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Aparte de la funcion gubernativa (carácter superior y excepcional) las funciones del estado pueden
clasificarse en:
1. administrativa: actividad permanente, concreta, practica e inmediata.
2. legislativa: dictado de Ns generales obligatorias
3. jurisdiccional: decisión de controversias con fuerza de verdad legal.
1. Criterio Orgánico o Subjetivo: sostiene que a cada órgano le corresponde una determinada
función. Ej. al órgano ejecutivo le corresponde la función ejecutiva.
3. Criterio Mixto o Residual (Gordillo): entiende que debe existir una combinación de estos dos
criterios anteriores. Para este criterio, los reglamentos que dicta el órgano administrativo y judicial
no es función legislativa, sino función administrativa, es decir, que todo lo que no es función
jurisdiccional legislativa es función administrativa.
Función Legislativa: es la actividad del estado que se expresa a través de normas generales,
abstractas, impersonales, imperativas y obligatorias; sancionadas por el órgano y conforme al
procedimiento previsto en la CN.
Función Jurisdiccional: es la actividad del estado, que con fuerza de verdad legal, resuelve
controversias entre partes a través de un órgano imparcial e independiente.
Función Administrativa (Criterio Orgánico): es aquella actividad que realiza el órgano ejecutivo
y sus entes dependientes.
Este criterio llevo a la jurisprudencia a que solamente podía controlarse la actividad administrativa
del órgano ejecutivo (Critica a este criterio: trae dificultades practicas).
El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que según este ultimo se llega a la conclusión
de que todos los órganos del estado realizan todas las funciones materialmente, lo cual según esta
postura, resulta peligroso dado que todos los órganos realizarían las tres funciones.
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Administración Publica Poder Judicial.
Teorías Negativas: afirman que la administración publica no ejerce función jurisdiccional porque en
nuestro ordenamiento jurídico hay dos obstáculos que son los Arts. 18 y 109 CN.
La administración no es un órgano independiente e imparcial, sino que es parte en la controversia y
no puede resolver con fuerza de verdad legal justamente por su calidad de parte (Gordillo).
BOLILLA 2
Administración Pùblica
Concepto y Clasificacion:
La articulación de esta concepción se completa con el cuadro de las entidades descentralizadas, con
personalidad juridica tambien de carácter publico y estatal, pero propia separada de la persona
publica Estado, a la cual la unen lazos de tutela y de garantia de sus actos frente a los particulares o
administrados.
Como las personas jcas y entre ellas el Estado, requieren de la actuación de la voluntad de una
persona fisica que sea idonea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la voluntad
del ente, primero debe resolverse en que modo dicho querer se imputa a la persona juridica a la
persona juridica, a fin de producir efectos en el mundo juridico.
Para esto se elaboraron distintas teorias como la del mandato y la representación, reconociendo a
esta ultima superioridad tecnica sobre la primera, lo cierto es que tambien esta tropieza con
dificultades juridicas insalvables, razon por la cual se aborda la Teoria del Organo.
Organización Administrativa: “Es el conjunto de normas que regulan la competencia, las relaciones
jerárquicas, situaciones jurídicas, formas de actuación y control de los órganos en ejercicio de función
administrativa” (Dormí).
Organo:
Supone la existencia de dos elementos que constituyen una unidad. Un elemento OBJETIVO
caracterizado por un centro de competencias, integrado por poderes o facultades, que se refieren
tanto a potestades en sentido tècnico como cometidos y otro de carácter SUBJETIVO, representado
por la voluntad y capacidad necesaria de las personas fisicas que desempeñan la titularidad del
organo, cuya voluntad, emitida dentro de los limites que marca el principio de la especialidad, se
imputa al organo que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la responsabilidad de
la persona juridica estatal.
Teoría del Órgano: trata de fundamentar el porque de la actuación de una persona física es
imputada al estado. La teoría del órgano surge por necesidad de buscar un porque y en que supuestos
responde el estado por el actuar de una persona.
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Teoría del Mandato: sostiene que las personas físicas actúan como mandatarias de las personas
jurídicas, por o tanto le son aplicables las reglas del mandato.
Critica: no puede hablarse de mandato, ya que para poder otorgarse un mandato, es necesaria una
voluntad para otorgarlo, cosa que no posee la persona jurídica.
Teoría de la Representación: las personas físicas representan, en realidad, a las personas jurídicas.
Es una representación análoga a la de los incapaces (tutela, cúratela, etc.).
Critica: la representación también presupone la existencia de dos voluntades, y en este caso, no hay
voluntad por parte del estado.
Los autores hacen u paralelismo entre la teoría del órgano y la teoría de la representación:
La capacidad del órgano deriva de la propia constitución de la persona moral; en la representación,
hay un vinculo que deriva de la ley o de un acto jurídico. El órgano nace con la persona jurídica,
cuando actúa el órgano es como si actuara la persona jurídica; en la representación hay un vinculo
jurídico entre los sujetos de derecho donde uno actúa en nombre de otro.
2. Para la mayoría de la doctrina, el órgano es uno pero con dos elementos susceptibles de
diferenciarlos que entre ambos constituyen una unidad:
a. El Elemento Objetivo: caracterizado por un centro de competencias, poderes o facultades que se
refieren, tanto a potestades como a cometidos.
b. El Elemento Subjetivo: representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física,
que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible fundar la responsabilidad del estado.
Relación entre le Órgano y el Ente al cual pertenece y entre el Órgano y la Persona Física.
1. El órgano no constituye una persona diferenciada del este, sino que el órgano se confunde como
parte integrante del ente. El órgano no tiene derechos y deberes diferenciados de los entes de que
forma parte, su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organización a la cual pertenece.
2. La persona física tiene dos voluntades: su voluntad en cuanto a persona, y en este caso puede
tener derechos contrapuestos con el estado y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de
aquel; y su voluntad orgánica, en cuanto desempeña competencia estatal. En este caso, el funcionario
se subsume dentro del órgano jurídico, y en cuanto titular del mismo no tiene derechos contrapuestos
con él, no tiene tampoco una personalidad diferenciada del estado.
Existen dos criterios para saber cuando actúa como órgano del estado y cuando no:
1. Criterio Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida del funcionario al actuar, es decir, si
entendió actuar en calidad de órgano del estado o privada de este.
2. Criterio Objetivo; prescinde de la motivación psicológica del funcionario y atiende objetivamente
a lo que ha realizado. Este criterio tiene dos variantes:
a. Postura adoptada por el Derecho Privado: sostiene que el órgano físico ha actuado como
órgano jurídico de la institución siempre que haya actuado en el marco legal, legítimamente
respetando la competencia otorgada y a las regulaciones para el desempeño de sus funciones (criterio
adoptado por el Código Civil). No puede imputársele al estado, sino que es un acto personal del
funcionario.
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b. Postura adoptada por el Derecho Publico: no debe atenerse a la apariencia externa del acto o
hecho, sino lo que se tendrá en cuanta es su reconocimiento exterior como un hecho o un acto propio
de la función atribuida al órgano, haya sido o no ejercida regularmente.
Principios de Organización:
Naturaleza Jurídica: es una obligación para el órgano que la tiene atribuida como propia.
Principios de la Competencia:
1. Debe estar prevista legalmente.
2. La competencia es objetiva.
3. La competencia es improrrogable: se encuentra establecida en el interés publico.
4. Surge de una norma.
5. No es convencional.
6. Pertenece al órgano y no a la persona física, la cual deberá limitarse en su actuar a la norma.
Excepciones a la Competencia:
1. Avocación: se produce cuando el órgano superior, por si mismo, decide sustituir al inferior en el
conocimiento y decisión de un asunto. La avocación no procede contra entidades autarquicas y entes
descentralizados.
2. Delegación (Gordillo): ”Es una decisión del órgano administrativo, a quien legalmente la
competencia le pertenece, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte a un órgano inferior”.
Es un instituto excepcional que requiere de una norma que lo autorice, tanto en nación como en pcia.
El órgano delegante, puede en cualquier momento retomar el ejercicio de esa facultad delegada, pues
es una facultad propia. El delegado, será responsable por la forma en que ejerza esa facultad; el
delegante también es responsable por la ejecución de estas facultades delegadas (responsabilidad in
vigilando); a la vez, el delegante puede revocar actos emanados del inferior.
La delegación no implica renuncia a la competencia.
Jerarquía (Gordillo): “Es una relación jurídico-administrativa interna que vincula entre sí a los
órganos de la administración mediante poderes subordinados para asegurar la unidad en la acción”.
1. Línea: serie de funcionarios unidos por una relación de subordinación. Sucesión de órganos en
sentido vertical. Es una ramificación del poder ejecutivo que enlaza un centro de autoridad con otros
inferiores.
2. Grado: es la posición o situación jurídica que cada órgano ocupa dentro de esa línea.
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Manifestaciones:
* El superior jerárquico puede impulsar y dirigir el accionar del inferior.
* Puede dictar normas de organización de la actividad de los órganos inferiores.
* Puede avocar.
* Puede nombrar funcionarios de órganos inferiores.
* Tiene el deber de vigilancia y control desarrollado por el inferior.
* Tiene facultad de resolver conflictos o cuestiones de competencia entre órganos inferiores.
Relaciones inter-organicas:
Los organos no son sujetos de derecho, careciendo por ende de personalidad juridica, pero esto no
impide reconocer la existencia de vinculos jcos entre los organos de una misma persona juridica
publica estatal.
• Colaboración
• Conflicto
• Jerarquia
• Consultivas
• De control
Concentración y Desconcentración:
Centralización y Descentralización.
Centralización: es una forma de organización administrativa, e implica que todas las decisiones sean
tomadas por un organismo central que es la administración publica.
Autonomía y Autarquía.
La distinción entre estas dos se vincula con las dos formas de descentralización conocidas: la politica
y la administrativa.
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La autonomia constituye una forma superior de descentralización politica en cuanto traduce el
reconocimiento a la entidad autonoma de dictarse sus propias normas fundamentales e implica una
potestad normativa originaria.
La autarquía consiste en la atribución que tienen las personas publicas estatales de administrarse por
si mismas.
En nuestro regimen constitucional las provincias son autonomas , mientras que no lo eran las
municipalidades.
En el año 1989, con el fallo “Rivademar Ángela c/ Municipalidad de Rosario” la corte deja establecido
el carácter autónomo d los municipios.
Art 124 CN: las provincias podran crear regiones para el desarrollo economico y social.
Descentralización. Características:
Respecto de los entes creados por ley, la administración central no puede controlar sus decisiones en
lo que respecta a oportunidad, merito y conveniencia; pero la administración sigue controlando la
legalidad de los actos. Ej. IOMA.
En los entes creados por decreto, atento que el mismo órgano lo creo, sigue manteniendo el control
de legalidad y oportunidad. Sigue siendo un inferior jerárquico.
Tipos de Descentralización:
La descentralización en sus inicios y durante el transcurso del siglo XIX fue concebida exclusivamente
como la transferencia de funciones de la Administración Central a las entidades locales (con base en
el territorio). Era la descentralización territorial.
Su caracteristica esencial la configuraba la presencia del principio de eleccion de las autoridades por
parte de los administrados, no obstante que en algunos periodos de la historia los cargos fueron
cubiertos por el gobierno central.
Como opuesta a la descentralización territorial aparece en Francia y España a fines del siglo pasado,
la denominada descentralización por servicios o descentralización funcional o institucional. Esta
comprende no solo a los organos que se separan de la Administración Central mediante la tecnica jca
de atribución de personalidad a entidades institucionales de carácter fundacional, sino que incluye la
creación ex novo de personas jcas publicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban
reconocidos a los organos de la administración directa.
Delegacion: es una tecnica transitoria de transferencia de facultades de los organos superiores hacia
los inferiores. El delegante puede retomar la facultad de la que se ha desprendido temporalmente.
En materia de responsabilidad el superior responde por el inferior.
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del superior que queda restringida al campo de supervisión en que pueda ejercitar un contralor normal
y razonable sobre los actos del ente descentralizado y organo desconcentrado.
Autarquía:
UNIDAD 3
AGENTES PUBLICOS
Concepto:
La normativa aplicable a la relación de empleo o función publica podemos encontrarla en el ámbito
Nacional en la Ley 25.164.
Otra normativa a nivel Nacional la encontramos en el “SINAPA” (Sistema Nacional de Profesión
Administrativa) regulada por los Decretos 993/91 y 994/91.
Naturaleza Jurídica del Empleo Publico.
1- Doctrina del Contrato de Derecho Privado: en un primer momento se asimilo al contrato de
empleo publico con el contrato del derecho privado. La critica que se hace a esta postura es que en
los derechos de contrato privado no existe la desigualdad y la situación de subordinación por parte
del empleado hacia la administración que existe en un contrato de empleo publico.
2- Doctrina del Derecho Publico: esta doctrina a su vez tiene dos corrientes:
a) Los que dicen que el empleo publico es un acto unilateral por parte del estado. La critica a esta
postura es que siempre existe un consentimiento por parte del particular.
b) Los que dicen que es un acto jurídico bilateral del estado: ya que por un lado tenemos al
nombramiento por parte del estado y la aceptación del particular, y por otro el complejo de normas
legislativas y reglamentarias que conforman el estatuto que le es aplicable. La critica que se le hace
a este criterio es que no se pueden distinguir estos dos elementos, el instituto es un todo.
3- Doctrina del Contrato de Derecho Publico (aceptada hoy día a nivel nacional): esta doctrina
asimila al contrato de empleo publico a un contrato de trabajo o de locaciòn de servicio en cuanto a
su objeto y difiere de ellos en cuanto al régimen jurídico especifico y en cuanto al régimen que se
tiende a cumplir.
Empleo Publico: nace mediante la emisión de un acto unilateral por parte de la administración,
pero se perfecciona con la toma de cargo del particular mediante la manifestación de voluntad de
desempeñarse como agente publico, y ambos tienen derechos y obligaciones reglados por las normas.
Caracteres.
- Bilateral.
- Formal.
- Consensual.
- Nominado.
- De ejecución sucesiva.
- Principal.
- Intransferible.
Se ha generado la discusión acerca de si el empleo publico es o no intuite persona. Para una parte de
la doctrina el empleo publico no es intuite persona, ya que cualquier persona que reúna los requisitos
exigidos para un trabajo determinado será apto para realizarlo. Esta teoría fue descartada, puesto
que no es lo mismo que un a un trabajo un día valla una persona y al otro día otra, por mas que
ambas cumplan con los mismos requisitos.
La Constitución Nacional en sus Art. 39 inc. 4º y 103 inc. 12º, nos dice que el empleo publico es
intuite persona.
