresamente: las delimitadoras, que no pue- En la doctrina española se registra un amplio
den ubicarse dentro de alguna de las dos cláusulas debate sobre el tema de las cláusulas del CCT. De un
tradicionales. lado, Palomeque<35>considera que la clasificación está
Para algunos autores, estas cláusulas se ubican condenada a parar "al desván destinado a recoger las
dentro de las cláusulas obligacionales. Así, Ojeda y estructuras jurídicas ya superadas (... ) porque todo el
Giugni<32> sostienen que las cláusulas delimitadoras convenio colectivo tiene fuerza normativa" y, entonces,
deben estar inmersas dentro de las obligacionales. salvo para efectos pedagógicos, "no puede diferenciar-
En cambio, Boza Pro y Palomeque<33>afirman se la cláusula obligacional de la normativa". De otro
que estas cláusulas no pueden ser tipificadas como lado, Ojeda, García-Perrote, García Murcia, etc.<36>le
obligacionales ya que se aplican más allá de las relacio- brindan plena acogida -es la posición mayoritaria-,
nes jurídicas entre las partes firmantes del CCf. La considerando que la distinción tiene muchos aspectos
explicación nos parece razonable: las cláusulas aplicativos.
delimitadoras alcanzan a las partes y al propio CCf. En Sin embargo, el propio Palomeque en una re-
palabras de Boza Pro<34>, las aludidas cláusulas no son ciente publicación, elaborada conjuntamente con
obligacionalcs porque "alcanzan por igual, además de Alvarez<37l, reconoce la naturaleza de los distintos tipos
los sujetos firmantes del convenio, al resto de trabaja- de cláusulas. En este trabajo, se precisa que no se debe

(29) Cfr. PALOMEQUE, Manuel. Op. Cit., pág. 355.

(30) Cfr. GARCÍA MURCIA, Joaquín. "Contenido normativo y obligacional en los convenios colectivos laborales". En: Revista Actualidad
Laboral, No. 23, Madrid, 1988, pág. 1293 y A.A.V.V. Op. Gt., pág. 94.

(31) Por todos, véase DE LA VILLA, Luis y Otros. Instituciones del Derecho del Trabajo. Madrid, 1991, págs. 244 y ss.

(32) Cfr. OJEDA, Antonio. Op. Cit., págs. 637 y ss. y GIUGNI, Gino. Op. Cit., págs. 193 y ss.

(33) Cfr. BOZA PRO, Guillermo. Op. Gt., pág. 21 y PALOMEQUE, Manuel. Op. Cit., págs. 334 y ss.

(34) Gr. BOZA PRO, Guillermo. Op. Cit., pág. 21.

(35) Gr. PALOMEQUE, Manuel. Op. Gt., pág. 334.

(36) Por todos, véase OJEDA, Antonio. Op. Cit., págs. 595 y ss.

(37) Cfr. PALOMEQUE, Manuel y ALVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid, 1993, pág. 217.

IUS ET VERITAS 175


hablar de "cláusulas" o "contenidos" para distinguir los a la legislación alemana -la ley sólo permite el recurso
diferentes preceptos del CCT porque esta última norma de casación en conflictos que versen sobre las cláusulas
es un todo inescindible. Así, el término que prefiere normativas -o a la anterior normativa española - aquí
emplear es el de "función", denominando a las cláusu- las cláusulas normativas tenían efectos ultraactivos en
las: "cláusulas que cumplen una función normativa u los casos de denuncia de los convenios colectivos de
obligacional". trabajo-.
Lo expuesto es el fiel reflejo de la naturaleza Sobre los diferentes criterios de interpretación
jurídica del CCT. Los autores, según se adscriban a del CCT de acuerdo al tipo de cláusula que se trate, la
determinada posición, reconocerán o no la existencia doctrina nacional y extranjera está dividida. En sínte-
de los tipos de cláusulas. Nosotros creemos que la sis, existen hasta cuatro posiciones.
clasificación acerca del contenido del CCT es válida Una primera posición, sostiene que el CCT
porque parte de reconocer su naturaleza dual (norma- debe interpretarse de acuerdo a las reglas del Código
tiva/contractual). La ponencia expresada por Civil en tanto que es, formalmente, un contrato. Esta
Palomeque es solitaria en la doctrina española, habien- teoría, refrendada por Mazzoni<38>, casi no cuenta con
do luego -tal como se aprecia- flexibilizado su posición simpatizantes pues se basa en la naturaleza exclusiva-
en un texto reciente. La clasificación, pues, aún se mente contractual del CCT, tesis que ha sido, práctica-
amolda al complejo contenido del CCT. mente, superada.
Nuestro ordenamiento prevé una sola conse- Otra posición, partiendo de la naturaleza dual
cuencia en relación a las diferentes cláusulas del CCT. del CCT, señala que las reglas de interpretación de los
El artículo 29 del Reglamento de la LRCT fija distintos contratos y de normas se utilizan para estos casos. Así,
criterios de interpretación en función de la particulari- el contenido normativo del CCT debe interpretarse
dad de cada tipo de cláusula. Así, se señala que las conforme a las reglas de interpretación de normas y el
cláusulas normativas se interpretan de acuerdo a las contenido obligacional y delimitador de acuerdo a las
reglas de las "normas jurídicas" y, las cláusulas reglas de contratación. Pla Rodríguez<39>, García-
obligacionales y delimitadoras, de acuerdo a las "reglas Perrote<40>, Sala y Ramírez<4tl, Herrera Vásquez<42>, etc. son
de los contratos". quienes se afilian a esta posición<43>.
La distinción realizada por el Reglamento no La tercera posición señala que el CCT es un
estaba contenida en la LRCT que sólo describía el todo inescindible, una fuente autónoma de derecho
carácter del CCT y, como lo dijimos, es la única conse- objetivo y que, por tal, debe adoptarse sólo un criterio
cuencia jurídica que presenta nuestra normativa sobre interpretativo. De la Cueva<44>y Neves Mujica<45>indican
los distintos tipos de cláusulas del mismo. que el CCT debe interpretarse únicamente de acuerdo
En otros países sí se establecen, además del a las reglas de interpretación de las normas jurídicas.
criterio de interpretación, distintas consecuencias jurí- Esta tesis unitaria reconoce la naturaleza dual del CCT
dicas a las cláusulas del CCT. Así, tenemos por ejemplo, pero escoge un único criterio de interpretación en base

(38) Cfr. MAZZONI, Guliano. Teoría del límite de applicabilitá dei contratti collettivi di lavoro. Milán, 1935, pág. 78.

(39) Cfr. PLA RODRIGUEZ, Américo. "La definición de los convenios colectivos". En: A.A.V.V. Veintitrés estudios sobre convenios colectivos,
F.C. U., Montevideo, 1988, pág. 19.

(40) Cfr. GARdA-PERROTE, Ignacio. "La aplicación e interpretación del convenio colectivo de trabajo". En: Revista Relaciones Laborales, 1987-
l, pág. 529.

(41) Cfr. SALA, Tomás y RAMÍREZ, Juan. "La negociación colectiva del personal laboral al servicio del sector público". En: Revista Relaciones
Laborales, 1985-1, pág. 286.

(42) Cfr. HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo. "Algunas reflexiones acerca de la interpretación del convenio colectivo". En: Revista Thémis, No. 23,
Lima, 1992, pág. 27.

(43) Hasta antes de la dación del Reglamento de la LRCT (15 de octubre de 1992), la única resolución encontrada -luego de una búsqueda en
diversas publicaciones- sobre interpretación de CCT, fue una donde se señalaba que una cláusula obligacional debia interpretarse de
acuerdo a las reglas del Código Civil (Resolución Sub-Directoral No. 150-77-914000. En: ELÍAS MANTERO, Fernando. El procedimiento de
negociación colectiva. Lima, 1980, pág. 343.

(44) Cfr. DE LA CUEVA, Mario. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo 11, México, 1959, pág. 630.

(45) Cfr. NEVES MUJICA, Javier. "La interpretación de las normas laborales". En: Revista Asesoría Laboral, Lima, noviembre de 1993, págs. 19
yss.

176 IUS Ef VERITAS


a los efectos normativos del mismo. Por último, una Ciertamente, las normas internacionales de la
posición que puede considerarse una derivación de la OIT no se adscriben a alguna de las posiciones explica-
segunda. En efecto Sarthou<46>y Alonso Olea y Casas das. La OIT deja a cada país, de acuerdo al método que
Baamonde<47) afirman que todo el ccr debe interpretarse sea más apropiado a sus "condiciones nacionales", la
de acuerdo a las reglas de los contratos y de las normas. adopción del método que crean conveniente (artículo 6
Así, se aceptan dos criterios de interpretación para todo del Capítulo V de la Recomendación OIT No. 91); sin
el CCT, de acuerdo a la naturaleza de las cláusulas y del embargo, creemos que el Reglamento de la LRCT debió
hecho concreto, sujeto a interpretación. optar por un criterio integral y armónico de interpreta-
Nosotros nos identificamos con esta última ción.
posición. El CCT es un todo, cuyas cláusulas no pueden Así, admitido el carácter rubrido del CCT, se
ser interpretadas de acuerdo a las reglas de los contra- puede establecer que el mismo se debe interpretar de
tos o de las normas. Por ejemplo, hay cláusulas norma- acuerdo a las reglas generales de interpretación de las
tivas que, para interpretarlas, pueden requerir de mé- normas (métodos literal, sistemático, lógico, etc.) y de
todos de interpretación relativa a los contratos: si se los contratos. Este criterio ha sido expuesto -además de
desea saber si una cláusula fue aprobada sin algún vicio las personas mencionadas- magistralmente en la sen-
de la voluntad -por ejemplo, el dolo- debería recurrirse tencia del Tribunal Constitucional de España del4 de
a los criterios de interpretación del Derecho Civil sobre setiembre de 1986, t('niendo como ponente al Sr. Martínez
formación del acto jurídico. Emperador48 >.~

(46) Cfr. SARTHOU, Helios. "Interpretación de los convenios colectivos". En: Revista Derecho Laboral, Tomo XXVI, Montevideo, 1982, págs. 97
yss.

(47) Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María. Op. Cit., págs. 806 y ss.

(48) Cfr. Selección de jurisprudencia española s/f. Madrid, 1987, pág. 599.

IUS ET VERITAS 177


La negociación colectiva in peius
en el Perú
Juan Carlos Cortés Carcelén
Abogado. Profesor de derecho laboral en la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
Miembro del Comité Consultivo Nacional de 1us et ve ritas.

1 Introducción. negocia! y, principalmente creemos, abrir la posibilidad


de que se eliminen convenios colectivos vigentes, para
A raíz de la promulgación del Decreto Ley lo cual se otorga un poder mayor a una de las partes en
No.25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo la negociación colectiva.
(LRCT), en julio de 1992, se inició una discusión más Ermida apuntaba que este tema del alcance y
amplia sobre la posibilidad de las partes en un eficacia de la autonomía colectiva, cuando ésta es el
convenio colectivo de pactar desmejorando beneficios instrumento de normas in peius y/o afectan derechos
establecidos en convenios colectivos vigentes. individuales de los trabajadores es uno de los
Incidieron en esta discusión el contenido del problemas técnico-jurídicos de primera magnitud de
Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas del la flexibilización de la legislación labora}Ol, opinión
Trabajo (Decreto Supremo No.O 11-92-TR) y las con la que concordamos totalmente luego de iniciado
posteriores resoluciones judiciales que se el estudio del tema.
pronunciaron sobre este tema.
El presente trabajo pretende plantear algunas 2 La negociación colectiva in peius:
interrogantes sobre la denominada negociación situaciones posibles.
colectiva in peius, basados en la experiencia peruana
en esta materia. Un punto de partida para analizar las posibles
El tema ha sido y es bastante importante en el Perú, situaciones de negociación colectiva in peius es la
porque a raíz de la modificación sustancial de la distinción, a partir de la legislación peruana, entre la
legislación laboral peruana (a partir de 1990), tanto en vigencia del convenio colectivo como instrumento y
su vertiente individual como en la colectiva, la la vigencia de las cláusulas del convenio colectivo, en
negociación colectiva y el convenio colectivo han sido cuanto beneficios o regulaciones con cierta
removidos en su estructura tradicional. independencia del instrumento que las acoge.
Uno de los aspectos más significativos en este En un modelo estático de negociación colectiva,
o proceso ha sido la imposición, en algunos casos, o la como el peruano, la negociación colectiva se realiza
N
C/)
ro facultad, en otros, de revisar los convenios colectivos en períodos predeterminados, siendo la vigencia de los
+-'
·¡: vigentes con una doble finalidad: reordenar la convenios colectivos no menor de un año< 2l (lo que ha
Q)
> normativa convencional al interior de cada ámbito sido la práctica común en el país), pudiendo las partes
+-'
Q)
C/) (l) ERMIDA URIARTE, Osear. La flexibilidad del derecho laboral en algunas experiancias comparadas. En: Jus et Ve ritas. Lima, No.4,
::J
1992. p.l3.
(2) Consideramos que las partes, a pesar de la disposición normativa, podrían pactar convenios de duración menor, respetándose la
284 autonomía colectiva. El plazo establecido en la ley impide más bien que una de las partes obligue a la otra a negociar colectivamente
durante el plazo establecido.
establecer un período mayor. sea por su misma naturaleza o porque las partes así lo
La vigencia del convenio colectivo en su totalidad han señalado.
marca la fecha de inicio de la mayoría de beneficios d) Cláusulas que tienen una vocación de
contenidos en él (generalmente, esta fecha es anterior permanencia, que son de duración indeterminada y que
a la suscripción del convenio colectivo), no dejando serán modificadas por las partes, como consecuencia
vacíos entre la terminación de la vigencia del anterior de una negociación colectiva.
y el inicio del nuevo convenio; y, principalmente, La legislación peruana hace referencia,
establece un período en el cual las partes no pueden principalmente a b) y d), en el artículo 43.d) del Decreto
plantear la discusión de un nuevo convenio colectivo Ley No.25593, el cual dispone: La convención
que tenga efectos durante la vigencia del actual. colectiva de trabajo tiene las características siguientes:
Situación diferente, que la misma legislación ( ... ) d) Caduca de modo automático al vencimiento de
alienta, consiste en que las negociaciones para el nuevo su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con
convenio colectivo se inicien durante la vigencia del carácter permanente o cuando las partes acuerden
actual, a efectos de empatar la terminación de uno con expresamente su renovación o prórroga total o parcial.
el inicio del otrom. Las cláusulas señaladas pueden ser indistintamente
Se establece un período de deber de paz relativo, cláusulas normativas o cláusulas obligacionales,
en el cual las partes no pueden pretender modificar el acuñando esta diferencia entre las cláusulas del
convenio colectivo vigente antes de su terminación< 4l. convenio colectivo realizada por la doctrina
Nuestra legislación, no de manera clara, señala la mayoritaria, y que nuestra normativa acoge a efectos
vigencia del convenio colectivo como instrumento en de señalar algunas características de las mismas
el artículo 43 e) del Decreto Ley No.25593, el cual (artículo 29 del Decreto Supremo No.Oll-92-TR,
prescribe: La convención colectiva de trabajo tiene las Reglamento del Decreto Ley No.25593).
características siguientes:( ... ) e) Tendrá una duración A partir de estas consideraciones, podríamos
no menor de un (O 1) año, pudiendo las partes establecer señalar dos concepciones de la negociación colectiva
plazos mayores para la convención en su conjunto o in peius. Una amplia, en la que mediante un convenio
para parte de la misma. colectivo se acuerdan menores beneficios (reducción
Las cláusulas del convenio colectivo pueden tener o eliminación) que los vigentes, y otra estricta, en la
una duración diferente del mismo. Por ejemplo, se cual la negociación colectiva in peius se restringe a
pueden plantear las siguientes opciones en cuanto a la aquella realizada por los mismos sujetos colectivos y
vigencia de las cláusulas: en el mismo ámbito negocia!, es decir, se trata de la
a) Cláusulas que tienen una duración menor a la sucesión normativa entre convenios colectivos del
vigencia del convenio colectivo, y que surten efectos mismo nivel de negociación.
después del inicio de la vigencia o vencen antes de la Nosotros nos inclinamos por la segunda acepción,
extinción del convenio colectivo. en cuanto no basta que el convenio colectivo contenga
b) Cláusulas que tienen la misma duración que el menores beneficios que otra fuente normativa o no
convenio colectivo, generalmente de un año, y que se normativa, sino que debe tratarse de la misma fuente
extinguen al mismo tiempo que el convenio colectivo. productora de la norma (fuentes en sentido propio) y
e) Cláusulas que tienen una duración mayor, ya del mismo tipo de norma (fuente en sentido traslativo). e
en
CD
.-+

(3) El artículo 52 del Decreto Ley No.25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, establece que el pliego de reclamos, documento <
CD
.....
sindical que contiene los pedidos colectivos y cuya presentación da inicio al procedimiento de negociación colectiva, debe ser presentado ;:¡:
no antes de 60 días ni después de 30 días. El objetivo que subyace es que las partes puedan arribar a un acuerdo antes del inicio de ~
vigencia del mismo, lo cual resulta significativo teniendo en cuenta que la regla general de vigencia de las cláusulas es la misma que en
N
el instrumento colectivo. o
(4) Aun así, en los períodos de inflación alta, algunas organizaciones sindicales plantearon lo que se denominó minipliegos, cuyo
contenido era básicamente económico, que se presentaban generalmente a la mitad de la vigencia del convenio colectivo y que duraba 285
hasta la finalización del mismo. Los frutos de estos acuerdos son discutibles en cuanto a su naturaleza y a sus efectos.
Juan Carlos cortés

