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Claus Roxin

LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA EN EL
DERECHO PENAL

2ª· edición

Traductor:
Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

7r_JJ_ff__·~r
.]
~~~fil!.!.~~~~;!,g~r
Tell: (59)..2) 2900-159$ I 1900-13912900·142 Fu: {593-2) 2900-694
E-mlit: JibfttoniOandlftanel.n•I
E-mllil: oniYt11t1s01ndinan-4.n•l I onklenlesOancUn1n• l.MI

OBRAS NAOONAIES ~~=s~ ~.:~•r:~s~J~:;~'s!,~:.~r:~=~ 2512-112


E INTERNACIONALES e....1: ..,...20.....,•nec..1
E-mail: li1*Joni@andinanet.net QUro- EC\/ADOfl www.µidieaoni.com
edición, m•io 1997
'edición, setiembre 2012

CHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO Nº 822


~ida la r~ducrión de e.JI' libro par cualquin md.io,
0

o parcialmrnt1 sin pnm iJo 1xpreso de la Editon"al.

!, La Imputación objetln en d Derttbo pCD21


!, cta... Roxia
ÍNDICE
l, Editon 7 Libmfa Juridia Grijley E.l.R.l .
Oflclna principal y distribución
Jr. Azángaro 1075 • Of. 207
T: (51-1) 337-5252
info@grijley.com Presentación ................... .............. ............. ......... ............ ........... ........ . 15
>osición e Impresión: Edilora y Llbreri01Jurídica Abreviaturas .. .... ........ ...... ...... .... ........ .. ..... ....... .............. ............. .. ... ... . 17
Grij ley E.l.R.l.
La imputación al tipo objetivo ........................ ....................... ....... .. .. 23
IO el Dep ósito Legal en la
oteca Nacional del Perú N" 2012-10093
1: 978-9972-04-392-5

i: 1000 ejemplares

RIBUIOORES:
A. LA TEORÍA DE LA RELACIÓN CAUSAL
a lmport S.A .
zángaro 1077. Lima 01
51-t ) 3210258.427 1881 T. Sobre la problemática del concepto de causalidad desde
·_lmport@yahoo.com
la perspectiva filosófica y de las ciencias naturales ................ . 43
eyArequipa
! Santa Marta N" 304. Of. 103
54)288379 • C: (054) 95929 6700
II. La teoría de la equivalencia (teoría de la condición) ........... . 45
uipa@grijley.com
•y_arequipa@speedy.com.pe III. Problemas particulares de la teoría de la equivalencia ......... . 57
ley Chiclayo IV. Modelos estadísticos y probabilísticos de causalidad ............. .
José Nº 1067 • T: (074) 204146
69
layo@grijley.com
V. Teoría de la adecuación y de la relevancia ........... .................. . 71
ley Trujillo
'izatro N" 540
144) 243898 • C: (044) 94920 6694
llo@grijley.com
•ycomercial@hotmail.com
B. LA ULTERIOR IMPUTACIÓN
ley Huancayo AL TIPO OBJETIVO
e Nemesio Raez Nº 545 • El Tambo
J64) 244523
ncayo@grijley.com
l. Delitos de lesión ................ ............. ............................. ............ .. 77
l. Introducción.......... .. ..................................... ..................... 77

7
Claus Roxin Índice

2. Creación de un riesgo no permitido .... ............................ 85 2. Delitos de abstracta puesta en peligro.............................. 165
a) La exclusión de la imputación en la disminución a) Los clásicos delitos de abstracta puesta en peligro... 167
de riesgo ... ... . .. ... . ... .. ...... ..... .. .. .. ....... ...... .......... ...... ..... . 85 b) Acciones masivas (sobre todo en el tráfico rodado) .. 171
b) La exclusión de la imputación cuando falta la c) Delitos con un "bien jurídico in termedio
creación de un peligro .. .. .. .. ... .. ... .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. . .. ... .. 87 espiritualizado" .. .. .. .. .. .. ... .. ... ...... ... .. .. .. .. .. .... ... ... .. ... .. .. . 172
c) Creación de peligros y cursos causales hipotéticos... 90
d ) La exclusión de la imputació n en los casos de C. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
riesgo permitido...... .................................................... 95 EN LOS DELITOS IN!PRUDENTES
3. Realización del riesgo no permitido ........... ..................... . 98
Observación previa ....... .. ................ .. ............................. .................. .. 184
a) La exclusión de la imputación en caso de falta
El tipo ..... ..... ............... ... ................ .... .................. ............................. .. 185
de realización del riesgo ...... ...................................... . 98
l. De la forma de culpabilidad a la forma de tipo delictivo...... . 185
b) La exclusión de la imputación en caso de falta
de realización del riesgo no permitido...... ................ 101 II. Los criterios de la conducta impru dente............................. ... 187
c) La exclusión de la imputación en resultados que IU. Acerca de la concreción de la creación no permitida
no están cubiertos por el fin d e protección de la del peligro .. . .. .. .. .. .. ... .. . .. .. .. .. .. .... .. .. .. ... ... .. .. .. .. ... ....... .. .. .......... ... . 191
norma de cuidado ...................................................... . 107
l. Normas j urídicas ............... .......... .. ...................... .............. . 192
d) Conducta alternativa ajustada a derecho y teoría
2. Norm_as del tráfico [comercial, profesional y deportivo] .. 194
del incremento del riesgo ......................................... . 110
3. El principio de confianza.................................................. 195
e) Acerca de la combinación entre las doctrinas
del incremento del riesgo y el fin de protección ...... 122 a) En el tráfico de vehículos en las calles....................... 195
4. El alcance del tipo ............................................................. . 125 b) En una actuación conjunta con división de trabajo... 198
a) La colaboración en una autopuesta en peligro c) En relación con delitos dolosos de otros................... 199
d olosa ............................................. .... ......................... . 126
4. La figura parámetro diferenciada..................................... 204
b) La puesta en peligro de otro admitida por éste ........ 138
5. Deberes de información y de omisión.............................. 206
c) La adscripción a un ámbito de responsabilidad
ajeno ....................... .................................................... . 150 6. La ponderación de beneficios y riesgos ......... ............ ...... 207

d ) Otros casos ............... .. ... ............................................ .. 157 IV. Acerca de la concreción del ámbito típico de protección ..... 208

II. Delitos de puesta en peligro ............................................. ...... .. 157 v. ¿"Razones fundadas" para calcular con una lesión de
bienes jurídicos en vez de la "creació n de peligro no
l. Delitos de concreta puesta en peligro ............................. . 160 permitida"? ............................................. ............. .. ................... . 211
~

8 9
:Roxin
Índice

SEGUNDA PARTE . IV. La corrección material de este criterio y su aplicación


ESTUDIOS SOBRE IMPUTACIÓN bSJETIVA l en el caso del aerosol de cuero ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... . ... .. .. ... .. .. .. 258
V. El refuerzo de la solución de Gimbemat a través de mi
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO propia concepción ................. .. ........................... ....... ............... 260
EN LOS CURSOS CAUSALES PUESTOS EN MARCHA VI. La limitación de la responsabilidad por omisión a las
ANTICIPADAMENTE posiciones de garante del control como consecuencia
del criterio de Gimbemat.... ... .. .. .. ..... .... .... ..... ............ .... ........ .. .. 262
J urisprudencia y doctrina dominante ............ ......................... . 218
VIL La defensa de las posiciones de garantía de proteger en
¿Puede ya un acto preparatorio sostenido por la resolución contra esta concepción ....... ....................... ... ........ ..... ... ..... ..... .. 263
a cometer el acto fundamentar un dolo consumado
VIII. Análisis crítico de los argum entos de Gimbemat ..................... . 268
del hecho? .......................... .................. .. .................................. . 221
¿Acaso no puede ya la tentativa inacabada sostener un IX. Palabras finales y saludos personales ........... ....... .... ........ ......... 271
hech~ doloso consumado, si no se necesita que haya una
tentativa acabada? ........ ......... ............ ....... ... ...... ........... ........... .. 224 EL SOCORRISTA ACCIDENTADO Y CAUSANTE
Soluciones diferenciadoras 233 DE ACCIDENTES EN EL DERECHO PENAL
························· ····· ························
Resumen ···························································· ··· ····················· 234
I. Introducción ........................................... ............................... .. . 273
II. El socorrista accidentado...................................................... .... 277
ADECUACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA
l. La autopuesta en peligro autorresponsable corno
EN CASO DE INFRACCIONES
circunstancia que excluye la imputación......................... 277
POSTER][ORES DE TERCERO
2. La consciente au topuesta en peligro del socorrista no
:cuación e imputación obj e tiva en caso de infracciones es aún razón para excluir una imputación del daño
posteriores de tercero...... .. .......... ...... ........ ............. .................. 237 del salvador al primer causante .... ..... .......... ........... .. ........ 278
3. Los daños que surgen de una intervención del socorrista
CAUSALIDAD Y POSICIÓN DE GARANTÍA por encima de lo obligatorio no deben imputarse al
primer causante................................. .......... ....... .... .. .......... 281
EN LAS OMISIONES IMPROPIAS
4. Concreciones, restricciones, limitaciones ......... ..... ..... ... .. 290
Introducción
············································································· 253 a) Concreciones...................... .... ... ..... ...... ................. ...... 290
La desestabilización de un foco de peligros como
presupuesto de las omisiones impropias ................................ . 254 b) Limitaciones............. .................................. ................. 291

La prod~~ción del resultado a través de un foco de peligros


c) Ampliaciones........ ............. ........ .................................. 292
desestabilizado como criterio para la causalidad de la omisión ... 256 5. El art. 306 c StGB ................. ........ .. .. ...... ................. ....... . ... 294

10 11
Claus Roxin Índice

6. Daños al socorrista que surgen de una autopuesta 3. La promoción de una persona reconociblemente
en peligro ... ... .. . ... . .. . .. .. ... ..... ... ... .. . ... .. . .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. . .. .. . .. 295 resuelta a cometer el hecho................................ .............. 320
7. Daños de los perseguidores..................... ............... ........... 296 4. Acciones primarias, cuyo sentido objetivo solamente
III. El socorrista causante del accidente. ....................................... 297 puede servir para la comisión de un delito...................... 321

l. ¿Es posible solucionar el caso de los bomberos de V. La promoción de la inclinación hacia el hecho como
Stuttgart siguiendo las reglas generales de los casos criterio de imputación para el primer actuante ... .................. 322
de salvamento?................................................................... 298 l. La fundamentación del criterio........................................ 322
2. La problemática del socorrista causante del accidente... 299 2. Los efectos prácticos.. ........................................................ 323
3. Los requisitos a la calidad de la conducta
3. Tomas de posición en la literatura...... .................... .......... 328
fundamentadora de la imputación........................ .. ......... 301
4. ¿Exclusión de acciones de la vida cotidiana?...... ............. 329
N. Conclusión................................................................................. 303
5. ¿Amplia imputación de culpa en los garantes?................ 331
OBSERVACIONES A LA
"PROHIBICJ[ÓN DE REGRESO" CUESTIONES POLÉMICAS
EN LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
l. Las teorías antiguas ... ... ................... .. ............ .................. ......... . 305
II. Teorías reciemes ......................................................... ............. . 307 l. Introducción ..... ..... ........................ ....... .. .... .... .. ..... ..... .............. 335

l. El principio de la propia responsabilidad según Welp .... . 308 II. Argumentos de i\tlaiwald a favor de un concepto libre
de valoración de la imputación objetiva.................................. 337
2. El principio de la capacidad de dirección en Otto .......... . 310
l. La necesidad del proceder paso a paso en la
3. El desnivel de injusto entre el dolo y la imprudencia elaboración sistemática...................................................... 338
en liVehrle .............................................................. .............. . 312
2. La necesidad de separar el juicio de antijuricidad de
III. La prohibición de regreso como problema de la teoría su objeto .. .... .............. ...... ...... ...... ... ....... ............ ................. 338
general de la imputación .. ....................................................... . 315
3. El deseo de evitar una confusión de criterios
N. Intentos de determinar el riesgo permitido en el primer heterogéneos de evaluación... ........................................... 338
actor no doloso ........................... ············ ·............. ··· ·.. ······ ....... . 318
III. Crítica al concepto de una imputación objetiva libre
l. La peligrosidad inmanente de una infracción de valoraciones..................................................................... ..... 339
del cuidado......................................................................... 319
l. La imputación objetiva y la valoración de los sucesos
2. Puntos de referencia concretos para la proximidad causales ¿pueden ser emprendidas en dos pasos
de un hecho doloso................. ............ .. ................... ......... 319 sucesivos?............................................................................ 340

12 13
s Roxin

2. ¿Puede legitimarse una imputación objetiva


desnormativizada a partir de la necesidad de separar
el j uicio de antijuricidad del objeto de éste?.................... 345
3. ¿Constituye una doctrina de la imputación objetiva
orientada en el principio del riesgo un "receptáculo
amorfo de puntos de vista valorativos muy distintos"
sin "valor cognoscitivo"?. ................................................... 346
Otras objeciones.......... .. ...... ..... ................................................. 349
l. La objeción de una gran inde terminación .. .. ....... ... . ....... 350
PRESENTAC~ÓN
2. La objeción de que la imputación objetiva no sería
"objetiva" .......... .................................................................. 351
La presente segunda edición del libro (la primera apareció en
3. La objeción en cuanto a la circularidad del 1997, editorial Idemsa) actualiza la posición del conocido profesor
parámetro del riesgo.......... ........................ ........................ 351 alemán e n cuanto al tema d e la imputación objetiva. En la primera
edición se había traducido el capítulo 11 y el capítulo 24 de la prime-
4. La objeción d e que no habría espacio para una
ra edición alemana ("StrafrechtAllgemeiner Teil", tomo 1, Múnich,
imputación objetiva en los hechos dolosos...................... 352
1991). Sin embargo, en consideración a la inminente traducción y
5. La objeción de que los presupuestos de la conducta publicación en España, se optó por excluir de la edición peruana,
típica no serían un problema de imputación .................. 353 la primera parte referida a la cuestión previa de la "causalidad", así
como la posterior referida a los "delitos de peligro".
6. La objeción de que la disminución del riesgo no
impediría la imputación del resultado......................... .... 354 En esta ocasión se ha reestn1cturado el libro con dos modifica-
ciones n otorias. Por un lado, a diferencia d e la primera edición, el
Palabras finales ....................................................... ................... 358
libro solamente contiene contribuciones del autor alemán. Por otro
lado, el libro se divide en dos partes. En la primera parte, que contie-
ne el d esarrollo básico d e la teoría d e la imputación objetiva según
el pensamiento roxiniano, se ha producido una actualización y una
ampliación en relación con la primera edición: ah ora se traduce todo
el capítulo 11 (Causalidad, imputación objetiva y delitos de peligro),
así como la parte pertinente del capítulo 24 (Imputación objetiva
en los delitos impruden tes) . La traducción se basa en la 4ta. edición
alemana d el libro "Strafrecht Allgemeiner Teil", tomo 1 (Múnich,
2006), versión aún no publicada en español, pero para cuya actual
traducción el autor ha d ado su consentimiento. En el tomo 2 (pu-
blicado en alemán el 2003), el au tor trató el tema de la causalid ad
e imputación objetiva en los delitos omisivos (§ 31 V, n. marg. 37 y

14 15

·¡
1
Claus Roxin

ss.). Este segundo como todavía está pendiente de publicación en


España. Para la presente edición parcial, se ha preferido por eso no
traducir la parte correspondiente de ese libro referida a los delitos
omisivos. En su lugar se incluye un artículo más actualizado sobre
el tema en una segunda parte.
Precisamente en esta segunda parte, además del ya mencionado
artículo sobre la imputación objetiva en los delitos de omisión, se
incluyen otros artículos sobre el tema publicados por el autor y que
se consideran de interés para el lector, sea porque complementan la ABREV~ATURAS
exposición de su manual, aclaran algunos puntos o incluso cambian
de postura en relación con lo expuesto en el Manual.
Bad Krozingen, enero de 2012 AG [Amtsgericht] Juzgado (Tribunal) Municipal
AIFO [AIDS-Forschung] Investigaciones sobre el SIDA
Dr. Manuel A. Abanto V.
AO [Abgabenordnung] Ordenamiento Tributario

BayObLG Tribunal Superior del Land de Baviera

BórsenG Ley de la Bolsa de Valores


BOF [Banz.] Boletín Oficial de la Federación

ce [BGB] Código Civil


C. de C. [HGB] Código de Comercio
cap. capítulo
comp. compárese
c. más refs. con más referencias bibliográficas
com. previos comentarios previos a ...
Const. Constitución
conf. [zust.] de conformidad con esto
DAR Deutsches Autorecht
DR [Deutsches Recht] Derecho alemán (revista)
DRiZ [Deutsche Richterzeitung] Revista Alemana de Jueces
DStR [Deutsches Strafrecht] Derecho penal alemán (revista)

16 17
s Roxin Abreviaturas

Z [Deursche Strafrech t:s-Zeitung] Periódico de Derecho penal alemán JuS Uuristische Schulung] Aprendizaje jurídico (revista)

31 [Deutsche Verwaltungsblatt] Papeles de la Administración Alemana JZ Uuristenzeimng] Periódico de Juristas (revista)


f [Deutscher J uristentag] Jornada Alemana de Juristas KKOWiG [Karlsrnher Comentario de Karlsruhe a la Ley de
:. [hrsg.] Kommentar zum Gesetz über Contravenciones
director, coordinador de la obra
Ordnungswidrigkeiten]
GVG Ley introductoria sobre la organización
de los tribunales KritJ [Kritische J ustiz] Justicia Crítica (revista)

StGE Ley introductoria al Código Penal LFGB Código sobre productos alimenticios
para personas y animales
tschrift [FS] Libro-Homenaje a
LG (Landsgericht] Tribunal del Land (o Tribunal Estadual)
[Frankfurter Comentarios de Fráncfort a la GWB
mmentar zum GWB] LH Libro Homenaje

. [Goltdammer's Archiv] Archivos de Goltdamm de Derecho penal LK [Leipziger Kommentar] Comentarios de Leipzig al Código Penal
(revista) MDR [Monatsschrift Revista Mensual de Derecho Alemán
General Agreemen ton Tariffs and Trade für Deutsches Recht]
(actualmente wro, o sea Organización MedR Medizinrecht (revista)
Mundial del Comercio)
MschKrim [Monatsschrift Revista mensual de Criminología y Re·
:nG Ley de Cooperativas für Kriminologie und forma Penal
!WÜ Reglamento de indusu·ias Strafrech tsreform]

} [Grundgesetz] Ley Fundamental [Constitución] MK [Münchener Kommentar Comentario Muniqués al Código Penal
zum Strafgesetzbuch]
) (Gedachtnisschrift) Libro Conmemorativo a
NJ [Neue J ustiz] J usticia Nueva (revista)
VG Ley de Organización de los Tribunales
NJW [Neue Juristische Nuevo Semanario J urídico
WB Ley alemana sobre prácticas restrictivas Wochenschrift]
de la competencia
NK [Nomos Kommentar] Comentario de la editorial Nomos al
WiStR Diccionario de Derecho penal econó- Código Penal
mico y Derecho tributario
NStZ [Neue Zeitschrift für Nueva Revista de Derecho Penal
~ Uuristische Arbeitsblatter] Papeles jurídicos de trabajo Strafrech t] ~

~ Uuristische Rundschau] PanoramaJurídico (revista) NZV [Neue Zeitschrift für Nueva Revista de Derecho del Tráfico
U: Qahrbuch für Recht und Ethik] Anuario de Derecho y Ética Verkehrsrech t) Vehicular

.rra Uuristische Ausbildung] Formación jurídica NZZ [Neue Zürcher Zeitung] Nuevo periódico zmiqués (periódico)

18 19
Abreviaturas
Claus Roxin

Tribunal Federal (Supremo) alemán


Organisation for Economic Cooperation TFA [BGH]
OECD
and Development TFAdm. [BVerwC] Tribunal Federal Administra tivo

ÓRiZ [Ósterreichische Periódico austriaco de Ju e ces TFA- Jurisp. [BGHR] Jurisprudencia del TFA en asun tos
Richterzeitung] penales

ÓJZ Ósterreichische Juris ten-Zeitung TFA, col. civil [BGHZ] sentencia del Tribunal Federal alemán
en materia civil
OLG Tribunal Superior del Land (o Estadual)
TFA, col. penal [BGHSt] sentencia del Tribunal Federal alemán
OWiG Ley sobre infraccion es administrativas en materia penal
o "con travenciones"
TFAdm.,jurisp. [BVerwGE] sentencias del Tribun al Federal (alemán)
PE [BT] Parte especial administrativo
PG [AT] Parte general Tribunal Federal Constitucional
TFC [BVerfG]
RG [Reichsgericht] Tribunal del Reich (o del Imperio) sentencias del Tribunal Constitucional
TFC,jurisp. [BVerfGE)
SchlHA Boletín de Schleswig-Holstein Federal
Schleswig-Holsteinische Anzeigen TFS, jurisp. [BSGE) sentencias del Tribunal Federal Social
(alemán)
SchwZStrafR Revista Suiza de Derecho Penal
T. Reich col. penal [RGSt] sentencias d el Tribunal del Reich en
SK. (Sys tematisch e r Comentario Sistemático (al Código Penal
Kommentar] alemán) asuntos penales
Tribunal Superior del Land (Estado
StG.!B (Strafgesetzbuch] Código Penal (alemán) TSL
Federado) de
StPO [Strafprozessordnung] Ordenamiento procesal penal (alemán)
Tribunal del Land (Estado Federado)
T.Land
SttaFo Foro del defensor penal (revista) ·
[Strafverteidiger-Forum] TUE [EGV] Tratado de la Unión Europea

StV [Strafverteidiger] Defensor Penal (revista) UE [EU] Unión Europea

SubvG Ley contra la utilización abusiva de sub- vers. ant. [a. F]. versión antigua
venciones Colección de Derecho del Tráfico
VRS
TCE [EGV) Tratado de fu ndación de la Comunidad [Verkehrsrechts-Sammlung]
Europea Ley de procedimientos administrativos
VwVfG
TE [EuGH) Tribunal Europeo Revista de Derecho Comparado
ZfRV [Zeitschrift für
TE DDHH [EGMR] Tribunal Europeo de Derechos Humanos Re ch tsvergleich ung]
TE, jurisp. [EuGHE) sentencias del Tribunal Europeo ZStW [Zeitschrift für die gesamte Revista de todas las Ciencias Penales

TF suizo, jurisp . [BGE] sentencias del Tribunal Federal suizo Strafrechtswissenschaft]

21
20
LA IMPUTACIÓN Al TIPO OBJETIVO(*)

Bibliografía: Glaser, "Abhandlungen aus dem osterreichische n


Strafrecht", tomo 1, 1858; von Bmi, "Zur Lehre von der Teilnahme
an dem Verbrechen und der Begünstigung", 1860; von Bar, "Die
Lehre v~m Causalzusammenhang im Rechte", 1871; von Buri, "Über
Causalitat und deren Verantwortung", 1873; Ortmann, "Zur Lehre
vom Kausalzusammenhang", CA 1876, p. 93 y ss.; Birkmeyer, "Über
Ursachenbegriff und Causalzusammenhang im Strafrecht", CerS 37
(1885), p. 257 y ss.; vonBuri, "Die Causalitát und ihre strafrechtlichen
Beziehungen", 1885; von Kries, "Die Prinzipien der
Wahrschein lichkeitsrech nung", 1886; ídem, "Über d en Begriff der
objektiven Mogl ichkeit und e inige Anwendungen desselben",
Vierteljahresschrift für wissenschaftliCh e-Yltlosophie 12 (1888) , p.
179 y ss., 287 y ss ., 393 y ss.; ídem, "Úber die Begriffe d e r
Wahrschein lichkeit und Moglichkeit und ihre Bedeutung im
Strafrecht", ZS tW 9 (1889), p. 528 y ss.; M. E. Nlayer, "Der
Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht",
1899; Hartmann, "Das Kausalproblem im Strafrech t", 1900; Rümelin,
"Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civilrech t", 1900;
Radlmich, "Die Lehre von der adáquaten Vernrsachung", 1902; Kohler,
Über den Kausalbegriff', CA 1904, p. 327 y ss.; Traeger, "Der
Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht", 1904 (reimpresión 1929);
Zeiler, "Zur Lehre vom Kausalzusammenhang", ZStW 27 (1907), p.
493 y ss.; M. L. Müller, "Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges

(* ) En el original alemán, este título corresponde al capítulo 11 (§ 11).

23
Claus Roxin La imputación al tipo objetivo
~

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1927; Tarnowski, "Die systematische Bedeutung der adáquaten zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlássigkeitsdelikten•
Kausaltheorie für den Aufbau des Verbrechensbegriffs", 1927; Honig, (1965 ), ZS tW 78 (1966). p. 214 y ss.; K ion, "Grundfragen der
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Kausalitat als Erklárung duch Ergán:zung", 1946; Spendel, "Die Verha l t ens we isen" , tes is doctoral , GieB en, 1968; Stoll,
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36
37
1 La imputación al tipo objetivo solamente resulta ser un proble-
ma de la parte general si el tipo exigiera un resultado en el mundo
exterior que estuviere separado en el tiempo y el espacio de la ac-
ción del sujeto activo (cfr.§ 10, n. marg. 102). En los delitos puros
de actividad, como en la violación de domicilio (art. 123) o el "falso
.....,... juramento" (art. 154), la imputación al tipo objetivo se agota en la
subsunción dentro de los elementos especiales de cada tipo penal
que se deben tratar en la parte especial. En cambio, en los delitos de
resultado debe decidirse, siguiendo reglas generales, si la lesión del
objeto de la acción (p. ej., de una persona en los tipos de homicidio
doloso y culposo de los arts. 212, 223 o, de una cosa en el tipo de
daños del art. 303), puede ser imputado al sujeto como su propia
obra; si esto no ocurriera, entonces él no habría matado, lesionado,
dañado, etc., en el sentido indicado por la ley. Una imputación ob-
j etiva como ésta es imposible desde el principio en aquellos delitos
d e comisión en los cuales el autor no ha causado el resultado. P. ej.,
cuando no pudiera probarse que determinado medicamento ha sido
causal en los daños corporales que presentan los pacientes tratados
con aquél, tampoco puede admitirse que el fabricante del medica-
mento ha lesionado a un paciente. En consecuencia, la teoría de la
relación causal constituye (por lo menos para los delitos de comisión
que van a ser tratados primero aquí y por separado) el fundamento
de cualquier imputación al tipo objetivo. El primer requisito para la
realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado.
Pero con la causalidad que pudiera haber tenido una conducta para
el resultado típico, y aun cuando se presentaren los demás elementos
típicos escritos en la ley, todavía no se ha completado el tipo objetivo,
tal como se creía antiguamente. También podría desaparecer la im-
putación cuando, p. ej., el autor, si bien hubiera causado el resultado,

39
Claus Roxin

este resultado se hubiera basado en una pura casualidad. Cuando A


convence a B para que tome el avión a Mallorca, y el avión se estrella,
entonces A, si bien ha causado la muerte de B a través de su consejo,
no ha matado a B porque el suceso se presenta como una casualidad
impredecible que no puede imputarse a A como obra suya. Como
veremos más adelante, además del azar, todavía existen más razones
que pueden excluir la imputación al tipo objetivo.
2 De todo esto sale a relucir que la imputación al tipo objetivo
tiene que pasar por dos pasos sucesivos(!). En la primera sección (A)
se expondrá la teoría de la relación causal; en la segunda sección (B)
deberán tratarse los demás requisitos de la imputación <2>.
PR~MlERA !PARTE

CAUSAl~DAD
[E ílMPUTAC~ÓN O!BUET~VA

(!) Por el contraiio, lampe (GS Armin Kaiifmann, 1989, p. 189 y ss.) se basa en el
concepto de causalidad funcional, la cual abarcaría por un lado -sobre la base
de la causalidad natural- la vinculación razonable entre acción y resultado y
por otro lado -por vía reu·o realimentación- la imputabilidad del resultado a
la acción (p. 203) .
<2 ) Hacen una introducción al tema causalidad e imputación objetiva muy apro-
piada para los estudiantes, Ebert/Kühl,Jura, 1979, p. 561 y ss. Puppe provee tm
u-atamiento ilustrntivo de la causalidad con ayuda de ejemplosjuiispmdenciales;
Jura, 1997, p. 408 y ss.
A. LA TEORfA DE
LA RELACIÓN CAUSAL

I. SOBRE lA PROBLEMÁTICA DEL CONCEPTO DE CAUSALIDAD DESDE


LA PERSPECTIVA FILOSÓFICA Y DE LAS CIENCIAS NATURALES

3 Como es sabido, la causalidad es un terna muy polémico en las


Ciencias Naturales y la Filosoffa(3l. La Física cuántica, que se ha ocu-
pado de la comprensión de los fenómenos de las ondas y panículas
en el campo atómico (siguiendo las investigaciones de H eisenberg)
ha llegado a la conclusión reconocida mayoritariamente en la actua-
lidad, de que los sucesos dentro del átomo n o están determinados
de manera causal sino que siguen leyes estadísticas que solamente
permiten expresion es de probabilida~ás, la teoría de la relati-
vidad de Einstein ha demostrado que la idea de una sucesión causal
de acontecimientos en el tiempo solamente resulta razonable dentro
de dimensiones muy limitadas. Todo esto no cambia para nada el
que el j urista pueda seguir trabajando con el concepto tradicional
de causalidad. Y es que la validez meramente estadística de leyes en
el campo subatórnico no impide que podamos confiar, con una se-
guridad prácticamente absoluta, en leyes causales dentro del mundo
de nuestra vida cotidiana que es aquel con el cual tiene que ver el
jurista; y, por otro lado, la teoría de la relatividad, solamente hace

(3l Maiwald informa sobre esto, de manera muy instructiva, en una forma espe-
cialmente diseñada para los problemas de los penalistas; ver Kausalitat und
Strafrech t, 1980.

43
Claus Roxin
La teoría de la relación causal

inaplicables las ideas causales tradicionales al pensar en dimensiones tienen que rechazar una causalidad de la omisión. Por el contrario
cósmicas, mientras que no pueden cambiar de manera mensurable quien solamente se contenta con una condición de regularidad tam~
los resultados a los cuales lleva la ley causal dentro de los limitados bién puede considerar causal una omisión. La omisión de la madre de
espacios del Derecho. alimentar a un bebé puede, entonces, ser considerada como causa de
4 Pero aun cuando se pueda partir de que los fenómenos del la muerte de éste, aun cuando no exista una transmisión de energía
mundo juridico debieran seguir siendo evaluados según la ley causal, mediante el no hacer nada de la madre.
restan suficientes cuestiones confusas. Es polémico que la causalidad
constituya una categoría del ser o, como quería Kant, una simple for- Il. LA TEORÍA DE IA EQUIVALENCIA (TEORÍA DE lA CONDICIÓN)
ma de pensar de nuestra razón. La moderna teoría del conocimiento
6 La jurisprudencia y la doctrina dominante, para verificar la
considera a la causalidad, en contra de Kant, como un fenómeno
relación causal, hacen uso de la teoria de la equivalencia (6). Ambas
empírico que sigue determinadas leyes, pero evita por regla general
los conceptos "causa" y "efecto" y, antes bien, entiende la causalidad trabajan mayormente con la fórmula de que deberla considerarse cau-
como predecibilidad o explicabilidad de sucesos consecutivos. Y es sa a cualquier condición del resultado que no pudiera ser suprimida
que hasta ahora no hemos podido comprender qué es aquello que mentalmente sin que el resultado concreto desapareciera. Luego, vale
"actúa" en la causalidad ni la forma como lo hace. Entonces, se en- e.orno causa toda conditio sine qua non, es decir, cualquier condición
cuentran escondidos muchos presupuestos no aclarados cuando el sm la cual el r~sultado no se hubiera producido. Cuando, p. ej., un
jurista plantea la banal pregunta de si la conducta de determinada conductor ebno no puede dominar su vehículo y va a parar al carril
persona habria sido "causa" de un resultado jurídicamente relevante. contrario donde ocun-e un choque frontal con un auto que viene
No obstante, este uso generalizado del lenguaje es inocuo para la apli- en sentido contrario, la ingesta de alcohol ha sido causante de este
cación práctica del Derecho, pues cualquier juez sabe que no tiene accidente, pues si se suprimiera esto mentalmente, el chofer del auto
que determinar una "fuerza actuante" [Wirkkraft) mensurable, sino hubiera continuado por la vía correcta de la calle y no se hubiera
regularidades para cuya verificación depende de los conocimientos producido el accidente. Pero también la víctima ha sido causa del
teóricos de las ciencias naturales< 4>. accidente porque si se suprimiera mentalmente la conducción de su
5 La cuestión que entre los penalistas sigue siendo igual de polé- vehículo tampoco se hubiera producido el accidente. Según la misma
mica que antes es si se debe entender la causalidad como una fuente fórmula también resultan causales el fabricante de ambos automóviles·
real de energía, como fuerza influyente, o sólo como una condición también lo son todas las demás personas que hubieran motivado J~
regular; y esta cuestión alcanza relevancia práctica sobre todo en la cau- conducción de cualquiera de los dos vehículos, así como una serie de
salidad de la omisión (5) . Los representantes de la primera concepción otras circ~mstancias que influyeron en los hechos concretos (p. ej., la
construcción de la calle, la inven ción del motor, etc.). Entonces, no se
hace una selección entre las numerosas condiciones de todo resultado.
(4) De manera enérgica, a favor de entender la causalidad como fuerza actuante Más bien, se considera que todas las condiciones son equivalentes (es
[Wirkkraft], Pérez.BarfJerá, ZStW 114 (2002), p. 602yss. (603): Si no exisóeraningún decir, de igual valor) y a esta consideración de igual valor le debe su
componente, ninguna fuerza, no existirá un agente causal. De manera similar; Haas, nombre la teoríg,_de la equivalencia.
2002, p. 193: la causalidad sería W1 proceso de traslado de energía que se basaría en
el ejercicio de fuerza, de manera constante, consistente en sucesos calculables en
parámetros físicos o qtúmicos, y con ello prácócamente determinísóco.
(5)
Más detalles en Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 37 y ss. (G)
Sobre el desa1Tollo de esta doctrina y sus matices, Haas, 2002, p. 144 y ss.

44 45
; Roxin
La reoría de la relación causal

7 En general se acepta que la teoría de la equivalencia basa 8 Se tiene a]ulius Glasercomo el primer representante de la teo-
oncepto de causalidad en su importancia prejurídica, filosó- ría de la equivalencia0 3), quien ya en 1858 decfa( l4) : "Para evaluar la
y de las ciencias naturales. Esto es cierto en cuanto a que se relación causal (... ) existe un punto de apoyo seguro; si se intentare
impuesto históricamente frente a una variedad de llamadas suprimir mentalmente por completo al supuesto autor de la suma
rías individualizadoras de la causalidad que pretendían hacer de aco~tecimientos y se v~ ~ continuación que el resultado se sigue
t selección entre las condiciones según distintos parámetros de produciendo, que la suces1on de las causas intermedias sigue siendo
)[ación jurídicos <?) . Así, p. ej., se quería que valiera como causa la misma, en~onces es claro. que el hecho y su resultado no pueden
sentido jurídico solamente la condición más eficazC 8), la última ser reconducidos a la eficacia de esta persona. Si por el contrario, se
idición creada mediante una conducta humanaC9) o la condición muestra que, suprimida mentalmente esta persona del lugar de los
>motora (en oposición a la retenedora) (lO) . En la actualidad ya sucesos'. el resultado, no podía pro~u~irse o que hubiera tenido que
se defiende ninguna de estas teorías porque se ha demostrado producirs~ ?ºruna via totalmente ~sUnta, entonces uno estará plena-
e sus diferenciaciones casi no pueden ser lógicamente realizadas . men te legitimado para afirmar que este ha sido efecto de su actividad".
.emás, la verificación de la causalidad se ve sobrecargada con una
. La fundame~tación más profun~a teoría de la equivalen-
i e de decisiones jurídicas previas que las h acen inservibles para la ~ia se re:nonta, sm em~argo, a lv!aximilian von Buri05), bajo cuya
marcación de un marco límite de r espon sabilidad al cual tengan mfluenc1a como postenor Consejero del Tribunal del Reich esta
cién que aunarse las categorías jurídicas de valoración. Pero, por d.octrina ~e impuso desde el principio tambié n en la jurispmden-
ro lado, la teoría de equivalencia constituye también una doctri- cia: ~n pnmer lugar, en RG, s. p.enal, tomo 1, p. 373 y ss., y Juego
1 jurídica que difiere del uso filosófico del lenguaje(l l), cuando
conunuadamen te, aunque po r cierto se usaba la idea de la conditio
ira ella la causa radica no en la suma de todas las condiciones de sine qua non de manera distinta sin emplear la fórmula especial de la
i resultado sino en cada una de las condiciones particulares aun "supresión mental". Esta fórmula aparece por primera vez en 1910
1ando éstas hubieran causad o el resultado sólo al haber actuado en la sentencia penal del T. Reich col: penal, tomo 44, p. 137 (139):
mjuntamente con muchas otras. Lu ego, la teoría de la equivalen- "Solamente se presenta una lesión corporal con resultados mortales
ª trata cada causa parcial como causa autónoma; ella hace esto
orque a la j urispmdencia no le importa la to talidad d e todas las ( 13)
)ndiciones sino únicam e nte verificar la relación que existió entre Expone un buen resumen de su desarrollo, Spende~ 1948, pp. 14-26. La fór·
mula Inus del filósofo australiano Mackie, que es empleada por nuevos amores
e termin ado ac to humano y el r esultado02) . alemanes para.soluciona~ problemas caus~les, tal como ha expuesto Samson
(LH ~ ~t~olph1, 2004, p . .-66 y ss.) no consutuye ou-a cosa que la fórmula de la
cond1uo sme qua ~on: disfrazada e n un atractivo juego de palabras. Con ella
') Cfr. sobre ellas en épocas más recientes, Samson, 1972, p. 16; Schlüchter, ]uS no se alcanza de nmgun modo una mayor ganancia de conocimiento. Sobre
1976, p. 313 y SS. Mackie y su recepción en Alemania, detalladamente, Binns, 2001.
(14)
l) Birkmryer, GerS 37 (1885), p. 272 y ss.; similar, Kohler, GA 51 (1904), p. 337 En su~ Abhancllu~gen aus dem ósterreichischen Strafrech t, tomo I, segundo
(condición cualitativamen te determinante); Nagler en LK, 7ma. ed., 1954, estudio, p. ~98. Sm embargo, y: ant.es d~ él Stühel había expresado Ja opinión
anexo 1 a la introducción, Il B 4b (condición determinante). de que sen a causal toda contnbuc16n mdispensable para un resultado; cfr.
Haas, 2002, p. 144 y ss., c. más refs.
9) Ortm.ann, GA 1876, p. 93 y ss. (15)
JO) Binding, Normen ... , tomo I, 4ta. ed. , 1922, p. 115 y ss. Primero en Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Be-
günstigung, 1860. Más tarde en una .serie de esrudios, p. ej. Über Causalitiit
.ll) Cfr. al respecto, Spendel, 1948, p. 12.
und deren Verantwortung, 1873; Die CausaJitat und ih re strafrechtlichen
: 12i Cfr. más detalles en Radbruch, 1902, 1-6. Beziehungen, 1885.
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tl.
Claus Roxin La teoría de la relación causal

cuando la lesión corporal no pudiera ser suprimida mentalmente 126; tomo 25, 1963, p. 262 y ss.; tomo 33, 1967, p. 61 y ss.). En tales
sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado de muerte"; desde casos no se trata de la causalidad del causante del accidente sino de
entonces ha sido utilizada en numerosas sentencias06). la imputabilidad de su conducta (cfr. n. marg. 75).
9 También el Tribunal Federal alemán ha admitido, en el Derecho 11 Actualmente en la ciencia penal la teoría de la equivalencia
penal, la teoría de la equivalencia y la utiliza continuamente. Ya en la ha sido reconocida de manera totalmente mayoritaria, en los delitos
sentencia penal, tomo 1, p. 332 y ss, se dice (fundamento inicial): "La de comisión, en el sentido de que una relación causal entre acción
cuestión de si una lesión corporal ha causado la muerte del lesionado y resultado es una condición necesaria aunque no suficiente para
debe decidirse siguiendo la teoría de la condición"; según ésta, sería la imputación al tipo objetivo(lS) . La crítica anteriormente hecha
"causa de un resultado de trascendencia penal cualquier condición contra la extensión inusual del marco de responsabilidad posibi-
que no pudiera ser suprimida mentalmente sin que el resultado des- litado por la teoría de la equivalencia -p. ej., según esta doctrina
aparezca". Desde entonces se viene aplicando esta fórmula sin ningún también serían causales de los hechos cometidos por el autor sus
cuestionamiento (17) . padres y los padres de sus padres- ha perdido mucho peso desde
10 Ocasionalmente se encuentran discrepancias. Así, p. ej., en la que se ha reconocido que la causalidad por sí sola no decide sobre
sentencia penal del TFA (tomo 11, p . 1 y ss., 7) se dice: "El Derecho el cumplimiento del tipo objetivo, sino que tienen que intervenir
penal dominado por el principio de culpabilidad no se contenta con otros criterios de imputación (cfr. n. marg. 44 y ss.) . En los delitos de
hacer una vinculación entre las ciencias naturales y determinados comisión, la causalidad solamente constituye el límite máximo de la
acontecimientos a fin de responder aa la cuestión de la relación entre acción penal, pero todavía es indispensable como tal.
causa y resultado. Más bien, para una perspectiva que valora la con- 12 En cambio, la fórmula tradicional de la teoría de la condición
ducta humana, es esencial saber si la condición era significativa para no resiste un análisis crítico. Aunque Mezgd- 19> ha dicho que ella sería
el resultado según parámetros jurídicos de valoración". Esto suena "un medio infalible para verificar la relación entre las condiciones",
como un retorno a las teorías causales individualizadoras (n. marg. en realidad no contribuye en el análisis de la causalidad<20l. Cuando
7), pero no implica un apartamiento de la teoría de la equivalencia, p. ej. uno quiere saber si la toma del medicamento "Contergan" du-
sino solamente se basa en una acumulación de la causalidad con
otros puntos de vista de imputación. Mezclas como éstas también (18) Manifiestan dudas de principio en cuanto a la importancia del principio causal
se encuentran en otros lugares (cfr. p. ej. TFA, s. penal, tomo 21, p. para el Derecho penal, sobre todo, Schmidhiiuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap 8,
61 y ss.). Igualmente es incorrecta la tesis de que en los delitos de n. marg. 59 y ss.; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 5, n. marg. 60-63; Kalm,
tráfico, "la evaluación de la causalidad de una conducta infractora 1968; Ottc, NJW 1980, p. 417 y SS.
del tráfico recién debe ser hecha al producirse la situación concreta (19) Mezger, Strafrecht, 3ra. ed., 1949, p. 114.
y crítica para el tráfico" (TFA, s. penal, tomo 24, p. 34 y ss., siguien- (20) Cfr. sobre todo Engisch, 1931, p. 13 y ss.; ídem, 2da. ed., 1965, p. 130 y ss.; Ar-
do al TFA VRS [Verkehrsrechts-Sammlurig], tomo 20, 1961, p. 129 thur Kaufmann, LH a Eberhardt Schmidt, 1961, p. 207 y ss. En la actualidad se
y ss., 131; tomo 23, 1962, p . 369 y ss., 370; tomo 24, 1963, pp. 124, puede considerar que esta opinión se ha cimentado y también se ha impuesto
en la literatura; cfr. Puppe en Nomos Kommentar, vor § 13, n. marg. 87, c. más
refs. VV. Frisch ha emprendido un ingenioso intento de rescatar la fórmula de
(16) T. Reich, s. penal, tomo 44, p. 230 y ss. (244); tomo 56, p. 343 y ss. (348); tomo 57, la equivalencia (W. Frisch, LH a COsse4 2002, p. 53 y ss.) pues él la concibe como
p. 392 y ss. (394); tomo 58, p. 366y ss. (368); tomo 66, p. 181 y ss. (184); tomo 67, una simple expresión normativa sobre el contenido de la relación causal en el
p. 259 y ss.; tomo 69, p. 44 y ss. (47); tomo 75, p. 50 y ss.; tomo 75, p. 374 y ss. Derecho penal y no como fórmula para verificar la causalidad real. En tal caso,
(l?J TFA, s. penal, tomo 2, p. 20 y ss. (24); tomo 7, p. II2 y ss. (ll4); tomo 24, p. 31 por lo menos en casos claros el saber de la experiencia puede entrar a tallar en
y SS. (34); tomo 31, p. 96 y SS. (98). lugar de la comprobación expresa de una condición ajustada a una ley nan1ral.

48 49
:loxin La teoría de la relación causal

el embarazo ha causado las deformaciones de los niños nacidos realmente- no se hubiera producido el resultado concreto". Pero
riormente (así en el caso del Tribunal del Land Aquisgrán, JZ esta fórmula tampoco ayuda en el caso de la causalidad alternativa
p. 510 y ss.) no ayuda para nada eliminar mentalmente la toma (el ejemplo del veneno) porque el veneno de cada uno de los inter-
>mnífero y preguntar luego si el resultado hubiera desaparecido. vinientes había actuado realmenteC22). Ciertamente, en las causas
:uestión sólo se puede contestar cuando uno sabe si el somnífero hipotéticas (el ejemplo del fusilamiento), se consigue con ella el
1sal de deformaciones o no. Pero si uno no sabe esto, la pregunta resultado correcto, pues si se suprimiera mentalmente el fusilamiento
perflua. En una sola palabra: la fórmula de la supresión menal realizado por el primer soldado y no se considerase mentalmente
1pone ya aquello que debe ser investigado. el actuar hipotético del segundo solado, el resultado desaparecería.
13 Pero la fórmula de la teoría de la equivalencia no solamente Pero si uno no preguntara lo que hubiera ocurrido si ... , sino se cen-
útil sino también puede llevar a confusiones. Esto rige especial- trara en "las circunstancis efectivamente realizadas", en realidad se
te para determinados casos de la causalidad hipotética y cau- estaría abandonado la fórrnula(23); luego, uno tiene que evaluar de
ad alternativa. Cuando p. ej . se reprocha a alguien, en tiempo otra manera si el autor ha sido realmente causal.
uerra, haber ejecutado un fusilamiento ilegal, y él argumenta 15 Es por eso que en la ciencia jurídica se ha impuesto amplia-
si se hubiera negado a hacerlo, otro lo habría ejecutado; de la mente en la actualidad la fórmula que se remonta a Engisch<24) de la
:ta manera, no puede suprimirse mentalmente su hecho sin que "condición conforme a leyes", la cual en su versión más convincente
sultado desaparezca. Naturalmente no falta la causalidad de su de jescheck(25) se evalúa la presencia de causalidad según "si a una
iucta; si se quisiera discutir esto se llegaría al resultado absurdo acción se han conectado modificaciones temporalmente sucesivas
ue la muerte de la víctima habría ocurrido sin causa, pues la en el mundo exterior que estaban necesariamente vinculadas con
iucta hipotética del segundo soldado tampoco había sido causal. la acción, según las leyes naturales P'brfiüsotros conocidas y que
, correspondiente rige para el caso de enseñanza de la causalidad se presentaren corno el resultado típico"(26). Si bien esta fórmula
·nativa, según el cual A y B, de manera independiente uno del tampoco ayuda en la evaluación de la causalidad real porque no
, echan veneno al café de C. Si C muere como consecuencia de dice nada sobre la presencia de la relación conforme a las leyes, sin
. pero ya la dosis de A o de B por sí sola hubiera bastado para embargo, tiene la ventaja de que no oculta esto. Las relaciones causales,
:ar la muerte de la misma manera, puede suprimirse mentalmente
mducta de cualquiera de ellos sin que el resultado desaparezca.
!a, otra vez faltaría la causalidad por la muerte producida, y A y (22) Cfr. Engisch, 2da. ed., 1965, p. 131 , nota 288; Arthttr Kauftn.ann, LH a Eb. Sch-
rían penados solamente por tentativa de homicidio. En realidad, midt, 1961, p. 209.
>OS han causado la muerte de C en tanto su veneno haya surtido <23> Cfr. Engisch, 2da. ed., 1965, p. 131, nota 288; Arthur Kaufmann, LH a Eb. Sch-

:tos reales, y por lo tan to deben ser penados por el hecho consu- midt, 1961, p. 209. Esta objeción también es válida en contra de Schliichter,JuS
io (más detalles en n . marg. 25). · 1976, p. 568 y SS.
(2 4> Engisch, 1931, p. 21.
14 Spende/(21) ha intentado superar las debilidades de la fórmu-
(25> Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 II 4.
le la equivalencia eliminando las causas hipotéticas. Según él,
(2G) Igualmente,]Ciger, StrafrechtAT, § 2, n. marg. 30;jakobs, StrafrechtAT, sección 7,
a acción solamente es causal cuando sin ella - y considerando n. marg. 12; Arthur Kaufmann, LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 210 y ss.; Kindhiiuser,
camente las demás circunstancias que se hubieran efectuado Strafrecht AT, § 10, n. marg. 12 y ss.; Kühl, StrafrechtAT, 4ta. ed., § 4, n. marg.
22 y ss.; Rudolphi, en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 41; Samson, 1972, p. 30 y ss.;

Spendel, 1948, p. 38; aprobándolo, Welzel, Strafrecht, llra. ed., p. 44.


Lenckneren Sc/Wnke/ Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 75; Walder, SchwZStr
93 (1977), p. 136 y SS.
...-
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Claus Roxin La teoría de la relación causal

cuando fueran dudosas, nunca podrán ser probadas a través de alguna accesible" a la prueba forense "porque los medios de prueba de los
fórmula, sino solamente a través de métodos exactos de las ciencias tribunales no son apropiados para verificarla"(32). También el TFA
naturales (básicamente experimentos) (27) . Pero allí donde no hay (s. penal, tomo 41, p. 215) opina que el juez no se vería impedido a
dudas sobre la causalidad (como en los ejemplos del fusilamiento y "apoyarse en resultados de la investigación que fueran objeto de una
del veneno), la fórmula de la condicióri conforme a leyes permite disputa científica de opiniones, tras escuchar a los peritos". Pero el
reconocer esto claramente y no confunde al evaluador. Tribunal tendría que recurrir a las leyes naturales en cada verficación
16 Allí donde faltare una prueba objetiva de las ciencias na- de la causalidad; el que el Tribunal por sí mismo no pueda probar la
turales sobre la relación causal esta no debe ser reemplazada, por causalidad no impedióa su evaluación siguiendo los parámetros del
la vía de la libre valoración de la prueba, mediante la convicción conocimiento científico. Cuando uno permite que baste la "opinión
subjetiva deljuez(28). Por el contrario, Puppe{29) considera que s~r_ía dominante" o incluso la "convicción subjetiva" de unjuez sobre la
"impracticable" "utilizar en el ejercicio jurídico una ley causal rec1en existencia de una relación causal según las leyes naturales, se socava
cuando, según los estándares de la ciencia natural competente, se el principio in dubio pro reo de una forma dudosa para un Estado de
Derecho(33). A menudo cambian las opiniones mayoritarias de la
estuviera suficientemente seguro de ella. En la práctica tendrá que
bastar una suposición suficientemente probada de la ley para extraer ciencia en cuanto a la utilidad, inocuidad o dañosidad de un me-
de ella consecuencias jurídicas"(30). Una "ley n atural" deberá poder dicamento, un producto alimenticio o cualquier otra sustancia; las
ser usada cuando, si bien su existencia siga siendo polémica, haya condenas penales no deberían basarse en ellas. Es cierto que el TFA
sido reconocida por una "parte representativa" de los representan- exige que el juez tenga que considerar también, en la formación de su
tes de esta área científica(31). Una ley causal "en principio no sería convicción, todos los puntos de vista que estén a favor o en contra de
métodos y resultados aún no reconocidos de manera general. Pero,
¿cómo va a poder él d ecidir así sobre cuestiones científicas polémi-
(27) La te01ía de la condición conforme a leyes también plantea much os problemas cas que ni siquiera la ciencia misma ha decidido? Entonces, una ley
científicos teóricos tyue la ciencia penal discute vivamente. M~ de.~alles en causal solamente puede admitirse cuando la ciencia no manifestara
Bernsmann, ARSP 1982, p. 536 y ss.; Erb, JuS 1994, p.450 y ss.; Kmdhauser, GA ninguna duda seria sobre ella. Pero si se quiere renunciar a probar
1982, p. 477 y ss.; Puppe, ZStW 92 (1980) , p. 863 y ss.; ídem, JuS 1982, p. ~60 Y de manera exacta las relaciones naturalísticas, en vez de trasladar
ss.; ídem, ZStW 95 (1983), p. 287 y ss.; ídem, ZStW 99 (1987), p. 595 y ss.; 1dem, el problema a la formación de la convicción del juez y con ello al
en NK, vor § 13, n. marg. 86 y ss.; Smnson, ZStW 99 (1987), p. 617 y ss.; Schulz., Derecho procesal, se debería más bien recurrir a un modelo causal
LH a Lack·ner, 1987, p. 39 y ss. Los trabajos incluyen en gran medida problemas
de la teoría de la probabilidades, tal como últimamente se defiende
de imputación que van más allá de la cuestión de la causalidad.
en la literatura (n. marg. 35 y ss.).
(28) Así procede la doctrina ampliamente dominante, siguiendo a ArmmK_aitJr:zann (JZ
1971, p. 569, en contra de la sentencia del Tribunal del Land de Aqwsgran, 1971, 17 También se ha puesto sobre el tapete el si, para la verifica-
p. 507 en el proceso Contergan); cfr. tan sólo Maurad1/Zipf, Strafrecht AT, tomo ción d e una relación causal sería suficiente que esté probado que un
1, 8va. ed, cap 18, n. marg. 39-41; Lene/meren ScMnke/SchrOder, 26ta. ~d., vor § 13, producto ha causado daños a la salud y solamente quede sin saberse
n. marg. 75; haciendo limitaciones, Hil.gendorf, 1993, p. 117 y ss. Al.1g1.1al que la
qué sustancia ha causado el daño. El TFA (s. penal, tomo 37, p. 106,
jurisprudencia, Ktthlen hace que baste para una condena una causalidad general
(1989, p. 63 y ss.; ídem, NStZ 1990, p. 567; ídem, JZ 1994, p. 1145).
111 y ss.) ha afirmado esto en la famosa sentencia del "aerosol para
(29) Pttppe en NK, vor § 13, n. marg. 86; ídem, J Z 1994, p. 1147 y ss.; igualmente
ahora también Rttdclphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 42c.
(30) Pu.ppe en NK, vor § 13, n. marg. 86. (32) Pu.ppe en NK, vor § 13, n . marg. 86.
(3 1) Pu.ppe, JZ 1994, p. 1151. (33) Cfr. al respecto HC!Jer, ZStW 105 (1993), p. 529 y ss.; 542 y ss., 555 y ss.

52 53
.x.in La teoría de la relación causal

"(34): "Si se comprobara de manera jurídicamente impecable otras causas de los daños. La circunstancia de que solamente se hu-
propiedad interna de un producto había sido causal para el biera producido un número estadísticamente minúsculo de casos de
-aunque no se tenga que aclarar esto en detalle-, entonces, daños y, en años anteriores, incluso ninguno, pueden hacer surgir
L prueba de la relación causal no será necesario que se veri- dudas sobre la prueba de la causalidad. Pero ésta es una cuestión
)Or qué esta propiedad pudo ser causal de los daños, o sea relacionada con los hechos. Básicamente también el TFA exige que
abía sido finalmente la causa según un análisis de ciencias "se puedan excluir (... ) todas las demás causas de los daños que en-
.les" (p. 112) (35) . El contraargumento central radica en la trar en en consideración" (ibídem, p. 112). En tanto este requisito
ción de que no sería posible excluir con fiabilidad factores sea cierto, hay que estar de acuerdo con ello(38) .
es ajenos "cuando no se conocieran completa y fiablemente 18 Todavía va un paso más allá el TFA en el caso del "preservan te
tores causales relevantes"(36). Pero esto no puede decirse de de madera" (s. penal, tomo 41, p. 206 y ss.; cfr. al respecto ya en la n.
·a incondicionalmente cierta. También fuera de la responsa- marg. 16) (39), donde se dice (ibídem, p~lt): "No se puede probar
i por el producto ocurren casos en los cuales el factor causal una relación causal entre una exposición al preservan te de madera y·
m sigue siendo incierto. P. ej., no se necesita aclarar "cuál de una enfermedad, p. ej., a través de que o bien se prueba de la mano
merosas puñaladas ha matado a la víctima, si tan solo pudiera de las ciencias naturales la forma como actúan las sustancias del pre-
rse fiablemente que había entrado en escena con el cuchillo servan te sobre el organismo humano, o se enumeran y excluyen todas
ersona distinta del inculpado"(37). Igualmente el efecto dañi- las demás causas posibles de una enfermedad". Más bien también
un medicamento es seguro cuando pueda ser probado en un podría realizarse, "siguiendo una valoración global de los conoci-
imento en cualquier momento (aun cuando no se sepa hasta mientos de las ciencias naturales'', una exclusión de las otras causas
mo detalle por qué esto es así). Por otro lado, hay que dar la "sin [tener que] tratarlas exhaustivamente". Esto es contradictorio
a los críticos de la sentencia del TFA en cuanto a que al admitir ya por una cuestión de lógica. Y es que, ¿cómo podrían excluirse
tsalidad hay que tener muchísimo cuidado cuando no se sabe otras posibles causas cuando éstas, si bien debieran ser consideradas,
sobre los factores causantes de los daños. Así, p. ej., en el caso ni siquiera son nombradas ni tratadas? En tal medida, Volk(40) tiene
~rosol de cuero puede discutirse si no debieron considerarse
la razón-cuando dice que el TFA habría "por su resultado final (... )
suspendido la teoría de la condición ajustada a las leyes naturales,
habiéndola reemplazado por una teoría de relaciones plausibles, de
:'ambién Ja Corte Suprema española Jo ha hecho en el llamado fallo del aceite
probabilidades estadísticas".
le colza, NStZ 1994, p. 37 y ss. Y el TFA (nuevamente) en el caso del preservan te
le madera, s. penal, tomo 41, p. 206 y ss.
:ríticamente al respecto, Brammsen, Jura 1991, p. 533; Dencker, 1996, p. 53 y
s. y en otros lugares; Hassemer, 2da. ed., 1996, p. 27 y ss.; Puppe, Strafrech t AT, <38l Gretenkurdt (1993, p. 111 y ss.) considera que, en la mayoría de Jos casos, no
podría probarse una relación de leyes naturales entre la utilización del producto
·.
orno l, § 2, n. marg. 7 y ss.; Roh, 1995, p. 49; Samson, StrV 1991, p. 182; L.
>chulz., 1994, p. 41 y ss.; Volk, NstZ 1996, p. 105. Aprobando Ja sentencia, Bro/Ju/ y los daños a la salud, y por ello postula (p. 124 y ss.) una nueva concepción
Bachmann,JuS 1992, p. 737; Erb,JuS 1994, p. 453;jescheck/Weigend, Lehrbuch de los arts. 319 y 320 en su versión antigua (envenenamiento de peligrosidad
\T, 5ta. ed., § 28 II 4 alrededor de la nota al pie 26; Kuhlen, NStZ, 1990, p. 566; general). El legislador de Ja 6ta. Reforma Penal ha configurado el delito en el
ídem, JZ 1994, p. 1145 (ya antes ídem, 1980, p. 69 y ss., 72, pero remitiéndose actual art. 314 como delito de peligro abstracto.
i TFA, s. penal, tomo 37, p. 112 y ss.); Otto, Wirtschaftliche Beratung, 1995, p. <39 l Sobre Jos antecedentes procesales de esta sentencia, L. Schulz, 1994, p. 47 y ss.
329; por lo visto también Schmidt-Salz.er, NJW 1990, p. 2966. c4oJ Volk, NStZ 1996, p. 105 (109) con ideas valiosas contra todo el procedimiento
Hassemer, 2da. ed., 1996, p. 42. de exclusión. También críticamente, Puppe, StrafrechtAT, tomo 1, § 2, n. marg.
Hassemer, 2da. ed. 1996, p. 43. 10 y ss., c. más refs.
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Claus Roxin La teoría de la relaci6n causal

19 También plantea problemas la comprobación de la causalidad 15). Según esto, solamente importa que el voto de cada uno, con-
cuando se trata de decisiones colegiadas< 41 l. Especialmente cuando juntamente con los demás votos necesarios para formar la mayoría
la resolución antijurídica es adoptada por una mayoría superior a (antijurídica), coloquen una condición suficiente para el resultado.
la necesaria para su efectividad (o sea p. ej. con seis votos a favor y En otras palabras: se obtiene la causalidad "contando cada uno de
dos en contra), cualquiera puede defenderse con la fórmula de la estos votos con tantos otros de los demás que sean necesarios para
conditio sine qua non: su voto puede ser suprimido mentalmente sin la mayoría. En esto puede quedar abierta la cuestión de cómo han
problemas pese a lo cual el resultado no desaparece (la relación votado los otros participantes" (47l. Esto merece aprobación, aunque
de votos sería entonces de cinco contra dos). Existe consenso en todavía no puedo entender por qué no pueda verse aquí un caso de
que este alegato no es convincente(42), solamente hay polémica causalidad cumulativa (48) . Y es que la constelación de las decisiones
en la fundamentación. El TFA no otorga ninguna importancia a gremiales es comparable con los casos en los cuales cada sujeto activo
la cuestión de la causalidad porque los participantes de la decisión ha echado una dosis de veneno al vaso, dosis que por sí sola todavía
gremial serían "en tal medida coautores"(43). Efectivamente, de esta no tiene efectos mortales, pero que sí los tiene en combinación con
manera también se puede evitar el problema de la causalidad. Y es el aporte del otro sujeto. Lo mismo ocurre también aquí: cada voto
que para una coautoría basta conJ;W~ajo una perspectiva ex ante, no es por sí solo una causa eficaz; recién con los demás votos juntos
la contribución hubiera podido ser importante para la realización desarrolla su eficacia. "Incluso si la decisión hubiera sido adoptada
del resultado(44), lo cual deberá reconocerse en las decisiones cole- con menos de los votos dados, en el mundo real rige ( ... ) que todos
giadas (45) . No obstante, sí es posible fundamentar una causalidad en los participantes han hecho posible su existencia, es decir, han con-
los casos de este tipo. Según Pupprf.46), puede ser de ayuda la fórmula tribuido causalmente a su aparición" (49) .
de la condición conforme a las leyes (expuesta arriba en n. marg.
fil. P ROBLEMAS PARTICULARES DE lA TEORÍA DE lA EQUIVALENCIA .
20 Si se entiende la teoría de la equivalencia en el sentido ex-
(41) · Al respecto, Jakobs, LH a Miyazawa, 1995, p. 419 y ss., c. más refs., así como
puesto, en la verificación de la causalidad la mayor dificultad radicará
Knau.er, 2001; Küh~ StrafrechtAT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 20b. Sobre la proble-
mática distinta, aunque a menudo confundida con la cuestión aquí tratada, de en la comprobación exigida de la relación conforme a las leyes. Esto
la causalidad de la punibilidad por omisión de miembros de un gremio por la no es un problema jurídico, en sentido estricto, de manera que en
no ejecución de una orden mandada, cfr. Hilgendorf, NStZ 1994, p. 561 y ss., esta labor el juez deberá eventualmente valerse de un perito. En
así como Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 65 y ss. cambio, pier den importancia las cuestiones jurídicas que resultan
(42) Sólo Nettesheim (BayVBl 1989, p. 165 yss.) defiende la impunidad de los votantes de la aplicación d e la teoría de la equivalencia; precisamente su
por falta de causalidad; polemiza con él también Weber (BayVBl 1989, p. 169 Y relativamente fácil aplicabilidad es lo que más ha contribuido a que
ss.), quien está por la causalidad cumulativa. se imponga. Pero, es necesrio hacer un análisis de esclarecimiento
(43) TFA, s. pe nal, tomo 37, p. 107 y ss. (129); aprobándolo, Kuhlen, NStZ 1990, p. de algunas cuestiones que parcialmente han jugado un papel en la
569 y ss.; por sus resultados también Dencker, 1996, en varios lugares. discusión con otras teorías causales.
(44) Más detalles en Roxin, StrafrechtAT, tomo 2, § 25, n. marg. 212 y ss. De manera
diferente, Puppe, LH a Spinellis, 2001, p. 927 y ss.
(45) Más detalles en Knau.er, 2001. (47) Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 109.
(46) Puppe,JR 1992, p. 32 y ss.; ídem, NK, vor § 13, n. marg. 109. Igualmente, Hil- (48) Pero así procede Puppe, JR 1992, p. 32. A favor de la causalidad cumulativa
gendorf(NStZ 1994, p. 565), aunque éste, curiosamente, había rechazado, por también Maneen, StrafrechtAT, p. 31.
no resultarle convincente, la argumentación de Puppe, la cual es igual a la suya (49) Rodríguez. Montañes, LH a Roxin, 2001, p. 3o'1 (316), con un buen panorama
(ibídem, p. 563). sobre las distintas argumentaciones.

56 57
us Roxin La teoría de la relación causal

21 1. Actualmente se ha reconocido(50l ampliamente que al Aquel que ha pintado el florero, qu&n.1-ci-:rtarde es roto p or otro, no
:lagar por la relación conforme a las leyes debe centrarse uno en es causante de los daños. Si bien entre la destrucción de un florero
resultado en su forma concreta incluyendo todos los eslabones pintado y uno no pintado existe una diferencia, para el único resulta-
:ermedios que llevan a él (teoría concretizadora de la equivalen- do de daños exigido por la ley (art. 303) no es relevante de ninguna
l) . De esto resulta que para la causalidad es suficiente cualquier manera el pintado del objeto de la acciónC54l (sería distinto el caso
xlificación del resultado. También aquel que mata a un moribundo si un adorno p. ej. hubiera elevado la fragilidad del florero) .
. causado la muerte de éste (en su concreta forma), e incluso lo ha
·cho cuando ni siquiera hubiera acortado el período de vida de la 22 Sin embargo, en el último punto de vista mencionado de la
:tima. Hasta un médico que, a través de su acción, hubiera retar- relevancia se esconde un elemento valorativo. Puppe (55l extrae de
.do la muerte inevitable del paciente, ha colocado una condición allí la consecuencia de una normativización radical del concepto
.ra la muerte de éste en el sentido de la teoría de la equivalencia. de resultado. Ella quiere hacer valer como r esultado solamente una
una cuestión diferente (y que será naturalmente contestada de modificación de su situación que sea "desventajosa para el bien jurí-
rma negativa) el que deba imputársele esta causación de la muer- dico" . Y también debería excluirse de la relación causal la "situación
como homicidio (cfr. n. marg. 53). La causalidad es pues sólo el inicia1"(56). "Según esto, quien ha vendido a la víctima de un hurto lo
imer presupuesto de la imputación, pero no el único. Igualmente que va a ser posteriormente el botín de un hurto, es tan poco causal
t causado daños materiales quien agranda o sólo modifica l~ fisura
del resultado concreto de hurto como lo es, de los posteriores delitos
ie otro ha hecho en un florero de porcelana. Estos principios han contra la administración pública, aquel que ha nombrado funciona-
:lo reconocidos de manera general en la jurisprudencia. No obs- rio público al sttjeto activo que va a cometer estos delitos". Esto es
nte es errónea la sentencia del TFA (en NJW 1966, p. 1823 y ss.), tarea de la teoría de la equivalencia y el retorno al concepto causal
:i.ra la cu al no serían causales los golpes mortales por el hecho de jurídico del tipo de las teorías individualizadoras (cfr. n. marg. _7) .
.ie también otro había dado golpes a la víctima, los cuales proba- De esta manera también se meten de~ntro del concepto de causa la
lemente habían acelerado la muerte(51). La idoneidad de un golpe
ara causar o acelerar la muerte no es suficiente para la prueba de
. causalidad (52). La modificación de los acontecimientos solamente (54) Cfr. al respecto, discutiendo con la llamada perspectiva abstrayente del resultado,
M. L. Mtiller, 1912, p. 10 y ss.; Engisch, 193, p. 11 y ss.; Sam.son, 1972, p. 29 y ss.
o es causal cuando resultare irrelevante tanto por la forma como
(55) Puppe, ZStW 92 (1980), p. 880 y ss.; ídem en NK, vor § 13, n. marg. 67 y ss. Por
or el tiempo y el lugar de la realización de un elemento típico(53) .
eso, llega a rechazar fundamentalmente la doctrina de la forma concreta.
En contra ele Pt1frPe, a su vez, Eri>,JuS 1994, p. 451 y s. En GA 1994, p. 300 y
O) Pero confróntese el n. marg. 22 con la nota 55, y el n. marg. 24 con la nota 62. ss., PufrPe defiende detalladamente su posición de rechazo en contra ele las
1>
críticas que lo refutan. Hilgendorf (GA 1995, p. 514 y ss.) hace una discusión
En contra también Baumann/Weber/ Mitsch, Strafrecht AT, llra. ecl., § 14, n.
constructiva con Puppey expone más para concretar los elementos valorativos en
marg. 32, nota al pie 39; Herte~ NJW 1966, p. 2418; Kion,JuS 1967, 499; Schl'iichter,
la comprobación de una modificación del resultado que tenga relevancia penal.
JuS 1976, p. 380.