Docobo: nos dice que para saber si hay o no empleo publico se requiere un elemento principal y dos
elementos coadyuvantes:
Elemento Principal: debe haber una prestación de servicios a favor del estado.
Elementos Coadyuvantes: a) el principio y fin de esta relación se da a través de un acto
administrativo; b) que la retribución se pague con fondos públicos.
Si se dan estos dos requisitos, será empleo publico.
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Requisitos e Impedimentos para ingresar al Empleo Publico.
Estabilidad.
Es el derecho a no ser privado o separado de su cargo, sino por motivos o causales establecidas por
el ordenamiento jurídico.
La estabilidad la encontramos regulada, a nivel nacional en el Art. 17 de la ley 25.164.
En el año 1947 se dicta el decreto 6.666 que hace referencia a la estabilidad del empleado publico,
para luego tener su recepción constitucional en el Art. 14 bis. De esta manera, desaparece la cesantía
a voluntad por parte del estado y la posibilidad de despedir arbitrariamente.
Este derecho a la estabilidad, fue restringido jurisprudencialmente por la CSJ. y desde el año 1959
surgen diferentes leyes de racionalización y prescindibilidad como por Ej. la ley 23.697 permitiendo
al estado, por cuestiones de economía presupuestaria o de organización, previa indemnización, dejar
cesante a un empleado publico.
La doctrina distingue entre:
- Estabilidad Propia: aquí no cabe indemnización.
- Estabilidad Impropia: aquí procede una indemnización sustitutiva por la estabilidad.
Caso “Tornese” –año 1968- aquí la CSJ estableció que la estabilidad del empleo publico no importa
un derecho absoluto, sino un derecho a una indemnización equitativa y suficiente.
UNIDAD 4
EL ADMINISTRADO
UNIDAD 5
Gordillo: “El derecho administrativo es la rama del derecho publico que estudia el ejercicio de la
función administrativa y la protección judicial existente contra esta”.
• Rama del derecho Publico: estudia las relaciones entre el estado y los particulares y la propia
organización interna de la administración publica. Se compone de normas que rigen las
relaciones externas e internas de la administración publica.
• El ejercicio de la función administrativa: esta es ejercida preponderantemente por el poder
ejecutivo, pero también en menor medida por los otros dos poderes; como también por los
entes públicos estatales y no estatales y por las personas privadas.
Los otros dos poderes ejercen la función administrativa a través de sanciones, ascensos, etc.
y los entes públicos por Ej. a través del cobro de matriculas; y las personas privadas por Ej. a
través de concesiones publicas de servicios públicos.
• La protección judicial contra esta: significa que se estudia todo lo relativo al resguardo de la
función administrativa, tanto en la cede administrativa como en la cede judicial. El actuar de
la administración publica esta sometido al control de la administración y de los órganos
judiciales.
Cassagne: “El derecho administrativo es aquella parte del derecho publico interno que regula la
organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del órgano
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ejecutor y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los
restantes órganos que ejercen el poder del estado (P.L. y P.J.) y en general, todas aquellas actividades
realizadas por personas publicas o privadas a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades
de poder publico exorbitantes del derecho privado”.
Cassagne dice que el derecho administrativo se compone de un conjunto de prerrogativas estatales
y de garantías individuales que componen un régimen jurídico exorbitante, que es en definitiva el
derecho administrativo, es decir, que es ajeno y diferente al derecho privado.
Estas prerrogativas pueden ser de índole sustancial o de índole procesal. Estas prerrogativas se
establecieron para que la administración publica alcance sus cometidos (bien común) y son
irrenunciables.
2. Prerrogativas Procesales: una prerrogativa procesal tiene que ver con el reclamo administrativo
previo, es decir, que no se puede demandar directamente al estado, sino, que será necesario en
ciertos supuestos, el reclamo administrativo previo de los que se pretende.
Otra prerrogativa, de las llamadas procesales, tiene que ver con las sentencias, las cuales tienen
efectos declarativos y no obligatorios, es decir, que el estado determina el cumplimiento de la
sentencia (Ej. pagar en bonos). Ello significa que no quiere decir que no cumpla, sino que determina
la manera de cumplir.
Otra prerrogativa o garantía es la del debido proceso, la cual consiste en el derecho de los particulares
a ser oídos, ofrecer pruebas y obtener una decisión fundada (Art. 18 CN).
1. Con el Derecho Constitucional: mucho de la CN se aplica al derecho administrativo, como por Ej.
los órganos de control, las funciones del poder ejecutivo, etc.
2. Con el Derecho Civil: hay una aplicación supletoria de las normas, como por Ej. las normas de
responsabilidad del estado que se rigen por el código civil; también en cuanto a las limitaciones y
restricciones del código civil impuestas al dominio, las servidumbres administrativas, etc.
Caso “Giroldi”: Los tribunales judiciales de nuestro país deben interpretar la Convención
Interamericana de Derechos Humanos tal como la convención rige en el ámbito internacional y deben
considerar su efectiva apreciación jurisprudencial por los tribunales nacionales competentes para su
interpretación y aplicación, es decir, que deben aplicar e interpretar la jurisprudencia internacional
como también las opiniones consultivas del tribunal.
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La Ley: Norma jurídica que emite el órgano legislativo, siguiendo para ello, el procedimiento
establecido legislativamente (ley formal); a diferencia de la material que es todo acto jurídico que
establece una regla de derecho.
Caracteres:
1. General: porque mediante normas jurídicas abstractas, impersonales y objetivas se aplican o
pueden aplicarse a toda la comunidad, es decir, que son dictadas para alcanzar a todos los casos de
igual naturaleza que se puedan presentar en el futuro.
2. Obligatoria: significa que todos los habitantes tienen la obligación o el mandato imperativo que
emana de ella.
Reglamentos.
La mayoría de la doctrina entiende que esta atribución corresponde al congreso y no al poder
ejecutivo, por lo tanto es una facultad excepcional.
Gordillo: “El reglamento en una declaración unilateral realizada en ejercicio de función administrativa
que produce efectos jurídicos generales en forma directa”.
• Declaración: porque es una manifestación de voluntad, un actuar que puede ser de
conocimiento o de juicio. Se distingue del hecho administrativo.
• Unilateral: emana del estado, es la expresión de una sola de las partes.
• Realizado en ejercicio de función administrativa: no se tiene en cuenta el órgano, sino el
ejercicio de determinada función.
• Que produce efectos jurídicos: ya que es capas de generar, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
• Generales: porque afecta a un cúmulo de personas.
• En forma directa: porque el reglamento produce efectos jurídicos por si mismo.
DIFERENCIAS
LEY REGLAMENTO
• Puede ser general o individual. • Siempre es general.
• Procede del poder legislativo. • En principio, procede del poder
• Posee imposibilidad de contenido, ejecutivo, pero los otros dos poderes
eficacia propia que deriva de la también lo dictan.
voluntad general de la comunidad. • No expresa la voluntad de la
comunidad, sino que es una
organización servicial de la misma
(un instrumento que tiene el
funcionario.
• Esta subordinado a l a ley.
• No puede dejar sin efecto preceptos
legales.
• No puede suplir a la ley.
• Se ejerce en el ámbito que le permite
la ley.
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DIFERENCIAS.
ACTO ADMINISTRATIVO. REGLAMENTO.
• Es una decisión concreta, relativa a • Es generalmente fuente esencial del
un asunto dado que genera, modifica derecho administrativo.
o extingue un vinculo jurídico de tipo • Indeterminación de los sujetos a los
particular entre el particular y la cuales se aplica.
repartición. • Adquiere eficacia luego de su
• Se notifica. publicación.
• Tiene sus requisitos en los Arts. 103º • Tiene un procedimiento de
de la ley 7647 y 7º de la ley 19549. elaboración propio (Art. 120º ley
• Puede provenir de cualquier agente 7647).
o empleado cualquiera sea su • Emana de los órganos superiores de
jerarquía escalafonaria. la administración.
• Puede hacer surgir derechos a favor • No confieren jamás derechos a
de los administrados. personas, pudiendo no ser
• Tiene estabilidad. modificados o derogados.
Gordillo, sostiene que no existe esta zona de reserva de la administración porque no esta prevista
constitucionalmente. Toda materia debe ser regulada por las leyes, la actividad reglamentaria no
pertenece originariamente a la administración, sino que se trata de actividad autorizada o delegada
por el legislador.
Sostiene que estos reglamentos autónomos son dictados para regir una materia en la que no hay ley
aplicable (por eso son autónomos) y que únicamente puede admitírselos para regir el funcionamiento
interno de la administración, pero que resultaría inconstitucional si se pretendiera limitar los derechos
de los particulares, por cuanto el Art. 14 de la CN establece que la restricción de los derechos
individuales puede hacerse por las leyes; además dice que estos reglamentos autónomos
desaparecerían si el legislador ejerciera la facultad que la CN le otorgo en el Art. 75 inc. 32 al
congreso.
Reglamentos de Ejecución (Cassagne): “Son los dictados por el poder ejecutivo en ejercicio de
facultades normativas propias, para asegurar y facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, llenando
o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y las finalidades que se
propuso el legislados”.
Están previstos en el Art. 99 inc. 2º CN y tienen una ligación directa con la norma que reglamentan,
sin perjuicio de que también están vinculados con el resto del ordenamiento jurídico.
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El Dr. Diez establece dos limites:
- No alterar el espíritu de las leyes que reglamenta.
- Que no agreguen a las obligaciones legales de los habitantes cargas, que en razón de su
naturaleza o de su importancia, no puedan ser impuestas sino previa vía administrativa.
El tema del plazo: se debe fijar un plazo. El Art. 76 también establece las bases de cómo se efectuara
esta delegación.
Reglamentos Delegados: luego de la reforma constitucional de 1994 se limitan las facultades del
poder ejecutivo.
Decretos de Necesidad y Urgencia: son los dictados por el poder ejecutivo ante graves y urgentes
necesidades publicas regulando materia propia del poder judicial.
A partir del año 1990 surge una proliferación de estos decretos de necesidad y urgencia,
fundamentando su dictado en la situación de emergencia que estaba atravesando el país. Antes de la
reforma constitucional de 1994, existía la discusión acerca de su dictado ya que no teníamos en
nuestra CN al Art. 99 inc. 3º. Cassagne se postula a favor de los mismos, siempre que exista una
situación real de emergencia; otros autores requieren para su dictado una aprobación de la
legislatura, otros que la legislatura no este en contra; y otros, los consideran violatorios al principio
de división de poderes.
Un antes y un después se da con el caso “Peralta” de 1990, a partir de aquí se reconoce la posibilidad
de dictar estos decretos de necesidad y urgencia. Aquí se valida el decreto 36 del año 1990 a través
del cual se dispuso el pago de plazos fijos en bonos de la deuda publica.
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Los actores interpones amparo contra el poder ejecutivo y el banco. En primera instancia se rechaza
por no ser una vía idónea y no haber agotado las otras vías y además porque esta cuestión requería
un mayor debate del que se podía dar en una acción de amparo.
La cámara revoca el fallo y declara la inconstitucionalidad del decreto. Contra esto, se interpone un
recurso extraordinario: Todos los jueces, menos Bellucio, convalidaron este decreto.
Este fallo es de suma importancia, ya que hasta ese año (1990) no existían antecedentes en cuanto
a los decretos de necesidad y urgencia.
La Corte, fundo su decisión en que existía una situación de grave riesgo social. Este fallo sienta una
ratificación tacita por parte del congreso respecto a este decreto, ya que no lo derogo ni inicio juicio
político al poder ejecutivo, etc.
La corte sostiene la no inconstitucionalidad de este decreto, ya que el mismo no elimina ni viola los
derechos de los ciudadanos, sino que los limita en el tiempo. No hay derechos absolutos, todos están
sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio.
UNIDAD 6
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION
La teoría del acto administrativo surge en Francia con la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés
y la del Tribunal de Conflictos, quien se encargaba de disponer que correspondía a la jurisdicción
administrativa y que a la judicial. También surge la división de poderes de Montesquieu.
El acto administrativo, se vincula con la función administrativa y también con la función judicial,
porque es una de las formas de obtener el control o revisión en sede judicial.
Acto Administrativo: tiene que ver con una declaración de voluntad, opinión, conocimiento o juicio.
Gordillo Diferencia:
2. Actos No Jurídicos: no son capaces de producir efectos jurídicos (Ej. los informes –no son un acto
en si, ya que no reúnen los elementos-).
4. Hechos No Jurídicos: actuaciones materiales que no producen un efecto jurídico. (Ej. el policía que
lleva un expediente de una comisaría a un juzgado).
Vías de Hecho Administrativas: (Art. 9 ley 19.549; Art. 109 ley 7.647 y Art. 12 Código Contencioso
Administrativo).
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Implica un comportamiento material de la administración que restringe o afecta derechos individuales
sin apoyarse en una norma habilitante o en un acto administrativo que le otorgue sustento.
Contratos y Reglamentos: no los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dormí y Cassagne;
si los consideran: Fiorini.
Elementos del Acto Administrativo: son determinados componentes que deben, necesariamente,
aparecer en los mismos ya que de ellos depende afirmar la existencia y validez del mismo (Art. 7 ley
19.549 y Art. 103 y sig. ley 7.647).
1. Elementos Esenciales: aquellos cuya inexistencia provoca la invalidación del acto administrativo.
la doctrina y la legislación hacen una enumeración de estos elementos: competencia, causa, objeto,
procedimiento, finalidad, forma y voluntad.
Respecto de la voluntad, se discute si es o no parte del acto administrativo: un sector de la doctrina,
dice que es un presupuesto, es decir, que debe haber un acto preexistente para que exista voluntad;
otro sector, en cambio, sostiene que el acto es una voluntad exteriorizada.
Para que el acto sea imputable al sujeto del cual emana, debe ser dictado con esa voluntad, sin error,
violencia, dolo o coacción.
Parte de la doctrina sostiene que la voluntad puede ser expresa (palabra oral o escrita) o tacita
(cuando existe el silencio administrativo –se presume una resolución denegatoria-).
Caracteres:
- irrenunciable.
- Expresa.
- Indelegable.
- Obligatoria.
- Ejercida por el órgano que la tiene atribuida como propia.
Clasificación:
- En razón de la materia.
- En razón del grado.
- En razón del tiempo.
- En razón del territorio.
b. Causa: son los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto
administrativo. El acto dictado sin causa, será el acto que responde a la mera intencionalidad del
funcionario, por lo tanto, será un acto arbitrario.