Es entonces el mismo órgano productor mediante el como por ejemplo, el artículo 32 de la LRCT referido
mismo instrumento el que regula menores beneficios. a la licencia sindical.
Durante este trabajo nosotros nos centramos en esta e) Un convenio colectivo establece menores
segunda acepción. Sin embargo, para tener una visión beneficios que los señalados en el contrato de trabajo
mayor del problema, consignamos los principales o establecidos unilateralmente por el empleador. La
supuestos de negociación colectiva in peius, desde la doctrina es casi unánime en que esta es la situación
óptica de la posición amplia. por excelencia de aplicación del principio de condición
a) La ya mencionada sucesión normativa de más beneficiosa, mediante el cual, los trabajadores que
convenios colectivos del mismo nivel, mediante la cual, gozaban de dicho beneficio, lo mantienen, a pesar que
el convenio posterior deroga o sustituye al convenio el convenio colectivo posterior lo desmejora.
anterior (o las cláusulas de un convenio derogan o A decir de Neves, lo que no podría hacer la
sustituyen las cláusulas de un convenio anterior). autonomía colectiva, justamente en virtud de este
b) Un convenio colectivo posterior desmejora un último principio (el de condición más beneficiosa), es
beneficio contenido en una norma heterónoma. En pasar por encima de derechos individuales de
términos generales, no es posible esta situación si se trabajadores, pero no nacidos de convenios colectivos,
trata de una norma que establece derechos mínimos sino de concesiones unilaterales del empleador,
indisponibles (normas de derecho absoluto o de acuerdos individuales entre las partes o
derecho necesario relativo); discutiéndose su validez consolidaciones por el transcurso del tiempol 6l.
si se presentara de manera excepcional y causada. En El convenio colectivo, con su regulación peyorativa,
aquellos casos, el convenio colectivo sería nulo. se aplicaría a los trabajadores que ingresaran a laborar
Así lo contempla la actual normativa actual en el después del inicio de vigencia del convenio colectivo.
caso de un laudo arbitral que establezca menores Sin embargo, quedaría pendiente la respuesta a la
derechos a los contemplados por la Ley en favor de interrogante que plantea aquel convenio colectivo que
los trabajadores, el cual puede ser impugnado ante el señalara expresamente la modificación de los
Poder Judicial (artículo 66 de la LRCT). A pesar de la beneficios de todos los trabajadores, descartando la
omisión de la actual legislación, consideramos que la posibilidad de aplicar el principio de condición más
solución es la misma para aquel convenio colectivo beneficiosa. Inicialmente, el conflicto sería resuelto a
que establezca derechos menores que los establecidos favor del convenio colectivo, en tanto, los principios
en una ley, fruto de la sujeción del convenio colectivo no operan contra normas jurídicas, de lo contrario,
a la ley. podría cuestionarse la naturaleza como tal del convenio
Raso lo expresa en los siguientes términos: por lo colectivo.
tanto la renuncia de beneficios legales, aún acordada a d) Otro supuesto es aquel convenio colectivo que
través de las garantías de la negociación colectiva, será contiene beneficios in peius con respecto a beneficios
inválida: el carácter colectivo no altera el hecho que lo establecidos en un convenio anterior pero de diferente
acordado viola imperatividad legaF 5l. nivel. Las posibilidades son muchas(7). Basta señalar
Esta regla no es de aplicación a la relación entre que puede tratarse de un convenio de ámbito mayor
una norma etática dispositiva y un convenio peyorativo, que contiene una regulación peyorativa con respecto
o
N en tanto la primera permite, por su propia naturaleza, al de ámbito menor, o viceversa.
(/)

+-'
la negociación, desmejorando beneficios. Tampoco se Se trata pues de una concurrencia de convenios
·;::
CLl da en el caso que la normativa estatal sea subsidiaria, colectivos, es decir, la simultaneidad de regulaciones
>
+-'
CLl (5) Aunque en estricto no se trate de una renuncia, sino de la imposibilidad que la norma autónoma vulnere a la norma heterónoma. Sin
(/) embargo, aceptamos lo discutible de este tema. RASO DELGUE, Juan. El principio de la irrenunciabilidad y la negociación colectiva.
:J En: Varios Auores. Veintitrés estudios sobre convenios colectivos. Montevideo: FCU, 1988. p.296.
(6) NEVES MUJICA, Javier. El principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Asesoría Laboral. No.32. Lima: agosto, 1993. p.24.
286 (7) Algunos ejemplos en PLA RODRÍGUEZ, Américo. La revisión del convenio para disminuir los beneficios. En: OJEDA AVILES,
Antonio y ERMIDA URIARTE, Osear (editores). La negociación colectiva en América Latina. Madrid: Trotta, 1993. pp.l64-165.
La negociación colectiva in peius en el Perú

autónomas de distinto ámbito de aplicación. el Perú, a raíz de la preferencia de la legislación


La solución a esta situación la otorga la normativa colectiva del trabajo, por la caducidad de las cláusulas
de cada país, y dependerá de los mecanismos del convenio colectivo en la misma oportunidad que
adoptados, ya sea porque existe una articulación previa caduca el instrumento (artículo 43.d). La mal llamada
que ha sido vulnerada, o porque se aplican mecanismos caducidad es en realidad el vencimiento temporal de
de solución previamente determinados o establecidos la cláusula y la extinción de la misma.
posteriormente por el órgano competente. De acuerdo a la posición de Neves, la expiración
Ciertamente, cabe la posibilidad que la solución de una cláusula pactada como temporal ya no es un
pase por privilegiar a aquel convenio que tiene la fenómeno que interese al principio de irrenunciabilidad
regulación peyorativa. Por ejemplo, si el mecanismo ni al de condición más beneficiosa(9l, por cuanto la
de solución es el de jerarquía de ámbito mayor a menor, cláusula se extinguió.
y el mayor que es posterior tiene una regulación Sin embargo, existen posiciones que señalan que
peyorativa, o si la legislación opta por la especialidad, se mantienen los beneficios establecidos en un
entendida como la mayor cercanía al trabajador, y el convenio colectivo extinguido, aunque no exista
convenio de menor ámbito que es posterior es convenio colectivo posterior, distinguiendo entre los
peyorativo. En ambos casos, los convenios más trabajadores con contrato vigente y los que ingresen
beneficiosos serían desplazados por los menos posteriormente a la extinción del convenio. Para los
favorables( 8l. primeros no se eliminarían los beneficios por la teoría
e) Un supuesto discutible es aquel que se da en los de la incorporación de los convenios colectivos al
sistemas en los que los beneficios concretos de un contrato de trabajo. Esta teoría proyecta importantes
convenio colectivo se extinguen o pierden su vigencia consecuencias en dos hipótesis: en la de extinción del
conjuntamente con el instrumento convenio colectivo convenio colectivo y en la sustitución de un convenio
(de acuerdo a la diferenciación realiza líneas arriba). colectivo por otro< 10l, aunque no es importante esta
Estamos ante el caso de convenios colectivos distinción para la aplicación de ese principio, desde
sucesivos, correlativos, aunque desde nuestro punto de su lógica.
vista, no se trata de una sucesión normativa in peius, A los nuevos también sería de aplicación dicho
que implica una relación de derogación o sustitución beneficio en función de la transformación de las
del convenio anterior por el posterior. disposiciones del convenio en uso profesional
Por ejemplo, un convenio establece un beneficio generalizado y además por el principio de igualdad,
que se extingue dentro del plazo establecido de ya que no se podría plantear una relación desigual entre
vigencia del convenio colectivo. El siguiente convenio trabajadores antiguos y nuevos.
regula ese mismo beneficio de manera peyorativa. En Al respecto, la aplicabilidad ulterior de las cláusulas
este caso, no nos encontramos ante una negociación normativas aún a las relaciones constituidas con
colectiva in peius, porque no existe estrictamente una posterioridad a la caducidad o extinción de la
sucesión normativa. El primer convenio (la cláusula convención colectiva, es justificada por las siguientes
del primer convenio) feneció, y el punto de partida del afirmaciones: las disposiciones más beneficiosas
segundo convenio no es el convenio anterior. El que acordadas en la convención colectiva, suelen
sean sucesivos inmediatamente no significa que tengan transformarse en un uso profesional generalizado, en
una relación entre sí. mérito a que el empleador sigue aplicando dichas
Este tema recién se plantea de manera general en disposiciones y los trabajadores reconociéndolas o <
CD
......
;:::;:
(8) En otros países que tienen una estructura negocia! distinta, en la que se privilegia la negociación colectiva por rama, se ha regulado la ll)
(J)
posibilidad de que los ámbitos menores de negociación puedan producir una regulación convencional desmejorando la del ámbito
N
mayor, a través de la figura del descuelgue. o
(9) NEVES MUJICA, Javier. Op.cit.; p.24.
(10) FERREIRA, Tatiana. Algunas reflexiones sobre los efectos del convenio colectivo en los contratos individuales. En: Varios Autores. 287
Veintitrés estudios ... Op.cit.; p.l99.
Juan Carlos cortés

exigiéndolas en su caso. Por esa vía, la fuerza de los nuevo convenio (para todos los trabajadores o
hechos reiterados produce aquí una práctica que solamente para los que recién ingresen a laborar), y
beneficia a todos porque da seguridad jurídica01 ¡. Y el respecto de los límites de dicha negociación peyorativa.
efecto ulterior de la convención colectiva que se La tesis de la irregresividad de la normativa laboral,
proyecta a los contratos de trabajo celebrados antes de que señala que el derecho laboral, incluidos los
su extinción y en curso de ejecución, se extendería convenios colectivos, sólo tienen un carácter progresivo
además a los concluidos posteriormente a su extinción a favor de los trabajadores, no pudiendo establecerse
ya que uno de los propósitos fundamentales del menores beneficios para los trabajadores, es
convenio colectivo es uniformizar las relaciones de mayoritariamente rechazada.
trabajo impidiendo al empleador practicar Sin tomar en cuenta que la realidad de muchos
discriminaciones o someter a condiciones diferentes países ha demostrado en los hechos lo contrario a dicha
la prestación laboral de sus trabajadores según la fecha tesis, creemos que en el caso del convenio colectivo,
de su contratación por lo cual el elemento normativo podría ser una limitación excesiva a la propia
separado de la convención colectiva subsiste como, o autonomía colectiva.
en tanto que, derecho de una empresa<l2). Compartimos la opinión que señala que no hay,
Consideramos que ambas justificaciones pecan de por otra parte, salvo los límites que constitucionalmente
excesivas, y que no fundamentan adecuadamente la estructuran el Estado social y democrático de Derecho,
posibilidad de aplicar las condiciones más beneficiosas ningún principio ni constitucional ni legal que
a los nuevos trabajadores. Sin ser exhaustivos en el mantenga la irregresividad del sistema normativo
análisis, podemos señalar que se discute la calidad de laboral 04¡.
fuente de derecho de la costumbre (salvo la costumbre Los principales argumentos a favor de la
denominada llamada por una norma en la que adquiere posibilidad de negociar colectivamente in peius son
ese carácter por la norma que la llama0 3)) y de los usos los siguientes:
profesionales generalizados (término aún más a) Los mismos sindicatos que fueron competentes
indeterminado), por lo que resulta compleja su para concertar un convenio colectivo son competentes
aplicación a los nuevos trabajadores. Tampoco para concertar otros convenios colectivos en otros
consideramos que pueda simplificarse la aplicación del momentos 05 ¡. La facultad de negociar y de convenir
principio de igualdad a la extensión de todos los no se agota en un sólo instrumento. A esto se añade
beneficios adquiridos por los trabajadores antiguos a que esta facultad no sólo es para mejorar los beneficios
los que recién se incorporen en la empresa. convenidos, sino que dicha facultad se extiende
inclusive a reducir o a eliminar los beneficios que ella
3 Validez de la negociación colectiva in misma creó. Este argumento podría resumirse en que
peius. lo que la autonomía da, la autonomía puede eliminarlo.
Raso lo señala de la siguiente manera: las normas
La doctrina mayoritaria acepta la posibilidad que de un convenio colectivo se imponen a las partes no
un convenio colectivo pueda desmejorar beneficios de en virtud de la imperatividad u orden público legal,
un convenio colectivo anterior, por aplicación del vigente por encima de las partes, sino en virtud de una
o
N
(/)
principio de modernidad. La discusión se plantea más imperatividad negocia!, obligacional, derivada del
m
+-' bien en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación del contrato colectivo mismo. Nada impide por lo tanto
·;::
Q)
> (11) GIUZIO, Graciela. Ultractividad de los convenios colectivos de trabajo. En: Varios Autores. Veintitrés estudios ... Op.cit.; p.21 8.
+-'
Q) (12) CAGGIANI, Ruben. Citado por GIUZIO, Graciela. Op.cit.; p.218.
(/) ( 13) Ver: NEVES MUJICA, Javier. Fuentes y principios laborales en la Constitución. En: NEVES MUJICA, Javier (director). Trabajo y
::J
Constitución. Lima: Cultural Cuzco, 1989. p.51.
(14) PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del trabajo. Madrid: Centro de Estudios
288 Ramón Areces, 1999. p.360.
( 15) PLA RODRIGUEZ, Américo. Op.cit.; p.165.
La negociación colectiva in peius en el Perú

que lo que las partes hayan acordado, las mismas partes e) Los dos anteriores argumentos parten desde el
deshagan< 161 • punto de vista del órgano productor de la norma, y
b) La negociación colectiva in peius es posible especialmente de la capacidad del sindicato. Tan
porque las partes que la acuerdan se diferencian de la importante como esos aspectos es el análisis de la
relación establecida entre un trabajador individual y fuente en sentido traslativo.
su empleador. Ésta se caracteriza por una situación de El convenio colectivo, como fuente de derecho,
desigualdad real, en cambio, en la relación afecta al contrato de trabajo desde fuera y, por lo tanto,
organización sindical y el empleador (o empleadores) podrá regularlo de diferentes maneras, inclusive de
se ha compensado dicha desigualdad, por lo que existe manera peyorativa. Si un convenio colectivo posterior
libertad para poder estipular convenios peyorativos. no pudiera modificar uno anterior en cualquier sentido,
Desde esta posición, no existe un vicio del se cuestionaría la naturaleza de fuente de derecho que
consentimiento, presumible en la relación individual le corresponde al convenio.
trabajador-empleador, por lo que es totalmente posible A este carácter l'lormativo apuntan el inciso 2 del
convenir desmejorando beneficios. Debe señalarse artículo 28 de la Constitución, que señala que la
además que en el caso de un sujeto autónomo colectivo convención colectiva tiene fuerza vinculante en el
desaparece la presunción del vicio del consentimiento, ámbito de lo concertado, y el artículo 42 de la LRCT
porque se considera (obviamente en un sistema de que dispone que la convención colectiva de trabajo
relaciones laborales en el que actúan sindicatos tiene fuerza vinculante para las partes que la
auténticos) que la voluntad colectiva gremialmente adoptaron° 81 •
organizada no está condicionada por ese estado de Entendemos que la fuerza vinculante es la
subordinación jurídica que condiciona la voluntad atribución a los convenios colectivos de una eficacia
individual<l7). jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de
En principio, estamos de acuerdo con esta posición, aquéllos se impone a las relaciones individuales de
sin embargo, la propia realidad se encarga de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de
relativizarla. Por un lado, la situación actual de crisis manera automática, sin precisar el complemento de
de las organizaciones sindicales (no efectividad de la voluntades individuales091 .
huelga, crisis de representatividad, etc.), salvo
excepciones contadas, pone en duda la presunta 4 Ámbito subjetivo de aplicación del
igualdad. Por otro lado, la implementación de los convenio peyorativo.
propios sistemas de relaciones de trabajo pueden
desmentir la afirmación igualitaria. Para analizar el ámbito subjetivo de aplicación del
Por ejemplo, en el caso peruano, muchas de las convenio peyorativo, se debe partir de tres situaciones
modificaciones realizadas, y en especial, la obligación cuyas consecuencias son diferentes:
legal de revisar integralmente el convenio colectivo a) El convenio colectivo posterior reconoce los
histórico y la modificación de la regla general de la derechos adquiridos o consagrados en el convenio que
vocación de permanencia de las cláusulas de un está siendo sustituido o derogado. En virtud de mandato
convenio colectivo por el de la caducidad de dichas expreso del convenio colectivo, los mayores beneficios
cláusulas al vencimiento del mismo, establecidos por seguirán aplicándose a los trabajadores con contrato e
(/)

la LRCT, han otorgado un mayor poder al empleador, vigente, y el convenio posterior se impondrá a los CD
.-+

que se ha traducido en la desmejora sustancial de los nuevos contratos que se generen a partir de la vigencia <
...,
CD
beneficios convencionales. de la norma. ;:::¡:
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(/)
N
(16) RASO DELGUE, Juan. Op.cit.; p.296. O
(17) lbid.
( 18) Sin embargo, el reglamento del decreto ley (artículo 28) confunde la fuerza vinculante con la eficacia del convenio colectivo. 289
(19) SALA FRANCO, Tomás. La negociación colectiva y los convenios colectivos. Bilbao: Deustuo. p.I4.
Juan Carlos cortés