Con justicia enfatiza él que a través del elemento valorativo que yo he destacado
•2> Sentencia d el BGH en la colección BGH-Rechtsprechung Strafsachen, vor § en el marco de la causalidad, se elimina en parte la frontera entre la evaluación
1, Kausalitat, Angriffe, mehrere, n. marg. l. causal y las figuras de la imputación objetiva. En esto radica el valor relativo de
i3) jalwbs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 14: Las condiciones de las la concepción ele Puppe, pero la difuminación de fron teras entre la causalidad
circunstancias concomitante del resultado ... son in-elevantes; allí (sección 7, n. y la imputación normativo-objetiva en un ámbito marginal no justifica aún la
marg. 15 y ss.) también hay más detalles para la delimitación. En la acn1alidacl, mezcla tan amplia que hace Puppeentre causalidad e imputación.
la cuestión ha perdido mucho de su importancia práctica por el hecho de que al (SS) En ello existe una cierta similitud con la jurisprudencia del .TFA referida al
afirmar la causalidad, en todo caso, se descarta la imputación (n. marg. 55 y ss.). tráfico rodado y que ha sido criticada en el n. marg. 10.

58 59
La teoría de la relación causal
Claus Roxin

produciéndose de la misma forma, esto no cambia lo más mínimo en


mayor parte de la teoría normativa de la imputación (cfr. n. marg. la causalidad de C según la fórmula de la condición según las leyes
44 y ss.). Esto es inefectivo porque una teoría -incluso si es jurídica- naturales (cfr. n. marg. 13) (62>. Lo mismo rige para los casos expues-
de la causalidad no puede cargar con las reglas complejísimas de la tos por Pupprf.63) de que alguien "a través de su conducta detemüna
moderna teoría de la imputación, aparte que impediría el desarrollo cuál de entre varias otras condiciones aportadas juegan un papel en
de ésta. La separación entre causalidad e imputación es un logro la explicación causal real". Luego, quien hace que la víctima O, sin
dogmático que no debería abandonarse así como así(57). Igualmente saberlo entre en la mira de tiro del asesino en vez de la mira de tiro
dice Jakobs(58): "No se ve la ventaja de formular el problema de la de B que también lo estaba acechando, ha provocado el resultado
responsabilidad como un problema de la causalidad". del atentado concreto mediante su influjo y no puede defenderse
23 2. En los delitos de comisión, en principio, ningún curso arguyendo que O también hubiera sido asesinado sin este influjo.
causal hipotético influye en su causalidad (cfr. sin embargo con la 25 3. También los casos de causalidad alternativa< 64l (n. marg.
posibilidad de una pequeña restricción en n. marg. 34). Luego, si al- 13) deben ser solucionados únicamente mediante la fórmula de la
guien es inculpado de un homicidio porque durante el "Tercer Reich" condición conforme a leyes. En el caso ya mencionado de que A y
ha dado órdenes de internamiento -que culminó con la muerte de B echan por separado cada uno de ellos una dosis de veneno por
la víctima- en un campo de concentración, su causalidad· no puede sí misma mortal en el café de C, ambos son causales del homicidio
ser desconocida con el argumento de que, en caso contrario, otro consumado, cuando se pudiera probar, mediante análisis químicos,
hubiera dado la orden (TFA, s. penal, tomo 2, p. 20 y ss.) (59). Cuando que ambas sustancias venenosas habían contribuido a la muerte de
se lesiona a otro debido a un choque de embestida, su causalidad C. En cambio, si se concluye que el veneno utilizado por A ha causa-
"no es cuestionada por el hecho de que se hubiera llegado al mismo do la muerte antes ele que la sustancia de B hubiera podido actuar,
resultado mediante la conducta de un tercero" (TFA, s. penal, p. 30, entonces B solamente habrá cometido una tentativa de h omicidio.
p. 228 y SS.) (60). Si se tiene que solamente un veneno ha sido eficaz y después no se
24 Por regla general este resu].gJd0.,¡:ambién puede alcanzarse puede saber si era el que echó A o B, según el principio in dubio pro
con la fórmula tradicional de la "supresión m ental"; y es que cuan- reo, a.tl1bos deberían ser penados sólo por tentativa. Se trata de un caso
do se suprime mentalmente la conducta del sujeto, el resultado, ele causalidad alternativa cuando el autor hace un disparo doloso y
si bien también se hubiera producido, no lo habría hecho en la
misma forma concreta. Pero incluso si el resultado y la forma ex- (li'!J Sd1lüchler (juS 197li, p. 518 y ss.) opina que el resultado nunca sería el mismo
terior de su realización hubieran sido totalmente iguales -como en caso de cambiar aunque sea una de sus condiciones por ol.ra. Si, al snprimir
en el caso formulado por Engisch<61) de que C alcanza un palo a A mentalmente a C, A recibiera el palo de D, ya por este motivo el resnltaclo
para que éste le dé una paliza a otro, palo que también D le hubiera :;ería otro (paliza con un palo alcanzado por D en vez de por C), así que el
dado-, podría suprimirse mentalmente sin-problemas la conducta procedimiento de la supresió n mental funcionaría plenamente. Pero si hace
del inculpado (en este caso, de C) pese a lo cual el resultado seguiría que todas l:i.s condiciones sean parte del resultado -lo que en íilúma instancia
es una cuestión terminológica-se tiene que sabery~t antes qué factores forman
parte clt las condiciones del resultado ajustadas a leyes y puede ahorrarse el
proceso ele supre~ión mental. Entonces, la doctrina del resultado en su forma
(57) Aprobándolo, c. más explicaciones, Pérez Barberá, ZStW 114 (2002), p. 624 y ss.
concreta (cfr. n. marg. 21) se topa con sus límites.
(58) Jahobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 17, nota 19.
(i;3) PuPfJe en NK vor § 13, n. marg. 104.
(59J Roxin, HRR AT, Nª l.
(C\4) Más d~ta lles .]oerden, 1986, írlem]Bl. 1987, p. 432, refiriéndose a un caso de la
(60) Sobre el fallo, Puppe,JuS 1982, p. 660 y ss.; KühOR 1983, p. 32 y ss. juri:;pruclencia aiwtriaca (OCH ,JBI. 1987, p. 191 y ss.)
(61) Engisch, 1931, p. 15 y ss.
61
60
Rolcin La teoría de la relación causal

imprudente a la víctima. Y cada uno de los disparos por sí solos tomo 29, p. 218 y ss.), debido a una mala praxis médica, o incluso
.eran sido mortales, aunque la víctima en concreto muere como debido a un incendio del hospital, el lesionador sigue siendo causal
:ecuencia de la confluencia de ambos resultados de lesión. Pero de la muerte; lo mismo rige para aquel que ha dado una bofetada
: el homicidio imprudente pasa a ser subsidiario frente al doloso a otro, quien sólo debido a una concatenación de circunstancia5
!\., s. penal, tomo 39, p. 195 y ss.) (65), fatales llegare a morir (TFA, s. penal, tomo 1, p. 332 y ss.). No cam-
26 Ya se ha mostrado (n. marg. 13 y ss.) que la fórmula del "su- bia tampoco nada en cuanto a la causalidad de un tercero extraño
nir mentalmente" no funciona en tales casos y solamente dificulta que la causa "decisiva" del resultado se encuentre en la constitución
corporal o en la culpa del propio lesionado. Entonces, también es
)lución. Por ello, para estos casos se ha creado una fórmllla de
1inación "mejorada"(66). "Entre va1ias condiciones que, si bien causal aquel que ocasiona a otro una lesión ligera que solamente ·-
:den ser suprimidas alternativamente aunque no cumulativamen- lleva a la muerte de este último porque, de manera impredecible,
>in que el resultado desaparezca, cada una de ellas es causa del había sido hemofílico (T. Reich, s. penal, tomo 54, p. 349 y ss.) o
Jltado". Si bien esta fórmula, a diferencia de la supresión mental padece de un anquilosamiento de la col~1ma vertebral (TFA, en LM,
la contribución aislada, posibilita penar a ambos autores por el § 222, N 2 1) ; o aquel que hace una competencia de motos con otro
:ho consumado, también llevaría al mismo resultado cuando la durante la cual este último tiene un accidente mortal debido a su
lt1ibución de uno no hubiera sido para nada efectiva, es decir, propia imprudencia (TFA, s. penal, tomo 7, p. 112 y ss.). Por cierto
mdo solamente debería imponerse una pena por tentativa. Por que en tales casos lo que frecuentemente falta es la imputabilidad
J no es mejor que la fórmula original de la eliminación sino sola- y con ello la punibilidad (cfr. n. marg. 108). Pero esto no es una
:nte sustituye un defecto por otro. cuestión de causalidad.
27 4. El carácter inusual de la relación de condiciones no influye 28 5. La causalidad tampoco se ve "inte1TUmpida" por el hecho
la causalidad. Cuando A hace que B dé un paseo en el cual B es de que entre la conducta y el resultado se ubique la conducta dolosa
~apellado por C y muere, A es tan causal como C y B mismo por la de un tercero. Esto era sostenido antiguamente por la doctrina de la
uerte de este último, aun cuando éste no hubiera podido prever "prohibición de regreso"(67). Estaría prohibido el regreso (retorno)
curso de los acontecimientos. Si alguien lesiona a otro que muere a condiciones temporalmente anteriores a un delito doloso (aparte
:spués en el hospital por culpa de la anestesia (T. Reich, s. penal, de las regulaciones especiales sobre inducción y complicidad); el
nexo causal se vería interrumpido por el hecho doloso de otro. En
la actualidad esta doctrina es sostenible, como mucho, en el senti-
j) T.
L<1. desviación causal que ocasiona la aparición de la muerte imprudente,
do de una interrupción de la relación de imputación (al respecto
tendrá que ser vista como no esencial porque el autor todavía no ha realizado más detalles en § 24, n. marg. 27 y ss.); y es que o bien existe una
su plan (homicidio doloso) ; cfr. 13, n . marg. 155. Opina distinto Woller QR relación ajustada a leyes naturales o no existe, pero no puede ser
1994, p. 468 y ss.). Cfr sobre esta sentencia también RogalUZ 1993, p. 1066,
así como Munnann/ Ralh (NStZ 1994, p. 217 y ss.) quie nes solamente quieren (67) Desa1Tollada por Frank, Su-afgesetzbuch, lSva. ed., 1931, § 1 III 2 a. Pero la
aceptar una tentativa dolosa tentada; haciendo diferenciaciones, Toepel, JuS
docu"ina de la intem.1pción del nexo causal es mucho más antigua. Se tiene
1994, p. 1009 y s~.
como padre de ella a von Bar (Die Grundlagen des Strafrechts, 1869; Die Lehre
i6) rrew:~ Strafrecht, l l ra. ed., p. 45; ya antes de él Traeger, 1904, p. 47 y ss.; cfr.
U f '- ·
vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte, 1871). Pero
También Puppe, ZStW 92 (1980), p. 876 y ss.; ídem en NK, vor § 13, n. marg. 96 también este autor ha tenido predecesores. Se puede ver una amplia investi-
y ss.; Ebert/ Kühl,Jura 1979, p. 568 y ss. En el sentido de una fórm ula mejorada gación dogmático-histórica en Ling, 1996. Sobre la importancia de la doctrina
también Bay ObLG en NJW 1960, p. 1964; al respecto, Eser/ BU1·Mardl, Su·afre- de b prohibición de regreso :n el marco dd hecho imprudente, cfr.§ 24, n.
cht, tomo I. 4ta. e<l., caso 5, n . marg. 32 y ss.
marg. 27 y S5.
62 63
Claus Roxin
La teoría de la relación causal

interrumpida . La jurisprudencia ha rechazado siempre esta teoría,


al principio en la sentencia penal del T. Reich, tomo 61, p. 318 y ss.: Si A da ª- B .coz:nida envenenada cuyo efecto mortal iba a produ-
quien construyere un ático (arriba de un edificio habitado] sin una cirse al d1a s1gwente, pero B muere el mismo día en un accidente
autorización oficial de construcción y que conllevare el peligro de automovilís?co, A no ha sido causal de la muerte de B; y es que el
un incendio, es causal de la muerte de los habitantes que muriesen ·envenenamiento no ha tenido ningún efecto en la muerte de B. A
en el incendio posterior, incluso si el incendio hubiera sido causado solamen.te puede ser penado por tentativa de homicidio. Distinto
dolosamente por un tercero. Y es que la muerte o por lo menos su sería el caso si B, tras tener los primeros síntomas de malestar, había
forma concreta ha sido (co)condicionada por el estado del ático. querido ir al médico y hubiera tenido el accidente mortal en camino
También es ilustrativa la sentencia penal del T. Reich, tomo 64, p. al con~ulto?º· ~arque en e~te caso, la cadena causal colocada por
370 y ss.: cuando la amante deja un veneno a su amigo con el cual A hu?1era mflmdo e n las circuns tancias concretas de la muerte y
éste mata a su esposa, aquélla ha causado la muerte d e esta última A sena causal; nuevamente aquí es una cuestión diferente el si la
a un cuando hubiera desconocido la finalidad de uso que el amante causación de la m~erte deba imputársele como homicidio (n. marg.
pretendía dar al veneno. El TFA ha continuado esta jurisprudencia: 69). Entonces, qmen con dolo de matar dispara a otro sigue siendo
cuando, como consecuencia de las acoones de aborto, naciera prema- causal de la muerte aun cuando un tercero hubiera acuchillado a
turamente el feto y luego es muerto, el aborto, independientemente la víctima gravemen te lesion ada (TFA en NS tZ 2001, p. 29 y ss.; cfr.
d el homicidio doloso, es causal del resultado (TFA, s. penal, tomo al respecto también n. marg. 70). El T. Reich se ha manifestado
10, p. 291 y ss.); cuando alguien deja por ahí un revólver cargado una vez, de manera muy clara, en relación con los principios de ter-
con el cual otro se mata, es a pesar de todo causal del suicidio doloso minantes parala "interrupción de una serie causal". Se trataba de
(TFA, s. penal, tomo 24, p. 342). un "falso testimonio" que no había surtido efectos en el resultado
de un fallo, fallo que era incorrecto por otras razones (T. Reich, s.
29 Con mayor razón las causas intermedias imprudentes no in- - pen3:1'. tomo 69, p. 44 y ss. [47]): "Naturalmente es requisito para
fluyen en el nexo causal. Cuando alguien, al entregar su abrigo en el adm1ur un nexo causal que la acción original, dirigida a determi-
guardarropa del teatro deja un revólver cargado en el bolsillo, y un nado resultado, hubiera realmente continuado hasta la p roducción
acomodador coge el revólve r caído y en son ele b roma dispara a otrn, d.el resultado: º.sea qu~ .h~biera_ sido realmente causal, y no que p.
el visitante del teatro es tan causal del resultado como el acomodador eJ el acontec1m1ento dmgi.do mas tarde al mismo resultado hubiera
(T. Reich, s. penal, tomo 34, p . 91) . Algo correspondiente rige para el eliminado la continuación de la acción e independientemente de ella
caso ele la lesión que lleva a la mue rte del lesionado recién debido a hubiera causado el resultado abriendo así una nueva serie causal"'.
una condu cta imprudente de éste (T. Reich, s. penal, tomo 6, p. 249 Entonces, si bien el autor pudo ser penado por "falso testimonio"
y ss.; tomo 22, p . 173 y ss.; cfr. también n. marg. 27). Es instru ctiva la consumado, adicionalmente sólo p udo serlo por tentativa de estafa
sentencia penal del TFA, tomo 4, p. 360: qui·~n deja a otro su auto
pr~cesal, ~orqt~e no existía un nexo causal entre su declaración y el
sin luz, es responsable de la muerte del chofer colisionado, incluso dano patnmom al la parte procesal contraria. "
si se diera el caso de q ue un policía, por un descuido, retirara aI1-
ticipaclamente la luz de adverte~locacla (sobre Ja cuestión de 31 6. Por último, tampoco falta la causalidad allí donde la relación
imputación en este caso cfr. n. marg. 137). ajustada a leyes_ es intermediada por la psique de otro(68). E.s cierto que
se afirma ocasionalmente que el principio causal fracasaría cuando
30 En cambio falta el nexo causal cuando una serie causal ya
dispuesta se viera "interrumpida" o "superada" por una segunda
de tal manera que ya no puede continuar, o sea cuando ya no se (6S) Más detalles sobre los problemas que aquí se presentan, Schuá., LH a Laclmer, 1987,
encuentra en una relación conforme a las leyes con el resultado. p. 45 y ss.; Puppe en NI\, vor § 13, n. marg. 11 l y ss., c. más refs.; Bern.srrumn, ARSP
1982, p. 536 y ss., qtúen propaga un esquema no causal de causación (p. 554).
64
65
.,
is Roxin La teoría de la relación causal

·rviniesen factores síquicos en la relación de condiciones, porque la en el caso presente: un practicante de Derecho que habí~ interro~do
e voluntad humana se opondría a las necesidades de las leyes cau- a un inculpado, se había prestado fraudulentamente dmer_o de es:e
s<69>. Esto excluiría, en caso de inducción y complicidad síquica con la promesa de devolverlo pronto . El interrogado d ecla:o despues
511al que en los casos de prohibición de regreso .(n. marg. 28 y que también hubiera prestado el dinero si n_o s~ ~e hub1~ra hecho
o de la intermediación de un perjuicio de la estafa a través de esta afirmación falsa; habría sido para él monvac1on suficiente ~ la
error del engañado (art. 263) e incluso en los accidentes causa- posibilidad de sacar d e apuros a un trabajador del P?~e~ Jud1c1al.
por reacciones síquicas, una relación ajustada a leyes y con ello El TFA admite una causalidad entre el engaño y el peIJUlClO porque 1
stionaría en pleno la practicabilidad del concepto causal en la en el caso concreto el interrogado h abría confiado en las me_ntiras 1

sprudencia. No obstante, la doctrina dominante con toda razón del practicante y habría sido determinado por ellas para reah~ar el
ha seguido estas objeciones. Para un determinista, de todos mo- préstamo. "El curso real de la formación de la voluntad n o pierde
no hay dudas acerca de la validez de la ley causal en el ámbito su razón de ser ... por el h echo de que hubiera entrado a -~llar_ ot~o
1
iico. Pero también para un indeterminista la causación de una en su lugar, pero que n o lo ha hecho". Si bien esta soluc1on difícil-
>lución mediante el consejo de otro o a través de circunstan cias mente puede ser alcan~ada con la fórmula jurisprudencia! usual_ ~e 1
~mas no tiene por qué ser negada sólo por el hecho de que al la supresión mental, se corresponde plenamente con lo que tamb1en
>r le hubiera sido posible otra decisión; y es que en concreto la rige en cuanto a la irrelevancia de cursos causales hipotéticos en _la
isión se ha visto motivada por este factor o aquél (70). El hecho de comprobación de los nexos conformes a leyes (n. marg. 13, 23) · ~m 1
la voluntad, representada como libre, h abía participado entre embargo, faltaría la causalidad cuando el interrogado desde el pnn-
'.actores condicionales, no excluye la causalidad (como tampoco cipio hubiera estado motivado únicamente por el dese~ de.entreg~:
onfluencia de otras circunstancias). Puppef.71) considera que sí dinero para complacer a un trabajador del tribunal; el tnbunal deb10
a ilusorio un único concepto causal, pero también ella admite haber considerado y aclarado esto <72l.
ausalidad síquica cuando en particular el actor hubiera basado 33 7. El caso más problemático para la teoría de la equivalencia es
lecisión en el influjo. el d e la constelación referida al impedimento de cursos causales salva-
32 En la causalidad síquica, la comprobación del nexo d e con- dores (raros en la práctica) (73). El autor retiene una lancha neumática
ones ocurre, en principio~ de la misma manera que siempre. No o a un perro que se dirigían hacia el sujeto que está flotando en el agua;
74
orrecto cuando el TFA (en BGHE, tomo 13, p. 13, 15) opina que la víctima, que hubiera podido ser rescatada, muere ahogada< >. O
ría vedado trasladar "los principios, según los cuales suelen ser también: alguien destruye un m edicamento que era el únic~ que podía
.uados los n exos causales e n la naturaleza exterior( ... ) a sucesos salvar a otro; alguien corta la manguera de los bomberos qmenes de no
lrituales al interior de las_personas". Esto se muestra precisamente ser por eso hubieran apagado el fuego(75). Existe consenso en cuanto

Cfr. últimamente, Kahrs, 1968, p. 22 y ss., c. rcfs. de la literatura más antigua (72) Más detalles sobre este caso, Engisch, LH a von Weber, 1963, p. 247 y ss.; Schlüchter,
(p. 25, nota 43). JuS 1976, p. 521 y ss.
Por cierto que, desde un punto de vista indeterminista tendrá que considerarse <731 Sentando las bases sobre este grupo de casos, Engisch. 1931, p. 27 Yss.; Armin
suficiente una relación empírica en vez d e una conforme a leyes (cfr. Schulz, Kaiifmann, 1959, p. 195 y ss. El primer trabajo monográfico al respecto es el
LH a Lackner, 1987, p. 45 y ss.). Sobre los esfuerzos por reemplazar, mediante de Haas, 2002.
modelos causales estadísticos o probabilísticos, la teoría de la relación conforme (HJ Ejemplos de Armin Kaufmann, 1959, p. 195 y ss.
a leyes en caso de sucesos intermediados síquicamente, cfr. n. marg. 35 y ss. (75) Ejemplos de Schmidhiiuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap. 8, n. marg. 76; ídem,
Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 116; ídem, StrafrechtAT, tomo 1, § 2, n. marg. 50. Smdienbuch AT, 2da. ed., cap. 5, n . marg. 74.

66 67
Claus Roxin La ccorfa de la relación causal

a que en tales casos el actor tenga que ser penado como autor de un rnarg. 23); y es que aquí la conducta del autor no se reemplaza con un
delito consumado de comisión, si el curso causal que él ha detenido curso causal añadido mentalmente, sino solamente se complementa.
hubiera impedido el resultado típico con una probabilidad situada al En el marco de esta complementación deben tomarse en cuenta por
límite [de] la seguridad. Pero es dudoso cómo pueda fundamentarse cierto todas las circunstancias hipotéticas: entonces, el actor no ha
la causalidad del autor. Ella no existirá si se entendiese por causalidad sido, p. ej., causal cuando derrama el serum salvador de la vida "que
una "fuerza influyente" [Wirkkraft] dinámica, causante del resultado. hubiera sido de todos modos destruido durante el vuelo hacia donde
En nuestros ejemplos solamente serían causales el agua, la enfermedad se encuentra el moribundo B debido al efecto del calor"(79) .
o el fuego, mientras que el actuar humano no aparece en el curso
causal real, sino solamente ha apartado los obstáculos potenciales para -<:> IV. MODELOS ESTADÍSTICOS Y PROBABILÍSTICOS DE CAUSALIDAD
este último(76>. A veces se deduce de esta argumentación la inutilidad 35 No debe negarse que en amplios ámbitos -en todos los casos
general del principio causal (77). de causalidad intermediada síquicamente aunque también en el mar-
34 Pero éste es un concepto "metafísico" de causa(?8) no es uno co de la responsabilidad por el producto o mala praxis médica- no
jurídico (cfr. n. marg. 4). El Derecho se contenta con la sucesión de existe un relación necesaria con las leyes naturales, o por lo menos
acontecimientos de manera conforme con leyes naturales. Esto no es ésta no puede ser comprobada. Esto lleva de manera creciente a
lo que falta aquí. Y es que el impedir el suceso salvador está tan con- intentos de complementar o incluso reemplazar el requisito de la
dicionado por las leyes como lo está el que este suceso hubiera impe- causalidad conforme a leyes naturales con relaciones estadísticas o
dido el resultado según las leyes generales. Si ocurriera algo distinto, probabilísticas (basadas en expresiones de probabilidad).
el autor no podría, de esta manera, llevar al éxito un plan calculado 36 Ya en 1975 Stella intentó comprender todas las leyes cien tí-
de manera exacta. Por cierto que esta constelación, en comparación ficas como supuestos probabilísticos(SO) . Puppe escribía en 1983(81)
con todos los demás casos de causalidad de la comisión, presenta la "que no es posible( ... ) una explicación del resultado mediante leyes
peculiaridad de que para comprobarla se tiene que recurrir a un curso estrictas en amplios ámbitos de la aplicación jurídica". Aquí uno de-
causal hipotético: a la salvación que hubiera ocurrido si el autor no bería intentar "brindar explicaciones del resultado a través de leyes
hubiera actuado. Pero esto no signillca una refutación sino solamente de probabilidad". Rolinski< 82> ha propuesto en 1995 "complementar
una precisión del principio de que nunca debe reemplazarse el ver- el concepto de.Ja causalidad determinista con el modelo de leyes
dadero nexo de acontecimientos con cursos causales hipotéticos (n. probabilísticas". Poco después, HO'jd.83 ) ha formulado un concepto
causal probabilístico <84>: "Un acontecimiento es causa de un segundo
<76> Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 139, opina: El legislador tendría que( ... ) penar
de manera específica estos casos merecedores de pena. Haas (2002, p. 217 y en
varios lugares), en su exposición monográfica concluye que clebetía admitirse (79) Ejemplo de Samson, 1972, p. 32; es de otra opinión Jakobs, Strafrecht AT, tomo
un hecho de comisión no causai: El autor por fuerza de Ja ficción jurídica 2, sección 7, n. marg. 24. Igual que aquí, Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 99.
sería tratado como si hubiera causado el resultado típico en el sentido de una (80) Stella, 1975, p. 308 y ss.
provocación con traslado de energía. Pero esto constituye una construcción
(81) Puppe, ZStW95 (1983), 287 (305).
muy artificiosa, la cual pone también de manifiesto que no es suficiente con
un concepto jurídico estrecho de causar. (82) Rolinski, LH a Miyazawa, 1995, p. 483 (500).
(77) En este sentido es especialmente claro Schmidhauser, Lehrbuch AT, 2da. ecl., (83) Huyer, CA 1996, p. 160 (169): cfr. también ídem en SK, 7ma. ed., anexo al§ 16,
cap. 8, n. marg. 50, 60, 76; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap 5, n. marg. 59, n. marg. 73 y ss.
63, 74; cfr. también Ka/1rs, 1968, p. 22. (84) Siguiendo a Suppes, 1970, quien por cierto no ha desarrollado su doctrina
(78) Cfr. al respecto, Samson, 1972, p. 32. tomando, por ejemplo, las ciencias jurídicas.

68 69
~
JS Roxin La teoría de la relación causal

mtecimiento que le sucede en el tiempo cuando el primeraconte- habla, haciendo referencia a la teoría del incremento de riesgo, del
1iento está vinculado con un incremento de riesgo en relación con "frágil y de todos modos ya parcialmente abandonado concepto
;egundo acontecimiento, y con ello se hace que los incrementos de causalidad determinística". Hoyer<9I) opina que la relación de
riesgo, que p. ej. están vinculados con un tercer acontecimiento, riesgo exigida por la teoría del increm ento de riesgo "no entra a
vuelvan obsoletos". Asu vez Knauer<BS) toma la posta de Hoyer con callar al lado del requisito de causalidad sino constituye ella sola la
concepto causal probabilístico que incluye valoraciones. PérezBar- relación entre conducta y resultado que se exige para la causalidad".
á(86), invocando a Bunge(87), quiere reemplazar la causalidad con la Knaiier<92 l admite que su concepto causal probabilístico-valorativo
:egoría de la determinabilidad, bajo cuyas formas él considera que "no se encuentra especialmente lejos de una teoría del incremento
ian especialmente importantes para el Derecho la determinabili- de riesgo reemplazadora de la causalidad" . "El concepto causal aquí
d estadística y la teleológico-probabilística. Finalmente, Ziethen(BB) favorecido constituye (... ) una radicalización de la teoría roxiniana
sarrolla las "bases de la imputación probabilística'', siguiendo el del incremento de riesgo al anticipar el juicio de probabilidad ya en
:>delo de Stegmüllerde sistemas discretos de estado(89). la causalidad". Pérez Barberá(93) explica que el incremento de riesgo
37 Pese a todas las diferencias en la deducción y configuración par- podría "significar nada distinto que una relevancia estadística del
anteced ente para el r~sultado típico"; y también Ziethen(94) intenta
.ular se puede reconocer aquí una tendencia única a querer comple-
"tender un puente" que vaya de la teo1ia del incremento de riesgo
entar, con expresiones de probabilidad, la teoría de la equivalencia
hacia un "concepto causal abierto también para una imputación se-
>r lo menos allí donde su aplicación lleva a dificultades insuperables.
gún reglas de probabilidad". Si se impusieran estas tendencias, esto
o se podrá discutir la legitimación básica de este procedimiento que
usual desd e hace tiempo en otras ciencias. Pero solamente será llevaría, por lo m enos en ámbitos parciales, a un desplazamiento de
los elementos de imputación en el concepto causal. En todo caso,
)Sible dar una opinión definitiva sobre la trascendencia de estas con-
estas cuestiones necesitan un mayor esclarecimiento dogmático.
:pciones cuando hayan sido trabajadas detalladamente y probadas
: la mano de un amplio material de casos prácticos.
V. TEORÍA DE LA ADECUACIÓN Y DE LA RELEVANCIA
38 Resulta notable que casi todos los representantes de las
39 Junto a la teoría de la equivalencia, desde h ace much o se ha
mcepciones probabilísticas tomen como prueba de su argumen-
tción probabilística la teoría del increm ento d e riesgo que yo he sostenido también la teoría de la adecuación en la ciencia penal.
esarrollado y que sigue siendo polémica en el marco de la imputa- Su fundador fue el lógico y médico friburgués j ohannes von Kries
(1853-1928) <95 l. Según esta doctrina sería causal en sentido penal
,ón objetiva (cfr. n . marg. 88 y ss.), y que la incluyan dentro de sus
xplicacion es de la causalidad o de la determinación. Así, Rolinski(90) solamente aquella conducta que poseyera una tendencia general
para provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que
solamente de manera casual hubieran desatado el resultado, serían
:5) Knauer, 2001, p. 113 y ss.
l6) Pérez Barberá, ZStW 114 (2002), p. 620. (91 ) H<ryer, LH a Rudolphi, 2004, p. 103.
17) Bunge, 3ra. ed. 1979. (92) Knauer, 2001, pp. 115, 117.
!8) Ziethen, 2004; él diferencia de manera especialmente clara entre concepciones (93) Pérez. Barberá, ZStW 114 (2002), p. 629.
de solución estadísticas (p. 31 y ss.) y probabilísticas (p. 54yss.), entre las cuales (94 ) Ziethen, 2004; la cita proviene de una carta de Ziethen al autor.
prefiere con razón a estas últimas. <95) ~ntre otros trabajos: Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung, 1886;
B9) Stegmiiller, 2da. ed., 1983. Uber die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und Moglichkeit und ihre Bedeutung
90) Rolinsk~ LH a Miyazawa, 1995, p. 500. im Strafrecht, ZStW 9 (1889), p. 528.

70 71
La teoría de la relación causal
Claus Roxin

posterior <97): el juez deberá situarse posteriormente (o sea dentro


jurídicamente irrelevantes. Esta teoría ha tenido una gran influencia del proceso) en el punto de vista de un observador obje tivo que va a
en el Derecho civil y en la jurisprudencia mientras que en el Dere- evaluar los hechos antes de su comisión y que posea los conocimien-
cho penal solamente ha encontrado seguidores en la dogmática y, tos de una persona razonable perteneciente al círculo de personas
anteriormente, ha sido utilizada para conseguir una restricción de pertinente y provisto además de los conocimientos especiales del
la responsabilidad en los delitos cualificados por el resultado. Pues- autor. Luego, si A h ace que B realice un viaje en el cual el avión cae
to que hasta el año 1953 la mera causación del resul tado más grave debido a un atentado de bomba, normalmente no habrá aportado
era suficiente para la imposición de la pena más grave (cfr. § 10, n. una condición adecuada para la muerte de B; y es que un observa-
marg. 122 [del Manual]), con ayuda del criterio de la adecuación era dor promedio razonable hubiera declarado, antes del vuelo, que tal
posible por lo menos excluir las condiciones que hubieran causado acontecimiento sería totalmente improbable. Por cierto que sería
el resultado grave de manera impredecible incluso sin una culpa distinto el caso cuando A sabía que se había plan ificado un ataque
del autor. También en lo demás, la teoría de la adecuación permite de bomba contra el avión. Puesto que este conocimiento especial
eliminar como se desea las relaciones de condiciones totalmente también debe ser atribuido al juzgador razonable, éste hubiera con-
inusuales: ella evita el regressus ad infinitum de la teoría de la equiva- siderado que el viaje era muy peligroso. En consecuencia, A habría
lencia al poder admitir que los ancestros del delincuente ni siquiera colocado una condición adecuada y podrá ser penado eventualmente
serían penalmen te causales del hecho cometido (mientras que los por un homicidio doloso.
antiguos representantes de la teoría de la equivalencia creían que
podían llegar a una exoneración a través de la negación del dolo y la 41 La teoría de la adecuación tiene pretensiones justificadas.
imprudencia); y permite eliminar cursos causales "aventurados", de Pero ella no es, como originalmente opinaban sus defensores, una
manera que, p. ej ., el causante de un accidente cuya víctima muere teoría de la causalidad sino una teoría de la imputación. Esto signifi-
como consecuencia de un incendio del hospital, puede ser visto como ca: ella no dice cuándo una circun stancia es causal de un resultado,
no causal d e este resultado (mientras que la doctrina dominante de sino intenta responder a la cuestión de cuáles de las circunstancias
antaño que p artía de la teoría de la equivalencia opinaba que, para causales son jurídicamente significativas y deben ser imputadas al
llegar al mismo resultado, debía negarse la previsibilidad del curso actor. También constituye un problema puramente terminológico
causal concreto, previsibilidad que ella consideraba como elemento el si, en caso de cursos causales inadecuados, se pueda hablar de la
del dolo y la imprudencia) . exclusión de la causalidad o d e la imputación. Y es que la confusión
entre causalidad y causalidad adecuada oculta el reconocimiento
40 La teoría de la adecuación ha experimentado precisiones y de que se trata de dos pasos mentales que se basan uno en el otro
afinamientos en el transcurso de las décadas. Actualmente se p arte de de manera sucesiva: en primer lugar, se debe comprobar una rela-
que una condición es adecuada, p. ej., apropiada para el resultado) ción de condiciones ajustadas a leyes y, en segundo lugar, evaluar
cuando hubiera elevado de manera relevante la posibilidad de que si esta relación es relevante para el tipo. Po~ ello, en contra de lo
se produzca el resultado, cuando no sea absolutamente improbable que sus defensores creían al principio que eci evidente, la teoría de
que la conducta dé lugar a un resulta..Qo como ése(96). La cuestión
discutida durante mucho tiempo de cuál debe ser el punto de vista
para el juicio de adecuación (¿ex ante? ¿ex post? ¿el punto de vista del (97) Con razón]akobs (Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 32) califica esta
autor o de un tercero? ¿sobre la base de qué conocimiento?) ha sido denominación como muy mala. Y es que el pronóstico [también conocido como
aclarada actualmente en el sentido del llamado pronóstico objetivo- prognosis], frente a la inclusión del conocimiento especial, no es puramente
objetivo si no está relacionado con el autor; y no importa el momento en que se
dé. Más detalles sÓbre el juicio ex ante posterior, Kuhlen, 1991, p. 341.
(96) Cfr. m ás detalles Engisch, 1931, p. 41 y ss.
73
72
s Roxin La teoña de la relación causal

decuación tampoco constituye una alternativa a la teoría de la quería analizar la relevancia particular de cada una de las relaciones
ivalencia, sino más bien su complementación. En la actualidad causales solamente con ayuda de los principios de la adecuación, sino
regla general esta teoría es entendida en este sentido por sus también m ediante la interpretación respectiva de los tipos legales .
.tidores<9Bl. Esto contiene la exigencia de una teoría autónoma de la imputación
42 Pero la teoría de la adecuación también resulta ser insuficien- que se aúne a la evaluación de la causalidad, y en tal medida es plena-
::>mo doctrina de la imputación si se considerara que la adecuación mente correctoClOO). Sólo que Mezgerha desperdiciado la oportunidad
icionaria el problema de la imputación. Y es que su campo de de trabajar su teoría de la relevancia para convertirla en una teoría
ión se limita en lo esencial a la exclusión de la imputación en caso general de la imputación. Por ello, de manera parecida a como h a
cursos causales inusuales (n. marg. 27). Pero hay muchas otras' ocurrido con la teoría de la adecuación, esta teoría solamente puede
1stelaciones -desde la causación de la muerte por el médico que ser considerada como precursora de una concepción más amplia de
·longa la vida (n. marg. 21) p asando por ciertos cursos causales la imputación, y ser absorbida por ésta.
otéticos hasta llegar a los grupos d e casos de la antigua doctrina
la prohibición de regreso- en las cuales aunque se pueda admitir
problemas una relación adecuada de condiciones, se debería
hazar la imputabilidad (más detalles en n. marg. 53, 84, 106 y ·''--
. Entonces, el principio de adecuación solamente es un elemento
ructural-aunque por cierto uno importarite- dentro de la teoría
1eral de la imputación. Es absorbido por esta última y ya no nece-
l el tratamiento separado que se le otorga a una teoría autónoma.

43 Ya de manera temprana Mezgerhabía reconocido que la teoría


la adecuación no seria una teoría de la causalidad sino de la impu-
ión, y la había tomado como base de la teoría que él denominaba
>ría de la relevan cia. "Con ello la teoría de la condición queda
mo la única teoría causal posible: la teoría de la adecuación, por
contrario, constituye una teoría de la responsabilidad, dicho de
mera general: una.teoría de la relevanciajurídica"(99J. Mezgerno

' YaEngisch (1931, p. 59) decía: Yo( ... ) preferiría colocar la adecuación como un
elemento especial al lado de la causalidad. Cfr. actualmente, p. ej., Bockelmann/
Volk, StrafrechtAT, 4ta. ed., § 13 A V 4: Todos los tipos de los delitos de resultado
tienen que ser interpretados en el sentido de que no es la relación causal de
equivalencia sino recién la de adecuación, la que fundamenta la imputabilidad;
similar, Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 144 y ss. Maiirach argumen ta todavía de
manera distinta, Strafrecht AT, 4ta. ed., 1971, § 18 II C 2: Luego sólo es causa
la cond ición adecuada al resultado; similar aún en Maurach/Zipf. Strafrecht
AT, tomo l, 8va. ed., cap. 18, n. marg. 30 y ss.
') Mez.ger, Strafrecht, 3ra. ed., 1949, p. 122. (100) En este sentido, también Blei, Strafrecht AT, 18va. ed., § 28 IV.

74 75
B. lA UlTER~OR IMPUTACIÓN
Al TIPO OBJIETIVO

l. DEUTOS DE LE.SIÓN

l. introducción
44 La dogmática antigua suponía que el tipo objetivo ya estaba
completo con la causalidad de la conducta del autor para la produc-
ción del resultado. En los casos en los cuales parecía que la punición
sería inadecuada, en los delitos de comisión dolosa se trataba de libe-
rar de pena negando el dolo. Así, todavÍaen Welzez<lOl ) se encuentra el
"ejemplo frecuentemente utilizado" de aquel que "ante la proximidad
de una tormenta, envía a otro ál bosque con la esperanza de que le
alcance un rayo". Si, en contra de toda probabilidad, este resultado
se llegara a producir, siguiendo la teoría de la equivalencia, no habría
por qué dudar de la causalidad del dador del consejoC102). Si con
ello se considera que el tipo objetivo está completo, entonces sólo
·. puede eludirse la punición negando el dolo. Mezgertambién hace eso
cuando opina que aquí solamente habría una esperanza o un deseo
en el "sujeto de atrás" [Hintermann] mas no una voluntad poderosa

(101) Welze~ Strafrecht, 1 lra. ed., p. 66.


(102) Baumann/ Weber/ Mitsch, Strafrecht AT, llra. ed. § 14, n. marg. 44 y ss. quieren
admitir aquí una excepción a la fórmula de la conclitio-sine-qua-non; cfr. allí
sobre las demás soluciones de emergencia en la literatura.

77
Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

.tervenir realmente en los hechos, tal como lo exigiría el dolo. caído completamente en el olvido durante la segunda mitad del
mbargo, esta fundamentación no convence: es indiscutible que siglo XIX como consecu encia de la influencia que ejercía el pensa-
:or quería en lo subjetivo exactamen te aqu ello que objetivamente miento causal orientado en las ciencias naturales(l03). Por ello sus
msado. El planeamiento guarda correspondencia con el curso resultados todavía no se han cimentado y no han sido recogidos por
ie los hechos. Si a pesar de todo no creemos que la punición sea la jurisprudencia(104). No obstante, en la ciencia jurídica se impone
:eta, esto se debe, en primera línea, a la casu alidad objetiva de los cada vez más la concepción de que la imputación al tipo objetivo
os. Tan solo porque evaluamos objetivamente que la causación debería ocurrir siguiendo dos principios estructurados de manera
mente casual de una muerte no constituye un homicidio en sen- sucesiva uno tras otroC105l:
jurídico, el dolo dirigido a este homicidio no constituye un dolo
icida sino un dolo dirigido a algo impune. (!03) Un precursor -relativamente menos considerado- es el libro de Hardwig, Die
45 Algo parecido ocurre en el caso de las clases universitarias Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, 1957. Cfr. sobre el desarrollo
y el estado actual de la docuina, con más detalles, en n. marg. 50, 51, y sobre
ue A dispara a B con dolo homicida causándole solamente una
las aisladas voces críticas, aunque sea parcialmente, en la nota al pie 108.
•n leve, pero éste muere en un incendio del hospital al cual
(104) En cambio, en la jurisprudencia ausuiaca la docuina de la imputación objetiva
:a sido trasladado para su tratamiento médico. Hay consenso ya se ha impuesto ampliamente; cfr. Triffterer, LH a Klug, 1983, p. 419; Schmoller,
¡ue en tales constelaciones solamente d ebería aceptarse una LH a Triffterer, 1996, p. 226.
ativa de homicidio. No obstante, cuando la jurisprudencia y la (105) En la ciencia penal alemana casi no hay discusión sobre estas ideas básicas.
:rina (todavía) dominantes argumentan que faltaría el dolo de Durante mucho tiempo, desde la perspectiva finalista, Hirsch mantuvo una
licidio porque éste tendría que extenderse al curso causal, no postura de rechazo generalizado contra la doctrina de la imputación objetiva
ace más que trasladar el problema, otra vez y sin razón, al lado (LH a Colonia, 1988, p. 403 y ss.). Pero entretanto también este autor se ha
etivo. Pues en el plano objetivo puede juzgarse que la muerte a aproximado cada vez más a la teoría que él antes atacaba. Ya en el 2003 decía
és del in cendio de hospital no es obra de A, de tal manera que Hirsch (p. 523): En cuanto al nexo de condiciones entre acción y resultado
en los delitos impmdentes, la doctrina de la imputación objetiva ... tiene un
onsumación del hecho no tiene que excluirse recién debido a
campo de aplicación justificado. Samson plantea críticas en Kritische Anfragen
usencia del dolo. Pu esto que la tentativa, que es la que debería an die Lehre von der objektiven Zurechnung (LH a Lüderssen, 2002, p. 587).
1itirse, p resupone también un dolo de homicidio, solamente se También críticamente Baumann/ Weber/ Mitsch (Strafrecht AT, ll ra. ed., § 14,
:de negar el dolo con respecto al resul tado concreto de muerte, n. marg. 100) quienes preferirían emprender limitaciones de irriputación en la
a no se quiere ver como "h omicidio'', en el sentido del tipo, la antijuricidad y la culpabilidad. Igualmente se muestra escéptico Hilgendmf (LH
sación d e la muerte tal como ha ocurrido. Ésta es una cuestión a U. Weber, 2004) quien encuentra que los resultados de la imputación objetiva
la imputación objetiva y no un problema del dolo. serían muy indeterminados y pretende solucionar los problemas tratados por
esta doctrina en parte con ayuda de un~ causal más exigente, en parte
46 Según esto, la tarea de la imputación al tipo objetivo consiste, con la formulación de nuevas causas de justificación. Pero, por un lado, se
primer lugar, en informar sobre las circunstancias que hacen d e renovaría con ello precisamente la mezcolanza entre causalidad e imputación
:i. causación (como fron tera más lejana de u na posible imputa- que acababa de ser felizmente superada. Por otro lado, al crear nuevas causas
n) una acción típica, es d ecir, p. ej., de una causación de muerte de justificación se desconoce que en la doctrina de la imputación objetiva se
trata de determinar aquello que constituye una acción típica. También la crítica
a acción homicida jurídicamente relevante. La posibilidad de de principio de Haas (2004, p. 193) desemboca en abandonar la teoría de la
putar también al tipo subjetivo tal acción homicida y considerarla equivalencia y solucionar los problemas de la imputación objetiva mediante un
como dolosa, será tratada en el capítulo siguiente (§ 12) [en el concepto individualizador de la causalidad del ocasionar (ibídem, p. 218). Krry
mual]. Recién a partir de los años sesenta del siglo pasado se ha (StrafrechtAT, primer tomo, 2da. ed. § 9, n. marg. 284, 285) si bien encuentra
nsumado la reactivación de la teoría de la imputación, que hab ía muy convincente la docuina de la imputabilidad objetiva, pese a todo considera

78 79
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

47 A) Solamente puede imputarse al tipo objetivo un resultado más razón deberá ser impune la motivación a una simple autopuesta
causado por el actor cuando la conducta del autor hubiera creado, en peligro, que es de lo que aquí se trata. Entonces, el alcance de los
para el objeto de la acción, un peligro que no estuviera cubierto por arts. 212, 222, 229 no se extiende a la evitación de autopuestas en
un riesgo permitido, y este peligro se hubiera realizado también en peligro dolosas, de manera que por este motivo no se puede imputar
el resultado concreto. Por ejemplo, en el caso de la tormenta men- el resultado al incitador.
cionada en el n. marg. 44, no habría un homicidio en el sentido del 49 Entonces, se puede decir resumidamente que la imputación
art 212 ya por el hecho de que el enviar a alguien al bosque no crea al tipo objetivo presupone la realización de un riesgo creado por el
ningún peligro de muerte jurídicamente relevante. En el caso del autor, no cubierto por el riesgo permitido dentro del alcance del
incendio del hospital, el disparo del autor, si bien ha ocasionado el tipo(106). Aunque los ejemplos iniciales dados en los n. marg. 44-48
peligro de una muerte de la víctima, en el incendio del hospital no se refieran a delitos dolosos, la importancia práctica de la imputación
se ha realizado aquel peligro que proviene de la lesión de un disparo, objetiva, tal como se verá más adelante, se encuentra sobre todo en
de manera que por este motivo, el resultado no puede imputarse al los delitos imprudentes. En el cumplimiento del tipo objetivo, se
autor como homicidio consumado. Mientras que la falta de creación realiza siempre una producción imprudente del resultado -aunque
de peligros lleva a la impunidad, la falta de realización del peligro no sea mayormente punible-, de manera que en cada delito doloso
en una lesión típica de bienes jurídicos solamente hace desaparecer se esconde uno imprudente(l07). Por otro lado, esto significa que la
la consumación, con la consecuencia de que eventualmente puede producción imprudente del resultado debe ser determinada sola-
penarse aun por Ja tentativa. mente según las reglas de la imputación objetiva (cfr.§ 24, n. marg.
48 b) Si el resultado se manifestara como la realización de un 10) [en este libro: cap. 2, "La imprudencia", Manual]. Luego, los
peligro creado por el autor, será por regla general imputable, de tal principios que se van a desarrollar a continuación contienen ya una
manera que se habrá cumplido con el tipo objetivo. Pero excepcio- parte central de la dogmática de los delitos imprudentes, de modo
nalmente podrá desaparecer la imputación cuando el alcance del que lo que va a ser expuesto más adelante en § 24, n. marg. 3 y ss.
tipo no abarcara la evitación de tales peligros y sus consecuencias. Si, [del Manual] solamente tendrá un carácter complementario y con-
p. ej., A convence a B para que éste se vaya a escalar en el Himalaya cretizador de lo que se expondrá enseguida.
en donde tiene un accidente mortal -tal como A había previsto-, a
50 La concepción que se va exponer a continuación ha sido
A no solamente habría causado la muerte de B, sino también en la
expuesta por primera vez en mi trabajo "Gedanken zur Problematik
muerte de B se habría realizado el peligro causado por A Pese a todo, der Zurechnung im Strafrecht" y el problema del incremento de
A no ha cometido una acción homicida punible. Y es que si según el riesgo en relación con las conductas alternativas ajustas a Derecho
derecho vigente es impune incluso la motivación a un suicidio, con lo había tratado ya antes en mi contribución "Pflichtwidrigkeit und
Erfolg bei fahrlassigen Delikten" <108 >. Yo he tratado anteriormente

que sería un desarrollo erróneo que la doctrina de la imputabilidad objetiva


se haya convertido en el tema central de la actual ciencia penal alemana. Kühl (106) Puppe Uura, 1997, p. 513; 624; ídem, Jura, 1998, p. 21 y ss.) proporciona una
(StrafrechtAT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 38) declara que es indiscutible la validez de exposición ilustrativa (y también crítica) de la teoría de la imputación objetiva
la teoría de la imputación objetiva en los delitos imprudentes de resultado, pero empleando casos de la jurisprudencia.
que pese a ello todavía se vería confrontada con serias objeciones en los delitos (107) Al respecto, Henberg,]uS 1996, p. 381.
dolosos; no obstante, parece ser que este autor todavía no ha superado cierto (JOB) Roxin, LH a Honig, 1970, p. 133 y ss.; ídem, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (ambos
escepticismo. También Schlüchter (Strafrecht AT, 3ra. ed., p . 16) parece más trabajos se encuentran también en Grundlagenprobleme, p. 123 y ss., 147 y
bien lamentar que se hubiera impuesto la doctrina de la imputación objetiva. ss.). En Die Genesis der Lehre von der objektiven Zurechnung Schroderexpone

80 81
is Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

manera especial el alcance del tipo bajo el punto de vista del fin de la imputación, "ha desatado prácticamente un cambio de para-
protección de la norma(l09). He intentado hacer un resumen digma en la literatura penal". Mientras que en Alemania (117) y Suiza
~oductorio en 1994(110). Esta concepción ha sido mejorada y la doctrina de la imputación objetiva solamente ha sido recepciona-
arrollada por un gran número de otros trabajosC 111>. La teoría da en su enfoque, en la práctica austriaca se ha impuesto en toda
la imputación también ha sido acogida de manera creciente en línea< 11 8)_ Han desarrollado planteamientos similares al que aquí se
manuales y comentarios y actualmente es dominante.--En el ex- exponen, Jakobs, con su teoría del "peligro modelo"(ll9); Otto, con
njero -sobre todo en España y Latinoamérica, aunque también, el principio de la "dirigibilidad"Cl20), y Toepel con el criterio de la
ej., en Polonia012L igualmente ha tenido gran resonanciaC11 3 >. "planificabilidad racional"(l21). Kratzsch(l22) trata en su monografía
~roeddll4) resume que la teoría habría sido "reconocida en todos (dedieada sobre todo a la teoría del injusto y de la tentativa) sobre
grandes manuales y comentarios sobre el Derecho penal alemán "dirección de conductas y organizaciones en el Derecho penal'', pro-
•artir de mediados de los años 80". Ella habría "ocupado el lugar blemas de imputación objetiva, recurriendo a modelos explicativos
la teoría final de la acción, tanto en cuanto a su importancia fun- de la teoría cibernética de sistemas y la teoría de las organizaciones.
mental como también su reconocimiento en el extranjero"<115l. R.eyes reflexiona de manera instructiva (siguiendo en gran medida a
pín H. Schneider(ll6) mi artículo publicado en el LH a Honig, en Jakobs) sobre las "bases teóricas de la imputación objetiva"(l23) . Bajo
cual se desarrolló por primera vez mi concepción de la doctrina el aspecto del Derecho penal en la sociedad de riesgo (cfr. § 2, n.
marg. 71) Prittwitz(l24) declara la creacilin. de riesgo como criterio de impu-
tación. VojJgatter (2004) entiende la teoría de la acción social (cffr. §
este desarrollo (LH aAndroulakis, 2003, p. 651 y ss.). Hübner (2004) hace una 8, n. marg. 27 y ss. [del Manual]) como precursora de la teoría de
exposic;ión y valoración crítica del desarrollo de la imputación objetiva desde la imputación objetiva.
Pufendorf, pasando por Kant y Hegel hasta las numerosas variantes de esta
doctrina en la actualidad. Müssigtematiza cuestiones jurídicas de la teoría social
51 En su amplia monografía sobre "conducta típica e imputa-
en la doctrina penal de la imputación objetiva (LH a Rudolph~ 2004, p. 165 y ción del resultado" [como en alemán se llama su libro], VV. Frisch,
ss.). Hacen excelentes exposiciones que resumen el estado de la discusión y en contra de la doctrina dominante hasta ahora, emprende una se-
aportan más a la cuestión: Schünemann, GA 1999, p. 207; Frisch, LH a Roxin, paración entre la "conducta típica" y la "imputación del resultado".
2001, p. 203 y ss.; ídem, GA 2003, p. 719 y ss.; Greco, 2005. El desarrollo de la Según esto, no sería una cuestión de la imputación objetiva sino de
perspectiva finalista en relación con la imputación objetiva es explicado por la conducta típica, el que el autor hubiera creado un riesgo desapro-
Hirsch en LH a Lenckner, 1998, p. 119 y ss. bado y cuán lejos iría el alcance del tipo, mientras que pertenecería
'9) Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 241.
.O) Roxin, 1994, p. 219.
.l) En la línea aquí seguida han sido especialmente fructíferos los trabajos de (l17) GqydJ¡e, 1992, p. 8 y ss. Giissel exige a la jurisprudencia alemana, como dice el
Burgstaller, 1974; Castaldo, 1992; W. Frisch, 1988; Rudolphi,JuS 1969, p. 549 y titulo de sus trabajos: un Abandono de la teoría de la condición y la Recepción
ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 38-8la; Schünemann,JA 1975, p. de la doctrina de la imputación objetiva,JR 1997, p. 520.
435, 511, 575, 647, 715, 787; Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 227; Wolter, 1981, (llS) Burgstaller, 1992, p. 384; cfr. también las refs. arriba en la nota 104.
ídem, 1984, p. 103; ídem, 1995, p. 5 y SS. 0 19> Jakobs, 1972.
12) Cfr. W9Jek, LH a Roxin, 2001, p. 1463 y ss. (l20) Otto, LH a Maurach, 1972, p. 92 y ss.; ídem,JuS 1974, p. 705 y ss.
13) Cfr. Cancio Meliá, 2001; ídem, 2da. ed., 2001. (
121
> Toepe~ 1992, p. 197 y ss.
14) Schroeder, LH a Androulakis, 2003, p. 668. 022) Kratzsch, 1985; cfr. también ídem, LH a Oehler, 1985, p. 65.
15) Schroed.er, LH a Androulakis, 2003, p. 651. 023> Reyes, ZStW 105 (1993), p. 108.
16) H. Schneider, 2004, p. 271. (! 24 ) Prittwitz, 1993, p. 335 y SS.

82 83
La ulterior imputación al tipo objetivo

Claus Roxin considera que los criterios de imputación mencionados por mí en los
n. marg. 53 y ss. serían "claramente válidos", aunque solamente "como
a la doctrina de la imputación "únicamente la relación causal Yde criterios de atribución de una situación al tipo".
realización entre el riesgo desaprol;e>00--'lue fundamenta la cond~~ta 52 La doctrina de la imputación objetiva tiene su ámbito d e
típica y la producción del resultado"(l2S). Al hace~ esta se~:irac1on aplicación más cercano en los delitos de homicidio y lesiones. No
no se considera que al final siempre se trata de la imputac10n o no obstante, ella rige para todos los delitos de lesión y plantea aquí mu-
imputación del resultado. Al causante no se le imputa el resul.tado chos problemas específicos del tipo, cuyo tratamiento más detallado
cuando desde el principio se ha comportado de manera apropiada, sobrepasaría los límites de la parte general. Empero, aquí todavía
y tampoco cuando el curso causal era especialmente av~i:turado. queda un gran campo de trabajo al cual Rengier, por primera vez, ha
Desde la concepción aquí defendida, en contra de la separac1on entre pasado revista (128) . El trata los delitos cualificados por el resultado, así
"conducta típica" e "imputación del resultado" también habla la circ~ como los arts 303, 231, 323a y 263, pero éstos son solamente "ámbitos
tanda de que el desvalor de la acción y el desvalor del resultado estan escogidos" de un campo de aplicación amplísimo.
indisolublemente vinculados entre ellos (más detalles en§ 10, n. marg.
96 y ss. [del manual]). Sin un resultado de muerte y su imputación no 2. Creación de un riesgo no p ermitido
hay una acción de matar ni una "conducta típica" (sino a lo máximo
una acción de tentativa de matar, la cual también requiere un resultado a) La e:cclusión de la imputación en la disminución de riesgo
de tentativa). En contra de mis objeciones, Frisch< 126) señala que sería 53 Falta de antemano la creación de un riesgo, y con ello la impu-
totalmente interesante para el ciudadano saber "si ha actuado de ma- tabilidad, cuando el autor ha modificado un curso causal de tal manera
nerajurídicamente impecable o, si esto no fuera así, pese a su con~uc~ que disminuye el peligro ya existente para la víctima, o sea cuando
desviada no se le va a cargar como obra suya el resultado produodo · mejora la situación del objeto de la acción. Quien, al ver cómo una
Pero esta diferencia objetiva tampoco se ve d esdibujada cuando, en el piedra está cayendo directamente en dirección a la cabeza de otro,
marco de la imputación objetiva, se separa la cuestión d e la creación aunque no puede h acerla inocua, consigue por lo menos desviarla
de un riesgo no pennitido de la de su realización. Por cierto que es hacia una parte del cuerpo menos delicada <129>, pese a su causalidad
correcto que, según mi entendimiento, bajo el punto de vista de la. pro- no comete lesiones corporales, del mismo modo que tampoco lo
ducción del resul tado, la doctrina de la imputación objetiva consutuye hace el m édico que gracias a las medidas que adopta logra retardar
una doctrina d e la acción típica. Pero esto es lo que yo pretendo. Por lo la muerte del paciente (n. marg. 21). Los casos de este tipo no son
demás, n o debería sobrevalorarse la importancia de esta diferencia de raros y tampoco pueden solucionarse con la teoría de la adecuación
opiniones pues a :fin de cuentas no tie ne importancia para la solución de (n. marg. 39-42); y es que el curso causal que modifica el resultado es
problem~. Todavía de manera más amplia, Bustos ~mírez.0 27)_ h.a _dich.? plenamente previsible para el actor y con frecuencia incluso forrna
que la imputación objetiva "no es procedente a m~~l ~e_ la ª?ic1dad_; parte d e su intención. No obstante, debe descartarse la imputación
más bien ella tendría "su lugar sistemático en la anUJunc1dad . Pero el del resultado porque sería un contrasentido prohibir acciones que n o
empeoran el estado d el bien jurídico protegido, sino lo mejoran. Cier-
(125) W Frisch, 1988, p. 67. tamente, siguiendo la teoría tradicional los casos d e disminución del
( 126) w Frisch, LH a Roxin, 2001, p. 234. Por el contrario, Hirsch (LC a Meurer,. 2002,
1:
p. 14, nota 32) habla, en relación con mi ~oncepción: ~e cr.~tica con~cen­
te a la separación hecha por Frisch entre conducta t1p1ca e rmp~taoo? del (128) Rengier, LH a Roxin, 2001 , p. 811.
resultado '. Schünemann (GA 1999, p. 216) señala que la controversia sena un
(129) Cfr. al respecto, Roxin, LH a Honig, 1970, p. 136; E. A. Wolff. 1965, pp. 17, 23.
problema aparente.
(127) Bustos Ramírez, LC a ArminKaujmann, 1989, (en el orden de las citas) PP· 235,
85
236, 229.

84
Roxin La ulterior imputaci6n al tipo objetivo

~o podrían soiucionarse bajo el punto de vista de la antijuricidad reemplazo por otro. No obstante, el principio diferenciador no es
itiendo un estado de necesidad justificante (art. 34). Pero esto cuestionado con ello, porque esta dificultad coincide con el problema
upondría que la disminución de riesgo sea vista primero__f.Omo de delimitación entre tipo de delito y excepción, tipo y antijuricidad,
lesión de bienes jurídicos típica de un delito; pero precisamente que se encuentra por doquier.
es lo que no hay. Es por eso que se ha impuesto rápidamente la
usión de la imputación en caso de disminución de riesgo(130>. b) La exclusión de la imputación cuando falta la creación de un peligro
54 Por cierto que sería distinto el caso cuando alguien no debi- 55 La imputación al tipo objeti~o debe también rechazarse
,.m peligro existente, sino lo reemplaza por otro cuya realización cuando el autor si bien no disminuye el riesgo de una lesión para
ara la víctima menos dañina de lo que hubiera sido el peligro el bien jurídico, tampoco la ha elevado de manera jurídicamente
jnal. Cuando, p. ej., alguien arroja a un niño por la ventana de relevante. Aquí se encuentra el caso ya mencionado de la tormenta
casa en llamas y lo lesiona considerablemente, pero lo salva (n. marg. 44), pero también cualquier otra incitación a realizar
a muerte en el incendio; o cuando alguien encierra a otro sin actividades normales jurídicamente irrelevantes como el salir a
licarle que no existe otra manera de "retirarlo de circulación" pasear en una gran ciudad, el subir escaleras, bañarse, paseo por
:t librarlo de un secuestro. Aquí el autor realiza acciones típicas las montañas, etc. Incluso si, en raras situaciones excepcionales,
.m delito que deben serles imputadas como realización del tipo, estas conductas puedan llevar a un accidente, los riesgos mínimos
o puede ser justificado por un consentimiento presunto o por adecuados socialmente que se desprenden de ellas, son desdeñados
rt. 34(131). Naturalmente, en los casos particulares puede ser di- por el Derecho, de manera que desde el principio no se imputa la
l la delimitación entre la disminución de un mismo peligro y su causación de resultados que ellas puedan intermediar. Puesto que
no puede prohibirse la provocación de una conducta socialmente
normal y generalmente no peligrosa, también falta una acción
Cfr. tan sólo Jii.gtr-, Strafrecht AT, § 2, n. marg. 32;jescheck/Weigend, Lehrbuch delictiva de homicidio cuando tal hacer, ex'cepcionalmente, se
AT, 5ta. ed., § 28 IV 2;Jescheck en LK, l lra. ed., vor § 13, n . marg. 65; Kind}¡jjuser, vuelve causal de una lesión aI bien jurídico. Lo mismo rige cuando
- Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 114 y ss.; TSL Stuttgart en NJW
un peligro ya existente no es elevado de manera mensurable. El
1979, p. 2573; Otto, NJW 1980, p. 422; Puppe (ZStW92 (1980), p. 883 y ss.; ídem,
en NK, vor § 13, n. marg. 78 y ss.). desde su punto de vista (cfr. n. marg. 21 ) problema antiguo de si alguien sería punible por una inundación
rechaza ya la causación; Rudolphi en SK, 6ta. ed ., vor § 1, n. marg. 58; Schlüchter, (art. 313) cuando arrojara un jarrón de agua en un dique que se
JuS 1976, P- 519 y ss.; Lenckneren Schi5nke/ Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n . marg. está rompiendo, deberá entonces solucionarse en · el sentido de
94; Stratenwerth/ Ktthlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 28; Wessels/ Beulke, que, si bien pudiera afirmarse la causalidad (n . marg. 21) debido a
Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 193 y ss. Sobre Ja discusión con el punto de la modificación (existente aunque extremadamente pequeña) del
vista divergente de Hirsch, cfr. Roxin, LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 237 y ss.
Maiwald (LH a Miyazawa, 1995, p. 468 y ss.) no cree que la disminución del
resultado, esta conducta no puede ser imputada a la provocación
riesgo sea un problema de imputación objetiva porque la desviación de la de la inundación según el tipo del art. 3 13,_pues los peligros que
piedra de la cabeza al hombro (cfr. el ejemplo en la nota al pie 129), en todo quiere proteger esta disposición penal no se ven incrementados al
caso, debe ser imputada como hecho salvador a quien efectúa la acción de añadir una minúscula can ti dad de agua (132). La finalidad delictiva
salvamento. Pero aquí se confunde la imputación a la persona, imputación
que por supuesto debe admitirse, con la imputación al tipo que es Ja única
que interesa aquí y que debe ser denegada. 132
< > Cfr. sobre todo esto Roxin, LH a Honig, 1979, p. 136yss. Críticamente sobre esto
t) Igualmente.]escheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed. § 28 IV 2; Kindhiiuser, Stra- Puppe, Strafrecht AT, tomo l, § 1, n . marg. 19 y ss. (pero como consecuencia
fgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n . marg. 116; Otto, N]W 1980, p. 422; Wessels/ de una mezcla entre causalidad e imputación objetiva). En el resultado final
Beulke, StrafrechtAT, 34ta. ed., n. marg. 195. hay consenso.

86 87
ClausRoxin
La ulterior imputación al tipo objetivo

y la descripción del delito determinan entonces la decisión sobre la


imputación; por ello, no puedo estar de acuerdo con Puppe cuando debe a.firmarse la creación de un peligro y habrá punibilidad por ase-
ella opinaC 133) que la afirmación de la causalidad en el sentido aquí sinato (art. 211) u homicidio (art. 212) cuando el sujeto que paseaba
entendido llevarla ya a la imputación de todo el suceso injusto. El hubiera sido muerto. Por cierto que ambos, el que da el consejo de
elemento adicional del resultado que Puppe admite en el sentido pasear y el asesino, deberán ser considerados como autores accesorios,
de una modificación desventajosa para el objeto del bienjuridico a no ser que hubieran estado de acuerdo.
(cfr. n. marg. 22) solamente puede ser explicado como un elemento 57 A menudo se critica a la teoría de la imputación objetiva que
de imputación específico del tipo, lo que también se muestra por considere los conocimientos especiales, pues esto sería antisistemático.
el hecho de que "desventajoso" es entendido como abstracción de Especialmente los finalistas, a partir de la circunstancia de que el co-
la descripción típica de los delitos de resultado< 134l. nocimiento del autor sería relevante para la "creación del peligro" y su
56 El principio de imputación de la creación de riesgos o elevación "desaprobaciónjurídica", han extraído la conclusión de que la doctrina
de riesgos se corresponde en lo esencial con el de la teoría de la ade- de la imputación objetiva se ocuparía de problemas del dolo y, p or
cuación (n. marg. 39 y ss.) y con el principio desarrollado hace décadas ello, sería superflua(l38J. Por otro lado, Jakobs(I39) declara que los
por Larenz(l35) y Honi¡f.136) de la finalidad objetiva. Una conducta que conocimientos especiales, en tanto no pertenezcan al rol social del
no ha puesto en peligro relevante al bienjurídico protegido por la ley, autor, serían irrelevantes; es así que rechaza un delito de homicidio
solamente puede llevar al resultado de manera casual, de manera que "cuando el estudiante de biología, como ayudante del servicio de un
este resultado no puede ser producido de manera final. Por ello, para restaurante, gracias a sus conocimientos universitarios descubre un
este punto de vista, desde el cual se evalúa la cuestión de la creación fruto venenoso en la ensalada, pese a lo cual la sirve al comensal" (l40J.
del peligro, rige también el pronóstico objetivo posterior (n. marg. Con esto se evita la supuesta quiebra sistemática pero bajo el precio
40) en la forma como se ha impuesto en la teoría de la equivalencia. de un resultado no convincente; y es que un homicidio tan claro tiene
Esto quiere decir: lo que importa es si un observador razonable, antes que ser penado como tal, si no se presentaren causas de justificación
del hecho (ex ante), ha considerado que la conducta en cuestión era o de exculpación. Pero en realidad el conocimiento especial, cuan-
riesgosa o elevaba el riesgo(l37). En esto también se tiene que dotar al do estuviere presente, es un elemento constitutivo del concepto de
observador con cualquier conocimiento especial del autor concreto peligro no permitido, que se encuentra como requisito ya en el tipo
(cfr. n . marg. 40). Luego, cuando alguien recomienda a otro dar un objetivo. Puesto que la protección de un bien jurídico solamente
paseo sabiendo que en el camino acecha un asesino, naturalmente puede ser alcanzada mediante la prohibición de acciones peligrosas,
y la prohibición solamente puede apoyarse en una evaluación ex
ante, el conocimiento del autor se ve absorbido por el juicio sobre
0 33> Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 69, 74. la peligrosidad objetiva de su acción. En p alabras de Oreco041 ) ,
<134> Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 76. "la función político-criminal del tipo objetivo es la determinación
<135 > Larenz, 1927.
<136> Honig, LH a Frank, 1930, tomo I, p. 174 y ss. Maiwald quiere hasta hoy en día
limitar la docuina de la imputación objetiva a la eliminación del azar y el escla- (l38) Armin Kaufmann, LH ajescheck, 1985, p. 260 y ss.
recimiento de las responsabilidades en caso de la actuación de varias personas;
(139) Jakobs, LC a Armin Kaujmann, 1989, p. 273.
ver LH a Miyazawa, 1995, p. 465. 140> Sobre todo esto, ampliamente, Greco, quien explica lo subjetivo de la impu-
<
0 37> La capacidad de responsabilidad de la víctima no juega aquí ningún papel;
tación objetiva en el trasfondo de la moderna discusión sobre las bases de la
JiigerStrafrecht AT, § 2, n. marg. 33) en contra de Otto Strafrecht AT, 7ma. ed.
dogmática penal, ver en ZStW 117 (2005) , p. 519.
§ 6, n. marg. 4).
Cl 41 l Greco, ZStW 117 (2005), p. 553 y ss.

88
89
s Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

los límites exteriores de lo permitido y lo prohibido. En tanto para su propietario. Esto se deduce de la idea teleológicamente
:onocimiento especial subjetivo demuestre ser necesario para vinculante de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus
erminar este límite, ya es relevante dentro del tipo objetivo". prohibiciones sólo porque otro estaba dispuesto a infringirlas (l45) .