Estos hechos y antecedentes deben reunirse antes del acto administrativo. La inexistencia de la causa
esta vinculada con la teoría del abuso o exceso de poder y la ineficacia de los actos administrativos.
c. Objeto: representado por el concreto contenido que el acto tiene, aquello que el acto decide o
constata. Debe ser licito, acorde a los fines públicos y al principio de legalidad.
Contenido:
- Natural: forma parte del acto y sirve para individualizarlo.
- Implícito.
- Accidental.
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d. Forma: es el modo en que se exterioriza y documenta la voluntad administrativa contenida en el
acto.
No hay que confundir forma con formalidades, ya que estas ultimas consisten en aquellos requisitos
que deben cumplirse antes de emitir el acto.
La forma cumple una función de garantía para el administrado, hace a la certeza jurídica del acto.
* Escrita: es la mas común y mas segura.
* Verbal: es la mas común en ordenes policiales.
* Signos o Señales: Ej. timbres, alarmas, luces de transito, etc. Se distinguen:
- Las que exteriorizan un acto que fue dictado: Ej. luces del semáforo.
- Notificación: Ej. un letrero de velocidad máxima.
e. Finalidad: es el bien jurídico protegido o perseguido con el dictado del acto. El acto siempre debe
cumplir con la finalidad que inspiro la norma que le otorgo competencia al órgano emisor.
La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines públicos a que tiende el derecho
administrativo.
f. Motivación: esta relacionada con la causa, porque la motivación es el resultado expreso de los
antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto administrativo. Es la
exteriorización de las razones que justifican el acto.
También se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el expediente.
g. Procedimiento: son los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es decir, las formalidades
esenciales que deben tener según la ley.
2. Elementos Accidentales o Accesorios: son aquellos que tienden a completar o condicionar el acto,
por lo tanto, los defectos que estos posean solo generan la invalidación de sus cláusulas, es decir,
que no cae todo el acto, sino solo la cláusula respectiva.
Pueden existir o no. Estas cláusulas accesorias pasaran a ser esenciales cuando no puedan separarse
del acto, y en caso de no separarse afectaran la validez y esencia del mismo.
a. Plazo: indica el espacio de tiempo en el que el acto comienza a producir sus efectos o los mismos
cesan.
c. Modo: carga u obligación que se impone al particular administrado por parte de la administración
publica.
Eficacia del Acto Administrativo: es la capacidad de que el acto para producir efectos jurídicos.
Una cosa es la existencia del acto y otra la eficacia.
Caracteres:
- Es una presunción de tipo provisoria.
- Es relativa y transitoria.
- Es iuris tantum (admite prueba en contrario).
- El interesado puede desvirtuarla demostrando que este acto contraria el orden jurídico.
- Es al particular a quien corresponde probar la validez.
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Fiorini, dice que toda ley se presume constitucional, toda sentencia es en principio valida y todo acto
administrativo se presume en principio legitimo.
Otros autores lo fundamentan en que el acto administrativo emana de un órgano estatal, cuyo dictado
deriva de un procedimiento previo.
Para otros autores, el fundamento se basa en los controles previos que se efectúan al dictado del
acto.
- El estado no necesita que su actividad se declare legitima, porque ya existe esa presunción d
legitimidad.
- La anulación solo es a pedido de parte.
- El particular es el encargado de probarlo (inversión de la carga de la prueba).
- El particular esta obligado a cumplir el acto.
Evolución Jurisprudencial.
Caso “Ganadera Los Lagos” 1941: se establecen las primeras pautas de la presunción de legitimidad
(postura amplia): los actos administrativos tiene presunción de legitimidad, toda invocación debe ser
alegada y provocada por el particular, y los jueces no pueden decretarlo de oficio.
Se establece que este principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio entre los órganos
que ejercen la administración.
Caso “Pustelnik” 1975: se establece que esta presunción no llega a configurarse cuando existan actos
que posean vicios manifiestos o patentes, es decir, aquellos vicios que no requieran de una
investigación previa y profunda (este acto se denomina irregular).
Cassagne: “Facultad que tiene la administración publica para disponer, sin intervención judicial, la
realización o cumplimiento del acto administrativo, acudiendo, de ser necesario, a los procedimientos
administrativos de ejecución. Es la ejecución coactiva del acto por parte de la administración”.
Gordillo: “Se diría que es ejecutorio, cuando la administración tenga otorgado por orden jurídico, en
forma expresa o razonablemente implícita, los medios para hacerla cumplir por medio de coerción
directa o indirecta, y no será ejecutorio cuando deba recurrirse a la justicia para lograr su
cumplimiento”.
Medios:
Casos de Intervención Judicial: Ej. cuando hay que vender los bienes de un particular en subasta
publica, ejecutar un crédito, una multa, etc.
Marienhoff distingue:
b. Ejecutoriedad Impropia: significa que si bien el acto o decisión emana de la administración publica,
su ejecución le compete al órgano judicial.
Parte de la doctrina rechaza esta distinción, sosteniendo que en la ejecutoriedad impropia no hay
ejecutoriedad.
Caracteres Eventuales:
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1. Ejecutividad: implica que todo lo decidido por la administración es obligatorio y exigible. Para una
parte de la doctrina, este principio deriva de la presunción de legitimidad (es legitimo = es exigible).
Implica que es exigible por sí mismo y no necesita de un acto que declare su exigibilidad.
2. Estabilidad: consiste e la irrevocabilidad del acto por la propia administración. es una cualidad de
estos actos administrativos, los cuales bajo ciertas circunstancias deben considerarse irrevocables.
Esto es una garantía para los administrados que deriva de la cosa juzgada administrativa
Absolutas:
- Procede cuando se viola el interés publico.
- Puede ser declarada de oficio por el juez (cuando aparecen manifiestas en el acto).
- Puede pedirla cualquier particular que tenga interés en hacerlo a excepción del que ha
ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
- Puede pedirla también el ministerio publico.
- No es susceptible de confirmación (no puede ser saneado).
Relativas:
- Afectan el interés de las partes.
- Solo procede a petición de parte.
- El acto es susceptible de confirmación.
Actos Nulos: aquellos que tienen un vicio patente y notorio. Tienen una falla rígida y determinada.
Actos Anulables: requieren de una investigación para que se descubra el vicio, puesto que este no se
manifiesta en forma patente.
En el año 1941 con el fallo “Los Lagos” se establece que las nulidades del Derecho Civil son aplicables
al Derecho Administrativo, siempre y cuando se realicen aquellas discriminaciones que son propias
del derecho Administrativo.
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También se establece que en las nulidades de los actos administrativos debemos ver y tener en cuenta
los elementos que componen el acto.
Expresa que en derecho administrativo no hay una correlación entre los actos nulos de nulidad
absoluta o nulos de nulidad relativa y que los actos administrativos gozan de presunción de
legitimidad, principio que no rige en el derecho civil. En este caso la nulidad no puede ser declarada
de oficio por los jueces, sino solo por la parte que lo invoca.
Sostuvo que este decreto dictado en este fallo por el P.E. tiene un vicio en el elemento “competencia”
del acto y declara que es un acto nulo de nulidad absoluta ya que el P.E. no tiene competencia para
atribuirse funciones judiciales (Art. 95 C.N. –antes de la reforma de 1994). Por lo tanto el vicio no es
susceptible de confirmación y la acción para demandar su nulidad es imprescriptible.
En el fallo “OCA c/ SIDE” el principio de que se debe efectuar una aplicación analógica de las nulidades
de los actos jurídicos del C.C a las nulidades de los actos administrativos se reitera y sostiene como
principio fundamental.
En el año 1972 con la ley 19.549, su Art. 14º nos dice cuando un acto en nulo de nulidad absoluta.
Dicho Art. Entra en juego con el Art. 17 de la ley 19.549 (revocación del acto nulo) considerando al
acto como irregular. Esta cuestión se ve relacionada con el fallo “Pustelnik” donde se establece que
todos los actos gozan e presunción de legitimidad con excepción de los “actos irregulares”.
En el Art. 15 de la ley 19.549 encontramos al acto anulable (El acto es anulable en cede judicial).
Dicho Art. Entra en juego con el Art. 18 de la ley 19.549 donde aparece la categoría de “acto regular”.
En Síntesis:
Acto Inexistente.
Son meras actuaciones materiales de la administración sin haber dictado un acto administrativo
previo.
Una parte de la doctrina los ubica dentro de las llamadas “Vías de hecho administrativas” (Art. 9 ley
19.549). estas vías de hecho, generalmente las encontramos en materia previsional como por Ej.
cuando se jubila una persona como directora y cobra como tal, pero luego se dan cuenta que solo era
maestra y entonces le bajan la jubilación: aquí, la vía de hecho se da en que se baja el sueldo
directamente sin informar a la persona mediante un acto administrativo previo procediendo
directamente y por si sola.
Diferencias entre las nulidades del Derecho Civil y el Derecho Administrativo (Perrino):
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a) Cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto
se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral
ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta.
b) Cuando fuera emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo
o del grado, salvo, en este ultimo supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren
permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocado; o por
violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiro su dictado”.
Error: es el falso o deforme conocimiento o una ausencia de este respecto de uno, varios o todos los
elementos del acto administrativo. Se evalúa la gravedad de este vicio para determinar cual es la
invalidez que va a producir.
Se toma en cuenta que la administración tuviera conocimiento de este error al momento de dictar el
acto o hubiera dictado un acto distinto. El error que no sea esencial, será una mera irregularidad que
no invalida el acto, pero de todas maneras habrá que analizar cada caso en concreto. Ej. de error
esencial: un indulto a una persona que no se quería indultar.
Dolo: toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero. Cualquier artificio o
manipulación que se emplee para conseguir la realización de un acto jurídico. Para generar la invalidez
del acto debe ser grave y determinante de la acción de la administración.
Violencia: como utilización de medios coercitivos sobre el administrado o el agente publico para
obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no resulta en forma total o parcial libremente querido por
quien lo emite. La violencia repercute sobre el elemento causa de los actos administrativos. Un acto
dictado con violencia es incausado.
Simulación: cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas o cuando por el se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en
realidad se constituye o se transmite.
La simulación puede ser absoluta (cuando produzca que no exista uno de los elementos del acto –
nulidad absoluta-); o relativa (cuando existan estos elementos, pero se encuentren viciados –nulidad
relativa susceptible de saneamiento).
Vicios en el Procedimiento.
- Acto dictado prescindiendo del procedimiento establecido: para que la nulidad sea absoluta debe
haberse prescindido totalmente del procedimiento establecido (ausencia total de tramite).
También, puede ser que se le haya violado la defensa en juicio, en tal caso la nulidad será absoluta.
Si el defecto es subsanable, no hay violación de la garantía de defensa en juicio.
- En razón del territorio: genera una nulidad absoluta, se produce cuando un órgano estatal excede
el ámbito territorial dentro del cual tiene competencia. Por Ej. una decisión del P.E Pcial. de ejercer
poder de policía sobre actividades realizadas en Cap. Fed.
- En razón de la materia: se produce cuando la administración se expide con relación a materia ajena
a su competencia. Produce la nulidad absoluta.
- En razón del grado: respecto a esta cuestión existen dos posturas: la primera nos dice que siempre
es susceptible de saneamiento, mientras que otra parte de la doctrina nos dice que es una causa de
nulidad absoluta. Cassagne, por su parte, sostiene que siempre es una causal de nulidad relativa, a
excepción de aquellos supuestos de avocación o sustitución.
19
Vicios en la Causa del Acto.
Se produce una ausencia de antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que preceden y
justifican el acto, así como la circunstancia de que estros sean falsos, por lo que provocara la nulidad
absoluta del acto. Ej. la cesantía basada en un delito inexistente o una multa fijada en hechos falsos.
Vicios en el Objeto del Acto.
Configura, en principio, nulidad absoluta ya que la ilicitud o la irrazonabilidad, como la imposibilidad
física o jurídica y la inmoralidad son todas circunstancias cuya gravedad afectan el orden publico
administrativo.
Parte de la doctrina, Cassagne entre ellos, entiende que la falta de certeza e indeterminación es una
nulidad relativa susceptible de ser saneada por la administración y los particulares.
Vicios en la Forma del Acto.
Se distingue entre formas esenciales y formalismos. Si el vicio recae en las formas esenciales, la
nulidad del acto será absoluta y, si las formas no son esenciales, la nulidad será susceptible de
saneamiento.
Vicios Relativos a la Publicidad del Acto.
Como por Ej. la falta de notificación. Si el acto no fue publicitado, no tiene eficacia sobre terceros. Si
fue publicitado en forma irregular, será una nulidad relativa susceptible de saneamiento.
Vicios en la Finalidad del Acto.
El vicio que afecta a la finalidad del acto se llama “desviación de poder”. El fin que el acto persigue
debe hallarse en el marco del ordenamiento jurídico. Existe desviación de poder, toda vez que el
funcionario actúa con una finalidad distinta a la prevista por la ley. Por Ej. cuando el funcionario actúa
en beneficio personal o de un tercero.
Extinción de los Actos Administrativos.
Revocación: un sector de la doctrina entiende que solo abarca la extinción del acto por razones de
oportunidad, merito y conveniencia. Diferencia a la revocación de la anulación o invalidación, en el
sentido que entiende a la anulación en sede administrativa y por razones de ilegitimidad.
Otra diferenciación, para un sector de la doctrina, entiende que cesación de los efectos del acto y
extinción de los efectos del acto son dos cosas diferentes, pero sin agregar ninguna razón de peso
jurídico para hacer esta diferenciación. Solamente, da como fundamento que la cesación de efectos
trae aparejada la idea de cesación en sentido normal, es decir, por el solo transcurso del tiempo; y
extinción lo entiende como una cesación de los efectos pero por circunstancias surgidas con
posterioridad al dictado del acto.
Aclaración: surge cuando tenemos un acto administrativo anterior que nos plantea dudas, ya sea
en cuanto a su interpretación o en cuanto a su alcance. En estos casos de duda, el órgano que dicto
este primer acto, puede o esta facultado para dictar otro acto que aclare el contenido de aquel que
se encuentra confuso, lo interprete o establezca su alcance. En este caso se deberá tener en cuenta
que este acto tendrá efectos retroactivos al momento del dictado del primer acto.
Estos actos de aclaración solo pueden ser dictados por el mismo órgano que dicto el acto oscuro o
dudoso, ya que este órgano es el único que tendrá en cuenta el verdadero alcance que le quiso dar
al primer acto y la interpretación que quiso que tuviera.
El acto aclaratorio no modifica ni integra en su contenido al acto interpretado, solamente lo aclara.