En este caso no es de aplicación la condición más Neves lo expresa en los siguientes términos: el que
beneficiosa, sino la aplicación inmediata de la norma un nuevo convenio colectivo elimine los beneficios
posterior, que ordena el mantenimiento de una originados en uno antiguo se vincula con el tema de la
determinada situación. derogación y, por tanto, con el de la sucesión normativa.
b) El convenio colectivo posterior niega los Pensamos que el acto mismo de la derogación es
derechos adquiridos, y señala expresamente que los incuestionable, incluso con carácter peyorativo, y que
contratos de trabajo vigentes deben regularse por dicha lo discutible es si sus efectos se aplican sólo a los
norma. nuevos trabajadores o también a los antiguos, que
En este caso, de acogerse la teoría de la serían los planteamientos de las teorías de los derechos
incorporación, se plantearía el conflicto entre el adquiridos y de la modernidad, respectivamente< 2 1).
principio de condición más beneficiosa y la expresa Al respecto existen, algunos temas que deben ser
norma convencional que la prohíbe. planteados:
Lo referido, como bien lo señala Pla Rodríguez, i) La doctrina mayoritaria considera que el
nos pone en el dilema de escoger entre un principio no principio de condición más beneficiosa no se aplica
recogido por ninguna norma y una norma que lo niega, en el caso de sucesión normativa. Sí tiene vigencia
situación en la que no cabe sino optar por la segunda< 20>. cuando el beneficio se origina en el contrato de trabajo
Si se optara, más bien, a favor de la condición más o en la decisión unilateral del empleador.
beneficiosa, podríamos estar ante una situación en la
que se limitaría el carácter normativo del convenio
colectivo. (...) la posibilidad de pactar in peius
En consecuencia, el convenio colectivo sería de se basa en la autonomía colectiva,
aplicación a todos los trabajadores de la empresa con en que el pacto no puede afectar
contrato vigente, y también para los nuevos. derechos mínimos indisponibles y
En un caso distinto, si el principio estuviera
en que los trabajadores tengan la
recogido en una norma, el problema se plantea de
representación de los trabajadores (... )
manera diferente, en cuanto el conflicto sería entre
aquella norma que recoge el principio y la norma
convencional que pretende desconocerlo. Desde este punto de vista, para que un beneficio
e) El tercer caso, que es el más problemático, se contenido en un convenio colectivo se mantenga
presenta ante el silencio del convenio colectivo sobre inalterable, sólo se podría explicar a través de la teoría
el tema, es decir, aquel que no señala expresamente si de la incorporación de las cláusulas del convenio
se mantienen los beneficios del anterior convenio colectivo al contrato de trabajo.
colectivo o si se eliminan, adecuándose al nuevo La teoría de la incorporación señala que cada
convenio colectivo. cláusula normativa de un convenio colectivo se integra
En esta situación se plantea la disyuntiva entre la al contenido del contrato de trabajo. Como
teoría de los derechos adquiridos y la teoría de la consecuencia de esta situación, en caso de derogación
modernidad. Mediante la primera, los trabajadores in peius, el beneficio se mantendrá en virtud del
o mantienen la condición más beneficiosa adquirida principio de condición más beneficiosa.
N
(/)
ctl durante la vigencia de la norma derogada. Mientras En efecto, las condiciones establecidas en el
+-'
·;:: que la segunda dispone que la norma es de aplicación convenio colectivo caducado se mantienen no porque
Q)
> inmediata a todas las situaciones que caen dentro de se produzca una especie de sobrevivencia de sus
+-'
Q)
su ámbito de aplicación. Las teorías traen consigo una cláusulas normativas, sino porque los contratos
(/)
;:¡ serie de problemas a discutir. individuales que reproducen dichas cláusulas continúan

290 (20) NEVES MUJICA, Javier. Las reglas constitucionales para la aplicación de la normativa laboral. Lima: Deseo. p.18.
(21) NEVES MUJICA, Javier. El principio de ... Op.cit.; p.24.
La negociación colectiva in peius en el Perú

en vigencia. Por tanto, la fuente de validez de las estado actual de desarrollo del derecho colectivo, que
mismas no será el convenio colectivo -que por tiende a la sustitución del garantismo legislativo por
extinguido no puede tener efectos-, sino el aludido el garantismo colectivo o pactadd 24l.
contrato de trabajo que se ha independizado de la La incorporación de las cláusulas de un convenio
convención y por tanto no es afectado por la caducidad colectivo a los contratos de trabajo sólo se dará cuando
de esta última( 22 l. un texto legal de manera expresa le otorgue tal
Con respecto a este tema habría que responder por característica, ya que no es un efecto intrínseco del
qué las cláusulas del contrato de trabajo reproducen convenio colectivo como fuente de derecho.
las cláusulas de los convenios, o lo que es lo mismo, En el Perú, la discusión sobre este tema se planteó
por qué las cláusulas de un convenio colectivo se debido al artículo 29 del Decreto Supremo No.Oll-
incorporan al contrato de trabajo. Al respecto, hemos 92-TR, Reglamento de la LRCT, el cual señala: en las
encontrado respuestas históricas, algunas desde convenciones colectivas son cláusulas normativas
concepciones civilistas que no concuerdan con la aquellas que se incorporan automáticamente a los
explicación vigente acerca de la naturaleza jurídica del contratos individuales de trabajo y los que aseguran o
convenio colectivo. protegen su cumplimiento. Durante la vigencia se
La incorporación no es necesaria, y consideramos interpretan como normas jurídicas.
que tampoco se produce. El convenio colectivo, al igual Boza ha señalado que el Reglamento ha introducido
que la norma heterónoma, regula el contrato de trabajo el tema de la incorporación, con lo cual, nuestro
externamente. N o es característica de la fuerza ordenamiento parece apostar, en definitiva, por la
normativa del convenio colectivo incorporarse a cada posición tradicional. Esto es, los beneficios
uno de los contratos de trabajo, sino reglamentarios establecidos en las cláusulas normativas se
durante su vigencia. contractualizan pasando a formar parte del patrimonio
La norma colectiva, como acto-regla que es, laboral de cada trabajador ( ... ), teniendo como
constituye una fuente objetiva de derecho que no puede consecuencia inmediata la teoría de la caducidad de
transformarse en una cláusula contractual subjetiva los convenios colectivos, ya que sólo afectaría a las
(contrato individual de trabajo). Ese acto-regla no es cláusulas obligacionales y delimitadoras de los
una norma contractual individual inserta en el contrato mismos< 25 l.
de trabajo, sino que es un acto externo a las voluntades Queda claro que existe una incompatibilidad con
individuales de las partes, creado por una fuente forma la lógica del Decreto Ley, que apuesta por la caducidad
de derecho, que se impone a esas voluntades de todos los efectos del convenio, y por la posibilidad
individuales( 23 l. de negociar in peius, lo que ha motivado que sea
Adicionalmente, un sector de la doctrina considera calificada la disposición del reglamento como error,
que la teoría de la incorporación, por el contrario, atenta porque contempla la teoría que constituye el sustento
contra la autonomía colectiva y explícitamente contra de los derechos adquiridos para un sector de la doctrina
la libertad negocia!. contraria al que justamente inspira la Ley de Relaciones
Si confrontamos la doctrina de la incorporación Colectivas de Trabajd 26 l.
tanto en el plano teórico, como en el de sus Una posición ha pretendido darle una interpretación
proyecciones prácticas- con el principio de autonomía diferente para salvar la aparente contradicción e:
(/)

colectiva, concluimos que ambos son incompatibles, mencionando que el artículo del reglamento de la Ley CD
.-+

debiendo la primera ceder terreno al segundo, en el de Relaciones Colectivas de Trabajo no se refiere a la <
CD
......
;::::¡:
(22) GIUZIO, Graciela. Op.cit.; p.217. ll)
(/)
(23) RASO DELGUE, Juan. Op.cit.; p.297. N
(24) FERREIRA, Tatiana. Op.cit.; pp.201-202. o
(25) BOZA PRO, Guillermo. Contenido negocia!, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el ordenamiento laboral peruano.
Parte l. En: Asesoría Laboral. No.l9. Lima: mayo, 1993. p.20. 291
(26) NEVES MUJICA, Javier. Vigencia de las normas ... Op.cit.; p.l7.
Juan Carlos cortés

incorporación al nexo contractual sino al principio de a todo el ordenamiento, salvo que no sea incompatible
automaticidad que rige la aplicación de los convenios con su naturaleza, considera que precisamente este
colectivos. ( ... ) El reglamento, si quería adscribirse a principio responde a una especialidad dentro del derecho
la teoría de los derechos adquiridos, debió referirse a laboral, por lo que sería de aplicación a las relaciones
la conservación de los derechos adquiridos bajo un de trabajo. Por consiguiente, si la condición más
nuevo convenio colectivo. No lo hizo. No lo reguló de beneficiosa sigue siendo un principio inferible de nuestro
esta manera porque el reglamento aspiró a incorporar ordenamiento, cabría utilizarla para atemperar el rigor
los efectos de convenio colectivo inmediatamente a los de la aplicación inmediata y sujetarla al mejoramiento
contratos individuales de trabajo, como concreción de o conservación de las ventajas<29l, de tal manera que la
lo establecido en el inciso a) del artículo 43 de la Ley aplicación inmediata sólo opera en caso de benignidad.
de Relaciones Colectivas de Trabajo que habla de La nueva norma tendrá aplicación inmediata
adaptación automática de los contratos individuales siempre que mantenga o mejore los derechos de los
al convenio colectivo<27). trabajadores; en caso contrario, cada uno de éstos le
Consideramos que este esfuerzo de interpretación podría oponer el principio de condición más
es discutible, en cuanto puede distinguirse claramente beneficiosa para conservar su ventaja<30 l.
el efecto automático del convenio colectivo de la El mismo Neves complementa su posición
incorporación automática de sus cláusulas al convenio señalando que la verdad es que hasta antes de la
colectivo<28 l. reforma liberal ejecutada en estos últimos años, no
El reglamento cuestiona, pues, la caducidad de los podía negarse la existencia de este principio en nuestro
convenios colectivos y el propio sistema contemplado medio, tanto en el caso de la sucesión de leyes como
en la ley. en el de la de convenios colectivos. Pero con la
Si bien es clara la incompatibilidad entre el introducción de la nueva normativa las bases de apoyo
reglamento y la ley, aquél sigue vigente mientras no del principio se resquebrajan seriamente ( ... )<3JJ.
sea eliminado del ordenamiento jurídico, pudiendo iii) Un tercer aspecto está referido al artículo 62 de
inaplicarse en el caso concreto por mandato judicial. la Constitución peruana que señala: la libertad de
Aunque en la práctica el artículo mencionado no es contratar garantiza que las partes pueden pactar
aplicado normalmente. válidamente según las normas vigentes al tiempo del
ii) Un segundo aspecto, relacionado con el anterior, contrato. Los términos contractuales no pueden ser
está referido a la teoría que acoge la normativa laboral modificados por leyes u otras disposiciones de
peruana. cualquier clase. Sobre la base de este artículo, la
El artículo III del Título Preliminar del Código Civil Constitución habría optado por la teoría de los derechos
señala que la ley se aplica a las consecuencias de las adquiridos, imposibilitando la modificación,
relaciones y situaciones jurídicas existentes, acogiendo mejorando o empeorando dicho derecho. El artículo
la aplicación inmediata de la norma, es decir, la teoría ha sido cuestionado y se ha planteado que no se aplica
de la modernidad. a la Convención Colectiva porque este derecho se
De ahí podría desprenderse la no aplicación del encuentra en un capítulo distinto y porque la norma se
principio de condición más beneficiosa. Sin embargo, dirige, esencialmente, a los contratos financieros y de
o
N Neves, partiendo de que la normativa civil es supletoria inversión extranjera<32l.
(/)
C'il
+-'
·;:: (27) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. Principio de condición más beneficiosa. Manifestaciones y límites en el ordenamiento
Q) peruano. En: Derecho y Sociedad. No.7. Lima, 1993. pp.46-47.
> (28) Contrariamente a lo expuesto, sectores que propugnan la teoría de la incorporación han señalado que ésta se deriva del carácter
automático del convenio, lo cual nos parece erróneo.
(29) NEVES MUJICA, Javier. Vigencia de las normas ... Op.cit.; p.17.
(30) NEVES MUJICA, Javier. Las reglas constitucionales ... Op.cit.; p.20.
(31) NEVES MUJICA, Javier. Vigencia de las normas ... Op.cit.; p.17.
292 (32) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. Facultades del empleador y convención colectiva. A propósito de la Directiva Nacional 001-
93-DNRT. En: El Peruano. Lima, martes 1 de febrero de 1994. p.B-11.
La negociación colectiva in peius en el Perú

Si bien esa solución se puede imponer en la colectivos no son, en sentido jurídico, supuestos de
práctica, concordamos con Neves que jurídicamente renuncia de derechos. En un plano colectivo, por tanto,
los contratos de trabajo se encuentran afectos a esta el problema que debe importar es el de la renuncia de
disposición, pero esta regla no podría ser aplicable a derechos (individuales o colectivos) por acto colectivo
los convenios colectivos, porque vaciaría de contenido unilateral de la categoría profesional<34!.
el derecho a la negociación colectiva reconocido por Situación distinta se puede plantear con respecto a
la propia Constitución al constreñir los alcances de los las cláusulas obligacionales. En tanto son compromisos
convenios colectivos a los trabajadores que ingresen y obligaciones de las partes negociadoras, éstas podrían
durante su vigencia. El artículo 62, sin embargo, alude disponer o renunciar a determinados derechos nacidos
a la modificación de leyes u otras disposiciones de del convenio colectivo. Así, por ejemplo, una
cualquier clase, fórmula lo bastante amplia como para asignación por local sindical o las propias licencias
cobijar también a los convenios colectivos. En esta sindicales podrían ser materia de dicha disposición.
hipótesis, la colisión entre el artículo 28.2 y el artículo Dicha renuncia tiene límites, básicamente
62 sería manifiesta< 33 l, debiendo resolverse dicha determinados por la legislación etática. Una renuncia
colisión, a nuestro entender, a favor del artículo que de los derechos básicos de la categoría profesional -
reconoce el derecho a la negociación colectiva, en tanto por ejemplo, abandono del derecho de autonormarse-
se trata de un derecho fundamental y porque la otra ( ... ) por tratarse de un derecho de función, resultaría
opción, como se ha mencionado, significaría la atentatorio contra el orden público. Es pensable, no
ineficacia casi total de dicho derecho, lo cual, por obstante, la validez de renuncias que no supongan
coherencia constitucional, resulta inaceptable. lesión del orden público ni perjuicio de tercero y que
afecten en tal sentido a derechos no básicos o primarios
S El principio de irrenunciabilidad y la de la categoría< 35 !.
negociación colectiva in peius. Neves, para estos efectos, distingue entre derechos
centrales y derechos periféricos, los primeros no
Líneas arriba se han realizado algunos comentarios pueden ser objeto de renuncia, y los segundos, sí. En
con respecto a este tema, vinculados a la capacidad de nuestro concepto, los derechos reconocidos a las
los sujetos a negociar colectivamente desmejorando organizaciones sindicales por el ordenamiento, tales
beneficios. como los contenidos en la llamada libertad sindical
Consideramos que no se puede relacionar la colectiva (la libertad de reglamentación,
negociación colectiva in peius con la renuncia, en tanto representación, gestión, federación y disolución) y la
el sujeto colectivo no dispone de su patrimonio, sino negociación colectiva, consagrados todos ellos por la
que regula las relaciones colectivas de trabajo. La Constitución y la LRCT, son irrenunciables. Por el
creación de una norma jurídica no es para el productor contrario, otros derechos nacidos de normas estatales,
de la misma una renuncia, sino una nueva regulación. como los de integrar ciertos órganos o comisiones, y
Por lo que no podríamos señalar que se produce una sobre todo los originados en las cláusulas
renuncia por la autonomía colectiva en sentido estricto, obligacionales de los convenios colectivos, sí serían
por lo menos, en lo que se refiere a las cláusulas renunciables< 36!.
normativas. Se podría renunciar en tanto no se afectaría los dos e
en
De la Villa sostiene que todos los supuestos de
disposición de derechos a través de convenios
fundamentos sobre los que se basa el principio de
irrenunciabilidad(37!: la imperatividad de la ley laboral -
CD
<
CD
......
;:::;:
(33) NEVES MUJICA, Javier. La negociación y el convenio colectivo en las Constituciones de 1979 y 1993. En: Asesoría Laboral. No.37. lll
en
Lima: enero, 1994. p.29. N
(34) DE LA VILLA, Luis Enrique. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En: Revista de política social. 1970. p.49. o
(35) !bid.; pp.49-SO.
(36) NEVES MUJICA, Javier. El principio de ... Op.cit.; p.23. 293
(37) RASO DELGUE, Juan. Op.cit.; p.290.
Juan Carlos Cortés