:ún esto, el tipo objetivo no se llama objetivo sólo porque la En caso contrario reinaría la impunidad cuando en vez de una sola
mtación a éste se base en hechos exclusivamente objetivos, sino persona decidida a cometer el hecho, hubiera varios( ... ) un resultado
·que el resultado de la imputación, la presencia de una acción evidentemente absurdo. Por ello, en tales casos no se debe discutir
homicidio, de lesión, etc. , es algo objetivo(l42). la existencia de un incremento del F ? argumentando que el
objeto protegido por el tipo de todos modos había estado perdido,
Creación de peligros y cursos causales hipotéticos es decir, que el autor no podía ponerlo más en peligro. El resultado
producido consiste en la realización de un peligro creado solamente
58 Un problema que desde hace tiempo ha concitado gran por el autor; y solamente esto debe ser considerado por los motivos
nción(l43) es el de si -y, eventualmente, en qué medida- deben explicados y bajo aspectos normativos. Al igual que un autor dolo-
1siderarse cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación so, tampoco un autor imprudente puede hacer valer el argumento
levación de un peligro. Como sabemos, los cursos causales hipotéti- de que la lesión del bien jurídico que él ha causado, si no hubiera
; son por regla general irrelevantes para la causalidad en los delitos ocurrido, hubiese sido causada por una imprudencia de otro (TFA,
comisión (n. marg. 23, 34); pero esto no impediría otorgarles un s. penal, tomo 30, p . 228; cfr. n. marg. 23).
:cto excluyente de la imputación. En este ámbito todavía queda
icho por aclarar. Pero por lo menos existe consenso sobre el caso 60 Todo esto tiene también que regir cuando el autor de reem-
incipal: la imputación de una realización antijurídica del tipo no plazo hubiera actuado de conformidad con las leyes046). Luego, quien
ede ser excluida por el hecho de que un autor de reemplazo estaba tala un-árbol ajeno que el mismo propietario quería talar, o quien mata
;puesto a asumir el h echo en caso de que el primero no hubiera una vaca ajena, que según las leyes sanitarias de todos modos debía ser
tuado (principio de asunción) (144). sacrificada, sigue siendo punible por delito de daños. Igualmente en
el caso de las clases universitarias, debe condenarse por homicidio, a
59 Entonces, en los fusilamientos antijurídicos durante una gue- quien (si la pena de muerte estuviera vigente) como privado hace a
a, bajo puntos de vista de la imputación (sobre la causalidad cfr. un lado al verdugo y en lugar de éste pone en funcionamiento la silla
marg. 23) el autor no puede argumentar que en caso de negarse, eléctrica. Y es que si el legislador ha permitido determinada acción
ro hubiera realizado el fusilamiento. Quien hurta un objeto, no típica solamente a determinadas persorras o funcionarios, esta limita-
iede luego invocar que en la situación dada otro, sin duda, también ción solamente puede imponerse si la prohibición es estrictamente
ibiera sustraído el bien, o sea que éste estaba perdido de todos modos mantenida frente a otros. Llevaría a situaciones insoportables cuando,
en contra de las reglas legales sobre competencias, cualquiera pudiera
"detener" impunemente a otr'o sólo porque la policía tenía potestad
12) Así, ya antes Roxin en LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 250. Los problemas
prácticos que se producen en la evaluación de la creación de un peligro no
permitido se plantean sobre todo en el actuar no doloso. Por ello, aquí serán ( 145l Cfr. sobre todo Samson, 1972, p. 137 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n.
tratados con más detalle recién en relación con los delitos imprudentes (§ 24, marg. 60; Stratenwerth/ Kuhlen, StrafrechtAT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 42; Kühl,JR
n. marg. 14 y ss. [del manual]. Aquí: parte tercera, n. marg. 14 y ss. 1983, p. 34.
43) Sobre todo desde el trabajo de Samson sobre el tema; ver Hypothetische Kau- (! 46) En contra de Samson, 1972, p. 142 y ss. Sin embargo, igual que aquí, W Friscl1,
salverláufe im Strafrecht, 1972. 1988, p. 565 y ss.;Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed. § 28 IV 5; Lenckneren
44) El término proviene de Samson; cfr. Samson, 1972, pp. 129-151. SchíYnke/ Schriider, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 98.

90 91
Claus Roxin La ulterior impucaci6n al tipo objetivo

para ello gracias a un mandato judicial de detención. No constituye daños adicionales a la víctima (p. ej., acelerado su muerte o causado
una excepción a esta regla (147), el que en una situación de legítima una lesión), y si sólo hubiera causado una modificación inocua para
defensa, quede impune, quien emprende una acción de defensa le- el resultado final, quedará para él eventualmente la punibilidad por
sionadora que cualquier otro hubiera realizado; y es que aquí el actor tentativa. Esta solución puede ser trasladada también al caso de aquel
tiene a su favor la misma causa de justificación (legítima defensa de curso causal que, aunque hubiera partido de una conducta humana,
terceros) que hubiera tenido el autor de reemplazo. hubiera luego abandonado su ámbito de dominio: quien desviare
un objeto lanzado contra una persona de manera que el objeto lle-
61 Por el contrario, se excluye una imputación allí donde el ·
gara a dañar otra parte de su cuerpo con la misma intensidad y sin
autor solamente ha modificado una causalidad natural sin empeo-
incrementar los daños, también será impune< 15ll, o en todo caso
rar en total la situación de la víctima. Samson(148) ha construido el
solamente punible por tentativa según el art. 224, N 2 2 si hubiera
siguiente caso: querido empeorar la lesión.
F va con su locomotora por un trecho de dos vías que ha sido
62 Por otro lado, existen dudas contra una exclusión de la im-
obstruido por una avalancha de tal manera que F no puede frenar
putación allí donde alguien no solamente modifica la causalidad
oportunamente y corre el peligro de chocarse con una roca. A mue-
natural, sino la reemplaza por una acción autónoma, p. ej., cuando
ve la palanca del cambio de vías de manera que el vagón pasa del éste, en el caso de la avalancha (n. marg. 61 ) dispara a la víctima
lado izquierdo al derecho donde la vía también está obstruida por en el momento del choque con la roca. También en estos casos
la misma avalancha. F muere en este lugar. que por cierto apenas podrán tener relevancia práctica, se rechaza
En constelaciones de este tipo no rigen las razones que excluyen con frecuencia una imputación, porque la situación de la víctima
la consideración de causas humanas de reemplazo (n. marg. 58-60) · no ha sido empeorada(l52J. No obstante, el reemplazo de una cau-
Puesto que en la disminución del riesgo (n. marg. 53) de todos modos salidad natural por un accionar humano, a diferencia de la mera
son relevantes para la imputación los cursos causales hipotéticos, hay modificación, se presenta como una acción autónoma de lesión; y
buenas razones para imputar la modificación de la causalidad natural el ordenamiento jurídico debería sostener el principio de que son
cuando con ella se aumenta o anticipa temporalmente el daño, o punibles las afecciones a bienes jurídicos cuando éstas no tuvieran
sea cuando éste es intensificado (principio de intensificación) <149 l. de su parte una causa de justificación expresa. Si fuera posible, sin
Y es que bajo el punto de vista de la protección de bienes jurídicos temor a una sanción, matar a un moribundo en el momento de su
es indiferente si lavíctima muere en la vía izquierda o en la derecha, muerte, se lesionaría sin nece.s idad el tabú del homicidio; y esto no
y bajo una valoración social, no se ve como un homicidio autónomo tiene que ser tolerado por el ordenamiento jurídico.
la simple modificación de un suceso que sigue su rumbo indepen-
dientemente del actor<ISO). Si el actor, al intervenir, hubiera causado quien, sin embargo, no considera que.. sean una causación del resultado las
modificaciones a cursos causales desarrollados nan1ralmente; Rudolplli en SK,
-e> vor § 1, n. marg. 59 y ss.; Samson, 1972, p. 96 y ss. Pero son de otra opinión
( 147 > Pero por lo visto cree esto Rudolplii (en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 61), quien, Jescheck/ Weigm(~ Lehrbuch AT, Sta. ed., § 28 IV 5.
sin embargo, reconoce el argumento expuesto en el texto. ( 151) Así también Samson, 1972, p. 144 y ss.
(148) Samson, 1972, p. 98. ( l 52) Así entre ou·os Samson, 1972, p. llO y ss., y sigtúéndolo, Rudolplli en SK, 6ta.
(149) Samson, 1972, p. 96 y ss. ed., vor § 1, n. marg. 59 y ss. Sin embargo, opina distin to y en el sentido aquí
(150) Igual que aquí, Kindhii.iiser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. ll 7; defendido, W Frisch, 1988, p. 567;jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed, § 28
Lenckner en Schiinke/ Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 98; E. A. Wolff, 1965, IV 5; Lenclmer en Sclli5nke/ SchrOder, 26ta. ed, vor § 13, n. marg. 98; E A. Wolf!,
p. 22; por sus resultados también P11ppe (en NR, vor § 13, n. marg. 102 y s.), 1965, p. 22.

92 93
La ulterior imputación al tipo objetivo
Roxin

53 Se ha visto entonces que los cursos causales hipotéticos a d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo pennindo
; influyen en el juicio sobre la creación de peligros y con ello 65 Aun cuando el autor hubiera creado un riesgo jurídicamen-
. imputación al tipo (n. marg. 53, 61), pero mayormente no lo te relevante, debe excluirse la imputación cuando se tratare de un
.an (n. marg. 58-60, 62). Esto no significa una contradicción en riesgo permitido. El concepto de riesgo permitido es utilizado en
ncepto de creación de peligro. Y es que aquello que constituye distintos contextos; pero hay total falta de claridad sobre su impor-
1eligro relevante no es una cuestión de lógica o de las ciencias tancia y ubicación sistemática(IS6). En parte es equiparado total o
rales, sino una de valoración político-criminal. Pero ésta lleva a parcialmente con la adecuación social (l57) y se le trasladen todas las
iferenciaciones expuestas. polémicas que esta institución jurídica había casi dejado de tener tras
64 Arthur Kaufmann(l53), siguiendo la jurisprudenciacivil su reconocimiento temporal (más detalles§ 10, n. marg. 33y ss.) . En
·e indemnización por daños y perjuicios, ha desarrollado una parte, es precisamente separado de la adecuación social y utilizado
:epción autónoma y distinta en cuanto a la importancia de los para casos de consentimiento en un actuar contrario al deber de
os causales hipotéticos en la imputación objetiva. Su tesis dice cuidado(lSS) o como principio estructural común de distintas cau-
guiente(l54): "Si la acción del autor que causa un resultado <le- sas de justificaciónC159 ). A veces tambié;; se niega toda importancia
vo alcanzare a un objeto del hecho en el cual, en ese momento, al riesgo permitido en los delitos dolosos; en tal caso solamente es
:iesarrollo dirigido al mismo resultado ya hubiera alcanzado tal reconocido como causa de justificación en los d elitos imprudentes,
~itud que, según el parecer humano, es de esperarse la produc- "aunque por cierto aquí, detrás del concepto de 'riesgo permitido' se
1 del resultado independientemente de la conducta antijurídica ocultan diversos grupos muy variados que por su parte pueden ser re-
autor, entonces no habrá desvalor del resultado del hecho y con conducidos a principios generales de las causas dejustificación" (l60).
tampoco una parte del injusto típico". Esta falta de desvalor del Pero si se pudieran solucionar los casos del riesgo permitido en el
iltado del hecho llevaría a la impunidad en los delitos imprudentes marco de las causas de justificación reconocidas, este concepto no
n los delitos dolosos (debido a la subsistencia del desvalor de la sería necesario como institución jurídica autónoma, de manera que
ión) a una mera pena por tentativa. No obstante, esta concepción
>e ser rechazada(l55). Y es que esto llevaría a que, p. ej., se pueda (156) Cfr. sobre el riesgo permitido las recientes monografías de Kienapfel (1 966),
tar impunemente a un moribundo -lo cual tendría consecuencias Meckel (1968), Paredes Castañón (1995), PreuB (1974), Rehberg (1962) y Roeder
1estas en los deberes de cuidado de médicos y personal de los hos- (1969) . Hacen exposiciones muy diferenciadas sobre el riesgo permitido en
:iles-, y que incluso la ~uerte dolosa del moribundo solamente línea aquí seguida, Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 35 y ss.
eda ser penada como tentativa. Esto contradice el principio de y Kindhiiuser, GA 1994, p. 197. Debo agradecer a mi ex colaborador, Manuel
e el Derecho protege cada momento de la vida humana y que, por Cortes Rosa, por precisiones esclarecedoras en tomo al riesgo permitido que él
había hecho en una obra suya no public.ada.
), tiene que penar por lo menos el acortamiento de la vida bajo
(157l Cfr., p. ej., Engisch, lli a la Jornada Alemana de Juristas, tomo I, 1960, p. 417 y ss.;
tlquier circunstan~ia. Welze/, Strafrecht, llra. ed., p. 132. Al respecto también Kienapfe/, 1966, p. 10.
(l 5S) Lenckneren Schünke/ Sckroder, 26ta. ed., vor § 32, n. marg. 102 Gnnto a otros casos).

1)Arthur Kauftnann, LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 2002 y ss. 0 59l jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 36 I 1, siguiendo a Maiwald, LH a

1)Arthur Kaujmann, lli a Eb. Schmidt, 1961, p. 229. ]escheck, 1985, p. 405 y ss.
(160) Lenckner en SchOnlce/ Schroder, 26ta. ed., vor § 32, n. marg. 107b. Ya Binding,
» Ver una crítica detallada en Roxin, V3tW 74 (1962), p. 425 y ss. (también
publicado en Gnmdlagenprobleme, p. 162 y ss.). Arthur Kaiiffmann hace una quien ha introducido en la discusión penal la idea del riesgo moderado (Nor-
contracrítica en LH a Jescheck, 1985, p. 273 y ss. En contra de Kauffmann tam- men, tomo !Y, 1919, p. 433 y ss.) ha puesto en vinculación con este concepto
bién se manifiesta Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 138, c. más refs. prácticamente todo el ámbito de la justificación de hechos imprudentes.

94 95
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

sería plausible su total rechazo (16I)_ Pero la clasificación como causa ~co, no será una acción típica. Esto rige de igual modo para los
de justificación también es falsa: "A partir de una conducta de correr delitos dolosos y culposos. Luego, si B respeta el cuidado debido al
riesgos - aunque sean socialmente aceptados- no surge de ningún tráfico al conducir su vehículo, pese a lo cual se ve envuelto en un
modo la potestad de marar"(l62J. choque en carambola con A, quien muere, B podrá haber causado
su muerte, P_<:.ro no lo ha matado en el sentido de los arts. 212 y 222
66 Bajo riesgo permitido debe entenderse aquí una conducta
del C. P. Rec1en cuando se superare el riesgo permitido se creará un
que aunque creare un riesgo jurídicamente relevante está permitida
peligro cuya realización hace imputable el resultado a la acción típica.
de manera general (¡independientemente del caso concreto!) y por
ello excluye, de manera diferente a las causas de justificación y a la 67 Caen dentro del ámbito del riesgo permitido todo el tráfico
imputación al tipo objetivo(l63J. El prototipo del riesgo permitido públic~ de ve~ículos (o sea por aire, vías de ferrocarril y por agua),
es la conducción de un auto respetando todas las reglas del tráfico el func10narmento de empresas industriales (especialmente instala- .
rodado. No puede negarse que el tráfico rodado constituye un riesgo ciones peligrosas), el ejercicio de deportes riesgosos, los tratamientos
relevante para la vida, la salud y los bienes materiales; la estadística médico-terapéuticos en el marco de la lex artis, y otros parecidos. No
de accidentes lo demuestra irrefutablemente. De todos modos el siempre es fácil la delimitación entre el riesgo permitido y aquellos
legislador permite el tráfico rodado (en el marco d e determinadas casos en los cuales ni siquiera existe un riesgo relevante (n. marg.
reglas de cuidado) porque esto lo exige el interés preponderante del 55 y ss.), sobre todo porque la dogmática todavía no ha cerrado el
bienestar general. A diferencia del estado de la causa de justificación des~?llo ~e :sta figu~jurídic~. No obstante, estas inseguridades
del estado de necesidad (art. 34), no se necesita aquí una pondera- y trans1t_os lim1tr~fes flw~~s no llenen consecuencias prácticas para
ción de intereses en el caso concreto que pueda llevar a resultados la doctnna de la imputac10n porque tanto la falta de la creación de
diferentes según la importancia de los intereses que se encuentran un ~eligro como la causación dentro del riesgo permitido impiden
en disputa, la cercanía del peligro, etc. (164). Más bien la permisión por igual el cumplimiento del tipo objetivo. En todo caso, un punto
de la conducción de vehículos se basa en una ponderación global de apoyo esencial es la instauración de reglas de conducta tal como
que (al respetarse las disposiciones de tráfico) impide la aparición existen por lo general en el tráfico, la operación de instalaciones
misma del tipo de delito. Entonces, está permitido conducir autos técnicas, el ejercicio de deportes peligrosos, etc.; pues el estableci-
aunque ello, en el caso individual, no persiga intereses de gran jerar- miento de normas de seguridad demuestra la existencia de un riesgo
quía (p. ej., si se hace por mero aburrimiento) o incluso sirva a fines jurídicamente relevante065).
desaprobados (p. ej., la preparación de un delito), de manera que, 68 También es atípica la conducta provocadora de cursos causa-
para la permisión de estas conductas, no tiene por qué efectuarse les dentro del marco del riesgo permitido. En e l conocido caso de las
una ponderación según los principios de las causas de justificación. clases universitarias de que A incita a B a realizar un viaje en avión
Puesto que el respeto del riesgo permitido impide la imputación con lo que efectivamente se realiza la esperanza de A de que el avión
al tipo objetivo, la causación de una lesión a un bien jurídico que s~ e_strel~ase, no se ha cumplido ya el tipo objetivo del art. 212. Algo
se hubiera producido pese a que se respetaron todas las reglas de similar nge para el caso más realista de que alguien motivara a otro a
ejercer oficio_s o de~ortes peligrosos. Aun cuando el sujeto persiguie-
1161> Así, sobre todo, Kienapfe~ 1966; Hirsch en LK, llra. ed., vor § 32, n. marg. 32 y ss. re las peores m tenc1ones, esto no puede ser abarcado jurídicamente
162
( > Kindliauser, GA 1994, p. 197 y ss.
163
( > Por cierto que también hay causas de justificación a partir del riesgo permitido;
más detalles al respecto abajo en§ 18 [del Manual]. · · (!SS) Se hace üna delimitación más precisa en el tratamiento de los delitos de im-
( lti<IJ Así también Kindhiimer, GA 1994, p. 217 y ss. prudencia; cfr. abajo § 24, n. marg. 14 y ss.

96 97
Js Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

ej ., como tentativa de homicidio). Tampoco crea un peligro pro- plimiento del tipo objetivo(l67). La e;aluación de la realización del
>ido aquel que "se comporta en todo sentido de manera correcta peligro procede de tal manera que el curso realmente ocurrido debe
relación con el tráfico, aunque tiene la esperanza de que de esta ser medido bajo un segundo juicio de peligro que debe recaer tras
1nera podría llegarse a un accidente que le diese la oportunidad la terminación de la acción del autor. En el ejemplo debe entonces
conseguir una compensación favorable por daños con el seguro preguntarse si el disparo dado por el autor ha elevado de manera
la parte contraria" (TFA en NJW 1999, p. 3133). Por cierto que jurídicamente mensurable el peligro de una muerte por quemaduras.
caso será diferente si el sujeto provocare intencionadamente un Aquí debe utilizarse el mismo parámetro que en el juicio del primer
:idente por colisión trasera haciendo que el auto que viene detrás peligro. Puesto que la pregunta debe ser contestada negativamente
· calcule bien su conducta; pero esto ya no significa una conducta -una estancia en el hospital conlleva un peligro relevante de que la
;petuosa del tráfico (TFA, ibídem). víctima muera allí por un incendio- deben negarse la realización
del peligro y la imputación del resultado.
Realización del riesgo no permitido 70 De esto se deduce a la inversa que las desviaciones causales
La exclusión de la imputación en caso de falta de realización del riesgo son irrelevantes, o sea que el resultado debe ser imputado, cuando
la acción de tentativa hubiera elevado de manera jurídicamente
69 La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado relevante el p eligro de un curso causal consecutivo, o sea cuando
hubiera realizado precisamente el riesgo creado por el autor. Por el resultado sea una realización adecuada del peligro creado por
lo, se excluye, en primer lugar, una imputación cuando el autor, la tentativa. Así ocurre en el conocido caso de aquel que, desde
bien hubiera creado. un peligro para el bien jurídico protegido, un puente elevado, quería arrojar al agua a la víctima que no sabía
resultado no se produce como consecuencia de este peligro, sino nadar esperando que ésta se ahogue, pero la víctima muere ya al
1lamente está en una relación casual con él. Forman parte de este romperse la nuca por un golpe contra el zócalo del pilar del puen-
:upo los casos en los cuales un delito doloso se queda primero te. Este peligro está vinculado desde el principio con una caída del
J. la tentativa, pero luego, como consecuencia de un curso causal puente; luego, el resultado no es casual y, pese ala desviación causal,
nprevisible, llega todavía a provocar el resultado; un ejemplo de
llo es el caso ya mencionado (n. marg. 45, 47) de que la víctima
e una tentativa d e homicidio no muere debido al atentado mismo,
(!6?) De manera especialmente clara, Wolter, ZStW 89 (1977), p. 649y ss. Esta concep-
no por el incendio que se produce en el hospital donde se hallaba ción se está imponiendo también poco a poco en la literatura de los manuales
itemado. Ya Engisch<l66) había propuesto "ubicar la realización del bajo la forma de que a menudo se enfatiza que la cuestión del dolo debería
digro junto a la causalidad como un elemento no escrito del tipo". plantearse después de que se pudiera afirmar la imputación objetiva: jescheck/
:n el caso inicial, el autor, si bien había creado un riesgo para la vida Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 29 V 6 b; Maurach/ Zipf, Strafrecht AT, tomo
le la víctima y causado su muerte, este resultado no le puede ser 1, 8va. ed., cap. .23, n. marg. 28; Schmidhii.user, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap 10,
mputado, porque no constituye la realización del peligro creado; n. marg. 44; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 7, n. marg. 51; Wessels/ Beu/ke,
Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 259 y ss.; cfr. también Stratenwerth/ Kuhien,
:l sujeto solamente ha cometido una acción intentada de homicidio
StrafrechtAT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 86 y ss.; W. Frisch, 1988, p. 455 y ss.; de ma-
· no una consumada. Esto no es un problema del dolo como cree nera similar, Kratzsch, GA 1989, p. 71; más detalle, ídem, Verhaltenssteuerung,
a opinión tradicional (cfr. n. marg. 45), sino una cuestión d el cum- 1985, p. 302 y ss. Sobre la cuestión del espacio que quedaría para criterios
autónomos de la imputación al dolo, cfr. abajo§ 12 [del manual], n. marg.
155 y ss. En contra de una imputación objetiva en los delitos dolosos, Armin
Kaujmann, LH ajescheck, 1985, p. 251; en contra de esto a su vez, Roxi11, LC a
166l Engisck, 1931, p. 68. Kaufmann, 1989, p. 237.

98 99
r

Claus Roxin
La ulterior imputación al tipo objetivo

debe imputársele al autor como acción homicida consumada. Algo


correspondiente rige cuando alguien quiere matar a otro con un la muerte gripal son consecuencia del debilitamiento corporal del
paciente condicionado por el envenenamiento. Si ello es así, se
hacha, pero éste muere no como consecuencia de los golpes del
hacha sino por la infección que se produce en sus heridas (T. Reich, habrá realizado el riesgo creado por el farmacéutico y éste deberá
s. penal, tomo 70, p. 258) . En la muerte por la infección también se ser penado por homicidio imprudente. Si por el contrario la gripe,
realiza un peligro creado por los golpes de hacha; luego el resultado "independientemente del debilitamiento a través del (... ) envene-
es obra del asesino. Igualmente el resultado debe ser imputado al namiento con vitaminas", hubiera llevado a la muerte, solamente se
autor cuando un lesionado inconsciente vomita y se asfixia con el presentarán lesiones corporales por parte del primer causante (así
contenido de su propio estómago (TFA, s. penal, tomo 24, n. marg. también TSL Colonia, ibídem) . Deberán hacerse investigaciones co-
213). La desviación de un curso causal también es irrelevante cuan- rrespondientes cuando la víctima de un accidente, que tuvo que ser
do posteriormente un tercero, dolosamente, vinculara su conducta alimentada al principio a través de una sonda, muere luego durante
dirigida al mismo resultado, con aquélla, o sea cuando hace que ésta la convalescencia, porque se atraganta con la comida (TSL Stuttgart
sea condición de su propia intervención (TFA en NStZ 2001, p. 29). en NJW 1982, p. 295) (l6S). En cambio, debe admitirse la realización
Igualmente es punible por delito consumado de homicidio aquel que de un riesgo de muerte cuando alguien muere debido a "un fuerte y
dispara a otro con dolo de matar y a través de ello motiva a otro a dar certero puñetazo en la cara" (T. Land Gera en NStZ-RR 1996, p. 37) .
el "tiro de gracia" al herido. En el caso del "delirio homicida" (TFA, 72 Por cierto que cuando debido a la realización del peligro
s. penal, tomo 7, p. 325), la autora había querido matar a la víctima tuviera que ocurrir una imputación al tipo objetivo todavía no se ha
con un martillo; los martillazos que al principio no eran mortales decidido con ello eo ipso la imputación al tipo subjetivo; el cumpli-
la colocaron en un delirio homicida que la hizo inimputable y que miento del tipo objetivo también deja abierta la posibilidad de que
la llevaron a matar a la víctima con un hacha. También aquí se ha el resultado se produzca por lo menos de manera imprudente. No
realizado solamente un peligro que ya era inmanente de antemano obstante, dado que por regla general la imputación al tipo subjetivo,
a la acción sangrienta intentada (similar, TFA, s. penal, tomo 23, p.
para el cumplimiento del tipo, tampoco exige más que la realización
133, donde a través de la tentativa de asesinato, ya antes de lesionar a
de un p eligro creado dolosamente (más detalles al respecto y sobre
la víctima, la autora había sufrido una amnesia de emoción violenta
las excepciones ver en§ 12 [del manual], n. marg. 155 y ss.), en cada
que excluía la imputabilidad, estado bajo el cual mató enseguida a
uno de los ejemplos mencionados en el n. marg. 70 deberá penarse
cuchillazos a la víctima). El autor no tiene que conocer todos los
por un homicidio doloso consumado.
detalles del curso causal, basta con que conozca que el riesgo que él
desata puede llevar a la muerte (TFA NStZ 1995, p. 287) . En cambio,
no es posible condenar a un mensajero por delito de importación b) La exclusión de la imputación en roso de falta de realización del riesgo
consumada de drogas cuando le habían robado el hachís, el cual fue no permitido
luego introducido por el ladrón al país (TFA, s. penal, tomo 38, p. 32). 73 En los casos de riesgo permitido, la imputación al tipo objetivo
71 Para la evaluación de la cuestión de si se ha realizado un pe- requiere la transgresión de un límite de p ermisibilidad y con ello la
ligro creado por el autor, podría ser necesario, en el caso concreto, creación de un peligro no permitido. Pero, así como en la común
que se hagan investigaciones sutiles. Cuando, p . ej., alguien llega
al hospital con un envenenamiento de vitaminas causado por el <168> Al respecto, Ebert,JR 1982, p. 421; similar que aquí, Puppe (StrafrechtAT, tomo
farmacéutico, y allí muere debido a una infección gripal que no es 1, § 4, n. marg. 8 y ss.) está a favor de un requisito de continuidad [Durchgán-
culpa del hospital (cfr. n. marg. 141 y ss.; TSL Colonia en NJW 1956, gigkeit] (pero fundamentando metódicamente de otra manera). Cfr. también
p. 1848), la imputación del resultado depende de si la infección y Freund (en MK, vor § 13 y ss., n. marg. 329 y ss.) sobre las consecuencias espe-
cíficas de la conducta errada.
l~ 101
us Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

!ación de peligros la consumación exige además la realización él solamente podría ser penado por tentativa; en casos más evidentes
l peligro, en caso del riesgo no permitido la imputabilidad del de simple imprudencia habría impunidad.
mltado depende adicionalmente de que en él se hubiera reali- 75 En otros casos, si bien la infracción del deber que sobrepasa
do precisamente este riesgo no permitido. Esto falta de muchas el riesgo permitido ha sido causal para el resultado, el riesgo de la
meras(l69), y en los casos particulares es posible hacer nuevamente producción del resultado no ha sido incrementado como consecuen-
ferencias entre varios niveles. cia de la infracción.
74 El caso proporcionalmente más sencillo es aquel en el cual Ejemplo(l71):
transgresión del riesgo permitido simplemente no se manifiesta
t el resultado en su forma concreta.
El autor sobrepasa la velocidad máxima permitida, pero más
adelante baja la velocidad para respetar la velocidad prescrita. Pero
Ejemplo (variación de la sentencia penal del T. Reich, tomo 63, p. en ese momento atropella a un niño que aparece repentinamente
.1). El director de una fábrica de pinceles da a sus trabajadoras pelos saltando detrás de un auto y se coloca delante del vehículo del autor;
! cabra chinos para su procesamiento sin haberlos desinfectado el accidente es para él objetivamente inevitable.
ites, tal como está prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con
bacilo del carbunco y mueren. Una investigación posterior arroja En constelaciones de este tipo, el accidente no solamente ha
.ie los desinfectantes prescritos hubieran sido ineficaces contra el sido causado por el mero hecho de conducir un auto, sino precisa-
:i.cilo que era desconocido entonces en Eu ropa. mente también por la trasgresión del límite de velocidad; y es que
sin ésta, el auto no hubiera llegado aún en el momento y al lugar en
Aquí el autor, bajo una evaluación ex ante ha creado un gran que el niño atravesaba la calle, y no hubiera ocurrido nada. A pesar
eligro al omitir la desinfección, peligro que, sin embargo, no se de todo, aquí no se ha realizado el riesgo específico inmanente a las
a realizado, tal como se puede verificar posteriormente. Si se le infracciones de los límites de velocidad (172). Y es que la conducción
nputara el resultado a él, se le estaría castigando por la violación
e un deber cuyo cumplimiento hubiera sido inútil. Esto está prohi-
ido por el principio de igualdad. Cuando el curso se corresponde (un peligro tolerado) pese a la infracción de la prohibición por parte de la
lenarnente con el que se hubiera producido al respetar el riesgo conducta del autor. W. Frisch (1988, p. 529 y ss., 534) opina que el resultado
,e rmitido, la imputación objetiva no debe ser tratada de manera no sería idóneo para poner en claro mediante las consecuencias de hecho, lo
.istinta070). Si el fabricante hubiera tenido un dolo de homicidio, disvalioso de la conducta y el sentido que tiene el respeto de las exigencias a la
conducta. Duttge (en MX. § 15, n. marg. 165 y ss.) habla aquí y en casos compa-
rables de la falta de una relación de infracción del deber. En suma, solamente
l69l Cfr. sobre estos casos, Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 242; Ebert/ Kühqura 1979, pp. tiene una concepción esencialmente diferente Spendel UuS 1964, p. 14 y ss.), así
565, 571, 573 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 63; Schmidhiiuser, como, para determinadas copstelaciones, Ranft (N]W 1984, p. 1429), Krümpel-
Lehrbuch AT, 2da. ed., cap. 8, n. marg. 49; ídem, Srudienbuch AT, 2da. ed., cap. 6, mann (LH a]l!.Scheck, 1985, p. 332) y MartfnezEscamilla (1992, p. 234 y ss.).
n. marg. 117yss.; Wolter, 1981, p. 342 yss. Puppehace una crítica a laequivocidad (171) En Wolter, 1981, p. 342 y ss.
del criterio de la realización del peligro, GA 1994, p. 308 y ss. 0 72> Instructiva es la sentencia penal del TFA, tomo 33, p. 61; críticamente, Eber~
170> &xin, ZStW74 (1962), p. 432, 437yss. (también en Grundlagenprobleme, pp. JR 1985, p. 356; Puppe,JZ 1985, p. 295; haciendo diferenciaciones, R Petm,JR
170, 175) . Este resultado ha sido reconocido casi unánimemente. Pero está en 1992, p. 50; en contra de lo expresado por el TFA tampoco puede importar si
contra de mi argumentación relacionada con el enfoque de la igualdad de trato, el conductor, al momento de la producción de la simación crítica del tráfico
Ktiper, LH a Lackner, 1987, p. 256; expresamente a favor, Lenckneren Schanke/ había conducido demasiado rápido. Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 222)
Schroder; 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 99a. En tales casos, Küper (ibídem, p. 263 muestra el núcleo correcto de este tema. Igual que aquí, Royeren SK, 7ma ed.,
y ss.) pretende negar el desvalor del resultado y admitir un riesgo permitido anexo al§ 16, n . marg. 87.

102 103
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

demasiado veloz no elevará en lo más mínimo el riesgo de que, al más bien afecciones corporales inmediatas. Estos peligros no se han
volver a conducir de conformidad con las reglas de tráfico, se pro- realizado de manera que el autor, si bien puede ser penado por el
duzca un accidente; podría también decirse que a través del exceso delito de peligro en el tráfico rodado (art. 315c) o daños (art. 303)
de velocidad el accidente también hubiera podido evitarse, porque no puede serlo por un delito de homicidio.
el autor hubiera estado más allá del lugar del accidente potencial. 78 Finalmente también falta una realización del riesgo cuando
La prohibición de transgresiones a la velocidad prescrita no quiere una conducta del autor creadora de un riesgo lleva a un resultado
impedir que los autores a una hora determinada pasen por determi- típico sólo debido a un curso causal aventurero, impredecible. El
nado lugar. Por ello, la comisión del riesgo permitido solamente ha caso universitario citado ya varias veces, en el cual la víctima de una
llevado casualmente al accidente, de manera que debe descartarse tentativa de homicidio solamente resulta herida levemente, pero
la imputación del resultado; aquí no se necesita una forma especial muere luego en el hospital debido a un incendio (n. marg. 45, p.
de verificar la causalidad, así como la jurisprudencia reiteradamente 47) nos da un ejemplo ilustrativo, aun cu ando tal caso no hubiera
pretende solucionar estos casos (cfr. n. marg. 10). ocupado todavía a los tribunales. Pero la conducta errada posterior
76 Algo correspondiente rige en caso de que, al realizar una ma- de terceros provee también constelaciones de este tipo que han
niobra prohibida de adelantamiento, se produce un accidente debido tenido relevan~ia práctica.
a un defecto de material, no reconocible al momento de realizar de 79 Ejemplo (TFA en NStZ 1992, p. 333073)):
la maniobra, que hace que rompa la rueda de un vehículo (TFA, s.
penal, tomo 12, p. 79). Y es que en este suceso no se ha realizado A, sin dolo de matar, había golpeado a B en la cabeza con un
el peligro que radica en los adelantamientos prohibidos, sino una martillo de goma dura en el departamento de éste y lo había herido
circunstancia casual para el conductor; la rueda también se hubiera mortalmente. Él creyó erróneamente que B había muerto y se escapó
roto en cualquier momento y causar un accidente, aun cuando el llevándose la llave del departamento. En la calle se encontró con su
conductor hubiera conducid o correctamente. -= pariente C y le contó que había matado a golpes a B. C no le creyó,
le pidió la llave, encontró a B en su departamento, creyó también
77 A veces, la infracción del riesgo permitido si bien no era que estaba muerto y lo colgó del picaporte de la puerta para fingir
totalmente irrelevante para el resultado concreto, el decurso había un suicidio. B murió como producto del estrangulamiento, pero
sido tan atípico que no puede ser considerado como realización del también los golpes de martillo hubieran bastado para su muerte en
riesgo prohibido. pocas horas.
Ejemplo: 80 Aquí, si bien la lesión infligida por A había sido causal para la
muerte de B, no se ha realizado el riesgo creado (muerte mediante
Alguien muere debido al infarto que le causa cuando otro lo martillazos), sino otro (muerte mediante ahorcamiento). Luego,
adelanta con su auto incorrectamente (TSL Stuttgart en VRS 18 [1960],
la muerte de B no puede ser imputada a A como homicidio impru-
p. 356) o, debido al susto, ocasiona una embestida ligera por detrás dente, de manera que solamente deberá ser condenado por lesiones
a otro auto (TSL Karlsruhe, JuS 1977, 52) . corporales (art. 224, párrafo I, Ng 2, 5) no por lesiones seguidas de
La mala conducción de un auto por lo menos eleva el riesgo, muerte (art. 227).
aunque de manera poco considerable, de que alguien pueda sufrir un
infarto por el susto. Pero esta elevación es demasiado reducida como
para hacer que el resultado sea considerado imputable. La finalidad (173) Al respecto, Dencker, NStZ 1992, p. 311; Puppe,]R 1992, p. 511; P.iitz.,]A 1993,
de las disposiciones del tráfico no es impedir afecciones síquicas, sino p. 285; Roxin, LH a Saito, 2003, p. 9 y ss.

104 105
Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

H El TFA es de distinta opinión. Si bien él también opina que 83 Aquí e! Tribunal condenó por lesiones corporales seguidas
ligro de muerte inmanente a la lesión corporal debía haberse de muerte, rrilentras que Saito0 77> rechaza la imputación a A del
.ucido en el resultado mortal" (ibídem, p. 334), con lo cual resultado de muerte y, en vez de ello, solamente quiere admitir
: hasta ahí la teoría de la imputación objetiva, considera, sin las lesiones consumadas. Pero para alcanzar un resultado correcto
argo, que sí se habría dado la realización del riesgo, porque e habría que distinguir0 7B>. Si B, independientemente de los golpes
ía actuado en interés de A (1), porque B estaba de todos modos propinados por A hubiera muerto por los golpes de C debido a
ido (2) y porque el curso causal también habría sido previsible que estos golpes hubieran sido igual de mortales para una persona
Pero ninguno de estos tres motivos es sólido. Y es que como C sana, no se debería imputar este resultado a A, de manera que éste
,abía acordado su conducta con A, no puede imputarse a A la solamente sería p unible por la lesión corporal. El riesgo creado por
.ción unilateral de un interés ajeno por parte de C ( 1). El que B A no se ha realizado. En tal medida, Saito tiene razón. Pero si por el
tera muerto de todos modos pocas horas después, como curso contrario, las mortales lesiones que C había infligido a B hubieran
al hipotético que es, no puede llevar a que se impute a A el curso tenido efectos que no hubiesen llevado a la muerte de un h ombre
al real totalmente distinto (2)(174). Y finalmente, no es cierto sano o recién lo hubieran hecho tras u n largo período, el riesgo no
el curso causal no contradiría "cualquier probabilidad de la permitido creado por A se habría realizado, de man era que él sería ,_
" (ibídem, p . 334) (175) . El encontrarse con un pariente, contarle culpable de lesiones seguidas de muerte. En este caso, B siempre
currido, su incredulidad y el que obtuviese la llave, así como la habrá muerto debido al ej ercicio de violencia de A: el que los golpes
irda idea de colgar a B al encontrarlo en el estado descrito, todo de C hayan anticipado en algo su muerte constituye una desviación
constituye una vinculación causal tan absurda que el resultado irrelevante del curso casual que no cambia nada el hecho de que la
?uede ser visto como la realizació n d el riesgo original (3). muerte de B representa la realización del riesgo gen erado por A.
82 Un caso comparable resuelto por el Tribunal Supremo de
5n en el año 1990 ha sido expuesto por Saito076) : e) La exclusión de la imputación en resultados que no están cubiertos por
el fin de protección de la nonna de cuidado(l 79)
A, sin tener dolo de matar, había golpeado a B hasta dejarlo in-
1scien te. Seguidamente lo llevó hacia afuera y lo dejó abandonado 84 Finalmente también hay casos en los cuales la infracción del
. C vino después y, sin d olo de matar, golpeó al inconsciente B. riesgo permitido ha elevado de antemano claramente el peligro de
; golpes de C aceleraron la muerte de B, pero B también hubiera un desarrollo .tal como el que después se produce, pese a lo cual no
.erto pronto sin la intervención de C. debe tener lugar una imputación del resultado .
Ejemplo 1 (T. Reich, s. penal, tomo 63, p. 392) :
Dos ciclistas viajan en la oscuridáu,il'no detrás del otro, con
> Igualmente, Puppe,JR 1992, p . 512. bicicletas sin luz. Debido a la falta de iluminación en su bicicleta, el
> Igualmente,.Puppe,JR 1992, p. 514;Dencker, NStZ 1992, p. 313; Otto,JK1993,StGB ciclista de adelante se choca con -otro ciclista que viene en dirección
§ 224, n. marg. 4. No obstante, es errado que Puppequiera admitirun homicidio
imprudente y Denckerincluso lesiones seguidas de muerte; más detalles al respec-
(177)
to, Roxin, LH a Saito, 2003, p. 12. Igual que aquí, Otto, JK 1993, StGB, § 226, n. Saito, LH a Roxin, 2001, p. 264 y ss.
(178)
marg. 4; Piitz, JA 1993, p. 285. Los hechos son también distintos a los decididos Más detalles en Roxin, LH a Saito, 2003, p . 4 y ss. (discutiendo con Saito).
por el TFA en el caso tiro de gracia (n. marg. 70) donde la intervenció n de un (179)
Sobre la relación del fin de protección bajo el punto de vista de la concurrencia
tercero no quedaba fuera de la experiencia humana. de riesgos, continuando el desarrollo, Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección
6> Saito, LH a Roxin, 2001, p. 261. 7, n. marg. 72 y ss.

106 107
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

contraria. El accidente hubiera podido ser evitado si tan solo el ciclista saber si la conducta infractora del cuidado debido ha tenido efectos
de atrás hubiera tenido luces en su bicicleta. causales (n. marg. 74) y si estos efectos han incrementado el riesgo
Ejemplo 2 (variación de TFA, s. penal, tomo 21, p. 59): (n. marg. 75 y ss.) o si el incremento ha alcanzado una medida
relevante (n. marg. 77). Pero también allí donde el curso causal
Un dentista extrae dos molares a una mujer que está bajo anes- estuviera en una relación plenamente adecuada con el riesgo no
tesia general; ella muere por un fallo cardíaco. Pese a que ella le permitido (n. marg. 84 y ss.), todavía puede excluirse la imputación
había comunicado que sentía "algo en el corazón'', el dentista había del resultado cuando el impedir estas consecuencias no fuera el fin
omitido llamar a un internista, tal como lo exigía el deber de cuidado. de protección, sino solamente un reflejo de protección del deber
Sin embargo, debe suponerse que el examen del médico internista de cuidado ( n . marg. 84 y ss.) (182).
rio hubiera descubierto el defecto cardíaco; no obstante, debido a
la dilación provocada por el examen del internista la mujer hubiera 87 Incluso se puede decir de todos los grupos de casos de falta
muerto en todo caso más tarde. de realización del riesgo no permitido o, como también se formula,
de la :falta de una "relación de riesgo", que el fin de protección de la
85 Aquí, el viaje prohibido con la bicicleta sin luz por parte del norma no abarcaría la forma concreta de la producción del resultado.
segundo ciclista, había incrementado considerablemente el peligro Y es que el fin del mandado de desinfección no exige una aplicación
de que el primer ciclista pudiera provocar un accidente, al igual que inútil (n. marg. 74), el fin de la limitación de velocidad no quiere
era reconocible desde el principio que el no llamado de un internista mantener lejos a los autos de determinados lugares (n. marg. 75) etc.
por lo menos anticipó temporalmente los riesgos de la intervención Solamente se debe ser consciente de que en la realización del riesgo
odontológica. De todos modos, una imputación del resultado no no permitido siempre se trata del fin de protección de la norma de
tendría sentido. Y es que la finalidad del mandato de poner luz a las cuidado que limita el riesgo permitido (referido a la obligación de
bicicletas radica en la prevención de accidentes que pudieran ocurrir llevar luces, el deber d e consultar con un médico especialista, etc.)
directamente con la propia bicicleta, pero no en iluminar otras bicicle- y no del fin de protección del tipo penal. Los casos auténticos de
tas e impedir el choque de éstas con las de terceros(IBO) . Igualmente el exclusión de la imputación mediante el fin de protección del tipo
deber de recurrir a un internista no sirve a la finalidad de retrasar la son, por el contrario, aquellos en los cuales la norma del tipo (la
intervención y con ello prolongar la vida del paciente, aunque sea por prohibición de matar, lesionar, dañar objetos, etc.) no abarca desde
poco tiempo. Por ello, no se ha realizado el peligro que quería evitar el principio determinadas conductas y efectos. Esto se analiza aquí
el precepto de cuidado que ha sido infringido, y por eso no precede bajo el punto de vista del "alcance del tipo" (abajo en n . marg. 106
una imputación del resultado(lBI). y ss.) y no debería, tal como ocurre mayormente, ser mezclados con
86 Con la realización del riesgo no permitido (n. marg. 73 y ss.) los casos083) en los cuales la imputación tiene que descartarse ya
ocurre entonces algo distinto que en la realización general del peli-
gro (n. marg. 69 y ss.), la cual solamente depende de la adecuación
o de la previsibilidad del cu rso causal. Por cierto que tambié.~ es (182) Hacen análisis cuidadosos, empleando material jurisprudencia! muy nutrido,
importante para la cuestión de la realización del riesgo no perm1udo Krumpelmann, LH a Bockelmann, 1979, p. 443 y ss., así como Puppe en NK, vor
§ 13, n. marg. 215 (con una fundamentación metodológicamente distinta);
ídem Strafrecht AT, como 1, § 4, n. marg. 17 y ss.
(183) También es polémico en qué medida sería·necesario operar con el concepto
(180) Igualmente,Jescheck/ Weigend, StrafrechtAT, Sta. ed., § 55 II 2 b bb; cfr. también de fin de protección; cfr. así W Frisch, 1988, p. 80 y ss.; Puppe en NK, vor § 13,
Schliichter,JuS 1977, p. 108. n. marg. 215. Degener (2001, p. 511) llega a un rechazo total de la idea del fin
(181) Al respecto también Pi1ppe, Strafrecht AT, tomo I, § 3, n. marg. 34 Y ss. de protección en la cual se ocultaría un espectro de individualizaciones de

108 109
.s Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

el h echo de que el fin de protección del mandato de cuidado conforme a derecho hubiera llevado con seguridad al mismo re-
cubre el resultado producido (184). sultado; y es que entonces la infracción del riesgo permitido no se
habría realizado en el curso real de los hechos. En cambio, en el
Conducta alternativa ajustada a derecho y tearia del incremento del caso del ejemplo, según la concepción aquí defendida, debe hacerse
riesgo<1B5) una imputación porque una forma de conducir correcta, si bien
no hubiera salvado con seguridad la vida del ciclista, posiblemen-
88 El problema más discu tido de la Posguerra en relación con
te lo hubiera hecho; luego, la infracción del riesgo permitido al
dea del riesgo se refiere a la cuestión de si el resultado debe im-
no respetar la distancia lateral debida ha elevado, de una manera
:arse cuando éste hubiera sido impedido, no con seguridad, sino
jurídicamente relevante, la posibilidad de un accidente mortal.
3.ffiente con cierta probabilidad o incluso posibilidad, a través de
:i conducta alternativa ajustada a derecho. 89 Esto se basa en la siguiente reflexión: si el ciclista hubiera
muerto pese a respetar la separación debida, se habría realizado en
Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 11, p. 1)(186):
este desarrollo de los hechos un riesgo que existe siempre en la ma-
El condu ctor de un camión quiere adelantar a un ciclista, pero niobra de adelantamiento; pero el legislador había quitado este riesgo
hacerlo no guarda la distancia lateral debida y se le acerca a 75 al conductor mediante su permiso, de manera que el resultado no
1. Durante la maniobra de adelantamiento, el ciclista, que estaba era imputable. En cambio, si el auto~ge el riesgo permitido y
!rtemente ebrio y debido a ello tiende a reaccionar irreflexiva- entonces se produce el resultado como consecuencia del peligro que
!nte com o llevar la bicicleta hacia la izquierda, cae bajo las ruedas hay e n la maniobra de adelantamiento, entonces esto es imputable
.seras del remolque. Se comprueba luego que el accidente proba- como realización de un peligro prohibido. No existe razón alguna
~mente (variante: posiblemente) también se h ubiera producido para liberar del riesgo al autor y absolverlo; y es que el límite máximo
el camionero hubiera guardado la distancia lateral debida según del riesgo tolerado es trazado por la distancia separadora ftjada en la
Reglamento de tráfico callejero. ley. Cualquier incremento de este riesgo hará que las consecuencias
recaigan en el au tor.
Ya ha sido ampliamente aclarada (n. marg. 74) la cuestión de
Le debe excluirse la imputación cuando la conducta alternativa 90 Esta "teoría del incremento del riesgo" (l87) que yo he
fundado ha encontrado un creciente número de seguidores en la
literatura(l88). En cambio, llegan a un resultado distinto lajurispm-
responsabilidad que se construyen unos sobre otros. Es cierto que todavía falta
ampliar y concretar este principio. Y tampoco se ha impuesto un uso único de
( 187) Róxin, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. {también en Grundlagenprobleme, p. 147
este topos. Pero no por ello se debe renunciar a la idea del fin de protección
y ss.); ídem, ZStW 78 (1966), p. 214 y ss.
como punto de vista guía resumidor.
14l Anteriormente (LH a Gallas, 1973, p. 242 y ss.) yo había separado el fin de (188) Entre otros, Brammsen, MDR 1989, p. 123; Burgstaller, 1974, p. 135 y ss.; ídem,
1992, p. 392 yss.; Burgstalleren WK, § 6, n. marg. 74 y ss., § 80, n. marg. 75; Eber~
protección del tipo y el fin de protección de la norma de cuidado \en este
Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 52; Ebm/ Küh~ Jura 1979, p. 572 y ss.; Greco, 2005, p.
sentido también Wolter, 1981, p. 341 y ss.). No obstante, por motivos de clari-
132; Huyeren SK, 7ma. ed., anexo al art. 16, n. marg. 73 y ss.; jescheck/ Weigrnd,
dad terminológica me parece ahora que sería mejor utilizar un término mejor
LehrbuchAT, 5ta. ed., § 55 II 2 b aa; Kahlo, GA 1987, p. 66; Kienapje~ ZVR 1977,
protegido contra confusiones tal como el alcance del tipo; al lado de éste se
p. 11 y ss.; Kohler, Strafrecht AT, p. 197 y ss.; Kntschmer,]ura 2000, p. 274 y ss.;
seguirá utilizando el término fin de protección en un contexto en el cual no Küper, LH a Lackner; 1987, p. 282; LacknerTKiih~ 25ta. ed, § 15, n. marg. 44; Otto,
dé pie a malentendidos. JuS 1974, p. 708; Puppe, ZStW 95 (1983), p. 287 y ss.; ídem, ZStW 99 (1987), p.
85) Sobre el estado de la discusión y los argumentos, ver Hillenkamp, Probleme, NV 31. 595 y ss.; PuJJj>een NK, vor § 13, n. marg. 205 y ss.; ídem, Strafrecht AT, tomo 1,
86) Roxin, HRR AT, NO 6. § 3, n. marg. 44 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 65 y ss.; Rudolphi,

110 111
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

denciaCI89) y parte de la doctrina(l90J. El TFA dice (s. penal, tomo aislada(l 91 >. Cuando el autor infringe el riesgo permitido y con ello
11, p. 1 y ss.): "Solamente puede admitirse que la conducta contra- incrementa el riesgo aún tolerado, está creando un riesgo prohi-
ria a las normas de tráfico es causa de un resultado dañoso cuando bido en su totalidad. Este riesgo prohibido por completo también
hubiera sido seguro que no se hubiera llegado al r esultado con una es realizado cuando se presentare el resultado. No existe ninguna
conducta ajustada a tales normas':=Eneaso contrario -así también duda de ello, de manera que aquí no tiene campo de aplicación el
se argumenta en la literatura- no estaría seguro que el riesgo no principio in dubio pro reoC192).
permitido se habría realizado y el autor tendría que ser absuelto en 91 El que no se pueda separar el riesgo en un quantum permi-
aplicación del principio in dubio pro reo. Esto es incorrecto porque no tido y uno prohibido, y exigir para cada uno de ellos, de manera
se puede dividir un riesgo en una parte permitida y otra no permitida aislada, una prueba de la causalidad, se deriva obligatoriamente del
y querer analizar la realización del peligro para cada parte de manera fin de protección de la norma de cuidado, el cual también es tan
importante para la otra cuestión de si se ha realizado el peligro no
JuS 1969, p. 554; Schaffstan, LH a Honig 1970, p. 171; Schünemann,JA 1975, P· pem_ii~d~ (~. marg. 85-87). Yes que .el legislad?r también tiene que
582 y ss., 647 y ss.; ídem, GA 1985, p. 353; úJ.em, StrV 1985, p. 229; Stratenwerth, LH seguir msISt:J.endo en el respeto al cuidado debido precisamente allí
a Galla.~. 1973, p. 227; Stratenwerth/ Kuhlen, StrafrechtAT, Sta. ed., § 8, n. marg. donde su observancia, si bien incrementa la posibilidad de preservar
36 y ss. (la doctrina del incremento del riesgo que en adelante será aceptada en
el bien jurídico, no!? h~ce con absoluta s.egu~dad. _Cuando, p . ej.,
gran medida); Tavares, 2002, p. 288; Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 160; WoUer,
1981, p. 334 y ss .. Similar, fardan, GA 1997, p. 349; Kahrs, 1968, p. 236; Lampe, durante una operac10n nesgosa, pero necesana segun los médicos
ZStW 101 (1989), p. 3 y ss.; Maurach/Gossel/Zipf, So-afrechtAT, tomo 2, cap. 43, el cirujano provoca la muerte del paciente debido a una mala pra~
n. marg. 105 y ss.; Seebald, GA 1969, p. 213. En procesos no determinados por xis grave, según la opinión contraria, esto debería quedar impune
completo, Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 120yss.) quiere uúlizar el incremento porque si el cirujano hubiera realizado la operación respetando las
del riesgo no solamente como complemento sino también para determinar el reglas del correcto ejercicio de su profesión [lex artis] tampoco pudo
requisito de la causalidad. Hayer (LH a Rudolph~ 2004, p. 9S) quiere reemplazar
por completo la causalidad por el criterio del incremento del riesgo.
<189> TFA, s. penal, tomo 11, p. l; tomo 21, p. 59; tomo 24, p. 31; tomo 33, p. 61;
TFA en VRS, tomo 54, p. 436; TFA en StrV 2004, p. 484; TSL Karlsmhe deja la (191) Rv.dolphien SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 68; Küper, LH a Lackner, 1987, p. 286;
cuestión sin resolver (enJR 198S, p. 479, con observaciones de Kindhiiuser). Struensee, GA 1987, p. 104.
(192) En contra del argumento in dubio pro reo también Cramer/Stemberg-Lieben en
<19o) Boclielmann/ Volh, StrafrechtAT, 4ta. ed., § 20 B I 4c; Duttgeen MK, § 15, n. marg.
177 y ss.; Finche, 1977, p. 46 y ss., 60 y ss., 70 y ss.; fretmd, Strafrecht AT, § 2, n. SchOnke/ Schroder, 26ta. ed., § lS, n. marg. 179, l 79a, aunque no sean seguidores
marg. 49 y ss.; Freu.nd en MK, vor §§ 13 y ss., n. marg. 284 y ss.; W. Frisch, 1988, de la doctrina del incremento del riesgo. De manera distinta,]iiger (Strafrecht
p. S37 y ss.; Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, o. marg. 54;Jager, St.rafrecht AT, § 2, n. marg. 37): ... incluso los seguidores de la teoría del incremento del
AT, § 2, n. marg. 37;Jakobs, StrafrechtAT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 98 y ss.; riesgo rechazan la imputación, en casos de conducta alternativa conforme a
ídem, suplemento del ZStW 1974, p. 26 y ss.; Kindhiiuser, St.rafrecht AT, § 33, derecho (... ) cuando el resultado, con seguridad (... ) se hubiera producido.
n. marg. 48; ídem, Strafgesetzbuch, 2da. ed., § lS, o. marg. 77; Krey, Strafrecht Pero n o debería afirmarse la imputación cuando el resultado, en caso de una
AT, tomo 2, 2da. ed., § S2, n. marg. S47 y ss.; Luzón Peña, Derecho penal. PG, conducta alternativa ajustada a derecho, solamente existía la posibilidad de
p. 386; Martínez Escamilla, 1992, p. 234 y ss.; Marxen, Strafrecht AT, p . 37; Mir que no se hubiera producido el resultado, porque esto desembocaría en una
Puig, Derecho penal. PG, Sta. ed., cap. 11, n. marg. 70; Prittwitz, 1993, p. 323 inversión de la carga de la prueba.... Pero si el criterio de imputación es preci-
y ss.; Samson, 1972, p. 1S3 y ss.; Schlüchter,JuS 1977, p. 107 y ss.; ídem, JA 1984, samente el incremento del riesgo, si éste no se presentare no puede haber una
p. 676; Cramer-Stemberg-Lieben en Sch.Onke/ Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 177 imputación. Dicho en palabras de política criminal: por supuesto que tiene
Yss.; Schroeder en LK, llra. ed., § 16, n. marg. 190; Ulsenheimer, 1965, p. 134 Y sentido penar una conducta cuya evitación hubiera evitado el resultado con
ss.; ídem,JZ 1969, p. 364 y ss. Mayoritariamente crítico se manifiesta también cierta probabilidad. Pero no tendría sentido reprimir como delito consumado
Toepe~ 1992, p. 136 y ss. la omisión de una medida de cuidado que demostrare ser inútil.

112 113
Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

rse descartado la posibilidad de una muerte. Esto significaría con la intención de realizar una operación siguiendo la lex artis. Pero,
nuncia a toda exigencia de cuidado precisamente allí donde se en primer lu gar, no es posible realizar un consentimiento como ése
iere el mayor cuidado(l93). Por el contrario, el TFA (en StrV 1994, en todos los casos de la teoría del incremento d el riesgo, tal como
5) absuelve, en el caso de tratamiento médico erróne~ que .u:va lo muestra ya el caso del camión (n. ~8). En segundo lugar, la
nuerte, cuando no fuera seguro que el paciente hubiera vlVldo admisión de una falta de consentimiento no hace posible la exclusión
tiempo aun si el tratamiento hubiera sido realizado conforme de la imputación cuando el resultado también se hubiera produci-
lex artis. No obstante, de manera correcta, para la imputación al do con seguridad en caso de un comportamiento correcto (cfr. n.
ltado tendría que bastar el incremento del riesgo mediante el marg. 74). Entonces, la idea de Arzt no hace superflua la teoría del
r médico<194l. incremento del riesgo, pero, en el marco de su limitada aplicabilidad,
92 Arztopina095) que "la necesidad de penar al médico despreo- proporcion a a ésta un argumento adicional.
:i.do que parece ser evidente" también podría fundamentarse 93 El segundo argumento, junto al principio in dubio pro reo
or el hecho "de que el paciente solamente había prestado su en contra de la teoría del incremento del riesgo, le reprocha que
>entimiento para una operación en la que se iban a respetar las transformaría en delitos de peligro a los delitos de resultado, con-
mas de cuidado usuales". Se pueden ver las cosas así cuando el tradiciendo así el tenor legal. Esto es in correcto porque la imputa-
sentimiento no se refiriese únicamente a que el médico actúa ción de un resultado al tipo objetivo siempre es intermediada sólo
por una puesta en peligro creada por el autor{l96). La diferencia
entre delitos de lesión y delitos de peligro [de puesta en peligro]
Debido a la insostenibilidad de este resultado, también los oponentes de la
teoría del incremento del riesgo se acercan en parte a ella en la medida en solamente radica en que el peligro no permitido en los delitos de
que, para conceder la absolución, no permiten que baste la mera posibilidad lesión se realiza en un resultado típico de lesión, mientras que
de que el resultado también se hubiera producido en caso de una cond~cta en los delitos de puesta en peligro el peligro solamente se realiza
conforme al deber. Así, Arthur Kaujmann (LH a]escheck, 1985, p. 281) quiere en un resultado de peligro que deberá establecerse siguiendo
centrarse en si el resultado también hubiera sido en este caso predominan- determinados requisitos. Pero ya se ha mostrado que en los casos
temente probable (igualmente Duttgeen MK, § 15, n. marg. 173). Schlüchter
de conducta alternativa conforme a derecho, al presentarse un
(Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 184) quiere admitir la imputación cuando, en caso
de una conducta conforme al deber, el resultado no se hubiera producido con incremento de riesgo, u n peligro prohibido se ha traducido en un
una probabilidad preponderante. W. Frisch (1988, p. 546. y ss.) quiere .~poyar resultado típico de lesión (197). Por eso, tampoco entiendo cuando
la posibilidad de la producción del resultado, que permite la absoluc10~, .en Koriath<I98 ) parte de que la teoría del incremento del riesgo estaría
caso de conductas alternativas conformes a derecho no en el nesgo estad1st1co adaptando las normas penales dentro de la fórmula "evita riesgos"
general que queda, sino en puntos de vista específicos del cas? concreto cuya y con ello en una forma de "teoría de imperativos" descuidaría la
existencia fundamenta ya un peligro concreto de la producc1on del re.s~ltado
esencia de las n ormas penales. Y es que la teoría del incremento
(p. 549) . Pero estas soluciones intermedias que operan con probab1~1d~des
solamente podrán discutirse cuando se abandonare el argumento p~c~p~I de riesgos, en realidad, va mucho más lejos al exigir: "Evita riesgos
contra la teoría del incremento del riesgo que ella atentaría contra el pnnc1p10 que se realizaren en un resultado típico de lesión".
in dubio pro reo (n. marg. 90) y convertiría a los delitos de lesión en delitos de
peligro (n. marg. 93), y con ello se aceptare en principio su enfoque.
IJ Así también Puppten NK, vor § 13, n. marg. 123 y ss.; ídem, SuafrechtAT, tomo
1, § 2, n. marg. 22 y ss.; ídem, JR 1994, p. 514; aprobando al TFA, Otto,JK, vor 0 95¡ Cfr. Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 237 y ss.; Wolter, 1981, p. 36 y ss.
§ 13, n. marg. 5. ( l9?) En este sentido también Küper, LH a Lackner, 1987, p. 286.
5) Ant, LC a Schlüchter, 2002, p. 168. (198) Koriath, 1994, p. 493.

114 115
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

94 Al igual que la realización del peligro, la evaluación de la neutral'', porque uno se sentiría fácilmente inclinado a deducir la
presencia de un incremento del riesgo debe hacerse ex post< 199>. peligrosidad a_partir de la realización del resultado. Pero este temor
Luego, deben considerarse todas las circunstancias conocidas con pierde fuerza cuando se dirige la mirada primero, en la forma aquí
po!terioridad, como el estado de ebriedad del ciclista, la distancia propuesta, a la norma formulada ex ante. Y es que de este modo, la
0

exacta, la velocidad del camión. Al b asarse en estos hechos debe consideración de las circunstancias que se conocen posteriormente
luego verificarse si el respeto del riesgo permitido hubiera reducido sirven especialmente para la limitación de la punibilidad.
el peligro para el ciclista, es decir, si se hubiera incrementado la 96 También entre los seguidores de la teoría del incremento del
posibilidad de que sobreviviera. En esto, el incremento del riesgo riesgo es polémica la cuestión de cómo debería decidirse cuando no
debe verificarse según parámetros normativos, esto es, debe "eva- se pueda comprobar si la conducta prohibida ha creado un peligro
luarse si la norma formulada ex-ante también puede ser recono- mayor de lo que hubiera hecho la observancia del riesgo permitido.
cida sobre la base de los conocimientos obtenidos ex-post como Aquí, la mayoría de los r epresentantes de la teoría del incremento
una razonable prohibición que reduce el riesgo del resultado (en del riesgo también quiere recurrir al principio in dubio pro reo, y em-
tal caso: imputación del resultado), o si ella, partiendo del nuevo pleándolo para negar un incremento del riesgo y con ello también
estado de los conocimientos, puede ser vista como en concreto ini- la imputación al resultado (203). No obstante, en contra de ello, hay
dónea o por lo menos inviable (en tal caso: no hay imputación del que ~os~ener que el ordenamiento jurídico no tiene por qué tole-
resultado) "(200). Por cierto que, bajo esta perspectiva normativa, se rar s1qmera una conducta que posiblement-e infringiría los riesgos
considerá el resultado de una COfilF?.r~n "naturalística-estadística" que también existían si se respetaran las disposiciones del cuidado
de conductas reales e hipotéticas. debido. Piénsese en el caso en el cual un médico despreciando la
95 Koriatk<20l), por el contrario, observa que sería "imposible lex artis utiliza un procedimiento terapéutico nada ortodoxo que
operar con exactitud mediante la teoría del incremento del riesgo". lleva a la muerte del paciente. ¿Por qué no debería imputársele el
Pero el Derecho penal conoce perspectivas normativas en muchas resultado cuando después resultare que el respeto de la lex artis
otras partes; y en ningún lugar se obtiene una medida matemática hubiera disminuido probablemente de manera considerable el
al final de una valoración, así que una "operación exacta" solamente riesgo para el paciente aunque no pudiera verificarse con seguri-
puede ser exigida siempre dentro de cada uno de los espacios libres dad la disminución del riesgo en caso de respetar la lex artis? ¡Las
a la valoración. Es evidente, y ya ha sido mostrado, que en esto deban reglas de cuidado también exigen respeto cuando su descuido ele-
incluirse en la valoración todas las circunstancias del caso concreto vare, aunque no con seguridad, sino solamente con probabilidad
a fin de que este espacio libre sea mantenido reducido. Adicional- o posibilidad .. los peligros para la víctima!(204). No obstante, hay
mente, Koriath<202) duda de que sea posible, en la evaluación ex que ser consciente de que esta polémica no afecta a la corrección
post del incremento del riesgo "adoptar un punto de vista objetivo, de la teoría del incremento de riesgo en sí, sino solamente atañe
a la cuestión de si su aplicación llevaría o no a la imputación del
resultado en un limitado grupo de casos.
<199> De manera contundente al respecto, Stratenwerth., LH a Gallas, 1973, p. 227 y ss.
<200> Schünemann,JA 1975, p. 652; Wolter, 1981, p. 336. Cfr. también Roxin, ZStW74
203
(1962), p. 434 (también en Grundlagenproblerne, p. 171): Es irrelevante lo 1 > Cfr. p. ej. Stratenwerth, LH a Gallas, 1973. p. 235 y ss.; Ritdolphi en SK, 6ta. ed.,
que hubiera ocurrido realmente de facto. vor § l, n. marg. 69; Burgstaller, 1974, p. 143.
201 > 2
< Koriath, 1994, p. 491. Cll4> Krümpelmann (GA 1984, p. 502) considera que la solución que propongo sería
<202> Koriatlt, 1994, p. 492. absolutamente preferible.

116 117
T

us Roxin La ulterior imputaci6n al tipo objetivo

97 Pupp/..205 ), quien por lo demás reconoce y considera necesaria la penársele por un delito de homicidio en grado de tentativa. Por o tro
>ria del incremento del riesgo, defiende la posición de que en casos ladoi. si el chofer del camión se hubiera acercado tanto al ciclista
causalidad doble o múltiple no seria necesaria esta teoría. No debería (n. marg. 88) con la finalidad de provocar un accidente mortal al
pedir la imputación, "la presencia de otra explicación causal concu- comprobarse un incremento del riesgo, tendría que responder ~or
:nte que se basara en una lesión del deber de cuidado de uno de los un delito de homicidio consumado .
.eJVinientes". "En caso contrario los inteIVinientes de una causalidad
íltiple se ayudarían mutuamente para liberarse de su responsabilidad. 100 En la jurisprudencia alemana, todavía no se ha impuesto
to rige también cuando el otro partícipe es la víctima; en tal medida hasta ~~~la teoría ~el incremento del riesgo(207). O sea, según ella y
:a no debería ser tratada peor que el otro autor"(206). Esto también sus pnnc1p1os, tendría que absolverse de la inculpación de una lesión
pría para la sentencia penal del TFA, tomo 11, p. 1 y ss. Pero en este imprudente cuando exista tan solo laposibilidad de que el r esultado
50 consistiría en una fundamentación adicional que no cambia nada
también se hubiera producido en caso de una conducta conforme
cuanto a la corrección del incremento del riesgo y de sus resultados. al cuidado d_ebido. Pero en la práctica se están abriendo paso poco
a poco soluc10nes que guardan correspondencia con la teoría del in-
98 Los nuevos defensores de los modelos estadísticos y probabilís- cremento del riesgo aunque bajo otra fundamen tación. Así, p. ej., en
:os quieren procurar un mayor campo de aplicación al incremento el caso del pelo de cabra (T. Reich, s. penal, tomo 63, p. 211 ; aquí en
:1 riesgo que el de una simple teoría de la imputación, haciendo n. marg. 74) en realidad había ocurrido que la desinfección prescrita
.star-por lo menos en ámbitos en los cuales la teoría de la condición probablemente habría salvado a los trabajadores; sólo que esto no
informe a leyes no aportara resultados convincentes- el incremento podía comprobarse con seguridad. O sea que la omisión de la desin-
: riesgo ya para la causalidad o colocándola en lugar de ésta. Más fección había creado un incremento esencial del riesgo, de manera
:talles al respecto, arriba, n. marg. 35 y ss. que, según la concepción aquí defendida, tendría que haberse penado
99 Los casos de conducta alternativa conforme a derecho son al empleador por homicidio imprudente, mientras que, si!rniendo
·óximos a las constelaciones en las cuales los cursos causales hipoté- la jurisprudencia del TFA, tendría que habérsele absuelto (~. marg.
:os son relevantes para la imputación (n. marg. 63) . Pero aquellas se 90) . No obstante, el T. Reich, en aquella época había condenado con
ferencian de éstas en que no se trata de una causalidad realmente el fundamento de que solamente podría excluir la causalidad de la
ostente, sino de una causalidad hipotética imaginada con fines de conducta del autor "cuando existiere la seguridad o una probabilidad
>mparación, que sirve para obtener un juicio normativo acerca del en los límites con la seguridad d e que el suceso dañino también se
tcremento del riesgo (n. marg. 94). Los casos de incremento de hubie~ producido si n o le hubiera precedido la conducta culpable"
esgo se refieren en la práctica mayormente a delitos imprudentes. (T. Re1ch, s. penal, tomo 63, 214) . Esto, por consistir en una inversión
·o obstante, las reglas de imputació n expuestas para los delitos de la carga de la prueba en el marco de la evaluación causal, es insos-
olosos tienen teóricamente la misma validez. Cuando, p. ej., en el tenible, _a unque, por su resultado final, desemboque en una correcta
iSO del pelo de cabra (n. marg. 74), el empleador h abía omitido aplicación de la teoría del incremento del riesgo(208).
itencionadamente efectuar la desinfección a fin de eliminar de esa
ianera a un trabajador para él indeseable, tras una comprobación 207
< > Cfr. ya antes en la nota 189. Pero ella ha sido reconocida en la jurisprudencia
osterior de una falta de incremento del riesgo, solamente podría
austriaca; cfr. Burgstalleren WK. § 6, n. marg. 6 y ss., c. más refs.; Triffterer, LH
a Klug, 1983, p. 419.