Modificación o Reforma: se entiende como la extinción parcial del acto, o inclusive la ampliación
de su objeto por razones de ilegitimidad o por razones de oportunidad, merito y conveniencia. El
órgano habilitado para realizar la modificación o reforma es en principio el órgano que lo dicto, pero
puede también hacerlo el órgano superior jerárquico (excepto que la competencia haya sido atribuida
especialmente al órgano inferior). En este tipo de modificación, para la parte afectada o modificada,
rigen los principios atinentes a la revocación por oportunidad, merito o conveniencia o ilegitimidad
según cada caso.
20
Otras veces puede suceder que el acto administrativo cese sin necesidad de que el órgano emita
ningún tipo de declaración ni declare su extinción, y ocurre en el agotamiento del acto, el cual se
produce cuando el acto administrativo ha cumplido y producido todos sus efectos jurídicos.
Revocación (Hacquins): revisar un acto significa, que a la acción de volver a ver ese acto pueda
seguirse como efecto propio su extinción o modificación. Esta revisión puede ser de oficio o a pedido
de parte.
La revisión en sentido amplio es el genero y la revocación y anulación en sentido estricto las especies.
Revocación. Criterios.
1- Postulado por gran parte de la Doctrina Francesa: manifiesta que lo fundamental es distinguir las
especies de extinción conforme a los efectos que pueden ser: ex tunc (retroactivo) o ex nunc (de acá
en adelante) que la desaparición del acto ocasiones, consignando asimismo, que se habla de retiro
del acto cuando sus efectos son retroactivos, y abrogación del acto para señalar la extinción ex nunc
de dicha decisión.
2- Otro criterio: pone especial énfasis en la naturaleza de la causal que promueve la extinción. Si se
trata de una extinción por razones de oportunidad, merito o conveniencia se emplea el vocablo
revocación, entendiendo por los términos anulación o invalidación a los casos en que el acto se
extingue por razones de legitimidad.
3- Otro criterio: toma en cuenta el órgano que decreta la extinción del acto administrativo, llamando
revocación a la producida en cede administrativa correspondiendo a la originada por razones de
oportunidad, merito o conveniencia, como así también la ilegitimidad, dejando reservado el termino
anulación para la extinción dispuesta en cede judicial.
Esta postura, es la seguida y en la cual se enrola la ley Nacional Nº 19.549.
UNIDAD 7
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Comadira señala que el procedimiento administrativo debe ser entendido como el conjunto de formas
que aeguran, por un lado, la eficacia de la gestion de la Administración y por otro, el respeto de los
derechos e intereses particulares.
Proceso y procedimiento
Principales diferencias:
Proceso jurisdiccional Procedimiento administrativo
Basado en el principio de Basado en el INFORMALISMO
PRECLUSIÓN
La COSA JUZGADA da a la sentencia No acontece lo mismo en el
una inmutabilidad casi absoluta procedimiento (sin perjuicio de la
estabilidad del acto), la decisión final
21
puede ser revocada a favor o en
contra
Es dirigido por el juez o tribunal como Es dirigido y coordinado por la
órgano ajeno a las partes de la administración pública, que es parte.
controversia No siempre hay conflicto con el
particular, pudiendo aparecer éste
como “interesado”
Impulso de oficio: el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte, pero la
impulsión o dirección del expediente hasta su fin le corresponde a la administración.
Preeminencia de la verdad material: a diferencia del proceso judicial en que se busca la verdad
que surja de las pruebas aportadas por las partes (formal), en el procedimiento la administración
busca la verdad material y si con lo probado o alegado por el administrado no alcanza, la
administración puede actuar de oficio para llegar a probar dicha verdad.
Informalismo: (art. 1, inc. C ley 19549) el particular puede dejar de lado exigencias formales no
esenciales que puedan ser cumplidas más adelante
Contradicción: deriva del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio (Art. 18 C.N) e implica
la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución sin haber oído previamente a quienes
pudieran verse directamente afectados por ella. Para ello es necesario que cada una de las partes
cuente, durante el desarrollo del proceso, con razonables oportunidades de audiencia y prueba.
Celeridad: con este principio se busca concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias
o medidas de prueba pertinentes, proveer todos los trámites que puedan impulsarse a la vez en una
sola resolución, simplificar los procedimientos, concentrar los elementos de juicio, eliminar plazos
inútiles, evitar trámites lentos, etc.
Debido proceso: se refiere al llamado “debido proceso adjetivo” y se encuentra íntimamente
relacionado con la garantía de defensa en juicio (Art. 18 C.N), que comprende:
Derecho a ser oído: la administración no puede decidir (es decir emitir el acto) sin antes escuchar a
la parte interesada (por medio de pruebas o alegatos) o sin darle la posibilidad de expresarse sobre
el mérito de la decisión (a través de recursos y reclamos)
Derecho a ofrecer y producir pruebas: la finalidad de la prueba es descubrir la veracidad de los hechos
que hacen a la cuestión planteada. Tanto el particular como la administración tienen derecho a ofrecer
y producir las pruebas que crean convenientes. La administración podrá negarse a hacer efectiva
una prueba propuesta por el particular cuando justifique que ésta es irrazonable.
Derecho a una decisión fundada: la decisión que tome la administración debe resolver todas las
pretensiones de las partes, expresando los fundamentos de la emisión del acto (motivación).
Gratuidad: salvo que una norma exprese lo contrario, el procedimiento es gratuito. El particular no
está obligado a hacerse representar profesionalmente por un abogado (salvo que se debatan
cuestiones jurídicas) para que todos los afectados tengan la posibilidad de reclamar sin que la falta
de dinero o de abogado sea un impedimento.
El estado nacional o sus entidades autarquicas no podran ser demandaddos judicialmente son precio
reclamos administrativo dirigido al Ministerio o Secretaria de la Presidencia o autoridad superior de la
entidad autarquica.
El reclamo versara sobre los mimos hechos o derechos que se incovaran en la eventual demanda
judicial y sera resuelto por las autoridades citadas.
Este reclamo no sera necesario cuando una norma expresa asi lo establesca o cuando:
22
• Se tratare de repetir lo pagado al estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen
pagado indebidamente.
• Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
Los elementos del acto administrativo según las leyes de procedimiento
Cabe aclarar que la concurrencia de los siguientes elementos en un acto administrativo configura el
presupuesto de validez del mismo.
Competencia: elemento subjetivo del acto, es el conjunto de reglas que rigen la actuación y facultades
del órgano administrativo.
Causa: serie de antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto
administrativo
Objeto: consiste en lo que el acto decide, valora, certifica, registra u opina a través de la declaración
pertinente. Debe ser lícito, cierto y posible física y jurídicamente.
Procedimientos: son los actos de trámite y preparatorios que preceden al acto.
Motivación: es la explicitación de la causa. Esto es la declaración de cuáles son la expresión de las
circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto, y se halla contenida en los
“CONSIDERANDOS”. Sin embargo, no se autoriza a dar sentido normativo a los “considerandos” si
sus conceptos no han sido reproducidos en la parte “DISPOSITIVA”.
Se distingue de la causa ya que ésta comprende los antecedentes de hecho y de derecho; y la
motivación es la obligación de expresar, de consignar dichos antecedentes, más los fundamentos que
atendiendo a aquellos hechos, justifican el dictado del acto.
Se dice también que la motivación exterioriza el “iter” psicológico que ha inducido al titular del órgano
a dictar el acto.
Finalidad: es el bien jurídico perseguido con el dictado del acto; es el resultado previsto legalmente.
Marienhoff afirma que todo acto administrativo particular tiene una finalidad propia, correlativa a su
objeto o contenido. La norma se encarga de contemplar tales recaudos estableciendo que:
-El acto debe cumplir con la finalidad que inspiró la norma por la que se otorgó competencia al órgano
emisor;
-No puede perseguir otra finalidad que la que corresponda a la causa y objeto del acto;
-El contenido u objeto del acto tiene que ser adecuadamente proporcional a esa finalidad.
Forma: es el modo o manera de producirse la exteriorización del acto
Reconsideración: es el medio impugnatorio tendiente a que el mismo órgano que dictó el acto lo
revoque (aunque haya actuado por delegación), sustituya o modifique por contrario imperio. Procede
contra
-actos definitivos (que resuelven el fondo de la cuestión planteada)
-Asimilables a definitivos (impiden totalmente la tramitación o pretensión del particular)
-Actos interlocutorios o de mero trámite (aquellos que causen gravamen y no puedan rectificarse al
dictarse el acto definitivo).
Es optativo, ya que no es requisito previo al jerárquico.
Si un recurso de reconsideración es extemporáneo en su interposición y la administración lo resuelve
por el fondo del planteo esta decisión reabre la vía jerárquica o judicial (ver denuncia de ilegitimidad).
Sin en cambio lo tramita para desestimarlo formalmente, no reabre ninguna vía.
El plazo para interponerlo es de 10 días.
Jerárquico: es el medio por el cual todo interesado puede ocurrir al órgano superior jerárquico tanto
de la administración central como de la descentralizada (en estos casos suele llamárselo jerárquico
menor o jerárquico interno) a efectos de que revise la decisión del inferior que haya lesionado el
derecho subjetivo o interés legítimo del recurrente. Es un recurso generalmente necesario para poder
ocurrir a la vía judicial, pues ordinariamente con él se agota la vía administrativa. Plazo para
interponerlo: 15 días.
De Alzada: el acto impugnable debe emanar del órgano superior de un ente descentralizado. El
ministro de la presidencia de la Nación en cuya jurisdicción actúe el ente autárquico será el
competente para resolver el recurso (se han incluido en este supuesto a las Universidades Nacionales)
Si el ente descentralizado fue creado por el Congreso procede únicamente el control de legitimidad
del acto. A contrario sensu si el ente fue creado por decreto del PE, procede también por motivos de
oportunidad.
23
Este recurso es optativo, ya que frente al acto definitivo puede optarse por la vía judicial directa.
Plazo para interponerlo: 15 días.
Aclaratoria: se solicita cuando existe contradicción en la parte dispositiva del acto, o entre su
motivación y la parte dispositiva o para suplir cualquier omisión, petición o cuestión planteada. NO
ES UN RECURSO. No existe impugnación, ni el órgano administrativo revoca, modifica o sustituye el
acto.
Revisión: la LNPA en su art. 22 prevé el recurso extraordinario de revisión contra actos firmes
cuando:
*Resultaren contradicciones en la parte dispositiva, háyase o no pedido aclaratoria (10 días)
*Después de dictado el acto se recobraren documentos (30 días)
*Se hubiere dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía, o se
hubiere declarado después. (30 días)
*Se hubiere dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra actividad fraudulenta
(30 días)
A diferencia de la ley provincial dispone la ley Nacional la suspensión de los plazos para recurrir
durante el tiempo que se le concede de vista del expediente.
UNIDAD 8
LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION
2.1. Formalismo
En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades
exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas
formalidades discurren a través de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido la
Corte Suprema ha señalado que: "en materia de contratos públicos la administración y las entidades
y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de
desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en
que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto
del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no
se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v.
Ferrocarriles Argentinos", JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30).
2.2 Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos
administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos
básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica
respecto del contratista.
24
Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas prerrogativas y
condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los
contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administración a
introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad,
para el contratista.
Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para:
- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones
del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato
administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés
público.
- Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en
forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista).
- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades
públicas lo exijan (rescisión contractual).
Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, con
quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes
en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública
colectiva que puede afectar su ejecución.
Cláusulas exorbitantes
Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque
rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima
en la contratación civil.
En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de
derecho común resultarían "ilícitas", por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el
orden público. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones
extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comerciales.
En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de
alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra
parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etcétera.
Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho privado, las cláusulas que
facultan a la Administración Pública a rescindir el contrato por sí y ante sí, o a dar instrucciones a su
contratista, o que la Administración quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos.
Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas o concretas; ejemplo de las
primeras son las que autorizan a la Administración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato,
a dirigir y controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas concretamente en el texto de
un contrato.
Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto
en su aspecto reglado como en el discrecional.
Cuasicontratos administrativos
A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasicontrato -que se considera
como una categoría híbrida, desacreditada como fuente de obligaciones-, en derecho público,
administrativo en la especie, las cosas no ocurren así: hay un indudable auge de la idea y aplicaciones
del cuasicontrato, al extremo de que se sugiere resolver diversas situaciones por aplicación de esa
figura jurídica.
Ya no sólo el cuasicontrato comprende, como antaño, las clásicas nociones del enriquecimiento sin
causa y de la gestión de negocios ajenos, y eventualmente al funcionario de facto, sino también
situaciones que anteriormente no se incluían en el ámbito del cuasicontrato. Es lo que sucede, por
25
ejemplo, con el concesionario de servicio público que, habiendo vencido el plazo de la concesión,
continua de buena fe prestando a satisfacción el respectivo servicio; con el cesionario o con el
subcontratista a quienes, sin que el contrato lo autorizase, ni lo hubiere autorizado la Administración
pública, se les cedió o transfirió el contrato administrativo, y lo cumplieron satisfactoriamente.
Lo cierto es que, con acertados argumentos, la aplicación de la teoría del cuasicontrato en el derecho
administrativo es propiciada por un calificado sector doctrinal.
Por ello, ante la falta de reglas o normas expresas, a dicho cuasicontrato deben aplicársele, en primer
término, las reglas o normas administrativas referentes a los contratos administrativos, de los que es
cuasicontrato es un reflejo.
En segundo término corresponder á aplicar los criterios de derecho general vigentes en derecho
privado.
El carácter administrativo del cuasicontrato siempre deriva del objeto del mismo, y no de la existencia
de cláusulas exorbitantes expresas del derecho privado. Todo esto es obvio, pues no tratándose de
un contrato, sino, precisamente, de un cuasicontrato, no cabe hablar de cláusulas exorbitantes
expresas.
Pero como reflejo del contrato administrativo, el cuasicontrato administrativo también apareja ciertas
cláusulas exorbitantes virtuales del derecho privado en favor de la Administración pública. Tales
cláusulas son ínsitas a las figuras convencionales administrativas.
Esto da como resultado que la persona vinculada a la Administración pública por una relación que
implique un cuasicontrato administrativo, está supeditada a la aplicación de esas cláusulas
exorbitantes virtuales, que han de ser compatibles con la relación jurídica de que se trate.
El alcance de tales cláusulas exorbitantes virtuales, su aplicación efectiva, depende, pues, de la índole
del cuasicontrato que se considere.