(respeto de las normas mínimas: de derecho absoluto 6 La negociación colectiva in peius en la


y de derecho necesario relativo) y la presunción del normativa.
consentimiento viciado, en tanto están en igualdad de
condiciones, no así la relación individual trabajador- Presentamos a continuación las principales normas
empleador. peruanas que han sido emitidas en los últimos años,
Sin embargo, tal como lo hiciéramos en su que posibilitan ya sea expresa o tácitamente la revisión
oportunidad, puede relativizarse la presunción de de los convenios colectivos y su posible regulación
igualdad de condiciones, debido a factores externos autónoma in peius, para luego reflexionar brevemente
e internos a las organizaciones sindicales. Así, sobre ellas. En ellas estamos considerando normas
Grzetich afirma lo siguiente con respecto a la realidad actualmente vigentes como normas que han sido
uruguaya, pero que es de aplicación a la peruana: el derogadas, precisión que realizamos en cada
argumento de la existencia de un consentimiento oportunidad.
totalmente libre, sólo sería admisible en una hipótesis a) El segundo párrafo del artículo 57 de la LRCT,
de libertad sindical perfecta (que incluyera un amplio faculta al empleador o empleadores a proponer
derecho de información, fuero sindical, etc.) que está cláusulas nuevas o sustitutorias de las establecidas
muy lejos de existir en la realidad uruguaya. Otra cosa en las convenciones anteriores (el resaltado es nuestro).
sería sostener que el sindicato puede reducir Esta facultad la tiene el empleador dentro del
determinados beneficios del grupo profesional en procedimiento regulado de negociación colectiva, ya
función de datos de la realidad que lo hagan iniciado éste mediante el pliego de reclamos o proyecto
inevitable, pero dentro de un contexto global que de convención colectiva presentado por la o las
compense las rebajas aceptadas, lo que, en definitiva organizaciones sindicales.
supondría un mantenimiento o superación por vías El artículo 43 del Decreto Supremo No.Oll-92-TR
diferentes, del nivel de beneficios alcanzados dispone que las cláusulas nuevas o sustitutorias que
anteriormente(38l. plantee el empleador o empleadores conforme al
Como ejemplo de esta situación, se podría analizar segundo párrafo del artículo 57 de la Ley deberán
las cláusulas sobre licencias y permisos sindicales, integrarse armónicamente dentro de un solo proyecto
luego del proceso de revisión integral de los convenios de convención colectiva, situación que en la realidad
colectivos vigentes, ordenado por la LRCT. En no se ha plasmado generalmente, presentándose más
términos generales, se visualiza que, en un número bien el llamado contrapliego empresarial de manera
significativo de convenios colectivos, las horas o días informal.
por licencia sindical se han reducido al mínimo legal b) La cuarta disposición transitoria de la LRCT
(artículo 32 de la LRCT), ya sea porque expresamente establece que en la negociación colectiva en trámite,
así lo señalan o porque dicho artículo opera ante el al momento de la dación de la norma (julio de 1992) o
silencio del convenio colectivo. la primera negociación que se entablará después de
De acuerdo a los criterios señalados, estas iniciada la vigencia de la norma, se deberá incluir la
renuncias o disposiciones son válidas jurídicamente. revisión integral de todos los pactos y convenios
o Sin embargo, nos queda la duda sobre la validez de colectivos vigentes sobre condiciones de trabajo y
M
en las presunciones sobre las que se basa esa posible remuneraciones. A falta de acuerdo se procederá
ctl renuncia, en tanto el poder negociador del empleador conforme a las normas establecidas en el presente
+-'
·;::
Q) ha sido, en estos procesos, mayor que el de su Decreto Ley.
>
+-'
Q)
contraparte, estableciéndose una relación real de El artículo 30 del Decreto Supremo No.Oll-92-TR
CJ) desigualdad. precisó que la caducidad a que se refiere el incido d)
::J

294 (38) GRZETICH, Antonio. Cláusulas normativas y obligacionales. En: Varios Autores. Veintitrés estudios ... Op.cit.; p.ll O. Sobre este
punto se debe precisar que Raso habla de sindicatos auténticos en RASO DELGUE, Juan. Op.cit.; p.296.
La negociación colectiva in peius en el Perú

del artículo 43 de la Ley se aplica a las convenciones El procedimiento establecía que la empresa citaba
colectivas celebradas antes de la entrada en vigencia a los trabajadores a trato directo a través del sindicato,
de la Ley si como resultado de la revisión que se efectúe o directamente a todos los trabajadores afectados, en
en virtud de la Cuarta Disposición Transitoria y Final caso de no existir organización sindical que los
de la Ley, tal caducidad es acordada por las partes o represente, indicando en el mismo documento las
establecida en el laudo arbitral, sin perjuicio de lo modificaciones propuestas y las causas justificativas
establecido en el segundo párrafo del artículo 57 de la de la misma, así como las medidas alternativas, si fuera
misma. el caso, que coadyuven a enervar las causas que
e) El artículo 48 del Decreto Supremo No.003-97- motiven la modificación. Si los trabajadores o la
TR, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley organización no se presentaban o no llegaban a un
de Productividad y Competitividad Laboral, regula las acuerdo, el empleador podía presentar su solicitud ante
causas objetivas para la terminación del contrato la autoridad administrativa de trabajo, a la cual se le
(despidos colectivos< 39>). Estos casos son el caso fortuito daba un plazo para pronunciarse favorable o
y la fuerza mayor; los motivos económicos, desfavorablemente. Si la autoridad no se pronunciaba
tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y en el plazo establecido, la solicitud del empleador se
liquidación de la empresa; la quiebra y la daba por aprobada. Con respecto a esta norma, se
reestructuración patrimonial sujeta al Decreto discutió arduamente si era posible modificar convenios
Legislativo No.845. colectivos o no, estando la opinión dividida.
La norma establece un procedimiento especial en Por un lado, hay quienes sostuvieron que sí era
el cual la empresa con el sindicato o con los posible modificar convenios colectivos. Así, Herrera
representantes de los trabajadores a falta de éste, señalaba: pero, en virtud a la facultad antes
entablarán negociaciones para acordar las condiciones mencionada, el empleador podrá dejar sin efecto una
del cese colectivo o medidas que puedan adoptarse para prestación de orden económico pactada
evitar o limitar el cese del personal. Entre tales medidas convencionalmente, inclusive durante la vigencia del
pueden estar la suspensión temporal de las labores en convenio colectivo y así hubiera sido acordada con
forma total o parcial; disminución de tumos, días u carácter permanente< 40>.
horas de trabajo; la modificación de las condiciones Posteriormente, el autor citado complementó dicha
de trabajo; la revisión de las convenciones colectivas afirmación señalando consideramos factible afectar
vigentes; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar derechos convencionales, pero sólo en circunstancias
a la continuidad de las actividades del centro laboral. absolutamente extraordinarias e imprevisibles, que
El acuerdo que adopten obliga a las partes involucradas. cuestionen seriamente la continuidad de las actividades
d) El Decreto Ley No.25921 (diciembre de 1992), de la empresa, por lo que deben ser atendidas
denominado (en forma inadecuada) Ley de Facultades urgentemente< 41 >. En este último sentido ha opinado
del Empleador -norma ya derogada-, estableció el Toyama, pero sólo mencionando el caso de suspensión,
procedimiento al que se debía someter la iniciativa del más no el de modificación o sustitución< 42 >.
empleador para, entre otros, modificar tumos, días u Apuntalaba esta posición la Directiva Nacional
horas de trabajo y modificar, suspender, sustituir No.OOl-94-DNRT (Directiva del Ministerio de
prestaciones de orden económico y condiciones de Trabajo) y el Texto Único de Procedimientos e
en
trabajo. Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción ~
<
(39) La legislación y parte de los autores peruanos tratan de no denominar a esta extinción del contrato de trabajo como despidos, desde
...;:::+
(1)

nuestro punto de vista erróneamente, en tanto no distinguen la causa que habilita la extinción, de la voluntad que efectiviza la misma, ~
en estos casos, la voluntad unilateral del empleador.
en
N
(40) HERRERA VASQUEZ, Ricardo. Ley de facultades del empleador y respecto a los derechos adquiridos. En: Gestión. Lima, viernes o
18 de diciembre de 1992. p.l3.
(41) HERRERA VASQUEZ, Ricardo. Normanfacultades del empleador. En: Gestión. Lima, viernes 17 de diciembre de 1994. p.22. 295
(42) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Facultades del empleador ... Op.cit.; p.B-11.
Juan Carlos cortés

Social vigente en esa época, ya que ambos señalaban denominado Ley Marco de la Inversión Privada, en su
que era requisito para la presentación de la solicitud segunda disposición complementaria señaló que los
(si fuera el caso), los convenios colectivos que se pactos o convenios colectivos de trabajo no podrán
pretendían modificar. contener sistemas de reajuste automático de
La otra posición la sostuvo Blancas, quien señaló remuneraciones fijados en función a índices de
que no cabe, por tanto, -ni puede entenderse que tal variación de precios, o ser pactados o referidos a
sea el sentido del Decreto Ley No.25921-la derogación moneda extranjera. Conforme al artículo 1355 del
o modificación ni tampoco la suspensión, por acto Código Civil, las empresas y los trabajadores del
unilateral de una de las partes -en este caso, el régimen de la actividad privada que se rijan total o
empleador- de las prestaciones económicas y parcialmente por normas, pactos o cláusulas de dicha
condiciones de trabajo estipuladas en la convención índole, lo sustituirán por sistemas de fijación de
colectiva. Esta sólo puede ser modificada o alterada remuneraciones que atiendan al incremento de la
por las partes que la celebraron o, si fuere el caso, por producción y la productividad de cada empresa (el
la autoridad arbitral a que éstas sometan su diferendo. resaltado es nuestro).
Es obvio que el Decreto Ley No.25921 no puede Esta norma fue reglamentada por el Decreto
concederle al empleador una facultad que deviene Supremo No.040-92-TR (abril 1992), en el cual se
incompatible con normas internacionales obligatorias establecía que los empleadores y trabajadores que a la
en el país, que tienen rango constitucional, así como fecha de vigencia del Decreto Legislativo No.757
normas constitucionales expresas y con la propia tenían pactados sistemas automáticos de reajuste de
legislación laboral sobre la materia(43 l. remuneraciones, deberán acordar dentro de los seis
Del mismo modo opinó Paseo: yo considero que meses siguientes a la vigencia del Decreto Legislativo
esta facultad excepcional de cambio de condiciones No.757, la sustitución del anterior sistema por otros
de trabajo sólo podría referirse a aquéllas establecidas que atiendan al incremento de la productividad y
unilateralmente por el empleador para que él mismo producción de cada centro de trabajo.
las revoque o aquéllas establecidas simplemente por Esta norma dejaba la iniciativa para solicitar la
la costumbre, pero que en ningún caso podría permitirle sustitución a cualquiera de las partes, aplicándose por
al empleador, por su sola decisión, modificar analogía (desde un concepto errado de la institución)
convenios( 44 l. Herrera Gonzales-Pratto se pronunció en el procedimiento de negociación colectiva vigente en
igual sentidd 45 l. la época. Si las partes no llegaban a un acuerdo, la
Nosotros nos adscribimos a esta posición. Sin autoridad de trabajo lo resolvía, lo cual era lo común
embargo, de lo señalado consideramos que era posible en dicho procedimiento de negociación colectiva.
teóricamente que las partes, dentro del procedimiento Este Decreto fue dos meses después derogado por
especial, establezcan un acuerdo mediante el cual el Decreto Ley No.25541 (junio 1992) y su aplicación
modifiquen o sustituyan un convenio colectivo vigente. no sólo fue escasa, sino nula.
Si bien esto es discutible, el acuerdo podría suceder f) El Decreto Supremo No.028-92-TR (febrero
dentro o fuera de este procedimiento, y con mayor 1992) declaró en estado de emergencia la actividad
validez si se trata de solucionar una circunstancia minera, prorrogó las convenciones colectivas y le dio
o extraordinaria. un plazo mínimo mayor a las que se negociarán después
N

-
en e) El Decreto Legislativo No.757 (diciembre 1991), de la entrada en vigencia de la norma.
ctl
·;::
Q) (43) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La facultad del empleador para modificar y suspender el contrato de trabajo (D.L. 25921). En:

->
Q)
en
:::J
Asesoría Laboral. No.25. Lima: enero, 1993. p.11.
(44) PASCO COSMOPOLIS, Mario. Diálogo entre laboralistas. La reforma laboral en debate (Entrevista). En: Cuadernos Laborales.
No.lOO. Lima: mayo, 1994. p.52.
(45) HERRERA GONZALES-PRATTO, Isabel. Comentarios a la denominada Ley de procedimiento de facultades del empleador, Decrein
Ley N° 25921. En: Asesoría Laboral. No.25. Lima: enero, 1993. p.13. Los argumentos de esta posición se señalan en los artículos
296 mencionados de Blancas y de Gonzales-Pratto. Ver además, CORTES CARCELEN, Juan Carlos. El D.L. 25921 y los convenios
colectivos. En: Coyuntura Laboral. No.80. Lima: junio, 1993. pp.19-20.
La negociación colectiva in peius en el Perú

El artículo 7 señalaba que durante el período de algunos sectores productivos, o algún nivel específico
emergencia, las empresas mineras convocarán al de negociación.
sindicato o a los representantes de los trabajadores, a - También es posible distinguir entre aquellas
falta de éste, para proponer y acordar con ellos las normas con carácter transitorio, de aquellas normas
medidas que permitan superar dicho estado, entre las que tienen una vocación de permanencia.
cuales pueden estar la modificación de las - En lo que se refiere a la iniciativa negocia!, la
condiciones de trabajo y/o la revisión de las mayoría le otorga esta facultad al empleador. No es
cláusulas de los convenios colectivos vigentes, de impensable que puedan plantearla los trabajadores,
forma tal que coadyuven a la continuidad de las sobre todo en situaciones extremas, sacrificando un
actividades del centro laboral mientras se supera dicho bien para proteger uno mayor o que se justifique en el
estado. juego de las concesiones. Sin embargo, la lógica de
De la legislación peruana reseñada podemos sacar las normas es otorgarle dicha facultad al empleador.
algunas conclusiones aplicables a la regulación que ~ r·
en esta materia se ha efectuado durante la última ~o
~g~~$~~~~~~~1'(.K~\(
década:
- La legislación cubre casi totalmente todos los
espacios mediante los cuales se podría plantear una
negociación in peius, por lo que las situaciones en las
que se proponga, al margen de la ley, son muy escasas.
Esto refleja, quizás como la conclusión más importante,
el grado de intervencionismo estatal, lo que tiene como
resultado preguntarse si es que en el régimen peruano
puede hablarse de una amplia autonomía en la
negociación in peius.
- Se puede distinguir entre aquellas normas
heterónomas que obligan a una revisión de los
convenios colectivos (la cuarta disposición transitoria
de la LRCT y el Decreto Legislativo No.757) de las
que facultan a las partes a realizarla y, por ende, a
negociar in peius.
- La revisión que se estableció normativamente no
tiene como consecuencia necesaria la negociación o
el acuerdo peyorativo, ya que podría simplemente Este es un cambio importante en la normativa
revisarse sin modificar, e inclusive podría tener como peruana, en cuanto, hasta la reforma laboral realizada
resultado un acuerdo mejorativo. Sin embargo, en todos en los últimos años, salvo casos excepcionales
los casos, la lógica de la revisión trae consigo la vinculados a procedimientos de despido colectivo, la
búsqueda de un resultado peyorativo de beneficios. iniciativa negocia!, considerada como la posibilidad
- Es posible distinguir entre aquellas normas que de empezar un procedimiento de negociación colectiva, e
(/)
abarcan una revisión general de los convenios estaba reservada a los trabajadores. Igualmente, la
S.
colectivos, de aquellas que pretenden la sustitución o iniciativa en el contenido negocia! también <
CD
modificación de una materia concreta (por ejemplo, el correspondía en exclusividad a los mismos. .....
;:::¡:
Actualmente, de manera general, en la LRCT, los 1»
Decreto Legislativo No.757). (/)
N
- Algunas de las normas están referidas de manera trabajadores mantienen la iniciativa en comenzar la o
amplia a cualquier sector laboral, y a cualquier nivel negociación colectiva, pero comparten con el
297
de la negociación, mientras otras normas abarcan empleador la iniciativa en el contenido de la
Juan Carlos Cortés

negociación, pudiendo ser ésta para desmejorar el desacuerdo en el procedimiento habitual (LRCT),
convenios colectivos. aquel conlleva escoger alternativamente entre la huelga
En las otras situaciones, la iniciativa para empezar y el arbitraje, y, en casos excepcionales, a que el
la negociación la tiene el empleador y también es, en conflicto quede abierto.
buena cuenta, el que determina el contenido de la En algunos procedimientos especiales, el
misma, aunque no necesariamente de manera desacuerdo conlleva pasar a una etapa en la que la
excluyente. autoridad de trabajo, de manera expresa o ficta, lo
Al respecto Boza, comentando el Decreto Supremo resuelva. Este último caso tiene especial relevancia
No.040-92-TR, señalaba que en teoría, dentro de un porque no se configura una verdadera libertad negocia!,
sistema de autonomía colectiva real, en el que los dado que se sabe de antemano que la búsqueda del
sujetos laborales tengan plenamente garantizados sus consenso mediante la negociación no pasa de ser una
derechos de orden colectivo de autoorganización, formalidad no importante para el empleador, en cuanto
autorregulación y auto-tutela, nada impediría que presume una solución más favorable si el proceso pasa
cualquiera de las partes pueda invitar a la otra a a ser resuelto por la autoridad administrativa. Se podría
negociar colectivamente. Sin embargo, nuestro sistema concluir que hay grandes posibilidades que los
de relaciones de trabajo, flexible y permisivo en lo procedimientos se configuren como una presión
individual y restrictivo en lo colectivo, se encuentra abusiva sobre los trabajadores.
lejos de cumplir con este requisito mínimd 46 >. - En la práctica se ha constatado que, en algunos
- De manera general no se exige una causalidad. casos, el procedimiento de cese colectivo se ha
De manera específica sí se la exige, distinguiéndose utilizado para lograr la reducción o modificación de
entre aquellas en las que se trata de salvar algunas beneficios convencionales.
situaciones excepcionales (emergencia minera, despido
colectivo), de aquellas que puede usarse cualquier 7 Las resoluciones judiciales y la
justificación. posición de los magistrados judiciales.
- Hay una distinción en cuanto al procedimiento
establecido. En algunos casos, se recurre a un En términos generales, se reconoce la facultad de
procedimiento especial, que algunos llegan a cuestionar las partes de negociar colectivamente in peius, sin
que se trate efectivamente de una negociación colectiva embargo, en algunos aspectos no hay una única
y que el resultado del mismo sea un convenio colectivo, posición.
debido a que la eficacia del acuerdo puede resultar En las aulas universitarias se discutió mucho
diferente, posición que no compartimos, por lo menos alrededor de varias sentencias de la Corte Superior de
en lo que se trata de un convenio colectivo. Dicho Lima que expidieron resoluciones judiciales en los
procedimiento especial no cuenta generalmente con procesos iniciados por varios trabajadores contra una
suficientes garantías que promuevan la negociación en empresa en la que se había pactado un convenio
sí, salvo la mención a la entrega de la información, colectivo in peius. Dichas resoluciones señalaban que
señalada en términos muy generales. si era posible negociar in peius por respeto a la
En otros casos, se utiliza el procedimiento habitual autonomía colectiva y por no afectar el principio de
o irrenunciabilidad.
N de la negociación colectiva, o se plantean en el mismo
(J)
co procedimiento. Posteriormente, el Pleno Jurisdiccional Laboral de
+-'
·;:: 1997, evento que agrupa a magistrados de las diferentes
Q) - Las consecuencias del desacuerdo de las partes
> son diferentes en los procedimientos. En un caso no Cortes Superiores del país que resuelven en materia
+-'
Q)
(J)
se plantea ningún procedimiento y, por lo tanto, laboral, llegó a un acuerdo vinculado a esta mate;·ia.
::J ninguna solución frente al desacuerdo. Si se planteara El acuerdo por unanimidad establece: en la