C20S) Cfr. más sobre diferen tejurisp rudencia del T Reich, Roxin, ZStW 74 (1962) , p. 435 y
!05) Puppe, LH a Roxin, 2001 , p. 287.
ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 173 y ss.), así como las refs. en TFA,
!06) Puppe, LH a Bemmann, 1997, p. 227 (237). s. penal, tomo 11, p. 2 y ss.

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Claus Roxin ! ~ La ulterior imputación al tipo objetivo
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101 También en la jurisprudencia del TFA se oculta frecuente- un considerable consumo de alcohol" (1,9 por mil) a una velocidad
mente, mediante otras fundamentaciones, que el punto de vista bá- considerable de entre 100 a 120 km/ h cuando, repentinamente, a
sico para la imputación radica en el incremento del riesgo. Así, en el una distancia de entre 30 a 40 metros se le apareció delante de su
caso del dentista (TFA, s. penal, tomo 21, p. 59; aquí en n. marg. 84) auto un velomotor. El autor no pudo frenar a tiempo su vehículo;
había ocurrido que, al consultar con un internista probablemente, el auto chocó con el velomotor y el conductor de éste murió. Aun
aunque no con seguridad, hubiera podido evitarse la muerte de la cuando el autor hubiera estado sobrio, posiblemente no hubiera po-
paciente. Este punto de vista hubiera fundamentado una condena dido evitar el accidente. El TFA condenó por homicidio imprudente
del dentista por homicidio imprudente. Debe presumirse que la (art. 222) con el fundamento de que el autor, debido a su estado de
instancia ha recurrido a una argumentación no cubierta por el fin embriaguez no debía conducir a una velocidad "que para él hubiera
de protección de la norma de cuidado, argumentación que por ello sido todavía adecuada en estado de sobriedad". Más bien, él debió
es errónea, debido a que le estaba veq_ada la única fundamentación haber conducido de una manera tan lenta posible que, aun en su es-
correcta de la imputación al resultado mediante la idea del incre- tado alcoholizado, "le hubiera permitido cumplir con sus deberes del
mento del riesgo. Algo similar rige para er caso de la peritonitis(209) tráfico rodado" (TFA, s. penal, tomo 24, p. 35) . Esta fundamentación
en el cual el diagnóstico erróneo había llevado a omitir la operación ha sido criticada conjusticia<212>. Y es que, cuando un conductor es
que habría salvado la vida. Cuando el TFA dice aquí (ibídem, p. 219) : absolutamente mcapaz de conducir (y lo es, según la jurisprudencia
"En una intervención quirúrgica( ... ) con una probabilidad situada a partir de un 1,1 por mil de alcoholemia) no puede haber para
en el límite con la seguridad, la paciente hubiera sobrevivido un día, él ninguna velocidad apropiada. Además, el autor tendría que ser
y hubiera existido la elevadísima probabilidad de su plena supervi- absuelto si hubiera sido seguro que su nivel de alcoholización no se
vencia'', mediante este enfoque -dudoso- en la prolongación de la hubiera manifestado en su forma de conducir ni en el resultado de
vida de un día, apenas si puede ocultarse el punto de vista, también accidente (cfr. n. marg. 74); y es que entonces faltaría la realización
importante para el TFA, de que, en caso de una correcta actuación de un peligro no permitido. Pero en realidad había ocurrido que un
médica, se hubieran elevado considerablemente las posibilidades de conductor sobrio, debido a su mejor capacidad de reacción, hubie-
salvación total de la vida(210). ra tenido una mucho mayor perspectiva de poder dominar aun la
102 En el llamado caso del velomotor [o bicimoto] (TFA, s. pe- dificil situación del tráfico. Es d ecir, el autor - y esto es lo que en el
nal, tomo 24, p . 3 1) (211), el autor había conducido en una carretera fondo quiere decir el TFA- al conducir a 100 a 120 km/ h en estado
federal [donde está permitida una velocidad de hasta 100 km/h] "tras de ebriedad, había incrementado considerablemente el riesgo (to-
davía permitido) que también hubiera creado un conductor sobrio,
y por ello debe imputársele el resultado surgido con la realización
(209> TFA en NStZ 1981, p. 218, con comentarios de Wolftlast, similar también el del riesgo creado a partir de allí. A veces sale a relucir también en
TFA en NStZ 1985, p. 26, y enJR 1989, p. 382 (al respecto, Krümpelmann,JR
la jurisprudencia, detrás de argumentaciones confusas, el resultado
1989, p. 353). ~
correcto de la teoría del incremento del riesgo(213) .
(210 > Cfr. al respecto, PufrPe en NK, vor § 13, n. marg. 15, c. más refs.; jordan, GA
1997, p. 365 y ss. El problema, también pertinente para este caso, de si y en 103 Por cierto que la disputa en torno a la teoría del incremen-
qué medida debiera emplearse el principio del incremento del riesgo también to del riesgo solamente es relevante para el resultado allí donde se
en caso de omisiones, podrá ser tratado con más detalle recién en el marco de los
delitos de omisión (Roxin, Stra.frechtAT, tomo 2, § 31V3., n. marg. 46 y ss.).
( 211 > Más detalles, Eser, Suafrecht I, 3ra. ed., caso 7, n. marg. 5 y ss. De manera simi-
lar (aunque confusa al invocar la sentencia penal del TFA, tomo 24, p. 31), T. (212) Cfr. tan sólo Eser, Strafrecht 1, 3ra. ed, caso 7, n. marg. 13; Otto, 1'[JW 1980, p. 420.
Supremo de Baviera en NStZ 1997, p. 388, con comentarios en contra de PufrPe. (215) Así también Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 3, n. rnarg. 25 y ss.

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1s Roxin ' La ulterior imputación al tipo objetivo

:are de "variantes de los cursos" (2l 4 ) en el marco del mismo riesgo ajustada a derecho, sino en si "el autor es responsable por aquel
sea, en los ejemplos antes mencionados, del mismo accidente peligro que se hubiera realizado en el resultado concreto"(218).
omovilístico o las consecuencias del tratamiento médico) . En Así, Krümpelmann<2I9) se centra en una "imputación según la
nbio, para lajurisprudencia, no entraría a tallar desde el principio correspondencia normativa entre el deber y la pretensión de
:i. exclusión de la imputación cuando un riesgo fuera reemplazado protección del lesionado" (220). Según esto, p. ej., en el caso del
:- otro hipotéticamente imaginable(215). El TFA(216) ha decidido ciclista (n. marg. 88) la distancia separadora prescrita para los
caso en el cual dos médicos de una clínica siquiátrica habían adelantamientos sirve para "compensar las típicas reacciones erróneas
>rgado una salida no vigilada a un interno que ellos mismos habían de los ciclistas"; pero ella no está pensada para las necesidades de
1siderado como criminal y altamente peligroso; la consecuencia protección de ciclistas en un estado de ebriedad no reconocible. "En
: que este sujeto cometió dos asesinatos y ocho lesion es corpora- caso de una irreconocible ebriedad, la peligrosidad específica no se
peligrosas. La instancia previa había absuelto a los médicos de la corresponde ... más con la finalidad del deber", de manera que para
1sación de homicidio doloso y lesiones corporales argumentando Krumpelmann(221), las mayores posibilidades de supervivencia en caso
e el resultado, posiblemente, también hubiera podido ocurrir sin de respetar la separación de seguridad solamente sería un "efecto
otorgamiento de salida porque, debido al "mal estado de los ba- reflejo", no serviría a la finalidad de la regulación de la separación, y
)tes" de la clínica, también hubiera sido posible un escape violento por ello tampoco debería llevar a la condena del chofer del camión.
·r parte del interno. También para el TFA esta argumentación es De manera parecida, para .Ranjt(222) no sería "decisiva (... ) la situación
rónea(217)_ Y es que el escape violento constituye un riesgo total- hipotética de la conducta del autor conforme a los deberes, sino el
~nte distinto de un indebido otorgamiento de salida, y no puede caso regular de una situación de la víctima libre de defectos ... Cuando
ner efectos en las consecuencias penales incluso si, siguiendo a la el resultado concreto se situare en aquel riesgo del resultado que
risprudencia (y en contra de la teoría del incremento del riesgo), el conductor del camión hubiera tenido que evitar ya en interés de
t el marco del mismo riesgo, bastare para una absolución con la ciclistas sobrios, entonces debe imputarse el resultado producido
>sihilidad de que el resultado también se hubiera producido en de manera concreta". No obstante, si, p. ej., ocurriera que el ciclista
s o de una conducta alternativa conforme a derecho. sobrio, al asustarse, llevara su bicicleta de manera típica hacia Ja
derecha, el camionero no sería responsable de la muerte del ebrio
Acerca de la combinación entre las doctrinas del incremento del riesgo que tuerce su bicicleta a la izquierda, incluso si se probara que el
y el fin de protección ciclista alcoholizado, con la mayor probabilidad, no hubiera caído
104 Entre los seguidores y opositores de la teoría del incremento
el riesgo se ha formado un "tercer partido", el cual -con múltiples
triaciones en los detalles- no se basan en la conducta alternativa (218) Schünemann, StrV 1985, p. 231.
(219) Krii.mpelmann, LH ajescheck, 1985, ¡:.. 314; ya antes, ídem, LH a Bockelmann, 1979, ·~.

p. 443 y ss.; además, sobre la teoría del incremento del riesgo, ídem, CA 1984,
14l Schatz, NStZ 2003, p. 585. p. 491 y ss. El discípulo de Krii.mpelmann, Erb, hace una análisis minucioso de
15) Cfr. al respecto ya antes arriba en n. marg. 23, 59, en relación con TFA, s. penal, la teoría de Ja correspondencia normativa; 1991; además, ídem,]uS 1994, p.
tomo 30, p. 228. 453 y SS.
:lS) StrV 2004, p. 484, con comentarios de Roxin, ibídem; Puppe, NStZ 2004, p. 554; (220) Krümpelmann, LH a]escheck., 1985, p. 313 y s.; críticamente al respecto, Jakobs,
Ogarek,]A 2004, p. 356. LH a Lackner, 1987, p. 54 y ss. (nota 4) .
!l?) Cfr. además del fallo mencionado, también TFA, s. penal, tomo 10, p. 369 (221) Krii.mpelmann, LH a]escheck, 1985, p. 331.
(370); tomo 33, p. 63 y ss.; TFA en VRS, tomo 54, pp. 436, 437. (222) Ranft, NJW 1984, p. 1429.

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La ulterior imputación al tipo objetivo
Claus Roxin

maniobras de adelantamiento cubriría el resultado. Sin embargo,


bajo las ruedas del camión en caso de haberse respetado la debida a diferencia de los autores antes mencionados, debe admitirse esta
separación de seguridad. En un caso comparable, para Jakobs(223) relación de fin de protección. Y es que, prácticamente no existe el
lo que importa es que un bien jurídico sea afectado "debido a" o "conductor ideal" desprovisto por completo de defectos, debe partir-
solamente "con motivo de" una conducta no permitida. se de que la separación preceptuada de 1 a 1,5 metros está destinada
105 En realidad, todas estas concepciones constituyen manifes- a minimizar el riesgo de un choque para todos los ciclistas Uóvenes
taciones, con diferente acentuación, de la doctrina del fin de pro- y viejos, sobrios y ebrios, sanos y enfermos, serenos y asustadizos,
tección del cuidado debido(224 ), la cual también es reconocida aquí seguros e inseguros) . El que esto, en caso de "buenos" ciclistas, se
(n. marg. 84 y ss.). Pero este punto de vista no puede reemplazar a pueda conseguir en mayor medida que en caso de los "malos", que
la teoría del incremento del riesgo, sino solamente complementarla; están impedidos en su capacidad de reaccionar adecuadamente, no
debería incluirse dentro de éstaC225). Cuando, p. ej., A conduce sin cambia para nada el que la regulación de la separación está destinada
tener la licencia respectiva, aunque lo hace respetando las normas -? a proteger a todos en el marco de lo posible. Si se la infringiere, tam-
de tráfico, pese a lo cual se ve envuelto en u n accidente<226), la con- bién están abarcados dentro del fin de protección de la regulación
ducción prohibida ha elevado el riesgo de accidente (o incluso lo ha las reacciones bajo ebriedad de las víctimasC227) .
creado). Pero el fin de protección de la prohibición de conducir no
consiste en impedir las consecuencias de una conducción ajustada 4. El alcance del tipo
a las reglas de tráfico, de manera que pese al incremento del riesgo
106 Por regla general, con la realización de un peligro no cu-
tendría que excluirse la imputación; solamente se presenta un simple
bierto por un riesgo permitido, ya se ha dado la imputación al tipo
reflejo de la protección. También en el caso del ciclista, tras la veri-
objetivo. No obstante, cada vez se impone más y más la considera-
ficación previa de un incremento del riesgo que debe seguir siendo
ción de que, en casos particulares, de todos modos todavía puede
requisito de cualquier imputación, es legítimo reflexionar todavía fallar la imputación por el hecho de que el alcance del tipo, el fin
sobre si el fin de protección de la regulación de la separación en
de protección de la norma del tipo (o sea, la prohibición de matar,
lesionar, dañar, etc.) no abarcaría resultados como los producidos,
(223J Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7;-n. marg. 72 y ss.; en su aplicación a que el tipo no está destinado a evitar tales sucesos(228). Esta proble-
casos complicados, ídem, LH a Lackner, 1987, p. 53 y ss. mática juega un papel sobre todo en los delitos imprudentes. Y es
(224> Así MartínezEscamilla (1995, p. 39 y ss., 40) se manifiesta desde el inicio a favor que cuando alguien, dolosamente, provocare una lesión de bienes
del criterio de la finalidad de la norma de cuidado lesionada. Similar, Niejlen, jurídicos a través de un peligro creado por él, sin actuar bajo la
1994, p. 178.
<225) Así tambiénRudolphienSK, 6ta. ed., vor§ 1, n. marg. 70; Schünemann, StrV 1985,
p. 231; Wolter, 1981, p. 339; pero expresamente en contra, Martínez &camilla, "(227) Por el contrario, Lampe (ZStW 101, 1989, p. 50) quiere absolver al camionero
1995, p. 41, nota al pie 16. También, Lampe (ZStW 101 1989, p. 3 y ss.) quiere en el caso del ciclista (n. marg. 88) con el argumento de que no le hubieran
complementar la teoría del incremento del riesgo mediante la doctrina del fin sido exigibles, bajo las circunstancias concretas, el poder comportarse de ou-a
de protección de la norma, que él ubica sistemáticamente en el ámbito de la manera porque la infracción de la distancia mínima debida, solamente habría
antijuricidad (p. 49). La realización del riesgo de la acción sería antijurídica incrementado de forma muy reducida el riesgo para el ciclista, y no debería
solamente cuando, según el sentido y la finalidad de la norma lesionada, debiera garantizarse penalmente la muy escasa posibil idad de supeIVÍvencia en un
ser exigible al autor otra conducta, teniendo en cuenta también la posibilidad ámbito tan peligroso como el tráfico rodado.
de que con ello no hubiera evitado la lesión al bien jurídico (p. 51).
(228J Anarte Borra/lo está a favor de un nivel adicional de imputación del alcance del
! > Sobre este caso, Krümpelmann, LH a Bockelmann, 1979, p. 447; F.hert/ Küh~ 1979,
226
tipo, 2002, p. 293 y SS.
p. 575.
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124
us Roxin
La ulterior imputación al tipo objetivo

)tección de un riesgo permitido, normalmente es tarea de los prohibición de matar no cubre estos casos: el alcance del tipo no se
os otorgar protección contra tal conducta. Pero esto no ocurre extiende a tales resultados. Si bien la jurisprudencia hace ya muchí-
excepciones. En los hechos dolosos, sobre todo j uegan un papel simo tiempo ha declarado impune la provocación imprudente de
s grupos de casos en los cuales rige algo distinto: la colaboración un suicidio con el argumento acertado de que no armonizaría penar
una autopuesta en peligro dolosa (a continuación en la sección la causación imprudente cuando la provocación dolosa del mismo
la puesta en peligro de otro consentida por éste (sección b) y hecho es impune (TFA, s. penal, tomo 24, p. 342(231)), ha tardado
imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno en trasladar esta idea a la relación correspondiente entre lesión y
!cción c) . El grupo de los casos de daños derivados de un shock y puesta en peligro(232).
:u elas será tratado recién en relación con los delitos imprudentes
24, n . marg. 43 y ss.). 108 Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 7, p. 112(233)):
A y B se desafiaron a una carrera de motocicletas. Ambos esta-
La colaboración en una auto-puesta en peligro dolosa<229) ban mareados pero todavía eran imputables. B se accidentó por su
107 Alguien puede hacer que otro emprenda acciones o cola- propia culpa y murió.
>rar en acciones que entrañen peligros muy superiores a la medida El TFA ha condenado a B por homicidio imprudente porque
! lo normal; p. ej ., A aconseja a B cruzar un lago congelado, pero habría "causado un resultado previsible y evitable, contrario al deber"
lYO hielo es frágil. Si el imprudente de B, quien a pesar de todo (ibídem, p. 114) . De todo esto es cierto que ya la participación en
: da cuenta del peligro, muriese, se plantea la cuestión de si A - una carrera irracional, en la cual "por una ronda de cervezas se pone
ependiendo de su intención- debería responder por homicidio en juego dos vidas humanas" (ibídem, p. 115), se había creado un
nprudente o doloso. Esto debe responderse negativamente según peligro que habría superado claramente el riesgo general del tráfico
.s valoraciones que sirven de base a la ley. Puesto que, según la ley rodado, peligro realizado también en el desarrollo posterior. Pero,
lemana, en principio es impune la participación en un suicidio, o
!a en una muerte dolosa de sí mismo, o también en una autolesión
olosa, no puede ser punible tampoco la colaboración en una dolosa participantes en tanto nadie se vea puesto en peligro en contra de su volun-
utopuesta en peligro. Y es que si se puede realizar impunemente tad. Cfr. W. Frisch (1988, p. 154 y ss.) y Schumann (1986, p. 110 y ss.) quienes
) mayor (la autolesión), con más razón deberá quedar sin sanción quieren renunciar por completo al argumento de la participación a favor de
) menor (la autopuesta en peligro) (230). El fin de protección d e la esta fundame ntación material. Igualmente Puppe (en NK, vor § 13, n. marg.
164 y ss.), quien soluciona el problema no a través del alcance del tipo, sino
limitando los deberes de cuidado frente a aquel que se pone a sí mismo en
!29) Más detalles, Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 243 y ss. Para los delitos imprudentes peligro. También 'la.czyk (1993, p. 53) indica que la autopuesta en peligro se
se encuentra el amplio materialjurisprudencial bajo todos los puntos de vista diferenciaría de la autolesión a través de la falta de relación, inducida por Ja
imaginables en P Frisch, 1973. Entre los trabajos que resumen el tema: Fiedler, víctima, entre acción y resultado. Rmz.ikowski QR 2001, p. 248, 249) ve el prin-
1990; S. Walther, 1991; CancioMeliá, 1998;Fahl,JA 1998, p.105 (con un panorama cipio de autorresponsabilidad como el punto de vista determinante a partir
de lajurisprudencia); W. Frisch (NStZ 1992, p. 1, 62) problematiza toda la categoria del cual pueden sostenerse las otras fundamentaciones.
pero no la rechaza sino al final ayuda a precisarla. Restringiendo considerablemente (23!) Roxin, HRR AT, N4 5.
los casos de liberación de pena, U. Weber, LH a Baumann, 1992, p. 43; también de <
232
) También en el caso de la tormenta y de la caída del avión (n. marg. 44, 55, 68)
manera restrictiva, Puppe, LH a Androulakis, 2004, p. 555. esta ponderación llevaría a la impunidad del incitador. No obstante, aquí no
(230) Por cierto que la vinculación de esta fundamentación con el derecho positivo se necesita r ecurrir a la idea del fin de protección porque falta ya la creación
no debe ocultar la decisión valorativo-normativa que se encuentra detrás: o de un peligro relevante.
sea que no existe motivo alguno para restringir la libertad de acción de los (233) Roxin, HRR AT, Nª 4.

126 127
Claus Roxin
La ulterior imputación al tipo objetivo

puesto que se ha dado una colaboración en un autopuesta en peligro que temer que su sacrificio va a llevar a la punibilidad de A. Aun así,
dolosa, cuyo riesgo B había notado gracias a su aún existente plena el TFA también ha penado aquí. El Tribunal solamente examina
capacidad de discernimiento, el resultado, pese a la realización del si existe un consentimiento del pastor en las lesiones corporales y
riesgo, no cae dentro del ámbito de protección de la norma y no niega esto argumentando que un consentimiento solamente puede
puede ser imputado(234). Cuando el TFA hace depender la "infrac- referirse a un hacer u omitir futuros mas no a uno ya realizado. Pero
ción del deber", y con ello la punibilidad en la colaboración con una aquí ya no se trata de un problema de consentimiento. Y es que el
autopuesta en peligro, "de las circunstancias del caso" (ibídem, p.
pastor no consiente en que A le cause una lesión, sino él mismo,
115), entonces la punibilidad ya no es determinada según el pará-
mediante su acción, se somete a un peligro ya existente, cuyas posi-
metro de la valoración legal, sino según la decisión judicial del caso
bles consecuencias no están abarcadas por el fin de protección de
concreto, y esto no está permitido. Puesto que A no ha cumplido los delitos de homicidio(236).
ya con el tipo objetivo de los arts. 222, 212, también sería impune
si desde el principio hubiera tenido en cuenta un accidente mortal 110 Ejemplo:
d e su rival; este "dolo" tampoco puede fundamentar la punibilidad, A entrega heroína a B, para el uso privado de éste; ambos cono-
porque está dirigido a una conducta atípica. cen la peligrosidad de esta droga. B se injecta la sustancia y muere.
109. FJemplo (TFA, s. penal 17, p. 359(235)):
Ya la entrega de drogas tiene una pena considerable según los
El médico A, en un viaje a la India enfermó de viruela, regresó arts. 29 y 30 de la Ley contra el tráfico de estupefacientes (BtMG) .
enfermo a Alemania, y pese a sentirse mal, volvió a prestar servicios Entonces, A ha creado un peligro que no está socialmente tolerado,
en la clínica sin haberse hecho examinaran tes. U na serie de médicos peligro que se ha realizado en el resultado de muerte. También en
y pacientes se infectaron y enfermaron de viruela. También el pastor constelaciones de este tipo que tienen gran importancia práctica,
de la clínica se enfermó, pero él, con conocimiento del riesgo, se la jurisprudencia, inicialmente, ha afirmado la punibilidad por
había unido voluntariamente a la cuarentena dispuesta. homicidio imprudente sin considerar la idea de la autopuesta en
Aquí también es claro que en todos los casos A ha creado un peligro. El TFA todavía en 1981 (TFA en NStZ 1981, p. 350) había
peligro no permitido. Por ello, en relación con las personas qu~ ~e dicho en su frase orientadora(237) : "Quien causare la muerte de un
hubieran infectado sin saberlo, se penó -por lesiones u hom1c1d10 -o dependien te de la heroína, entregándole la droga, será responsable
dolosos. Pero es distinta la cuestión en el caso del pastor de la iglesia. de un homicidio imprudente si hubiera conocido o debido tener en
Y es que éste, dolosamente, se había puesto a sí mismo en peligro, cuenta que el heroinómano se iba a inyectar la droga, o si ha sabido
de manera que las consecuencias no deben imputarse a A. El noble o pudo haber conocido la peligrosidad de la sustancia entregada".
motivo de esta autopuesta en peligro no cambia las cosas; por el Con posterioridad, y sobre todo bajo la influe ncia de las crítica de
contrario, sólo podría gravar la conciencia del pastor si éste tuviera

(236) Igual que aquí, Rudolphi,JuS 1969, p. 556 y ss.; Schriider en LK, llra. ed., § 16,
(234) Igual que aquí, Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 224; ídem, Strafrecht A!, t~mo n. marg. 182; Schünemann,JA 1975, p. 721; Costa Andrade, 1991, p. 329; en el
1, § 6, n. marg. 8 y ss.) quien quiere que baste con que el que se pone a s1 mismo resultado final también P. Frisch, 1973, p. 152 y ss. Dudando, aunque rechazando
en peligro sepa tanto del peligro que, según parámetros generales, sea para más bien la punibilidad, W. Frisch, 1988, p. 493.
él irracional exponerse a aquél (n. marg. 10); Schaffstein, LH a Welze~ 1974, p. 37
(2 ) Siguiendo la sentencias penales del TFA, ·enJR 1979, p. 429 (con comentarios
575, nota 35; Schriideren LK, llra. ed., § 1:§. n. marg. 181.
críticos de Hirsch), en IYIDR (H) 1980, p. 985. Pero esta sentencia ha vuelto a
(235) Roxin, HRR AT NQ 32. ser defendida por Hardtung, NStZ 2001 , p. 208.

128 129
~ro
; Roxin

inemannC238 ), el TFA (s. penal, tomo 32, p . 262) (239) ha iniciado


espectacular y, en dichos casos, ha rechazado la imputación
T
!
1
1

¡
La ulterior imputación al tipo objetivo

provocando una sobredosis y su muerte. Por su resultado final, esta


sentencia debe ser correcta, pues todo parece indicar que el con-
sumidor drogadicto era incapaz de culpabilidad, es decir, no podía
po objetivo d e los delitos de omisiónC240): "Las autopuestas en 1
gro deseadas y realizadas autorresponsablemente no entran en tomar decisiones responsables. Pero si se admitiese que era capaz
.po de lesiones corporales u homicidio cuando se realizara el de decidir, tal como ha hecho el TFA, la cualidad de médico de
go corrido conscientemente con la puesta en peligro. Quien quien entregó la receta, no puede llevar a imputar a éste la muerte
Lmente provocare, posibilitare o promoviere tal puesta en peli- del consumidor. Y es que el médico ha querido proteger al paciente
, no se hará punible por un delito de lesiones o de homicidio". de enfermedades, no de autolesione~camente nunca puede
.d e entonces, esta jurisprudencia del TFA ha sido reforzada por descartarse que un paciente se dañe a sí mismo mediante el abuso
nerosas sentenciasC24l), de manera que la antiguajurisprudencia de los medicamentos que se le prescriben (incluso si se tratare de
iesta (también TFA, s. penal, tomo 7, p. 112; tomo 17, p. 359) somníferos). Si el médico tuviera que responder penalmente por
ello, siempre estaría con un pie en la cárcel (242). ¡-
!de ser vista como superada. 1

112 Tampoco merece aplauso que el TFA en varios fallosC243), si !-


111 Sin embargo, no siempre se respeta el enfoque correcto de 1

meva jurisprudencia. Así, ya el TFA (s. penal, tomo 32, p. 264) bien otorga impunidad a la colaboración activa en una autopuesta
d ejado abierta la cuestión de "qué es lo que rige cuando aquel en peligro responsable, pena al proveedor de la droga por homicidio
~ participare activamente en la autolesión de quien actuare au- imprudente en omisión, en tanto no hubiera llamado a un médico en
responsablemente (dolosa o imprudentemente) tuviere deberes el momento en que el consumidor perdió la consciencia. Y es que si
garante para la salud o la vida del que comete la autlesión". El el proveedor de la droga hubiera causado la situación de peligro del
A (enJR 1979, p. 429) ha condenado a un médico por homicidio consumidor de una manera no imputable, a partir de esta causación
prudente, quien, en el marco de una terapia de deshabituación, irrelevante según el punto de vista del art. 222, no puede deducirse
bía recetado una droga, que a continuación el paciente se inyectó un deber de evitar el resultado con el efecto de una responsabilidad
por omisión. Con ello, dando un rodeo, se daría marcha atrás en

1> Schiinemann, NStZ 1982, p. 60; pero la sentencia se remite expresamente a mi


exposición en LH a Gallas, 1973, p. 246 (TFA, s. penal, tomo 32, p. 265). (242) Cfr. Roxin, NStZ 1984, p. 412; también es conmndente la crítica de Hirsch, JR .
>J Roxin, HRR AT Nº 3. 1979, p 429. Divergiendo, Herzherg, JA 1985, p. 271 y ss.; Puppe (Strafrecht AT,
lJ Comentan la sentencia, Roxin, NStZ 1984, p. 411; Seier,JA 1984, p. 533; Kienapfe~ tomo I, § 6, n. marg. 33, al final) admite una corresponsabilidad del médico
JZ 1984, p. 751; Otto,Jura 1984, p. 536; Horn,JR 1984, p. 513; Dach, NStZ 1985, cuando si éste no hubiera tenido que confiar al paciente la administración del
p. 24; Stree,JuS 1985, p. 179. preparado sustitutorio. Igual que aquí, se ha pronunciado ahora expresamente,
TSL Zweibrücken en NStZ 1995, p. 89 (comentarios de Horn enJR 1995, p. 304);
IJ TFA, s. penal, tomo 36, p. 1 (17); tomo 37, p. 179 (181); TFA en NStZ 1984, p.
también T. Supremo de Baviera en NStZ 1995, p. 188 (comentarios de Karner
452;1985,p.25; 1985,p.319; 1986,p.266; 1987,p.406; 1992, p.489;2001,p.
a ambas sentencias en MedR 1995, p. 332); divergiendo en parte, T. Supremo
205 (con comentarios de rechazo de Hardtung, p. 206); TFA en StrV 1985, p.
Bavaria en StrV 1993, p. 641 (con comentarios de Dannecker/Stofjers).
56; 1997, p. 307; 2000, p. 617; 2002, p. 366; TFA en NJW 1985, p. 690; 2000, p.
(243) TFA en NStZ 1984, p. 452 (críticamente, Fünfsinn, StrV 1985, p. 57 y s.); TFA
2286; TFA enJR 2001, p. 467; además, TSL Stuttgart en MDR 1985, p. 162; T.
Supremo de Baviera en DAR 1988, p. 318; en NVZ 1996, p. 461; T. Supremo en NStZ 1985, p. 319 (con comentarios de rechazo de Roxin). Además, Gefrpert,
de Baviera en NStZ-RR 1997, p. 51 y ss. (con formulaciones muy exactas de las JK, § 222, n. marg. 2; Stree,JuS 1985, p. 179. También en la literatura de los libros-
reglas de imputación aquí vigentes). Críticamente en relación con el art. 30, comentario se critica la contradicción en la que cae lajurisprndencia en relación
primer párrafo, NO 3 BtMG y el art. 222 StGB, Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § con su punto de partida; cfr. tan sólo IGndhiiuser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor §
6, n. marg. 23 y ss. 13, n. marg. 130; Lackner/ Kiih~ 25ta. ed., vor § 211, n. marg. 16.

130 131
-~

Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

la liberación de pena del cooperador en la responsable autopues- víctima y, por ello, la realización de este riesgo debe ser imputada al
ta en peligro . Sería plenamente suficiente, también bajo aspectos colaborador"(247>. Por el contrario, otra opinión distinta (248) permite
político-criminales, una punición según el art. 323c, así como el art. que sea suficiente para la responsabilidad por imprudencia de parte
29 BtMG. También significa una restricción rechazable del princi- del colaborador, que hubiera podido reconocer que quien se pone
pio de la parúcipación impune en una responsable autopuesta en a sí mismo en peligro no se había dado cuenta por completo de la
peligro, cuando el TFA (s. penal, tomo 37, p. 179) (244) considera trascendencia de su actuar. No obstante es poco comprensible que el
·posible una puesta en peligro a la salud en el sentido del art. 29, alcance del tipo, en la imprudencia, deba ir más lejos que en el dolo.
párrafo 3, Ng 2 BtMG y un homicidio bajo imprudencia grave en el
sentido del art. 30, primer párrafo, N 2 3 BtMG, debido al otro fin 114 No se ha aclarado por completo la cuestión de si también
de protección de estas disposiciones, incluso bajo el presupuesto de debería excluirse la imputación del colaborador en una autopuesta
que la víctima se hubiera matado de manera dolosa y plenamente en peligro ajena cuando quien se pone a sí mismo en peligro, si
responsable. Y es que tiene poco sentido rechazar un homicidio en bien no es capaz de culpabilidad, tiene la capacidad reducida en
el sentido del art. 222, pero admitirlo luego en el sentido de la Ley aplicación correspondiente del art. 21. Aquí se tendrá que hacer la
de Estupefacientes (BtMG). Es más, es m ejor para el fin de protec- siguiente diferenciación (249>: si quien se pusiera a sí mismo en peligro
ción de la BtMG limitar el círculo de autores de las disposiciones notare plenamente el riesgo y sólo se encontrare disminuido en su
mencionadas a aquellas personas "que hacen negocios dañinos a la capacidad de inhibición, el colaborador debería quedar impune. Y
salud con el desconocimiento o la falta de capacidad de dirección o es que quien se pone a sí mismo en peligro todavía es dueño de sus
comprensión de consumidores de drogas"(245). decisiones por más que le cueste tomar una decisión. Por el contrario,
si su capacidad de discernimiento se encontrare disminuida, de tal
ll3 En cambio es correcto el que la reciente jurisprudencia no
manera que no pudiera notar correctamente el riesgo, el resultado
impute la colaboración a una responsable autopuesta en peligro
deberá imputarse al tercero según lo expuesto en el n. marg. 113.
solamente cuando el que se pone a sí mismo en peligro soslayare
el riesgo en la misma medida que lo hiciere el colaborador(246) . 115 Las reglas desarrolladas anteriormente rigen también para
Cuando el motivador o promotor "reconoce que la víctima no se todas las constelaciones en las que el socorrista (salvador) voluntario
da cuenta de la trascendencia d e su decisión (TFA en NStZ 1986, p. sufre un accidente. Cuando A se vea en una situación de emergencia
266), crea un riesgo que ya no está cubierto por la voluntad de la en las montañas o en el agua, y B, al intentar salvarlo muriese, A, en
caso que las acciones de rescate sobrepasaran el riesgo no considera-
(244) Igualmente TFA enJR 2001, p. 467 con comentarios de rechazo de Renzikowski ble exigido por el art. 323c, habrá causado un peligro que se realiza
en cuamo a esto. en la muerte o lesión del socorrista. Pese a todo, él no es responsable
(245> Hohmann, MDR 1991, p. 1117 (1118); así también ya antes &xin, NStZ 1985, penalmente por la muerte imprudente (o incluso dolosa) del soco-
p . 320 y ss. Pero aprobando al TFA, BeuUce/Schroder, NStZ 1991, p. 393; Duttge rrista, pues el primer accidente siempre es tan sólo la causación de
en MK, § 15, n. marg. 152; Hard.Jung, NStZ 2001, p. 207 yss.; Puppeen NK, vor
§ 13, n. marg. 173 y ss.; Rudolphi,JZ 1991, p. 572.
(246> TFA, s. penal, tomo 32, p. 265; tomo 36, p. 17; TFA en NStZ 1984, p. 452;
1985, p. 25 y ss.; 1986, p . 266; T. Supremo de Baviera en NStZ-RR 1997, p. 52; (217) Injustamente, Herzberg QA 1985, p. 269 y ss.) me atribuye otra concepción.
T. Supremo de Baviera enJZ 1997, p. 521 (con comentarios de Otto); TFA en (218) W. Frisch, 1988, p. 154 yss.; Herzberg,JA 1985, pp. 265, 270; Hardlung, NStZ 2001,
NJW 2000, p. 2286; TFA en NStZ 2001, p. 206; TFA enJR 2001, p. 467 (con p. 207.
desarrollos concretizadores). Críticamente, Kindhiiuser, Strafgesetzbuch, 2da. (219) Cfr. sobre el problema correspondiente en la aucotia mediata, &xin en LK. 11 ra.
ed., vor § 13, n. marg. 126; Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 181. ed., § 25, n. marg. 120 y ss.; ídemStrafrechtAT, tomo 2, § 25, n. marg. 149 y ss.

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1
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us Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

a autopuesta en peligro (250). En cambio, una opinión que sigue la 116 El TFA ha decidido por primera vez el caso de un socorrista
isprudencia civil quiere imputar al primer causante el resultado voluntario en su sentencia penal, tomo 39, p. 322. El inculpado había
mdo las accion es de rescate estuvieran en una relación razonable incendiado una casa. El hijo del propietario, que había consumido
n la puesta en peligro (251). Sólo aquellas acciones de rescate que mucho alcohol (2,17 por mil), entró al corredor del piso superior
m considerablemente negligentes e impmdentes(252), no deberían donde se desplomó desmayado y murió a causa de una intoxicación
: cargadas e n la cuenta del primer causante. Pero esto no puede por el humo . O bien quería poner a buen recaudo algunas cosas
mitirse. Y es que quien, sin obligaciónjurídica, se expone a sí mismo d el-p iso superior, o intentar rescatar personas, p . ej., su hermano
m riesgo, n o debe gravar a otro con consecuencias penales, sobre de doce años (quien p or cierto ya había escapado) o cualquier otra
:lo si éste mayormente no puede ej ercer ningún influjo en la deci- persona. El TFA, rechazando la opinión aquí defendida, ha conde-
in de aquél. Un socorrista concienzudo solamente podrá-sentirse nado por homicidio imprudente. Sería "apropiado incluir dentro
•rumado si aquel a quien quiere ayudar se viera expuesto a través del ámbito de protección de las disposiciones penales a las personas
: la acción de ayuda a un riesgo de punibilidad. Y también el juicio que se ponen en riesgo a sí mismas ante estas situaciones. Así como
bre qué acciones de salvamento son (más o menos) "razonables" favorece al autor la evitación del resultado en caso que la acción de
:pende de tantos imponderables que no d ebería vincularse la puni- salvamento se viera coronada por el-éxito, él debe rá responder en
lidad con ello, ya en aras del principio de taxatividad. Allí donde se caso de fracaso" (ibíde m, p. 325 y ss.).
atare de la indemnización civil por daños y perjuicios, que además 117 Uno puede estar d e acuerdo con el resultado del fallo,
1ede ser regulada según el art. 254 BGB, la situación de los intereses pero no con la fundamentación. A partir de la circunstancia de que
: totalmente distin ta. La indemnización financiera al socorrista es, no pueda p resentarse un h omicidio imprudente cuando no hubie-
1 muchos casos.justa y equitativa, mientras que no h ay necesidad de ra éxito, por supuesto que no se puede d educir que el homicidio
na punición del rescatado(253). imprudente existirá eo ipso cuando se presentara tal resultado. Más
bien, la imputación de la imprudencia n ecesita una fundamentación
autónoma, que es lo que aquí falta. Y cu ando el TFA opina que e n u n
5o) Igual que aquí, Biirgstaller, 1974, p. 115; Otto, NJW 1980, p . 422; ídem,JuS 1974, "intento de salvamento vinculado con riesgos de antemano insensa-
p. 710; Schtinemann,JA 1975, p. 722. tos o abiertamente desproporcio nados" si bien pueda que no exista
51) Así sobre todo Duttgeen MK, § 15, n. marg. 153 y ss.; Freund en MK, vor §§ 13 y culpabilidad, y a continuación considera que la acción de salvamento
ss., n. marg. 389; rV. Frisch, 1988, p. 481 y ss.; Kindhiiuser, Strafgesetzbuch, 2da.
ecl., vor 13, notas 155 y ss.; Kohler, Strafrecht AT, p. 197 (a favor de una acción
salvadora típica, debida a la necesidad, exigible) ; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor de quien no pudo realistamente esperarse que tuviera el cuidado que no ha
§ 1, n . marg. 80 y ss.;. ídem, J uS 1969, p. 557; Schroderen LK, llra. ed., § 16, n. tenido en su propio interés para evitar alguna acción de rescate? Frisch mismo
marg. 182; Wolter, 1981, p. 345. Todavía van más lejos,jakobs, ZStW 89 (1977), quiere excluir de la imputación la motivación de acciones de rescate no tan
p. 34; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, Sta. ed., § 28 IV 4; Puppe (Strafrecht AT, arriesgadas (acciones rutinarias de socorro del Servicio de Salvamento en la
tomo 1, § 6, n. marg. 34 y ss.; ídem, NK, vor § 13, n. marg. 179) hace depender montaña, ibídem, p. 488) y su provocación median te acciones autorriesgosas
la imputación de si la oportunidad, que el salvador ha creado originalmente (ibídem, p. 491), p. ej., en caso de que el candidato a suicida trepado sobre una
para el bien jurídico en peligro, es equiparable en su valor y magnitud a la elevada chimenea provocare una aventura acción de rescate. Pero a mí, me
autopuesta en peligro cometida. parece que estas suposiciones, correctas por su resultados finales, remecen las
252) Wolter, 1981 , p. 345. bases del principio W. Frischfundamenta su opinión, con más detalles (en LH
253 ) Por el contrario, W. Frisch opina (1988, p. 485) que resultaría 'necesario y apro- a Nishihara, 1998, p. 66), tomando el caso del soconista (TFA s. penal, tomo
piado' proteger (penalmente) a aquel que hace lo (ex ante) deseado. Pero, ¿qué 39, p. 322). ver en el texto o. rnarg. 116. Él aprueba el resultado conseguido
protección surgiría para él a partir de la punición del [socorrista] accidentado, por el TFA aunque critica la fundamentación.

134 135
Claus Roxin La ulcerior imputación al tipo objetivo

"no era abiertamente irracional", esto muestra la arbitrariedad a la había expuesto a una muerte segura o a su peligro cercano(256). Mu-
que pueden llevar estas delimitaciones. Y es que el riesgo era elevadí- cho menos debe imputarse al causante del accidente la muene de la
simo; ¡precisamente por eso los demás huéspedes, a cuyos esfuerzos víctima lesionada cuando ésta se hubiera negado a la operación que
remite el TFA (ibídem, p. 326), no habían entrado al piso superior! le hubiera salvado la vida. EL TFA (N]W 2001, p. 2816) -de manera
En fin de cuentas, el fallo deberá ser correcto solamente porque uno correspondiente asu solución en el "caso del socorrista" (n. marg. 117
tiene que suponer que la víctima, debido a su ebriedad, no había y ss.)- quiere excluir una imputación solamente cuando la negación
avisorado el riesgo de manera suficiente (n. marg. 113 y ss.); si lo hubiera sido "claramente no razonable". Esto no ocurriría cuando "la
que a él le importó fue rescatar a su hermano, también se excluiría cuota comprobada de mortalidad de la operación estaba entre el 5 y
la voluntariedad de su acción según la idea jurídica del art. 35. La el 15 por mil". Solamente se podrá estar de acuerdo con esto si tam-
circunstancia de que el inculpado también estaba alcoholizado no bién al no realizarse la operación, bajo una evaluación ex ante, existía
cambia nada en cuanto a la imputación; el Tribunal ha comprobado una gran posibilidad de supervivencia. Tampoco debería gravarse al
expresamente que él, pese a todo, pudo prever el curso posterior< 254l. primer causante la muerte de la víctima cuando ésta, pese a las serias
advertencias, se opone a un tratamiento estacionario en el hospital
El problema es distinto en caso de socorrista obligados a actuar.
(de opinión distinta el TFA en NStZ 1994, p. 394) (257>. También aquí
No se puede evaluar con los parámetros de la voluntaria autopuesta
en peligro el si al primer causante (p. ej ., el causante de un incendio rige por igual la exclusión de la imputación por hechos imprudentes y
o de una perturbación del tráfico rodado) le deben ser imputadas dolosos. Cuando A, por razones políti~~ quiere eliminar a B median te
un atentado, y éste solamehtees lesionado levemente, pero, para morir
penalmente las consecuencias que puedan surgir para el bombero o
el policía interviniente a partir de la actividad funcionarial de éstos. como un mártir, rechaza todo tipo de ayuda y se desangra, A solamente
puede ser penado por tentativa de asesinato, dando lo mismo si este
Si se quiere extraer estos casos del alcance del tipo, esto solamente
curso es previsible o no. Puesto que B ha decidido autorresponsable-
puede fundamentarse con que el resultado cae dentro del ámbito de
mente sobre su muerte, la causación de la muerte por parte de A ya
responsabilidad de otro (al respecto más detalles en n. marg.137 y ss.).
no está abarcada por el fin de protección de los arts. 211y212.
118 Finalmente, también deberá rechazarse la imputación del
119 El caso de que la víctima, imprudentemente, se lesionare a sí
resultado cuando la víctima de una lesión, bajo plena consciencia
misma o causare su muerte, p. ej., al no permitir su tratamiento debi-
del riesgo, se hubiera negado a aceptar la ayuda todavía posible(255).
do, forma parte del contexto aquí tratado solamente en la medida en
Luego, si A lesiona a B en un accidente automovilístico, y B muere
que el lesionado, por lo menos, hubiera asumido conscientemente el
como consecuencia del accidente, porque él mismo, por razones
riesgo vinculado con su conducta. En cambio, en la medida en que
religiosas, rechaza la transfusión de sangre necesaria, A no puede
la víctima no avistare las consecuencias de su conducta negligente,
ser penado por homicidio imprudente (art. 222), sino solamente
no será posible una exclusión de la imputación bajo el punto de vista
por lesiones corporales, debido a que B, por decisión propia, se

(254) Igual que aquí, p. ej .. Burgstaller, 1974, p. 122; ídem, LH ajescheck, 1985, p. 363 y
Igual que aquí, Duttge en IVIK, § 15, n. marg. 154. La sentencia ha encontrado (256)
un eco extremadamente controvertido: Aliüart, NStZ 1994, p. 84; Amelung. NStZ ss.;jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, Sta. ed., § 28 N 4; Kindhii.mer, Strafgesetzbuch,
1994, p. 338; Bemsmann/ Zieschang,JuS 1995, p. 775; Derksen, NJW 1995, p. 240; K 2da. ed., vor § 13, n. marg. 151; Otto, LH a Maurach, 1972, p. 99; Woüer, 1981,
Günth.er, StrV 1995, p. 775; Meindl]A 1994, p. 100; Puppeen NK, vor § 13, n. marg. p. 346; El TSL Celle (en StrV 2002, p. 366, c. comentarios críticos de Walther)
168 y ss.; Otto,JKStGB, vor § 13, n. marg. 3; Sowada, JZ 1994, p. 663. contiene un caso algo confuso tanto en los hechos como en lo jurídico.
255 En contra défTFA también Otto,JK 95, StGB 226, n. marg. 6; ídem, LH a E. A.
< J OcuJTe algo distinto cuando la capacidad decisoria de la víctima está disminuida (257)
o la operación alberga riesgos que hacen sostenible su negación. Wolff, 1998, p. 398 y SS.

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·--r..
1

s Roxin
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1 La ulterior imputación al tipo objetivo
1
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1
3.autopuesta dolosa en peligro. En tal medida, el autor solamente lo haga indicándole los peligros. El pasajero insiste, el barquero cede
1
.rá ser descargado si se adscribieran las consecuencias al ámbito y emprende el viaje; el barco zozobra y el pasajero muere ahogado .
·esponsabilidad de la víctima (al respecto, n. marg. 144).
Ejemplo 2:
120 La exclusión de la imputación en caso de una colaboración
El acompañante de un conductor insiste a este último que realice
a autopuesta en peligro dolosa de otro abarca una parte impor-
una prohibitiva infracción de los límites de velocidad, porque quiere
:e del grupo de casos en el cual la vieja teoría de la "prohibición
llegar a tiempo a una cita. Debido al exceso de velocidad se produce
·egreso" quería rechazar ya la causalidad del primer causante (n.
un accidente en el cual muere el acompañante.
·g. 28). Ahora puede reconocerse que esta doctrina no plantea un
blema de causalidad sino de imputación y, en esta forma, tiene Ejemplo 3:
núcleo correcto. Si bien, tal como se verá todavía en los delitos El propietario de un auto que debido al consumo de alcohol ya
•rudentes (§ 24, n. marg. 27 y ss. [del manual aquí: parte tercera, no está en condiciones de conducir permite a otro invitado a una fies-
narg. 27 y ss.]), la relación de imputación no se ve excluida por ta, a insistencia de éste, que lo acompañe en el auto. El acompañante
!quier intromisión dolosa de otro (p. ej., la posibilitación dolosa muere debido al accidente causado por el conductor alcoholizado .
.m delito doloso ajeno puede ser plenamente punible), no obs-
te, en los casos de autopuesta dolosa en peligro, la prohibición En el moderno tráfico de vehículos, los casos de este tipo son
legión (259). La doctrina dominante y la jurisprudencia han tratado
·egreso abarca acertadamente la no imputabilidad del resultado.
repetidamente de solucionarlos con la figura jurídica del consenti-
miento del que resulta d espués lesionado(260) (mientras que la juris-
La puesta en peligro de otro admiti.da por éste prudencia civil se ha apartado de esta construcción desde la sentencia
121 Este grupo de casos todavía poco explotado< 258 >, se refiere civil del TFA, tomo 34, p. 355). Pero ésta no es una opción viable. Y
situación en la que alguien no se lesiona a sí mismo dolosamén- es que raras veces se presenta un consentimiento al resultado incluso
;ino, conociendo los riesgos, hace que otro lo ponga en peligro. en una mera lesión, p orque aquel que se expone a un riesgo suele
confiar en un final feliz; un consentimiento en la simple puesta en
Ejemplo 1 (T. Reich, tomo 57, p. 172): peligro podría, sin embargo, excluir el injusto solamente si el resul-
En medio de una tormenta, un pasajero le pide a un barquero tado no fuere también una parte esencial del injusto (al respecto
: lo haga cruzar el río Memel. El barqtiero le recomienda que no más detalles en§ 10, n . marg. 96 y ss. [en el manual] )C26ll. A esto

(259) Cfr. sobre todo las refs. en P Frisch, 1973; Geppert, ZStW 83 (1971 ). p. 947;
Se trata de un tipo de casos autónomo que yo he tratado por primera vez en el lli
a Gallas, 1973, p. 249 y ss. No obstante, la peculiaridad de esta figura está si.e ndo
Schafjstein, LH a Welze~ 1974, p. 557 y ss., 563y ss.; Dolling, GA 1984, p. 71. Fiedler
(1990), S. Waüher ( 1991) hacen una exposición detallada de las soluciones que
reconocida de manera cada vez más creciente; cfr., p. ej .. Dolling, CA 1984, p.
se defienden para este grupo de casos. Hace un amplio panorama,/. Stemberg-
75; Dttttgeen MR, § 15, n. marg. 195; Eschweiler, 1990; Helgerth, NStZ 1988, p. 262;
Lieben,JuS 1998, p. 429 y ss.
Hellmann, LH a Roxin, 2001, p. 271; Kindhiiuser, Strafrech t AT, § 12, n. marg. 61 y
ss.; Schünemann, JA 1975, p. 720; ídem, NStZ 1982, p. 61. También Ladi.ner/ Kiihl (260) Cfr. tan sólo RULÚ!lphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. Sl a; Schriideren LK, llra. ed.,
(25ta. ed., vor § 211, n. marg. 12) y Triindle/Fzscher (52da. ed., vor 13, n. marg. § 16, n. marg. 180. En contra, expresamente, Dttttgeen MK, § 15, n. marg. 195.
19, 19a) trabajan con la diferenciación entre colaboración en una autopuesta <261> Scha!Jstein (LH a Welze~ 1974, p. 567 y en mtíc-i1~1gares} también basa su opi-
en peligro y puesta en peligro de otro aceptada por éste. Zaczyk (1993, p. 56 y nión (el consentimiento no tendría que referirse al resultado sino a la puesta
ss.; al respecto, n. marg. 135 al final} propone una delimitación de distinto tipo en peligro) expresamente en la suposición de que, en los hechos imprudentes,
entre autopuesta en peligro y puesta en peligro de otro. el desvalor de la acción fundamentaría por sí solo el injusto.

138 139
Claus Roxin
La ulterior imputación al tipo objetivo

hay que añadir que, en los homicidios, la idea jurídica del art. 216
concreto, y con ello de la discrecionalidad del juez(264). Finalmente
[muerte a petición] se opone a la efectividad de un consentimiento
tampoco satisface mucho que en los ejemplos 2 y 3 deba ocurrir
(TFA, s. penal, tomo 4, pp. 88, 93) (262) .
una punición pese a que el lesionado mismo h a sido causante del
122 De todos modos la jurisprudencia h a dejado todavía una accidente que lo ha alcanzado. La pregunta correcta que se debe
salida abierta al negar, en caso de hechos imprudentes, una lesión plantear aquí es en qué m edida el tipo, según su fin de protección,
d el deber de cuidado por parte del autor "cuando alguien, cono- abarcaría la puesta en peligro de otro, aceptada por éste (265). Según
ciendo claramente cierto peligro, lo hubiera tomado en cuenta y las valoraciones en las que se basa la ley, esto no ocurre cuando
el autor hubiera satisfecho su deber general de cuidado" (TFA, s. la puesta en peligro de o tro admitida p or éste, es equiparable en
penal, tomo 4, p. 93). Con tales consideraciones, ya el T. Reich en todos sus aspectos relevantes a u na autopuesta en peligro. Tal equi-
el caso del Memel (ejemplo 1) había llegado a la absolución. Estos paración n o es posible de manera general porque quien h ace que
argumentos ha sido concretados por el TFA (s. penal, tomo 7, p. lo ponga n en peligro, está m ás expuesto a los acontecimientos que
115), conjuntamente con los grupos de casos aquí separados d e la aquel que se p one a sí mismo en peligro, pues él puede dominar
colaboración en una autopuesta en peligro y una puesta en peligro por sí solo los peligros.
de otro admitida por éste), en el sentido de que la infracción del 1241 Solamen te entra en cuestión una equiparación , en primer
deber e n tales constelaciones sería "dependiente de las circunstan- lugar, cuando el daño sea consecuencia del riesgo asumido y n o
cias del caso", para lo cual debería tenerse en cuenta especialmente una adición procedente de otros erroresC266). Esto es evidente en la
"el eventual acuerdo de personas plenamente responsables con el medida en que el acuerdo no se refiere desde el principio a otros
peligro claramente reconocido, el motivo y la finalidad de la empresa errores. A continuación y sobre todo, bajo el punto de vista de la
así como la medida de despreocupación y la magnitud del peligro". autorresponsabilidad del expuesto al peligro, el suceso tiene que
En la ponderación de los casos concretos, la jurisprudencia además equipararse a una autopuesta en peligroC267) . Entonces, quien se so-
parte mayormente de que una infracción del de ber de cuidado se
presentaría, en todo caso, cuando la empresa arriesgada contradijere
una prohibición jurídica expresa (263). En nuestros ejemplos 2 y 3, (264) Críticamente con respecto a los criterios planteados por s. penal del TFA, tomo 7,
esto llevaría a la imputación del resultado y, con ello, a la punición 115, también Schajfstein, LH a i%lze4 1974, p. 569; Schilnem.ann,JA 1975, p. 723.
del conductor por homicidio imprudente; y es que la conducción a (265) Aprobándolo, Burgslaller, 1974, p. 170. Las soluciones que trabajan con una
excesiva velocidad y la conducción bajo estado d e ebriedad atentan limitación del deber de cuidado o con el consentimiento del puesto en peligro,
son refutadas ampliamente por Hellman, LH a Roxin, 2001, p. 273 y ss.
contra prohibiciones jurídicas expresas.
(266) Sobre los déficits de conocimiento, Puppe en NK, vor § 13, n . marg. 181 y ss.
123 Tampoco conve nce esta vía de solución. Y es que el deber (26 7) Hellmann, LH a Rcxin, 2001, p. 282 y ss. Similar, Schünemann,JA 1975, p. 723;
general de cuidado siempre es lesionado debido a la peligrosidad d e P. Frisch, 1973, p. 156 y ss.; Ollo, LH a Tründle, 1989, p. 169 y ss.; aprobando los
la conduc ta del autor que sobrepasa cualquier riesgo generalmente criterios, pero mucho más reservado en las consecuencias prácticas, Bi1rgstaller,
permitido. Y también es dificil de compatibilizar con el principio de 1974, p. 170 y ss. La doctrina de la acordada puesta en peligro por otro y de los
criterios aquí desarrollados son admitidos por el TSL Zweibrücken OR 1994,
taxatividad el que la decisión d ep enda d e las circunstancias del caso
p. 518, con comentarios de Diilling). Según la sentencia del caso, no se imputa
el resultado a un camionero cuando la víctima fun1ra hubiera reconocido el
peligro en la misma m agnitud que el camionero, y hubiera persuadido a éste,
( 262> En contra también Schaffstein, LH a Welu~ 1974, p. 570 y ss. en contra de sus dudas, a llevarlo consigo, y cuando el resultado de muerte
(263> Cfr. Gepperl, ZStW 83 (1971), p. 994; TFA, s. penal, tomo 7, p. 114. hubiera sido consecuencia de un accidente de tráfico cuya culpa era exclusi-
vamente de un tercero. EL TSL rechaza la aplicación del art. 228.
140
141
; · ·..

s Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

:e a sí mismo a un peligro por un tercero, debe tener capacidad de ámbito de responsabilidad de la víctima cuando (1) "la actividad se
)abilidad. No debe haber sido coaccionado. Y tiene que haberse queda en el marco de lo conjuntamente organizado entre autor y
.o cuenta del riesgo en la misma medida en que lo h abía hecho el víctima", (2) la víctima no "está desprovista de responsabilidad o de
.erador del peligro. Si se presentaran todos estos presupuestos, la los conocimientos", y (3) "el autor no ostenta un deber especial de
ima habrá "asumido" el riesgo. Entonces, en los tres casos citados protección frente a los bienes de la víctima".
10 ejemplo, se excluye la imputación del resultado en la medida
126 Se opone a estos principios que yo defiendo sobre la puesta
:¡ ue el "pasajero" conocía plenamente el riesgo y lo ha provocado en peligro de otro acordada por éste, por sus resultados finales, la
tscientemente; en cambio, tendría lugar una imputación cuando sentencia del TFA en NStZ 2003, p. 537. En este caso, un minusváli-
onductor anima al pasajero, que por buenos motivos titubeaba, do grave había realizados sus deseos de suicidarse haciendo que un
tltándole o bagatelizando los riesgos del viaje. También tiene que asistente civil voluntario(*), que no sospechaba nada, lo cubriera con
se una imputación según el art. 222 cuando la infracción d e un
bolsas de plástico porque afirmaba que le gustaba sentir el plástico
pleador contra las disposiciones sobre prevención de accidentes
en la piel. El incitador se asfixió. El TFA condenó al "civi" por homi-
orales hubiera llevado a la muerte o lesión de un trabajador. El cidio culposo (art. 222), aunque la "víctima" había apreciado mejor
:ho de que este último hubiera conocido la infracción y la puesta la situación que el "autor" y también la iniciativa y todos los arreglos
peligro derivada de ella, no excluye la punibilidad del empleador. habían partido de la víctima. Es decir, la víctima había asumido el
s que el trabajador, debido a su dependencia, no tiene la misma riesgo, de manera que, debía habersele absuelto por la pu·e sta en
ponsabilidad por la seguridad laboral que el empleador. El TSL peligro de otro acordada por éste. El TFA no quiere aproximarse a
umburg (en NStZ-RR 1996, p. 231) lo expresa de tal manera que la idea de tal asunción del riesgo; se opondría a esto la protección
principio de responsabilidad de otro por los bienes jurídicos de primaria de la vida humana, la cual también legitimaría la barrera
tercero" se sobrepondría "a la autorresponsabilidad de este ter- al consentimiento del art. 216 [muerte a petición]. Pero con este
·o bajo una perspectiva valorativa"(268).
argumento se podría discutir la impunidad de la colaboración en
125 Cancio Meliá(269) estima que la diferenciación entre la parti- cualquier autopuesta en peligro peligrosa para la vida algo que el
1ación en una autopuesta en peligro y la puesta en peligro de otro TFA tampoco quiere: El TFA reconoce por lo menos que -según
)rdada por éste, "en adhesión a Roxin ( ...)se ha convertido en una su opinión- "la situación jurídica existente impide ampliamente al
las concepciones dogmáticas más difundidas". Él rechaza esta di- gravemente inválido, totalmente in~·de movimiento aunque
·enciación (270), pero llega a resultados muy similares al considerar moribundo y pleno de consciencia, quitarse la vida sin tener que
mo criterio decisivo, tal como también aquí en el fondo ocurre, al involucrar penalmente a terceros; haciendo con ello que para él el
incipio de "autorresponsabilidad"(271). Según esto, en caso de una derecho a la vida pueda convertirse en un deber a vivir tremendamen-
tividad conjunta entre autor y víctima, debe imputarse el daño al te insoportable". Pero, después d e lo expuesto, no se entiende por
qué esto tenga que ser realmente la voluntad del Derecho vigente y
tampoco que estén "reservadas al legislador (... ) las modificaciones
l) Sin embargo, el T1ibunal trata el caso solamente bajo el p unto de vista de la
a la protección de los bienes jurídicos", modificaciones que el TFA
autopuesta en peligro, de manera que no es tan exacta su discusión con la
opinión aquí defendida. aparentemente ha considerado razonable.
9
) Cancio Meliá, ZStW 111 (1999) , p. 356 (366 y ss.); detalladamente, ídem, 1998,
p. 205 y SS.
·-
J¡ A su vez, en contra de ésta y a favor de la diferenciación,
Sch.ünemann, 2002, p. 75. (*) P_restador de servicios sociales a cambio del servicio militar, resumido en alemán
l) Cancio Meliá, ZStW 111 (1999), pp. 373, 375; ídem, 1998, p. 275 y ss. como Zivi y en adelante en español como civi".

142 143
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

127 Además, hay que considerar que la puesta en peligro de otro Pero esto es erróneo. Y es que el último "paso de la acción - el dis-
acordada por éste, solamente lo es desde la perspectiva del inculpado. paro- debe imputarse al suicida como su propia acción de suicidio
Puesto que la "víctima" tenía un dolo de suicidio (en el fallo se refieren cometida en autoría mediata. El principio de la autorresponsabili-
a él como un "suicida" y se parte también de un "plan de suicidio"), se dad excluye que se impute el disparo a la mujer como homicidio
ha cometido un suicidio en autoría mediata (utilizando un instrumento imprudente. No existe una colaboración imprudente punible en un
sin dolo). Pero es impune la colaboración "imprudente en un suicidio homicidio doloso (273) .
doloso, responsable y de autoría, tal como también lo ha reconocido la 130 Herzberg..21 4 ) se ha manifestado a favor de las dos sentencias
jurisprudencia desde la sentencia penal del TFA, tomo 24, p. 342 (ver
anteriores. Él opina que no importaría el dominio del suicida, sino
arriba, n. marg. 107). Si bien el TFA señala que el inculpado habría si el hecho de participación podría ser calificado de "homicidio". "Si,
conocido la "puesta en peligro extrema" de la víctima, esto no cambia
al igual, p. ej., que en el disparar a matar, no existiera ninguna duda
nada el hecho de que la "víctima" actuó dolosamente y el inculpado sólo de ello, entonces no es sostenible denegar la autoría por el hecho
imprudentemente, tal como también deja entrever su condena según
de que también la víctima misma h abía influido autorresponsable-
el art 222 [homicidio imprudente]. Quien, dolosamente, se sirve de un
mente en la muerte, y uno es naturalmente libre de denominar a
instrumento imprudente, siempre es un autor mediato. También bajo
su acción como suicidio". Pero también aquí - como en la sentencia
este punto de vista no se puede entender cómo el TFA puede opinar que del TSL- la premisa es errónea. Y es que la mujer, si bien ha causa-
"la situaciónjurídica existente" no permitiría la liberación del inculpado.
do la muerte del marido, precisamente no ha cometido una acción
128 También el TSL NúrembergC272), en un caso comparable, típica de homicidio debido a los motivos mencionados de la falta de
ha llegado a afirmar un homicidio imprudente después de que la imputabilidad de esta causación. Por lo demás, hay qu e oponer a las
Sala Penal avocada al principio había denegado la apertura del pro- argumentaciones del TSL Núremberg y Herzberg que una participa-
cedimiento. Aquí, un marido, plenamente responsable de sus actos, ción no dolosa en un suicidio, de manera razonable, no puede ser
queriendo suicidarse había motivado a su mujer a colocarle la pistola punible si incluso la participación dolosa en ella es impune. Admitir
en la sien y presionar el gatillo. Él la había engañado diciéndole que aquí la punibilidad contradiría la valoración legal exp resada en la
la pistola estaba descargada y se lo había demostrado además ense- impunidad de la participación en el suicidio.
ñándole el cartucho vacío y cambiándolo luego hábilmente por otro. 131 Entre el suicidio y la autopuesta en peligro se ubica la muerte
129 Aquí -a diferencia del caso de la bolsa de plástico- ni si- a petición (art. 216), en la cual también se puede plantear la cuestión
quiera existe una puesta en peligro de otro acordada por éste desde de la responsabilidad por imprudencia de un tercero. Hay que tratar
la perspectiva de la mujer que actúa de manera directa. Más bien esto en este contexto. Como ejemplo puede servir el caso del "ángel de
se trata de un caso claro de suicidio en autoría mediata que ha sido la muerte de Wuppertal'', en el cual una enfermera, por piedad, había
promovido, sin querer por la mujer, lo cual es impune como com- matado con una inyección a distintos pacientes enfermos de muerte C275) .
plicidad imprudente a un suicidio según los principios del TFA, s. Cuando surgieron las primeras sospechas, el médico superior renunció
penal, tomo 24, p. 342; tomo 32, p. 262. El TSL opina que las cosas
serían distintas que en la sentencia citada porque el suicida dejaría
"al otro los últimos pasos decisivos de la acción para el resultado mortal". (273) Coincide totalmente, Engiánder,JZ 2003, p. 747.
(274) Herzberg, NStZ 2004, p. 1 (6); ídem,Jura, 2004, p. 670.
(275) El TFA (en NStZ 1992, p. 34, con comentarios de Roxin, p. 35 y ss.) ha decidido
(2? 2) JZ 2003, p. 745, con comentarios en contra de Engliinder. En contra de Engüinder sobre la punibilidad de la enfermera. No se ha dado aún un fallo en relación
y a favor de la sentencia del TSL Núremberg, Herzberg,Jura, 2004, p. 670. con el médico.

144 145
. T. .

loxin La ulterior imputación al tipo objetivo

!ro a suspenderla. Pero ella cometió una muerte a petición más caso en el cual alguien hace que otro le inyecte una droga. Según
de ser reemplazada de su puesto. la concepción desarrollada en el n. marg. 123, esto significa que tal
.32 ¿Es responsable el médico de un homicidio imprudente contacto sexual (también en caso de un acto sexual sin protección)
ante omisión? Esta pregunta deberá ser contestada negativa- es impune cuando ambas partes saben que existe el riesgo de contagio
.e(276): Y es que si ya la simple autopuesta en peligro, realizada y responden conjuntamente por su acción<279>. En cambio, las conse-
1nsableyconscientemente en cuanto asu trascendencia, excluye cuencias deben imputarse al enfermo de SIDA cuando éste, al realizar
putación al homicidio imprudente, con mayor razón debería el contacto sexual desprotegido, hubiera ocultado su enfermedad (280) ,
rlo la autopuesta en peligro cualificada que se manifiesta en un pero también cuando, insistiera al no infectado aún y que no quiere
ido serio y expreso del muerto". Puesto que los arts. 222 y 216 realizar el acto, a asumir la aventura riesgosaC281).
!n la misma pena máxima de cinco años, sería muy asistemático
usara la misma pena máxima para el médico y la enfermera.
t. 216 debería excluir, entonces, la punición de terceros por en este grupo de casos. Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 176) interpre ta erró·
neamente la opinión aquí defendida como una solución del consentimiento;
icidio culposo.
sobre su rechazo a esta solución, cfr. arriba, n. marg. 121.
133 También tendrá que ubicarse dentro del ámbito de una (279) Así ocurrió en la sentencia del T. Suprem6'&....;;.mera (enJR 1990, p. 473), cuya
ta en peligro de otro acordada por éste, el caso especialmente solución, por su.s resultados finales, es correcta incluso en caso de que, a diferencia
al de aquel que asume el riesgo de adquirir SIDA mediante del Tribunal, se admitiere una puesta en peligro por otro acordada por éste.
mtacto sexual. Estos casos han sido frecuentemente tratados (280) Esto es rechazado en parte: por M. Bruns (MDR 1987, p. 356; ídem, NJW 1987,
el punto de vista de que el infectado toma parte en una auto- p. 2282) para contactos sexuales fuera de relaciones monógamas; por Herzogf
;ta en peligro de su compañero(277). Pero, dado que la puesta Nestler-Tremel (So.Y 1987, p. 366 y ss.) para interacciones sexuales con personas
1eligro parte exclusivamente de los infectados y el compañero pertenecientes a grupos de riesgo; por Kre11zer (ZStW 100, 1988, p. 800 y ss. ),
sobre todo en el caso de la prostin1ción y ele la prostitución callejera masculina.
mente se expone a ella, se trata aquí de una puesta en peligro
El trasfondo de estas posiciones es un punto de vista de política de control de
>tro acordada por éste<278), que es plenamente comparable al plagas de no deber confiar en otros sino tratar ele protegerse por sí mismo. Pero,
en primer lugar, nuestro ordenamiento jurídico también protege al imprudente
grave (sobre la llamada victimodogmática cfr.§ 14, n. marg. 15 y ss. [del manual] ).
Más detalles al respecto, .Roxin, LH a Schreiber, 2003, p. 399. También disiente Y. en segundo lugar, es absolutamente necesaiio, por política criminal, obligar al
en tal médida Herzbergen NSTZ 2004, p. l. · infectado a explicar las cosas; y es que éste es quien con mayor seguridad podrá
Cfr., p: ej., M. Bmns, MDR 1987, p. 356; ídem, NJW 1987, p. 2282; Herwg! Nestler- hm:er que su compa1i.ero se proteja. Igual que aquí, TFA, s. penal, tomo 36, p.