Libre elección:
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Consiste en la posibilidad que tiene la administración de modificar, en forma unilateral, los términos
del contrato. Es una prerrogativa exorbitante del derecho privado (Art. 12 inc. Bº Decreto 1.023).
En principio, estas variantes que introduzca el estado son obligatorias para el contratantes, aunque
podemos encontrar ciertos limites:
1) La mutabilidad debe ser razonable y limitada. Esto implica que no se puede modificar la esencia o
sustancia del contrato y que se debe respetar el objeto del contrato celebrado.
Las modificaciones introducidas por el estado que excedan las condiciones del contrato, darán derecho
al contratista a rescindir el contrato y al pago de los daños y perjuicios sufridos, salvo que hubiere
una renegociación del contrato.
Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las prestaciones a cargo del
contratista. Estas pueden ser:
1) Directas: son aquellas que atañen a alguna de las cláusulas del contrato.
2) Indirectas: son aquellas originadas en actos cuyo fin no es la modificación, pero producen ese
efecto. Estas pueden ser:
- De duración.
- De volumen o cantidad de las prestaciones.
- En cuanto a la comisión, forma y modo de ejecución.
Potestades Administrativas.
Dirección y Control.
Esta potestad recae sobre la forma y el modo en que se ejecuta el contrato administrativo y el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo. El estado tiene esta facultad de dirección y control debido
a que este es responsable por la elección del contratista y su actuar. Recae sobre:
- Un aspecto Material: se refiere a si el contratante ejecuta debidamente el contrato.
- Un aspecto Técnico: se refiere a si hay un cumplimiento de los requisitos técnicos que debían
tenerse en consideración al momento de la ejecución del contrato.
- Un aspecto Financiero: se refiere a si se realizan las inversiones, acopios, etc. al cobro de
tarifas.
- Un aspecto Legal: se refiere a si se respetan las condiciones jurídicas previstas
contractualmente.
Rescisoria.
Consiste en la facultad de disponer me manera unilateral y en todo momento la rescisión del
contrato (Art. 12 y 13 Decreto 1.023). esta potestad puede ser ejercida en forma directa sin
intervención del órgano judicial. Encuentra su fundamento en el interés publico, lo cual no implica
que esto no pueda ser impugnado por el co-contratante por razones de ilegitimidad ante el órgano
judicial en defensa de derechos subjetivos vulnerados.
Por un lado, el interés publico domina en este tipo de contrataciones, pero por otro, también se
encuentra en juego el interés privado del co-contratista. Aquí, se aplica el Art. 12 inc. B 2º parte del
Decreto 1.023, el que expresa que ante la revocación del contrato por cuestiones de oportunidad,
merito y conveniencia el estado debe indemnizar (no incluye al lucro cesante).
Sancionatória.
Consiste en la facultad que posee la administración para imponer sanciones por las faltas graves en
que incurra el particular por transgresiones al contrato o a las ordenes e instrucciones impartidas
por la administración.
Es la expresión máxima del estado de subordinación en que se encuentra el particular con respecto
al estado. Es una potestad implícita e irrenunciable, la cual puede ejercerse en forma directa y
unilateral sin intervención judicial, excepto cuando el cumplimiento de la sanción exija actuar sobre
el patrimonio del co-contratante. Encuentra su fundamento en el aseguramiento de la efectiva
ejecución del contrato. Esta potestad tiene ciertos limites:
Previa intimación para el correcto cumplimiento, es decir, constituir en mora al co-contratante.
27
Estas sanciones están sujetas a control judicial. Este control va a ser amplio, pudiendo alcanzar a
distintos aspectos como la competencia, el objeto, la voluntad y la forma. Los jueces pueden anular
las sanciones administrativas y condenar a la administración a indemnizar los daños y perjuicios
ocasionados por una indebida aplicación de sanciones.
El juez no puede suplir o sustituir a la administración en el sentido de indicarle como deben
ejecutarse los contratos, la discrecionalidad judicial no puede sustituir a la discrecionalidad
administrativa.
Rescisorias: estas sanciones extinguen el contrato. Deben ser por causas graves y cuando no hay
otra solución de continuidad como por Ej. en caso de abandono definitivo, reiterado incumplimiento,
etc.
Prerrogativas de la Administración
Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados
en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda
circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación
o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El
contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo
puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados.
En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en
relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.
Cuando la ecuación económico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable
al Estado, da lugar al denominado hecho del príncipe.
Esta denominación se acuñó en los albores de la formación del derecho público en la Europa del
absolutismo y ha sido mantenida y repetida mecánicamente hasta nuestros días. Nuestro país, de
indudable tradición republicana, nos impone ser consecuentes y por ello se propone denominar a esta
teoría en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de hechos o actos del Estado.
El acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea o no de la autoridad pública que
celebró el contrato, habilita al contratista para requerir una reparación integral, invocando para ello
la teoría del hecho o acto del Estado. Para configurarse la decisión debe provenir de cualquier
autoridad pública y afectar el desarrollo del contrato. Así lo ha considerado la Procuración del Tesoro
expresando que el hecho del príncipe se funda en el álea administrativa, proviene de actos o hechos
de los órganos estatales y justifica una reparación integral.
En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad pública
de una esfera de competencia distinta de la que celebró el contrato, v.gr., un contrato celebrado por
una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en
presencia de la imprevisión, por ser el acto lesivo ajeno o extraño a la autoridad estatal que celebró
el contrato, circunstancia que torna aplicable la teoría de la imprevisión.
Esta teoría se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de alteración
contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la
responsabilidad contractual del Estado.
28
El hecho o acto del Estado se manifiesta a través de decisiones jurídicas o acciones materiales que
pueden modificar las cláusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato,
lesionando los derechos del contratista.
Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los arts. 16 y
17 de la Constitución, en tanto garantizan la protección a los derechos, en especial la inviolabilidad
de la propiedad (art. 17), por lo cual el contratista no podrá ver menoscabado su derecho o interés
en función del interés público, a consecuencia de una norma o disposición de carácter general que
altere la economía del contrato. Por ello, es que procede la indemnización pertinente en los casos de
lesión patrimonial al particular. Sólo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuación
financiera del contrato da lugar a la aplicación de la llamada teoría del hecho del príncipe, para
responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones
generales, que sólo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.
Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actos del Estado y
responsabilidad contractual del Estado. La primera supone una norma general emanada de la
autoridad pública; la segunda supone una disposición o resolución específica relacionada con el
contrato administrativo; por ello es que la responsabilidad por hecho del príncipe es indirecta o refleja,
es un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el contratista no puede renunciar
anticipadamente.
Concepto
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a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la
manifestación de voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la Administración, sin
intervención ni participación de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende,
pues, los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra
o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito
presupuestario y la preparación del pliego de condiciones. Una vez que se adopta la decisión de
contratar, se realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad
de realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del contrato, la existencia de
créditos y su asignación presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la
manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero contratista. En esta fase,
como en la siguiente, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a
terceros, y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la apertura de
las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicación y la
adjudicación.
A esas formas jurídicas, públicas y privadas, se reduce, en suma, todo el procedimiento de la licitación
pública. Después, en la etapa contractual o de ejecución pueden también existir actos separables que
adopten forma de acto administrativo, v.gr., certificado de obra pública, rescisión unilateral de la
Administración, sanciones administrativas (multa, recargos, intereses, etcétera).
Si se afirma que los actos integrativos del procedimiento licitatorio no son separables, ni autónomos,
ni independientes entre sí, sino que se encuentran incorpora dos al contrato de manera unitaria, se
restringe en grado sumo la protección jurídica de los oferentes, pues sólo será impugnable el contrato,
no sus actos preparatorios, preliminares, componentes e integrativos; por ello sólo las partes
contratantes, o sea el ente público licitante y el adjudicatario (no los demás oferentes), estarán
legitimados sustancial y procesalmente para impugnarlo, haciéndolo ante el juez del contrato. Los
oferentes no adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que no son partes en el contrato, no intervienen
en el vínculo jurídico bilateral, son ajenos a la negociación administrativa. Además, el adjudicatario
rara vez tendrá interés en atacar el procedimiento previo al nacimiento del contrato, pues puede que
a él no le haya ocasionado ningún perjuicio, sino que, por el contrario, se favorezca con el vicio de
ilegitimidad, o puede ser que él mismo lo hubiere provocado, v.gr., un adjudicatario no inscripto en
el registro respectivo.
30
Por el contrario, si se separa el contrato de los actos administrativos previos que contribuyen a su
constitución y se confiere individualidad y autonomía jurídica a esos actos integrativos del
procedimiento licitatorio preparatorio de la voluntad contractual, será más amplia la protección
jurídica de los oferentes. Entonces, será factible su impugnabilidad directa por todos los oferentes
durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aun después de celebrado el contrato, a
través de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como medios idóneos de
impugnación de los actos administrativos separables: llamado a licitación, exclusión de oferentes,
recepción, admisión, adjudicación, desistimiento del licitante, etcétera.
Principios jurídicos
Libre concurrencia
Igualdad entre los ofertantes
Publicidad
transparencia
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b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se
encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre
bases idénticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes:
1) consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes
2) respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento;
si es necesario modificar un plazo, el mismo debe ser igual para todos los concurrentes
3) cumplimiento por parte de la Administración y de los participantes de las normas positivas que
rigen el procedimiento de elección del contratista
4) inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones
5) respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres;
6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación
7) conocimiento de las demás ofertas después del acto de apertura
8) indicación de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta
9) invitación a participar en la licitación que se promoviera ante el fracaso de otra anterior.
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que
mantengan fielmente el principio de igualdad, lo cual no excluye que se establezcan otras preferencias
en favor de determinadas categorías de oferentes. Son nulas las cláusulas que impliquen monopolio,
salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas determinantes de
circunstancias subjetivas, ni señalar marcas de fábricas o rótulos comerciales preferenciales. Es,
asimismo, nula toda fórmula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las de los
demás concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es el caso del "empate de ofertas".
Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y
precisamente sobre las bases del pliego de condiciones que determinaron la adjudicación, no pudiendo
después de ella realizar alguna modificación de la oferta aceptada ni del pliego de condiciones sobre
el que se hizo la licitación. Si se lo hace, es ilegal y viola el principio de igualdad.
Además, toda ventaja concedida por el licitante en favor de un licitador, que simultáneamente no
haya sido dada en beneficio de los demás oferentes, lesiona o infringe también el principio de
igualdad.
En cambio, no resultaría afectado en modo alguno el principio de igualdad, si después de concluido
el contrato se elevaran los precios a favor del adjudicatario por razón de mayores costos posteriores.
Con ello en nada se perjudican los demás proponentes, pues si alguno de ellos hubiese ganado la
licitación también habría tenido que recurrir a la teoría de la imprevisión.
Sin embargo, como todo principio, el de igualdad en la licitación no posee un carácter absoluto,
pudiendo admitir excepciones por motivos racionales
e) Equidad y eficiencia. La equidad, como moderación en el precio de las cosas que se compran, o
en las condiciones que se estipulan para los contratos, y la eficiencia, en tanto virtud y facultad para
seleccionar el mejor contratista posible, y asegurar así el bien común, son dos nuevos principios
rectores que se suman a los ya mencionados del procedimiento licitatorio.
Etapas
Partida presupuestaria
Pliegos
Recepción de ofertas
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Apertura
Ordenamiento de mérito
Adjudicación (inicio de la etapa contractual)
a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la realización
del procedimiento licitatorio, la regulación indica que estará exceptuado en razón del "monto menor".
Los presupuestos fácticos y jurídicos requeridos para la viabilidad de la excepción, son los siguientes:
1) que se trate de trabajos adicionales, indispensables de una obra pública, cualquiera que haya
sido el procedimiento por el que se la contrató
2) que la obra pública principal esté en curso de ejecución, es decir, que la obra se haya iniciado,
y no haya concluido ni esté paralizada
3) que los trabajos no hubiesen sido previstos en el proyecto y en caso de haber sido previsibles,
que no hubieran podido incluirse en el contrato por circunstancias de hecho o de derecho
4) que el importe de los trabajos adicionales no exceda del límite porcentual acumulativo fijado
en la escala legal, respecto del costo original de la obra contratada.
d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la contratación directa "cuando la seguridad del Estado
exija garantía especial o gran reserva o "cuando las circunstancias exijan que las operaciones del
gobierno se mantengan secretas
f) Marca o privilegio. Las leyes prevén también la excepción para la ejecución de trabajos
amparados por patente o privilegio, o la adquisición de bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva
La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado expresamente, hacen
imposible el proceder por licitación, ya que sólo la persona, entidad o empresa que posee el privilegio
de invención o fabricación, podrá presentarse formulando ofertas.
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g) Monopolio. Se trata del suministro de productos o prestación de trabajos "poseídos sólo por una
persona o entidad", que lleve a cabo de hecho su fabricación, venta y explotación exclusiva. En el
caso de marcas, patentes y privilegios, la exclusividad es conferida por el derecho que le otorga el
monopolio. El monopolio de hecho, por sí solo no es suficiente para autorizar la excepción en los
casos en que los objetos a adquirirse sean poseídos exclusivamente por personas determinadas, si
carecen de título jurídico justificativo de la exclusividad.
h) Contratos en otros Estados. Las compras y locaciones que sea menester efectuar en países
extranjeros, siempre que no sea posible realizar en ellos licitación, pueden hacerse por contratación
directa
La causa habilitante es la "imposibilidad de hecho", caracterizada por las dificultades e
inconveniencias prácticas de realizar el procedimiento licitatorio en otro Estado, dado que se requiere
una elemental pero siempre compleja infraestructura física, material y humana.
l) Material docente y científico. Si bien la normativa no contempla este supuesto como excepción
a la licitación pública, entendemos que se debe facultar la realización de contratación directa para la
adquisición de material docente, científico y bibliográfico.
Oferta inadmisible no es oferta inconveniente, sino una oferta que, conveniente o no, no se ajusta a
los requisitos de los pliegos y bases de la licitación. Se trata de una oferta que no ofrece exactamente
lo solicitado o no lo ofrece en las condiciones o con los requisitos requeridos.
p) Licitación pública fracasada por inconveniencia de las ofertas. También es posible que el
procedimiento licitatorio público fracase por ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas,
admisibles, ajustadas a las bases, cláusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que
por razones de inconveniencia de precio, financiación, etc., son rechazadas.
34
CONTRATO DE OBRA PUBLICA
Obra Publica: en principio debemos decir que el concepto de obra publica alcanza solo a aquellas
obras artificiales y no naturales, es decir, aquellas que solamente son producto del trabajo humano.