298 (46) BOZA PRO, Guillermo. Comentarios al D.S. 040-92-PCM (que reglamenta el D.Leg. 757). En: Asesoría Laboral. No.19. Lima
julio, 1992. p.9.
La negociación colectiva in peius en el Perú

aplicación de un convenio colectivo de trabajo en el colectivo o laudo arbitral que resulta de una
que se haya pactado un beneficio menor al vigente negociación formal.
establecido por convenio colectivo anterior, el Juez Recientemente se han publicado en el diario oficial
podrá observar que no se vulnere los mínimos resoluciones judiciales de la Corte Suprema de Justicia,
indisponibles por la normativa estatal, y que en tal específicamente la Sala Constitucional y Social, en
acuerdo los trabajadores hayan sido representados de materia de casación, que establecen la posibilidad de
conformidad con el artículo 49 del Decreto Ley las partes de modificar un laudo arbitral
No.25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, desmejorándolo< 48 ).
o su normativa sustitutoria. Sobre estas sentencias nos importa relevar dos
Este acuerdo señala, en primer lugar, la posibilidad aspectos. El primero es que la Sala Constitucional y
de pactar in peius, basado en la autonomía colectiva, Social señala que es posible la negociación colectiva
en segundo lugar, que el pacto no puede afectar in peius si media la voluntad plena de las partes ante
derechos mínimos indisponibles establecidos en la la existencia de una causa de fuerza mayor o caso
legislación estatal, y en tercer lugar, que los fortuito.
trabajadores tengan la representación de los Al respecto, debemos manifestar, en primer lugar,
trabajadores de acuerdo al artículo 49 de la LRCT< 47 ¡. que nos parece un límite demasiado restrictivo, ya que
Este punto resulta muy importante ya que se discute podrían darse otras causas, como la económica o la
quién tendría la legitimidad para negociar financiera, que justifiquen una negociación colectiva
colectivamente in peius: la comisión negociadora, la in peius, como la propia legislación reconoce en el
Junta Directiva del sindicato, o si se requiere que los proceso de cese colectivo por causas económicas,
trabajadores le otorguen una especial facultad de tecnológicas, estructurales o análogas (inciso b. del
representación a los trabajadores que negocien. artículo 48 de la Ley de Productividad y
La posición que asume el Pleno Jurisdiccional es Competitividad Laboral). En segundo lugar, en el caso
esta última. Compartimos esta posición porque, de un concreto en el que se pronuncian, existe un error
lado, la legitimidad de la comisión negociadora conceptual en las sentencias, ya que la fuerza mayor o
culmina con el término de la negociación colectiva el caso fortuito se presentan cuando el hecho invocado
cualquiera fuera la vía (suscripción del convenio tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible
colectivo de manera directa o asistida por un (artículo 21 del Decreto Supremo No.OOI-96-TR,
conciliador o mediador, por la emisión de un laudo Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de
arbitral) necesitando nuevamente que se le otorgue las Fomento del Empleo), lo que al parecer no se cumplió
facultades suficientes para modificar dicho convenio, en este caso, ya que se trataba más bien de una causa
y de otro lado, si bien en principio la Junta Directiva económica de la empresa y no de un caso fortuito o
de una organización sindical no necesitaría que se le fuerza mayor. De lo anterior, no queda claro si la
otorgue facultades, la opción legislativa ha sido la posición de la Corte Suprema a futuro será la de
contraria, es decir, la necesidad del expreso permitir también la negociación colectiva in peius en
otorgamiento de facultades. Además, que si para la el supuesto de crisis económica de la empresa.
negociación colectiva formal establecida en la ley se Cabe señalar que la posición de la Corte Suprema
requiere dicho otorgamiento, con más razón se necesita es distinta que la de los vocales de las Cortes e
en
si se pretende modificar justamente el convenio Superiores, en donde la negociación colectiva in peius
~
(47) Artículo 49.- La designación de los representantes de los trabajadores constará en el pliego que presenten conforme al artículo 51, la
<
(!)
......
de los empleadores, en cualquiera de las formas permitidas para el otorgamiento de poderes. ;::;:
En ambos casos, deberá estipularse expresamente las facultades de participar en la negociación y conciliación, practicar todos los ll>
actos procesales propios de éstas, suscribir cualquier acuerdo y, llegado el caso, la convención colectiva de trabajo. No es admisible
en
N
la impugnación de un acuerdo por exceso en el uso de las atribuciones otorgadas, salvo que se demuestre la mala fe. o
Todos los miembros de la comisión gozan del amparo reconocido por las disposiciones legales vigentes a los dirigentes sindicales,
desde el inicio de la negociación y hasta tres meses (03) de concluida ésta. 299
(48) Casos de la Empresa Siderúrgica del Perú.
Juan Carlos cortés

no necesita una justificación para que proceda. indisponibilidad de los beneficios económicos,
En segundo lugar, la Corte Suprema, de manera principalmente aquellos que cubren lo básico
implícita, estaría reconociendo la posibilidad de indispensable, sin embargo, sobre dicho nivel, aun en
negociar colectivamente durante la vigencia de un lo que se refiere a lo remunerativo, podría estar sujeto
convenio y sustituirlo a pesar de haberse extinguido, a negociación colectiva in peius.
respetando de esa manera, desde nuestro punto de vista, El límite principal se encontrará en la legislación
la autonomía de las partes. heterónoma imperativa, estando prohibido a la
autonomía colectiva vulnerar dicho límite.
8 Otros aspectos importantes referidos e) Un aspecto interesante a preguntarse es cuándo se
a la negociación colectiva in peius. inicia la aplicación de un convenio colectivo peyorativo.
Partiendo del hecho que los convenios colectivos se
En este punto planteamos algunas aspectos acuerdan generalmente después de la entrada en vigencia
importantes conexos a la materia tratada. Los puntos de los mismos, el convenio peyorativo es retroactivo a la
son los siguientes: fecha de inicio de vigencia del convenio colectivo o se
a) En primer lugar, se reitera que los procesos de aplica a partir de la suscripción.
revisión, sobre todo los no causados, otorgan un mayor Un laudo arbitral abordó este tema señalando que
poder a los empleadores en la negociación, siendo en no estableciendo la ley de relaciones colectivas de
algunas casos totalmente injustificables. Por ejemplo, trabajo en su cuarta disposición transitoria y final la
la cuarta disposición transitoria de la LRCT resulta caducidad automática o inmediata de los pactos y
totalmente innecesaria si el empleador podría hacer convenios colectivos celebradas antes de su entrada
uso de la facultad otorgada por el artículo 57, segundo en vigencia, sino la revisión de éstas en el marco de la
párrafo, y pretender sustituir convenios colectivos siguiente negociación, la caducidad de beneficios
vigentes. otorgados por aquéllas que acuerde el Tribunal no
b) Se discute si la negociación colectiva in peius puede tener efectos retroactivos, debiendo regir
puede plantearse sobre todos los temas o si existen únicamente la fecha de vigencia del laudo arbitral< 50 l.
algunos que están excluidos. Por ejemplo, si la La retroactividad de las normas laborales en el país
negociación colectiva puede afectar la remuneración estuvo sujeta a su benignidad y a cumplir los requisitos
básica del trabajador hasta el mínimo legal o no puede para su aplicación (expresa); sin embargo, esa
afectarla por su carácter alimentario. posibilidad ha sido restringida en el caso de las normas
Si este fuera el límite, sería inmodificable in peius heterónomas (artículo 103 de la Constitución),
en cualquier caso, o podría reducirse en caso de pudiendo las partes establecer en cada convenio
situaciones excepcionales en las que se pretenda salvar colectivo su retroactividad, pero siempre y cuando
bienes jurídicos considerados como relevantes. dicha norma autónoma no sea perjudicial para los
Refiriéndose a un tema conexo, pero aplicable a trabajadores (y siempre que se aplique por la teoría
esta situación, Neves señala que la caducidad no podrá asumida con respecto al ámbito de aplicación del
comprender las cláusulas relativas a remuneraciones, convenio peyorativo).
o que tendrán que permanecer en tanto no sean mejoradas d) En un comentario analizamos las revisiones
N
por el siguiente convenio colectivo, ya que se trata de integrales de los convenios colectivos realizadas por

-
en
ca un elemento esencial del contrato de trabajo, sino sólo tribunales arbitrales, a falta de acuerdo de las partes,
·;::
Q) las referentes a condiciones de trabajo< 49l. en el cumplimiento de la cuarta disposición transitoria

->
Q)
en
::J
Podrá crearse cierto consenso sobre la del Decreto Ley No.25593< 5ll.

(49) NEVES MUJICA, Javier. El convenio colectivo como norma. En: Asesoría Laboral. No.20. Lima: agosto, 1992. p.15.
(50) COPYLSA, 22 de noviembre de 1993.
300 (51) CORTES CARCELEN, Juan Carlos. Revisión del convenio colectivo histórico y arbitraje. En: Coyuntura Laboral. No.91. Lima:
agosto, 1994.
La negociación colectiva in peius en el Perú

En ella destacábamos que en la mayoría de casos, 9 A manera de conclusión general.


la solución arbitral ha significado una pérdida
sustancial de beneficios de los trabajadores que se El tema de la negociación colectiva in peius, de
explica por la diferencia entre los convenios colectivos acuerdo a lo tratado, puede ser visto desde dos ópticas.
vigentes y la propuesta final presentada a los árbitros Una estrictamente de técnica jurídica, en la que
(buscando que sea escogida en este sistema de última consideramos es posible la negociación colectiva in
propuesta y adopción integral de una de ellas), y peius con los efectos desarrollados, y otra, desde un
además porque hay una diferencia entre la propuesta punto de vista más cercano con la realidad, en la que
final y el laudo, generalmente atenuado en sus la negociación colectiva in peius resulta ser no el
beneficios. Esto en el caso que la opción escogida fuera desarrollo lógico de la autonomía colectiva, sino un
la sindical, en caso contrario, si la propuesta escogida mayor poder para el empleador en la negociación
fuera la empresarial, dicha reducción fue aún mayor. colectiva, creando una desigualdad real entre los
Para la mayoría de organizaciones sindicales, la sujetos sociales.
revisión ha significado una pérdida con respecto a la El equilibrio entre estos dos puntos de vista, que
situación anterior, lo que no necesariamente se traduce signifiquen principalmente el establecimiento de
en una mejora de la situación de la empresa. Sin garantías suficientes para una correcta aplicación de
embargo, a pesar que los laudos arbitrales han la negociación colectiva in peius y no oculte una
significado una reducción, han sido, en algunos casos, situación de desigualdad, es lo que consideramos debe
la única solución, en tanto han otorgado una mejor ser la búsqueda de cada sistema de relaciones colectivas
situación que la propuesta por la empresa<52 >. de trabajo< 53 >. ~

e
en
CD
.-+

<
CD
.....
(52) Ibid.; p.4. ;::::¡.:
(53) Sobre el tema tratado se puede consultar asimismo: BOZA PRO, Guillermo. Nueva regulación de las Relaciones Colectivas de Q)
(/)
Trabajo. En: Asesoría Laboral. No.I9. Lima: julio, 1992.; CORTES CARCELEN, Juan Carlos. Reglamentación de la Ley de Relaciones N
Colectivas. En: Asesoría Laboral. No.23. Lima: noviembre, 1992; DIESTE, Juan Francisco. La doctrina de la incorporación de los o
convenios colectivos en los contratos individuales de trabajo: situación actual y examen crítico. En: Derecho Laboral. No.I90. abril-
junio; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara Editores, 1997; NEVES MUJICA, Javier y BOZA 301
PRO, Guillermo. Derecho Laboral. Materiales de enseñanza. Lima: PUC, 1991.
Negociación colectiva e
integración económica: la
experiencia de la Unión Europea
Wilfredo Sanguineti Raymond
Profesor Titular de Derecho del Trabajo en la Universidad de
Salamanca

1. un limitado punto de partida. común, que es el que, a fin de cuentas, traerá el bienestar.
La política social se subordina, por ello, a la política
Una de las carencias más significativas de Jos económica, de forma que la mejor política social es
tratados fundacionales de las Comunidades Europeas aquella que contribuye al impulso de dicho mercado.
está constituida por la ausencia de toda referencia al rol Naturalmente, el rol de los agentes sociales dentro
que corresponde a los agentes sociales y el diálogo social de este diseño, si alguno, no puede ser más que el de
en el proceso de integración europea. La explicación aportar la legitimación social necesaria para la puesta
de este silencio se encuentra, antes que en la naturaleza en marcha de las políticas comunitarias encaminadas a
de Jos objetivos perseguidos con la creación de dichas la consecución de dicho objetivo. De allí que, durante
comunidades, en el método diseñado para su toda la primera etapa del desarrollo de las Comunidades
consecución. Así, basta con remitirse a la declaración Europeas, mientras la política social centró su atención
sobre la naturaleza y los fines de la Comunidad en aquellas dos cuestiones que de manera más inmediata
Económica Europea contenida en el artículo 2 del y directa afectaban al establecimiento del mercado
Tratado de Roma (suscrito en esta ciudad e125 de marzo común: la libre circulación de trabajadores (artículos
de 1957, en adelante TCE) para comprobar cómo, si 48 a 58 del TCE), que se dirigía a garantizar la movilidad
bien ésta tiene asignada la misión de promover "un sin trabas del factor trabajo a escala comunitaria, y el
desarrollo armonioso de las actividades económicas en Fondo Social Europeo (artículos 123 a 128 del TCE),
el conjunto de la Comunidad, una expansión continua cuya creación respondía a la necesidad de paliar las
y equilibrada, una estabilidad creciente, una elevación consecuencias negativas que la libre concurrencia era
acelerada del nivel de vida y relaciones más estrechas capaz de tener sobre los sectores y empresas menos
entre los Estados que la integran" -objetivos que para competitivos mediante mecanismos redistributivos; la
nada excluyen, sino que incluso reclaman, la participación de agentes sociales en el proceso se limitó
participación de los agentes sociales-, los medios al nombramiento de representantes por parte de las
previstos para su alcance están representados por "el organizaciones nacionales de trabajadores y empresarios
establecimiento de un mercado común y la progresiva en organismos consultivos relacionados con el
aproximación de las políticas económicas de los Estados funcionamiento de estos mecanismos.
miembros". La idea de fondo que subyace a la redacción
-o
N de este precepto no es difícil de advertir: el progreso 2. La aparición de las primeras formas de

-
(/)
co económico y sociaL antes que el resultado de la diálogo social a nivel comunitario.
·;::: aplicación de políticas específicas. son secuelas
Q)