Treme~ StrV 1987, p. 360 y ss.; W Flisch, JuS 1990, p. 362 y ss.; H.-W Mayer, J uS 17, así como la doctrina dominante; cfr. también T. Municipal de Harnburgo,
1990, p. 787 y ss.; Zaa.yk, 1993, p. 58 y ss.; T. Supremo de Baviera en NStZ NJW 1989, p. 2071. Puppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. 16 y ss.) indica
1990, p. 81; T. Land Kempten en NJW 1989, p. 2068. El TFA (s. pena1!lomo que no es la imprndencia grave sino solamente la voluntad del lesionado lo que
36, p. 17), deja abierta la cuestión de si los principios desarrollados para la haría de la puesta en peligro una ele carácter permitido y con ello, socavaría la
autopuesta en peligro sean aplicables en el trato sexual con infectados de SIDA; base de Ja responsabilidad del otro interviniente.
de manera similar, Knauer, AIFO 1994, p. 465. El T. Supremo de Baviera (en (281) En suma, el tratamiento ele estos casos, también por parte de la docttina do-
JR 1990, p. 473, con comentarios de Dolling) admite ahora una participación minante, es muy polémico. Más detalles, B2ttke, 1988, p. 182 y ss.; Sc/1ünemann,
en una autorresponsable antepuesta en peligro. 1988, p. 471 y ss.; Herzberg, NJW 1987, p. 2283 y ss.; Geppert,Jura 1987, p. 671;
Igual que aquí, Hellmann (LH a Roxin, 2001, p. 273): El infectado ... le transmite Prittwitz, ]A 1988, p. 431 y ss.; Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. l y ss.,
los virns peligrosos a su compañero todavía sano, de manera que el peligro si se admitiera una imputación, no se estaría diciendo todavía mucho sobre la
para el cuerpo y la salud han partido de él. Así también Helgerth, NStZ 1988, p. punibilidad del causante de la infección. Y es que, como la muerte del compa-
262. W Frisch (NStZ 1992, p. 66 y ss.) trabaja con las reglas del consentimiento ñero también puede producirse recién después de muchos años, prácticamente

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La ulterior imputación al tipo objetivo
Claus Roxin
de otro admitida p or éste, se discute mucho cómo influirá esto en la
134 Según las reglas de la puesta en peligro de otro acordada imputación. Así, Schünemann<2B6 ) quiere tratar igual que la autopuesta
. _e r" (2B2)
por éste puede solucionarse tam bºien
- e 1 caso d e 1 " au_t º. s~ue en peligro a la puesta en peligro de otro aceptada por éste, lo cual, en
que el TSL Düsseldorf(283) h a considerado como horruc1dio culposo realidad, hace que la diferenciación sea superflua. Lackner/Kühi<287)
aplicando el art. 228 (más detalles en§ 13, n. marg. 57, 58[del ma- opinan que la delimitación de la autopuesta en peligro seguiría las
nual]). Y es que, según una concepción correcta, el art. 228 no es "reglas que han sido desarrolladas para diferenciar el suicidio de la
aplicable a casos de imprudencia (§ 13, n. marg. 69) . Puest~ q~e los muerte a p etición"; esto es un criterio útil d e delimitación pero deja
jóvenes que intentaban asirse del techo de un _auto en movumento, sin responder la cuestión de la imputación. Dó"llingj-288) quiere excluir
habían percibido, igual que el co~, el nesgo de su cond_ucta la imputación al primer causante en caso de puesta en peligro de
peligrosa para su vida, y como todos los intervinientes tenían l~ misma otro acordada por éste solamente "cuando el valor d e la au tonomía
responsabilidad por los hechos, este caso de puesta en peligr? de de la víctima activada p or el consentimiento y el valor de los fines
otro acordada por éste es equiparable a una autopuesta en peligro; perseguidos con el hecho fuera preponderante en relación con el
o sea no debería imputarse al conductor por lesiones corporales desvalor que existe en la puesta en peligro de la vida". Esto llevaría a
culp~sas(284J. Yes que, como hasta incluso la colaboración "impru- la punibilidad en los tres casos del principio (n. marg. 121), puesto
dente" a un suicidio es impune, la colaboración imprudente en una que Dolling, en el caso Memel (T. Reich, s. penal, tomo 57, p. 172),
dolosa autopuesta en peligro debería también imputar~e al ~~ito no reconoce el apuro del pasajero como valor de mayor jerarquía;
de responsabilidad del que se h a puesto así mismo en peligro. S1 bien solamente cuando, p. ej., "se hubiera tratado de la visita del padre
Saai<285) pretende emplear la idea jurídica del art. 216 de denegar enfermo de muerte y que yacía moribundo", el baquero quedaría
carácter excluyen te de la imputación en casos de acciones peligrosas impuneC289). Helgerth ha trasladado la solución de Dolling a los casos
para la vida, o sea en la responsable autopuesta en ~eligro. ~~ obs- de SIDA y llega al resultado(290) de que la puesta en peligro a otro
tante, esto no compatibiliza con la premisa reconocida tamb1en e~ acordada por éste también excluiría la imputación en un compañe-
la jurisprudencia en cuanto a la impunidad de cualqu~era que p arti- ro totalmente informado "regularmente sólo en el marco de una
cipare en una dolosa y responsable autopuesta en pehgro (n. m~g. comunidad de vida matrimonial". El objetivo de satisfacer el instinto
llO y ss.). También existe una diferencia relevante de valo~a~1on sexual, por sí solo, no sería un valor de mayor rango en relación con la
en si alguien lesiona dolosamente a otro sabiendo de las gravlSlmas puesta en peligro de la vida. La solución de Dolling/Helgerth reemplaza,
consecuencias que podrían ocurrir, o si el sujeto solamen te expone recurriendo al "valor" del objetivo perseguido por la víctima, la cues-
a un peligro a la víctima, peligro que ésta ha reconocido y aceptado. tión de su decisión autónoma mediante puntos de vista moralizantes.
135 Por cierto que tambié n entre aquellos que reconocen _una Esto no merece aplauso. Y es que se trata de una equiparación con la
importancia autónoma a la figuraj u rídica de la puesta en peligro autopuesta en peligro en la cual sólo importa la voluntad responsable
del sujeto que se pone a sí mismo en peligro, y no del "valor" de sus

no es posible admitir un homicidio imprudente sino solamente.1:'.11 delito d?l?so


en grado de tentativa. La punibilidad depende de si y en relac10n con que upo (286) Schünemann, ]A 1975, p. 722 y ss.; también Otto,Jura 1984, p. 540; ídem, LH a
puede admitirse un dolo (más detalles al respecto,§ 12, n. marg. 82 Yss. [del Triindle, 1989, p. 169 y ss.
manual]). (287) Lackner/ Küh~ 25ta. ed., vor § 211, n. marg. 12.
(282) Igualmente el§ 13, n. marg. 58, n ota al pie 101 de los autores nombrados. (288) Dolling, CA 1984, p. 71.
(283) Cfr. la exposición del caso en§ 13, n. marg. 57. (289) Diillif!g, CA 1984, p. 93.
(28•1) Así también Hammer,]uS 1998, p. 785; Geppert,JK 98, StGB § 315b, n. rnarg. 7. (290) Hergerth, NStZ 1988, p. 263 y ss.
(285) Saa~ NZV 1998, p. 49 (54).
149
148
La ulterior imputación al u· po O bº)CtlVO
.
Roxin

Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 4, p . 369) (294).


tivos. Zaczyk(291) opina que se presentaría una (punible) "puesta
de otro no un caso de autopuesta en peligro", cuando la A viaja en la oscuridad con un . camión cuyas luces traseras no
1eligro , ,, t' l
roa pudo "en una forma jurídicamente se?:1ra co~ar en que e funcionan. Un patrullero de la Policía lo detiene y le pone una lta
- fr 1 mu .
(autor) domina el curso que lleva a la les1on mediante conduc_~ Para asegurar
.,
1a via ente
. a os vehículos
~
que se acercaban ,uno d e
~ormes con su deber". Esto lleva, en el caso del barquero a admiur los polic1as .coloca
di una
A
1mtema de luz roja sobre el piso. La oli -
. _ p c1a
.impune colaboración en una autopuesta en peligro, míen~ que solamente m ca a que conunue hasta la próxima estación d
1
participación en un viaje con el conductor en estado de ebnedad, servicio; el patrullero quiere ir detrás el auto y asegurar así al aut~
ría una punible puesta en peligro de otro por ~arte del conductor, sin luces. Pero antes de que A parta, el ·p olicía quita la linterna de 1
, ser que "el conductor [hubiera sido] recor:oClblemente por co~- vía. A continuación, el camión sin luz es chocado por otro camió a
0 incapaz de dirigir su vehículo"(292). Pero s1 el autor tercero do~1- donde el acompañante del chofer fallece. n,
! los sucesos (una excepción que para mí, en un conductor eb~o, 137 El TFA ha admitido un h omicidio imprudente. Con razón
1explicable) tendría que negarse una puesta en peligro. &chw':l,er admite la causalidad (n. marg. 29). Pero es muy dudoso que pueda
30) quiere tratar la autopuesta en peligro de otro acordada por este
1n las reglas del consentimiento excluyente del tipo [acuerdo] C l.
293 aceptarse ~bién la p~evi~i~ilidad ?e
este curso causal, y con ello
la adecuac1on y la reahzac1on del nesgo, como opina el TFA. Sin
136 En cuestiones particulares, la figura jurídica de la puesta.:n embargo~ ni siquier~ de~e llegars~ a esto. Incluso si uno partiera de
tgro de otro bajo acuerdo de éste, todaví~ se resiste a su ~clarac1on que, segun la expene_nc1a de la vid~, también los policías pueden
~ática. No obstante, comprenderla baJO el punto de vista del al- cometer errores, los ciudadanos no tienen por qué vigilar sus accio-
'ce del tipo tiene la ventaja adicional de que estos casos, ~ue hasta nes. Después que la policía había asumido la seguridad del tráfico
>ra han sido explicados casi exclusivamente en la do_ctnna d~ _la el curso ult:ri.or qu~dó bajo su ámbito de responsabilidad y ya po;
)rudencia son ubicados en la teoría general de la imput:ac1on ello no deb1a 1mputarsele a A<295>. El alcance del tipo ya no alcanza
ipo objeti~o, y con ello, también puede ser hechos fn:~tíferos a más los sucesos posteriores.
casos de dolo . Así pues, en algunas situaciones -tamb1~~ en los 138 La doctrina de los ámbitos de responsabilidad todavía no
os de SIDA tan importantes en la práctica-se prese~;ara incluso ha sido trabajada suficiente~ente por-la dogmática, de manera que
"dolo" eventual en relación con el resultado de les1on ; en tanto no se pueden hacer aseveraciones seguras y de validez general (296) .
é excluida la imputación al tipo objetivo, esto no cambiaría nada La razón de ser de la exclusión de la imputación en estos casos
la impunidad. radica en que dete rminados sujetos que ejercen una profesión son
competentes, en el marco de sus atribuciones, por la eliminación y
La adscripción a un ámbito de responsabilidad ajeno
Finalmente, el fin de protección del tipo tampoco abarca Y~
!294) Roxin, HRR AT N 2 2.
uellos resultados cuya evitación cae en el ámbito de responsab1-
(295) El fallo también suele ser rechazado al final por todos·• cfr· tan so·10 x·m dh aiiser,
..
.ad de otro. Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 150; 1Waurach/ Zipf, Strafrecht AT,
tomo l , 8va. ed., cap. 18, n. marg. 67; Schroderen LK, 1lra. ed., § 16, n. marg. 24.
(296) Kratz.sch (Verhaltenssteuerung, 1985, p. 358 y ss., 368 y ss.; ídem, LH a Oehler,
ll Zaa:yk, 1993, p. 56; en los casos particulares diferencia de manera más exacta. 1985, p . 6~) o~rece un punto de ~~oyo con su doctrina de las competencias
2) Zaa.yk, 1993, p. 58 y SS.
=- por orgamzac1ones, la cual tamb1e~ puede servir como modelo explicativo
para los casos de autopuestas en peligro y puestas en peligro a otros.
3J Igualmente, Kindhau.ser, Strafrecht AT, § 12, n. marg. 71.

151
150
\
1
J
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

control de fuentes de peligro de una manera que terceros no puedan imposible distinguir la acciones de salvamento, que permanecen
interferir en ello. Pero la consecuencia político-criminal razonable dentro del marco de lo preceptuado según los deberes, de aquellos
de tal atribución de competencias es que se debe desgravar al pri- riesgos realizados voluntariamente y por encima de las obligaciones,
mer causante de las consecuencias que hubieran sido producidas a cuyas consecuencias no deberían ser imputadas al primer causante
través de una conducta dañosa del portador de la profesión. Esto ya bajo el punto de vista de la autopuesta en peligro (n. marg. 115).
tiene importancia p ráctica sobre todo en actividades que sirven para En segundo lugar, los riesgos de la profesión también son voluntarios
luchar contra peligros, tal como ocurre con las practicadas por los en un sentido apenas un poco más amplio, porque son asumidos al
bomberos, los guardias de montañas y de aguas, policías, y eventual- adoptar la profesión, momento en que hay una libre resolución de
mente soldados. Tiene todavía más importancia la cuestión de si las la voluntad (excepción: los casos de servicio militar), y los pertene-
consecuencias de una mala praxis médica deberían serle impu tadas cientes a la profesión, mayormente, son pagados precisamente por el
al causante de la lesión. riesgo que corren. En tercer lugar, el art. 306c, que incluso en caso de
139 Entonces, ¿deben ser penados por homicidio imprudente incendio provocado dolosamente trata como cualificación del resulta-
el dueño de la casa que ha causado imprudentemente un incendio, do la muerte del salvador sólo cuando hay imprudencia grave, habla
y la profesora que no cuida suficientemente a un alumno en una más bien en contra de la imputación de tales resultados(299), pues si el
excursión donde éste se baña, cuando durante la ejecución de me- legislador viera ya aquí una realización típica e imputable de peligros,
didas de salvamento muriese un bombero o un guardia de aguas no sería comprensible por qué este caso no deba ser tratado, por lo
respectivamente? La doctrina dominante admite esto(29?), porque menos en todas las formas de imprudencia, como delito cualificado
en el resultado se habría realiza~-~ peligro n o permitido y no por el resultado. En cuarto lugar, hay razones de política criminal que
ve ningún motivo para no incluir estos resultados en el alcance del se oponen a una imputación de los accidentes de los socorristas. Si
tipo. No obstante, pueden hacerse valer importantes razones para un incendiario imprudente tuviera que calcular que va a ser respon-
que esto no deba regir en absoluto(298). En primer lugar, es casi sabilizado por la muerte de los bomberos, esta consideración podría
hacer que no pidiera ayuda, lo cual es indeseable. Y si un escalador de
montañas que se ha perdido en las montañas deba ser eventualmente
(297) Cfr. W. Frisch, 1988, p. 427 y ss. y Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 80 penado por la muerte imprudente del grupo que lo quiere rescatar,
y ss.; ambos hacen una discusión detallada con la opinión contraria que yo es claro que él preferirá emprender por sí mismo un descenso que
represento. Además, p. ej., Duttge, § 15, n. marg. 155;jakobs, ZStW 89 (1977), escapa a sus fuerzas (y que frecuentemente tiene un triste desenlace);
p. 15 y ss.;Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 IV 4; Maurach/ GOssel/ el ordenamiento jurídico no debe promover estos desarrollos.
Zipfi StrafrechtAT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 43, n. marg. 73; Cramer-Stemberg-Lieben
en Schünke/ Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 168; Schroeder en LK, l lra. ed., § 140 El problema va también más allá de los casos de los socorris-
16, n. marg. 182; Wolter, 1981, p. 344 y ss. tas. ¿Deberá penarse realmente a un ladrón por homicidio impru-
298>
< Roxin, LH a Honig. 1970, p. 142 y ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 134 dente, si un policía muere durante la difícil persecución en auto?
y ss. ); ídem, LH a Gallas, 1973, p. 247 y ss.; aprobándolo, Burgstaller, 1974, p. 112 En tal caso, el delincuente tendría que entregarse a la policía si no
y ss.; diferenciando también Schünemann,JA 1975, p. 721 y ss.; Schumann, 1986, quiere arriesgarse a caer en otra imputación penal. Pero tal carga
p. 70 yss. (nota 2). La situación es distinta, p. ej., en aquellos delitos cualificados no sería compatible con los principios generales del Derecho, según
por el resultado (como en los arts. 239a, b), en los cuales Ja víctima de un delito
los cuales nadie tiene que colaborar con su propia punición (300) .
es puesta en peligro adicionalmente y de manera típica a través de acciones
de salvamento; cfr. al respecto § 10, n. marg. 118. Lo que siempre importa es
precisamente el fin de protección de cada uno de los tipos, de manera que las 299
< > Schünemann,JA 1975, p. 721, sobre el antiguo§ 307, Nº l, versión antigua.
aseveraciones globales pueden llevar rápidamente a resultados erróneos. 3
< 00¡ Aprobándolo, Krey, Strafrecht AT, tomo 1, 2da. ed., § 9, n. marg. 327.

152 153
Roxin
La ulterior imputación al tipo objetivo

ello, se deberían adscribir estos riesgos típicos del ejercicio~~ la


desplaza al peligro creado por el autor o n o evita su realización"(305}.
·esión al ámbito de responsabilidad del portador de la profes10n,
Y es que si la víctima no muere por la lesión que le han causado sino
deberían atribuírseles a terceros< 301 >. recién debido al mal tratamiento médico, el médico ha reemplazado
141 El grupo de casos más dificil y menos ac~arado en este ámbito ("desplazado") el riesgo original mediante otro que se ubica exclu-
:¡uel en el cual la víctima lesionada por el ~~er ~ausa:ite m':ere sivamente dentro de su ámbito de responsabilidad. Esto no puede
ido a un mal tratamiento médico. Una opllllon difundida q.mere ser imputado al primer causante, sin importar si el médico hubiera
utar al primer causante la muerte del paciente (y correspondiente- actuado con imprudencia leve o grave. El causant~ del accidente
lte también la agravación de sus padecimientos) en caso de errores no responde entonces por homicidio imprudente "cuando en el
:ratamiento ligeros y medianos, pues uno debe contar co~estos trascurso de la operación un mal corte hubiera llevado a la muerte
)fes. En cambio, los graves errores médicos deberían descar~ar al del paciente por desangre, cuando se proporcionan medicamentos
ner causanteC302}. Rudolphi defiende la opinión de que, segun el contraindicados que causan por ello la muerte, cuando se produce
:icipio de confianza, no se necesitaría en ~bso_luto re~p~nder por un paro cardiaco irreversible como consecuencia de un error en la
hacer positivo médico erróneo. En cambio, s1 debena rmputarse aplicación de la anestesia, etc."(306). Excluir aquí toda imputación
·esultado del primer causante cuando el resultad~ se deba a que también es apropiado, porque en los 'Lasos particulares incluso las
nédico omitió las medidas de tratamiento necesanas. Y es que en lesiones más inocuas pueden llevar a la muerte tras un tratamiento
~caso se habría "realizado, aun en el segundo daño, precisamente
médico erróneo. Pero si, en la provocación de daños que por sí
)Uesta en peligro antijurídica que el p1imer c~usante habí~ crea- mismos no son mortales se quisiera ver la creación de un peligro de
(303) . Según una tercera concepción, _1~ que impo:1a es .s1 en el muerte imputable ya sólo por el hecho de que los médicos podrían
ultado influido por la mala praxis medica se habna r.~ahzado el cometer errores fatales, tendría que verse como imprudente al he-
!ligro modelo" creado por la lesión. En este c~so, ~bien e~ _:aso cho de consultar con un médico. Esto sería naturalmente absurdo.
grave imprudencia del médico, debería ocurnr una. rmJmtacio~_al 143 Pero incluso si la víctima muriese por la lesión que se le ha
1mer causante. En cambio, debería descartarse cualqwer imputac10n infligido y debido a que el médico no la hubiera atendido o lo hubiera
ando la conducta médica errónea, como p. ej., en caso de errores hecho de manera insuficiente, en contra de las opiniones de Rudol-
. se situaren
anestesia, . .
fuera del nesgo , . d 1 l . , (304) ·
ti pico e a es10n phi, Jakobs, Schünemann y W Frisch (con ciertas diferencias), no resulta
apropiado imputar así como así el resultado al primer causante. Antes
142 Lo correcto es, combinando las dos concepciones mencio-
o- bien se puede hacer fructífera la opinión antagónica que quiere excluir
tdas al final, diferenciar primero según "si la conducta médica( ... )
la imputación al primer causante en caso de una grave imprudencia
del médico. Cuando la imprudencia del médico, quien no consigue
detener el curso mortal d e la lesión, se moviere debajo del umbral
11) Aprobándolo, Kiihler, Strafrecht AT, p. 197'. PttpPe ~Strafrecht AT, tomo 1, § 6,
n. marg. 40 y ss.) se centra en si el perseguido ht~b1era re~~etado las reglas de de la imprudencia grave, no se podrá decir por cierto que la muerte
tráfico (entonces no hay imputación) o no (hay 1mputac1on). se encuentra únicamente dentro del ámbito de responsabilidad del
12) Así, p. ej., TSL CeUe, NJW 1958, p. 271; por lo visto también el TFA, s. penal,
tomo 31, p. 100; Burgstaller, 1974, p. 117 y ss.; ídem, LH ajesche_ck, 1985 , Pii 64
(305) W Fri.sch, 1988, p. 442 y SS.
y ss.; Otto,JuS 1974, p. 709; Rengier, 1986, p. 164 y ss., 166 y ss.; frlem, NJW 8 0 •
p. 422; Wolter, 1981, p. 347. (306) W Frisch, 1988, p. 437; haciendo restricciones, Puppeen NK, vor § 13, n. marg.
03) Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 74. 230 y ss.; Kindhiimer, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 149. Es de
o pinión distinta, Jiiger (§ 2, n . marg. 43) con el argumento de que el primer
·04) Así, p. ej.,jakobs, 1972, p. 92 y ss.; Schünemann,JA 1975, p. 719.
autor introduciría a todos los peligros médicos.

154 155
.. ,
j

1
¡
Claus Roxin ' La ulterior imputación al tipo objetivo

médico. Y es que aquí confluyen dos conductas imprudentes más o d) Otros casos
menos de igual peso y que han realizado el resultado. Por ello, es 145 La cuestión del alcance (del fin d e protección) del tipo
correcto penar a ambas por homicidio imprudente. Cuando, en cam- puede ser fructífera también en otros grupos de casos. Por ejemplo,
bio, una lesión fácil de curar, solamente por una grave imprudencia no se deberán imputar los daños de shock (daños a la salud interme-
médica, llevare a la muerte, la conducta médica errónea no alcanza tal diados síquicamente a una persona que no es por sí misma afectada
sobrepeso que no existirá la necesidad político-criminal de "imputar por un delito) y los daños-secuela (p. ej., el accidente de tráfico que
adicionalmente al autor" el resultado. "Esto rige tanto bajo pun tos de sufre un minusválido que ha quedado en tal condición debido a una
vista de prevención general como bajo la prevención especial"( 307 ). anterior lesión). Pero tales casos juegan un papel importante casi de
Esta evaluación basada en los fines de. la pena debería constituir el manera exclusiva en los delitos imprudentes; por ello, serán tratados
argumento decisivo(308). allí (cfr.§ 24, n. marg. 43 y ss.).
144 También debería regir lo correspondiente aun cuando el
lesionado mismo, mediante una conducta no dolosa, pero errónea, hu-
ll. DELITOs-DE PUESTA EN PELIGRO
biera provocado su muerte o incrementado el daño para su salud< 309 >.
Si se tratare de consecuencias que no eran inmanentes a la lesión (el Bibliografía: Binding, "Die Normen und ihre Úbertretung", tomo
lesionado muere debido a que se confunde de medicamento), ellas 1, 1872 (1922, 4ta. ed.; reimpresión en 1965); Rotering. "Gefahr
recaen solamente dentro del ámbito de responsabilidad de la víctima. und Gefahrdung im Strafgeset:zbuch", GA 31 (1883), p. 266; Finger,
Por el contrario, en las consecuencias inmanentes (la lesión que lleva "Begriff der Gefahr und Gemeingefahr im Strafrecht", LH a Frank,
a Ia muerte), esto solamente ocurrirá cuando la producción del resul- 1930, tomo I, p. 230; Henkel, "Der GefahrbegJiff im Strafrech t",
tado se deba a una conducta totalmente impropia de la víctima, p. ej., en "Strafrechtliche Abhandlungen " N 2 270, 1930; Rabl, "Der
que pese a los síntomas acuciantes, no consulte con un médico< 3 IO). Gefahrdungsvorsatz", en "Strafrechtliche Abhandlungen" N 2 312,
Si bien una grave conculpa de la víctima (p. ej., en la producción del 1933; Boldt, "Pflichtwidrige Geführdung im Strafrecht, ZStW 55
accidente) no necesariamente excluirá la punición por imprudencia (1936), p. 44; Schwander, "Die Gefihrdung als Tatbestandsmerkmal
del primer causante, pero un accidente es un acontecimiento repen- im schwei:zerischen StCB", SchwZScr 66 (1951), p. 440; Oehler, "Das
úno, mientras que la conducta errónea posterior otorga suficientes . erfolgsqualifizierte Delikt als Ceführdungsdelikt", ZStW 69 (1957),
posibilidades de reflexionar. Aquí no sería apropiado gravar al primer p. 503; Dreher, "Gemeingefübrliche Handlungen", NiedStrKomm.
causante con la reprensible imprudencia grave de la víctima, en cuanto 8, 1959, p. 417; Hartung, "Cemeingefahr", NJW 1960, p. 1417;
a las consecuencias de ésta. Cramer, "Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gef'ahrdungsdelikt",
1962; Arthur Kaufmann, "Unrecht und Schuld be im Delik t
der Volltrunkenheit", JZ 1963, p. 425; Lackner, "Das konkrete
Cef'ahrdungsdeliktim Verkehrsstrafrecht", 1967; Schroder, "Abstrakt-
(307) Burgstaller, LH ajescheck, 1985, p. 365. konkrete Geführdungsdelikte?",JZ 1967, p. 522; Volz, "Unrecht und
(308) Puppe (S trafrecht AT, tomo l, § 5, n. marg. 26 y ss.) proporciona una proble- Schuld abstrakter Gefihrdungsdelikte", tesis doctoral no impresa,
mati:zación de esta idea.
Gotinga, 1968; Schriider, "Die Cef'ahrdungsdelikte im Strafrecht",
(309) Detalladamente, W Frisch, 1988, p. 449 y ss.
ZStW 81 (1969). p. 7; Gallas, "Abstrakte und konkrete Ceführdung",
<3 10) W Frisch (1988, p. 452 y ss.) está a favor de la punibilidad del primer causante
LH a Heinitz, 1972, p. 171; .Reinhard von Hippe~ "Gefahrenurteil
en caso de consecuencias "inmanentes", también en caso de conductas grave-
und Prognosenentscheidungen in der Strafrechtspraxis", 1972;
mente impropias de la víctima; en esto igual que aquí, Burgstaller; LH ajescheck,
1985, p. 364 y ss.; Rengier, 1986, p. 168 y ss., c. más reís. Rudolphi, "Inhal t und Funktion des Handlungsunwertes im

156 157
Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

Rahmen der personalen Unrechtslehre", LH a Maurach, 1972, Arthur Kaufmann, 1993, p. 545 y ss.; Kindhiiuser, "Zur Legitimitat
p. 51; Brehm, "Zur Dogmatik des abstrakten Geflihrdungsdelikts", der abstrakten Gefahrdungsdelikte im Wirtschaftsstrafrecht", en:
1973; Demuth, "Zur Bedeutung der 'konkreten Gefahr' im Schünemann/ Suárez Gonzál.ez. ( coords.), "Bausteine des europfilschen
Rahmen der StraBenverkehrsde!ikte", Zeitschrift für Verkehrs- vV'rrtschaftsstrafrechts", 1994, p. 125; Ahn, "Zur Dogmatik abstrakter
und Ordnungswidrigkeitenrecht 1973, p. 436; Horn, "Korikrete Geführdungsdelikte", tesis doctoral, Ñlúnich 1995; Hefendehl,
Geflihrdungsdelikte", 1973; Schünemann, "Moderne Tendenzen in "Zur Vorverlagerung des Rech tsgüterschutzes ... ", JR 1996, p.
der Dogmatik der Fahrlassigkeits- und Gelahrdungsdelikte" ,JA 1975, 353; Satzger, "Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf
pp. 435, 511, 575, 647, 715, 787; Backmann, "Gefahr als 'besondere grenzüberschreitende Geführdungsdelikte", NStZ 1998, p. 112;
Folge der Tat' i. S. d. erfolgsqualifizierten Delikte?", MDR 1976, p. Zieschang, "Die Geführdungsdelikte", 1998 (al respecto, Zaczyk, ZStW
969; Küper, "Ge!ahrdung als Erfolgsqualifikation?", NJW 1976, p. 11 (2001), p. 192); Wohlers, "Deliktstypen des Praventionsstrafrechts
543; Wolter, "Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter Gefahrerfolg im -zur Dogmatik 'moderner Geiahrdungsdelikte"', 2000; Koriath,
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1991; D. Marxen, "Strafbarkeitseinschrankungen bei abstrakten el marco de la parte especial. De todos modos aquí por lo menos
Gefahrdungsdelikten", 1991; Rengier, "Überlegungen zu den podemos dar un panorama.
Rechtsgütern und Deliktstypen im Umweltstrafrecht"; en Schulz
(coord.), "Ókologie und Recht", 1991, p. 33; Friinde, "Die
Geflihrdungsdelikte -Struktur und Begründung", en Lahti/Nuotio
(coords.), "Strafrechtstheorie im Umbruch", 1992, p. 349; Lin, (311) Sentando las bases, en la nueva literatura, ver las monografías de Horn, 1973;
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Schünemann,JA 1975, p. 792 y ss. Sobre la problemática de política juñdica de
1992; W. Frisch, "An den Grenzen des Strafrechts", LH a Stree/
la intervención cada vez mayor de los delitos de puesta en peligro, cfr. arriba,
Wessels, 1993, p. 69; Hirsch, "Gefahr und Gefahrlichkeit" , LH a § 2, n. marg. 68 y ss.

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Claus Roxin La ulcerior imputación al tipo objetivo

1. Delitos de concreta puesta en peligro s. penal, tomo 18, p . 272) que el concepto "peligro" escaparía a
147 Los delitos de concreta puesta en peligro (cfr. ya en§ 10, n . una "descripción científica m ás exacta" y sería "mayoritariamente
marg. 124) exige que en el caso concreto se hubiera producido un de n aturaleza fác tica, no jurídica"; e n otro lugar se dice que el
verdadero peligro p~ra el objeto protegido por el tipo pertinente concepto d e peligro concreto sería "no de validez general, sino so-
(p. ej., los arts. 306 y ss., 307, segundo párrafo, 308, primer párrafo, lamente puede ser determinado según las relaciones especiales del
312, primer párrafo, 313, 315 h asta el 315c) . El caso m ás importante caso concreto" (TFA, s. penal, tomo 22, p . 432) . Después de todo,
en la práctica es el de la puesta en peligro en el tráfico rodado (art. de la inmensa jurisprudencia, pueden extraerse dos presupuestos
315c), en el cual, además de la peligrosa forma de conducir que allí reconocidos generalmente para un peligro concreto :· en p rimer lu-
se describe, también se exige que con ello "se pongan en peligro el gar, debe existir un objeto de la acción y debe haber entrado en el
cuerpo y la vida de otro, o bienes ajenos de valor significativo". Tales ámbito de acción del creador del peligro(314), y, en segundo lugar,
delitos de con creta puesta en peligro constituyen delitos de resul- la acción incriminada debe haber creado el peligro cercano de una
tado. Es decir, se diferencian de los delitos de lesión arriba tratados lesión de este objeto. Falta, p . ej., la presencia de un objeto concreto
en lo esencial no a través de criterios de imputación divergentes, del hecho cuando "alguien adelanta a otro, con una imprudencia
sino p or el hecho d e que en lugar de un resultado de lesión entra criminal, poco antes de llegar a la cumbre d e una montaña" (315),
a tallar el resultado de peligro exigido en cada tipo. Entonces, al de manera que hubiera tenido que chocar indefectiblemente con
igual que en los delitos de lesión, primero debe h aberse creado un cualquier auto que hubiera venido e n dirección contraria, a no ser
concreto "peligro de resultado" en el sentido de un riesgo adecuado, que por suerte en ese momento no viniese ningún auto. Si bien el
no permitido. Este peligro debe ser analizado siguiendo los crite- autor se h a comportado en dicho caso de m anera extremadamente
rios de imputación ya desarrollados y-con ayuda de un pronóstico imprudente, le falta, sin embargo, una concreta puesta en peligro.
objetivo-posterior (o sea, ex ante; cfr. n. marg. 40); si faltare el peligro Anteriormente, cuando por el contrario un objeto del hecho caía
de resultado, el hech o n o será imputable incluso si se diese el caso dentro del radio de acción d e la conducta del autor, la intensidad
de que posteriormente se produce realmente una puesta en peligro. de la necesaria puesta en peligro era descrita de tal manera que
Si se admitiere el peligro de resultado, entonces este peligro debe exigía una situación en la cual "la producción de un daño era más
haberse realizado en un resultado que re presentare un "con creto probable que su no producción" (TFA, s. penal, tomo 8, p. 31; tomo
resultado de peligro" y, al igual que ~n lo demás, d e be incluir todas 13, p. 70; siguiendo a la jurisprudencia del T. Reich). Más tarde, el
las circunstancias con ocidas ex post<3I2). TFA h a interpretado esta fórmula e n el sen tido d e que n o debería
establecerse un porcentaje (lo cual es prácticamente imposible; ·p .
148 Hasta ahora no se h a aclarado suficien temente qué pro- ej. admisió n del peligro concreto en caso de una probabilidad d el
piedades deba tener este concreto peligro de resultado ni cómo 51 %; rechazo cuando ésta es del 49 %), sino que bastaría "no un
deba ser verificado(313). En la jurisprudencia se dice a veces (TFA, peligro lej ano, ubicado lejos", sino debería exigirse "un peligro
cercano que deberá ser evalu ado en el caso con creto" (TFA, s.
<
312
) De manera instructiva, Wolter,JuS 1978, p. 748 y ss. Koriath (GA 2001) niega penal, tomo 18, p. 272 y ss.; tomo 19, p. 268 y ss.; tomo 22, p. 344
que los delitos de abstracta puesta en peligro sean delitos de resultado, pero y ss.; tomo 26, p. 179).
denomina su concepción como una opinión m inoritaria por lo visto sin espe-
ranzas. En última instancia, lo que importa es qué se entienda bajo resultado
(si se designa un riesgo muy grande, ocurrido objetivamente como resultado (314> Sobre las cuestiones límite que también se presentan aquí, cfr. TSL Fráncfort
de peligro, o si se exige para ello una lesión al bien jurídico). del Meno en NJW 1975, p. 840; al respecto, Wolter, JuS 1978, p. 748 y ss.
313
< ) Sobre el desarrollo de la discusión,~ner, 1967. (315> Hom, 1973, p. 161.

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La ulterior imputación al tipo objetivo

,9 En nuevas sentencias se concreta esto exigiendo que la ac- La teoría del resultado del peligro según la ciencias naturales" (319)
:!ba "haber llevado a una situación crítica"; con ella se tendría fundada por H<Ym<320> admite un peligro concreto cuando las cir-
.ber afectado "la seguridad de determinada persona o bien de cunstancias, según las conocidas leyes causales hubieran debido llevar
a tan fuerte que solamen te depende de la casualidad el que a la lesión del objeto de la acción, pero por razones inexplicables
ijurídico resulte lesionado o no". También se habla de una según las ciencias naturales ("como p or un milagro'', debido a un
existencial de elevado grado para el bien jurídico amenazado" azar misterioso) , esta lesión no se hubiera producido(321). Pero con
m "casi accidente" en el cual "un observador imparcial llega ello se estrecha d emasiado el concepto de peligro concreto, pues, si
timación de que 'menos mal' ha habido un final feliz" (todas se investiga un poco más, (casi) todo es explicable con ayuda de las
as provienen del TFA en NStZ 1996, p . 83 y ss.)< 31 6). Según ...:;;... ciencias naturales. Además, los resultados de tal evaluación según las
Jarámetros no habría todavía un peligro concreto cuando el ciencias naturales no siempre son comprensibles. Cuando, p. ej., en
~tario alcoholizado de un auto conduce haciendo "marcadas el caso de la cumbre de montaña (n . marg. 148) el choque con un
J.tinas" sin que se llegase a encuentros peligrosos con otros conductor que venía en sentido contrario hubiera sido inevitable y
llos (TFA, ibídem); tampoco a partir del riesgo considerable finalmente sólo es evadido gracias a una imprevisible ráfaga de vien-
a acompañante puede deducirse un peligro concreto de esta to que d esvía a un lado al auto que viene en sentido contrario(322),
L de conducir sin un casi-accidente. Este peligro concreto recién no se entiende por qué deba negarse el peligro concreto ya que la
cuando el conductor "ya no está en condiciones de operar de aparición d e esa ráfaga y su consecuencia son accesibles a una expli-
·ra controlada las instalaciones técnicas esen ciales del vehículo cación posterior de las ciencias naturales.
cción, frenos, pedal de acelerador)". También el altamente pe- 151 Por ello, es preferible la "teoría normativa del resultado de
;o corte de la manera de los frenos en un auto, no fundamenta peligro"(323), la cual ha sido promovida teóricamente sobre todo por
:ligro concreto si el conductor logra detener el auto con el freno Schiinemann< 324>, y para la cual también se encuentran planteamientos
ano sin que se produzca una situación crítica del tráfico (TFA en la jurisprudencia. Ella parte -en tal medida de manera similar
StZ 1996, p. 85) . Por otro lado, el TFA advierte también sobre que H<Ym- de que existe un peligro concreto allí donde el resultado
.evadas exigencias y h ace que baste con la "necesidad de una de lesión sólo p or casualidad no se produjere. Pero, a diferencia de
tda a fondo" para que exista un peligro concreto<31?) . esta otra doctrina, determina el resultado no como lo inexplicable
150 El punto débil de todas estas formulaciones radica en que, según las ciencias naturales, sino como una circunstancia, en cuya
la evaluación del "peligro cercano" o de la "probabilidad" de producción no se puede confiar. Todas las causas de la salvación que
lesión solamente remiten a la experiencia de vida d el juez, o "se basaren en una h abilidad extraordina1ia del amenazado o en una
10 son capaces de dar parámetros objetivos. La literatura se es-
za por hacer una precisión teórica e.le estos puntos de vista< 318>. (319) Denominación dada por Ham, 1981, p. 217.
<320> Harn, 1973, p. 161.
(321)
Cfr. la propia formulación de Harn en: Hom, 1973, p. 212; SK, 7ma. ed., vor §
De la ampliajurispmdencia ulterior consultar: TFA en NStZ 1996, p. 83; TFA 306, n. marg. 7.
(322) Ejemplo de Schünemann,JA 1975, p. 796 y ss.; cfr. también Harn, 1973, p. 175.
NStZ-RR 1997, pp. 18, 200, 261.
Berz (NStZ 1996, p. 85) encuentra esto muy vago y exige, con razón, una más También hace una crítica connmdente, Demuth, 1980, p. 144 y ss.; Kindhiimer,
1989, p. 192 y ss.; además, Kuriath, GA 2001, p. 56.
precisa descripción de la situación peligrosa.
(323) Denominación dada por Wolter, 1981, p. 217.
Sobre la crítica a la jurispmdencia, Harn, 1973, p. 182 y ss.; Schii-nemann, JA
(324) Schiinemann, JA 1975, p. 793 y.ss.
1975, p. 794 y SS.

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ClausRoxin La ulcerior impucaci6n al tipo objetivo

concatenación indominable, afortunada de otras circunstancias"(325), lidad de la víctima potencial es tan impredecible para el autor como
no excluyen, entonces la responsabilidad por el delito de concreta cualquier otra usual circunstancia afortunada. De manera parecida
puesta en peligro. Según esto, en el caso de la cumbre de montaña a Wolter, KindhauserC33l) admite un peligro concreto "cuando no
(n. marg. 148 y ss.) el adelantador gravemente imprudente también fuera posible intervenir calculadamente en un suceso para evitar el
debería ser penado según el art. 315c, cuando el conductor que viene daño''.- "cuando la relevancia del daño de una conducta no puede
en sentido contrario, hubiera sido salvado gracias a una maniobra ser blindada de manera calculada". También para él, la extrema e
artística que sobrepasa de lejos las capacidades normales o a una rá- impredeci?le capacidad del puesto en peligro, que escapa al peligro,
faga repentina, pues éstas son circunstancias en las que nadie puede es un motivo para negar la concreta puesta en peligro(332). En la
confiar. En la misma línea, se sitúa el TFA cuando exige un peligro misma línea argumenta también Ostendorf333) cuando se centra en
"que apunte a un peligro directamente inminente si no se produjere la "indorninabilidad del curso de la puesta en peligro".
un giro repentino, p . ej. que el amenazado, debido a un presentimien-
to o una percepción del peligro más o menos intuitivos, adoptare 2. Delitos de abstracta puesta en peligro
medidas de protección"(326). Demuth(327) procede de manera similar 153 Son delitos de abstracta puesta en peligro aquellos en los
a Schünemann, cuando entiende el peligro como la "crisis aguda" del cuales se pena una conducta típicamente peligrosa por sí misma, sin
bien jurídico. Según su doctrina, esta crisis se presenta "cuando se que se necesite la producción de un resultado de peligro en el caso
hubiera pasado el momento en el que podría haberse evitado con concreto (cfr. ya antes§ 10, n. marg. 124) (334). Entonces, la previsión
seguridad un daño adoptando medidas de defensa normales". de.peli~os y lesiones co~cretos solamente constituye el motivo legis-
lanvo sm que su presencia sea presupuesto del tipo. Así, el incendio
152 Wolter ha desarrollado ampliamente una "teoría modifi-
de un edificio, cuyo efecto de daño material ya es captado por el
cada normativa del resultado de peligro" (328), según la cual todas
~t. 305, en los arts. 306 y 306a es conminado con una pena espe-
"las circunstancias que posibilitan la salvación"(329), o sea, p. ej.,
c~almente elevada, porque el legislador quiere evitar peligros para la
también la capacidad conductora artística del puesto en peligro
vida humana que pueden surgir de los incendios. Pero el tenor de la
que evita fácilmente el accidente, excluirían un peligro concreto; disposición también se cumple cuando en el caso concreto quedaba
éste existiría recién "cuando también para el conductor magistral des_cartada cualquier amenaza para la vida. Esto puede llevar a que los
solamente ( ... ) prometía la evitación del resultado ( ... ) la temeraria delitos de abstracta puesta en peligro colisionen con el principio de.
maniobra de evitación (... )que únicamente por la confluencia de culpabilidad <335 l. ¿Cómo puede explicarse, p . ej., la culpabilidad por
varios factores felices (... ) iba a salir bien"(330). Debe ponderarse la elevada pena de los arts. 306 y 306a cuando los peligros que quiere
esta modificación. Pero en contra de ella habla el que relativiza la
idea normativa central del no-poder-wnfiar: la extraordinaria habi-

(331) Kindhiiuser, 19989, pp. 202, 210.


(325) Schünemann,JA 1975, p. 797. (332) Kindhiiuser, 1989, p. 212, nota 26.
<326> TFA, s. penal, tomo 18, p. 273; línea debilitada luego en TFA, s. penal, tomo (333) Ostendorf,]LIS""'l982, p . 430.
22, P· 344 y SS. 334
< > De manera distinta, Martin (1989, p. 84 y ss.; ídem, ZRP 1992, p. 20) quien quiere
(327J Demuth, 1980, p. 197 y ss. (305 y ss.) ver un resultado en la producción de un riesgo de lesión jurídicamente desapro-
<328> Wolter, 1981, p. 223 y ss. bado. Pero esto resulta ya de una interpretación restrictiva de la acción típica (cfr.
<
329) Wolter, 1981, p. 227. n. marg. 154 y ss.). Cfr. ¡tl respecto también Satzger, NStZ 1998, p. 114 y ss.
<33o) Wolter, 1981, p. 229 y ss. <335> Cfr. Arthur Kaufmann,]Z 1963, p. 432.

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:Roicin
La ulterior imputación al tipo objetivo

ir la disposición ni siquiera pudieron presentarse? (336). Tampoco a) Los clásicos delitos de abstracta puesta en peligro
1 respuesta a esta pregunta como en el esclarecimiento dogmático
os delitos abstractos de puesta en peligro la discusión científica 154 En la actualidad, la ciencia penal concuerda en que este grupo
levado aun a resultados reconocidos de manera general (33?) . No de casos, cu~o prototipo puede ~er considerado el art. 306a, primer pá-
tan te, se ha hecho reconocible que tiene que diferenciarse entre rrafo, Nª 1, uene que ser armomzado con el principio de culpabilidad.
intos grupos de casos con problemas distintos(338). Solamente hay discusión aún sobre la forma de la restricción necesa-
ria~339l . .Schr~~340> ha p~op~esto admitir la "contraprueba de la no
peligrosidad cuando el upo srrve para proteger determinados objetos
Satz.ger (NStZ 1998, p. 115) admite en este caso un atentado tanto contra el concretiza.dos e~ los cuales, en el caso concreto, no pueda comprobarse
principio de culpabilidad como contra el principio de proporcionalidad. con segundad s1 realmente habían sido puestos en peligro"(341). No
Así, p. ej.,jakobs (ZStW97, 1985, p. 751 yss.) considera que las criminalizaciones ~bstan.te, esto n.o es realizable. Y es que atentaría contra el principio ¡--
en el campo previo a una lesión de bienes jurídicos, especialmente los delitos in dubW jYro reo s1 se diera una condena ante un resultado no claro de
abstractos de puesta en peligro, en gran medida no serían legitimables en un
Estado de libertades. Él considera que solamente estarájusúficada una puni- lasyruebas; pero si se quisiera exigir al tribunal la prueba de que el
ción, en lo esencial, cuando la conducta peligrosa hubiera sido ejecutada por Objeto cuya protección es la razón legislativa, realmente habría sido ¡-'
completo (p. ej., arts. 153 y ss., 306, 316, 328, 283, primer párrafo); en cambio, puesto en peligro, se convertiría al delito abstracto en un concreto de
no cuando la conducta sin una conducta posterior, a su vez delictiva, no fuera puesta en peligroC 342 >. Carmer<343l ha intentado determinar el peligro
en absoluta peligrosa o solo lo fuera de manera claramente limitada (p. 769) . abstracto como "peligrosidad de un peligro concreto!344) . Pero esto
Discuten críticamente esto, Weber, 1987, p. 151 y ss., y Kindhiiuser, 1989, p. 177 tan:ibi~n desembocaría solamente en un peligro concreto de menor ,-
y ss. Acerca de las tesis de Jakobs sobre criminalización en el campo previo, y difícilmente d eterminable intensidad(345).
tomando por ejemplo los delitos de falsificación de moneda, Hefendeh~ JR
1996, p. 355 y ss. Graul (1991, en distintos lugares) se opone a la interpretación 155 La idea más comprensible es la que sobre todo Horn y Bre-
de los delitos de abstracta puesta en peligro como presunciones del peligro hmC346l .han d~s~rrollado y según la cual, la punibilidad dependería
(al respecto, Kindhiiuser, GA 1993, p. 372). Koriath (CA 2001, p. 74) ve en el de una mfracc1on al deber de cuidado en el sentido de los delitos de
concepto de protección de los delitos de abstracta puesta en peligro ningún
problema relacionado con el Estado de Derecho.
(339)
8) Igual que aquí, Ahn, 1995, p. 117 y ss. Se manifiesta a favor de una interpretación Los intentos de solución que se exponen a continuación son solamente los
unificada de todos los delitos abstractos de puesta en peligro como delitos de más importantes; otros son discutidos por Wolter, 1981, p. 276 y ss.
peligrosidad, A. Meyer, 1992, p. 213. Zieschang(l998, p. 380 y ss.) postula de lege (340)
Schriider, ZStW 81 (1969), p. 14 y ss.; similar pero ya antes, Rab4 1933.
ferenda eliminar del Derecho criminal los que denomina delitos de peligrosidad (341)
Schriider,ZStW81 (1969), p.17.
abstracta. Quiere reemplazarlos por delitos de peligrosidad concreta y delitos (342)
de peligrosidad potencial. Un delito de peligrosidad concreta presupondría HO'rn. en SK, 7ma. ed., vor § 306, n. marg. 17; Schünemann, JA 1975 p. 797·
que un evaluador objetivo, en la simación del autor, ex-ante, al inicio de la Reine en Schiinke/ Schriider, 26ta. ed., vor § 306, n. marg. 4; cfr. sobre ia crític~
también Kindhiiuser, 1989, p. 243 y ss.
acción, no pueda descartar que se va a producir un daño para el bien jurídico (343 )
estimado (ibídem, p. 387). Además, el delito de peligrosidad potencial presupon- Grame, 1962, p. 67 y ss.
(344)
dría un estado peligroso concreto, pero que no debe ser configurado de manera Crame,_ 1962, p. ?4: ~n ~s~ado ... en el cual sea probable una (concreta) puesta
tan estrecha como el acn1al delito concreto de puesta en peligro (ibídem, p. 389). en peligro del bien JUrtd1co; abstracta puesta en peligro significa probabilidad
Éstas son propuestas interesantes que necesitan un ulterior análisis. En parte se de una puesta en peligro del bien jurídico.
basan en iniciativas del maestro de Zieschang, Hirsch, quien persigue el objetivo de .,i (345)
Cfr. Arthur Kaufmann,JZ 1963, p. 433; HO'rn. en SK, 7ma. ed., vor § 306, n. marg.
reemplazar la obsoleta( ...) diferenciación entre( ... ) delitos de puesia. en peligro 17; Kindhiiiiser, 1989, p. 246 y ss.
concretos y abstractos, por conceptos y parejas de conceptos más exactos y que (346)
HO'rn., 1973, ~· 2~~ 94 y ss.; Brehm, 1973, p. 126 y ss.; ya antes y muy parecido,
tomen claramente en cuenta las diferencias materiales. Volz, 1968, y s1gmendolo, Rudolphi, LH a Maurach, 1972, p. 59 y ss.

166 167
La ulterior imputación al tipo objetivo
Claus Roxin

imprudencia (o sea un "peligro de resultado" .sin la necesidad de un rídicos, de manera que entonces, p. ej., el art. 306a, párrafo primero,
"resultado de peligro"), de m anera que los delitos abstractos de pues- N 2 1 y el art. 316 quieren proteger el cuerpo y la vida de los sujetos
, . . d . . 1 d (347)
ta en peligro representanan upos de unpru enc1a sm resu ta .º . que son puestos abstractamente en peligro, aun cuando esto no se
Schiinemann<348) ha modificado este planteamiento en el sentido d e manifestare directamente en el tipo. Por el contrario, Kindhiiuser de-
que no debería importar la infracción objetiva del deber de cuidado, fiende la opinión de que los delitos abstractos de puesta en peligro n o
sino la subjetiva, de manera que los delitos abstractos de puesta en protegerían ningún bien jurídico,- si no estarían destinados a otorgar
peligro serían determinables como una tentativa imprudente \e;en- "seguridad". La seguridad sería el "estado garantizado jurídicamente
tualmente también com o una inidónea). Entonces, se producma la de que está suficientemente protegido" (353), "la despreocupación
punibilidad ya cuando el autor subje.tivamente, d~sde su pe~spectiva, justificada en la disposición de bienes"(354), mientras que la lesión
dejara de lado las medidas de segu.r:dad necesai:_as, p~r ~as que las de bienes jurídicos no sería "punto de relación" ni para el reproch e
previsiones adoptadas fueran suficientes, ta~b1~n obJetl~ente Y de injusto ni para el reproche de la culpabilidad(355). Según esto, p.
considerando todas las circunstancias, para ehmmar el peligro. Esto ej., el art. 306a, primer párrafo, N 2 1, protegería "la posibilidad de
podrá ser aceptado(349): "pues lo que ajustadamente llega a.s~~ acor- vivir en lo~ espacios en cuestión sin temor a una puesta en peligro
de con la culpabilidad, es lo que está más cerca de la dec1s10n del mediante un incendio"<35 6>. Desd e este punto de vista, Kindhausern o
legislador que d escuida . . . d e cu1pab 1ºlida d"(350) . .1~.·ns
. el pnnc1p10 . ch(351) puede compatibilizar con una reconducción de los d elitos abstractos
defiende la tesis de reemplazar los delitos abstractos de puesta en d e peligro a una infracción del d eber de cuidado: "En el caso de un
. " . . "d d [ . dJ "(352) incendio, una reducción de la seguridad al cuidado y escrupulosidad
peligro, en lo p osible, por delitos de 1done1 a o apntu
"que enfaticen la idoneidad concreta ex-a~te de la conducta p~_:a apenas si podrá trasmitir al habitante de una vivienda ... la deseada
producir el resultado que debe :vitarse". Esta es. ~na concepc10n despreocupación" (357).
que, por su tendencia, resulta digna de aprobac1on: pero que no 157 La consisten cia de esta concepción necesita ser analizada.
puede realizarse en gran medida según el Derecho vigente cuando No obstante, me parece que la despreocupación y libertad de miedos
se h ace d e pender la punibilidad de los delitos abstractos de puesta solamente pueden ser obtenidas a través de la protección de los bie-
en peligro de la arriba expuesta "imprudencia sin resultado". nes jurídicos amenazados, de manera que esta protección constituye
156 Las concepciones arriba mencionadas, pese a tod as sus el objetivo primario, también de los tipos de p eligro abstracto, y la
diferencias en los detalles, coinciden e n que ven la finalidad de los
delitos abstractos de puesta en peligro en la protección de bienes ju- (353) Kindhii.user, 1989, p. 280.
(354) Kindhauser, 1989, p. 282.
(355) Kindhii.user, 1989, p. 290.
(347) Aprobándolo también, espe.c ialmente para el art. 306, Jakobs, Strafrecht AT,
(356) Aquí y en lo que sigue, Kindhauser, 1989, p. 296.
2da. ed., sección 6, n. marg. 89
(357) Es todavía distinto Kratzsch (GA 1989, p . 67), quien ve la razón de la norma
(348) Schünemann, JA 1975, p. 798.
en que la acción incriminada, si bien no siempre, pero de manera no exac-
(349) Pero cfr. sobre la crítica, Wolter (1981, p. 288 y ss., 296 y ss.) quien, además de
tamente predecible puede repetid amente poner en peligro al bien jurídico
Ja lesión del deber objetivo de cuidado, solamente quiere que sea suficiente
protegido. Los delitos abstractos de puesta en peligro sirven para la defensa
la creación dolosa-inidónea de un riesgo de puesta en peligro. de los bienes jurídicos protegidos frente a peligros casuales, los cuales de otro
(350) Schünemann, JA 1975, p. 798. modo no p odrían ser controlados. Por ello, él rechaza una restricción del tipo.
(351) l'V. Frisch, LH a Stree/Wessels, 1993, p. 93. Más detalles, ídem, Verhaltenssteuerung, 1985, p . 274 y ss. Críticamente frente
(352) Monografía: Hoyer, 1987. a Kratsch, Zieschang, l 998, p. 359 y ss.

168 169
R.oxin La ulterior imputaci6n al tipo objetivo

.icción de "seguridad", al igual que en todos los demás tipos, a su hotel, traslade a todos los habitarites y huéspedes e, inmediata-
1ente es fenómeno secundario y consecuencia de la - adelantada- mente antes del hecho, hubiera dado todavía una ronda nocturna por
·cción de bien es j urídicosC358). Por lo demás, la concepción de el edificio, no sería una medida de aseguramiento suficiente. Continúa
'iauser, en caso de ser realizada de manera consecuente, finalmente esta jurisprudencia el TFA en NStZ 1982, p. 420(362), y opina que sería
erencia menos de lo que él supone de las doctrinas que declaran la "peligroso d e manera general" prender fuego a un "edificio incontro-
iCta puesta e n peligro como infracción del deber de cuidado. Y es lable", que es más grande. Por ello, sería jurídicamente irrelevante
i, p. ej., alguien sabe que-en tanto esto siquiera ocurriera- debido que el inculpado se hubiera esforzado por evitar la puesta concreta en
menaza pen al del art. 306a, primer párrafo, N 2 1, con seguridad peligro de p ersonas". ~
prender fuego a su casa como much o después de que el autor se 159 También son imaginables m u ch os otros casos en los cuales
ere convencido de que n adie se encuentra en ella, no tendrá mo- entrare en consideración una reducción teleológica del tipo, porque
para imaginarse afectado en su sensación de seguridad personal. está por completo excluida una pu esta en peligro del bien jurídico.
onductas totalmente inofensivas tampoco afectan la seguridad, de En la sentencia penal del TFA (tomo 46, p . 279), se trataba de un
~raque, desde el punto de vista de esta concepción, también subsiste
caso en el cual un cura h abía prestado complicidad al suicidio de
oblema de u na in terpretación restrictiva del tipoC359 >. una muj er incu rablemen te enferma, dándole un barbitúrico. El TFA
158 Similares restricciones son defendidas para los arts. 244, primer lo declaró culpable de la posesión y entrega de drogas según el art.
úo, N 2 l a, 250, primer párrafo, N2 la, cuando faltare la posibilidad 29 BtMG, aunque el daño que quiere evitar la ley, podía producirse
na realización del peligro inminente a un arma de fuego. El TFA desde el principio: ni se había puesto en peligro a la "salud públi- i-
1

vía no ha tomado posición definitiva en cuanto a la justificación de ca", ni tampoco la receptora podía caer en la depe n dencia de las
restricción, y, aunque ocasionalmente hubiera manifestado teóri- drogas_:__ Hubiera sido plenamente adecuada aquí u n a interpretación
¡-
ente una cierta simpatía con esto, en la práctica no ha reconocido restrictiva, la cual llegaría a una exclusión del tipo por falta de una
:a excepciones al claro tenor legaIC360). Así, p. ej., afirma, en relación abstracta puesta en peligro(363).
el art. 306a, primer párrafo, N 2 l (art. 306, Nº 2 en la versión antigua), ,-
sería presupuesto para negar la abstracta puesta en peligro' 'que b) Acciones masivas (sobre todo en el tráfico rodado)
puesta en peligro de vidas humanas, según la situación real, (esté) 160 El caso clásico de este grupo es el de la conducción de
olutamente excluida", y que el autor se hubiera asegurado de esto "a vehículos bajo estado de ebriedad (art. 316) . Aquí también debe
~s de medidas absolutamente confiables y sin vacíos" (TFA, s. penal, admitirse la punibilidad cuando, según-el estado de las cosas (p. ej.
o 26, p. 121, 124y ss.) (361). El que alguien, antes de prender fuego en un lugar completamente deshabitado), se hubiera excluido por

Igualmente Zieschang (1998, p. 356) quien también hace críticas a Kindhiiuser contra de Ja solución intermedia del TFA, Bohnert,JuS 1984, p. 186. A favor
(p. 351 y ss.). · de una regulación de lege Jerenda, similar a la solución dada por el TFA, Weber,
Concordando con esto, W. Frisch, LH a Stree/ Wesse/s, 1993, p. 92. suplemento al 7.BtW, 1987, p. 34.
TFA, s. penal, tomo 26, p. 121 (124); tomo 30, p. 33; tomo 33, p. 133; tomo 34, p. 115 (362) Con comentarios de Hilger, al respecto también Bohnert, JuS 1984, p. 182 y ss.
(118); tomo 43, p. 8 (12 yss.); TFAen NStZ 1982, pp. 216, 420; 1985, pp. 408, 545. (363) Igualmente, Rigizahn, JR 2002, p. 430 y ss. Cfr. también Sternberg-Lieben, JZ
Concordando casi en su totalidad, Ben (1986, p. 114), según lo cual, el tipo 2002, p. 154. Si se viera realizado el tipo, por lo menos se hubiera admitido
sólo no se realiza cuando el aútor ( ...)supiera con seguridad que su conducta una justificación según el art. 34 (cfr.§ 16, n. marg. 57) . Rechazando tanto la
no llevará a un daño, y cuando éste tampoco se produjere. Con énfasis en exclusión del tipo como la justificación, Duttge, NStZ 2001, p. 546.

170 171
Claus Roxin La ulterior imputación al tipo objetivo

completo toda puesta en peligro. Esto se deriva de razones prevenúvo- práctica diferenciaciones como éstas. ¿Cómo deberían ser tratadas las
generales (de la "teoría del aprendizaje") (364) . En caso contrario declaracione_s fals~ que _hubieran sido descubiertas recién después
peligraría la absoluta tabuización de determinadas conductas (aquí: de transcurndo cierto nempo? Tampoco podría ser suficiente un
la conducción bajo estado de ebriedad) que persigue el legislador. intuiúvo "ver el juego", sino primero tendría que conseguirse una
prueba segura de la falsedad.
e) Delitos con un ''bien jurídico intermedio espiritualizado" 162 d) Delitos ab§tractos de idoneidad (o aptitud) Este grupo de
161 Aquí se tr~ta de tipos delictivos como el cohecho o los delitos que ha sido introducido en la discusión por Schr0der{36?) como
delitos de expresión (arts. 331 y ss., 153 y ss.). La confianza de la "delito de peligro abstracto-concreto", y puede ser ilustrado con los arts.
población en la pureza del ejercicio de funciones (el bien jurídico 186 (difamación) y 311 (abuso de rayos ionizan tes) . En estos casos tienen
en los ares. 331 y ss:) así como la búsqueda de la verdad procesal que presentarse determinados elementos d~ la puesta en peligro que no
(el bien jurídico de los arts. 153 y ss. no tienen que ser puestos en han sido señalados con detalle en la ley: en el art. 186, una expresión
peligro en el caso concreto, a través de una acción subsumible en idónea para hacer despreciable o denigrar, o en el art. 311, la liberación
uno de los correspondientes tipos. No obstante, esto no puede de rayos ionizantes o procesos de fisión nuclear que puedan ser idóneas
cambiar nada respe~to de la punición (por razones similares a las para dañar el cuerpo y la vida de otras personas o bienes materiales
explicadas en n. marg. 160) (365) ; el desvalor de la acción por sí solo ajenos de gran valor. Estos elementos de idoneidad tienen que ser deter-
sostiene la punibilidad. Sólo las infracciones mínimas, que ya en minados por la interpretación judicial. Pero esto no cambia para nada
abstracto no afectan al bien jurídico protegido (cfr. 410, n. marg 40 el qu~ se trate de delitos abstractos de puesta en peligro(368), no tiene
[en el manual] ), tales como las ventajas mínimas en los arts. 331 y que producirse un resultado de peligro concreto. Se tendrá que hacer
ss., y las imprecisiones irrelevantes en los arts. 153 y ss. pueden ser una restricción típica de los delitos de peligro abstracto siguiendo los
excluidos por la vía de la interpretación restrictiva. Por el contrario, mismos puntos de vista que son determinarites para los clásicos delitos
Anastasopoulou(366) considera "inapropiado que los falsos testimonios de peligro abstracto (n. marg. 154 y ss.) (369).
descubiertos inmediatamente o ya conocidos, y otros que hubieran 163 Por otro lado, entre los tipos que utilizan el elemento
llevado a una sentencia errónea, sean designados de manera unita- "idoneidad'', también hay algunos que deben ser concebidos como
ria como 'lesiones' al bien jurídico intermedio espiritualizadq de la
búsqueda de la verdad judicial". Pero casi no podrán hacerse en la
(367)
Schriider,JZ 1967, p. 522; ídemZStW 81 (1969), p. 18 y ss.; sobre Ja crítica, sen-
tando las bases y yendo más lejos, Gallas, LM Hcinitz, 1972, p. 171 y ss. ··
( 368)
(364 ) Schünemann,JA 1975, p. 798. Críticamente al respecto, Zi~chang(1998, p. 374), Cramer/ Heine en.S.chi>.n.ke, 26ta. ed. vor § 306, n. marg. 3; Hom en SK, 7 ma.
para quien tendría que desaparecer la punibilidad cuando desde la perspectiva ed., vor § 306, n. marg. 18 (aunándose a Gallas, L.tvI Heinitz, 1972, p. 171 y ss.).
ex ante de un observador entendido situado en la posición del autor, estuviera Detallad~ente sobre e~ grupo _de c~os de los delitos de idoneidad, Hoyer,
cxlcuido un peligro concreto o una lesión al bien jurídico protegido. 19~7, quien~~ a los delit?s de 1don~1dad como un tercer grupo junto a los
365 >
< A.sí, Schiinemann UA 1975, pp. 793, 798), quien ha sido el primero en destacar dehtos de les1on y los delitos de pehgro concreto, por un lado, y los delitos
y denominar así este grupo de casos. Hefendehl (2002, p. 175 y ss.) y Anastaso- de peligro abstracto, por otro lado. Sobre la idoneidad de Jos rayos ionizantes
poulou (2005, p. 146 y ss.) rechazan esta categoría discutiendo con la ulterior para dañar el cuerpo o la vida (art 311 d), TFA, s. penal, tomo 39, p. 371, con
literatura que tiene varios representantes. comentarios de Gcerds,JR, p. 32.
(369) Cfr. también; Wolter, 1981, p. 324
<366> Anastasopoulou, 2005, p. 150 y ss.

172 173
Roxin

:>s de peligro concreto. Así, cuando los arts. 130 (incitación a la


ncia, el odio, etc., contra parte de la población) y 166 [Ofensas
:-a religiones, ideologías, etc.] exigen acciones que sean "idóneas"
"perturbar la paz pública", se tendrá que exigir para ello una real
ta en peligro de la paz pública(370l). Sólo en la parte especia1(371)
á hacerse un análisis detallado de estos y otros tipos penales.

C. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
EN LOS DELITOS IMPRUDENTES(*)

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(*) En el Manual (4ta. ed., Múnich, 2006) se trata aquí del capítulo 24 denominado
La imprudencia. Para este libro solamente se traduce lo relacionado con la im-. ·~

putación objetiva. Se quiere aquí respetar la numeración prevista en el Manual,


motivo por el cual, en esta parte del libro, pese a constituir una continuación
del tema inspirador del título (la imputación objetiva), la numeración, tanto
Gallas, LM Heinitz, 1972, p. 181 y ss., c. más refs. de las notas al margen como de las notas al pie de página, comienzan otra vez
Se encuentran fructíferos planteamientos al respecto en Wolter, 1981. por el número l.

174 175
Claus Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

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Roxin La imputaci6n objetiva en los delitos imprudentes

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180 181
Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

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182 183
Claus Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

OBSERVACIÓN PREVIA cación sistemática y en los resultados prácticos todavía no ha apor-


tado tanto consenso ni claridad como en la dogmática referida a los
1 Los hechos imprudentes únicamente son punibles cuando "la delitos dolosos. No obstante, puede considerarse que actualmente
ley, expresamente, conminara con pena la conducta imprudente" se encuentra cimentada, en sus rasgos fundamentales, la "nueva
(art. 15). Esto ocurre sobre todo en la lesión o puesta en peligro del imagen" de la imprudencia (6) .
cuerpo o la vida, o sea en el homicidio imprud ente (art. 222) y las
lesiones corporales (art. 229), así como en los delitos de peligro pú- EL TIPO
blico (art. 306 y ss.), aunque también en el Derecho penal del medio
ambiente (arts. 324 y ss.) ,,en los delitos de insolvencia punible (arts. l. DE lA FORMA DE CULPABILIDAD A IA FORMA D E TIPO DEIJCTIVO
283 y ss.), y en numerosas disposiciones del Derecho penal comple- 3 Según la concepción más reciente y entretanto casi unánime, la
mentario. La importancia práctica de los delitos de imprudencia se imprudencia constituye un problema del tipo. En el caso particular,
ha incrementado repentinamen te debido a la tecnificación creciente una conducta imprudente puede ser justificada o exculpada; pero
y los peligros derivados de ello (sobre todo en el tráfico rodado, aun- es en el tipo donde se decide si ella era siquiera imprudente o no.
que también en la industria y los hogares) ; seguramente la mitad de Por el contrario, la doctrina clásica, que se había consolidado en este
todos los tipos penales constituyen delitos imprudentes< 1>. campo hasta después de la posguerra, contemplaba a la imprudencia
2 De manera corresp ondiente también ha experimen tado un al igual que al dolo, exclusivamente como una forma de culpabilidad,
enorme impulso(2) la atención de las ciencias jurídicas hacia los aunque atenuada en relación con este último. Entonces, aclarando
d elitos imprudentes, antes muy descuidados<3>. Ya en 1974 Burgs- esto con un ejemplo d rástico<7>: si un joven cita a su amiga a un lu-
taller<4>había enfatizado acertadamente que ya no podría seguir sos- gar en donde ella es abatida casualmente p or un meteorito, según
teniéndose la tesis siempre repetida según la cual todavía sería muy la doctrina antigua, se trataba de un homicidio antijurídico, el cual
insuficiente la compr ensió n científica d e los d elitos imprudentes; solamente p ermanecía impune debido a la ausencia de una culpabi-
igualmente Schünemann<5> había~ado un año después que los lidad imprudente . Por el contrario, según la concepción moderna,
delitos imprudentes habían pasado de ser hijastros a convertirse en cuando se tratare de una conducta plenamente irreprochable del
hijos favoritos de la dogmática penal. Sin embargo, la intensidad de causante, se considera que ni siquiera se ha realizado el tipo.
los esfuerzos científicos en la formación de conceptos, en la clasifi-
C6 l Una exposición didáctica, que incluye los problemas de imputación, de la
dogmática moderna de la imprudencia es proporcionada por Kretschmer,Jura,
(l) Cfr. Schünemann,JA 1975, p. 435. 2000, p. 267; sus resultados coinciden ampliamente con la línea seguida en
(2) Hace un panorama detallado sobre la historia y el Derecho comparado, Duttge este libro. Pero acertadamente Schünemann (GS Meurer, 2002, p. 37), paciendo
en l\iIK, § 15, n. marg. 42 y ss. · propuestas de trascendencia, señala las insuficiencias de los delitos imprudentes
(3) Las monograffas básicas más antiguas sobre imprudencia son: Exner, Das Wesen en la moderna sociedad industrial. Estas insuficiencias se deben sobre todo a
der Fahrlassigkeit, 191 O; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassi- las relaciones causales múltiples aquí presentes y que en su interconexión ... no
gkeit im Strafrechc, 1930 (reimpresión, 1964). pueden ser esclarecidas en todos sus detalles, lo cual evidencia un desvío hacia
(4) En su monografía representativa: Das Fahrlassigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, los delitos de puesta en peligro. También aquí tendría sus orígenes la irrupción
p. 13. de los modelos probabilísticos de la causalidad (cfr.§ 11 [aquí: arriba A I], n.