En base a esto, surgieron diferentes criterios para definir lo que es una obra publica:
Criterio Objetivo: para este criterio dentro de la obra publica quedan comprendidas aquellas cosas
muebles e inmuebles como así también los objetos inmateriales. Ej. una escuela, una cárcel, un
proyecto, etc.
Criterio Subjetivo: este criterio apunta a identificar quien puede ser sujeto titular de una obra
publica. Para este concepto, titular puede ser el Estado Nacional, Pcial., Municipal, o inclusive un ente
publico no estatal.
Criterio Finalista: este criterio encierra dentro del concepto de obra publica a aquellos intereses que
versen sobre el interés publico, es decir, aquellas obras que tengan como finalidad el bien publico
serán obras publicas.
Critica: se critica que el estado también, en determinadas ocasiones, puede encargar la realización
de una obra publica con el fin de integrarla a su dominio privado.
La doctrina, para definir a la obra publica, une o realiza una mixtura entre estos tres criterios
sosteniendo que, una obra publica puede consistir en una cosa mueble, inmueble o inmaterial;
proveniente de un ente publico Nacional, Pcial. o Municipal y sometida a una finalidad publica.
Obra Publica. Concepto según Art. 1º ley 13.064: Obra publica es aquella construcción, trabajo
o servicio de industria que se ejecuta con el tesoro de la nación.
Este concepto adopta un criterio subjetivo, ya que requiere que los fondos provengan del tesoro
nacional.
Critica: este Art. es criticado debido a que también con fondos de terceros se puede acudir a una obra
publica. También es criticado debido a que apunta a la construcción de una obra nueva y no tiene en
cuenta que una obra publica también puede consistir en la reparación o mantenimiento de una obra
ya construida.
Obra Publica. Concepto según Art. 1º Decreto ley 6.021: Obra publica es toda construcción,
trabajo, instalación y obra en general que ejecute la Pcia. por si o por medio de personas privadas u
oficiales, con fondos propios o de aporte Nacional, Municipal o de particulares.
El decreto reglamentario de la ley 6.021, también nos dice que construcción, trabajo e instalación
puede consistir en una reparación, mantenimiento, etc y hace extensivo este concepto tanto a las
cosas muebles como inmuebles.
Con respecto al pago, a diferencia del contrato de obra publica donde la administración paga un precio
por la construcción, en la concesión de obra publica el contrato va a ser costeado por personas
terceras al contrato, llamadas usuarios y este pago se va a realizar a través de lo que se conoce como
peaje.
Su régimen jurídico lo encontramos regulado a nivel nacional en la ley 17.520, y en pcia. se encuentra
contemplado en el decreto ley 9.524/79.
En el año 1.989 se dicta en nuestro país la ley 23.696 por la que se permite al estado concesionar
obras publicas ya construidas. Esta ley establece una modificación al régimen de la ley 17.520
35
permitiendo que se puedan concesionar obras publicas ya existentes otorgando al concesionario la
potestad de cobrar un peaje con el fin de financiar el mantenimiento de esa obra y construir obra
nueva, la cual deberá tener una vinculación técnica o física con la obra ya existente.
El contrato de concesión de obra publica, si bien estará compuesto por dos partes (Estado
condescendiente y el concesionario), tendrá efectos contra aquellos terceros denominados usuarios.
El Estado condescendiente, ejerce una potestad de control sobre el concesionario para proteger al
usuario a través de la fijación del precio a abonar en el peaje. Esta potestad del estado es llevada
adelante por medio de los denominados entes reguladores.
Por su parte, el concesionario puede ser:
- Una sociedad.
- Una persona privada.
- Un ente publico con personería jurídica propia creado por el estado.
Servicio Publico: es una actividad de prestación de parte del estado. A través de su prestación se
satisfacen necesidades de interés publico; puede ser llevada a cabo en forma directa por la
Administración o en forma indirecta, con terceros vinculados al estado a través de un contrato de
concesión de servicio publico.
Las otras actividades, además de la de prestación, son la de coacción y sanción y la de fomento.
A través de la concesión de servicio publico, el estado concede a un tercero sus facultades, pero se
reserva la titularidad; por ello dicta el marco regulatorio necesario para llevar adelante la modalidad
de la prestación, explotación, fiscalización y jurisdicción del servicio publico (es de rango legal, ley
formal).
Cuando se habla de crisis, se refiere a la crisis de la noción francesa del servicio publico, ya no es
solo el estado quien lleva la actividad.
Año 89 Regulación: solamente apunta al control estatal sobre el servicio publico y aparece la figura
del usuario (Art. 42 CN ley 24.240).
Entes Reguladores.
Son personas jurídicas estatales (entes autárquicos) presididos por un directorio que ejerce funciones
regulatorias (emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija tarifas. La gran mayoría
fueron creados por ley o por decreto fundado en ley.
El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco años. El poder ejecutivo
ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos.
1º Continuidad: el servicio no puede suspenderse, hay una necesidad de que perviva en el tiempo,
sobre todo los denominados esenciales.
3º Igualdad: el servicio debe abastecer a toda la demanda en igualdad de condiciones para todos los
usuarios.
Es necesario distinguir entre usuario, que es aquella persona que usa ocasionalmente la prestación
de un servicio, y cliente, que es aquel que no solo usa, sino que también paga una tasa o tarifa por
el servicio.
Concepto.
36
El contrato de suministro recibe también la denominación indistinta de contrato de abastecimiento o
contrato de provisión. Jeze lo definía diciendo simplemente que “es un contrato administrativo que
tiene por objeto la provisión de cosas muebles”. Sin embargo este autor, al igual que Bielsa en nuestro
país, lo vinculaban a la prestación de un servicio publico.
Mas modernamente Escola lo definió diciendo que “el contrato de suministro es aquel contrato
administrativo por el cual la administración publica obtiene la provisión de cosas muebles, mediante
el pago de una remuneración”. Mas allá de las definiciones que dan los distintos autores, que varían
según van incorporando en el concepto distintos caracteres que hacen a este contrato, el rasgo
tipificante es la provisión de cosas muebles conforme lo ha señala do la doctrina en forma unánime.
El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que pueden ser fungibles o no,
consumibles o no consumibles y divisibles o indivisibles.
Dentro del derecho comercial, el contrato de suministro es considerado “aquel por el cual una parte
se obliga a entregar cosas en forma periódica o continuada y la otra a pagar un precio por ellas”. Si
bien la periodicidad es un elemento esencial de este contrato, se lo encuadra como una especie de la
compra venta. La continuidad de las prestaciones permite calificarlo como un vinculo de duración,
puesto que las finalidades perseguidas por las partes no se obtienen sino con el transcurso del tiempo.
En el caso del contrato administrativo de suministro, la doctrina (Marienhoff, Escola, Laso) coinciden
en que puede prever tanto una entrega única como entregas periódicas.
Caracteres.
1. Bilateral: puesto que las partes quedan recíprocamente obligadas, el proveedor a suministrar las
cosas muebles y el estado a pagar el precio.
2. Consensual: queda concluido desde el momento en que las partes expresan su consentimiento,
que de acuerdo a su regulación legal tiene lugar a partir de la notificación de la adjudicación.
3. A titulo oneroso: la prestación de cada una de las pares es en función de la contraprestación que
recibe.
4. En cuanto al carácter aleatorio, Diez entendía que si lo era, en tanto Marienhoff sostenía que es un
contrato conmutativo, por considerar que la administración, y especialmente el corredor, corren
riesgos, pero esos riesgos y sus resultados están vinculados a circunstancias independientes del
contrato.
UNIDAD 9
DINAMICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
EL ESTADO EN LA ECONOMIA
fue a partir de la depresión de 1929 y de la Segunda Guerra Mundial cuando la intervención estatal
se amplió de forma importante. El intervensionismo en las épocas de guerra y de depresión
económicas amplió las funciones del Estado y aumentó el gasto público y aunque tras la vuelta a la
paz cierno algunos gastos, nunca retornaban a su nivel previo.
En el periodo de entre guerras surgieron los controles del comercio exterior y las intervenciones en
los mercados de divisas. En ese mismo periodo se difundió la teoría keynesiana que proponía la
intervención del Estado en la economía, a través de la política fiscal y la política monetaria, para
evitar la crisis de desempleo. Por último, en el periodo posbélico se difundió la participación activa en
pos del desarrollo económico.
La provisión por el Estado de servicios y bienes públicos tiene una larga historia, sin embargo, es
solamente después de la Segunda Guerra Mundial cuando se generaliza en Europa la convicción de
que es el Estado el sujeto económico que debe impulsar el crecimiento económico. De este modo,
durante los años sesenta y setentas se generó un protagonismo creciente del Estado en las
actividades industriales de los principales países europeos, surgieron así las primeras manifestaciones
de las "economías mixtas de mercado" que suponían que más del 16.5 % del PIB (Producto Interno
Bruto)era generado por el Estado en la Europa de los setentas.
El Estado, como representante oficial de la sociedad capitalista, tiene que hacerse cargo del mando
de la producción, pero básicamente de la administración de la industria y de todas las ramas de la
producción para que esta ya no perteneciera a unos u otros individuos en competencia, sino por el
contrario, estas ramas de la producción pasarían a manos de toda la sociedad, con arreglo a un plan
37
general y con la participación de todos los miembros de la sociedad. Engels, advertía una tendencia
hacia la rectoría del Estado sobre la economía nacional, como algo inevitable, una transición obligada
hacia una forma de capitalismo de Estado.
La presencia económica y social de un aparato burocrático, fuerte, centralizado y social es un
elemento constitutivo básico en la modernización capitalista, cuyas políticas estatales han afectado
los mecanismos, modalidades y tasas de acumulación de capital, y los mecanismos de distribución de
los frutos del progreso técnico contenido en la industria.
Servicio Publico:
Año 89 Regulación: solamente apunta al control estatal sobre el servicio publico y aparece la figura
del usuario (Art. 42 CN ley 24.240).
Entes Reguladores.
Son personas jurídicas estatales (entes autárquicos) presididos por un directorio que ejerce funciones
regulatorias (emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija tarifas. La gran mayoría
fueron creados por ley o por decreto fundado en ley.
El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco años. El poder ejecutivo
ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos.
1º Continuidad: el servicio no puede suspenderse, hay una necesidad de que perviva en el tiempo,
sobre todo los denominados esenciales.
3º Igualdad: el servicio debe abastecer a toda la demanda en igualdad de condiciones para todos los
usuarios.
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4º Obligatoriedad: respecto de la prestación que debe efectuar el concesionario a cuanto usuario se
lo solicite. Esta obligado a cubrir toda la demanda.
Es necesario distinguir entre usuario, que es aquella persona que usa ocasionalmente la prestación
de un servicio, y cliente, que es aquel que no solo usa, sino que también paga una tasa o tarifa por
el servicio.
1º Obligatorios: son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo porque constituye una materia
esencial que hace a la subsistencia del usuario.
2º Facultativos: no tienen la calidad de esenciales y son usados ocasionalmente por el usuario.
3º Propios: son los que presta el estado por sí o por intermedio de un contrato de concesión.
4º Impropios: son actividades de interés general propia de los sujetos privados y están fuertemente
regulados por el estado. Ej. taxis, farmacias, educación privada, etc.
5º Jurisdiccionales: se llaman así cuando el comienzo y el final de la prestación abarca un solo estado.
6º Ínter jurisdiccionales: se llaman así porque abarcan a dos o mas estados.
Marcos Regulatorios.
La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1º enuncia la publicatio “regula
el transporte y la distribución el gas natural, y lo consagra como servicio publico”.
En su Art. 2º estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los derechos de los usuarios,
promover la competitividad del mercado, el uso generalizado y delinea la política general en la
materia.
Existe otra actividad de limitacion, extinción de derechos privados que se manifiesta a traves del
poder de legislación mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el contenido de los
derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de otros o con los fines de interes
publico que persigue la comunidad. En este supuesto se habla de Poder de Policia.
Estos entran en ejercicio cuando fracasan las medidas preventivas e intimaciones que formule la
Administración en orden al cumplimiento de las obligaciones , deberes, cargas que las normas
imponen a los particulares.
2º Respeto a la Esfera Constitucional: tanto las Pcias. como la Nación, deben ejercer el poder de
policía dentro de sus respectivas esferas de acción marcadas por la constitución, sin transgredir la
esfera ajena.
39
Clasificación de las Contravenciones.
Contravenciones Permanentes: son aquellas en las que el infractor persiste en la conducta durante la
respectiva unidad de tiempo.
La pena contravencional.
Es la sanción que se establece para quien incurra en una acción u omisión considerada infracción o
contravención.
Especies de Penalidades.
Multa: el ejemplo mas común y el mas aplicado, en cuanto a contravenciones, es aplicable a las
personas jurídicas, esto es la diferencia clásica entre penalidad policial y delito.
La multa no tiene efectividad propia, debiendo la administración recurrir a la justicia para hacerla
cumplir coactivamente, no puede hacerlo per se.
La multa no puede ser confiscatoria y debe analizarse cada caso en particular.
Privación de la Libertad: los limites que se deben respetar son los de la temporalidad, es decir, el
breve plazo que debe observar, pues de lo contrario estaríamos ante la sanción de un delito y no de
una falta, lo que tornaría a la penalidad de arresto en irrazonable en función del hecho.
Decomiso: se trata de la perdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad
o salubridad. No es efectiva para estos casos la garantía constitucional que determina la protección
de la propiedad privada.
Ante el decomiso, no corresponde indemnización, tratándose, según Marienhoff, de una limitación a
la propiedad privada en interés publico.
Inhabilitación: es la imposición de una incapacidad como pena contravencional par que ciertos
derechos no puedan ser ejercidos. Esta penalidad puede ser aplicada en forma principal o de manera
accesoria; y se puede aplicar por tiempo determinado o de forma definitiva.
Clausura: la particularidad que tiene esta especie de penalidad es que recae sobre el lugar físico
donde se ejerce la actividad, es decir, sobre el local, oficina o estudio que dio pie a la sanción.
Puede ser aplicada en forma suspensiva o definitiva y se trata de una sanción complementaria.
UNIDAD 10
EL DOMINIO DEL ESTADO.
DIFERENCIAS
DOMINIO PUBLICO DOMINIO PRIVADO
1. Se halla afectado al uso publico. 1. Se halla afectado al uso particular
de su dueño.
40
2. Su comercialización es restringida. 2. Su comercialización es amplia.
3. Posee un régimen jurídico especial 3. Son enajenables y prescriptibles.
(inalienables e imprescriptibles).