->
Q)
(/)
::J
previsibles del libre funcionamiento del mercado a
escala comunitaria.
De acuerdo con una visión marcadamente liberal
Esta concepción instrumental de la política social y
el diálogo con Jos agentes sociales a nivel comunitario
empezaría a cambiar. no obstante, como resultado de la
del proceso de integración, las cuestiones sociales irrupción de la crisis económica de mediados de la
232 adquieren importancia únicamente en la medida en que década de los setenta. Entonces se abrirá camino por
contribuyen al buen funcionamiento del mercado vez primera dentro de las instancias comunitarias una
preocupación específica por las cuestiones sociales, comportamiento basada en el intercambio de propuestas
cuyo resultado más inmediato estaría constituido por la en tales ámbitos que terminaría por convertirse en una
aprobación por el Consejo en enero de 1974 de un primer de las señas de identidad del modelo de desarrollo de la
Programa de Acción Social para la Comunidad. acción social a nivel europeo.
Al amparo de este programa se iniciará, tomando
como punto de apoyo la competencia genérica 3. El Acta única Europea y el fomento de la
reconocida por el artículo 100 del TCE en favor del participación de los agentes sociales en
Consejo, una política de aproximación de las la construcción europea.
legislaciones laborales de los Estados miembros,
dirigida a combatir la utilización de la menor protección Expresión de la importancia que iría asumiendo este
laboral como herramienta de competitividad ("dumping tipo de relaciones en el ámbito comunitario es el texto
social") mediante la aprobación de directivas del nuevo artículo 118 B del TCE, introducido en 1986
comunitarias cuyos principios han de ser respetados por por el Acta Unica Europea con el fin de proporcionar al
las diferentes legislaciones nacionales, la cual irá emergente diálogo social, una base de sustento
adquiriendo cada vez más importancia conforme se institucional a partir de la cual fomentar su desarrollo.
vayan ampliando las potestades normativas de las Con arreglo a este artículo, "la Comisión procurará
instituciones comunitarias en materia social en los años desarrollar el diálogo entre las partes sociales a nivel
sucesivos. europeo, el cual podrá dar lugar, si éstas lo consideran
Asimismo, en esta etapa hacen su aparición las deseable, el establecimiento de relaciones basadas en
primeras formas específicas de diálogo social a nivel un acuerdo entre dichas partes". Es cierto que,
comunitario, esencialmente a través de la creación por seguramente por la situación de bloqueo de la acción
iniciativa de la Comisión de Comités Paritarios de social comunitaria derivada de la oposición del Reino
carácter sectorial, en los que se invitará a participar a Unido a cualquier avance sobre el particular, este
las organizaciones sindicales y empresariales de sector precepto se limita a reconocer al diálogo social como
de los distintos países miembros o incluso de ámbito uno de los posibles instrumentos de la acción
europeo. La actividad de estos comités no llegaría, sin comunitaria, encomendando a la Comisión la tarea de
embargo, a plasmarse en acuerdos con las instituciones estimularlo, pero sin prever su obligatoriedad, ni los
comunitarias o pactos entre los agentes sociales cauces por los que deberá desarrollarse. Del mismo
convocados, manifestándose más bien a través de meros modo, tampoco puede ocultarse que, si bien admite la
pareceres o recomendaciones conjuntas. posibilidad de acuerdos entre las partes sociales, no
Esta modalidad voluntaria e informal de diálogo precisa cuál es su naturaleza y efectos, siendo el mero
social alcanzaría su más importante manifestación en hecho de su mención una base jurídica demasiado
las conversaciones de Val Duchesse, iniciadas en 1985. precaria para sustentar su reconocimiento como fuente
A estas conversaciones fueron convocadas por la del Derecho Social Comunitario, de la que puedan
Comisión, por vez primera, las principales predicarse los atributos propios de éstas. Su virtualidad
organizaciones sindicales y empresariales europeas de es, así, simplemente la de legitimar la participación de
carácter intersectorial (la Confederación Europea de los interlocutores sociales en la construcción europea,
Sindicatos, CES; la Unión de las Industrias de la invitándolos a intervenir en ella bajo la égida de la
Comunidad Europea, UNICE; y, la Central Europea de Comisión, pero sin poner a su disposición aún medios
la Empresa Pública, CEEP), con el propósito de tratar de actuación colectiva propiamente dichos, ni garantizar
cuestiones de alcance general vinculadas con el la eficacia de los acuerdos a los que estos puedan llegar.
funcionamiento del mercado laboral a escala A despecho de la retórica del precepto, pues, ni se ofrece
comunitaria. Aunque sus resultados no fueron muy reconocimiento a la negociación colectiva como proceso e
(/)
distintos a los ya anotados (en total se elaboraron 21 normativo a nivel europeo, ni se adjudica al convenio
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......
dictámenes y declaraciones comunes y se alcanzaron colectivo de ese ámbito un estatuto jurídico.
dos acuerdos), estos encuentros hicieron posible el Pese a ello, este artículo presenta un claro elemento <
<D
.....
reconocimiento institucional de los interlocutores de novedad, o incluso de ruptura, frente a la tradición ......
P.l
sociales a nivel europeo, tanto en sus relaciones precedente, que importa dar a entender que el diálogo (/)
N
recíprocas como respecto de las instituciones social puede ir más allá de las meras consultas de Q\

comunitarias. Con ello quedarían sentadas las bases para carácter vertical, para asumir nuevas formas
el desarrollo en etapas posteriores de una pauta de horizontales de expresión, susceptibles de manifestarse 233
Wilfredo Sanguineti Raymond

a través de pactos entre los sujetos colectivos y concertación social insinuado por la reforma de 1986.
implicados. Ello implica, como es evidente, abrir la El Acuerdo de Política Social constituye, desde esta
puerta por vez primera al desarrollo de una dimensión perspectiva, el primer ejemplo de legislación negociada
autónoma del mismo nivel europeo, dentro de la cual a escala comunitaria, en la medida en que expresa el
podrían operar libremente sus protagonistas. consenso de las partes sociales sobre el rol y las
Los frutos de esta apuesta, aunque no inmediatos, prerrogativas que éstas demandaban para sí en la
no tardarían excesivamente en llegar. Y es que, aunque presente etapa del proceso de integración. Un ejemplo
en lo inmediato, el nuevo artículo 118 B serviría en lo que pronto se vería acompañado de varios más como
esencial para ofrecer legitimidad formal a las consecuencia de su institucionalización como
tradicionales consultas de la Comisión a las partes procedimiento de adopción de normas comunitarias en
sociales, a medio plazo daría lugar a una dinámica de materia social, como se podrá comprobar más adelante.
intercambio independiente entre ellas que terminaría por La nueva ordenación de las funciones de los
propiciar un salto cualitativo del papel de la autonomía interlocutores sociales introducida a partir de Maastricht
colectiva en la construcción del espacio social europeo, supone un claro punto de inflexión respecto de sus
al permitir su ingreso en el elenco de los procedimientos precedentes, en la medida en que, no sólo convierte al
de actuación comunitaria. diálogo social en un instrumento capital para la
construcción del espacio social europeo, sino que
4. El reconocimiento de la autonomía incorpora por vez primera la negociación colectiva de
colectiva como instrumento de dimensión europea a la lista de los métodos de
actuación comunitaria: el Acuerdo de elaboración de las disposiciones comunitarias, sentando
Política Social anexo al Tratado de así las bases para su desarrollo.
Maastricht. Este reforzamiento del papel y las funciones de los
agentes sociales se lleva a cabo por tres vías
Expresión de ese salto cualitativo sería el Acuerdo complementarias, cuyos alcances interesa destacar a
sobre Política Social, suscrito en Maastricht en 1992 continuación.
como anejo al Tratado de la Unión Europea por todos
los Estados miembros a excepción del Reino Unido, 4.1. La transposición de las directivas
que optó por mantener su opción contraria a cualquier comunitarias mediante la negociación
avance social. Este acuerdo introdujo una serie de colectiva.
cambios sustanciales en cuanto al tratamiento de la La primera de tales vías está constituida por el
materia, representa ti vos de un auténtico giro reconocimiento de la posibilidad de que los Estados
copernicano respecto de las concepciones liberales que miembros confíen a los interlocutores sociales la
hasta hace poco habían venido inspirando su desarrollo adopción de las disposiciones necesarias para la
a nivel comunitario. Estos cambios serían incorporados aplicación a sus respectivos ordenamientos de las
al TCE en 1997 a través del Tratado de Amsterdam, directivas comunitarias en materia social, que tiene lugar
una vez superada la resistencia de su único opositor. a través de una novedosa previsión introducida en el
Entre los mismos, amén de una importante ampliación texto del que finalmente sería el artículo 137.4 del texto
de las competencias normativas de las instituciones consolidado del TCE. La polémica suscitada con
comunitarias en cuanto al tratamiento de las cuestiones anterioridad en torno a la aptitud de los convenios
laborales y de Seguridad Social, merece ser colectivos para actuar como instrumentos válidos de
especialmente destacada la introducción de una nueva transposición de las normas comunitarias queda, de este
regulación del papel de los interlocutores sociales y la modo, zanjada con una respuesta positiva.
\0 autonomía colectiva a escala comunitaria, dirigida a Naturalmente, la negociación colectiva de la que
N
profundizar en las líneas de desarrollo apuntadas por el hablamos aquí es la de ámbito nacional y no europeo.
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Q)
artículo 118 B, superando algunas de sus carencias más
significativas.
La aportación del precepto radica, por ello, en ampliar
su espacio de actuación, reconociéndole una

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Q)
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El propio origen de esta regulación, que no hace
sino recoger la propuesta de nueva redacción de los
artículos 118.4, 118 A y 118 B del TCE adoptada por la
competencia explícita de aplicación del Derecho
Comunitario en el marco de su Estado.
No obstante, consciente de las limitaciones que los
CES, UNICE y CEEP en octubre de 1991, es expresión convenios colectivos poseen para cumplir a plenitud la
234 de la maduración de ese espacio autónomo de diálogo función normativa de alcance general y permanente que
Negociación colectiva e integración económica: la experiencia de la Unión Europea

normalmente requiere la transposición de las directivas este procedimiento en un sistema como el del Reino
comunitarias, el precepto en cuestión somete el ejercicio Unido, que asigna a los convenios, a falta de acuerdo
de esta nueva competencia a un conjunto de requisitos, expreso en sentido contrario, eficacia social pero no
todos ellos dirigidos a asegurar la consecución de las jurídica, ya que en tal caso ni siquiera su superioridad
metas marcadas por esta singular especie de normas respecto de las cláusulas de los contratos de trabajo está
comunitarias. Así, si bien la iniciativa para efectuar la asegurada. Quizá por ello, se registran aún ejemplos
transposición corresponde a los agentes sociales, que muy limitados del recurso a este mecanismo de
deberán solicitar al Estado su intervención de manera transposición, al que empiezan a hacer referencia
conjunta. es a éste a quien compete la decisión final expresa las directivas comunitarias, seguramente con
sobre su conveniencia o no. El Estado no queda, en el propósito de fomentar su utilización.
consecuencia, vinculado por la petición, como ocurre
en el ámbito comunitario, como se verá más adelante, 4.2. La participación de los agentes sociales
pudiendo por tanto acogerla o rechazarla. Es más, la en la elaboración de las normas
remisión a la decisión de las partes sociales tampoco lo comunitarias: el deber de doble
exime de responsabilidad en cuanto al desarrollo del consulta y la posibilidad de sustitución
proceso, ya que el propio artículo 137.4 le atribuye la de la acción de la comisión.
posición de garante de sus resultados. El Estado debe, El segundo instrumento de reforzamiento del papel
en virtud de ello, asegurarse de que, a más tardar en la de los interlocutores sociales en la construcción europea
fecha prevista por la correspondiente directiva, ésta haya se vincula con su participación en la elaboración de las
sido efectivamente transpuesta mediante acuerdo, medidas de política social a nivel comunitario y está
debiendo adoptar en caso contrario las disposiciones constituido por el establecimiento de un deber de doble
pertinentes. De igual forma, debe también tomar las consulta obligatoria en favor de los mismos antes de la
medidas necesarias para garantizar en todo momento el adopción de cualquier disposición sobre la materia por
cumplimiento de los objetivos fijados por la directiva. parte de las instituciones comunitarias, el cual opera en
Ello implica que deberá suplir, de ser necesario, las virtud de lo previsto de forma novedosa por el artículo
limitaciones de los pactos alcanzados, tanto en Jo que 138 del texto consolidado del TCE. Se pasa, de esta
se refiere a su eficacia jurídica y personal, como en forma, de una genérica recomendación a la Comisión
cuanto en su vigencia, adoptando las medidas oportunas para que fomente la consulta a los agentes sociales, que
(por ejemplo, un acto de extensión, cuando los mismos se mantiene no obstante en el primer apartado del
carezcan de eficacia erga omnes). precepto, a la previsión de un auténtico deber jurídico,
Todo ello supone admitir implícitamente que la cuya función no es otra que la de reforzar la legitimidad
negociación colectiva no es un procedimiento capaz de democrática de la legislación laboral europea.
garantizar, en todo caso y al margen de la intervención Este deber viene configurado, como se acaba de
estatal, la efectividad del Derecho Social Comunitario indicar, como uno de doble consulta obligatoria. Como
en los ordenamientos nacionales. Naturalmente, esta es tal supone, en primer Jugar, que "antes de presentar
una posibilidad que no presenta excesivos problemas propuestas en el ámbito de la política social", la
en un sistema como el español, que no sólo atribuye Comisión ha de realizar una primera consulta a los
eficacia normativa y personal general a los convenios interlocutores sociales sobre su "posible orientación".
colectivos, sino que concede expresamente estos Naturalmente, así configurada, esta es una consulta,
atributos a los acuerdos marco interprofesionales, que tanto sobre la conveniencia y viabilidad de la acción
son en principio el instrumento idóneo para llevar a cabo comunitaria proyectada, como respecto de sus alcances
la transposición (salvo en el caso de directivas de alcance o contenidos posibles. Como tal, ha de concluir con la
sectorial, posibles. por ejemplo, en materia de seguridad remisión por parte de sus destinatarios de un dictamen e
(/)
y salud, donde lo más adecuado sería recurrir al
convenio sectorial nacional). Mayores dificultades
plantean, en cambio, aquellos ordenamientos, como el
o una recomendación, en ambos casos de carácter no
vinculante, sobre tales extremos. No obstante, si luego
la Comisión considera conveniente proceder a la
-
CD
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.....
italiano, donde los convenios, aunque con fuerza de elaboración de una iniciativa comunitaria, deberá ;::¡.:
lll
obligar respecto de los contratos individuales, están efectuar una segunda consulta a los mismos sujetos, esta (/)
N
provistos de eficacia personal limitada, ya que entonces vez "sobre el contenido de la propuesta contemplada". Q\

el apoyo estatal se revela indispensable. Finalmente, Entonces estos deberán remitir a la Comisión un nuevo
difícil, por no decir imposible, se presenta el empleo de dictamen o recomendación, bien que referidos esta vez 235
Wilfredo Sanguineti Raymond

comunitaria. Es decir, ante una negociación colectiva


(... ) es necesaria (... ) una auténtica europea, capaz de regular de forma preferente todas
aquellas materias para las cuales el artículo 137 del TCE
revolución cultural e institucional, reconoce competencias normativas a las instituciones
tanto a nivel de las organizaciones comunitarias.
sindicales como empresariales de
4.3. El derecho a la negociación colectiva y
la Unión Europea (. .. ) el aseguramiento de la eficacia de los
acuerdos colectivos a escala
de forma taxativa a lo previsto por la proposición comunitaria.
sometida a su consideración. El campo de actuación de la negociación colectiva
Las novedades introducidas por el Acuerdo de europea no se limita, con todo, al ejercicio de esta muy
1992 no se restringen, sin embargo, al establecimiento importante posibilidad institucional. Paralelamente a
de este doble deber de consulta, que, al fin y al cabo, no ello, el artículo 139.1 del TCE reconoce también a los
supone más que la institucionalización de una práctica interlocutores sociales capacidad para adoptar, con
ya asentada dentro de la forma de operar de la Comisión. carácter general, acuerdos colectivos a escala
En realidad, lo auténticamente novedoso y trascendente comunitaria. Se profundiza así en el camino iniciado
viene a continuación, cuando en el apartado 4 del mismo en 1986 por el Acta Única Europea, que optó por hacer
artículo 138 señala que, con ocasión de la segunda de referencia por vez primera a esta posibilidad.
dichas consultas, los interlocutores sociales pueden Esta es una atribución capaz de operar, dada la
proceder a sustituir la acción de la Comisión por su ausencia de especificaciones sobre el particular, sin
propia actividad negocia!, siempre que informen a ésta restricciones en cuanto a sus contenidos, alcances u
sobre su voluntad de negociar un acuerdo sobre la oportunidad, tanto en el supuesto en que los agentes
materia. Entonces la Comisión deberá interrumpir sus sociales hayan optado por paralizar la acción de la
labores hasta por un lapso de nueve meses, prorrogables Comisión con el fin de negociar un acuerdo sustitutivo
contando con su asentimiento, con el objeto de permitir de lo proyectado por ésta, como cuando los mismos
la negociación del acuerdo en cuestión. Un acuerdo que, lleguen de forma autónoma al consenso sobre alguna
de adoptarse, pasará a ocupar el lugar del previsto cuestión de interés común. La capacidad de incidencia
instrumento comunitario. de la autonomía colectiva alcanza, desde esta
Lo anterior implica, como es evidente, no sólo perspectiva, no sólo a las materias para cuya regulación
intercalar un momento negocia! en los procedimientos el artículo 137 del TCE atribuye competencias a las
de elaboración de las normas comunitarias, sino instituciones comunitarias (tutela de la seguridad y la
atribuirle prioridad sobre la actuación de las instancias salud en el trabajo, condiciones de trabajo, información
en principio competentes para ello. Queda sancionado, y consulta a los trabajadores, etcétera), sino a
de este modo, una suerte de principio de "subsidiariedad cualesquiera otras, incluidas aquellas en relación con
horizontal" o preferencia en favor del Derecho Social las cuales el apartado 6 de dicho artículo veta
Comunitario de origen convencional, el cual despliega expresamente toda accwn de las mismas
además sus efectos por decisión exclusiva de los agentes (remuneraciones, sindicación, derecho de huelga y cierre
sociales, que no requieren para ello de ningún tipo de patronal). El ámbito de incidencia de la negociación
delegación de poderes o autorización por parte de la colectiva europea no se encuentra limitado por los
Comisión. Ello trae consigo una más que significativa preceptos que regulan la actuación del Consejo y la
modificación del reparto de poderes en cuanto a la Comisión, ya que sólo forzando el alcance de estos es
\0 regulación de las materias sociales a escala comunitaria, posible entenderlos aplicables al ejercicio de un poder
01
en la medida en que se pone fin al monopolio de la atribuido a sujetos diferentes por un precepto distinto.
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Q)
iniciativa legislativa ostentado por la Comisión,
dejándolo ahora a expensas de la decisión de las
Las materias excluidas de la competencia comunitaria
se encuentran, de este modo, abiertas para su tratamiento