(5) marg. 35 y ss.). Sobre la nueva concepción de la imprndencia desarrollada por
En la serie de artículos muy instructiva y trascendente, Moderne Tendenzen
Duttge {desde el 2001) ver abajo n. marg. 47 y ss.
in der Dogmatik der Fahrlassigkeics- und Gef"ahrdungsdelikte,JA 1975, p. 435 7l
Y SS.; 51 1 y SS., 575 y SS., 647 y SS., 715 y SS., 787 y SS. (435). C Burgstaller; 1974, p. 43, siguiendo a OrajJberger, ZfRV 1964, p. 22.

184 185
is Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

4 Diferentes desarrollos han contribuido con este cambio sis- 6 La necesidad de tratar a la conducta imprudente como pro-
1ático fundamental. Ya Engisck<Bl había arribado a reflexiones blema del tipo resulta, entonces, de los cambios en la teoría del
adas en la teoría de las normas, en el sentido de que la "inobser- injusto (de recurrir a la norma de determinación, de reconocer el
.cia del cuidado debido" tendría que ser un elemento típico: si en injusto personal y de la teoría de la imputación objetiva), los cua-
tipos subyaciere una norma de determinación, un mandato legis- les tienen validez para todo su ámbito y con ello también para los
vo de conductas<9l, entonces esta norma no puede prohibir la delitos dolosos. Pero también hay argumentos específicos propios
.ple causación de resultados, sino sólo una determinada conducta de la imprudencia que hablan en favor de tal clasificación. Porque
! infringe el cuidado debido. La tendencia hacia la traslación del es indiscutible que, en amplios ámbitos, el riesgo permitido traza la
:valor de la conducta al tipo ha sido reforzada por la teoría de la frontera con cuya infracción comienza la imprudencia. Entonces, lo
:ión final. Si se parte de que todas las conductas punibles, o por lo que no está cubierto por el riesgo permitido no es imprudente; pero,
nos los delitos de comisión, se basan en una acción final, entonces por lógica, un riesgo permitido no puede ser recién exculpado, sino
.mposible reducir al resultado el tipo de los delitos imprudentes. tiene que hacer desaparecer ya el injusto.
iependientemente de los cambiantes argumentos, con los que 7 Mientras que existe amplio consenso respecto a la inclusión
ha tratado de explicar que también los delitos imprudentes son en el tipo del desvalor de la acción imprudente, últimamente se está
tendal o realmente acciones finales (más detalles: § 8 n. marg. discutiendo acerca de si el resultado todavía pertenece al tipo de los
y ss., y abajo, n. marg. 74 [en ambos casos, en e l manual]), para delitos imprudentes o constituye simplemente una condición obje-
a doctrina, no obstante, el tipo tiene que presentar en todo caso tiva de punibilidad situada fuera del injusto. Una nueva teoría, que
desvalor de la acción, desvalor que sólo puede ser encontrado radicaliza la concepción teórica de las normas, pretende dejar den-
los elementos que constituyen la imprudencia. También la teoría tro del tipo solamente al desvalor de la acción (es decir, la conducta
rsonal del injusto d el finalismo (más al respecto,§ 10, n . marg. 88 imprudente) para lo cual argumenta que sólo podrían prohibirse
s. [en el manual]), que ha extraído el dolo de la culpabilidad y lo acciones y no resultados. Con ello, esta teoría invierte exactamente la
trasladado al tipo subjetivo, ha contribuido considerablemente a concepción clásica, la cual sólo veía al resultado como elemento del
plantear la sistemática de la imprudencia. tipo y expulsaba de él al desvalor de la acción. Ya se ha fundamen-
5 Finalmente, la teoría de la imputación objetiva (más al res- tado con más detalle, al momento de estudiar la teoría del tipo, la
:cto, parte segunda, n . marg. 44 y ss.), pese a haberse desarrollado concepción situada entre los extremos, coinciden te en sus resultados
•ntradiciendo al finalismo, también remite la imprudencia al tipo . con la doctrina dominante, para la cual tanto el desvalor de la acción
ies, si la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un como el del resultado pertenecen por igual al tipo(§ 10, n. marg. 88
:ligro creado por el autor, que va más allá del peligro enmarcado y ss. [del manual]). Aquí podemos remitimos a tal argumentación.
:ntro del fin de protección de la norma (parte segunda, n. marg.
l), el resultado no es imputado solamente mediante la teoría de la Il. Los CRITERIOS DE LA CONDUCTA IMPRUDENTE
mdición, sino a través de criterios que fundamentan una conducta
8 Cuando uno se pregunta por los elementos de contenido de la
1prudente. conducta imprudente, se topa, en la jurisprudencia y en la literatura,
con una serie de elementos muy variados. Mayormente se menciona
en primera línea a la "infracción del d eber d e cuidado".Junto a ella
Engisch, 1930, p. 344; por el contrario, este autor consideraba al riesgo permitido se encuentran la "previsibilidad", la "reconocibilidad" y la "evitabili-
como causa de exclusión del injusto (ibídem, pp. 286, 344). dad" del resultado como presupuestos de la conducta imprudente.
Cfr. más detalles arriba,§ 10 [aquí: B I 3 d)]. n. marg. 88 y ss. (93). Además, se recurre a la teoría de la imputación objetiva para delimitar

186 187
Claus Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

la responsabilidad por imprudencia. Por lo general se pretende r~~u­ nado por la imputación objetiva (cfr. parte segunda, n. marg. 49) (16) :
rrir a la infracción del deber de cuidado para el injusto de la acc10n un r esultado imputado al tipo objetivo es causado imprudentemente
y a la causación de un resultado típico imputable p~a el inju~to ~el sin que para ello se necesiten más criterios. En realidad, detrás del
resultado (lO). Pero en particular se ubica a los menc10nados cntenos elemento de la lesión del deber de cuidado se ocultan distintos ele-
relacionándolos de manera muy diferenciada entre ellos. mentos de la imputación que designan de manera más precisa que
9 Así j escheck/Weigend(ll) distinguen entre "lesión del deber tal cláusula general los presupuestos de la imprudencia.
de cuidado obj e tivo" como injusto de la acción y "producción, 11 En primer lugar, falta la infracción del deber de cuidado
causación y previsibilidad del resultado" como injusto del resul- cuando el autor, desde el principio, no ha creado ningún peligro
tado de los delitos imprudentes. Este autor trata la "relación de jurídicame nte relevante. Luego, de ninguna manera se p uede
antijuricidad" de ntro del marco de la "causación", viendo a aquélla reprochar una infracción del deber de cuidado a aquel joven que
como un problema de la imputación objetiva. Igualmente Cramer/ había citado a su amiga a un lugar donde ella fue abatida por un
Sternberg-Lieben(12) designan la violación del deber de cuidado meteorito (n. marg. 3). Cuando un caballo es asustado por un
como un injusto de la acción de los delitos imprudentes, pero perro -en un terreno d onde está permitido que los perros corran
quieren concretar esta violación del deber de cuidado ~ través. ~e libremente- tras lo cual cae el jinete del caballo, n o se puede im-
los criterios de evitabilidad y previsibilidad, así como la mfracc1on putar esto al propietario del perro como una lesión corporal. Y es
del riesgo adecuado socialmente. En el injusto del resultado ubica que él no ha vifüado ningún deber d e cuidado(l7J. Pero con la falta
a la relación de antijuricidad y a la comprensión por el el fin de de una creación del peligro (caso del meteorito) o d e la provoca-
pro tección de la norma. Otros autores renuncian totalmente al ción de un peligro no permitido (caso del perro) se caracteriza de
criterio de la lesión del deber de cuidado (l3) y, a cambio, colocan manera más precisa la razón para la exclusión de la imputación.
en primer plano elementos como la "reconocibilidad" de la posi- A continuación, debe negarse una violación del deber de cuidado
ble realización del tipo04)14 o su "evitabilidad"Cl5)15; sin embargo, cuando el autor, p . ej., conduce respetando plenamente las normas
tambié n aquí se consideran elementos de Ja imputación objetiva. de tráfico, pese a lo cual lesiona a alguien que aparece repentina-
mente frente a su vehículo. Pero recién al resaltar el respe to del
rn Cierto es que el tipo de los delitos imprudentes, en tanto no
contenga una d escripción adicional de la conducta, solamente es lle-
<16> Coincidentemente, Yamanaka, ZStW 102 (1990), p. 944: La 'infracción obj e-
(10) Así, expresamente, Burgstaller, 1974, p. 31 y ss., 69 y ss. tiva del cuidado no debería poseer una significación autónoma dentro del
con cepto de imprudencia, sino ser absorbida por el criterio de la imputación
(11) Jeschech/ Weigend, Lehrbuch AT, Sta. ed., § 55 I, II.
objetiva. También aprueba esto en lo básico, Gropp (Strafrecht AT, 2da. ed.,
(12) Stemberg/Liebenen Schimke/Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg.1 20yss. (121-130). § 12, n. marg. 65 y ss.), a quien solamente le molesta centrarse en un riesgo
(13) P. ej., jalwbs, Strafrecht AT, 2da ed., sección 9, n. marg. 6; Maurach/ e&:el/ Zipf. no permitido, porque esto albergaría el peligro de anticipar un juicio de
Strafrecht tomo 2, 7ma ed., cap. 43, n. marg. 19; Schmidháu.ser, FS Schaffitem, 1975, antijuricidad (ibídem, n. marg. 71 ). Por ello, este autor quiere tomar como
p. 129 yss.; Schroederen LR, ll ra. ed., § ~- 157; ídem,JZ 1989, p. 776. criterio un incremento del riesgo contrario a los planes de la sociedad. Pero
( 14) ](1/tobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n . marg. 4-6; Schroeder en LK, llra. esto constituye solamente una desviación terminológica. Y es que con el riesgo
ed., §16, n. marg. 127 y ss.; ídem,JZ 1989, p. 776. no permitido, tal como se ha aclarado arriba (parte segunda, n. marg. 72 y
( 15) Maurach/ Gossel/ Zipf. Strafrecht AT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 4~, n. m~rg._ 18 Y ss.), se quiere dar a entender una no permisibilidad propia del tipo. También
ss.; cfr. también Gosse~ FS Bruns, 1978, p. 43 y ss. Puppe proporciona obJec10nes ver, Kretschmer,Jura, 2000, p. 269.
contra la teoría de la evitabilidad en sus distincas manifestaciones; ver en NK, (17) Otra opinión tiene el Tribunal Municipal Neuwied, en NStZ 1997, p. 239; con
vor § 13, n. marg. 185 y ss. comen tarios en contra de Quednau.

188 189
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
Roxin
creación de un peligro jurídicamente relevante, o bien, como p. ej.,
"tid se posibilita una fundamentación exacta de por
cuando el lesionado no muere como coosecuencia del accidente, sino
~o ~~~ye l~ imprudencia. Finalmente, falta por ejemplo un~ del incendio del hospital donde había sido ingresado, se carecerá
:c~ón del deber de cuidado cuando alguien solamente contni de la realización del peligro creado. Lo correspondiente rige para la
~a la dolosa autopuesta en peligro de otro o si puede invoca~ _e
evitabilidad. Si alguien conduce a excesiva velocidad y se le atravesara
~cipio de confianza. Pero esto se debe a que el fin de protecc1on
desafortunadamente un peatón de tal manera que el resultado de
tipo respectivo no abarca tales resultados. . lesión tampoco hubiera sido evitable si el conductor hubiera respe-
12 Entonces, el elemento de la violación d~l deber~: cmdadá~ tado la velocidad debida, la imprudencia fracasará debido a la falta
leva más leios que los criterios generales de ~putaoon. Es m de una realización del peligro. Luego, para la comprobación de una
• d"bl E ás viendo las cosas con
:>que éstos y, por ello, prescm 1 e. s U: .'
· :i
f:.. 1~ "(18) y realización típica imprudente no se necesitan criterios que vayan más
.) exacu·tud ) incluso resul ta ser norm olocncamente
" i::.-
(11;>0
l d n d corrus1on

.. , allá de los de la teoría de la imputación objetiva(21).
lue este elemento da la impre.si_~n de que. e e id~bi~o lo cual
>rudente consistiría en la omlSlon del cuida~o d .' . , (19) ID. ACERCA DE LA CONCRECIÓN DE LA CREACIÓN NO PERJ\ilTIDA DEL
iere su errónea reinterpretación como un dehto . e omm~n b , · PELIGRO
al autor no se reprocha que él omita algo ~mo que ~ _rd1a
·Pero • · , sgo perm1u o 14 De cualquier modo, en la determinación de aquello que
ado un peliQTO que no es cubierto por mngun n e .
o · , d l tipo pehgro que se deba ser considerardo como "creación de un peligro no permitido"
ue es abarcado por el fin de protecc10n , e . , b (20) . "E 1
realizado en un resultado típico. Con razon diceJak~ s .d· dn eo se podrá y deberá considerar todo lo que la jurisprudencia y la lite-
· ·· mane1 o cu1 a os ratura hubieran desarrollado para verificar la violación del deber de
ibito de la comisión no es que P· ej. se exija un :i .
ado· no existe un cuidado. En una exposición de manual no es posible ni razonable
las cerillás, sino se prohíbe su uso d espre?cuP ' b
ber de dar uso" [traducción libre]. Ademas'. ~~ando _uno se ~~ explayarse en la casuística amplísima e inabarcable (sobre todo en
el deber de cuidado, esto induce a la supos1c1on e~oneabde q t lo relacionado con el Derecho del tráfico rodado) . No obstante, se
. . . d poner en peli<Tro a strac o pueden obtener algunas pautas que serán de ayuda en la determi-
l atentado contra proh ib1oones e o l
de 1co
tráfi extrapenales (más detalles ade ante en nación de la imprudencia(22) .
:ontra norm as . · ·' de
marg. 15 y ss., 18 y ss.) se produciría eo ipso una imputac1on
d o ocurre frecuentemente, se-
1prudencia. Tampoco se pue e, com . . , al resultado
trar la lesión del deber de cuidado de la imp~ta:10.n 11 '
(21) Esto es seguido por GrofrP, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 65-79; Weigend,
>rque los presupuestos de .la imputación son idenucos a aque os FS GOsse4 2002, p. 133 y ss.: Es elemento constitutivo del delito imprndente ...
no la lesión de una regla absu11cta de cuidado, sino el correr un riesgo para el
~la lesión del deber de cuidado. bien jurídico que es reconocible ... que no está permitido [traducción libre].
13 Alo-o similar ocurre con elementos como la previsibili~a~l(o (22) P.uppe (1992, p. 29) dice que un peligro sería no permitido cuando los indicios
º·b·1· d d) Cuando el resultado no hubiera sido prevlSl e, y los factores causales en los que se conforma, pe1miten unas indicaciones tan
. reconoc1 i i a · . ( r 3) la
bien habrá faltado, como en el caso del meteonto n. ma g. ' fuertes de la posibilidad de un resultado desaprobado y de un curso causal
desaprobado ( ... ) que el autor está obligado, según reglas del cuidado debido,
a tener conciencia de esta posibilidad y aplicar.estrategias para evitar su reali-
zación [u-aducción libre]. Pero esto necesitará natt1ralmente una concreción,
8) Jalwbs: Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6· d tal como la que se emprende a continu ación. De manera similar a lo aq1ú
9) Jalcobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6; Schroeder en LK, 1lra. e ., expuesto, Ida, FS Hirsch, 1999, p. 236 y ss.; Kretschmer,]ura, 2000, p. 270 y ss.;
§ 16, n. marg. 158. Schüchter, Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 181.
!O) Jalcobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6.
191
190
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
Claus Roxin

por sí sola, no fundamenta necesariamente el reproche de Ja im-


1. Normas jurídicas prudencia ni tampoco este reproche es excluido inexorablemente
15 En muchos ámbitos de la vida, especialmente en el tráfico de por la observancia de las reglas de tráfico ... " (TFA, s. penal, tomo
vehículos, el legislador ha emitido prohibiciones de peligro a~stracto, 4, p. 185). Así, p. ej ., el Tribunal Federal ha considerado que no es
cuya lesión, en general, fundamenta la creación de un peligro no suficiente sin más el adelantamiento prohibido en un cruce de calles
permitido. Así, normalmente sólo bastará con no respetar !~_prefe­ para fundamentar un peligro jurídicamente relevante para la vida
rencia de paso para ser punible, según el art. 229, por la ~es1on ~"'.:e de quien hubiera sido adelantado. "Dado que ... el adelantar en un
sufriere el que tenía derecho a la prioridad del paso; ~na infracc1on cruce, dispuesto de manera clara, no es peligroso cuando se conduce
a los límites de velocidad fundamentará la imprudencia de la muerte de manera correcta, y dado que el peligro recién podrá ocurrir por
en la que se basara aquélla, etc. La jurisprudencia resume esto en una grave acción culpable de quien adelanta, no es factible afirmar
la frase de que las disposiciones de tráfico. se~an "el res~~tado de la previsibilidad del accidente solamente debido a la infracción de la
un amplio pronóstico basado en la ex~enen~1a y refl.ex10n sobre prohibición de adelantar (TFA, s. penal, tomo 4, p. 187). Ciertamen-
los posibles peligros; ya con su simpl~ existencia el~as dicen qu~, e~ te, el caso contrario de aquel que pese a respetar estrictamente las
caso de que fueren infringidas, el peligro de un accidente se ubicara reglas de tráfico es condenado por imprudencia sólo puede ocurrir
dentro del ámbito de lo posible"( 23 >. en aquellas situaciones excepcionales en las que el respeto de las
16 Por otro lado se ha reconocido que la infracción de las dis- reglas de tráfico, en el caso concreto, tuvo que conducir de manera
totalmente obvia a un accidente (T. Supremo Bavaria, tomo 59, p. 13).
p osiciones de tráfico.'si bien es indicio de una creación no permitida
. , (24) y
de peligros, no necesariamente fundamenta esta creaci~n · es 17 Después de todo, se tendrá que reconocer que la infracción
que aquello que puede ser peligroso e~ a?stracto, ~odna no serlo de normas jurídicas destinadas a impedir el resultado producido
en el caso concreto. En tales casos, la JUnsprudencia se ayuda ne- implican por lo general la creación de un peligro suficiente. Así,
gando la "previsibilidad" pese a la pre.s.e ncia de una abstracta "lesió_n donde el resultado producido se ubicara demasiado lejos, mayor-
del cuidado debido". "Para el concepto penal de la imprudencia mente no se producirá el peligro que la norma quería evitar, de tal
en el sentido del art. 222 del StGB no sólo resulta decisivo que las manera que se excluirá, por este motivo, una imputación de la im-
disposiciones policiales del tráfico hubieran _sid9 respe~adas o no. prudencia. El Tribunal Federal, en su sentencia trascendental sobre
La previsibilidad dependerá siempre de las_ circunstancias ~el c'.'150 la responsabiliaad penal por el productoC25), ha eludido una decisión
particular y deberá ser evaluada mdepend1e?temente ~e SI e~1~te clara al enfatizar que, por un lado, "algo (hablaría) en favor de que
o no una infracción penal del tráfico de veh1culos. Tal infraccion, también constituyen el fundamento para la responsabilidad penal
los mismos deberes determinantes para la responsabilidad civil por
el producto'', mientras que, por otro lado -anota el Tribunal-, "no
(23) TFA, 5 penal, tomo 4, p. 182 (185), refiriéndose ya a lajurisprudencia del (deberían) emplearse sin reparos los principios de responsabilidad
T. Reich (s. penal, tomo 56, p. 343; tomo 73, p. 370; tomo 76, p. 1); que ~e­
produce palabra por palabra en TFA, s. penal, tomo 12, p. 75 (78) · Para as
disposiciones sobre prevención de accidentes, en general, TSL Karlsruhe en
(25) TFA, s. penal, tomo 37, p. 106 (115): caso del aerosol de cuero. Por cierto que
NStZ-RR 2000, p. 141. aquí se trata del problema paralelo de fundamentar una posición de garante;
(24) Para el caso de la responsabilidad por el producto ver más detalles e~ Kuhlen, el punto central de la decisión radica en la dogmática sobre la omisión, lo cual
1989, p. l l7 yss. Según el TFA (en StrV200~·-P· 108) ~poco bas~1~ ~~n un es tratado recién en el tomo II (Sucúrccht AT, Múnich 2003 [no traducido
atentado contra una disposición de prevenc10n de acc.1dente~ (proh1b1c1on de hasta ahora al español]) . Cfr. sobre la responsabilidad penal por el producto,
incursión), cuando la prohibición hubiera permanecido olVIdada.desde hace en general arriba, primer aparte, n. marg. 17 y ss., c. más refs.
tiempo por todas las oficinas competentes en cuestiones de segundad.
193
192
foxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

erecho civil, que están orientados en la reparación de los daños, para la determinación de la imprudencia, sin embargo, no convierte
la determinación de la responsabilidad penal". en superflua una verificación judicial autónoma sobre el riesgo crea-
do <30>. Por otro lado, el respeto d e las normas del tráfico no excluye
iformas del tráfico [comercial, profesional y deportivo] necesariamente la creación de un riesgo prohibido. En caso de "su-
cesos de puesta en peligro fuera de lo común" las exigencias pueden
l8 Además de la infracción de las prohibiciones legales contra la
ser más estrictas "que las que resultaren de reglas elaboradas para el
:a en peligro, la creación de un peligro no permitido se deriva caso promedio" (TFA en NStZ 1991, p. 30 y ss.) .
: todo de la lesión de "normas del tráfico" (26). Aquí se trata de
LS reglamentarias" creadas por grupos privados de intereses, sobre 20 Igualmente, una infracción de las reglas deportivas no fun-
en el campo de la técnica y para la práctica de determinados damenta sin más una imprudencia penal, incluso cuando se trata de
rtes. Así, existen cerca de 28,000 normas DIN (Normas de la In- aquellas que quieren preservar la integridad corporal de los jugado-
ia Alemana) que buscan, en parte, fines de seguridad. Además, res. En deportes d e lucha, como en el fútbol, donde son inevitables 1-

~ un complejo de disposiciones VDE elaborado por la Asociación las infracciones leves derivadas de una fuerte entrega deportiva, estas
écnicos Eléctricos alemanes con un total aproximado de 2130 infracciones son asumidas C31 l. Incluso cuando estas infracciones causa-
isiciones, un reglamento de la Asociación Alemana de Expertos ren un "penalty", todavía se encontrarán dentro del marco del riesgo
is y agua (DVGW) , las directivas de la Asociación de Ingenieros permitido. El riesgo recién se verá sobrepasado cuando, infringiendo
anesC27), las conocidas reglas deportivas, las reglas para el esquí las reglas, se creare el peligro de lesiones serias. ROssner<32) lo formula
"Féderation Intemationale de Ski" (FIS) y otras similares. así: "Quien, dentro de un juego deportivo violare grave e inescrupu-
losamente las reglas de juego destinadas a proteger a las personas,
19 En la práctica también se suele recurrir a la infracción contra actuarán infringiendo el deber de cuidado".
normas del tráfico para fundament:ar la imprudencia. Sin em-
o, no puede otorgarse la misma importancia a estas disposiciones
28 3. El principio de confianza
:i. las prohibiciones de peligro abstracto del legislador< >. Y es que
:limitación del riesgo permitido, que es de lo que se trata en estas a) En el tráfico de vehículos en las calles
mas'', no puede ser realizada por instituciones privadas vincula-
)Or intereses comunes de sus miembros con la misma autoridad 21 Mientras que las no rmas jurídicas y las normas de tráfico ro-
jetividad que las que posee el legislador. La "norma" puede estar dado proveen indicios más o menos importantes para la presencia
vocada desde el principio o puede h aber sido superada por el de-
)110 técnico o no ser adecuada al caso concreto. Además, aparte de
<30> Seg(m Schiinemann (FS Laclmer, 1987, p. 389), la infracción de una norma técnica
no se podrá aceptar todavía un peligro desaprobado penalmente abstracta no provee más que un material de juego mental. Burgstaller (1974, p.
ido una conducta sólo se apart:are levemente de una norma del 52) opina que la verificación vinculante estaría reservada a los tribunales. Por el
co o cuando la seguridad es garantizada de otra manera<29>. Por contrario, Ktthlen (1989, p. 121) otorga a las normas de tráfico una importancia
. si bien la infracción a las normas del tráfico es un punto de apoyo considerable para la determinación de la pauta sobre el cuidado. Así, las hojas
informativas oficiales pueden después de todo dar forma al riesgo permitido
en el ámbito del Derecho penal ambiental (U. Schroth, NStZ 1996, p. 547; en
B11rgstaller, 1974, p. 50. contra de la sentencia del T. Municipal Dachau, ibídem, p. 546).
Cfr. al respecto Lenckner, LH Engisch, 1969, p. 490 y ss. <31 > Cfr. Burgstaller, 1974, p. 53 y ss.; Maurach/ Gossel/ Zipf, Strnfrecht AT, tomo 2,
Más detalles en Lenclmer, FS Engisch, 1969, p. 490 y ss.; Schtinemann, FS Lackner, 7ma. ed., cap. 44, n. marg. 33.
1987, p. 367. 32
< l Rossner, FS Hirsch, 1999, p. 325. Sobre la renuncia a la protección jurídica en
Más detalles en Lenckner, FS Engisch, 1969, pp. 497, 502. el ámbito límite del deporte, también Kubink,JA 2003, p. 257.

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Claus Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

de la creación prohibida de peligros, el "principio de confianza"' al incrementarse el riesgo (p. ej., por errores reconocibles del otro),
reconocido sobre todo en el Derecho penal del tráfico de vehículos, el principio d e confianza disminuye inmediatamente su primacía;
constituye un principio para negar un incremento prohibido. del entonces, el infractor es protegido sin perjuicio de su propia respon-
peligro. Este principio dice, en su forma más genérica. que qwen, sabilidad. Kuhlen,(37 ) remite a una "ponderación de intereses, la cual,
durante el tráfico vehicular, se comportare de conformidad con las además del aspecto de la protección de bienes jurídicos, también
reglas, deberá poder confiar en que otros también lo harán en tanto tiene que contemplar la propia responsabilidad del otro y la libertad
no existieren puntos de referencia concretos para suponer lo. co~­ de acción del obligado a tener cuidado".
trario(33). Entonces, quien tenga preferencia de paso no necesitara, 23 El principio no será aplicable allí donde no estuviere justi-
p. ej., disminuir su velocidad atendiendo a posibles infracciones de ficado, de manera reconocible, la confianza en que el otro actuará
tráfico de otros conductores sino podrá, por regla general, suponer de conformidad con el ordenamiento del tráfico. Esto rige para las
que su derecho será respetado. Si esto no sucediere y se llega:e a conductas de niños pequeños y también las acciones notorias de niños
un choque, la imprudencia solamente estará en aquel que hubiera más grandes, en peatones adultos débiles o claramente desorientados,
desatendido la prioridad de paso. en situaciones del tráfico especialmente peligrosas y confusas, pero
22 Después de que el Tribunal del Reich hubiera preferido rei- también cuando el otro participante en el tráfico de vehículos diera
teradamente el "principio de desconfianza" <34l, sobre todo frente a claras muestras de no querer respetar las reglas. Entonces, cuando
peatones, lajurisprudencia ha desarrollado el ~rincipio de ~onfianz~ un conductor percibiere que otro no respetará la prioridad de paso,
adaptándolo a las exigencias del moderno tráfico de veh1culos. Si, tendrá que detenerse y no deberá atravesar la calle confiando en su
p. ej., quien tiene prioridad de paso también tu~era que detener "derecho". Según lajurisprudencia, también cederá el principio de
su marcha previendo que sería posible que el obhg~do a d:tenerse confianza cuando se presentaren infracciones de tráfico "que son
va a infringir las normas, su prioridad de paso se vena ampliamente cometidas de manera tan frecuente que un conductor concienzudo,
disminuida y tampoco sería posible un tráfico fluido (TF~, s..~e­ razonablemente, tendría que contar con ellas"(38).
nal, tomo 7, p. 121 y ss.). Luego, se trata de un caso de aphcacion 24Además, muchas sentencias parten de que no debería alegar
del riesgo permitido(35). Por el contrario, Sc~iumann<~6 > _r:etende el principio de confianza quien por su parte hubiera atentado contra
fundamentar el principio de confianza a parar del pnncipio de la las reglas del tráfico< 39l. Esto es incorrecto en numerosos casos en
autorresponsabilidad. Pero habla en contra de ello el hecho de que, los cuales una infracción ·del tráfico no hubiera repercutido en el

( 33) Cfr. p. ej. el TFA, s. penal, torno 4, p. 47; tomo 4, p. 182; tomo 7, p. 118; torno. 9, (37) Kuhlen, 1989, p. 133.
p. 93; tomo 12, p. 81; tomo 13, p. 109; torno 14, p. 97; tomo l ~, p. 201. Am_phas (38) TFA, s. penal, tomo 12; p. 81 (83); más detalles al respecto, R Müller, 1987.
referencias bibliográficas proporcionan Cmmer/Stemberg-Lteben en Schonke/
Cfr. al respecto c. más refs. la exposición acertadamente crítica de Niewenlmis,
Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 147 y ss. Igual que aquí, D'Uttge en MK. § ~5,
(39)

n. marg. 139. Entre las monografías, Kirschbatim, Der Vertrauensschutz 1m 1984, p. llOyss. TambiénKriimpelmann (FS Lackner, 1987, p. 292) compmeba
con razón (analizando críticamente el fallo Ortstafel del T. Supremo de Bavaria,
deutschen Stral3enverkehrsrecht, 1980.
en VRS 58, 1980, p. 22), que la proposición de caducidad no tien e una función
c:u ¡ Puppe considera que aún en la actualidad el principio de confianza seguiría fundamentadora del resultado. Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 154) indica
siendo más la excepción que la regla general, en NK, vor 13, n. marg. 151.
con justicia que aquí se ha imputado, como sanción por la lesión del previo
(35) Esto es doctrina plenamente dominante; cfr. Schroeder en LK, l lra. ed., § 16, deber del c1.iidado, la realización del peligro general para el o·áfico permitido.
n. marg. 170, c. más refs. También igual que aquí (sanción inadmisible de un versari in re illicita) , Dultge
(36) Schumann, 1986, p. 7 y ss. en MK. § 15, n. rnarg. 139 y ss.

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loxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

ente. Entonces, quien a consecuencia del consumo de alcohol el médico que dirige la operación) tienen deberes especiales de vigi-
1-
:n estado de incapacidad de conducir y pese a ello conduce lancia (p. ej., frente a médicos asistentes todavía inexpertos) u otras
tto, debe, no obstante, quedar impune invocando el principio tareas de control(45). Todavía tiene que investigarse de manera más
mfianza cuando otro no respetare su prioridad de paso y el precisa, para las formas particulares de la división de trabajo, quién
ente tampoco hubiera podido ser evitado por un conductor es el afectado por estos deberes especiales que hacen perder vigen-
o. "Punir" al conductor alcoholizado con una caducidad de cia al principio de confianza y cuál es el alcance de estos deberes;
::>tección otorgada por la confianza constituiría la inadmisible la pauta debe consistir en que incluso el partícipe más competente
1sición de sanción basada en un versari in re illicita. Por el con- (en relación con los otros) sólo debería tener tantos deberes de
), quien mediante su conducta infractora hubiera provocado la vigilancia corno los que pueda cumplir sin peligro de descuidar su
;uridad de otros conductores y con ello contribuido al accidente, propia participación en el trabajo.
ivarnente no podrá invocar el principio de confianza; pero ello
:riva de que en tal situación anómala del tráfico no puede con- e) En relación con delitos dolosos de otros(46)
!, desde el principio, en que el otro desarrollará una conducta
2S Finalmente, el principio de confianza también deberá regir
evite el resultado(40). en tanto uno pueda generalmente confiar con que otros no van a
cometer delitos dolosos<47l. Pues la venta de cuchillos, cerillos, en-
En una actuación corifunta con división de trabajo cendedores, combustibles, hachas y martillos, así como la entrega
25 Todavía es poco claro en qué medida puede extenderse el de tales objetos no sería posible si uno, todo el tiempo, tuviere que
cipio de confianza a otras esferas de la vida<41 >. En principio se ajustar su conducta a la posibilidad de que el comprador u otros
noce su expansión al caso de la actuación conjunta mediante receptores cometerán delitos dolosos con ellos. Esto también tiene
ión del trabajo(42), sobre todo en el campo del actuar médico (p. validez en lo demás: si se tuviera que estar siempre pendiente de no
·n un equipo de operaciones) (43). También aquí ya ha reconocido dar oportunidades para que otros cometan delitos dolosos, sería tan
ibunal Supremo que en una operación "los médicos especialistas poco posible llevar una vida social moderna como si se renunciara por
rvinientes pueden confiar fundamentalmente en una actuación completo al tráfico de vehículos en las calles. En tal medida también
: de errores de sus colegas de otras especialidades" (44 ). Pero, por se trata de un caso de riesgo p ermitido: los peligros inevitables son
, lado, también es conforme con el princip io de confianza que asumidos en aras de las ventajas individuales y sociales que ofrece el
an ser reprobados y eventualmente corregidos los errores ajenos principio de confianza también en este ámbito.
)nos . Además, el principio d e confianza en la coparticipación 27 Aquí radica el verdadero núcleo de las viejas y variadas
> división de trabajo debe ceder allí donde los partícipes (p. ej., fundamentaciones de la doctrina de la "prohibición de regreso",

C.Oi.ncicliendo plenamente con lo aquí expuesto, Duttgeen Ml\, § 15, n. marg. 139 yss. <45) Stra.J.enwerth/ Kuhlen., SlrafrechtAT, 5ta. ed., § 15, n. marg. 69; Burgstaller, 1974, p. 64.
Admitiéndolo, para el ámbito de la responsabilidad penal por el producto, C46) Sobre el estado de la discusión y el argumento, Hillenkamp, Probleme .. ., Nº 32.
Kuhleii, 1989, p. 134 y ss.; por sus resultados, igualmente, para el Derecho penal <47> Por sus tendencias, de esta manera (con diferencias en los detalles), p. ej.,
alimentario, Brinkmann, 1996, p. 138 y ss. · también Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 42 y ss.; Hoyer en SK,
Burgstaller, 1974, p . 63. 7ma. ed., anexo al § 16, n. marg. 39 y ss.; Rudólphi en SK, 6ta ed., vor § l , n.
Más detalles, Stratenwerth, FS Schmidt, 1961, p. 383 y ss.; Kamps, 1981; Peter, marg. 72; Schroederen LK, 1lra. ed., § 16, n .marg. 184; Cramer..Sternberg-Lieben,
1992; así como Umbreit, 1992. Yendo más lejos, Scht17!1ann, 1986, p. 19 y ss. Strafgesetzbuch, 26ta. ed., § 15, n. marg. 171 (aunque bajo aplicación de un
TFA en NJW 1980, p. 649 (650). principio de responsabilidad).

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Claus Roxin La imputaci6n objetiva en los delitos imprudentes

todavía defendida en la actualidad, y según la cual la colaboración Entonces, quien, sin dolo de matar, atendiendo al pedido de un
no dolosa en delitos dolosos debería quedar impuneC48). Claro que combatiente en una fuerte riña alcanzare a éste un cuchillo se hará
no sucede, como se creía antes, que el hecho doloso del. ejecutante punible por lo menos de un homicidio imprudente.
inmediato interrumpe la relación causal o que el tercero no actuan-
29 También se presenta un caso de tendencia reconocible al
te no pueda ser hecho nunca responsable por la impunidad de la
hechoC51 > cuando los médicos de una clínica siquiátrica otorgan
participación imprudente. Y es que no es concebible una relación
permiso de salida no vigilada a un interno pese a que éste había co-
causal existente sea simultáneamente "interrumpida"; y como en los
metido años atrás numerosos hechos violentos y había abusado de
delitos de resultado imprudentes rige el concepto unitario de autor,
otros permisos de salida, y pese a que su peligrosidad para el cuerpo
en el caso de la causación culposa de un hecho doloso, no se trata de
y la vida de otros había sido verificada judicialmente, e incluso. los
una participación, sino de una autoría imprudente. Y tampoco debe mismos médicos le habían certificado una elevada disponibilidad
negarse simplemente la relación de antijuricidad o de imputación
a conductas criminales. Si el interno -que es plenamente capaz de
indicando la autorresponsabilidad del autor doloso, pues cuando un
culpabilidad- durante su salida cometiere delitos (en el caso con-
actor no doloso hubiera creado un peligro intolerable de [la comi-
creto: dos asesinatos y ocho lesiones corporales peligrosas), se habrá
sión inminente de] un hecho doloso, no existe ninguna razón para
realizado un riesgo no permitido y no habrá prohibición de regreso
excluir la posibilidad de imputar una imprudencia junto al hecho
que se oponga a una puníbilidad de los médicos por imprudencia (52) .
doloso(49). Luego, la solución no radica en una absoluta prohibición
de regreso; más bien se trata de demarcar los límites del principio
de confianza, y con ello del riesgo permitido. por lo menos como causación imprudente. En contra de Puppe, acertadamente
28 De manera correcta, el principio de confianza debería dejar Niedermain; ZStW 107, 1995, p. 507, 535 y ss.Jáger (Strafrecht AT, § 2, n. marg.
58) rechaza el criterio de la promoción de la tendencia reconocible al hecho,
de regir allí donde una conducta promoviere la tendencia recono- porque restringiría demasiado la punibilidad. Tendría que ser decisivo si el
cible de un actor doloso potencial hacia la comisión del hecho(SO). peligro creado por el primer actor todavía continúa en el resultado, para lo cual
debería considerarse de manera especial el fin de protección de la norma: Pero
esto crea demasiada inseguridad jurídica. También está a favor de una estricta
¡.¡s¡ Detalladamente al respecto, Roxin, FS Tr6ndle, 1989, p. 177 y ss. A favor de una prohibición de regreso el Tribunal Superior del Land Rostock (en NStZ 2001,
. prohibición de regreso, en la literarura más reciente (con diferentes modifi- p. 199) en el caso en el cual un funcionario público de la alta dirección de
caciones): Lampe, ZStW71 (1959), p. 611 yss.; NaucJre,.ZStW76 (1964), p. 409 establecimientos penales había omitido adoptar suficientes ayudas de auxilio
y ss.; Welp, 1968, p. 124 y ss., 283 y ss., 299 y ss.; Otto, FS Maurach, 1972, p. 91 y para evitar la producci6n de un incendio doloso en un refugio de solicitantes
ss.; Wehrle, 1986,p.126yss. de asilo. Esto es incomprensible; pues ello significaría que la Policía podria per-
(49) Más detalles, Roxin, FS Tr6ndle, 1989, p. 186 y ss. manecer inactiva frente a la comisión de delitos dolosos. H<lJer (en SK, séptima
(50) Más detalles, Roxin, FS Tr6ndle, 1989, p. 190 y ss . .Igual que aquí, Duttge en edición, anexo al§ 16, n. marg. 52 y ss.) sustenta una prohibición de regreso
MK, § 15, n. marg. 147; Oropp, StrafrechtAT, 2da. ed., § 12, n. marg. 44; Küh~ sobre la base de la suposición de que habría una participación imprudente
Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 49; Schmoller, FS Triffterer, 1996, p. 246; impune en el sujeto de atrás. Pero en el caso del combatiente mencionado en
Schroederen LK, l lra. ed., § 16, n. marg. 184. Por el contrario, Puppeconsidera el n. marg. 28 y en otros casos, él llega a los mismos resultados que en nuestro
que no sería contrario al deber de cuidado el prestar una contribución causal texto, admitiendo una coautoría imprudente.
a un delito inminente cuando la evitación del peligro de la comisión cayese (51) TFA en StrV 2004, p. 484, c. comenterios de Roxin; al respecto además los co-
en la competencia exclusiva de otros (en NK, vor § 13, n. marg. 159). Pero mentarios de Ogorek, ]A 2004, p. 356; Polúihne,]R 2004, p. 429; Saliger,JZ 2004,
quien impulsare de esta manera la conducta de una persona reconociblemente p. 977, quienes arriban al mismo resultado.
inclinada a cometer el hecho se convierte, ella misma, en corresponsable del <52> Sobre la cuestión de la responsabilidad por imprudencia en caso de permisos
peligro de la producción del delito, y tendrá que dejarse imputar su realización, de salida de establecimientos penales, Riissner,JZ 1984, p. 1065; Kuscl~ NStZ

200 201
1s Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

30 Por cierto que debe excluirse una imputación de la impru- en la tendencia, pero demasiado abstractas. Y es que la inclinación
1cia, pese a la existencia de una reconocible inclinación al hecho, reconocible hacia el hecho provee los puntos de apoyo concretos,
ndo faltare una "promoción" porque la conducta del no actuante los que con cuya existencia hacen irrazonable el no contar con un
un.ente resultare causal del resultado debido a una vinculación hecho delictuoso.
•i traria de las condiciones por parte del autor doloso. Cuando
32 Por sus efectos prácticos esta solución lleva a resultados que
lice a B: "No me dejes porque si no mato a alguien", y B, pese a
difieren en parte con la doctrina dominante. Es correcto que el
>, ejecutare su decisión de separarse, no podrá ser penado por
T. del Reich (s. penal, tomo 64, p. 375) condenara por homicidio
micidio culposo en caso de que A realizare su amenaza. imprudente a la amante de un hombre casado por haber ~Ua, bajo
31 Para delimitar el riesgo permitido, el criterio de la "promo- circunstancias sospechosas, procurado a éste un veneno con el cual
n de la inclinación reconocible a la comisión del hecho" es más mató a su esposa. Dado que ella "(había) realmente manifestado"
~cuado que el elemento de la "promoción de una persona reco- que "él no iba a querer hacer daño a su mujer", la inclinación del
ciblemente decidida al hecho"(53) . Pues la decisión de cometer marido hacia el hecho había sido para ella claramente reconocible.
hecho es un suceso interno que raras veces se hace reconocible Igualmente existía un incendio imprudente (en contra de la sen-
cia afuera; además no debería ofrecerse ninguna oportunidad a tencia del Tribunal Federal suizo, tomo 105, IV, p. 330 y ss.) en el
ien todavía vacila para que cometa fácilmente el hecho. Tampoco caso en el cual alguien había motivado a su interlocutor a cometer
muy convincente la concepción de Jakobs, según la cual, en caso un incendio "mediante expresiones irreflexivas sobre lo 'deseable'
una segunda acción cometida dolosamente, las primeras aedo- que sería un incendio". Puesto que incluso se había h ablado de pa-
s son imputables como hechos imprudentes, cuando su sentido gar por la comisión del hecho, la alegación de la inductora de que
jetivo sólo puede servir para la comisión del delito<54l. Y es que no habría dicho todo sólo "bromeando", únicamente podía excluir su
y acciones que puedan servir exclusivamente para la comisión de dolo, pero no la inclinación reconocible hacia el hecho de aquellos
litos; también el veneno y el revólver pueden ser empleados con que habían concebido la "broma" como una verdadera inducción.
1es no penales. Siempre depende de la intención del actor inme-
33 Por otro lado, no merece aprobación que el T. Reich (tomo
:i.to el para qué utiliza algo. Otras formulaciones como la de que 61, p. 318) hubiera querido condenar por homicidio imprudente al
1a participación no dolosa pueda ser imputada a la imprudencia constructor de un departamento que tenía deficiencias de exposición
.ando hubiera puntos de apoyo concretos para la comisión de un
al fuego, cuyos inquilinos murieron durante un incendio, también
:cho doloso(55), o cuando "la conducta delictuosa del otro es tan
en el caso de que el incendio hubiera sido producido dolosamente.
idente que sería irrazonable no contar con ella"< 56), son correctas
Pues el constructor no tenía que tomar en cuenta un incendio doloso,
para el cual no había ningún punto de apoyo; otra cosa es que tendría
1985, p. 385; Schaffstein, FS Lackner, 1987, p. 795; Grünebaum, 1996; von Harling, que afirmarse una punición por imp~cia en el caso del incendio
1997; Stolpmann, NStZ 1997, p. 316. producido de manera no dolosa, debido a que la construcción estaba
Wolter, 1981, p. 348 y ss. expuesta al peligro de incendios. J>or el contrario, el TS Land Stutt-
1) Jakobs, 113tW 89 (1977), p. 1 y ss. (p. 23-25); ídem, StrafrechtAT, sección 24, n . gart<57l, correctamente, h a rechazado la imprudencia invocando
marg. 15; en contra de]akobs, Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 156 yNiedermair, el principio de confianza, en un caso en el cual el inculpado había
'li3tW 107 (1995). p. 508 y ss.
i) Rudolphi, en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 72.
;) Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht KI l. Die Straftat, 1982, cap. 16, n. marg. (57) EnJR 1997, p. 517, con comentarios de GOssel (ibídem, p. 519); Otto,JK 97, StGB, vor
57; a partir de la segunda edición, dudando, ídem, 1996, cap. 16, n. marg. 55. 13, n. marg. 11.

202 203
Claus Roxin La imputaci6n objetiva en los delitos imprudentes

almacenado temporalmente "en el área de la entrada a la casa" restos las actividades se encontraren dentro del marco establecido por la
combustibles de los trabajos de renovación, los cuales fueron luego figura parámetro, no se habrá creado un peligro o, por lo menos,
utilizados como materia inflamable para cometer un incendio doloso no se habrá dado una infracción del riesgo permitido; se excluiría
(que arrojó siete víctimas de muerte). Cualquiera debería "confiar, en entonces una imprudencia. Si por el contrario, el autor hubiera
lo fundamental y a falta de puntos de apoyo contrarios, que otros no creado un riesgo mayor que el que hubiera creado la persona
van a aprovecharse de la fuente de peligro por él creada para cometer ficticia tomada para la comparación, entonces se cumplirá con el
delitos"(58). Algo similar rige para los casos muy discutidos de la mala tipo de la imprudencia.
custodia de objetos que utilizan otros como medios o instrumentos
35 Las debilidades de este modelo radican en que a menudo
para cometer un hecho doloso. Entonces, quien piensa suicidarse y
no es fácil determinar la conducta de la figura parámetroC62). En
guarda veneno y un revólver en el cajón de su mesa de noche sin ce-
tanto se tratare, como ocurre mayormente, del ejercicio lícito de
rrarlo con llave, es eventualmente responsable por el accidente que
actividades y profesiones, se podrá muy bien utilizar reglas cono-
resultare, pero no de un asesinato doloso que pudiere cometer otra
cidas en los círculos de personas correspondientes como punto de
persona utilizando estos instrumentos. También el policía o el cazador
vista guía, aun cuando no estuvieren codificadas de manera similar
que dejaren sus armas en un restaurante serán responsables, como
a las normas jurídicas o a las normas del tráfico. Forman parte de
autores imprudentes, por el hecho doloso que otro cometiere con ellas,
esto, las reglas del arte médico, de la con strucción, etc. También
siempre que existiere una inclinación reconocible hacia el hecho (59>. los médicos de las clínicas, debido a los peligros de una infección
que provenga de ellos mismos, deberán vacunarse contra enferme-
4. La figura parámetro diferenciada dades frecuentes, así como someterse a controles frecuentes (TFA,
34 Otro medio para determinar el peligro no permitido es s. penal, tomo 17, p. 359; TFA en NStZ 2003, p. 657). Además, en
la "figura parámetro diferenciada"(60). Esto quiere decir: uno se las fábricas a menudo se fijan disposiciones para la previsión de
pregunta cómo se habría comportado en la situación concre~ una accidentes, cuya violación no permitiría por lo general una figu-
persona concienzuda y sensata perteneciente al círculo de perso- ra mensurable. Igualmente, un profesor "adecuado a la figura
nas del autor. Entonces, cuando un deshollinador o un instalador, parámetro" debería respetar normalmente las instrucciones que
durante el ejercicio de su oficio, hubieran causado una lesión de hubieran sido dadas para la vigilancia de los escolares en las ex-
bienes jurídicos, deberá tomarse como medida la conducta de un cursiones o los viajes de las clases. También fuera de estos círcu-
deshollinador o de un instalador concienzudo y sensato(6ll. Si los profesionales hay frecuentemente tales reglas. Así, el usuario
concienzudo y sensato de un medicamento no pasará por alto las
instrucciones incluidas en la hoja de instrucciones, el navegante
(58)
Pero el Tribunal concuerda con la sentencia penal del T. Reich (tomo 61, p.
318) argumentando que allí la vivienda expuesta a incendios por sí misma ya (62) Más detalles al respecto,Parecks Castañ6n, 1995, p. 314y ss.; Kuhlen, 1989, p. 102
habría constituido una fuente de peligros para la vida (ibídem, p. 519).
(59)
y ss., quien describe correctamente el problema aquí escondido del ser y deber
Por el contrario, el TS Land Sruttgart no quiere aplicar el principio de confianza en ser (162): Mientras más se asimilen estaS figuras a los verdaderos actores de un
objetos que conllevan peligros para los bienesjurídicos de otros incluso si se usaren
determinado círculo de personas, más contenido tendrá su empleo argumen-
de corúormidad con las disposiciones (ihúiem, p. 518). Esto regiría, p. ej., para armas
tativo, pero también con más fuerza se nivelará también la determinación del
e incluso automóviles. Pero aquí prácticamente no es posible trazar límites. cuidado exigible en el tráfico a la descripción del cuidado efectivamente prac-
(60)
Burgstaller, 1974, p. 54 y ss. ticado en el tráfico. Por ello, algunos (como p. ej., Tavares, 2003, p. 275 y ss.)
(61)
Acerca de los deberes de los órganos sociales, N. Schmid, SchwZStr 105 (1988). quieren renunciar por completo a la figtua-parámetro diferenciada, y basarse
p. 172 y SS. solamente en los demás criterios de la fundamentación de la imprudencia.

204 205
s Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

.m barco de vela o el escalador de montañas adecuados a la 38 Los casos de culpabilidad por asunción también son muy nu-
iida no desatenderán las advertencias de la guardia de aguas y merosos. Por ejemplo, un conductor actúa imprudentemente cuando
:itañas. Y también las recomendaciones oficiales como la de la se sienta al volante pe·se a que sabe que ya no puede ver bien, que su
tigua) Oficina Federal de Salud en el eslogan "Los condones capacidad de reacción ha sido considerablemente disminuida por una
tegen", tendrán la relevancia de una figura parámetro< 63 l. enfermedad o por la edad, que está completamente fatigado (TFA en
VRS 5, 1953, p. 477) o que, por ser novato, no será capaz de afrontar
Deberes de información y de omisión las circunstancias especialmente dificiles del tráfico callejero (TSL
Hamm, en VRS 25, 1963, p. 455), que tiende a ataques epilépticos(65),
36 Allí donde no hubiera fórmulas de parámetros de conducta
o que sabe que tras beber alcohol presumiblemente va a conducir el
a áreas especializadas de la vida, tendrán que emplearse dos
vehículo en un estado de inimputabilidad (66). Quien vende textos
las generales orientadoras: quien se d ispusiere a realizar una
escritos, sin poder reconocer, debido a sus limitaciones espirituales,
.ducta, sin estar en capacidad de juzgar el riesgo que ésta implica
el carácter peligroso para la juventud de estos, tiene que "asegurarse
a bienes jurídicos protegidos penalmente, tendrá el deber de
con la ayuda de conocedores" o bien renunciar a este ramo comercial
)rmarseC64); si la información no fuere posible o no prometiere
(TFA, s. penal, tomo 10, p. 134yss.).
tos, deberá abstenerse de realizar la conducta. Y también deberá
itir la conducta quien quiere emprender algo que posiblemente
6. La ponderación de beneficios y riesgos
1ga en peligro bienes jurídicos y no estuviere preparado para
:mtar los peligros debido a insuficiencias corporales o a la falta 39 En los casos que no puedan ser comprendidos por las pautas
práctica y habilidad; en caso contrario, ya se estaría dando una de concreción hasta ahora expuestas, deberá atenderse a si la acción
?rudencia en la simple asunción de la actividad (la llamada albergaba en sí el peligro reconocible de una lesión típica de bienes
ponsabilidad por asun ción). En suma: quien no supiere algo, jurídicos. La magnitud del peligro para ser jurídicamente relevante
)erá informarse, quien no tuviere la capacidad para hacer algo, y, con ello, para servir de base a una Wj;)citación de la imprudencia,
)erá omitirlo. depende en primera línea de la significación social de la conducta
riesgosa< 67l. En acciones socialmente reprobables, inútiles (p. ej. en
37 Entonces, cuando la paciente le comunica a un médico que
las competencias ilegales de motocicletas o en tiroteos sin motivo
nte "algo en el corazón", es imprudente aplicar una anestesia
alguno), si llegare a ocurrir un accidente, cualquier riesgo mensu-
neral sin haber ordenado un examen interno previo (TFA, s.
rable podrá fundamentar una punición por imprudencia. Si, por
nal, tomo 21, p. 59). El médico que no sabe exactamente cómo
el contrario, una acción está socialmente reconocida (como en los
.tar una enfermedad, deberá informarse a través de la literatura
)ecializada (T. Reich, s. penal, toma 64, p. 263, esp. 269; tomo 67, partidos de fútbol en determinados lugares), pueden tolerarse riesgos
12, esp. p. 23). El testigo que ya no recuerda con exactitud los
chos, deberá prepararse antes de su declaración (p. ej. mediante
<65> TFA, s. penal, tomo 40, p. 341, con observaciones de Foerster/Winckleren NStZ
·cumentos escritos) a fin de evitar falsos testimonios (T. Reich, s. 1995, p. 344.
nal, tomo 62, p. 126, 129 y ss.). (66) ~A, s. penal, tomo 42, p. 236.
<67 > Comp. Burgstaller, 1974, p. 58, y Schiinemann,JA 1975, p. 575 y ss., quien distin-
gue entre acciones de lttjo, acciones usuales socialmente, acciones útiles a la
Knauer, AIFO 1994, p. 468 y ss. sociedad y acciones socialmente necesarias. En este sentido, también Donatsch,
Cfr. más detalles, Engisch, 1930, p. 306 y ss.; jescheck/ Weigend, Lehrbueh, 5ta. 1987, p. 212 y ss., quien manifiesta dudas de principio contra la ominosa figura
ed., § 55, I 3c. parámetro (p. 212).

206 207
Claus Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

mínimos; así, si un espectador es lesionado por un balón que vuela ha- de protección. La pauta de delimitación seguida aquí es aquella
cia el público, no puede imputarse este resultado al jugador (a no ser según la cual se tienen que considerar dentro del riesgo permitido
que éste haya disparado intencio~E?W:e, p. ej., encolerizado, contra aquellas circunstancias especiales que aumentaren el peligro (en
dicho espectador). Todavía podrán correrse riesgos mayores en acciones caso del principio de confianza p. ej., la conducta ilícita reconocible
preceptuadas socialmente, como la conducción rápida de un vehículo del otro), mientras que en la participación en una propia puesta en
de rescate, sin llegar a pasar el límite hacia el peligro no permitido. Se peligro dolosa incluso los grados más elevados de puesta en peligro
trata entonces de un proceso de ponderación, tal como corresponde a no fundamentarán aun una imputación de imprudencia.
aquel de los casos regulados legalmente del riesgo permitido. 43 Como grupos de casos adicionales de la teoría del ámbito
40 Todavía hay otras circunstancias determinantes para esta pon- de protección que todavía no han sido tratados en el tipo objeti-
deración, aparte de la significación social de la conducta del autor: vo, aquí sola.mente podrán tratarse los daños de shock y los daños
la magnitud del daño inminente y los gastos que serían necesarios posteriores [secuelas] .
para eliminar completamente un riesgo. P. ej., no puede exigirse 44 Los daños de shock son afecciones corporales que sufren ter-
a un librero que lea minuciosamente todos los libros y prospectos ceros cuando toman conocimiento de la muerte o de la grave lesión
recibidos para ver si tienen pasajes punibles; pues esto paralizaría el de una persona allegada a ellos o de cualquier otro accidente que los
negocio. Entonces, dado que la divulgación pasajera individual de afecta.re. No puede negarse que, p. ej., la muerte imprudente de una
ejemplares de obras escritas no suele ocasionar daños significativos, persona también puede hacer peligrar la salud de sus allegados. Pero
se tendrá que negar la imprudencia en tal caso. - independientemente de la cuestión de la compensación civil por
los daños subsecuentes- iría demasiado lejos si se quisieran imputar
IV. ACERCA DE LA CONCRECIÓN DEL ÁMBITO TÍPICO DE PROTECCIÓN penalmente tales efectos al primer causante. El fin de protección de
41 La imputación de la imprudencia no termina solamente en el la prohibición penal de matar o lesionar no implica cuidar que p er-
riesgo permitido, sino también allí donde se infringiere el ámbito de sonas distintas del afectado no sufran efectos corporales motivados
protección del tipo respectivo. Esto ya ha sido tratado con detalle en por conmociones síquicas (68).
la imputación al tipo objetivo para los grupos de casos prácticos más 45 También los daños posteriores o secuelas, que aparecen recién
importantes de in tervención en la propia puesta en peligro dolosa, después de los daños primarios, no pueden ser imputados sin más. No .
la puesta en peligro de otro admitida por éste y la adscripción a un obstante, allí donde el daño de un accidente se éiesarrollare continua-
ámbito d e responsabilidad ajeno (§ 11 [aquí: parte II, l. 4.], n. marg.
damente (así sea en períodos cortos o largos) hasta producir la muer-
107 y ss., 121y ss., 137 y ss.). Se puede remitir a dicha exposición.
te, tendrá que aceptarse un homicidio culposo si se dan los demás
42 No siempre resultará clara la delimitación entre el ámbito de presupuestos típicos. Entonces, existirá un homicidio imprudente
protección y otros criterios de impucación; y ésta tampoco ha sido aun cuando la víctima sucumbiere a las lesiones internas recibidas en
realizada unitariamente en la literatura. Así, el principio de confianza
es parcialmente concebido como limitación de la imputación me-
diante el ámbito de responsabilidad de otro (comp. n. marg. 22), <68> Roxin, Festschrift Gallas, 1973, p. 256 y ss. Aprobándolo, Burgstaller, 1974, p.
mientras que aquí es clasificado dentro del riesgo permitido (n. marg. 125 y ss.; Huyeren SK, 7ma. ed., anexo al § 16, n. marg. 87; Rudolplii en SK,
6ta. ed., vor § 1, n. marg. 78; Schünemann,JA 1975, p. 720; Stratenwerth/ Kuhlen,
21 y ss.). Por otro lado, sería concebible clasificar dentro del riesgo
StrafrechtAT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 39 y ss.; Wolter, 1981, p. 341, p. 55 y ss. En
p ermitido los casos de participación en una propia puesta en peligro contra, Puppe, quien tiende a admitir la imputación, pero admite las ·dificultades
dolosa de otro, en lugar de hacerlo recién en la teoría del ámbito en la prueba de la causación (en NK, vor § 13, n. marg. 233).

208 209
.oxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

idente después de un padecimiento de muchos años< 69 l. Pero de una infección culposa de SIDA por cuya causa muere la víctima
lo una enfermedad llegare a detenerse sin que fuera posible desp~és d<: muchos :mos. ~quí, de conformidad con las propuestas
~cuperación total, los daños posteriores que resultaren debido de Silva Sanchez y Gómez Rivero (ver nota al pie 69) puede pensarse
·ducción general de la resistencia y rendimiento corporales, no en una atenuación de pena. A mí me parece problemático excluir
ian considerarse comprendidos por el fin de protección de los por completo la punibilidad porque el enfermo de SIDA, en lo que
!22 [homicidio imprudente) y 229 [lesiones imprudentesJ(?OJ. le queda de tiempo, puede vivir de manera muy restringida.
ices, cuando alguien es dado de alta de un hospital después de
putación de una pierna y, después de muchos años, resultare V. ¿"RAzONES FUNDADAS" PARA CALCULAR CON UNA LESIÓN DE
iado o muerto por una caída debida al impedimento físico BIENES JURÍDICOS EN VEZ DE lA "CREACIÓN DE PELIGRO NO
:ntorpece su andar, no puede responsabilizarse al culpable del PERMITIDA"?(*)
er accidente . No importa si el segundo accidente fuere causado
47 En dos importantes publicac~2l, Duttge ha manifesta-
causado) culpablemente por el propio amputado de la pierna
do que, para el cumplimiento del tipo imprudente, no debería ser
Pues si bien en la consecuencia posterior se realiza todavía un
suficiente cualquier conducta objetivamente imputable: más bien,
ro creado por el primer accidente, los mayores riesgos de vida la admisibilidad de la imprudencia punible debería depender de
víctima ya han sido considerados en el proceso penal seguido que el autor "pese a razones fundadas no se apartó, o no lo hizo
:1 accidente en la medición de la pena, de tal manera que tales oportunamente, del ulterior curso en dirección a una afección
ecuencias posteriores no promueven una nueva represión penal. del bien jurídico" <73 l. Cuando, p. ej., un conductor desatiende la
~6 Resta aclarar si hay casos en los cuales las consecuencias ~eñal d e peligro "niños" y a continuación atropella a niños que,
~riores también podrían ser excluidas de la imputación, cuando mesperadamente, se encontraban caminando en la calzada, pese al
isaren en enfermedades que se desarrollan lenta y de manera atentado contra el art. 42, párrafo IV, a) del Reglamento de Señales
;resiva. Schünemann<71) ha planteado la cuestión para el caso de Tráfico [StVZO)J esto no sería suficiente para imponer una p.ena
por imprudencia. Esta recién sería apropiada cuando los niños se
aparecieren a la vista del conductor y él también desatendiere esta
A favor de una atenuación facultativa de la pena, Silva Sánchez (GA 1990, "razóñ fundada" para respe tar la norma. Duttge intenta hacer plau-
p. 207), quien proporciona también un panorama de las distintas formas de sible sus ideas básicas analizando detalladamente lajurisprudencia
la no inmediatez de la producción del resultado. De lege ferenda, también se e incluyendo conocimientos de la sicología cognitiva.
manifiesta a favor Gómez Rivero (GA 2001, pp. '283, 293), quien además quiere
excluir plenamente toc;a represión del hecho cuando el resultado causado 48 El empeño de trasfondo de querer restringir la responsabili-
mediante una acción inipmdente o dolosa se produjere recién al vencer el dad por imprudencia merece pleno reconocimiento. No obstante,
plazo de prescripción según el art. 78. Más detalles, ídem, 1998, p. 95 y ss. no se puede seguir a Duttge< 74>. Y es que, puesto que la ley también
Roxin, Festschrift Gallas, 1973, p. 253 y ss. Aprobándolo, Bt1rgstaller, 1974, p.
127 y ss.; Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 234 y ss; Rtulolphi en SK, 6ta. ed., vor
§ 1, n. marg. 77; Schiinemann,JA 1975, p. 720; Stratenwerth/ Kuhlen, Strafrecht (*J Este subcapítulo fue introducido recién en esta 4ta. edición del manual.
(72)
AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 39. Críticamente, Pu.ppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 7, n. En su trabajo ele habilitación: Duttge, 2001, y en sus comentarios a la Fahrliissi-
marg. 1 y ss.), quien quiere prestar relevancia a la circunstancia casual, aunque gkeit (impmdencia) en MK, § 15.
existiere un fallo firme por tentativa de homicidio o lesiones consumadas. 73
< > Duttge, 2001, p. 493; casi de manera idéntica, también, Duttge en MK, § 15, n.
Schiinemann, 1988, p. 483 y ss.; de acuerdo con él Herzberg,JZ 1989, p. 488 y ss.; marg. 121.
para_el art. 229 (versión anterior; arúculo actual: 224, párrafo 1, N" 1) ya antes c74J Entre Herzberg y Duttge ha surgido una fuerte disputa, conducida por ambos
Lang, AIFO 1986, p. 148. últimamente de manera muy polémica, en torno al nuevo concepto de la im-

210 211
Claus Roxin La imputación objetiva en los delitos imprudentes

pena la imprudencia leve, no se comprende por qué la infracción el n. marg. 42 se ha expuesto sobre la falta de claridad del momen-
del riesgo permitido no deba implicar una "razón fundada" para to de la razón (fundada) . En cambio, las reglas expuestas en los n.
apartarse de tal conducta creadora de peligros. Además, entre la im- marg. 14 y ss., referidas a la "concreción de la creación no permitida
prudencia "sencilla" consistente en la superación del riesgo permitido del peligro", ofrecen una orientación muy confiable y sustanciosa.
y la imprudencia "calificada", que el legislador bajo el término de
51 Tampoco es que al basarse en el riesgo permitido, se estaría
"ligereza" [Leichtfertigkeit] exige muchas veces como presupuesto
"sobrevalorando lo normativo así como subvalorando lo fáctico"(78) .
de la punición (cfr. n. marg. 81 y ss. del § 24) [en el Manual], resulta
casi imposible construir un nivel intermedio que quede por encima Y es que, incluso al infringir normas jurídicas y con más razón al des-
de lo permitido aunque debajo de la ligereza. Si bien Duttge lo in- atender meras normas de tráfico (ver arriba, n. marg. 15 y ss., 18 y
tenta exigiendo todavía, junto a la "razón fundada" para la ligereza, ss.), se ha reconocido que en ello existe solamente un indicio más 0
la presencia de un "momento calificado de la razón"(75), es decir, también. uno rnen~s fuerte de la imprudencia, y que lo que importa
una "razón especialmente sufic;j;n.te;, prácticamente no se puede son las crrcunstancras del caso concreto. Así, p. ej., en el caso expues-
ilustrar esta ulterior diferenciación situada por encima del riesgo to por Duttge de la señal de peligro (n. marg. 47) será decisivo si la
no permitido. Duttge mismo dice (76) que sus exigencias a la "razón calle permitía la visibilidad por todos lados o no. Si no hubiera sido
fundada'', y con ello a la punibilidad de la imprudencia, "al final así - y ~~be haber si~o así si los niños que antes no habían sido para
alcanza a aquella demarcación que hasta ahora ha servido de base nada VISlbles apareaeron repentinamente frente al auto-, se penará
para la 'ligereza' como la forma más intensa de injusto de la impru- con razón cuando los niños son atropellados corno consecuenci~ de·
dencia penal". De ello no resulta una delimitación manejable entre la desaprobación de la señal de peligro. Otra cosa implicaría dar una
momento de la razón y "momento calificado de la razón". Pero no protección totalmente insuficiente a la vida de los niños.
podría ser compatible con el Derecho vigente el reducir la punición 52 Finalmente, no es una interpretación correcta de la doctrina
de la imprudencia ·a la ligereza(77). que él disc~te, cuando DuttgeC79) le critica que n o debería penarse
49 Duttge tampoco hace justicia a la concepción de la impru- por hecho rmprudente a aquel que "superare por la minucia de un
dencia, que se basa en las reglas de la imputación objetiva, cuando lan/ h" la "velocidad máxima permitida" de 50 km/ h, en caso de que
reprocha a ésta una gran indeterminación, descuido de las circuns- a continuación se llegara a un accidente de tráfico con resultado de
tancias situacionales concretas y penas exageradas. muerte. Pero esto tampoco es así según la doctrina aquí defendida.
Y es que naturalmente el resultado debe basarse en la infracción -
50 La "no observancia de una razón fundada" no es un criterio
de tr~co, o por lo menos debe haber elevado el riesgo de su pro-
más determinado que la "realización del riesgo no permitido". Ya en
ducc1on. Y no puede hablarse de esto en caso de una infracción tan
"mínima" de la velocidad. Además, la imprudencia mínima también
puede ser eximida de pena, según la concepción aquí defendida, ya
prudencia penal (Herz.berg, GA 2001, p. 568; réplica de Duttge: GA 2005, p. 451;
Herzberg, NStZ 2004, pp. 593, 660; réplica de Duttge, NStZ 2005, p. 243). Herz.berg de la mano del Derecho vigente (cfr. n. marg. 92 yss. [del§ 12 en el
considera que la doctrina de Duttge sería una concepción insostenible (GA Manual]. Luego, el empeño de Duttge, en cuanto estuvierejustificado,
2001, p. 582). Sea como fuere: la controversia contiene, precisamente porque también puede ser tomado en cuenta por la concepción dominante
ambas partes se manifiestan, un material valioso para un ulterior análisis de la de la imprudencia.
concepción de Duttge.
<75l Duttge, 2001, p. 388.
75 Duttge en MX, § 15, n. marg. 114.
< > Duttge, 2001, prefacio, p. VIII. (78)

!77> Tal como Herz.berg ha extraído de la exposición de Duttge (CA 2001, p. 578). (79) .Duttge en MX, § 15, n. marg. 115.

212 213
' SEGUNDA PARTE

ESTUD~OS SOBRE
~MPUTACIÓN OBJETIVA
ACERCA D!E lA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO
IE~ LOS CU!RSOS CAUSA1LIES PUESTOS EN
MARCHA ANTICIPADAMENTE (*)

El artículo se ocupa de dos nuevas sentencias del Tribunal Fe-


deral alemán relacionadas con la causación del resultado a través
de actos realizados en el estadio de la preparación y de la tentativa
inacabada (TFA en NStZ 2002, p. 309; p. 475). Siguiendo lajuris-
prudencia se concluye que, en el primer caso, se presentan lesiones
corporales seguidas de muerte y, en el segundo, un homicidio doloso
consumado. Se intenta dar una fundamentación profunda a estas
sentencias y se defiende, en esp ecial en el segundo caso, la "solución
de la consumación" que el BTFA arguye admitiendo una desviación
no esencial del curso causal, en contra de la "solución de la tentativa"
que se está imponiendo en la ciencia.