4. Normas de subordinación. 4. Normas de coordinación.
El estado puede ser propietario de bienes que integren su dominio publico o su dominio privado (Art.
2339 C.C “Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados
particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución
Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares”).
El objeto de estudio de esta bolilla son los bienes de dominio publico del estado, es decir, aquel
conjunto de bienes cuya titularidad puede pertenecer al estado nacional, provincial, municipal o de
entidades publicas estatales o no estatales cuya finalidad esta afectada o sometida al uso publico y a
un régimen jurídico especial de derecho publico.
Estos bienes tienen caracteres propios y diferentes de los bienes de propiedad privada, ya sea del
estado o de un particular.
El Código Civil establece una clasificación de cuales bienes pertenecen al dominio publico y
cuales al dominio privado del estado (Art. 2340 CC “Quedan comprendidos entre los bienes
públicos: 1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2. Los mares interiores,
bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3. Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren
por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y
con sujeción a la reglamentación; 4. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos,
entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas
mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5. Los lagos navegables y sus lechos; 6. Las
islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos
navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7. Las calles, plazas, caminos, canales,
puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8. Los
documentos oficiales de los poderes del Estado; 9. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y
paleontológicos de interés científico”; -con respecto a las islas -inc. 6º- esto es relativo ya que
hay ciertas islas que fueron desafectadas del dominio publico del estado como por Ej. ciertas islas
del Tigre-
Y Art. 2342 CC “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1. Todas las
tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño;
2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de
las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3. Los bienes vacantes o mostrencos,
y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este Código; 4. Los
muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los
Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título; 5. Las
embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los
objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios”).
1. Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objetos de dominio publico, a saber:
bienes muebles, inmuebles (incluidos sus accesorios), universalidades de hecho y jurídicas. Los bienes
de la iglesia católica se encuentran fuera del dominio publico del estado, ya que son bienes de la
iglesia y por lo tanto regulados por el derecho canónico.
2. Elemento subjetivo: tiene que ver con quienes pueden ser titulares de un bien de dominio publico,
estos son: el estado nacional, provincial, municipal, entidades autarquicas, entidades publicas
estatales y no estatales cuya finalidad estará sometida al uso publico.
3. Elemento finalista: se refiere a que estos bienes están afectados al uso publico, y por lo tanto
tendrán un fin publico.
4. Elemento normativo: es el elemento mas importante, y esta referido a que no existen bienes
públicos naturales, los únicos bienes públicos que hay son los que se establecen por ley o por
disposiciones de la autoridad administrativa. Debe existir una afectación por la cual se expresa que
determinado bien integra el dominio publico del estado. Si dicha afectación no existiera, el bien será
de dominio privado.
Por el contrario, mediante la desafectacion se pasa un bien del dominio publico al dominio privado
del estado para que de esta manera dicho bien si pueda ser pasible de comercialización en forma
amplia.
41
Con la reforma constitucional de 1994 se concede una mayor protección a los bienes de dominio
publico del estado como por Ej. en el Art. 41 C.N. (se refiere al derecho de todos los habitantes de
gozar de un ambiente sano y equilibrado, al deber de preservarlo. A la protección del ambiente por
parte de las autoridades mediante la utilización racional de los recursos naturales y la preservación
del patrimonio natural y cultural. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos para su protección); Art. 43 C.N. (el cual habilita a promover acciones de
amparo al afectado y al defensor del pueblo en protección del patrimonio natural, cultural e histórico
de la nación); Art. 75 inc. 19º C.N. (donde nos dice que le compete al congreso de la nación dictar
leyes que protejan el patrimonio artístico de la nación); Art. 75 inc. 17º C.N. (donde se reconoce a la
propiedad indígena estableciendo una propiedad comunitaria inalienable, intransferible e
inembargable; Art. 124 C.N. donde se reconoce el dominio originario de las Pcias. sobre los recursos
naturales).
DOMINIO PUBLICO
Afectados al uso común de toda la Afectados al uso especial a través de
comunidad (es general, gratuito e ciertas autorizaciones o habilitaciones
ilimitado) Ej. plazas, parques, etc. como ser:
- Permiso de Uso.
- Concesión de Uso.
Permiso de Uso.
El estado otorga una autorización y habilitación para que una persona pueda utilizar ese bien. Se
concede por medio de un acto administrativo (unilateral para una parte de la doctrina y bilateral para
la otra) en forma privativa y exclusiva a una persona. Este permiso es un contrato, pero aquí no se
otorga un derecho subjetivo al permisionario y por lo tanto dicho permiso podrá ser revocado en
cualquier momento por la administración sin derecho a indemnización alguna. Este permiso se otorga
intuite persona, el permisionario paga un canon por el uso del bien y su otorgamiento dependerá de
la discrecionalidad administrativa.
La característica fundamental de este permiso es la precariedad del mismo, es decir, que puede ser
revocado en cualquier momento por la administración.
Formas de Extinción:
- Revocación por parte de la administración.
- Por razones de oportunidad, merito y conveniencia.
- Por renuncia del permisionario.
- Por caducidad del permiso.
Fallo “Mateo, Silvia c/ Pcia. Bs. As.” (fallo de la SCJ Pcia. Bs. As. referido al permiso de uso y respecto
a la tolerancia permitida a un particular otorgada por el organismo administrador).
Concesión de Uso.
Puede hacerse por medio de un contrato o por un acto administrativo que le genera al particular un
verdadero derecho subjetivo, es decir, que cuando hay una revocación por parte de la administración
de la concesión de uso, el particular tendrá derecho a una indemnización (integra = daño emergente
+ lucro cesante). La concesión de uso puede otorgarse a plazo determinado o a perpetuidad. La
diferencia fundamental con el permiso de uso es que aquí no hay precariedad.
En la concesión de uso la administración puede actuar en ejercicio e facultades regladas o
discrecionales, a diferencia del permiso de uso que actúa en forma discrecional.
Formas de Extinción:
- Por vencimiento del plazo.
- Por caducidad de la concesión (por incumplimiento del concesionario).
- Por renuncia del concesionario.
- Por revocación de la administración (oportunidad, merito y conveniencia) –reparación integral-
42
martillero; y el anuncio de subasta deberá publicarse en el boletín oficial y en un diario de amplia
tirada.
Dichas ventas quedaran condicionadas a la posterior aprobación de la autoridad de aplicación
(Ministerio que administra ese bien) y la escritura publica será realizada por la Escribanía Gral. De
Gobierno.
También pueden ser enajenados de forma directa en caso de que el adquirente sea el estado nacional,
pcial, municipal; o cuando se trate de fracciones fiscales inadecuadas (terrenos pequeños linderos o
remanentes), también cuando lo requieran los mismos ocupantes del bien siempre que acrediten
haber realizado mejoras con una antelación de tres años a la fecha de petición.
Los bienes de dominio privado, si bien se encuentran en un régimen de comercialización amplia,
también pueden estar sujetos al uso o a la concesión.
UNIDAD 11
MEDIOS MATERIALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Son aquellas medidas legales o jurídicas que se imponen a la propiedad privada en beneficio del
interés publico. Pueden ser de diferentes clases y de diferente naturaleza jurídica. Algunas generan
derecho a indemnización y otra no. Se clasifican en:
1. Restricciones al Dominio.
2. Servidumbres Administrativas.
3. Expropiación.
4. Ocupación Temporaria.
5. Decomiso o Comiso.
Estas limitaciones encuentran su fundamento en la Constitución Nacional dado que el derecho de
propiedad no es un derecho absoluto, sino que relativo ya que se encuentran condicionados a las
leyes que reglamentan su ejercicio.
1. Restricciones al dominio: la restricción es una especie de limitación y consiste en ciertas
disposiciones que impone la administración a fin de que el derecho de propiedad se ejercite dentro
de un determinado marco o campo. Pueden consistir en una obligación de dar, de hacer o de no hacer
para el sujeto que soporta estas restricciones (Ej. el dejar que la municipalidad coloque un cartel de
identificación en la pared de nuestra casa).
Las restricciones son ejecutorias, es decir, que una vez que se dictan y publican pueden ser ejecutadas
directamente y no dan derecho a indemnización.
2. Servidumbres administrativas: es la limitación jurídica al ejercicio del derecho de propiedad
que puede serlo tanto en interés privado como en interés publico. La servidumbre es un derecho real
sobre inmueble ajeo afectado al beneficio de un tercero. La servidumbre limita lo exclusivo del
dominio, restringe su uso y goce y no solo su disponibilidad como si lo hace la expropiación.
Podemos definir a la servidumbre administrativa como un derecho real publico que integra la
dominialidad publica constituida por una entidad publica sobre un inmueble ajeno con el objeto de
que este sirva al uso publico.
Caracteres:
- Es un derecho real publico: es un derecho real en tanto afecta a bienes. Esta constituido en función
de un desmembramiento en la plenitud jurídica de un bien determinado.
- Integra el dominio publico: entre los bienes inmuebles, muebles y derechos que integran el dominio
publico encontramos el derecho real de servidumbre en cuanto faculta el uso publico, es decir, que
al dominio publico se le incorpora el derecho de uso y no el inmueble usado.
- Constituido por una entidad publica: ya que el sujeto que aparece como beneficiario debe ser una
entidad publica, una persona de derecho publico estatal, a saber: estado nacional, pcial., municipal,
entidad es descentralizadas y aquellas personas publicas no estatales como por Ej. los concesionarios
de un servicio publico.
- Sobre inmueble ajeno: ya que la servidumbre administrativa puede constituirse sobre fundos
sirvientes privados o públicos, esto siempre que en caso de constituirse sobre bienes del dominio
publico no perjudiquen el uso de la cosa donde se establece o se constituya en función de un uso
publico distinto de aquel al que estaba afectada originariamente.
Es importante aclarar que las personas publicas no pueden constituir servidumbres sobre cosas
dependientes de su propio dominio, sea publico o privado, pero sin embargo sobre un bien de dominio
publico de la nación puede constituirse una servidumbre pcial. o municipal.
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- Con el objeto de que sirva al uso publico: ya que la autoridad publica justifica esta limitación
administrativa del dominio y la servidumbre administrativa esta destinada a servir, no solo a un
inmueble determinado, sino a una entidad publica que representa a toda la colectividad.
La expropiación la encontramos regulada a nivel nacional por la ley 21.499 y en el ámbito de la pcia.
de Bs. As. por la ley 5.708. Ambas normas nos dirán que pueden ser objeto de expropiación, los
sujetos pasivos de esta, el procedimiento judicial a seguir, etc.
Elementos:
a) Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objeto de expropiación: todo lo que
forma parte del derecho de propiedad susceptible de valor económico puede ser objeto de
expropiación. Ej. casas, patentes, bonos, ideas, etc.
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b) Elemento subjetivo: alude a las partes de la expropiación: 1) sujeto expropiante (puede ser el
estado nacional, pcial., municipal y particulares con ley que lo autorice, Ej. en la concesión de obra
publica); 2) el expropiado (particulares, personas físicas o jurídicas, la nación, Pcias. municipios).
c) Elemento formal: se relaciona con el procedimiento para llevar a cabo la expropiación. Si las partes
se ponen de acuerdo (avenimiento) se procede al pago de la indemnización; si no hay acuerdo se
resuelve en vía judicial. Todo el proceso judicial se lleva a cabo en los Juzgados Contenciosos
Administrativos, donde la etapa fundamental será la etapa de prueba y dentro de esta es de
fundamental importancia la pericial, ya que será la que determine el monto de la indemnización.
d) Elemento material:
e) Elemento finalista: es el mas importante y se refiere a la calificación de utilidad publica realizada
por la ley. Es lo que sirve de base a la expropiación.
El concepto de utilidad publica es muy ambiguo e indeterminado y habrá que observar cada situación
en particular.
La ley de expropiación puede tener como objeto un bien tanto indeterminado como determinable. La
calificación de utilidad publica no es revisable judicialmente a menos que exista dolo o notoria
parcialidad.
Indemnización: se debe dejar al expropiado en la misma situación económica que tenia antes de la
expropiación. Se resarce el valor económico de la cosa mas las consecuencias directas ocasionadas
por la expropiación (daño emergente –no abarca lucro cesante-). Si es un establecimiento comercial
se indemniza también el valor llave.
La indemnización debe ser justa, integral y previa a la transferencia del bien; debe ser en dinero
efectivo y en moneda de curso legal vigente en nuestro país.
El tramite expropiatorio
Desistimiento y Abandono
Retrocesión
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computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el artículo 29.
La retrocesión también procede en los supuestos en que el bien hubiere salido del patrimonio de su
titular por el procedimiento de avenimiento.
La retrocesión no sólo podrá lograrse por acción judicial, sino también mediante avenimiento o
gestión administrativa.
Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35,
a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante
para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación, transcurridos seis meses desde esa
intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los
respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción
de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo.
Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá
formularse el reclamo administrativo previo.
Expropiación irregular
Procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos:
a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber
cumplido con el pago de la respectiva indemnización.
b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o
inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en
condiciones normales.
c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o
limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad.
52. No corresponde la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los
procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien.
53. El que accione por expropiación irregular está exento de la reclamación administrativa previa.
54. En el juicio de expropiación irregular los valores indemnizables serán fijados en la misma forma
prevista para el juicio de expropiación regular, contemplada en el artículo 10 y siguientes de la
presente ley.
55. Las normas del procedimiento judicial establecidas para la expropiación regular, rigen también
para la expropiación irregular, en cuando fueren aplicables.
56. La acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en
que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción.
Ocupación temporánea
Cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa
determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a
la ocupación temporánea.
La ocupación temporánea puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita, o
a una necesidad normal no inminente.
La ocupación temporánea anormal, puede ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa,
y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o deterioros que se causaren
a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos
a los que estrictamente determinaron su ocupación.
Ninguna ocupación temporánea anormal tendrá mayor duración que el lapso estrictamente necesario
para satisfacer la respectiva necesidad.
La ocupación temporánea por razones normales, previa declaración legal de utilidad pública podrá
establecerse por avenimiento; de lo contrario deberá ser dispuesta por la autoridad judicial, a
requerimiento de la Administración Pública.
La ocupación temporánea normal apareja indemnización, siendo aplicables en subsidio las reglas
vigentes en materia de expropiación.
La indemnización a que se refiere el presente artículo comprenderá el valor del uso y los daños y
perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, así como también el valor de los materiales que
hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación.
Ninguna ocupación temporánea normal puede durar más de dos años; vencido este lapso, el
propietario intimará fehacientemente la devolución del bien. Transcurridos treinta días desde dicha
intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación del mismo,
promoviendo una acción de expropiación irregular.