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representaciones a nivel europeo de trabajadores y
empresarios de no iniciar negociaciones sobre las
por las partes sociales. Ello implica que cabría, por
ejemplo, la aprobación por convenio colectivo de una
materias proyectadas. regulación comunitaria de los salarios, por más que una
Naturalmente, en este supuesto sí nos encontramos intervención equivalente se encuentre negada a las
236 delante de auténticos acuerdos colectivos a escala instituciones comunitarias.
Negociación colectiva e integración económica: la experiencia de la Unión Europea

Del mismo modo, aunque da la impresión de que este extremo del Acuerdo sobre Política Social, esta
a la hora de redactar el precepto se pensó esencialmente modalidad tampoco implica que los mismos "estén
en la firma de acuerdos interprofesionales, ningún obligados a aplicar de forma directa dichos acuerdos o
impedimento existe para que estos convenios colectivos a elaborar normas de transposición de los mismos, ni a
europeos se adopten en otros ámbitos funcionales, como modificar la legislación nacional vigente para facilitar
pueden ser el sectorial o incluso el de empresa. su ejecución". Cualquiera que sea la vía elegida para la
Finalmente, tampoco la exigencia de subsidiariedad, que aplicación de los acuerdos, pues, ésta termina por
con carácter general limita la intervención de las resultar exigible únicamente en el terreno contractual y
instituciones comunitarias conforme a lo previsto por de la disciplina endoasociativa, y además sólo cuando
los artículos 5 y 13 7 del TCE, pesa sobre los exista un previo mandato negociador por parte de las
interlocutores sociales. Estos pueden, en consecuencia, organizaciones nacionales, como se verá más adelante.
desarrollar su actividad negocia! sin estar sujetos a Ello supone un auténtico desafío para las
ningún límite o control externo sobre la conveniencia organizaciones sindicales y empresariales europeas, que
de sus decisiones. deberán reforzar sus vínculos con las confederaciones
La virtualidad de este reconocimiento por el y federaciones nacionales de rama si desean promover
ordenamiento comunitario de la capacidad reguladora de forma autónoma la efectividad de sus acuerdos. La
de la autonomía colectiva hubiese sido puramente consecución de este resultado, sin embargo, encuentra
simbólica, sin embargo, si no se hubiesen previsto a un inconveniente adicional en la ya apuntada diversidad
continuación mecanismos dirigidos a asegurar la de configuraciones de los distintos sistemas nacionales
efectividad de los acuerdos alcanzados. De allí que la de negociación colectiva, que hace muy difícil garantizar
amplia declaración del apartado 1 del artículo 139 se la aplicación efectiva y uniforme de los convenios
haya visto complementada por la introducción por su colectivos europeos en todo el territorio de la Unión
apartado 2 de dos vías, bien que indirectas, de incluso cuando exista una efectiva voluntad de recepción
"aplicación" de los mismos en los Estados miembros. de su contenido a nivel de los respectivos Estados.
Así, dicha aplicación podrá realizarse, en primer Pero esta no es la única forma de viabilizar la
lugar, "según los procedimientos y prácticas propios de aplicación de los acuerdos colectivos de ámbito
los interlocutores sociales y de los Estados miembros". comunitario. A su lado, el artículo 139.2 del TCE
De este modo se lleva a cabo una remisión a la contempla también la posibilidad de que las partes
autonomía de los agentes sociales, con el fin de que sociales se dirijan de forma conjunta a las instancias
sean estos los que diseñen en cada caso las fórmulas comunitarias solicitando de éstas una intervención
con arreglo a las cuales habrá de darse cumplimiento a normativa dirigida a garantizar su eficacia, la cual habrá
los acuerdos. En uso de esa autonomía, los firmantes de revestir la forma de "una decisión del Consejo,
pueden prever diversos sistemas: desde la configuración adoptada a propuesta de la Comisión".
de los pactos colectivos europeos como acuerdos marco Naturalmente, este tipo de actuaciones sólo pueden
cuyas estipulaciones han de ser recogidas y ser llevadas a cabo cuando el acuerdo, al margen de si
desarrolladas por la negociación colectiva de cada uno ha sido concluido o no en el marco del procedimiento
de los Estados miembros, que pasaría así a formar parte sustitutivo de la acción de la Comisión regulado por el
de un sistema articulado de negociación a nivel europeo artículo 138.4, se ocupe de materias incluidas en el
en el vértice del cual se situarían dichos acuerdos, hasta ámbito de competencia de las instituciones comunitarias
su diseño como verdaderos convenios colectivos, previsto por el artículo 137. Del mismo modo, para la
portadores de cláusulas aplicables de forma inmediata adopción de la decisión correspondiente deberá
y directa a los trabajadores y empresarios pertenecientes respetarse la exigencia de mayoría calificada o
a las entidades nacionales afiliadas. unanimidad prevista para la regulación de la cuestión e
(J)
En ninguna de estas hipótesis, sin embargo, el de la que se trate. Todo esto supone que los pactos que
CD
precepto garantiza de forma directa la exigibilidad de versen sobre asuntos que no son objeto de una explícita ......
estos instrumentos. Así, ni los negociadores en cada país competencia comunitaria, si bien son posibles, se <
CD
.....
están forzados por la norma comunitaria a recoger su encuentran excluidos de este segundo mecanismo de ;:::;.:
Ol
contenido, ni los trabajadores y empresarios ser ven aplicación. Esta queda, así, librada a la primera de las (J)
N
constreñidos por ella a acatarlo. Es más, conforme se vías introducidas por el TCE, basada en la actuación 0\
encargaron de aclarar los Estados miembros mediante autónoma de los agentes sociales, con todas las
la aprobación de una Declaración sobre los alcances de dificultades y limitaciones que a ello vienen aparejadas. 237
Wilfredo sanguineti Raymond

La decisión del Consejo de conferir fuerza la intervención de las instituciones comunitarias, en


obligatoria a lo pactado es, en cualquier caso, una de fuente directa de derechos y obligaciones para Jos
carácter voluntario, no exigible como tal. si bien parece negociadores de los convenios nacionales o los
que deberá siempre versar sobre la aceptación o trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de
denegación de la propuesta en su integridad, sin aplicación, ven incorporado su contenido a una norma
posibilidad de introducir cambios o correcciones en el cuyos destinatarios son los Estados, que deberán adoptar
texto previamente consensuado por las organizaciones las correspondientes medidas de transposición del
sindicales y empresariales. La fórmula prevista por el mismo a sus respectivos ordenamientos nacionales,
Tratado se aleja con ello, como se ha puesto de contando para ello, en su caso, con la colaboración de
manifiesto a nivel doctrinal, de los esquemas de la los agentes sociales. Ello tiene el inconveniente de
legislación negociada. someter a los convenios europeos a una suerte de sistema
Nada impide, por otra parte, que el Consejo exija de doble homologación (por el legislador comunitario
para conceder su aprobación el cumplimiento de y el nacional, bien que la primera de carácter voluntario
determinados requisitos de carácter objetivo, vinculados y la segunda obligada) que seguramente escapa a las
por ejemplo con la representatividad de los sujetos previsiones iniciales del Tratado, por más que se trate
negociadores o el desarrollo del proceso de negociación. de una solución práctica y favorecedora de la adaptación
El reconocimiento de esta facultad lleva implícita, de de Jo pactado a las distintas realidades nacionales. Es
este modo, la atribución al Consejo de un poder de más, desde esta última perspectiva, no puede dejar de
ordenación indirecta del desarrollo de la negociación observarse que ésta es una función que, vista la
colectiva a escala europea, cuyo empleo puede ser capaz naturaleza de los instrumentos a adaptar, debió ser
de solventar muchos de Jos problemas que ésta plantea confiada en todo caso a la negociación colectiva,
actualmente. encomendándose a los Estados más bien la misión de
Por Jo que se refiere a la instrumentación jurídica suplir las deficiencias que en cada caso pudiesen tener
de esta segunda vía de aplicación, la idea que subyace a los instrumentos de aplicación.
la redacción del precepto parece ser la de que el Consejo La previsión por el artículo 139.2 del TCE de estas
adopte, a propuesta de la Comisión, una resolución que, dos vías indirectas y no obligatorias de aplicación
a modo de acto de homologación o extensión, confiera conlleva, como es fácil de deducir, una explícita
a los acuerdos alcanzados fuerza obligatoria y negación de vinculabilidad jurídica directa a los
aplicabilidad general. Es seguramente por esta razón acuerdos colectivos de ámbito europeo. No se trata
que el artículo 139 evita hacer alusión a aquellos solamente de que estos no aparezcan dotados por el
instrumentos que, como el reglamento y la directiva, Tratado de la condición de normas comunitarias, de Jos
operarían más como medios de recepción de su que puedan predicarse Jos rasgos propios de éstas (efecto
contenido que de atribución a éste de esos efectos. No directo y primacía frente al derecho interno de Jos
obstante, en su sustitución incluye una confusa Estados miembros). Es que tampoco es posible
referencia a una medida comunitaria de alcance encontrar en el mismo referencia normativa alguna a
individual y necesitada también de complemento partir de la cual sustentar el carácter obligatorio e
aplicativo estatal como es la decisión. Ello deja abiertos indisponible de sus estipulaciones, ni en relación a Jos
numerosos interrogantes sobre la efectividad del sujetos negociadores de Jos convenios nacionales, ni
mecanismo, los cuales han de ser solventados partiendo respecto de Jos trabajadores y empresarios incluidos en
de la inequívoca intención del legislador comunitario sus ámbitos de aplicación. Antes bien, por expresa
de proporcionar por esta vía carácter vinculante a los previsión del Tratado, para acceder a tales atributos
acuerdos. De hecho, así es como lo han entendido las dichos acuerdos necesitan ver modificada su naturaleza,
\0 instituciones comunitarias, que han optado por "vistiéndose" con el ropaje, bien de convenios
N
anticiparse a cualquier discusión mediante la propiamente dichos, en el primer caso, o bien de normas
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aprobación, en todas las ocasiones en las que se ha hecho comunitarias, en el segundo.
(j) uso de este procedimiento, de una directiva comunitaria, A pesar de los avances, pues el TCE no reconoce a

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( j)
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en cuyo articulado se declara la obligación de los
Estados de poner en vigor las disposiciones necesarias
para dar cumplimiento a los acuerdos celebrados.
la autonomía colectiva la categoría de fuente del
Derecho Comunitario, capaz de dar Jugar por sí misma
a normas vinculantes a ese nivel. ni concede a Jos
La elección de esta solución implica que Jos acuerdos colectivos europeos los efectos que, aun sin
238 acuerdos, antes que convertirse, como consecuencia de situarlos en tan privilegiada condición, les permitan
Negociación colectiva e integración económica: la experiencia de la Unión Europea

garantizar su prevalencia respecto de la contratación intervención normativa que, como se acaba de ver, no
individual o los niveles inferiores de negociación. En existe, al menos por ahora, a nivel comunitario.
este punto la situación jurídica de la negociación
colectiva europea recuerda a la de sus inicios en los 4.4. una cuestión aplazada: la regulación de
distintos sistemas nacionales, donde la exigibilidad de la representación de las partes sociales
lo pactado, en lugar de descender del respaldo claro y en la negociación colectiva europea.
expreso del ordenamiento jurídico, dependía más bien Las disposiciones introducidas por el Acuerdo de
de otro tipo de factores, como la afiliación a alguna de Política Social de 1992 y consolidadas dentro del TCE
las organizaciones firmantes o su eventual recepción por el Tratado de Amsterdam de 1997 tienen, de este
en los contratos de trabajo o las normas estatales. modo, la virtualidad de romper con la situación de déficit
De lo hasta aquí expuesto no es difícil concluir en materia de participación social de las etapas
que los acuerdos o convenios colectivos europeos precedentes, poniendo de manifiesto que la autonomía
poseen en la actualidad la naturaleza de meros contratos colectiva está llamada a asumir un papel de primer orden
o pactos privados suscritos entre sujetos representativos, en la construcción de ese espacio social europeo cuyas
a los cuales se reconoce únicamente aptitud para asumir líneas básicas aparecen trazadas en esos mismos
efectos cogentes por la vía de su recepción por los instrumentos. No obstante, a la vez, dejan
convenios colectivos nacionales o las normas importantísimos cabos sueltos, no sólo en Jo que se refiere
comunitarias. al tratamiento de la eficacia de los acuerdos colectivos
Ello conduce a preguntarse por su eficacia en europeos, de cuya insuficiencia ya se ha dado cuenta,
ausencia de un acto expreso de recepción por alguna de sino a otros muchos asuntos de similar trascendencia.
dichas fuentes. La respuesta a este interrogante depende, Entre ellos, quizá el más llamativo sea el relativo
como se ha observado a nivel doctrinal, de dos a la identificación de las partes con capacidad para
elementos de carácter complementario: (i) la intervenir en los procesos regulados por el TCE. En
representación que ostenten los sujetos que los hayan efecto, los artículos 138 y 139 hacen referencia constante
suscrito: si sobre ellos recae o no mandato negociador a Jos "interlocutores sociales a nivel comunitario", pero
que los habilite para obligar a las federaciones y sin proceder en ningún momento a indicar qué sujetos
confederaciones nacionales; y, (ii) la naturaleza de las son los que ostentan dicha condición o cómo ha de
cláusulas en ellos incluidas: si éstas introducen llevarse a cabo su identificación. Si bien esta genérica
obligaciones exclusivamente para los sujetos colectivos alusión ha sido interpretada como portadora de un
representados (cláusulas de contenido obligacional) o reconocimiento implícito en favor de aquellos agentes
regulan condiciones de trabajo propiamente dichas que hasta ese momento habían venido participando en
(cláusulas normativas). Naturalmente, si las partes Jos procesos de diálogo social a nivel comunitario
negociadoras carecen de mandato para obligar a las (esencialmente CES, UNICE y CEEP), el hecho de que
organizaciones nacionales, el acuerdo tendrá la este criterio -o cualquier otro de carácter objetivo- no
naturaleza de un simple "pacto de caballeros", portador haya sido expresamente recogido por el Tratado ha
de meras recomendaciones de cumplimiento voluntario hecho posible que otras organizaciones sociales
para las mismas. En cambio, si tal mandato existe, y europeas de menor entidad representativa (en concreto,
además el acuerdo contiene reglas aplicables a los la Unión Europea del Artesanado y de las Pequeñas y
contratos de trabajo, estaríamos delante de un convenio Medianas Empresas, UEAPME), hayan denunciado
colectivo internacional, bien que de eficacia puramente ante el Tribunal de Primera Instancia de las
contractual y no normativa. Es decir, ante un convenio Comunidades Europeas su exclusión de las
colectivo que crearía derechos y obligaciones para los negociaciones conducentes a la adopción del primer
sujetos representados por las organizaciones que lo acuerdo social europeo (el Acuerdo Marco sobre e
Permiso Parental), demandando la anulación de la en
suscribieron, pero sin tener garantizada su
indisponibilidad por acuerdo individual o pacto posterior
de las organizaciones de nivel inferior. Esto es así en la
norma comunitaria a través de la cual se procede a su
aplicación (la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio de
-
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medida en que el carácter de derecho necesario no es 1996). Estos cuestionamientos han podido ser ;:::¡;
O)
un atributo que acompañe per se a las cláusulas de los solventados por dicho Tribunal a través de su sentencia en
N
convenios colectivos, sino que precisa de una específica de 17 de junio de 1998, sobre la base de negar la 0\
intervención normativa, dirigida a promocionar la existencia de un verdadero derecho a la negociación
efectividad del derecho a la negociación colectiva. Una colectiva a nivel comunitario, que atribuya a los 239
Wilfredo sanguineti Raymond

interlocutores sociales el derecho a participar en representación de los trabajadores y empresarios, que