En nombre de todos los colaboradores permanentes del
"Goltdammer's Archiv für Strafrecht", esta contribución envía calu-
rosos saludos a Paul-Giinter Piitz por su octogésimo cumpleaños. A
esto se suma el reconocimiento común al destacado trabajo que ha
realizado y sigue realizando Paul-Giinter Potz para el Archivo. Y tam-
bién mi agradecimiento personal a su continua labor promotora (no
sólo por el folleto especial de mayo de 1996 dedicado a mi persona).

(*) Título original: Zur ErfolgszurechnWlg bei vorzeitigawgelóstem l\ausalverlauf,


publicado en Goltdammer's Archiv 2003, pp. 257-268.

217
:oxin Acerca de la imputación del resultado en los cursos causal
es puestos ...

lJRISPRUDENCIA Y DOCTRINA DOMINANTE que él iba a poner a la víctima en incapacidad de resisitir (atándola
Jna y otra vez ocurre el caso de que el autor quiere llegar a de- ai_:nordazándola o aturdiénd_ola) dentro de la casa común. Luego de~
nado resultado típico, pero lo causa anticipadamente a través de bia ser llevada a un lugar ubicado a 100 km de distancia, empleando
cción diferente de la que tenía prevista. Son muy conocidos dos para :n.o, consecutivamente, dos autos. En dicho lugar iba a obligar
JS provenientes de la antiguajurisprudenciaCll. En la sentencia a la vn:ama a dar su firma y luego la iba a matar. Pero la mujer murió ·
.eichsgericht publicada en DStR 1939, p. 177, el autor había ya "como consecuencia de su primera intervención [del autor] a
do matar a su esposa atontándola primero mediante golpes y, través de la atadura, el amordazamiento o.el empleo del narcótico".
•, arrojándola de un vehículo en movimiento. Pero la víCtima La Tercera Sala, a diferencia de la instancia previa, ha recha-
5 debido a los golpes. En la sentencia penal del TFA publicada zado un asesinato consumado argumentando que la muerte de
oltdammer's Archiv de 1995, p. 123, la víctima, que se resistía a la mujer habría sido causada todavía durante la etapa de los actos
~ecutada" por ahorcamiento, había muerto durante la riña que
preparatorios. Solamente entraría en~consideración una condena
odujo a consecuencia de su resistencia. por causación dolosa del resultado d e muerte cuando el autor "ya
Lajurisprudencia ha admitido en ambos casos un homicidio dolo- antes de la acción causante del resultado del hecho, haya pasado el
nsumado, y ha considerado que su puesta en marcha anticipada umbral de la tentativa o, por lo menos, lo haya hecho junto con esta
una desviación irrelevante del curso causal. El presupuesto para acc~~n ... "<3>. 'Y es q~e, si bien las acciones en el estadio de la prepa-
posición fue, en cada caso, que el autor se encontraba ya en el raci~:m pueden servir_ ~ara realizar el plan del hecho, sin embargo,
lio de la tentativa al momento de emprender la acción de matar. segun l~ r.e presentac1on y la voluntad del autor, todavía no ponen
~o, no bastaría un "dolo" en el estadio de los actos preparatorios. en movimiento el curso causal que desemboca de manera inmediata
disparo mortal se escapa en el momento en el que el suj eto se en la consumación del hecho, de tal manera que, a falta de un dolo
tentra decidido a asesinar a su enemigo, estaba todavía limpiando jurídicamente relevante, no se presenta la cuestión de una desviación
ma, solamente hay un homicidio culposo. Pero, por otro lado, con (esencial o no esencial) entre el curso causal real y el representado.
no se necesita que se encuentre terminada la tentativa necesaria Por ello, si el resultado del hecho se produjera ya mediante un acto
. admitir un hecho doloso consumado. Cuando el disparo mortal prepa~_to~o, solamente entraría en consideración una condena por
¡capa después de apuntar con el arma, pero antes de presionar el causac1on imprudente de este resultado" (luego, aquí tendrían que
.lo, se ve esto como un homicidio doloso consumado. admitirse lesiones dolosas con resultado de muerte, aunque el TFA
En los últimos dos años, esta j urisprudencia ha sido confirmada no lo diga expresamente <4)) .
dos nuevas sentencias del TFA. Sin embargo, dado que en la li- Los hechos .en el segundo caso pertinente han sido decididos por
tura, si bie·n esta sigue mayoritariamente al TFA, se h an formado la 5 ta. Sala. Los inculpados Z, D y W querían matar a K inyectándole
:rsas opiniones discordantes, resulta razonable tratar nuevamente aire con una jeringa descartable, acción de la que se encargaría z.
. problemática empleando nuevo material ilustrativo.
El primer caso(2) se refería a h echos en los cuales el autor quería (3)
La Sala se remite aquí, además de a la jurisprudencia arriba mencionada, a
:ar a su esposa. Según su plan, esto debía ocurrir de tal manera Roxin, Strafrecht. A. T., 3ra. ed., 1997, § 12, n. marg. 170; S, Strafrecht A. T. I,
4ta. ed., 2000, § 8, n. marg. 94; Maurach/ Zipf, Strafrecht A. T. I, 8va. ed., 1992,
§ 23, n. marg. 36; Grame/ Sternberg-Lieben en: Schanke/ Schriider, StGB, 26ta. ed.,
Roxin, Strafrecht. A. T., tomo I, 3ra. ed., 1997, § 12, n. marg. 170; Schliebietz, 2000, § 15, n. marg. 58; Puppe, en: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Die Erfolgszurechnung beim 'misslungenen' Rücktritt, 2002, p. 28. § 15, n. marg. 143.
TFA en NStZ 2002, p. 309. (4)
TFA en NStZ 2002, p. 475.

218 219
Claus Roxin Acerca de la imputación del resultado en los cursos ca · 1
usa es puestos ...

Para quebrar su resistencia, D y Z golpearon primero "en las zonas de violencia que temporalmente
. . _ se ubiquen antes de ello todaviano
-
de la cabeza y el cuello a la víctima que se resistía", mientras que W pued an sostener una rmputac10n del resultado al dolo. Una 0 · · -
, di d . pm1on
la "fijaba" con trapo. Cuando K se encontraba en el suelo y era sos- que se esta exten en o contmuamente en la literatura defi d
e · . en e,
tenido por D y W, Z le aplicó la inyección . Pero la muerte de K no e1ecuvamente, e1 punto de vista de que recién la tentativa acab d
sobrevino como consecuencia de la inyección, sino de una asfixia. fundamentaría una imputación del resultado al dolo; el Tribunal~e~
"Debido a los golpes, se había roto el apéndice de su laringe y había deral no se ha o~~pado hasta ahora de ella. En el tiempo transcunido
respirado sangre. Incluso si la aguja d e la inyección hubiera penetra- entre la resoluc1on a cometer el h ech o y la consumación todavía
· · bl son
do en la vena del brazo, lo que no llegó a ocurrir, ni siquiera el doble n:nagma es otr~ ~esuras y diferenciaciones con las cuales se podría
del volumen de aire hubiera sido suficiente para causar la muerte". vincular la adrnis1on de un dol~ suficiente p~ra la consumación del
hecho. Todo esto debe ser explicado con mas detalle.
La instancia previa había condenado aquí por tentativa de
homicidio en unidad de hecho con lesiones corporales seguidas de
Il. ¿PuEDE YA UN ACTO PREPARATORIO SOSTENIDO POR IA RESOLU-
muerte. En cambio, el Tribunal Federal admitió un homicidio consu-
CIÓN A COMETER EL ACTO FUNDAMENTAR UN DOLO CONSUMADO
mado. "Los inculpados cometieron acciones de lesión causales de la DEL HECHO?
muerte después de ... haberse decidido a matar -inyectando aire- a
la víctima. En la aplicación posterior de violencia h omicida radica ya Existe ''..consenso"<5l en que no es posible esto. Pero los funda-
el disponerse [n. d. t: o 'prepararse'] de manera inmediata a matar mentos que se presentan son vagos. El Tribunal Federal dice, en el
en el sentido del art. 22 del StGB, puesto que el poner violentamente cas?_del secuestro, que surgiría un dolo jurídicamente relevante
en estado de indefensión a la víctima y el aplicarle la inyección ... - rec1en cuando se produzca en el estadio de la tentativa (al poner
forman una unidad". Si, tal como aquí ocurrió, se alcanza el límite de en marcha un curso ., causal que desemboque de manera inmediata
la tentativa, solamente una desviación causal esencial puede todavía en. 1a consumac10n . . ,del hecho); de igual ·m odo, en mi manuaI(6) se
impedir admitir una consumación dolosa. Sería de "reconocer que d ice que no existma ningún dolo penalmente relevante si, por lo
una divergencia entre el curso de los hechos producidos y los que m~nos, no se presentara en la acción de ejecución; Stratenwerth(7)
p ensaron los autores, por regla general, es irrelevante cuando no es opm a que, en la etapa de la preparación, faltaría "aún toda voluntad
esencial, principalmente porque ambos cursos causales son equiva- de realización".
lentes". En nuestro caso, el Tribunal Federal considera que esto es Aun cuando esto es correcto por sus resultados finales, todavía
evidente sin ·fundamentar más: "Los dos cursos causales que deben n o deja de consistir en afirmaciones sin una verdadera fundarnen-
ser comparados son equivalentes". ~ción_. Y es que se pregunta precisamente por qué una resolución
Según esto, el comienzo de la tentativa es el m omento dedsivo mdub1table a cometer los hechos no podría ser un dolo "relevante"
para la posibilidad de imputar un resultado al dolo. Pero esto no se o una "voluntad de realización".
sobreentiende necesariamente .-e!-aemo precisamente muestra el
caso arriba expuesto, se podría hacer que también basten actos pre-
(5)
paratorios sostenidos por una resolución a cometer el hecho, siempre 1:':-PPeen:_ Nomos _Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 15, n. marg. 143. Mmiroch/
que contengan en sí mismos un elevado riesgo para la víctima. Y, de Z1pfconsideran ciertamente suficientes las acciones que sean las que posibiliten
manera contraria, también podría uno ver "el curso causal que des- o preparen el resultado, pero con esto no se refi eren obviamente a los actos
preparatorios.
emboca inmediatamente en la consumación del h echo" - curso en (6)
el que se centra el Tribunal Federal en la primera sentencia- recién Roxin, Strafrecht A. T., tomo I, § 12, n. marg. 170.
(7)
en la aplicación de la inyección de aire, de manera que las medidas Stratenwerth, Strafrecht A. T., tomo I, § 8, n. marg. 94.

220 221
Acerca de la imputación de! resultado en los cursos causal es puestos ...
s Roxin

Así, para fun~~mentar la opinión dominante solamente queda


Algunas concepciones fundamentadoras obvias siguen siendo
una tercera reflexion: que, a saber, el resultado tenga que basarse
blemáticas. Así, suena ciertamente plausible que se argumente ., , . d 1 en
una acc10n. ,tipica
) . o osa y que esta aeción vaya desde la dispos·ic10n
·-
: no se podría consumar ningún hecho qu e no hubiera comen- (preparac~~n J.Ilfiled~ata hasta el último acto parcial anterior a la
º antes. Pero, en el sentido del uso cotidiano del idioma, se consu_macion (es decir, p. ej., desde el apuntar hasta el presionar
:l ienza, se "pone manos a la obra" un hecho ya con su prepa- el g~tillo del arma) con el cual se mata (a balazos) a la víctima. Si
ión, tal como ha demostrado suficientemente nuestro ejemplo el d1:5paro se escapa por sí solo después de apuntar, pero antes de
secuestro; no necesita fundamentarse más que este comienzo pr~s10nar el gatillo, debido a un movimiento descuidado, la acción
:cisamente tenga que haber alcanzado ya el estadio de la tenta- típica dolosamente dirigida se ve reducida, pero - a diferencia de lo
L, si es que va a surgir u n dolo. q_ue ocu~e al ~esatarse el resultado en la etapa de la preparación-
También puede considerarse que los actos preparatorios no son si que existe aun. Esto es suficiente para admitir una consumación
tavía tan peligrosos como para admitir una consumación dolosa dolosa cdua~do el curso causal realizado y el que se buscaba, bajo
putable en caso de que estos actos causen el resultado. Pero no puntos . e vista normativos, son equivalentes y la desviación, en con-
mpre existe esta falta de peligrosidad, tal como ha ilustrado el seci:encia, no es ~~encial. La equivalencia, por su parte, depende,
:o ahora decidido por el Tribunal Federal. Tal como acertada- segu? la _co~cepc1?1: que yo he desarrollado, de la "realización del
:nte avisara el Tribunal Federal, aquí tenía que admitirse un acto plan • cnteno declSlvo para la imputación al dolo(B): "Un resultado
eparatorio porque entre el maltrato que lleva a la muerte de la de~e .ser visto como doloso cuando y porque, bajo una valoración
:tima y la muerte que pretendía el autor todavía existían nume- objetiva, se corresponde con el plan del autor".
>OS pasos intermedios y una mayor distancia temporal y espacial.
ro los maltratos eran igual de peligrosos que, p. ej., en el caso de
E1: mi ejemplo del arma esto es lo que evidentemente ha ocurri-
do: bajo una valoración nonnativa (y notmalmente también desde
inyección de aire, en el cual los maltratos dieron pie a una tenta-
la perspectiva. del ~rador) da lo mismo, para la realización del plan
·a que el Tribunal consideró suficiente para un hecho consumado
del autor, el s1 el disparo mortal que se pretendía hacer se suelta al
:se a la producción anticipada del resultado. Los cursos causales
presionar el gatillo o al apuntar. Lo mismo rige para los diferentes
ípicos que surgen de actos preparatorios no peligrosos pudieron cursos causales en el caso de la inyección de aire.
!scartarse como desviaciones objetivamente no imputables o des-
aciones esenciales, incluso si se llegara a afirmar el dolo. Con ello, se ha expuesto que el clesencadenamie~to del resulta-
do mediante actos preparatorios, en todo caso, no puede arrastrar a
Una tercera posibilidad de fundamentación radicaría en la
una punición por un hecho consumado doloso, y se ha encontrado
sis de que se socavaría la impunidad de los actos preparatorios
una explicación de por qué, por regla general, será diferente en- el
;tatuida por el legislador si se tomaran estos actos como punto de
estadio. de la tentativa cuando una acción, que se encuentra antes
nculació.n para una pena por hecho doloso consumado. Pero al
del último acto parcial avistado, causa el resultado. Con ello se
ensar así nó se considera que también existen tentativas impunes
provee una justificación a nuestros dos fallos del Tribunal Fede,ral·
tal como ocurría antes en las lesiones corporales) que , pese a la
la diferencia de las consecuencias se debe a que, en el caso del se~
pinión dominante, pueden servir de base para un hecho consu-
cuest:o, el resultad~ no ha sido desatado por una acción típica, pero
1ado cuando el resultado se desate anticipadamente. Y también, al
ello si que ha ocumdo en el caso de la inyección. Sin embargo, una
dmitir un hecho consumado no se desbarataría per se la impunidad
le la preparación. Más bien la punibilidad se limitaría al caso de la
iroducción del resultado; y precisamente la cuestión es saber si con (8) Roxin, Strafrecht A. T.,§ 12, n. marg. 6.
:llo se trata de una preparación o n o.
223
222
Claus Roxin Acerca de la imputaci6n del resultado en los cursos causales puestos ...

opinión muy difundida y que se está imponiendo tampoco permite doloso consumado". El riesgo de ser penado por consumación se
que sea suficiente la causación del resultado a través de una tentativa debería "solamente imponer contra aquel autor que haya mantenido
inacabada; o sea, en el caso de la inyección de aire no admitiría un el dolo y la culpabilidad hasta la completa puesta en marcha de su
asesinato consumado, sino "solamente" una tentativa de asesinato plan del hecho y, con ello, hasta la terminación de su tentativa"(l4) .
en unidad de hecho [unidad de acción] con lesiones seguidas de
Entonces, la razón p ara negar la p ena por consumación cuando
muerte. Esto necesita ser discutido.
se desatara anticipadamente el resultado en la etapa de la tentativa
radicaría en "qu e el autor, según su representación, no crea aún una
ill. ¿ACASO NO PUEDE YAIA TENTATIVA INACABADA SOSTENER UN HECHO
situación de peligro de la cual pueda desarrollarse independiente-
DOLOSO CONSUMADO , SI NO SE NECESITA QUE HAYA UNA TENTATIVA
mente el resultado típico"0 5). Por ello, la tentativa inacabada sería
ACABADA?
"un ser delictivo defectuoso", un simple "fragmento de dolo" en
Es antigua la tesis de que antes de la tentativa acabada todavía relación con la tentativa acabada0 6l, un "dolo inicial" o un "dolo de
no existiría un dolo de consumación; esta tesis fue defendida ya an- tentativa"< l 7), que de bería ser diferenciado del dolo de consumación
tes por Frank(9). Pero recién últimamente ha encontrado numerosos que recién aparece con la terminación de la tentativa.
seguidores(lO). El Tribunal Federal, en la sentencia de la inyección de
De manera similar argumenta esto una concepción que se basa
aire, cita solamente a Schroedery ajakobs< 11 > como si solamente ellos se
en que el autor solamente actuaría dolosamente cuando se realizara
apartaran de la opinión dominante , pero no ha considerado necesa-
un riesgo del cual él es consciente. Ello faltaría cuando el disparo,
rio, ni en esta sentencia ni en otro lugar, debatir con esta concepción.
en contra de la representación del autor, se soltara anticipadamente
Aquí solamente se mencionarán algunas voces representativas. o cuando la víctima -en nuestro caso resuelto por el Tribunal Fede-
Ya prematuramente . Wolter(l2) ha fundamentado, de manera muy ral- no muera debido a la inyección de aire, sino .a los golpes "en el
precisa, la posición contraria. Segú~ él (l 3), el fundamento penal sector de la cabeza y el cuello". "El autor" -dice jakobs(lB)_ "no co-
del hecho 9-oloso consumado es el ataque (acabado) especialmente noce, pues, en las configuraciones de casos descritos las condiciones
peligroso (idóneo) e intensivo contra el bien jurídico protegido. del resultado, de manera que no realiza un riesgo que él conoce".
Es decir, "la tentativa peligrosa de llegar al resultado, responsable y El autor, tal como también enfatiza Frisck< 19), se ha "decidido aquí
dolosamen te llevada a cabo. El autor tiene que saber y la responsa- solamente a_M:tuar para crear un riesgo que -mediante la relación
bilidad tiene que sostener que se haya hecho todo lo necesario para de la acción con las acciones que en realidad han sido vistas como
la consumación. Solamente esta tentativa máxima, como base de la hechos de homicidio- basta como riesgo desaprobado en el sentido
consumación objetivamente imputable, justifica la pena del hecho del delito de tentativa".

·.
(!>J Frank, Strafgesetzbuch, 18va. ed., 1931, § 46 N. ( l 4J Wolter(nota 12), p. 565.
( lllJ K:iiper, a quien se remite para las citas detalladas, m enciona 14 autores (entre (15) Küper; ZStW 112 (2000), p. 36.
ello, algunos con muchas citas); ver ZStW 112 (2000), p. 35. Comp. también las 0 6J Ambas expresiones en Slruensee, L. C. a Armin Kaufmann, 1989, p. 538.
ref. en Roxin, Strafrecht A. T., tomo II, lra. ed. 2003, § 29, n. marg. 62 y 74. (17) Küper, ZStW 112 (2000), p. 36.
Cl lJ Schroeder; en: Leipziger Kommentar, llra. ed. a partir d e 1992, § 16, n. marg. ( ! 8) Jakobs, Strafrecht A. T., cap. 8, n. marg. 76; igualmente Sclm:ilh, Vorsatz und
34;jakobs, Strafrecht A. T., 2da. ed., 1991. cap. 8, n. marg. 76. Irrn1m, 1998, p. 98 y ss.
12
( > Woller, L. H. a Leferenz, 1983, p. 562 y ss.; ya antes, en ZStW 89 (1977) , p. 700. 0 9l Frisch, Tatbestandsmiilliges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988,
( l 3J Woller, (nota 12), p. 563. p. 623.

224
toxin Acerca de la imputación del resultado en los cursos caus ¡
a es puestos ...

:'ambién se intenta hacer valer el tenor de la ley para que el dolo dolo en caso de una intención del autor dirigida ala realización del ti o.
ente para la consumación se presente recién con la tentativa aca- Esta cuestión no puede solucionarse ni indicando diferencias ónti p ·
El "conocimiento" en el cual el art. 16, primer párrafo (del C. 'd . casru
a traves e construcaones que anticipen la conclusión. Y es que es tan
mán) se centraría para el dolo, tendría que referirse a algo real, posible co~struir una dife~:nciaci~1: entre dolo de tentativa y dolo de
tras que, según el art. 22, la "representación" suficiente para la consumac1on, como tamb1en admitir un dolo unitario de realización
tiva podría abarcar también lo irreal (20) . Recién cuando el autor típica que vaya desde el comienzo hasta la terminación de la tentativa,
! los acontecimientos de su mano, tendria "el conocimiento (art.
y para el cual un desencadenamiento anticipado del resultado aparezca
rimer párrafo) de cometer una acción típica y no meramente la como una desviación causal. El si deba preferirse una u otra construc-
~sentación de intentarlo"(21).
ción, es una cuestión de valoración político-criminal.
Finalmente, el rechazo a una consumación dolosa cuando se Bajo puntos de vista normativos, me parece que la cuestión
desencadenado el resultado en el estadio de la tentativa acabada central es si entre la tentativa inacabada y la acabada existe una
1ién se deduce de consideraciones "normológicas"(22). "La norma diferencia de injusto y de culpabilidad que obligatoriamente lleve a
mducta del art. 212 ("no mates") recién es lesionada por aquel las consecuencias postuladas por los detractores de la opinión domi-
suelta de sus manos los acontecimientos. Pero quien cree que nante. Esto debe ser rechazado por diferentes motivos.
nente está anestesiando a su víctima, aun cu ando quiera matarla
1ués, todavía no es consciente de ninguna infracción contra la " En frri'"':,er lugar, cierta~ente ha hecho menos ~uien no haya
adera prohibición de matar. Recién quien lleva los hechos tan agua~tado h asta la tentauva acabada. Pero, la realización típica,
; que, desde su perspectiva, por sí mismos van a llevar al resulta- despues de todo, ha surgido de manera objetivamente imputable de
ltenta contra la verdadera prohibición de cometer el hecho"(23). una tentativa inacabada que contiene el peligro de llegar al resulta-
do. En la mayoría de las tentativas, recién el último acto parcial de
Entonces, uno se encuentra frente a una intimidante falange de la acción ejecutiva (coger el bien que se quiere hurtar, la puñalada
>res y argumentos cuando quiere defender al Tribunal Federal con el cuchillo) puede llevar al resultado. Pero si la tentativa acabada
tra una concepción en pleno avance que dicho Tribunal ni siquiera contiene el peligro del resultado -y s~~e se trata de esos casos-,
ocluido todavía en sus consideraciones. De cualquie r modo, esto
entonces, la tentativa inacabada tiene otra calidad. En aquella eta-
. intentarse, sobre todo porque la opinión dominante que sigue
pa donde ya puede desatarse un curso causal -por sí solo o por un
iibunal Federal hasta ahora ha replicado poco a sus opositores.
descuido o como consecuencia de un empleo masivo· de violencia-,
Sin duda es una correcta "descripción del fenómeno"C 24 > afirmar el autor, en tanto el resultado se produzca de esa manera, ya no ha
: en caso de una causación adelantada del resultado en el estadio tenido en sus manos los acontecimientos del mismo modo que en
.a tentativa inacabada, tanto la acción objetiva de ejecución como el el caso de la tentativa acabada. Luego, ambos casos se encuentran
o que la acompaña se ven acortados. Pero se trata de una cuestión muy cerca uno del otro y se diferencian sólo en que el delincuente,
mativa el si este acortamiento impide la imputación del resultado al en la tentativa inacabada, no suelta conscientemente el curso causal.
Pero esta diferencia no justifica un tratamiento diferente cuan-
Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, pp. 19-20. do el plan del autor se realiza de manera equivalente al desatarse
Schliebietz. (nota 1), p. 66. anticipadamente el r esultado. Si el autor ha pensado que ya un acto
Stntensee (nota 16), pp. 523, 337. violento, anterior al último acto parcial avistado, podria llevar al re-
Schliebietz. (nota 1), siguiendo a Struensee. sultado, si esto ocurriera, en todo caso se presentarla una causación
Küper, ZStW 112 (2000), p. 36. consumada del resultado con dolo eventual pese a la anticipación.

226 227
Claus Roxin
Acerca de la imputaci6n del resultado en los cursos caus ¡
a es puestos ...

¿Por qué tendría que ser diferente sólo por el hecho de que el autor
En segundo lugar, viendo las cosas con más detenimiento, tam-
no ha pensado en algo para lo cual no tenía ningún motivo puesto
que ello le pudo ser indiferente ante la posibilidad de que el plan poco convence tanto la idea de que solamente merece la penad
consumación. aq~~l que "ha mar:itenido el dolo y la culpabilidad:
se realizara de cualquier modo?
hasta la termmac1on de la tentativa (Wolter). Es cierto que se tiene
La posición contraria, defensora del dolo especial de consu- que considerar a favor de aquel que haya desatado el resultado, sin
mación, exige un deshilachamiento sicológico del dolo que no está querer, en el estadio de la preparación, el hecho de que todavía "no
cubierto normativamente. Pero centrarse en ideas que se quedan en había ~currido nada" y que pudo haber cambiado de opinión en
lo interno, además de su incorrección normativa, es impracticable. Y cualqwer momento. Pero el autor de la tentativa se ha preparado
es que la cuestión de si los autores, p. ej., en el caso de la inyección ( di~pue~t?) de_~ai;era inmediata, ha pasado la "prueba de fuego de
de aire, al dar golpes a la cabeza y el cuello de la víctima han pensado la s1tuaoon cntlca y, como formula el Tribunal Federal, ha sobre-
en el posible carácter mortal de estos golpes, no puede esclarecerse pasado el "umbral del 'ahora es cuando' [n. d. t.: o, de manera más
empleando medios forenses. Aun cuando ellos hubieran pensado literal: 'ahora comienza']". No se tiene que exigir más capacidad
eso e internamente lo hubieran dejado de lado con un "qué más da", de aguantar. Ciertamente el sujeto, teóricamente, todavía hubiera
dentro del proceso penal solamente les bastaría con afirmar que no podido dar marcha atrás<27>; algo que quedará sin embargo como
habían pensado en ello para escapar a una punición por homicidio mera teoría debido a la falta de puntos exteriores de referencia. No
consumado. Por cierto que Schliebietz< 2S> replica a esta argumentación obstante, por un lado, a menudo es posible también un desistimien-
con la conocida objeción "de que el derecho material no estaría a to de la tentativa acabada, de manera que en tal medida no existe
disposición de una diligencia de pruebas sin dificulta.des". Pero el ninguna diferencia. Y, por otro lado, el autor que se encuentra en
derecho material tiene que delinear consecuencias correctas; esto ~l estadio de_la ten~ti~ inacabada?~ tiene derecho a que quede
no puede ocurrir cuando sus consecuencias jurídicas dependen de mtacta para el la pos1bil1dad del des1sumiento, tal como muestra el
" circunstancias que no pueden probarse y que son irrelevantes para caso de la tentativa fracasada.
la valoración de los acontecimientos.
El "mantener" tampoco puede ser un punto de vista decisivo en
La argumentación que aquí se expone se apoya también con el la imp~tación al dolo porque, a menudo, también puede probarse
hecho de que el legislador trata por igual a la tentativa inacabada y a que existe este dolo cuando el resultado se produce ya mediante
la acabada. Él no está obligado a hacerlo. Si hubiera sido de la opinión una acción en el estadio de la tentativa inacabada. Así, en el caso de
de que la tentativa inacabada se basara en un dolo totalmente dife- la inyección de aire decidido hace poco por el Tribunal Federal, si
rente y menos importante que la tentativa acabada, hubiera tenido bien la víctima se había asfixiado como consecuencia de los maltratos
que prever una atenuación obligatoria de pena para el primer caso, anteriores, los autores, no obstante, habían aplicado la inyección de
tal como también exigen algunos defensores de la tesis del dolo de aire, o sea, habían realizado su plan por completo y en el sentido de
consumación (26). Pero el legislador no ha hecho esto y, con ello, ha una "tentativa máxima". Lo correspondiente rige también para otros
rechazado implícitamente la posición contraria. Lo anteriormente leadingcasesen este ámbito: el autor (en el fallo citado en "Deutsches
expuesto y lo que todavía viene va a demostrar que el legislador ha Strafrecht" de 1939, p. 177) que quería matar a su esposa, adorme-
tenido buenas razones p ara ello.
27
< > No se va a tratar aquí con más detalle la cuestión igualmente muy polémica de
(25) Schliebietz (nota 1), p. 75. si es posible un desistimiento cuando el resultado se produjera en el estadio
26>
< Armin Katifmann, ZStW 80 (1968), p. 51 y ss.; Wolter (nota 12), p. 564. de la tentativa inacabada. Cfr. al respecto, Roxin, Strafrecht A T., tomo II, §
30, n. marg. 113 y ss.
228
229
Acerca de la imputación del resultado en los cursos causales puestos ...
~xm

)la primero y luego arrojándola desde un tren en marcha, infligidos eventualmente habían causado ya la muerte. ¿Por qué
debería descargársele cuando más tarde se descubra que ya uno de
1 ejecutar completamente este plan, incluido el arrojar desde
.1, si bien existía la posibilidad de que la muyer haya muerto los primeros golpes había sido mortal?
o a las lesiones que se le infligieron antes. También en el caso Si se ponderan, en su totalidad, todos estos aspectos aquí re-
ibunal Federal (GA 1955, p. 123) los autores habían colgado sumidos en tres puntos de vista guías, entonces aparece apropiado
ía a la víctima, aunque ésta ya había muerto -lo que los autores admitir todavía un hecho doloso consumado también en caso de un ·~

>taron- debido al estrangulamiento que había sufrido antes. resultado desencadenado mediante una tentativa inacabada, siempre
1ces, en todos estos casos, incluso desde el punto de vista de que el curso causal pretendido y el real sean equivalentes, de manera
mión aquí criticada había un desvalor imputable del resultado que, bajo una valoración objetiva, los hechos se manifiesten como
pleno desvalor de la acción. Frente a esto, admitir una mera realización del plan del autor. Tal realización del plan se presenta
tiva resulta rebuscado y ajeno al mundo. primero cuando el resultado se produce de la manera pretendida,
\demás d~be pensarse que también la tentativa acabada, a si bien a través de un acto anticipado (un disparo que se suelta
udo, exige todavía un "mantener". Quien, con la intención.~e tempranamente, un golpe anterior). Pero también se presenta esta
.r, da a su víctima un veneno que desarrolla sus efectos rec1en realiz.ación del plan cuando el resul~produce de una manera
ro de tres meses y que puede ser neutralizado con un antídoto extenormente distinta, tal como ocurrió en las tres sentencias deter-
ualquier momento (incluso según la doctrina del dolo de con- minantes de la jurisprudencia: la víctima no muere por la caída del
ación para la cual indudablemente habría dolo), dicho autor tren, sino debido a la anestesia que se le aplicó antes; ella no muere
e que mantener su resolución de facto todavía tres meses. No ahorcada, sino por las circunstancias colaterales de su detención,
! ninguna diferencia el que esto ocurra por omisión puesto que o no muere por una inyección de .aire, sino por los maltratos que
, por razón de la injerencia, equivale a un hacer. Si, en contra de debían ponerla en estado de indefensión. Y es que en los tres casos,
ue se espera, la víctima muriera envenenada ya después de un el curso causal real no merece una valoración distinta que la del
, sin duda habría un homicidio doloso consumado, pese a que curso causal pretendido. La desviación también era indiferente para
i.vía faltaría un trozo de "voluntad de mantener". ¿Y entonces los propios autores. Y es que si en el caso decidido por el Tribunal
qué debería ser esto básicamente tan diferente en el caso de la del Reich (Deutsches Strafrecht 1939, p. 177), se iba a simular una
tativa inacabada? muerte accidental arrojando a la víctima desde el tren, esto también
era p~sible si la víctima hubiera muerto ant~s dado que las lesiones
En tercer lugar, finalmente, tampoco se puede decir siquiera que infligidas, en uno y en otro caso, quedarían visibles. También en los
~ntativa acabada sea siempre más peligrosa que la inacabada o que
otros dos hechos (sentencias del Tribunal Federal publicadas en: GA
nifieste una mayor energía criminal. El caso de la inyección ~e aire 1955, p. 123; NStZ 2002, p. 475) interesaba a los autores, en primer
ivee un buen ejemplo de que, los maltratos mortales realizados lugar, la muerte y no la forma concreta de su causación.
·-
el estadio de la tentativa inacabada eran mucho más peligrosos
e la inyección de aire que terminó la tentativa, inyección que, en Solamente es diferente cuando el desencadenamiento antici-
forma prevista era un medio inidóneo para matar. pado del resultado o bien ni siquiera es imputable (la víctima es
alcanzada por un rayo inmediatameñte antes de que se produzca
Y quien termina anticipadamente de golpear a su víctima, porque
el disparo mortal), o bien ya no es comprendido por la dimensión
nsidera posible que las lesiones hasta ahora infligidas llevarán ya
normativa del plan del autor (la víctima iba a recibir solamente una
.a muerte, no revela una mayor energía criminal que aquel que
bofetada, pero resulta gravemente herida por el disparo que se escapa
·ntinúa golpeando sin pensar en que los maltratos hasta entonces

230 231
Claus Roxin Acerca de la imputación del resultado en los cursos causales puestos ...

del revólver que el autor lleva en su pistolera). Aquí solamente se IV. SOLUCIONES DIFERENCIADORAS
presenta una tentativa dolosa de homicidio o una tentativa dolosa y
También se han formulado propuestas que discurren entre los
una lesión corporal imprudente.
claros frentes formados por la solución de la tentativa y la solución
Si se siguen las reflexiones expuestas, se solucionan por sí mismos de la consumación. Así Von Scheurt<30 > busca centrarse en si los actos
los problemas de construcción. El que, al desencadenarse anticipada- parciales, de los cuales uno de ellos lleva anticipadamente a la tenta-
mente el resultado en el estadio de la tentativa, se realice un riesgo tiva, son separables o no. Si el disparo mortal se escapara ya al levan-
distinto del representado solamente puede decirse cuando sea estable- tar abruptamente el arma, habría una tentativa dolosa consumada,
cida una diferencia cualitativa entre la tentativa inacabada y la acabada porque los acontecimientos han sido ejecutados "en un movimiento"
que no esté justificada normativamente. Si se sigue la opinión aquí y "no debido a resoluciones diferentes y renovadas". Si, por el con-
defendida, debe verse el intervalo comprendido entre el comienzo y trario, el autor quisiera matar a la víctima dándole diferentes dosis
el final de la tentativa como un riesgo único que, bajo una realización de veneno en diferentes oportunidades, entonces solamente habría
adecuada al plan, justifica una imputa~ión del resultado al dolo. una tentativa cuando ya una de las primeras porciones lleva al resul-
De manera parecida ocurre con el "conocimiento" en el sentido tado: "El desvalor de la acción todavía no está totalmente presente".
del art. 16, primer párrafo [n. d. t.: referido al error de tipo]. Si uno De esto es cierto que, en caso de una unidad natural de la acción
admitiera ya un "cometer" desde que se entra al estadio de la tenta- entre levantamiento abrupto y presionar el gatillo o entre numerosos
tiva, no tiene sentido diferenciar entre conocimiento de la tentativa golpes consecutivos, no resulta especialmente realista ni normativa-
y de la comisión. Más bien, el art. 16, primer párrafo, es válido para mente adecuado separar entre dolo de tentativa y dolo de consuma-
toda la fase de la ejecución de manera que no puede aplicarse, p. ción. Pero aun cuando el autor, en vez de matar a su víctima -como
ej., al error producido en el estadio de la tentativa inacabada, el art. - esperaba- con la quinta porción de veneno lo haga ya con la cuarta,
22 [n. d. t.: referido a la definición de la tentativa] (28) . rigen todas las razones que arriba se han hecho valer para admitir un
Finalmente, tampoco la "lógica normativa" proporciona un ar- hecho doloso consumado. El supuesto menor desvalor de la acción
gumento teleológicamente válido . Solamente quien artificialmente no justifica la diferenciación; además, no está libre de arbitrariedad
separe la tentativa y la consumación puede afirmar que el autor la diferenciación entre actos parciales separables e inseparables(3I).
decidido a asesinar a su víctima no atentaría aún, en el estadio de la En los casos antiguos de la jurisprudencia, von Scheurl pretende ver
tentativa inacabada, contra la prohibición de matar. En vez de ello, las lesiones de la víctima y la acción seguida de arrojarla del tren o
se tendrá que decir que la prohibición de matar también abarca la colgarla como una unidad inseparable, admitiendo con ello un hecho
prohibición de intentar matar. Con razón enfatiza Tiedemann<29> consumado. Desde el punto de vista aquí defendido, esto es correcto
que contradiría "tanto la tradición de la teoría de las normas como como resultado final. Pero no puede responderse con claridad si el
también cualquier contenido normológico razonable querer esta- acto final puede separarse de las lesiones que lo precedieron.
tuir p. ej. una norma de conducta que diga: 'no intentes matar'. La Puppe<32) se centra en si el autor ha reconocido el "peligro de
misma determinación de conduc~onseguida ya por la norma dolo", lo que, según ella, ocurriría cuando haya reconocido tantos
'no mates', porque, como es sabido, no existe una ten tativa cuando factores fundamentadores del peligro que, según las reglas de cui-
el dolo no se ha dirigido a la consumación".
(30) Von Scheurl, Rücknitt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer; 1972, pp. 4849.
28 Así también Schliebietz (nota l ), p. 59.
< l Sentando las bases al respecto, H illmkamp, L. H. a Roxin, 2001 , p. 689 y ss. (31) .
2
< 9J Tiedemann, L. H. a Baumann, 1992, p. 11 . (32) Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992.
232 233
oxin
Acerca de la imputación del resultado en los cursos caus"l
~ es puestos ...

vi.gentes, estaba obligado a contar con la posibilidad de qu~ se hecho doloso consumado cuando el autor termina la tentativa h
Lzca el resultado(33). Según ello, las lesiones que le hayan sido
soltado de sus manos, conscientemente, el curso causal. La con~ ª
das a la víctima en los tres precedentes arriba tratados y que han ción tradicion~ que aqu! ~e defiende, la cual, también en caso de:
io la muerte fundamentan, sin más, un homicidio consumado,
desencadenamiento annc1pado en el estadio de la tentativa, explica
estas lesiones constituían un medio idóneo de matar, "para lo
un hecho con~uma~o a partir de la irrelevancia de las desviaciones
·s una cuestión de su fuero interno [del autor] el hecho de si y
causales amenores, mtenta recuperar esta fundamentación y remi-
se ocupa de ello"<34>.
te, co~ ~llo a un problema fundamental m_ás profundo de nuestra
:Sto coincide en lo básico con la opinión arriba defendida, según dogmatica: así como la imputación al tipo objetivo es más que un
1, la tentativa contenedora del peligro de resultado fundamenta problema causal, así también la imputación al dolo es más que u~
mputación al dolo, aun cuando el autor no había pensado en resultado sicológico.
ectos del acto parcial causante anticipadamente del resultado.
concepción también acierta, sobre todo, en su rechazo a un
~rado empleo de la sicología. Por cierto que no queda claro
iué Puppe decide de manera distinta cuando el autor quería
mecer a su víctima con un somnífero antes de matarla, y ésta
re anticipadamente ya debido a este somnífero al cual era alér-
Según las circunstancias del caso concreto, puede aquí tratarse
n curso causal imprevisible (de manera analógica a los casos de
ofilia), en los cuales se descarta ya la imputación objetiva. O si
curre que el autor, según cómo se presenten los hechos, tuvo
contar desde el inicio con un efecto mortal de las tabletas. Pero
·nces, también según las premisas de Puppe, debería admitirse
iomicidio doloso porque el empleo de las tabletas constituían
nétodo idóneo para matar(35).

RFsUMEN
Entonces resulta que, al final, son correctas las dos sentencias
entes d el Tribunal Federal (ver NStZ 2002, pp. 309, 475) sobre
esencadenamiento anticipado de cursos causales que provocan
esultado. Pero ellas necesitan aún una fundamentación más
funda. Sobre todo falta hasta ahora una mayor discusión con la
.cepción en expansión, según la cual solamente puede existir un

Puppe (nota 32), p. 28 y ss., 39 y ss.


Pu.ppe (nota 32), p. 39.
Cfr. al respecto también Schliebietz (nota 1), página 61 y ss., con similar crítica.

234 235
ADECUACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA
EN CASO DE INFRACCIONES
POSTIER~ORIES DIE TERCERO(*)

I. Seiji Saito, mi venerable amigo, colega y discípulo, en el Libro-


HomenajeOl dedicado a mi persona se ha ocupado de la "imputación
en caso de conductas erróneas de terceros"(2) y ha puesto a discusión
un caso que ha decidido el Tribunal Supremo j aponés el año 1990(3);

"A, sin dolo de matar, había hecho estrellar la nariz de B en el


lavabo de tal manera que éste se había desmayado. Después de
esto A había llevado a B afuera y lo había dejado allí abandona-
do. Más tarde apareció por ahí C, quien, igualmente sin dolo de
matar (aunque con dolo de lesionar), golpeó a C. Los golpes de
C aceleraron un tanto la muerte de B".

A fue condenado por lesiones seguidas de muerte. Es decir, a


él se le imputó la muerte de B, pese a que la muerte anticipada de

(*) Tíntlo original: Adaquanz und objektive Zurechnung beim nachtraglichen


Fehlverhalten Dritter, LH a Seiji Saito, Tokio 2003, pp. 796-782.
(1 ) Coordinadores: Schiinemann/Achenbach/Bottke/ Hafjke/Rudolphi, Festschriftfür
Claus Raxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, editorial Walter de Gruyter,
Berlín/ Nueva York, 2001.
(2) Ibídem, pp. 261·269.
(3) Saito, ibídem, p. 261, con reís. de citas en la nota 2.

237
Adecuación e imputación objetiva en caso de infracciones poste.riorcs de tercero
))Qfi

e debió a la lesión provocada por A, sino al golpe dado por nocimiento casi general en Alemania (8) . Según ella, en la forma más
:uestión está en cómo se puede fundamentar este resultado. sen cilla de esta doctrina, que es la utilizada por Saito(9) y que fuera
:trina dominante enJapón<4 >, al admitir lesiones seguidas de también en la que yo me basara inicialmente, se puede imputar
e, no se contenta con la causalidad en el sentido de la teoría p enalmente a una persona el r esultado causado por éste cuando la
:quivalencia (causalidad que aquí exisúa indudablemente en- conducta del causante "hubiera creado un peligro jurídicamente des-
conducta de A y la muerte de B). Pero ella tampoco sigue la aprobado de que se produzca el resultado, y este peligro realmente se
na de la imputación objetiva que es ampliamente dominante hubiera realizado en los sucesos concretos causantes del resultado". ,-
mania, sino se basa en la teoría de la adecuación, según la cual Sobre esta base, Saito )lega a una solución opuesta a la del Tri- '
mducta es únicamente causal, en sentido penal, cuando "posea bunal Supremo j aponés. El no quiere imputar a A la muerte de C
:ndencia general a producir el resultado típico, mientras que y solamente penarlo por lesiones corporales. En cambio, considera
)diciones que sólo por casualidad h an provocado el resultado, que C sería culpable de lesiones corporales seguidas de muerte. En
.rídicamente irrelevantes" (5). lo esencial se basa (ID) en que no habría sido el peligro creado por
lo obstante, la teoría de la adecuación, en un caso como el A, sino la conducta de C la que se habría realizado en el resultado
nte, no es capaz de fundame ntar la provocación imprudente como "cau sa decisiva" en el momento de la muerte. El que B también
muerte a través de A. Y es que no puede afirmarse que existiría hubiera muerto debido a las lesiones infligidas por A sería un curso
endencia general a golpear a personas lesionadas de muerte. causal hipotético que no jugaría ningún papel en la causación real.
mducta no solamente está prohibida, sino que objetivamente III. Quisiera continuar un poco más el diálogo sobre este caso
oco tiene sentido. Luego, la conducta de A, según reglas gene- y, frente a ambas opiniones opuestas (lesiones corporales dolosas
de la experiencia, tampoco era idónea p ara desatar un curso con resultado de muerte o solament~esntnes corporales dolosas a
11 como el que aquí se presentó . Si ello no fuera así, nadie través de A), proponer una solución diferenciada.
ría dejar en su jardín a un bebé que durmiendo dentro de su
ecito, porque los viandantes tendrían la posibilidad teórica de Los hechos, tal como se nos p resentan , dejan abiertas dos posi-
trar en el j ardín y matar al b ebé. Por ello, es comprensible que bilidades distintas en relación con los efectos que hubieran podido
1ble enJapón de una "crisis de la teoría d e la adecuación"C 6) . tener los golpes propinados por C. En primer lugar, podría ser que
tiene validez por lo menos cuando uno considera que la solu- B, independientemente de las lesiones que A le infligió, hubiera
correcta debería consistir en la punibilidad de A por lesiones
resultado de muerte. 1973, p. 123 y ss.). Una exposición detallada de mi concepción se encuentra
en mi manual Strafrecht Allgemeiner Teil, tomo I, 3ra. ed., 1997, § 11. Este
II. El propio Saito sigue la doctrina de la imputació n objetiva libro aparecerá dentro de poco en idioma japonés.
rrollada en Alemania. Esta doctrina fue fundada por mí en su (8) Ofrece un tipo de concltisión de la discusión y sobre todo una refutación a los ..._..·
1a mode rna el año 1969(7) y entre tanto h a alcanzad o un reco- críticos finalistas ?e la imputación objetiva dos excelentes artículos: el p1imero
de Schünemann, Uber die objektive Zurechnung, en GA 1999, p. 207 y ss., y el
segundo de Frisch, Faszinierendes, Berechtigtes und Problematisches der Lehre
Al respecto, Saito, ibídem, p. 262. von der objektiven Zurechnung des Erfolgs, en LH a Ro:cin, como en la nota
Así, según la reproducción de esta doctrina en Saito, ibídem, p. 262. 1, p. 213yss.
(9) Ibídem, p. 263, siguiendo a Rudcilphi, Systematisches Kommentar, 7ma. ecl.,
Saito, ibídtm p. 262, refiriéndose a Ida.
1999, vor § l , n. marg. 57.
Roxin, en el artículo Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht,
(10)
LH a Honig, 1970, p. 33 y ss. (también ~n Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Ibídem, p. 264 y ss.

238 239
ClausRoxin Adecuación e imputación objetiva en caso de infracciones posceriorcs de ccrccro

muerto debido a los golpes de c, p. ej., cuando éste le hubiera golpes de c los que han tenido efecto mortal, no se habrá reali-
causado lesiones internas que hubieran sido igual de mortales para zado el riesgo colocado por A (muerte por una lesión al cráneo).
una persona sana y de la misma manera. En segundo lugar, podría Más bien otro riesgo ha ocupado su lugar y el resultado debe ser
haber ocurrido que B hubiera muerto por las lesiones a la cabeza imputado a c y no a A.
causadas por A, y que los golpes de C, que en una persona sana o
bien no hubieran llevado a la muerte o lo hubieran hecho después Es decir, en esta segunda variante de los hechos estoy de acuer-
de un largo período, tan sólo habían adelantado temporalmente en do con Saito; pero en la primera lo estoy con el Tribunal Supremo
algo el efecto mortal de la lesión a la cabeza. japonés. En caso de una muerte por lesión al cráneo (aunque esta
muerte se hubiera producido antes de tiempo), A es responsable
El que se presenten ambas posibilidades se basa en el doble de lesiones corporales seguidas de muerte; pero, en caso de un
sentido que tiene la palabra "acelerar"(ll)_ La frase "Los golpes efecto mortal inmediato d e los golpes de C, independientemente
de C aceleraron un tanto la muerte de B" puede significar, por un de la conducta de A, este último solamente deberá ser penado por
lado, que el curso causal ya puesto en marcha (muerte a través de lesiones corporales.
golpes al cráneo) se habría desenvuelto con mayor rapidez que la
que hubiera tenido en circunstancias normales. Pero también puede ¿Y qué pasa con la punibilidad de C? En este aspecto, creo yo que
significar que el curso causal original habría sido "adelantado" por en ambos casos C debe ser penado por lesiones corporales seguidas
otro (los golpes de C) de manera que la causa de la muerte "lesión de muerte. Esto se entiende por sí mismo cuando no se deba imputar
a la cabeza" se vería reemplazada por otra causa. En ambos casos, C el resultado de muerte a A, porque los golpes de C eran mortales,
habría "acelerado" la muerte de B, pero esto ocurre de manera muy independientemente de la lesión al cráneo. Pero aun cuando C tan
diferente en cada caso. sólo hubiera acelerado la muerte por la lesión al cráneo, ha creado
de todos modos el riesgo de una muerte anticipada temporalemente,
Quisiera tomar esta diferenciación para el análisis, porque creo
muerte que también se ha realizado en el resultado. Puesto que el
que la doctrina de la imputación objetiva obliga a considerarla y
ordenamiento jurídico parte de que cualquier acortamiento de la
también lleva a un resultado claro. Si B ha muerto debido a la le-
sión al cráneo infligida por A, se habrá realizado el riesgo creado vida es un homicidio, C, al igual que A, debe ser penado por lesiones
con el golpe en el lavabo (muerte por lesión a la cabeza). El que corporales seguidas de muerte. Ambos serían autores accesorios.
esto h1:1biera ocurrido un tanto más rápido que lo que hubiera IV Cuando observamos los argumentos de Saito a favor de meras
pasado sin la intervención de C, no cambia el resultado. Y es que lesiones corporales por parte de A, se manifiesta que estos encajan
el autor no tiene nunca en la mano todas las circunstancias que muy bien en la segunda alternativa de nuestro caso (los golpes de C
acompañan a la realización de un riesgo. Siempre pueden añadirse como causa de reemplazo que adelanta a la primera), pero no en la
circunstancias promotoras o dilatorias que son independientes de primera (producción más rápida de la muerte por lesión a la cabeza).
él. Ellas pueden modificar la realización del riesgo, pero no pueden
excluirla. En cambio, si no ha sido en absoluto la lesión al cráneo l. Saitodice<I2>: "Ciertamente el primer actor, mediante su hecho, ha
lo que ha llevado a la muerte de B, sino únicamente han sido los creado el riesgo no prohibido para la muerte del lesionado. Pero
este peligro no ha sido realizado por el primer actor". Tal como
se ha expuesto, esto es correcto cuando B, independientemente
( ll) Muy bien elaborado por Puppe,JR 1992, p. 512) con motivo de un caso similar
decidido por el Tribunal Federal Alemán (al respecto ver abajo [en o ero artículo
del LH a Saito]. p. 786 y ss.) U2l Ibídem, p. 264 y ss. También las citas que siguen provienen de esta cita.
~

240 241
; Roxin Adecuación e impuraci6n objetiva en caso de infracciones pose~..; d
~ .ores e tercero

d e la lesión al cráneo, mue re debido a los golpes propinados 4. Saito también hace valer qu e "la causa decisiva para Ja m u t
por C. Pero esto no es correcto cuand o la lesión al cráneo si- d el lesionado, en u n momento determinado [sería] el he~~~
gue sie ndo la causa de la muerte, au nque ésta se h ubiera visto del segundo autor, no el del p rimer au tor". Esto resulta plena-
tero poralmen te acelerad a. ~ente ac~rtado cuando hubieran sido los golpes de C los que,
Saito fundamen ta su concepción de que el resultado de muerte mdepend1entemente de la lesión al cráneo provocada por A
no podría ser imputad o a A con la siguiente afirmación: "Quien hub~eran ca~ado la muerte de B. Pero cuand o la muerte s~
comete un h echo no doloso, por regla general puede confiar hubiera debido a la conducta de A, y tan sólo el adelantamien-
en que otros no van a cometer d elitos dolosos". Para esta tesis to temporal de esta muerte se hubiera debido a los golpes de
puede incluso tomarme a mí por referencia (13), pero ahora debo C, los golpes de A habrán sido la "causa decisiva". Y es que el
relativizar un poco mi opinión. Un primer causante imprudente, factor decisivo del hecho global es la muerte como tal y no su
cuando al momento de actuar no hubiera sido reconocible la momento exacto.
propensión h acia el hecho de un [segundo] actor doloso, podrá 5. Finalmente, Saito expresa "fuertes dudas" frente a la concepción
confiar en que n ingún autor doloso va a "asumir" el curso cau- de que A y B podrían ser penados como autores accesorios de
sal y colocar una causa autónoma del resultado. En cambio, el un~ lesión corporal seguida de muerte, tal como he explicado
causan te siempre deberá contar con modificaciones del riesgo amba para el caso de que la lesión al cráneo hubiera llevado a la
que él ha creado durante su realización; dando Lo mismo si estas muerte de B. Para él sería "dudoso que el resultado de la muerte
modificaciones tengan que ve r con circunstancias externas o del lesionado pu eda ser juzgado dos veces". No obstante, a esto
con la constitu ción de la víctima o las acciones de terceros. Tales
se p uede argumentar que la coautoría accesoria es frecuente en
modificaciones son irrelevantes, porque no cambian nada en la
los delitos imprudentes, cuando el resultado típico es producido
realización del riesgo original.
por una concatenación de errorts de varias personas que actúan
En Saito la circunstancia de que B también hubiera muerto sin independientemente una de la otra.
in tervención de C sería un "curso causal hipotético. Si bien los
cursos causales h ipotéticos no pueden eliminar la culpabilidad del El re~ultado de todo esto es que la concepción de Saito, si bien
autor, tampoco pueden al mismo tiempo y con m ás razón estos no ne~es1~a ser corregida, sí debe ~mplementada. Solamente
cursos causales h ipotéticos gravar con culpabilidad al autor". Esta se babia fijado e~ el caso en_ el cual la segunda lesión, independien-
afirmación es correcta. Pero: la muerte de B debido a la lesión temente de la primera, hab1a llevado al resultado. Para este caso yo
al cráneo infligida por A solamente consistirá en un curso causal ~omparto su ºf'.inión en el sentido de que el resultado no puede ser
hipotético si A no hubiera muerto debido a la lesión al cráneo sino ~mputado al pnmer causante. El h echo de que Saito tan sólo había
únicamente debido a los golpes de C. En cambio, si la lesión que i~cluido esta _posibilidad en sus reflexiones queda patente con el
A h abía inferido a B había sido la causa de la muerte, se tratará ejemplo q ue el construye para reforzar su posición 04) . "A, con dolo
aquí de un curso causal real que solamente es modificado por C. de matar, arrojó a B del techo de un edificio hacia el piso. Antes de
Luego, este argumento también nos remite a la diferenciación que B tocara tierra, C, quien había estado observándolo todo desde
aquí propuesta. otro ed.ificio, disp~ró con .dolo de matar a B, tras lo cual B murió ya
en el aire en cammo hacia el suelo''. Aquí Saito solamente admite
3l una tentativa de homicidio de A; y según mi concepción, esto es
&xin, Bemerkungen zumRegreBverbot [en este libro: p. 283yss.] , LH a Tründle,
1989, p. 186 y ss.; ídem, Strafrecht AT, igual que en nota 7, § 24, n. marg. 86 y
SS. (p. 928yss.). <14> Ibídem, p. 266.

242 243
Adecuaci6n e imputación objetiva en caso de infracciones posteno
· res d e tercero
Claus Ro.xin

la _lesión al cr~eo pro:ocada por A, A no ha matado a B, dando lo


totalmente correcto. Pero en esta constelación también se excluye IIDS~O C~n que ~robabilidad hubiera podido haberlo matado, si C no
por completo la primera causa hipotética, o sea la colisión contra el hubiera mterfendo. Un curso causal hipotético (un casi-homicidio)
suelo. Un riesgo mortal ha sido reemplazado por otro, el cual ha sido no puede reemplazar el curso causal real. Ciertamente, sólo ha sido
el único en realizarse. Con ello no se ha dicho nada aún sobre la otra una casualidad (la conducta impredecible de C) lo que salva a A de
posibilidad, o sea la de que la primera causa se hubiera realizado en una condena por lesiones seguidas de muerte. Pero a menudo ocurre
el resultado y esto tan sólo hubiera ocurrido algo más rápido debido independientemente de nuestro caso analizado, que gracias a un~
a una segunda acción adicional. mera casualidad una acción que se encuentra ya en un estadio muy
V. Es necesario echar aún una mirada a la solución opuesta, avanzado de la tentativa, no lleva al resultado; pero no por ello va a
según la cual el primer causante A sebe ser penado en todos los ca- constituir un hecho consumado.
sos por lesiones corporales, dando lo mismo cómo habrían actuado . El q_t:e el reemplazo de un riesgo por otro tenga que excluir la
en detalle los golpes de C que aceleraron la muerte. Y es que esta unputac1on del resultado al primer actor en todos los casos, también
solución es la que ha elegido el Tribunal Supremo en Japón y, como resulta pa.t ente en la constelación paralela de la "interrupción de
nos comunica Saito, "ha sido apr,e!->a49, por casi todos los autores la serie causal"<16 >, en la cual el que interviene después no es que
japoneses" (15) . ~xcluya la imputación del resultado a la persona de A, sino que
¿Cuáles habrían sido los motivos de esto? No conozco la funda- mclus~ ~xcluye la causalid~d de éste. Piénsese en el ejemplo de
mentación del tribunal japonés. Pero me imagino dos posibilidades. un pohuco que corre el peligro de ser asesinado por dos enemigos
La primera consiste en que el uibunal habría basado su decisión qi:e ~ctúan de r::i~nera independiente entre ellos. En una aparición
solamente en la configuración de los hechos según los cuales, pese publica del pohtico, A coloca una bomba de tiempo bajo el podio
a la aceleración dada por los golpes de C, las lesiones causadas por A que éste va a utilizar. Pero diez segundos antes de que estalle la
habían llevado a la muerte de B. En este caso, tendría que aprobarse bomba que hubiera sin duda hecho pedazos al político, éste es
la sentencia. mu~rto por un .segundo asesino que se encontraba en la sala y que
le dispara un tiro en la cabeza. ¿Acaso alguien va a dudar que A
La otra posibilidad-qüe es la más probable- es que el uibunal ha
solame~te debe ser penado por tentativa, mientras que e lo será
imputado a A la muerte de B también para el caso de que los golpes
por asesinato consumado? Puesto que esto es indiscutible, no debe
de C hubieran causado la muerte de B, independientemente de las
ocurrir otra cosa, en nuestro caso inicial, en el cual los golpes de
lesiones de A. En un caso similarmente estructurado, el Tribunal Fe-
deral Alemán ha hecho lo mismo (cfr. VI). Se puede argumentar para
e han lleva~o a la muerte independientemente de los golpes a la
c~b~za propinados por A, porque el curso causal impredecible, por
ello que la anticipación de corta duración de una muerte inevitable
s1 mismo, no debe gravar a A.
causada por la primera persona solamente constituiría siempre una
desviación no esencial del curso causal, independientemente de los VI. Siguiendo a Saito< 17> (quien ha hecho por primera vez el
efectos concretos de la segunda lesión. Esto parece corresponderse paralelo)- Vale la pena incluir en nuestro análisis una sentencia
con la sensación de justicia, pero, al ver. las cosas más de cerca, re- dictada por el Tribunal Federal alemán (TFA) poco después<IB> ; y
sulta no ser correcto. Y es que la verdadera causa de la muerte (más
allá de todas las condiciones equivalentes) siempre es aquella lesión
debido a la cual ha muerto la víctima. Si B no ha muerto debido a (lSl Más detalles en Roxin, Strafrecht AT, igual que en la nota 7, § 11, n. marg. 29.
(17) Ibídem, p. 264, 268 y ss.
(18) TFA en NStZ 1992, p. 333.
(lS) Ibídem, p. 262.
245
244
Adecuación e im putaci6n objetiva en caso de infracciones posteriores de tercero
.s Roxin

¡ue el Tribunal ha decidido sobre hechos comparables. En este muerte". Y es que C no habría actuado "de manera autónoma" sino
) A había buscado a B en su domicilio y, en el curso de una pelea, "en interés" de A y "por deci;lo así en lugar de éste" ("aunque sin
; sin dolo de matar, había golpeado a éste en la cabeza repetidas consultar previamente" con A) . "Con ello, su conducta se diferencia
es con un martillo de goma dura, de manera que B cayó mortal- esencialmente de la intervención de un tercero que, sin relación
nte herido al suelo. A creyó erróneamente que B había muerto, interna con el hecho precedente, mata (sin querer o incluso dolo-
~scapó llevándose la llave de la vivienda y en la calle encontró samente) a alguien que ya ha sufrido lesiones mortales ...".
ualmente a su pariente C, a quien le contó que había matado a De esta argumentación resulta primero interesante que ella, en
pes a B. C no le creyó, pidió la llave de la vivie~da, enco.n tró a B el caso comparativo japonés, tendría que llevar a rechazar las lesiones
ella, también creyó que estaba muerto y lo colgo del pestillo de la corporales con resultado de muerte. Y es que en el caso japonés C
:!rta para simular un suicidio. El TFA(19) partió "de que ú~icamente se había encontrado casualmente con By-hasta donde sabemos- lo
)Ía sido el estrangulamiento lo que llevó de manera directa a la había golpeado a éste sin querer ayudar de algún modo aA. Es decir,
1erte", pero que también los golpes de martillo hubieran llevado le faltaba la "relación interna con el hecho precedente" en la cual
1 muerte de B "pocas horas" después. se basa expresamente el TFA.
Sobre el trasfondo de lo que ha sido expuesto en relación con el Por cierto que no puede fundamentarse una imputación
;o paralelo japonés, aquí tendrá que .r echazarse la solución. de.las del resultado de muerte a la conducta de A por el hecho de que
iones seguidas de muerte por A; un resultado con el cual ~omc1do C hubiera pensado que actuaba en interés de A. Y es que A no
!namente con la solución dada por Saito(20). Y es que el nesgo de solamente no había influido en la conducta de C sino ni siquiera
Jerte creado por los golpes de martillo tampoco se ha rea~izado había sabido algo sobre ello. Pero no se puede imputar a nadie la
ia sido reemplazado por otro riesgo (muerte por.ahorcam1e:ito) conducta de otro en la cual el primero no había participado para
te sí se ha realizado. Sólo sería distinto si las les10nes al craneo nada. ¿A dónde llegaríamos si tuviéramos que dejar que se nos
1bieran influido en la muerte por estrangulamiento (p. ej., si la imputen lo que otros creen que deben hacer en lugar de nosotros
1bieran acelerado), pero esta posibilidad ha sido expresamente sin que nosotros lo sepamos ni queramos? Luego, este argumento
:scartada por el TFA. del TFA es inidóneo.
El TFA-a diferencia de la práctica japonesa- parte de los princi- En segundo lugar, el TFA se apoya en un punto de vista que ya
os de la imputación objetiva cuando dice: "Por cierto que no basi_a. hemos analizado con motivo del caso japonés (arriba en V): que B,
)r sí solo, con la provocación de un ... peligro de mue~te propio al intervenir e, ya estaba irremediablemente perdido y que tan solo
! toda lesión corporal; también tiene que haberse reflejad·º· en el le quedaban pocas horas de vida. El "punto de vista, en última ins-
:sultado mortal...". A pesar de todo, el Tribunal llega a adm1ur una tancia ( ...) decisivo, el simple acortamiento de un proceso de muerte
sión corporal con resultado de muerte; es decir, al final ~e igual e
ya comenzado ineludible", diferencia los h echos de todos aquellos
1anera que el Tribunal japonés. Para ello se b~a en tres mo_nvos muy otros casos en los cuales la muerte "había sido provocada de manera
esvinculados entre ellos y que deben ser analizados con mas detalle. inmediata recién a través del verdadero peligro de muerte que un
En primer lugar, el TFA opina que en el ahorcamiento.no ha- tercero había ocasionado". Pero éste no es un criterio decisivo, tal
ría ninguna "interrupción en la ulterior realización del peligro de como ya se ha expuesto y como también Puppef.21) enfatiza con razón:
"O sea, cuando el TFA ( ...) señala expresamente el hecho de que

9) Ibídem, p. 334. Aquí también las citas y referencias que siguen.


:OJ Ibídem, p. 268 y ss.
(21) Puppe,JR 1992, p. 512.

246 247
Adecuación e imputación objetiva en caso de infracciones posteriores de tercero
Claus Roxin

las lesiones al cráneo y al cerebro de la víctima eran absolutamen:e Entonces, los tres argumentos no son consistentes, de manera
mortales, que éste ya estaba moribundo, que ~n to~o cas_o to~ª:1ª que A, en el caso decidido por el TFA, tampoco puede ser penado
le quedaban pocas horas de vida, y que cualquier asistencia medica por lesiones corporales seguidas de muerte. Esta tesis que defende-
era inútil, todo esto no es relevante. Y es que con ello solame~te se mos Saitoyyo es seguida también, entre los autores alemanes que han
analizado con más detalle la sentencia, Otto(24) y Pütz.(25) . Pwppé-26)
describe una causa de reemplazo que no es la que se ha realizado
rechaza las lesiones seguidas de muerte, pero por lo menos quiere
en el verdadero curso causal". admitir un homicidio imprudente por parte de A Pero yo no puedo
En tercer lugar y por último, el TFA incluso declara que todo el estar de acuerdo con esto<27). Y es que el tipo objetivo del homicidio
curso causal habría sido previsible (adecuado), de tal manera ~ue culposo presupone la realización de un riesgo nq permitido, que es
ya los golpes con el martillo habrían conllevado el peligr~ postenor, lo que aquí precisamente falta debido al reemplazo ocurrido por
que también se llegaría a realizar, d~ que un te:~ero pud1er~ colgar otro riesgo. Y también precisamente por ello, en nuestro caso, no se
a la víctima. "No contradice cualqmer probabilidad en la vida que necesita responder a la cuestión que la jurisprudencia alemana ha
una víctima herida de muerte tras una golpiza que yace inconscien- respondido de distinta manera: de si la imputación de la muerte, en
te y moribunda, sea encontrada por un sujeto que no sabe.~ada de las lesiones seguidas de muerte, no exigirla algo más que una simple
medicina y quien, debido a la gravedad de las lesiones visibles la imprudencia (28). Y es que ya ésta falta en nuestro caso al igual que en
considera muerta la trate como si fuera un cadáver y la mate, aun- los hechos decididos por el Tribunal Supremo de J apón. Por último,
que sólo en el se~tido de una producción acelerada de la m~~rte". Denckd29) llega a admitir una lesión corporal seguida de muerte sólo
Pero esto es insostenible. Si acaso existiera una concatenac1on de porque se vale de la dudosa tesis de que una persona irreversiblemente
circunstancias cuya confluencia contradiría cualquier "probabilidad inconsciente y sin posibilidades de sobrevivir ya estaría muerta. Pero
de la vida d iaria", la que aquí se presenta sería una de ellas. Puppe esto lleva a una anticipación de la muerte al interior del preces.o de
también diceC22): "El que el inculpado, después de su he~ho, se ~n­ morir y debe rechazarse en aras de la protección de la vida(30).
contraría con un pariente a quien le iba a contar lo _sucedido, quien VII. Para terminar todavía quisiera dedicar unas palabras a la im-
no le iba a creer y que incluso exigiría ver el c~daver; _el que este portancia de la adecuación y la imputación objetiva en la realización
pariente finalmente y de manera ~spont_á_nea, sm previo acuerdo, del tipo objetivo. Ambos criterios se asemejan en cuanto a que, en
iba a decidirse a realizar una marupulac1on mortal de la supuesta los cursos causales inadeciJados no se ha realizado el riesgo creado
ví~tima para simular un suicidio, lo cual era totalmente ~idóneo originalmente por el autor sino han sido otras circunstancias las que
debido al estado en que se encontraba el gravemen~e hendo; todo
esto prácticamente puede ser considerado impredecible y evaluado
23 Igual que en la nota 23.
. Denekd l
· · general d e la viºda "· Y (24)
como impropio de la expenenc1a
(25) Pütz,JA 1993, p. 285 y ss:
·. resume de manera lacónica: "No debería afirmarse senamente que
(26) Puppe,JR 1992, p. 511 y ss.
existe una experiencia de la vida con este contenido".
(27) En su libro Die Erfolgszurechnung im Strafrecht (2000), donde ella vuelve a
tratar el caso" (p. 208 y ss.) tampoco retoma esta idea.
(28) Al resp ecto más detalles en Roxin, Strafrecht AT, como en la nota 7, § 10, n.
(22) Puppe,JR 1992, p. 514. marg. 112-117.
(23) Dimcker, NStZ 1992, p. 313. Igualmente, Otto,]K Uura Kartei) 1993,_StGB §
(29) Dtmcker, NStZ 1992. p. 311 y ss.
226, n. marg. 4: Tales acciones se sitúan fuera del ámbito típico de pehgros de
la acción peligrosa o riginal, aun cuando se produjeren en interés del autor (30) Convincentemente, en contra de la tesis de Denclur, Puppe (JR.1992, p. 512) y
joerden (NstZ 1993, p. 268 y ss.).
[trad. libre].