Esta ocupación temporaria puede ser normal (tiene derecho a indemnización) o anormal (sin derecho
a indemnización- solo se indemnizara si existen daños en los bienes-).
UNIDAD 12
46
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
a) Concepto
Habrá responsabilidad del Estado toda vez que un particular haya sufrido un daño moral o material
causados por hechos o actos que aquel deberá indemnizar.
Responsabilidad contractual y extracontractual
Existirá responsabilidad contractual del Estado siempre que el cocontratante resulte dañado en su
esfera de intereses jurídicos como consecuencia de la acción u omisión estatal, lícita o ilícita. En
cambio, la extracontractual, surge de la actuación dañosa del Estado con respecto a sus
administrados, y a su vez puede ser legítima o ilegítima (lícita o ilícita).
Cassagne sostiene que la diferenciación no está en la fuente de la responsabilidad sino que en el
hecho de aplicarse la responsabilidad a un vínculo contractual o extracontractual.
47
con el caso “Devoto” (1933), por las razones expuestas en “evolución jurisprudencial de la
responsabilidad estatal”.
c) Evolución jurisprudencial
La responsabilidad contractual fue reconocida desde un principio, en cambio la extracontractual recién
fue reconocida en 1933 (Devoto)
1era ETAPA: la irresponsabilidad era consecuencia de la idea del Estado como poder público (idea de
soberanía). Los actos del estado eran actos de imperio o gobierno. El fundamento de esta postura se
encontraba en el art. 100 de la C.N y en el art. 43 del C.C
Los fallos en los que se sostuvo esta postura fueron BATES STOKES (aduanas) y SESTE Y SEGUICH
(guardias nacionales contratados) (1864) la Corte nacional declara una especie de principio de no
Demandabilidad del Estado, por la soberanía en la esfera de actuación del poder ejecutivo, falta de
imperium de los tribunales para con el ejecutivo, etc.; GOMEZ JOSE (1865) la Corte exige la venia
del Congreso para demandar al Estado.
2da ETAPA: (1900 en adelante) se aplica subsidiariamente el Cód. Civ. (arts. 1109 y 1113), aparece
la ley 3952 de demandas contra la Nación y se deja de lado el Art. 43 del C.C.
Principales fallos: CORIO (1904) se deduce una acción civil contra la nación por obligaciones
emergentes de la explotación de una vía férrea, y se sostuvo que el Estado es responsable cuando
una ley así lo expresa; SAENZ PEÑA (1916); DEVOTO (1933), responsabilizando a los empleados de
la oficina de correos y telégrafos por el incendio de los campos de la actora. Se aplicaron los arts.
1109 y 1113 del C.C referente a responsabilidad indirecta.
3era ETAPA: se deja atrás la responsabilidad indirecta atribuible a título de “culpa”, para apoyarse en
el Art. 1112 del C.C y establecer la responsabilidad directa por “falta de servicio”; gravitando también
la “teoría del órgano”
Principales fallos: FERROCARRIL OESTE (1938), es el primer caso solucionado a través del 1112 C.C,
pero en combinación con el 1113. No significa un gran avance ya que se sostiene la responsabilidad
48
indirecta, pero se deja definitivamente de lado el art. 43 C.C y se reconoce que la responsabilidad del
Estado se funda en principios de derecho público; y se aplica el Código Civil sólo en forma analógica.
En el caso VADELL (1984) se aplicó solamente el art. 1112 del C.C: la responsabilidad extracontractual
del estado en el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad indirecta, toda vez que
la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines
de las entidades de las que dependan ha de ser considerad propia, que deben responder de modo
principal y directo por sus consecuencias dañosas.
En TEJEDURÍAS MAGALLANES (1989) se confirma la tesis de VADELL.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual por actividad lícita e ilícita, podemos decir que primero
se rechazaba la pretensión sobre la base de lo dispuesto en el art. 1071 del C.C y que la garantía de
la propiedad amparaba a los particulares tan solo frente al desapoderamiento directo y no del perjuicio
resultante del ejercicio de poderes legítimos. Luego se admitió el deber de reparar (LAPLACETTE,
1943) y más tarde se reconoció sin vacilar la responsabilidad estatal, fundada en los arts. 16 y 17 de
la C.N (S.A. CORPORACIÓN INVERSORA LOS PINOS, 1975).
Más tarde (SANCHEZ GRANEL, 1984), ante la revocación de un contrato por falta de fondos, por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, se reconoce la “reparación integral del daño” (se
incorpora el lucro cesante); JUCALAN FORESTAL (1989); COLUMBIA (1992); entre otros.
Causas de exención
*Fuerza mayor: debe reunir los caracteres de exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad.
*Culpa de la víctima
*Hecho de terceros
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Tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual debe reconocerse el daño
emergente como el lucro cesante por aplicación del principio de reparación plena, ya que en ambos
supuestos cabe colocar a la víctima en la misma situación en que se hubiera encontrado frente al
puntual cumplimiento del convenio o la debida actuación estatal.
Indemnización tarifada
Según Botassi, son los casos en que las leyes (como la ley 13.064 de Obras Públicas) regulan las
consecuencias del incumplimiento tasando anticipadamente el perjuicio particular, no pudiendo ser
alteradas sus disposiciones en los pliegos licitatorios que revisten carácter reglamentario de aquella
Es el caso de la ley de accidentes de trabajo?
Plenario Petraca
Aquí la cámara nacional de apelaciones en lo federal contencioso administrativo de la capital federal,
Sala 4, sostuvo que la impugnación de los actos por razones de ilegitimidad alcanza también a todas
sus consecuencias.
No podría, una vez vencido el plazo para impugnarlo, pretenderse obtener una reparación por los
efectos que produce un acto inatacable, si el acto ha devenido firme y por tanto no puede cuestionarse
su ilegitimidad.
Actos de gobierno: no es más que un acto administrativo. En un principio señala Marienhoff que se
lo confundió con los “actos institucionales” (declaración de guerra, intervención de una provincia,
designación de un magistrado, etc.) pero la jurisprudencia ha reiterado que es un acto que se puede
impugnar jurisdiccionalmente cuando lesione derechos subjetivos.
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Para que el daño ocasionado por una ley sea resarcible debe ser cierto, imputable al Estado, debe
existir relación de causalidad entre el daño y la conducta estatal, etc. Además de dichos requisitos,
para que exista responsabilidad por la actividad legislativa deberá existir una ley que contraríe las
declaraciones, derechos o garantías constitucionales. Dados los supuestos precedentes, deberá
declarase dicha ley “inconstitucional” o deberá admitirse la responsabilidad del Estado por el perjuicio
o daño que a raíz de la aplicación de ella se ocasiona en el patrimonio de los administrados.
Casos jurisprudenciales
En el caso “Acuña” (1962), sobre la base de la inconstitucionalidad de un decreto que violaba el
principio de la libre circulación, el derecho de propiedad y los derechos de libertad de comerciar y
ejercer industrias, se condenó a la Prov. de Santiago del Estero al pago del resarcimiento por los
daños provocados por el actor.
En el caso “Cantón” (1979) el PE dictó un decreto que prohibía la importación de productos para así
proteger la industria nacional, afectando muchos contratos. La Corte dijo que dicha actividad era
legítima pero como causaba un daño a derechos protegidos por la CN (art. 17) debía pagarse
indemnización. Se pagó sólo el daño emergente.
En el caso “Columbia” la Corte agregó a los requisitos de daño cierto, de imputabilidad al Estado y de
conexión causal entre daño y el acto los requisitos de: necesaria verificación de un perjuicio especial
en el afectado; y ausencia de un deber jurídico de soportar el daño. Marienhoff critica el requisito de
la especialidad del daño, ya que éste comprendería sólo los casos en que el daño sea “particular” o
“singular”, dejando de lado el supuesto de daño “general” o “universal”, en el sentido de que no afecta
a una o varias personas, sino a un gran número de ellas. Sería el caso, según este autor, de la ley
que declara como integrantes del dominio público bienes hasta entonces del dominio privado. En
cambio, la doctrina favorable a la exclusión del daño universal sostiene que sería el caso de los
impuestos. Marienhoff refuta este ejemplo al sostener que la atribución de establecer impuestos
constituye una potestad de rango constitucional.
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Pero también, excepcionalmente, debe admitirse la responsabilidad del Estado, aun cuando no exista
revisión de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva, si se dispone una detención
indebida (por un plazo que exceda el razonable) de una persona que después resulta absuelta al
dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detención pueda calificarse de arbitraria.
Lo propio parece justo cuando a raíz de medidas cautelares y otras similares trabadas en los procesos
(embargos, inhibiciones, secuestros, etc.) se ocasionen daños en el patrimonio de los particulares
(según el caso) siempre que las medidas respectivas no se hubieran decretado bajo la responsabilidad
de alguna de las partes del proceso, en tanto la medida pertinente adolezca de arbitrariedad y sea
dejada sin efecto por sentencia definitiva o equiparable a ésta
UNIDAD 13
LA ADMINISTRACION CONTROL
A nivel Nacional: Procuración del Tesoro de la Nación: creado en 1865, su titular es el Procurador del
Tesoro de la Nación. Su función consiste en asesorar jurídicamente al poder ejecutivo, ministros,
secretarios y entes descentralizados. Representa al estado nacional en juicio, cuando así lo disponga
el poder ejecutivo. El Procurados unifica el criterio de la jurisprudencia administrativa.
A nivel Pcial.: En la Pcia de Bs. As. el órgano de asesoramiento jurídico del poder ejecutivo es la
Asesorìa General de Gobierno (regulada por ley 8019/73), su titular es el Asesor General de Gobierno
(tiene categoría de ministro) y asesora tanto a la administración publica centralizada como
descentralizada.
También representa en juicio al poder ejecutivo pcial. siempre y cuando no estén controvertidos los
intereses de la pcia., ya que si hay intereses en juego, será el Fiscal de Estado el encargado de
representarla.
Asesora por medio de dictámenes en temas referidos a la interpretación de normas jurídicas, creación
o modificación de organismos de la administración publica, cuando se resuelven recursos
administrativos, en conflictos de competencia entre órganos de la administración, en los sumarios
administrativos cuando corresponda la sanción expulsiva; y puede proponer al poder ejecutivo la
derogación de normas que de forma insistente han sido declaradas inconstitucionales.
1. Control Interno.
2. Control Externo.
3. Control de carácter Económico-financiero.
4. Control de Legalidad.
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Sindicatura General de la Nación: se encuentre regulada por la ley 24.156 y es un órgano de
control interno del poder ejecutivo nacional con personería jurídica propia y autarquía administrativa
y financiera dependiente del poder ejecutivo nacional.
Es un órgano de supervisión y coordinación que se encuentra integrado por las unidades de auditoria
interna que están en cada organismo dependiente dl poder ejecutivo; pero su titular va a depender
del titular del área a la cual corresponda
En cuanto a su competencia, dicta, aplica y supervisa normas de control interno; las que deberían
ser coordinadas con la auditoria general de la nación. También realiza auditorias financieras de
legalidad y gestión; investigaciones especiales, pericias financieras e interviene en la elaboración de
proyectos y programas; asesora al poder ejecutivo nacional en materia de control y auditoria. Pone
en conocimiento de las irregularidades surgidas de la auditoria realizada.
Es un organo independiente instituido en el ambito del Congreso de la Nacion, que actuara con plena
autonomia funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su mision es la defensa y
proteccion de los derechos humanos y demas derechos, garantias e intereses tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración y el control del ejercicio
de las funciones administrativas publicas.
El defensor del pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el congreso con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Camaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durara en su cargo cinco años, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución seran regulados por una ley especial.
Están excluidos de la órbita del defensor del pueblo, la orbita correspondiente al poder legislativo, al
poder judicial y dentro del poder ejecutivo los organismos de seguridad y defensa.
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Dentro de su competencia están incluidas las entidades autarquicas, empresas y sociedades del
estado, sociedades de economía mixta y los concesionarios de servicios públicos.
Nuestra CN le otorga legitimación procesal, es decir, que puede iniciar acciones judiciales en defensa
de derechos de incidencia colectiva.
En la pcia. de Bs. As. el defensor del pueblo cuenta con las mismas facultades, pero con la diferencia
de que este no cuenta con legitimación procesal.
En el ámbito de los municipios, también existen ciertas defensorias ciudadanas como ser por Ej. la
de La Plata, en la cual la persona que acude a ésta puede hacerse patrocinar por un abogado de esta
defensoria ciudadana, siempre que sea un caso de importancia en el cual pueda el defensor iniciar
gestiones administrativas para luego iniciar acción judicial. Deben ser razones d urgencia y que el
perjudicado no tenga medios económicos para contratar un abogado particular.
Cualquier persona, física o jurídica, puede efectuar enuncia ante el defensor del pueblo, quien
determinara si la misma es procedente o no. Esta denuncia tiene un plazo de un año para ser realizada
desde el día del acto, hecho u omisión. El defensor en forma escrita pedirá un informe a la autoridad
administrativa denunciada, para luego sugerir, recomendar u observar a dicha autoridad. Luego,
pedirá otro informe para saber que solución adopto la autoridad frente a las recomendaciones u
observaciones realizadas. Si no hace caso a las recomendaciones, podrá ser denuncia da a la Auditoria
general de la Nación o al poder legislativo.
El defensor del pueblo no actúa a nivel nacional cuando el particular hubiere planteado una acción
judicial o que el expediente en cede administrativa se encuentre en estado de resolución.
Tribunal de Cuentas d la Pcia. de Bs. As. realiza el control externo de la ascienda publica de la
pcia. lo encontramos receptado en el Art. 159 de la Constitución pcial. y se encuentra regulado por
el decreto ley 10.869.
Es un órgano de control administrativo con funciones jurisdiccionales, es decir, que resuelve
contiendas conforme a derecho. Sus resoluciones son impugnables judicialmente a través del
Contencioso Administrativo.
Con respecto a la revisión judicial de los pronunciamientos del Tribunal de Cuentas, se habían
suscitado dos posturas:
* Una tesis restrictiva: la cual sostenía que no podían ser objeto de revisión judicial. Se lo consideraba
como un tribunal independiente.
* Una tesis amplia: la cual entendía que sí podían ser revisados judicialmente, ya que el Tribunal de
Cuentas es un organismo administrativo que en el mejor de los casos ejerce función jurisdiccional y
los actos que emite son actos equiparables a decretos del poder ejecutivo pcial. y no son fallos y
sentencias.
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