cualquier proceso negociador que se inicie al amparo ponga fin al desfase actualmente existente entre las
del artículo 137, y afirmar la contemplación por parte formas predominantes de organización colectiva,
del mismo de una mera libertad de negociación, basada limitadas aun a los territorios de Jos respectivos Estados,
en el reconocimiento mutuo entre los agentes sociales y el nuevo espacio de actuación que empieza abrirse
y la presencia de una voluntad común de negociar. Este para las mismas en el plano supranacional. De allí que
argumento, sin embargo, además de ser opinable, no la regulación introducida en 1992, a pesar de su
parece que pueda ser trasladado al ejercicio de las demás precariedad jurídica, haya sido calificada de "pragmática
facultades previstas por el TCE, y en concreto a las de y realista", en la medida en que permite sentar las bases
consulta del artículo 138, por lo que la controversia es a partir de las cuales será la actuación autónoma de los
susceptible de reproducirse en ese plano, convirtiendo entes sindicales y patronales a nivel comunitario la que
la cuestión de la representatividad de los interlocutores podrá avanzar en el futuro hacia la construcción de un
sociales en una fuente de constante litigiosidad, capaz verdadero sistema europeo de negociación colectiva.
de poner en peligro a mediano plazo la operatividad de
las instituciones creadas. 5. ¿Hacia un sistema europeo de
Conviene no perder de vista, de todas formas, que negociación colectiva?
esta falta de precisión del Tratado no es sino el reflejo
de las limitaciones del propio sistema de representación ¿Existen en la actualidad condiciones para avanzar
de los agentes sociales a escala comunitaria. A nadie en esa dirección? Desde luego, los resultados de la
escapa, en este sentido, que la CES no ha logrado aún aplicación de la nueva normativa, si bien no son
trascender del todo el rol de mero instrumento de desdeñables, tampoco pueden ser calificados de
coordinación de la actividad de los sindicatos nacionales espectaculares. A lo largo de una década de aplicación
para el cual fue originalmente concebida, dando pasos de la misma se han alcanzado apenas cuatro acuerdos
firmes hacia su configuración como un auténtico sujeto marco de alcance general. Tres de ellos sustitutivos de
sindical de nivel europeo, con plena capacidad para otras tantas iniciativas de la Comisión (los acuerdos
adoptar compromisos que obliguen a los entes que sobre permiso parental, de 1995; trabajo a tiempo
agrupa. Para tomar cuenta de ello basta con advertir parcial, de 1997; y trabajo de duración determinada, de
que su funcionamiento sigue estando basado, pese a las 1999), todos ellos recogidos posteriormente por
sucesivas reformas de su estructura, en la regla de la directivas comunitarias con el objeto de garantizar su
mayoría calificada de dos tercios. Otro tanto puede vinculabilidad; y uno de carácter autónomo (el muy
decirse de la patronal UNICE, que requiere del voto reciente acuerdo marco sobre teletrabajo, de mayo de
favorable de catorce de las diecisiete federaciones que 2002), cuya aplicación se llevará a cabo por primera
la componen para conseguir de ellas un mandato vez de acuerdo con los procedimientos y prácticas de
negociador. Las organizaciones de trabajadores y los interlocutores sociales de los Estados miembros. A
empresarios a nivel europeo se encuentran aquejadas, estos cuatro instrumentos puede añadirse únicamente
desde esta perspectiva, de una clara debilidad la suscripción de algunos pactos de carácter sectorial,
estructural, cuyo origen hay que situarlo, antes que en en el campo de la agricultura, los servicios, el comercio,
una supuesta falta de implantación o representatividad, las telecomunicaciones, el transporte marítimo o la
en el carácter limitado de sus poderes, que termina por aviación civil, en estos últimos dos casos igualmente
hacer depender de la disponibilidad de las recogidos a través de sendas directivas.
confederaciones nacionales cualquier avance en la No debe perderse de vista, de todas formas, que
asunción de sus nuevas funciones. La situación se torna los tres acuerdos referidos en primer término se ocupan
\0 más grave si se tiene en cuenta que este déficit de de cuestiones para las cuales se venía intentando
N
(J) capacidad se ve acompañado de una análoga situación infructuosamente a lo largo de más de una década llevar
(1j
.......
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de penuria en cuanto a los recursos y personal a a cabo una intervención a nivel comunitario bajo la
Q) disposición de estas organizaciones, que restringe aun dirección de la Comisión. La intervención de los agentes
> más sus posibilidades de actuación . sociales ha servido en estos casos para poner fin a dicha
.......
Q)
(J)
Naturalmente, poco más podía avanzarse en la situación de bloqueo, haciendo posible la adopción de
::::¡ juridificación de la negociación colectiva europea un instrumento comunitario. Con todo, a poco que se
mientras no se marchase paralelamente hacia la repare en el contenido de los referidos acuerdos, se podrá
240 constitución de un verdadero sistema comunitario de apreciar que éste parece encaminado, más a garantizar
Negociación colectiva e integración económica: la experiencia de la Unión Europea

una homogeneización de los mínimos de tutela económica y monetaria tendrá el efecto perverso de
garantizados a los trabajadores por todos los Estados incrementar las presiones en favor de una desregulación
miembros, combatiendo los aspectos más significativos de los mercados de trabajo nacionales, encaminada a
de desprotección existentes en algunos de ellos, que a sostener o mejorar la propia posición competitiva
introducir garantías adicionales a las ya existentes o mediante la reducción de los estándares de protección
regulaciones novedosas de las instituciones. Sólo en el garantizados a los trabajadores.
flamante acuerdo sobre teletrabajo se aprecia un interés A lo anterior hay que añadir que el incremento de
por llevar a cabo una regulación básica relativamente la competencia internacional impulsará también a las
innovadora y de orientación garantista de esta modalidad empresas, tanto a desplazar la negociación de las
de trabajo, dirigida a paliar en la medida de lo posible condiciones de trabajo hacia ámbitos cada vez más
la situación de anomia normativa en la que ésta se debate reducidos, en los que puedan contemplarse mejor sus
en la mayor parte de ordenamientos europeos. particulares necesidades, como a adoptar políticas
En estos matizados resultados seguramente han salariales muy prudentes, cuando no reductoras de las
influido las grandes diferencias existentes en materia situaciones precedentes. El escenario que se dibuja a
de tutela entre los distintos sistemas nacionales, que no este nivel no difiere, desde esta perspectiva, del
sólo dificultan cualquier intento homogeneizador, sino previsible en el ámbito de las políticas estatales, en la
que hacen necesario comenzar dicha labor garantizando medida en que también aquí pueden vislumbrarse
a todos una tutela básica. Pero también la actitud de la presiones a la baja, dirigidas a optimizar la situación de
patronal UNICE, que hasta hace muy poco ha visto en cada uno de los empresarios en un mercado cada vez
la negociación básicamente un instrumento para detener más competitivo por la vía de la reducción y
la iniciativa legislativa de la Comisión, reemplazándola fragmentación de los salarios y las condiciones de
por un instrumento pactado con su intervención. Ello trabajo en general.
ha determinado que la negociación colectiva se haya La unión económica y monetaria es capaz, de este
desarrollado principalmente en el marco de la potestad modo, de empujar a los Estados y las empresas hacia
de sustitución de la acción de la Comisión reconocida a un doble proceso de degradación competitiva de las
las partes sociales por el artículo 138.4 del TCE, sin condiciones de trabajo de muy negativas consecuencias
pasar a ocuparse de forma autónoma de otras cuestiones a largo plazo, especialmente para los trabajadores. No
hasta etapas muy recientes. debe perderse de vista que las ventajas obtenidas de tal
La presencia de estos condicionantes induce a modo pueden ser contrarrestadas mediante la
relativizar la postura optimista que en principio cabría introducción de otros tantos ajustes por parte de los
asumir en cuanto al futuro de la negociación colectiva afectados, los cuales restablecerán la situación de
a escala europea. La dinámica misma del proceso de partida, haciendo necesarios nuevos cambios, siempre
integración europea, sin embargo, parece estar en a la baja. A fin de cuentas, la competitividad no es una
condiciones, sino de favorecer de manera directa dichos noción susceptible de valoración objetiva sino más bien
avances, al menos de poner sobre el tapete la necesidad relacional. El resultado termina por ser, virtud de ello,
de su realización. la obtención de ventajas de mercado puramente
Ha de tenerse en cuenta que una de las coyunturales, a cambio de una continua e irrecuperable
consecuencias más significativas de la entrada en vigor degradación de las condiciones de trabajo.
de la unión económica y monetaria es la desaparición La única manera de poner freno a esta previsible
de la mayor parte de los instrumentos de política espiral descendente es creando mecanismos que
económica que hasta entonces se encontraban a permitan una mayor coordinación de las políticas
disposición de los Estados. En concreto, el manejo de salariales y de fijación de las condiciones de trabajo
los tipos de cambio y de las tasas de interés. Ante que se pongan en marcha en los distintos Estados, tanto e
(/)
situaciones de pérdida de competitividad, no tan
improbables tratándose de países con economías no
homogéneas, estos no podrán recurrir ya, ni a
por los poderes públicos como por los agentes sociales.
Sólo así se conseguirá combatir eficazmente el
"dumping social", favoreciendo que la competencia
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CD
<
devaluaciones competitivas, ni a reducciones de los tipos
de interés, para contrarrestar sus efectos. Antes bien, el
entre las distintas economías y empresas tenga lugar en
el terreno de la eficiencia y la productividad, y no en el
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...,
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N
único mecanismo a su alcance estará constituido por el de los costes laborales. 0\
ajuste a la baja de los costes laborales y la elevación de El funcionamiento equilibrado del proceso de
la productividad. Ello permite avizorar que la unión integración depende también de la consecución de dicho 241
Wilfredo sanguineti Raymond

fijación de condiciones a ser respetadas -o servir de guía-


a la hora de la negociación de los convenios nacionales;
y, (iii) un tercer y último nivel vinculado con las
empresas y grupos de empresas de dimensión
comunitaria, en el que cabría igualmente la suscripción
de compromisos de muy variado alcance: no sólo pactos
a través de los cuales se busque resolver problemas de
incidencia común, sino incluso acuerdos por los que se
establezcan orientaciones generales para los convenios
de la empresa en cada país. El germen de este último
escalón. para cuyo desarrollo el TCE ofrece una base
de apoyo ciertamente precaria, estaría constituido por
la actividad de los Comités de Empresa Europeos, en la
medida en que, aunque la Directiva 94/45/CE les asigna
exclusivamente facultades de participación, el desarrollo
de las mismas es capaz de dar lugar a prácticas de
negociación.
Para avanzar en esta dirección es necesaria, de
todas formas, como se ha afirmado por un observador
atento de estos procesos, una auténtica revolución
cultural e institucional, tanto a nivel de las
organizaciones sindicales como empresariales de la
Unión Europea, que las conduzca no sólo a construir
confederaciones sólidas y dotadas de plena capacidad
representativa a nivel comunitario, sino a contemplar
la dimensión europea de los problemas en el momento
objetivo homogeinizador. De allí que, en la satisfacción de elaborar sus estrategias y planes de acción.
de esta necesidad, sea posible encontrar la base objetiva Desde esta perspectiva ha resultado especialmente
sobre la cual puede asentarse en el futuro un sistema relevante la celebración en julio de 1999 del IX
europeo de negociación colectiva, cuya misión sea la Congreso Estatutario de la CES. Es cierto que este
de imponer límites a las presiones desreguladoras Congreso, pese a los esfuerzos del Comité de Dirección,
generadas por la dinámica misma de la unión económica no alcanzó el consenso necesario para aprobar una
y monetaria. reforma estatutaria que transforme a la CES en un
Los niveles en los que este sistema estaría en auténtico sindicato europeo, con cesión plena de
condiciones de operar serían los siguientes: (i) un primer soberanía por parte de las confederaciones y
nivel interprofesional, dentro del cual las federaciones nacionales de rama. Frente a ello, se acordó
confederaciones sindicales y empresariales europeas, únicamente nombrar un grupo de trabajo encargado de
en contacto con las instituciones comunitarias, "elaborar las propuestas de cambio de los estatutos
procederían a la aprobación de acuerdos marco dirigidos necesarias para conseguir una CES más eficaz y apta
a favorecer una progresiva aproximación de los niveles para hacer frente a los nuevos desafíos". No obstante,
de protección garantizados a los trabajadores por todos de forma paralela, se procedió también a la adopción
los Estados; (ii) un segundo nivel sectorial, de una importante resolución. titulada Hacia un sistema
\0 especialmente relacionado con aquellas ramas que se europeo de relaciones laborales, que apunta a la
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han visto sujetas a procesos de reestructuración o en creación de las condiciones necesarias para que esa

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ro relación con los cuales los efectos de la apertura de evolución se produzca. En ella se parte de reconocer
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a> mercados resultan especialmente significativos, dentro que la profundización de la integración económica y

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del cual las correspondientes federaciones europeas
podrían celebrar acuerdos de muy diverso tipo: desde
los encaminados a introducir una regulación común
monetaria exige cada día con mayor urgencia una
reglamentación armonizadora de las condiciones
laborales a escala comunitaria, para postular la
sobre algún aspecto de las relaciones de trabajo atribución de un papel central en su elaboración a la
242 especialmente relevante, hasta los que se propongan la negociación entre los agentes sociales, en coherencia
Negociación colectiva e integración económica: la experiencia de la Unión Europea

con las líneas de actuación introducidas en 1992. En constituye "una dimensión esencial del modelo europeo
función de ello se sustenta la necesidad de dotar a las de sociedad" y poner de manifiesto la importancia que
relaciones colectivas de trabajo de un régimen jurídico éste asume para una "gestión positiva del cambio", que
que posibilite su desarrollo a nivel europeo, el cual permita "conciliar la flexibilidad indispensable para las
debería estar basado en dos pilares fundamentales: (i) empresas con la seguridad necesaria para los
el pleno reconocimiento de la operatividad en este trabajadores", la Comisión introduce una serie de
ámbito de los derechos sindicales, mediante la inclusión propuestas dirigidas a "promover y mejorar" su
en el Tratado de la Unión Europea de preceptos que contribución "a una mejor gobernanza europea". Entre
consagren los derechos de asociación, negociación ellas destacan las encaminadas a: (i) perfeccionar la
colectiva y huelga; y, (ii) la definición de un nuevo consulta a los interlocutores sociales, sometiendo a su
marco legal para la negociación colectiva europea, que parecer las principales iniciativas con consecuencias
supere las limitaciones del actual. Los contornos de este sociales, estructurando un grupo interservicios que haga
sistema europeo de relaciones laborales, que inventario de los métodos o estructuras de consulta
complementaría los sistemas nacionales, serían existentes con el fin de optimizar su empleo y
diseñados a través de un nuevo acuerdo con la UNICE elaborando un código de conducta interno sobre la
y la CEEP, cuyo contenido se ofrecería a las instituciones materia; (ii) garantizar la representatividad de los
comunitarias para su recepción. agentes sociales implicados, promoviendo nuevos
Además de esta propuesta de futuro, el Congreso estudios sobre representatividad en diversos sectores y
de la CES adoptó también un importante acuerdo de preparando una lista corregida de organizaciones
aplicación inmediata sobre la materia. Se trata de la consultadas en virtud del artículo 138 TCE; (iii)
puesta en marcha de una política de negociación "aumentar la visibilidad del diálogo social", creando
colectiva coordinada por parte de los sindicatos un sitio Internet que ofrezca toda la información sobre
europeos, cuyo objetivo prioritario será el de "garantizar la materia en todas las lenguas oficiales de la Unión,
a los trabajadores un reparto justo de los ingresos y la apoyando la organización de mesas redondas nacionales
armonización de las condiciones de vida y trabajo", que valoricen su contribución a la construcción europea
contribuyendo así a "combatir el riesgo de dumping y convocando periódicamente conferencias europeas
social". El desarrollo de esta política se deja en manos sobre la materia, abiertas a todas las organizaciones
de las federaciones europeas de sector, a las que se nacionales que participen en él; (iv) reforzar el papel
considera "las primeras responsables de la coordinación de los interlocutores sociales en los distintos niveles en
de la negociación colectiva a nivel comunitario". El los que puede realizarse el diálogo social (niveles
papel de la CES se limita, en cambio, a "impulsar la europeo, nacional, local y empresarial), fomentando una
coordinación para garantizar la coherencia general de mejor articulación entre éstos; y, (v) avanzar en la
las reivindicaciones del movimiento sindical europeo y estructuración de la concertación tripartita a nivel
apoyar en todo lo posible a las Federaciones Sindicales europeo, mediante la creación de "una nueva Cumbre
Europeas en sus iniciativas". Con este fin se ha decidido Social tripartita para el crecimiento y el empleo en la
crear un Comité Permanente para la Coordinación de que estén la troika de los jefes de estado y de gobierno,
la Negociación Colectiva, que habrá de servir de foro el presidente de la comisión y una delegación restringida
para la puesta en común de los criterios que habrán de de los interlocutores sociales". No obstante, consciente
ser defendidos por los sindicatos nacionales. de que la construcción de un auténtico sistema de
Este tipo de iniciativas cuentan. por lo demás, con negociación colectiva a nivel europeo, indispensable
el decidido respaldo de las instituciones comunitarias, para una gestión equilibrada de la adaptación de las
y muy especialmente de la Comisión, que en más de relaciones laborales europeas a las transformaciones en
una ocasión ha expresado su voluntad de contribuir de curso, precisa de una decidida voluntad de Jos e
(Jl
forma decidida al desarrollo de las distintas modalidades interlocutores sociales de hacer uso de los mecanismos
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de diálogo social y negociación colectiva de nivel creados por el TCE, la Comisión insta también a éstos
europeo previstas por el tratado. Expresión de este a "reforzar su cooperación" y seguir mejorando sus <
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interés es la reciente elaboración por parte de la mecanismos de decisión interna, "en particular para la ......
O)
Comisión de una Comunicación al Consejo titulada El definición de mandatos de negociación y la celebración (Jl
1'-.)
diálogo social europeo, fuerza de modernización y de acuerdos", a la vez que los invita a "a ocupar mejor 0\
cambio. En este importante documento, aprobado el 26 su espacio contractual a nivel europeo, celebrando, sobre
de junio de 2002, luego de destacar que el diálogo social la base de la experiencia adquirida, acuerdos integrados 243
Wilfredo Sanguineti Raymond

en el Derecho Comunitario o que se apliquen según sus de primer orden en la elaboración de las normas sociales
propios procedimientos y prácticas nacionales, a la luz europeas y establece los cauces básicos por Jos que habrá
de la primera experiencia sobre teletrabajo". de desenvolverse. Que estas herramientas se utilicen,
Todo Jo dicho permite apreciar cómo la negociación desarrollen y amplíen depende, pues, una vez asegurada
colectiva europea, si bien ha dejado de ser un mero proyecto la receptividad de las instituciones comunitarias,
de futuro, no ha alcanzado aún una plena realización esencialmente de la disposición de los agentes sociales.
institucional. Las bases para avanzar en esa dirección, sin En sus manos está, en consecuencia, el futuro de esta nueva
embargo, se encuentran presentes en el ordenamiento y trascendental forma de expresión colectiva de las
comunitario, que atribuye a la autonomía colectiva un rol relaciones de trabajo.~

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