248 249
·-
Roxin Adecuaci6n e imputaci6n objetiva en caso de infracciones posten· ores de tercero

producido el resultado. Pero el criterio del riesgo es mucho más riesgo P~1:_111itido( 3 l ) . ~uando alguien envía a su hijo menor de edad
is o que el de la adecuación. en un avion al e~t.ra:iJero (de vac:ciones o para visitar a parientes),
Esto se ve precisamente en los casos aquí tratados. Se puede aunque los partidanos de la teona de la adecuación lo afirmen no
icar claramente y de manera plausible que el riesgo creado origi- está :Uera de t~_da experiencia de la vid~ el que el niño muera 'por
1ente sea reemplazado por otro cuando un tercero, sin acordarlo la ca.ida del avion o, en su lugar de destino, por un accidente 0 un
el primer actuante, consumare la muerte de la víctima, sin que terremoto. Y es 9ue se puede leer continuamente en los periódicos
>ión original hubiera influido en el efecto de la causa directa de que cosas como ~stas ocurren. Pero como está socialmente permitido
.uerte. Pero el si un curso causal se ubica dentro o fuera- de- la que se corran nesgas como éstos, la producción de los resultados
1eriencia de la vida" o de las "probabilidades de la vida", el si una mencionados no significa la realización de un riesgo no permitido
iucta presenta una "tendencia general" a la provocación del curso y no debe imputarse al causan te.
al realizado, constituye una cuestión que no permite una respuesta Finalm~nte, la doctrina de la iII,!putación objetiva tampoco se
:isa y que más bien es decidida según las necesidades de imponer agota en la .idea de la realización del riesgo permitido, sino puede
sanción penal, para lo cual el fallo del TFA proporciona un buen ofrecer un mstrumental todavía mucho más re.finado: elimina del
1plo. Puesto que toda persona sabe, y también nuestros casos lo tipo casos de disminución del riesgo. Limita la imputación de cursos
:stran así, que son posibles los sucesos más improbables, cualquier causales adecuados a resultados cuya evitación no hubiera sido la
utado de una acción quedará dentro de tal "experiencia de la finalidad de la.norma de cuidado lesionada, excluye la imputación
." entendida de manera tan amplia. Pero entonces este concepto de conse~uenc1as adecuadas provenientes de peligros no permitidos
o tiene ningún valor delimitador. Y si se quisiera diferenciar según cuando estos estaban dentro del ámbito de responsabilidad de un
ios de probabilidad, se topa uno con la dificultad de que estos no tercero (_como es el caso de la dolosa autopuesta en peligro) (32), etc.
den ser medidos en muchos casos y de que tampoco existe un La doctnna de la imputación objetiva abarca, tal como Frisch(33) re-
imetro practicable para saber cuándo un curso causal que todavía calca con razón, "en el fondo todos los puntos de vista de los hechos
adecuado se "vuelca" en uno inadecuado. que puedan argumentarse ... a favor y en contra de la relevancia
Adicionalmente se observa que la solución diferenciada que típica de. determ~ados ~ucesos" [t_raducción libre]. También por
es~e mo~vo ella .nnde mas que la. formula de la adecuación que es
nos encontrado para el caso decidido por el Tribunal Supremo
mas rudimentana y demasiado inexacta.
fapón, sólo puede alcanzarse con el criterio de la realizació n del
:go. Y es que la probabilidad de que C llegare a encontrar a B y -~quí no_ pu~de segui.:_analizándose más esto. Pero ya la pequeña
lropinare golpes es igual de grande en ambas variantes, de tal s~cc1on del amb1to de la imputación en caso de infracciones poste-
nera que bajo nuestro punto de vista no es posible una diferen- nores de terceros" que he tratado aquí siguiendo a Saito, m.e parece
: ión. Ciertamente, también desde el punto de vista de la teoría que muestra que estos problemas básicos de la doctrina penal gene-
la adecuación se tendrá que decir que no todos los detalles del ral -en este caso: de causalidad e imputación- son independientes
·so causal tienen que ser predecibles. Pero cuáles de las circuns-
.cias tienen que ser predecibles y cuáles no lo serán, siempre será
31
ialado por la diferenciación entre cursos causales-modificadores < > Con razón Saito (p. 263) enfatiza, declarando por cierto, que el curso causal
l riesgo y aquellos que reemplazan el riesgo. basado en el riesgo permitido sería adecuado socialmente.
32
< > Sobre todo esto, detalladamente, en § 11 y § 24 de mi manual indicado en Ja
La doctrina de la imputación objetiva también es más precisa nota 7.
cuanto a que explica sin problemas la no imputación en caso del <33) Frisch, igual que en la nota 8, § 215.

250 251
Claus Roxin

del derecho positivo de los países particulares. Esto es tarea de un a


dogmática penal internacional; ésta depende del intercambio de
ideas más allá de las fronteras de los países, así como de un esfuerzo
conjunto por encontrar la mejor solución posible. Seiji Saito siempre
ha sido un ejemplo de esta comunicación internacional, sobre todo
en las relaciones penales entre Japón y Alemania. Le dedico esta
contribución que pretende continuar con sus ideas, con todo mi
aprecio y deseándo un feliz septuagésimo aniversario.
CAUSALIDAD Y POS~(!ÓN Df GARANTÍA
IEN LAS QM;S~ONES IMPROP~AS (*)

La presente contribución apareció en idioma español en pri-


mavera de 2008 en el LH a Enrique Gimbemat Ordeig (dos tomos, pp.
1543-1558). Un círculo de colaboradores permanentes de la revista
"Goltdammer's Archiv für Strafrecht" [CA] ha querido, con esta ver-
sión alemana ligeramente modificada -a continuación de los saludos
de Jürgen Wolters y los artículos de Kuhlen y Sánchez Lázaro en GA
2008, p. 282 y ss.- distinguir una vez más al gran penalista español.
El artículo intenta simultáneamente, bajo una discusión aprobadora
y crítica con Gimbemat, continuar con cuestiones centrales de la dog-
mática referida a la omisión .
.!
i
!. INTRODUCCIÓN

Enrique Gimbemat es no sólo uno de los dogmáticos penales más


importantes de la actualidad (y doctor honoris causa de "mi" Universi-
dad m_uniquesa). Él también ha publicado mucho en idioma alemán,
idioma que domina como su lengua materna. En sus publicaciones
alemanas recientes O), él ha tratado sobre todo y de manera profunda

(*) Tínuo en alemán: Kausalitat und Garantenstellung bei den unechten Un-
terlassungen, publicado en GA 2009, pp. 73-85. La traducción de Ja versión
inicial mencionada en el texto fue realizada por .Margarita Martínez. &camilla y
se publicó en el LH a Gimbtrnat, tomo 2, Madrid, 2008, pp. 1543-1558.

253
252
·-

Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias


sRox.in

problemas no aclarados de la omisión ~mpropia. Por _ello, .m.e pa- el tipo de los delitos de comisión. Nadie podría -dice él(3L "discu-
~ muy fructífero, en un Libro-Ho~enaJe dedicado a el en idioma tir seriamente que la madre que deja morir de hambre a su hijo lo
'mata', es decir que su inactividad puede ser subsumida bajo el art.
añol (así como también en una revista penal ~emana), trata: _:on
212 StGB - sin violentar de algún modo la gramática- de igual forma
poco más de detalle sus tesis e intentar, mediante _aprobac10~ y
que la conducta de aquel que 'mata' a su hijo mediante un hacer (p.
ttradicción, contribuir a esclarecer en algo este capitulo especial-
ej. estrarigulándolo) ". En consecuencia para él "la única cuestión que
nte oscuro de nuestra moderna dogmática penal. debe solucionarse ... es aquella referida a los elementos que deberían
presentarse en una inactividad a fin de que ésta ... pueda entrar bajo
LA DESESTABlLIZACIÓN DE UN FOCO DE PELIGROS COMO PRESU-
la descripción legal de un delito de resultado". De esto resultaría
PUESTO DE LAS OMISIONES IMPROPIAS una plena "equiparación valorativa (o desvalorativa)" ["Gleich(un)
El problema central de las omisiones impropias radica ~~_la wertigkeit"] , de manera que sería un error legal la posibilidad de
~stión de cuáles serían los presupuestos para que .una om1s~on atenuación que prevé el art. 13, segundo párrafo.
_equiparable a una conducta activa y pueda subsumi_:se en el _upo En la búsqueda de estos elementos relevantes(4) para la subsun-
un delito de comisión. En esto, el legislador aleman ha dejado ción, se basa en la más fina dogmática de los delitos de comisión e
1 desamparado al intérprete: si bien exige que el omi~ente "?~?ª
y investiga "qué elementos tendrían que añadirse a un hecho para que
;ponder porque no se produzca el resultado" y ~ue la om1sio~ podamos hablar de una acción típica". El resultado sería que, o bien
corresponda a la r ealización del tipo_legal med~a:ite un hacer se crea un riesgo que desde el principio no está permitido a través
rt. 13, párrafo I, StGB), omite decir cuando ocurnr~a esto. ~uego, de la acción, que luego se transforma en un resultado típico, o bien
tas cláusulas de responsabilidad y correspondencia :onsutuy:n un riesgo al principio permitido (p. ej., el conducir un auto) que, a
rmulas vacías que dicen muy poco, y cuya importancia se ve aun través de otra acción (p. ej., el adelantamiento prohibido, la conduc-
ás relativizada por el hecho de que el párrafo segundo del a~t: _1~ ción con velocidad elevada), se transforma en un riesgo prohibido y
GB prevé una atenuación facult~tiva ~~ la pena para la ommon, desemboca en un resultado típico. Entonces, se basa en la doctrina
decir, ni siquiera exige una eqmparacion completa. de la imputación objetiva que entretanto es ampliamente reconocida.
La opinión absolutamente dominan~e en Al~mania hace depe~­ Esta idea la traslada a los delitos de omisión, cuya equivalencia
~r la equiparación (aproximada) en pnmera lme~ -~e la presencia con la comisión quiere admitir(5) cuando alguien "desestabiliza inten-
~ una posición de garantía, para cuya mayor preclSlon se defie~de cionalmente" un foco de peligros [o fuente de peligros] "mediante la
na serie de diferentes concepciones(2) . Gimbernat sigue ~n cami~o no aplicación de una medida de prevención a él impuesta y cuando
iferente. Él considera que la omisión impropia no sena ~n aliu~ luego este foco de peligros, con absoluta seguridad, condiciona el
n relación con la comisión que deba ser equipar~da gracia~ .ª cn- resultado típico". Luego, el hacer, que va más lejos del riesgo per-
:rios especiales, sino que quiere subsumir dete~mad_a_s ommones mitido ·en los delitos de comisión, se corresponde con la omisión de
irectamente - o sea sin que se necesite una eqmparac1on legal- en una medida de previsión mandada, omisión que es relevante para el
resultado. En ambos casos, se desestabilza un foco de peligros que
antes se encontraba en equilibrio, convierte un riesgo permitido
,) Gimbernat, 7.StW 111 (1999), p. 307 y ss.; Unechte Unterlassung und Ris~koer­
hOhung im Unternehmensstrafrecht, ~a ~oxin, 2001, p. 65~ Yss. Debi~~ ~
reducido espacio de mi presente contnbuc1on, debo renunciar a un analis (3) Gimbernat, 7.StW 111 (1999), p. 315. Aquí también las próximas átas.
critico de este segundo trabajo. " (4) Gimbernat, 7.StW 111 (1999), p. 318.
2) Cfr. tan sólo Roxin, Strafrecht AT, tomo Il, 2003, § 32, n. marg. 1-217. Esta en
CSl Gimbernat, 7.StW 111 (1999), p. 331.
preparación una edición en idioma español .

254 255
ClausRoxin Causalidad y posición de garantía en las omisiºones · ·
1mprop1as

en uno no permitido, y surte efectos en un resultado típico. Estas imprudentes ~e comisión se caracterizarían por el hecho de "que el
reflexiones proveen un modelo causa] propio para las omisiones res~ltado ha sido causado con seguridad, a través de una fuente de
impropias, así como también una novedosa doctrina referida a la peligros, la cuaJ con seguridad y debido a la acción imprudente se ha
equiparación. Ambos deben ser analizados. transformado de una fuente permitida en una prohibida, entonces
en los delitos imprudentes de omisión impropia, el resultado tien~
fil. LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO A TRAVÉS DE UN FOCO DE PEIJ- que haber_s!do provoca~o con seguridad por una fuente de peligros
GROS DESESTABILIZADO COMO CRITERIO PARA IA CAUSALIDAD DE que, tamb1en con segundad y como consecuencia de una omisión
IAOMISIÓN imprudente, de lícita se ha convertido en ilícita" .
En primer lugar, dirigiré mi atención a la cuestión de la causalidad. L1:1ego, se podrá decir en una sola frase: para Gimbernat, la
Gimbernat reprocha a la doctrina dominante antes y ahora en la litera- causalidad de la omisión consiste en la no-evitación (o en la cuasi-
tura para la cual una omisión seria (cuasi) causal siempre que la acción causación) de un riesgo no permitido y en la auténtica causación
mandada hubiera evitado el resultado con una probabilidad situada al del resultado a través de esta fuente de peligro. Lo ilustra tomando
límite de la seguridad(6)_ Y es que, en primer lugar, no se podría en- como ejemplo una sentencia del Tribuna] Supremo español del año
tender por qué en las omisiones se exigiría tan solo una probabilidad l 98900): un médico, de manera errónea, no se había percatado de
(aunque sea una tan elevada), mientras que en el delito de comisión la la peritonitis de un paciente y lo había enviado a su casa sin darle
causalidad tiene que estar dada con seguridad. Y en segundo lugar, el ningún tratamiento, en donde luego murió a causa de esta enferme-
hablar de una probabilidad rayana en la seguridad sólo consistiria en dad. Aquí, Gimbernatadmite un homicidio imprudente por omisión
un "artificio retórico"(?). Y es que nadie podria decir nada demostrable (de haber adoptado las medidas médicas necesarias). Por cierto
tratándose de un curso causa] hipotético (lo que hubiera ocurrido si...). que no se sabe si estas medidas hubieran evitado con seguridad (o
Pero él también critica por iguaJ la teoría de la disminución del con una probabilidad situada al límite de la seguridad) la muerte
riesgo, según la cual una omisión seria ya causal cuando la acción del p~ciente . Pero para Gimbernat esto no es relevante: puesto que
mandada tan sólo hubiera disminuido el riesgo de la producción del el foco de peligro (la peritonitis) ha causado indudablemente la
resultado(B). Y es que, si lo que importa es la evitación del resultado, muerte, y el médico ha incrementado con su inactividad el ries-
atentaría contra el principio de in dubio pro reo el hacer que baste con go de la muerte y lo ha convertido en un riesgo no permitido, el
su mera posibilidad para admitir la causalidad. estado atribuible a él es con seguridad causal para el resultado, y
debe admitirse la causaJidad de la omisión. En cambio, si el médico
En vez de esto, Gimbernat se centra en si el omiten te ha desesta-
hubiera adoptado las medidas quirúrgicas apropiadas, el paciente
bilizado con seguridad una fuente de peligro o si éste, también con
quizás hubiera muerto pese a todo. Pero la conducta del médico
seguridad, ha causado el resultado(9) . Si bien la mayoria de los delitos
se hubieran movido dentro del marco del riesgo permitido y no le
hubiera sido imputado a él. Por el contrario, bajo una aplicación
(6) consecuente de la fórmula de la probabilidad situada al límite de
Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 321 y s~N. d. t.: la conocida fórmula alemana
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ha sido traducida tradicio-
la seguridad, hubiera tenido que absolverse al médico también en
nalmente como probabilidad rayana en la certeza]. caso de que el médico, debido a un diagnóstico erróneo, hubiera
(7) permanecido inactivo.
Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 321.
(8)
Cfr. sobre esta doctrina, Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 322 yss.; RoxinSu-afrecht
AT, tomo 2, § 31, n. marg. 51 y ss.
(\))
Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 324. (JO) Gimbemat, ZStW lll (1999), p. 326 y ss.

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Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias
Jxin

\CORRECCIÓN MATERIAL DE ESTE CRITERIO Y SU APUCACIÓN sara daños a la salud, se había abierto al panorama del productor
.¡ EL CASO DEL AEROSOL DE CUERO un foco de peligro no permitido. En tal situación, el productor será
causal de los daños ulteriores si no llevare "el foco de peligro" otra
onsidero que la concepción de Gimbernat significa u:i impor- vez "a un nivel conforme a Derecho" y "si el foco de peligro causare
e incluso decisivo avance en la aplicación de la doctnna de la el resultado típico"Cl 3>. Según esto, si he interpretado correctamente
.idad y la imputación objetiva a las omisiones. Y es que si bien a Gimbernat (él no analiza el caso con más profundidad), se debería
drá decirse que una evitación del resultado nunca podría pro- admitir una causalidad, y con ella una lesión corporal imprudente a
mediante acontecimientos hipotéticos -p. ej., se podrá partir de través de la omisión de r etirada del producto, cuando ésta hubiera
l bajar oportunamente la barrera, el guardavías hubiera evitado alcanzado a los destinatarios. Yes que entonces se habríareinstaurado
!guridad el choque del tren con un auto-, pero mayormente se "el nivel conforme a Derecho", porque los receptores de la retirada
.drán sólo mayores o menores probabilidades o incertidumbres. habrían tenido la oportunidad de apartarse de revender y utilizar el
:sto rige no solamente para el caso expuesto de la perit~nitis_r producto evitando así el resultado. Ciertamente, si los destinatarios
ones médicas comparables, sino, de manera general. As1, p . eJ, no se hubieran ocupado de la retirada -algo que no podemos saber
famoso caso del "aerosol para cueros"(l l ), los fabricantes de un con exactitud- , el resultado no hubiera sido evitado. Pero esto no
ador de cueros que causaba daños a la salud fueron ~ondena- habría cambiado el hecho de que el productor se había comportado
1or lesiones corporales imprudentes por no haber renrado del de conformidad con el deber de cuidado. En tal caso, el resultado
ado, tras conocer los primeros casos dañosos, el producto que sería solamente imputable a aquellos que, pese a la retirada hubieran
habían introducido en el mercado inicialmente sin incurrir en seguido vendiendo o utilizando el producto de conservación.
cciones al deber de cuidado. El TFA, siguiendo a la doctrina En cambio, tal como ocurrió en el caso concreto, si no se hubie-
L ahora dominante, parte de que sólo presentaría la causalidad
ra ordenado la retirada del producto, esta omisión constituye una
. retirada omitida cuando ésta hubiera impedido el resultado. condición no permitida del resultado, aun cuando no se sepa con
nadie puede sostener con seguridad que la :etirada del produ;to exactitud si los destinatarios hubieran obedecido la orden de reti-
fa alcanzado a los comerciantes o consumidores que ya habian rada (o sea, si el resultado hubiera sido evitado por la retirada con
prado el producto, ni tampoco se puede estar seguro que éstos una probabilidad situada al límite de la seguridad). Y es que ha sido
ibrían tomado en serio. probado que el productor no ha reconducido el foco de peligro al
El TFA ha eludido el problema admitiendo que la causalidad estado conforme a Derecho, así como también se ha probado que
nada por la instancia previa, constituiría una comprobación de el foco de peligro, que ha sido dejado en su situación peligrosa, ha
1os que no puede ser revisada por la instancia encargada de la causado las lesiones .d e los usuarios del aerosol.
ción (12). Pero no podemos saber en qué se ha basado el Tribunal Pero a mí me parece que las cosas son distintas cuando sigue
utancia para dar por segura la evitación del peligro. Por ello, ha siendo incierto si la retirada omitida habría siquiera alcanzado a sus
dado sin aclarar la cuestión de la causalidad. destinatarios. En tal caso, la causalidad de la omisión para el man-
Ahora bien, ¿qué solución propondría Gimbernat a estos hechos tenimiento del estado antijurídico. Y es que también para Gimbernat
1teados? Aquí, al divulgarse la posibilidad de que el aerosol cau- tiene que poder decirse "con seguridad" "que, al aplicar la medida
de cuidado, el foco de peligros se habría mantenido dentro del

BGHSt., tomo 37, p. 106 y ss.


(13) Gimbernat, 7.BtW 111 (1999), p. 328.
BGHSt., tomo 37, p. 127.

258 259
Claus Roxin Causalidad y posición de garancía en las omisiones impropias

riesgo permitido"(l 4 l (p. ej., tal como quisiera añadir: hubiera sido inactividad constituye una condición necesaria para el curso de los
reconducido a este nivel). Entonces, en este caso, por falta de prueba, acontecimientos que se han producido realmente, y esto es suficiente
debería dictarse una absolución. para afirmar el homicidio imprudente.
En el caso del "aerosol para cueros", una retirada del pro-
V. EL REFUERZO DEI.A SOLUCIÓN DE GIMJJERNAT A TRAVÉS DE IWl ducto, si hubiera llegado a sus destinatarios, hubiera modificado
PROPIA CONCEPCIÓN
la situación referida a los peligros. Y es que los destinatarios de
En mi Manual(l5), también yo he defendido una concepción la noticia hubieran tenido en sus manos el impedir el resultado
similar, aunque sin tratar detalladamente la causalidad de la omisión mediante un no-vender o un no-usar el aerosol. Si no se hubieran
en los casos arriba mencionados y, lamentablemente, sin dedicar interesado por la retirada, entonces su propia conducta hubiera
tampoco la merecida atención al concepto de causalidad de Gimber- sido causante del resultado, mientras que el resultado no sería ya
nat. Para la causalidad de la omisión yo exijo que la conducta debida imputable al fabricante que se ha conducido diligentemente. Pero
hubiera actuado con seguridad en el foco de peligro reduciendo el si no se hubiera producido la retirada, habrá sido otra la situación
riesgo. Según mi concepción, la omisión del actuar debido es en tal ha llevado al resultado, situación que habría sido influida por el
caso causal para el resultado, porque constituye la condición de que desconocimiento del actor directo, de manera que la inactividad
el resultado se produzca de otra manera. El curso causal concreto del productor era una condición punible para el resultado que se
que ha causado el resultado es consecuencia de la omisión y, por ello, ha producido en concreto. El ejemplo muestra que un influjo en la
debe imputarse al omitente como realización típica imprudente o situación de peligros no solamente puede ser trasmitida física, sino
dolosa. El que el resultado también se hubiera producido en caso también síquicamente (en el presente caso, mediante el estado de
de que se hubiera realizado la acción debida, aunque de manera consciencia del destinatario de la retirada). Pero éste es un fenómeno
distinta y con menor grado de probabilidad, es -tal como señalo en que también conocemos en los delitos de comisión.
mi libro (l6)_ un "riesgo residual permitido que no puede excluir la
Por el contrario, si el llamado a retirada posiblemente ni siquiera
imputación del riesgo no permitido realmente realizado".
hubiera alcanzado a sus destinatarios, según mi concepción, tendría
Me parece que, por su resultado final y también en gran medida que rechazarse la causalidad del productor que hubiera omitido la
por la fundamentación -en el sentido de que no sería imputable retirada, y también una imputación por homicidio imprudente. Y
como iiesgo n o permitido un resultado que se hubiera producido es que no podría probarse el inflttjo de la acción debida en el curso
pese a la realización de la conducta debida- esto desemboca en la causal y, con ello, tampoco en la situación de peligros, de manera
misma solución. En el caso de la "peritonitis", la intervención qui- que tendría que partirse, a favor del fabricante, de que su actuar.no
rúrgica debida hubiera influenciando en todo caso en el decurso habría mejorado la situación (o sea, no ha reconducido el foco de
de la enfermedad. Si al final no hubiera podido evitarse la muerte peligros a un nivel tolerable). Luego, según el principio in dubio pro
del paciente, ésta se hubiera producido de todos modos como con- reo, la omisión no ha surtido efectos.
secuencia del riesgo permitido de la operación, y por ello no sería
Me falta espacio para comparar, de manera todavía más detalla-
imputable. Pero si se hubiera emitido toda acción médica, esta
da, la concepción de la causalidad de Gimbernat con la mía, y someter
a prueba los resultados empleando más ejemplos. Aquí tengo que
Cl4l Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 326. contentarme con apoyar la concepción de Gimbernata través de mis
(15) Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V, n. marg. 54 y ss. propias reflexiones, y ponerlas nuevamente a discusión, a fin de que
(16) Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V, n. marg. 55. s·e quizás imponga alguna vez frente a la opinión dominante.

260 261
ms Roxin Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias

LA LIMITACIÓN DE IA RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN A IAS PO- dicha persona "anteriormente como consecuencias de su inmadurez
SICIONES DE GARANTE DEL CONTROL COMO CONSECUENCIA DEL una enfermedad preexistente o cualquier otra circunstancia ... s~
CRITERIO DE GIMBERNAT ~abía convertido en un foco de peligros"(20J. Así ocurre con niños
De su análisis de la causalidad Gimbernat extrae también con- mdefensos, pero también con enfermos o ancianos débiles. Sus déficit
cuencias para la problemática de la equiparación, consecuencias constituyen un "foco de peligros" para sí mismos, lo cual debe ser
ie ameritan un análisis más detallado. Si la causalidad de la omi- vigilado por la persona que los cuida; si esta permaneciera inactiva
Sn consiste en que la inactividad lleva a "desestabilizar un foco deberá ser tratada según las reglas de los delitos de omisión impropia'.
! peligro" que "con seguridad ha desembocado en un resultado Entonces, se rechazará una posición de garantía sólo frente a
)ico"(l7), esto para Gimbernat presupone siempre que ha habido adultos que desde el principio no tuvieran la condición de desva-
1a insuficiente vigilancia de una fuen te de peligros, de manera que lid~~- . Gimbernat apoya su tesis, además de hacerlo con ayuda del
n sólo las posiciones de garantía referidas a este deber de vigilancia a~állSls causal expuesto, con argumentos lingüísticos y considera-
.ieden fundamentar una omisión impropia, mientras que las demás ciones r~feridas al merecimiento de pena. De una esposaC21) "que
)Siciones de garantía de protección reconocidas son rechazadas y no reacc10nara frente a la grave y repentina enfermedad de suma-
Jen del ámbito de los delitos de omisión impropia. rido, ~egún la~,:eglas de.l_a gramática, no [podría] decirse que ella
Así, no existiría una posición de garantía frente al esposo o a lo ha i:iatado . Y tam~1en desde la perspectiva de la equivalencia
. esposa y otros parientes cercanos, porque no son una "fuente de v~lorativa (o desv~lorativa), "la conducta positiva de la esposa que
eligros" que deba vigilarse. "Si un miembro de la familia muere d1sp~ra a su mando no [sería] equivalente a la conducta pasiva
ebido a un infarto cardiaco repentino, la muerte se debe a la enfer- consistente en que ella se aprovecha de la circunstancia inesperada
1edad, y la omisión de acciones de socorro ( ... ) por parte de otros de una enfermedad repentina, a fin de deshacerse de ese modo de
üembros de la familia no constituye otra cosa que una conducta su odiado marido".
asiva que, como máximo, podrá ser vista como un delito de omi-
ón propio. Por ello, este no-actuar no puede ser entendido como VII. LA DEFENSA DE IAS POSICIONES DE GARANTÍA DE PROTEGER EN
L omisión de una medida de precaución estabilizadora frente a un CONTRA ESTA CONCEPCIÓN
)CO de peligros ya existente y que desemboca en la muerte. Pero
Creo q:1e aquí Gimbemat se topa con un importante problema
sto sería necesario para fundamentar la imputación del resultado que yo evaluo de una manera un poco distinta, por lo menos según
con ello la presencia de un delito de omisión impropio"<18l . En el Derecho alemán vigente (art. 13 StGB). En primer lugar, opino
urna: la concepción de Gimbernat limita las posiciones de garantía y que no se puede reducir las posiciO'fi.<;~ garantía a la vigilancia de
on ello "el ámbito de los delitos impropios de omisión, a los casos ~uentes de pel.i~o. Las posiciones de garantía de protección, que
le vigilancia de un foco de peligro ya existente"(l9). JUnto a las pos1c1ones de garantía de vigilancia, tienen un reconoci-
Por cierto que esto no significa que Gimbernat niegue cualquier miento general-dejamos aparte las variadas fundamentaciones que
>osibilidad de una posición de garantía en la relación entre parien- se dan al respecto-presentan tales peculiaridades, incluso en los casos
es u otras personas cercanas. Más bien, admite tal situación cuando aceptados por Gimbernat (niños, enfermos, ancianos desvalidos), que
hablan a favor de su autonomía.
17) Gimbernat, 'ZStW 111 (1999), p. 329.
IS) Gimbernat, 'ZStW 111 (1999), p. 330. (20) GimbernaJ, 'ZStW 111 (1999), p. 331.
19) Gimbernat, 'ZStW 111 ( 1999), p. 333. (21) Gimbernat, 'ZStW 111 (1999), p. 330.

262 263
Claus Roxin Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias

Las fuentes de peligro que deben ser vigiladas amenazan a la jurídico", uno pensará al principio en una indefensión que funda-
generalidad, mientras que en las posiciones de garantía de protec- mente la necesidad de protección ya antes de la producción de la
ción solamente deben protegerse a personas concretas en cada caso. actual situación peligrosa. Además, una indefensión producida ad
Aunque sea posible calificar su necesidad de protección como "foco hoc normalmente no produce una posición de garantía, sino sola-
de peligro para sí rnismo"< 22), lo cual por lo demás a duras penas es ment~ ~:deber ?eneral de auxilio según el art. 323c StGB. Luego,
sostenible en los casos de enfermedades y déficit de la autonomía, tal la pos1c10n de Gimbemat es plenamente digna de consideración. Sin
forma de hablar oculta la diferencia material consistente en que en embargo, aquí quisiera intentar mostrar que no se trata de una
los deberes de protección tan sólo entra a tallar una "defensa integral" consecuencia lógica proveniente de la naturaleza de las omisiones
vinculada con la persona y con ello otro tipo de posición de garantía. impropias, sino de una cuestión de valoración -que puede ser
Además, el deber abarca, por ej., para proteger a los propios hi- decidida de una u otra manera- para cuya decisión, no obstante,
jos, no sólo la tarea de asistirlos en caso de enfermedad o indefensión también existen buenas razones a favor del reconocimiento de una
constitucional, en los cuales todavía podría decirse que ellos serían un posición de garantía de los esposos, parejas de hecho y parientes
"foco de peligro para sí mismos". Uno también debe proteger a sus cercanos que compartan una comunidad hogareña, tal como es la
posición dominante en Alemania.
hijos de peligros que vienen de afuera y que pueden ser igualmente
peligrosos para los adultos: p. ej., contra delitos, fenómenos naturales En primer lugar, no se podrá negar que alguien que no nece-
o accidentes provocados por otros. Aquí ya no se puede decir que los sita más protección que cualquier otra persona, puede reforzar la
niños serían focos de peligro que deben ser vigilados. Más bien, ellos autoprotección de la cual es capaz, contratando a otras personas
son víctimas potenciales que deben ser protegidos de peligros prove- protectoras. Para protegerse de peligros que pueden amenazar a
nientes de otras personas. cualquiera, puede contratar un guardaespaldas; puede llegar a un
Es por eso que la peculiaridad que caracteriza una posición de médico privado en sus viajes para estar protegido de cualquier even-
garantía entre esposos consiste, en lo esencial tan sólo en que aquí tualidad de salud que pudiera surgir; puede contratar a un guardián
se afirma un deber de protección pese a que los cónyuges, en el caso que proteja su casa de cualquier robo, etc. No podrá menos que
normal, no necesitan protección alguna. También para Gimbernates reconocer una posición de garantía a estas personas llamadas a "re-
forzar la protección'', pese a que ellas no tenían que vigilar un "foco
éste el punto decisivo para fundamentar su rechazo a la posición de
de peligr~s preexistente"<24l. En caso contrario, su contratación ~o
garantía. Pero este punto de vista se ve encubierto cuando se niega
tendría sentido.
ya Ja existencia de posiciones de garantía de protección.
Pese a todo, lo importante de la argumentación de Gimbernat . ~ero también se tendrá que reconocer el refuerzo protector ins-
t.1tuc1onal.Jakobs<25>, al tratar las posiciones de garantía de protección
es la cuestión de si las posiciones de garantía de protección serían
siquiera posibles y deberían reconocerse cuando para fundamentarlas habla de "deberes con motivo de una competencia institucional".
aquél que va a ser protegido no depende para nada de la protección No me parece que acierte en todos los casos, porque no todas las
especial. En efecto, esto no es algo que se sobreentienda. Cuando, relaciones de protección que puedan basarse en la asunción privada
y voluntaria, portan un carácter institucional. Pero apenas si podrá
p. ej., Schünemann(23J , al tratar la posición de garantía de protección
habla de una "relación de protección sobre la indefensión del bien
C24) Gimbernat, ZStW 111 (1999) , p. 331.
C22> Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 331. <25> Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., 1991, sección 28, n. rnarg. 14 y ss.; sección 29,
<23> Schünemann, ZStW 96 ( 1984), p. 294. n. rnarg. 101 y ss.

264 265
1xin Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias

rse que existen relaciones institucionales de protección que como estos se hubieran "convertido en un foco de peligros" (27), p.
zan aquella seguridad de la vida que puede alcanzarse con ej., al enfermarse y ser cuidados por la pareja o el pariente. Es así
>protección. que aprueba dos sentencias del Tribunal Supremo español(28) en las
al institución es, p. ej., la Policía: cuando ella controla su área cuales una cónyuge y su hija fueron condenadas por homicida por
minatas o viajes de patrullaje, no solamente lo hace en interés omisión, porque habían dejado morir al marido y padre, respec-
o de la seguridad y el orden, sino también en aras de los ciu- tivamente, al no prestarle los cuidados debidos. De aquí se deriva
os cuya protección y seguridad se ve así reforzada. Es verdad la siguiente cuestión: si existe unaposición de garantía frente al
or iguales motivos por los que Gimbematrechaza una posición cónyuge y parientes cercanos a partir del momento en que debido
·antía entre cónyuges, resulta polémica una posición de ga- a una larga enfermedad hubieran quedado en una situación que
de la Policía frente a un ciudadano que estuviera en peligro: necesita asistencia, por qué tendría que rechazarse la posición de
e los ciudadanos también pueden defenderse ellos mismos de garantía precisamente al surgir la situación de enfermedad (o sea
ligros(26). Pero, según el modelo de Estado de contrato social, en el momento de la apoplejía o del paro cardiaco) pese a que
::ual se basan las democracias modernas, los ciudadanos pre- una inactividad provocaría la muerte de la persona con la que se
::nte han instaurado el Estado para que les dé una protección tiene la relación? A mí me parece que casi no es sostenible la dife-
t más allá de las posibilidades de la autoprotección. Como en renciación en el sentido de que solamente serían posibles deberes
cuencia el ciudadano tiene un derecho subjetivo público a la de garantía durante una enfermedad ya existente, pero no en el
ención de la policía en situaciones de necesidad, este derecho momento de su aparición.
én debe ser garantizado mediante una posición de garantía Esta diferenciación también es pf6b-r~nática en otro sentido. Y
, si no se quiere que sea inútil. es que niños y personas mayores que necesitan cuidados, tampoco
'al componente de protección también existe en la institución necesitan en todo momento la intervenció n de personas vigilarites,
atrimonio y en otras uniones de hecho de larga duración. Por con posición de garantía, sino solamente cuando se producen situa-
, que éstas tienen diferentes objetivos. Pero uno de estos obje- ciones en las cuales necesitan ayuda. ¿Acaso lo que más importa en
en una comunidad de vida como ésta consiste con seguridad los contextos de relaciones estrechas es la necesidad de la ayuda más
te las parejas deberán cuidarse entre ellas y ayudarse en situa- que la presencia de un foco preexistente de peligros? Ciertamente
s de emergencia. Es dificil entender por qué esto no puede se podrá hablar de peligros solamente "potenciales" en aquellas
1.mentar un deber de garantía. Y es que aun cuando las parejas amenazas a las cuales estuvieren comúnmente expuestas las perso-
an protegerse a sí mismas en muchos casos, esto no modifica nas indefensas relacionadas con el garante, mientras que en el caso
nada que necesitarán ayuda urgente cuando no puedan alguna de personas necesitadas de asistencia se podrán actualizar con más
tlerse por sí mismas (p. ej., en caso de una apoplejía, un infarto frecuencüdos peligros "latentes". Pero esto significa una diferencia
aco o un accidente grave). más cuantitativa que cualitativa, diferencia que apenas justifica un
:ualquier otra solución tampoco sería practicable. Y es que tratamiento penal diferente.
ernat mismo quiere admitir una posición de garante frente a
uges y otros parientes que participan de la vida familiar tan pronto
(27) Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 331; también 332: También los parientes adultos
pueden convertirse en un foco de peligros cuando, debido a una enfermedad
Cfr. sobre el estado de la discusión y cada una de las argumentaciones en par- o a la edad, quedaran en una situación de desamparo.
ticular, Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 32, n. marg. 85-98. (28) Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 332. """

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Claus Roxin Causalidad y posición de garantía en las omisiones impropias

Vill. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS ARGUMENTOS DE GIMBERNAT Lo que en realidad ocurre, según mi concepción, ~s que tan solo
podrá darse una completa equiparación lingüística de la omisión
Queda p or analizar las tres razones que han llevado a Gimher-
con un hacer cuando la acción debida, desde el principio, estaba
nat a sostener que no habría una posición de garantía de proteger
planeada dentro del curso regular de la vida social. Esto es así en la
frente a personas que, desde el principio, no constituyen un "foco
de peligro para sí mismos". alimentación del bebé por la persona encargada, en la preservación
~
de la vida del paciente mediante las medidas médicas necesarias,
l. El primer motivo consiste en la exigencia presupuesta por él pero también en el caso del guardavías que trabaja al servicio de la
de un foco preexistente de peligros que exige adoptar medidas d e empresa de ferrocarriles y que al omitir el cambio de vías ha provo-
previsión ya antes de la producción de una situación desestabilizadora cado intencionalmente un choque de trenes.
d~ crisis. Esto ocurre en efecto en el caso de bebés y niños p equeños,
rmentras que ello n o es necesario, p. ej., entre parejas que no preci- Ya hace décadas <29 > había yo d estacado el resultado del análisis
san asistencia. Pero, por un lado, p. ej., los niños y personas mayores indicado en el párrafo anterior, y extraje de ello la consecuencia de
también tienen que ser socorridos por sus garantes de protección en que, ?ajo una ~s~cta aplic.ación delprincipio nullum crimen sine lege,
situaciones de peligro que se presentaren repentinamente, y contra tan sol~ l~ 01~11s1ones ~udi?as podrian ser subsumidas bajo los tipos
las cuales no era posible previsión alguna. Y por otro lado, si se sigue de comlSlon. En cambio, s1, fuera del curso regular de la vida social,
lo arriba expuesto, el punto de vista decisivo no es en absoluto la ocurriere un accidente, se hiciere un falso testimonio o se embria-
continua presencia de una situación de peligro, sino una posición gare el cliente de una taberna, los deberes de socorro y de impedir
protectora que se puede extender también a la variante de los peli- guardan ... tan poca identidad con las acciones típicas descritas que
gros p otenciales. Si un cónyuge sufriera un infarto, se habrá trans- la subsunción de la inactividad bajo estas descripciones ya no hará
formado un riesgo potencialmente siempre existente en un foco de justicia al principio .nullum crimen"(30). De aquí podrá verse que pue-
peligros actual y peligroso para la vida. Un a inactividad de la pareja do entender muy bien el esfuerzo que hace Gimbernat para limitar las
obligada a otorgar protección lleva a una ulterior desestabilización ornisio~e.s_ impropias y subsumirlas idiomáticamente bajo los tipos
de este foco de peligros. Si a continuación se produjera la muerte, de com1s1on, y que en aquellos entonces yo me habría manifestado
se habrían cumplido todos los requisitos que se puedén plantear a de manera incluso m ás restrictiva de lo que él hace actualmente.
la causalidad de la omisión. Y es que cuando Gimbemat clasifica los casos de rescatar e impe-
2: También el segundo motivo, basado en consideraciones idio- :n
dir, la relación madre-hijo, como omisiones impropias -construye,
máticas (cfr. arriba en VI al final) me parece que no es consistente, p. ej., el caso de la madre que omite avisar al médico "para reanimar
p ese a su planteamiento notable y que acierta en parte. Es verdad a su hijo pequeño que casi se había ahogado en la bañera"(31)_ enton-
que cuando una madre deja morir de hambre a su bebé, se puede ces, según el sentido de la palabra, no podrá verse en esta c.o nducta
decir que ella lo habría matado, mientras que idiornáticamente es un verdadero matar, sino solamente podrá equiparársela a éste, tal
por lo menos muy d udoso poder hablar de un "homicidio " (en vez corno permite el art. 13 StGB desde 1975. En todo caso no se ve
de una omisión de socorro) cuando la cónyuge no avisa a un médico por qué aquí la omisión de llamar a un médico debería constituir
~1 n o tar que su marido ha sufrido un infarto repentino, tral el cual un homicidio, mientras que no lo sería cuando se trata del marido
este muere. Pero si se siguiera esta pauta -todavía algo insegura-
del sentimiento lingüístico tampoco se podrá decir que un padre
ha :·matado" a su hijo que se está ahogando en el agua y al cual no <29> Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtsystem, 1970, 2da. ed., 1973, p. 18 y ss.
ha i~t~n~ado rescatar. Aun así, Gimbernat también admitiría aquí un (30) Roxin, (nota 29), p. 19.
hom1c1d10 por omisión. (31) Gimberna~ ZStW 111 (1999), p. 333.

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¡·
1

Roxin Causalidad y posici6n de garantía en las omisiones impropias

sufre un infarto o una apoplejía, queda incapaz de valerse por La atenuación facultativa de pena que prevé el StGB alemán
ismo y muere a continuación. Pero si se parte de que tampoco para las omisiones impropias, en contra de su rechazo radical pero
íernatpuede, en todos los casos de posición de garantía admitida consecuente de Gimbernat<32), sí tendría entonces una razón de ser. Y
él, subsumir la omisión dentro del tenor del tipo de comisión, es que también él no puede evitar -tal como he tratado de mostrar-
>oco se podrá n egar, ya por razones idiomáticas, una posición reconocer la omisión impropia en algunos casos en los cuales idio- 1
aran tía de los esposos u otros obligados a dar protección. máticamente no puedan subsumirse sin más en el tipo de comisión
3. Con ello llegamos a las consideraciones de merecimiento y que presentan un contenido de injusto algo reducido.
ena que Gimbernat arguye como tercera razón en contra de la 1
)ilidad de una posición de garantía de protección frente a ·una IX. PAl.ABRAS FINALES Y SALUDOS ~~Al.ES
ona que no está indefensa ni en peligro desde el principio (cfr. Con esto he llegado al final de mi análisis crítico . El que se
>a VI al final). Tampoco yo niego que no exista una plena" equi- hubiera limitado por completo a las tesis de Gimbernat muestra
lcia de desvalor" entre la acción de matar a tiros al cónyuge y el contenido propio que tienen éstas y la extraordinaria fuerza
nisión de medidas de rescate que provocan su muerte -incluso estimulante que tienen sus ideas. En la cuestión de la causalidad
omitente hubiera querido librarse de su cónyuge de esta ma- h e podido coincidir con ellas y su carácter precursor, e intentado
.- . Una omisión como ésta merece algo m enos de pena que la reforzarlas con reflexiones propias posteriores. En la cuestión de
lucta activa y de mano propia de matar. Pero también existe la equiparación, he defendido una posición que diverge en parte,
diferencia de desvalores entre la acción de matar activamente sin ocultar que hay argumentos a favor del punto de vista restrictivo
·opio hijo y la omisión de rescatarlo cuando hubiera caído en de Gimbernat, y que, en última instancia, se trata de una cuestión
fo donde puede ahogarse. Si la diferencia de desvalores en de valoración de medida de pena.
timo caso no impide admitir una omisión impropia, tampoco
i e hacerlo en el primer caso. Todo progreso científico vive de proseguir las ideas dadas en
propuestas de solución. Mi contribución habrá mostrado que si en
Si se sigue el orden de ideas que he desarrollado anteriormen- la actualidad nosotros, como catedráticos de distintos países con sus
1 problema del merecimiento de pena debería solucionarse de propios Códigos penales, podemos discutir problemas del tipo aquí
manera. En aquellos casos en los cuales no pueda subsumirse tratado como se h aría con colegas de la propia facultad, eso quiere
nás idiomáticamente una omisión impropia bajo el tipo del co- decir que también existe una europeización científica del Derecho
)Ondiente delito de comisión, y en los cuales, al faltar una plena penal, además de la dispuesta por Bruselas. Si mi texto puede con-
valencia de injusto, el contenido de merecimiento de pena sea tribuir un poco a continuar con este~iálogo internacional sobre la
menor, si bien no puede producirse una equiparación según omisión impropia, habrá alcanzado su finalidad.
t . 13, primer párrafo StGB, debería emplearse la posibilidad de
uar la pena según el art. 13, segundo párrafo StGB. En este caso, Dedico este trabajo a mi amigo Enrique por su septuagésimo
orno también se corresponde con las premisas materiales, no se cumpleaños, enviándole mis más cariñosos saludos. De entre todos
L de una equiparación completa sino sólo de una aproximada.
los colegas españoles, con quienes tengo estrechos vínculos, a él
:ambio, allí donde la acción debida ha sido planificada desde el lo conozco desde mucho antes: ya desde mi época de asistente y
cipio en el desarrollo cotidiano (como en el caso académico de doctorando en Hamburgo , o sea desde hace casi 50 años. Hemos
.adre que intencionadamente deja morir de hambre a su hijo), conservado nuestra amistad a través de las décadas y la hemos reno-
misión de esta acción debería ser penada como una conducta
ra de comisión sin atenuación de pena. (32) Gimbernat, 713tW 111 (1999), p. 317.

270 271
!"

Claus Roxin

vado una y otra vez en el marco d e una serie de empresas comu-


nes - con motivo d e visitas, jornadas, viajes y doctorados honoris
causa- . ¡Que conserve durante mucho tiempo más su salud, fuerza
crea tiva y felicidad!

El SOCORRISTA ACCID!ENTADO Y CAUSANTE


DE ACCIDENTES EN El DfERIECHO PENAL (*)

l. INTRODUCCIÓN
y
Si estoy en lo cierto, mi discípulo Rudolphi yo, al analizar y de-
sarrollar la teoría de la imputacion objetiva, hemos sido los primeros
en o cuparnos con d etalle de la cuestión de si el causante de una
situación de peligro debiera ser hecho responsable po r homicidio
"imprudente o lesiones corporales imprudentes, cuando la persona
encargada del socorrer a otro llegara a sufrir lesiones duran te sus
actividades de salvamento.
En la solución del problema, Rudolphi y yo hemos seguido
distintos caminos. Rudolphi(l), siguiendo la jurisprud en cia civil, ha
defendido la tesis "de que, a través de la acción de salvamento, aquel
que se pone en p eligro a sí mismo debe ser incluido en el campo de
protección de las normas penales cuando, al hacer una ponderación
de los bienes jurídicos contrapuestos, incluyendo el grado de su pues-
ta en peligro, se obtuviere que la finalidad perseguida de salvamento
deberá tener una mayor valoración que la autopuesta en peligro".
En cambio, yo había postulado excluir la imputación p enal bajo el

(•) Título original: Derverunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht


Publicado en Festschriftfür Puppe, Berlín 2011, pp. 909-931.
(1) RudolphquS 1969, p. 557 y ss.; más tarde, Rudolphi en Systemmatisches Kom-
mentar, n. marg. 80 y ss., vor 81.

272 273
Rox.in El socorrista accidentado y c~e accidentes en el derecho penal

o de vista de la "reducción del riesgo"(2). Al hacerlo yo había El Tribunal Federal AlemánC9 > ha decidido por primera vez en
mentado que la actividad del socorrista (salvador) se basaba, o tal "caso del socorrista" en 1993, y también ha postulado la punición
en un mandato estatal de auxilio (art. 330c, deber de garantía, del primer causante por homicidio imprudente(IO). En el marco de
r profesional) o en una decisión autorresponsable que iba más una fiesta con treinta invitados, uno de ellos había prendido fueo-o
:le lo exigido por el ordenamiento jurídico; en ambos casos, en un dormitorio del piso superior a la 1.30 de la mañana. Uno de
!ría apropiado imputar al primer causante estos daños condi- los hijos del propietario, antes de que llegaran los bomberos, intentó
3.dos por la intervención de terceros. Por otro lado, el salvador, subir al piso superior, pero solamente pudo llegar al pasillo donde
:nsar que el dañarse a sí mismo podría llevar a la punibilidad se desplomó desmayado. Murió poco después como consecuencia
tros, podría verse más bien intimidado de realizar operaciones de una intoxicación con monóxido de carbono. No se llegó a cono-
·sgadas, así como también el primer causante podría verse im- cer el motivo de su acción. Según las constataciones de la instancia
do de traer ayuda al pensar que le irían a imputar más penas en inve~tigadora, o bien "quería todavía poner en seguridad del fuego
de que el salvador sufriera daños. algunos bienes" o "rescatar a personas, por ejemplo su hermano de
12 años o a otras personas". Por cierto que el hermano ya se había
Mis reflexiones han tenido aprobación de distinta IllaneraC3). puesto en seguridad él mismo.
> la opinión claramente dominan te ha seguido a Rudolphi( 4). En
cial deben resaltarse los análisis minuciosos de Wolter<5), FrischC6), El TFA(ll) opina que se necesitaría "restringir el principio de
iy en especial, los de Ingeborg PuppeC7>, la querida homenajeada. la liberación penal por la autopuesta en peligro consciente de la
os ellos pretenden imputar todas las consecuencias dañosas de víctima ( ... ) , cuando el autor, a través de su acción delictiva crease la
ones salvadoras "razonables" al primer causante. El punto de posibilidad evidente de una conscientéautopuesta en peligro debido
. determinante para Puppe es(B): "Nadie debe llevar a otro a uria a que (... ) genera un peligro considerable para un bien jurídico de
ición en la que para éste resulte razonable, o sea apropiado, la víctima o una persona cercana a él y con ello crea un motivo com-
erse en peligro a sí mismo". prensible para que éste adopte peligrosas medidas de salvamento".
Sería "pertinente incluir a estas personas que, en tales situaciones,
se ponen en peligro a sí mismas, en el ámbito de protección de dis-
posiciones penales". Algo distinto regiríaCl2) "cuando se tratare de
Roxin, Festschrift Honig, 1970, p. 142 yss.; publicado también en: Strafrechtliche un intento de salvación que desde el principio no tenía sentido o
Grundlagenprobleme, 1973, p. 134y ss. que estaba vinculado con riesgos claramente desproporcionados".
Cfr. lasrefs. enR.oxin, StrafrechtAT, 4ta. ed., 2006, § 11 , n. marg. 115, notaal pie 250. Esto no habría "claramente ocurrido aquí". "La acción de socorro,
&to rige sobre todo también para los seguidores de la doctrina de la prohibición evidentemente, no era insensata".
de regreso. Al respecto, detalladamente y c. más refs. KatjaDie~ Das Regrefiverbot
als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1996, p. 162 y ss. Al ver las cosas más de cerca, me parece que las dos soluciones
Cfr. Roxin (nota 3), § 11, n. marg. 115, nota al pie 251. extremas esbozadas -la exclusión de toda responsabilidad del primer
Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Ver-
letzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, p. 344 y ss.
Frisch, Tatbestandsma.Biges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, p. (9) TFA, s. penal, tomo 39, p . 322 y ss.
472 y ss.; ídem, Festschfrit Nishihara, 1998, p. 66 y ss. 10
< > Todavía no existía el delito cualificado por el resultado del arL 306c StGB en
Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, 2002, § 6, n. marg. 34 y ss.; § 13, n. marg. 22 y ss.; la forma que tiene ahora.
idem, Nomos Kommentar StGB, 3ra. ed., 2010, vor § 13, n .marg. 186, 186a. (11) TFA, s. penal, tomo 39, p. 325.
Puppe, StrafrechtAT, tomo 1 (nota 7) , § 6, n. marg. 36. (12) TFA, s, penal, tomo 39, p. 326.

274 275
Claus Roxin El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal

causante en caso de autopuesta dolosa en peligro del socorrista o de "grave insensatez" solamente alcanza a uno de varios salvadores
la extensión de la responsabilidad por imprudencia del causante que actúan bajo división de trabajo, mientras que los dos fallecidos
de la fuente de peligro hasta el límite de la insensatez por parte del solamente son víctimas de esta insensatez. Y, en segundo lugar, aquí
salvador- no tienen que deducirse forzosamente de la teoría de la surge el problema especial que ni el TSL Stuttgart ni los comentaristas
imputación objetiva ni convencen por sus resultados y su fundamen- han tematizada expresamente: que el socorrista no solamente puede
tación. Por ello, quisiera ahora retomar el diálogo sobre la solución aparecer como dañado sino también como causante de daños, bajo
de estos casos. la forma de los controladores que han fallado en su tarea. Si bien
Para esto quiero incluir un segundo "caso de salvamento" que esta constelación ha sido explicada ya hace tiempo tomando el caso
ha decidido el Tribunal Superior del Land de Stuttgart en el 2008< 13> de que una persona lesionada por el primer actor muere a través de
y que Ingeborg Puppe'.14) también ha comentado extensamente. Aquí un mal tratamiento médico, todavía se discute tanto sobre ella que
un artista había metido en una bolsa de papel las "cenizas aparente- debería reflexionarse nuevamente sobre los efectos que pueda tener
mente ya enfriadas por completo" de su estufa de madera, y había en la imputación una "mala praxis" grave de los bomberos.
depositado esta bolsa sobre el piso de madera de su dormitorio. A continuación, voy a proceder discutiendo, uno tras otro, los
Esto produjo un proceso de combustión lenta que, después de día problemas de imputación en caso de salvadores que se accidentan y
y medio, incendió todo el edificio. En los trabajos de extinción del de los que actúan en un accidente.
fuego, dos bomberos murieron por intoxicación con monóxido de
carbono en el ático, porque el bombero encargado de controlar Il. EL SOCORRISTA ACCIDENTADO
el uso de mascarillas de protección había fallado por completo en
muchos aspectos. "El grupo accidentado estaba prácticamente total- 1. La autopuesta en peligro autorresponsable como circunstancia
mente protegido y solamente dependía de sí mismo"C 15l. Aplicando que excluye la imputación
las reglas establecidas por el TFA (en s. Penal, tomo 38, p. 322 y La doctrina de la imputación objetiva exige que nadie deba ser
ss.) el TSL Stuttgart llega al resultado de que la intervención de los hecho responsable penalmente por daños que, si bien hubieran
bomberos en situaciones como tales sería claramente insensata de sido causados por él, son intermediados por la autopuesta auto-
manera que la muerte de ambos bor.f.::CT0s no podría imputarse al rresponsable en peligro del dañado. Esto se deriva de la misión del
primer causante como homicidio imprudente. Derecho penal: debe impedir una lesión de los bienes jurídicos de
Este caso también necesita un mayor análisis. Y es que mientras otros, pero no debe afectar al portador del bien jurídico en su rela-
tres comentaristas C16) aprueban el resultado del TSL Stuttgart, Puppe ción autónoma con sus propios bienes jurídicos. La jurisprudencia
ha reconocido básicamente esto desde la sentencia penal del TFA,
postula una punibilidad del primer causante por homicidio impru-
dente. Además, el caso alberga dos problemas adicionales en relación tomo 32, p. 262 y ss.
con los hechos decididos por el TFA. En primer lugar, el reproche En los casos del salvador se tiene entonces que al primer causante
solamente se le puede imputar un daño que le ocurra al salvador
cuando éste no hubiera asumido la puesta en peligro de manera au-
(13) NStZ 2009, p. 331 y SS. torresponsable. Pero esto significa que ambas posiciones referidas al
(14) Puppe, NStZ 2009, p. 333 y ss. principio yerran en el punto de vista decisivo, aunque en dirección
(15) Puppe (nota 14), p. 333. opuesta. Quien conscientemente se pone en peligro a sí mismo,
(l6) Ceppert,JK. 12/ 08, StGB § 222, n. marg. 7; Kudlich,]A 2008, p. 2008 y ss.; R.adtke/ todavía no actúa autorresponsablemente cuando estuviere obligado
Hoj]mann, NStZ-RR 2008, p. 52 y ss. legalmente a realizar su acto (según el art. 323c StGB como garan te

276 277
oxin El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal

.o portador de una profesión). En este caso, se le impone una legales. Esto contradice ciertamente una difundida opinión. Así, p .
ción, de manera que los daños que resultaren para él de su in- ej., e!__TS Stuttgart dice en la sentencia citada inicialmente (NStZ
.ción salvadora no se sitúan dentro de su responsabilidad. Quien 2009, p. 322): "En tanto las ... fuerzas de rescate sigan su deber de
ro lado va más lejos de la medida de autopuesta en peligro que acción, no se presenta una completa decisión de acción voluntaria.
e impone, actuará autorresponsablemente con la consecuencia Con ello falta un elemento que interrumpe de las consecuencias del
: los daños sufridos no pueden ser imputados al primer causante. hecho". Según la opinión del tribunal, éste es el punto determinan-
ces, la sentencia del TFA citada (s. Penal, tomo 39, p. 322 y ss.) te en el cual los casos de salvación se diferencian del de entrega de
á ser rechazada, tanto en sus resultados como en su fundamen- heroína (TFA, s. penal tomo 32, p. 262), caso en el cual se excluyó
, ya por estas consideraciones de principios. una imputación al primer causante. -
os puntos de vista expuestos llevan a la solución de que los da- Esto suena totalmente plausible, pero es falso. Y es que si aprobá-
1e le ocurriesen al salvador, siempre pero únicamente entonces ramos plena libertad de acción al infractor que lesiona un mandato
mputarán cuando el salvador actuare con motivo de una obli- faltando causas especiales de exclusión de la culpabilidad, esto debe
1 legal. Esta concepción ha sido fundamentada detalladamente regir natu;almente también para aquel que se comportare respetan-
últimos años por Radtke/Hoffmann<l7) y Strasser<l8). Pero esta do la ley. El puede decidirse a favor o en contra del Derecho (20) y, en
pción también es defendida no raras veces(l9) y, a continua- cada caso lo hace sobre la base de una libre decisión (21).
será defendida discutiendo con la doctrina de la imputación Si de todos modos este resultado no excluyera forzosamente la
strecha, así como con la teoría amplia que es la dominante. imputación al primer causante del daño del salvador (en nuestro
caso: el incendiario), esto se debe a que el criterio decisivo para la
a consciente autopuesta en peligro del socorrista no es aún ra- imputación no es la libertad, sino la autorresponsabilidad del actor
ón para excluir una imputación del daño del salvador al primer del rescate< 22>. El obligado a la acción de salvación si bien actúa libre-
ausante mente, no lo hac,e bajo su propia responsabilidad sino cumpliendo el
Tna razón, a primera vista evidente, para, en lo básico, no ha- mandato legal. El no tiene por qué responder por eventuales daños
:sponsable al causante externo en casos de accidentes de los y, por ello, no puede librar de responsabilidad al primer causante.
lores, se debe a que el salvador también actúa bajo su propia Si bien yo no había desconocido esto en mi anterior concep-
ón libre cuando éste está obligado a su accionar por disposiciones ción, la cual rechazaba la responsabilidad penal del primer cau-
san te, no obstante, debido precisamente al mandato legal, había
visto la responsabilidad por accidentes del salvador en el legislador
'.adtlu/Hoffinann, GA 2007, p. 201 y ss.
que obliga a actuar al salvador y que regula en particular la mag-
trasser, Die Zurechnung von Retter, Flucht- und Verfolgerverhalten im Strafre-
ht, 2008, especialmente p. 158 y ss., 228-245. La monografía de Strasservalora
mpliamente la literatura y constituye el análisis del tema más profundo hasta
hora. <20> En este contexto no puede tratarse el problema de la libertad de voluntad; cfr.
:ntre los comentaristas de la sentencia del TFA, Gtinther, StV 1995, p. 78 (81); al respecto mi manual (nota3), § 19, n. marg. 36yss.
lernsmann/ Zi~chang, JuS 1995, p. 775 (779); además Neumann en Systematis- (21) Igualmente, Strasser (nota 18), p. 213.
hes Kommeni:ar, 2da. ed., 2005, § 222, n. marg. 10; Hohmann/ Sander, Strafrecht <22> Al respecto también Strasser (nota 18), p. 213: La solución de la problemática
IT, tomo II, 2000, p. 36, n. marg. 8. Ver las dudas también Lenckner/ Eisek, en tiene que ser encontrada en una perspectiva que vaya más allá de la idea de la
:Chiinke/ Schroder, 27ma. ed., 2006, vor § 13, n. marg. lOOc; Otto, JK 94, StGB, libertad. También Murmann se centra de manera precisa en la autorresponsa-
·o r § 13, n. marg. 3. bilidad; ver Jura 2001, p. 258 (260).

278 279
El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal
Claus Roxin

nitud de la lucha razonable contra los peligros. La obligación de no surge ningún riesgo de punición a partir de la conducta del salva-
actuar se situaría en el ámbito de resonsabilidad del legislador, y dor, pero sí la oportunidad de liberarse de sanción penal por daños
esto justificaría liberar penalmente al causante de p eligros de la graves cuando la actividad salvadora hubiera tenido éxito. Por ello,
responsabilidad por cualquier daño del salvador<23>. ningún incendiario va a omitir el llamado de ayuda para no verse
penado por daños eventuales del salvador. Y es que para el primer
Esta concepción ha experimentado críticas minuciosas< 24> yyo
causante son mucho más las ventajas de las actividades salvadoras
debo reconocer a mis críticos que ella no acierta en el punto de vista
exigidas por la ley.
decisivo. Y es que el Estado (aquí bajo la forma del legislador) tam-
poco actúa según su libre arbitrariedad desvinculado del Derecho, Por todo esto puede considerarse como resultado seguro el que
sino sobre la base de la obligación que le ha transmitido el soberano los daños que sufra un salvador obligado al auxilio en el marco de
(el pueblo) en el sentido de proteger la vida de sus ciudadanos en lo que la ley exige, deben ser imputados como hechos imprudentes
el marco de riesgos tolerables. Por ello, la responsabilidad por los al incendiario o a otros que crearan peligros.
accidentes de socorristas no debería serle cargada a él, sino a aquel
que tiene la única culpabilidad por la situación peligrosa: el incen- 3. Los daños que surgen de una intervención del socorrista por
diario u otros causantes de peligros. Si bien al penar al causante del endma de lo obligatorio no deben imputarse al primer causante
peligro tampoco se puede ayudar al sa:ivador cuando le pasara algo Pero debe rechazarse una amplia imputación tal como hacen
al adoptar una medida necesaria, resulta necesario, por prevención el TFA (en s. Penal, tomo 39, p. 322) , la doctrina dominante, y con
general, extender la responsabilidad de imprudencia del incendia- gran énfasis también Puppe'- 25 >. Esto se basa en tres motivos:
rio a los salvadores obligados a la ayuda. Y es que la obligación de
actuar también los lleva a la zona de peligros al igual que a los que a) Una extensión de la responsabilidad penal del primer causante
están presentes desde el principio en el lugar del incendio. También a las consecuencias que tuvieren todos los intentos de rescate
quienquiera incendiar una casa desocupada debería estar obligado a que "desde el principio (no) sean insensatas o que (no) estén
reflexionar, bajo peligro de responder por imprudencia, que podrían vinculadas con riesgos claramente desproporcionados, contra-
resultar lesionadas las personas que van a esforzarse por extinguir el dice la idea central de la doctrina de la imputación objetiva,
fuego o hacer cualquier otra labor de rescate. idea que se deduce de la misión del Derecho penal. Y es que el
Los argumentos político-criminales que anteriormente he apor- Derecho penal debe impedir los daños a terceros, pero no las
tado ya no convencen por lo menos a partir del momento en que consecuencias de riesgos asumidos de manera autorresponsable.
se llega a hacer responsable al primer causante sólo por los daños Y también al limitar la imputación a daños que surjan para los
a los salvadores que estuvieren obligados a actuar. Y es que, como salvadores obligados a actuar, la punición de la imprudencia se ve
la obligación de auxilio nunca abarca también la puesta en peligro limitada a una medida jurídicamente razonable. Como se sabe,
concreto de la vida (al respecto más adelante), para el incendiario este objetivo es el que persigue la doctrina de la prohibición de
regreso, que todavía tiene partidarios, y cuyos argumentos muy
importantes han sido resumidos nuevamente por Diez<26), la
discípula de Naucke. Arriba he expuesto que, en contra de esta
(23) Así todavía en la última edición de ~al (nota 3). § ll, n . marg. 138 Y
ss. [ver también en esta edición, p. 151 y s.].
(24) Así p. ej. Wolter (nota 5), p. 344y ss.; Frisch (nota 6), 1988, p. 472 y ss.; Sowada,JZ
1994, p. 665; Pu-ppe (nota 7). Strafrecht AT, tomo I. § 13, n . marg. 22 y ss. (p. 242 (25) Cfr. por ahora ra.n sólo la cita de arriba en la nota 8.
y ss.); P..adtke/Hoffinann (nora. 17), p. 211 y ss.; Strasser (nota 18), p. 189 y ss. <26) Diel (nota 3).

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; Roxin El socorrista accidentado y ca usan te de accidentes en el derecho pena 1

concepción que yo también postulaba antes, se va demasiado lejos no provee ninguna fundamentÚión al respecto. La tesis del
cuando se rechaza la responsabilidad por imprudencia de causantes TFA también resulta absurda, porque no es capaz de explicar
externos en caso de toda acción dolosa y libre del salvador. la exclusión de responsabilidad en caso de acciones salvadoras
Pero el núcleo acertado de la teoría de la prohibición de regreso "irracionales". Y es que cuando, pese a todos los riesgos, tuviera
radica en la idea de que la imputación penal por las consecuen- éxito una "acción riesgosa evidentemente desproporcionada",
cias a la actividad del primer causante debe terminar allí donde naturalmente que esta evitación del resultado también favorece
el salvador actuare bajo su propia responsabilidad, más allá de al primer causante, mientras que, en caso de fracasar estas ac-
lo obligatorio. Puede parecer trivial no es superfluo comprobar ciones, según la opinión dominante, a la cual el TFA tiende en
lo siguiente: aqu ello por lo que uno mismo es responsable no este punto, de todos modos no podría ser hecho responsable
debe razonablemente ser responsabilidad de otro. Otto!27) afir- por los daños que sufriera el salvador.
ma por ello con cierto derecho sobre la actuación arriesgada Y no es que el TFA no se dé cuenta que al admitir la responsa-
que el salvador emprende por su cuenta: "Casi se degradaría su bilidad imprudente por daños de los salvadores que hubieran
decisión existencial de exponer su propia vida ayudando, si se arriesgado más de lo que sus obligaciones exigían, está aban-
le viera solamente como víctima del actor imprudente". donando principios jurisprudenciales que rigen en otros casos,
La extensión de la responsabilidad por imprudencia a los casos ya que el mismo Tribunal habla(29) de "una restricción del
de accidentes de los salvadores, que resultaren de un actuar no principio de liberación de pena ante una consciente autopuesta
obligado ·por el Derecho, tampoco puede ser fundamentada en peligro de la víctima". Pero no ha conseguido formular una
forzosamente a partir del Derecho. Quiero aclarar esto basán- fundamentación plausible para esta inconsecuencia.
dome en tres argumentos especialmente destacables. bb) En cambio, Pwppe trata de hacer que su tesis (el primer cau-
aa) El TFA (28) apoya su opinión, en el sentido de que sería apro- sante resulta responsable penalmente por los daños qu e pudieran
piado "incluir en el ámbito de protección de las disposiciones sufrir los salvadores obligados legalmente y los que actuaren a su
penales" a las personas que se pusieran en peligro a sí mismas propia cuenta sin mandato legal) armonice con la teoría de la
por encima de lo exigido por sus obligaciones, en una sola pro- imputación objetiva, negando la libertad de actuar del salvador.
posición: "Así como favorece al autor la evitación del resultado Su punto de partida coincide plenamente con la concepción aquí
cuando la acción de salvamento tiene éxito, deberá responder defendida(30): "Una libre y plenamente responsable autopues(?
~n peligro interrumpe (... ) la imputación a otros intervinientes.
en caso de que no hubiera éxito". Esto no se entiende por dos
razones. En primer, a partir de la circunstancia de que, en caso Este es el único caso de una completa interrupción de la relación
de un salvamento exitoso evidentemente no pueda resultar una de imputación a través de una segunda acción".
punición por un daño - no producido- del salvador, no puede
·.
Pero luego ella considera que toda acción de salvamento no sería
deducirse para nada que deba haber una punición cuando la libre y, de esta manera, llega sin problemas a una imputación
salvación no hubiera tenido éxito. Una punibilidad como ésta al primer causante de los daños surgidos por el socorrista<31):
debe ser fundamentada más bien de manera autónoma. EL TFA "Pueda ser que, en un sentido externo, ambos socorristas (es

Otto,JK 94, StGB, vor § 13, n. marg. 3; parecido también Bernsmann/ Zieschang, (29) TFA, s. penal, tomo 39, p. 325.
JuS 1995, p. 770. . <30> PufrPe, StrafrechtAT, tomo 1 (nota 7), § 6, n. marg. 35, p. 166.
•) TFA, s. penal, tomo 39, pp. 325, 326. (31) Puppe, Strafrecht AT, tomo 1 (nota 7), § 6, n. marg. 36, p. 166 y ss.

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Claus Roxin El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal

decir, el obligado y el no obligado) actúen de manera libre, pero Tampoco Amelung<.32 ) está d:.acuerdo con afirmar la libertad y,
en realidad están coactados. Y es que ellos toman una decisión con ello, la autorresponsabilidad del salvador, incluso cuando
en una situación de conflicto entre su propia seguridad y la vida al~ien asume l?s. más grandes peligros para rescatar simples
o salud de otros. Entonces, si su decisión es razonable, tendrá objetos. En lo bas1co, se pone en peligro a sí mismo "involun-
preminencia, visto ex ante, aunque sea por poco la posibilidad tariamente" cualquiera que puede salvar su bien solamente a
de éxito avistada frente a su propio riesgo; aunque parezca que cambio de poner en peligro otro bien, si bien el ordenamiento
actúan heroicamente, no actúan libremente en el sentido de jurídico le garantiza la existencia de ambos bienes libres de
que deban cargar con la responsabilidad por la realización del peligros. Pero en ningún sitio está escrito que el ordenamiento
peligro al cual se exponen". No obstante, incluso wn la mejor j~ríd~co garantice una protección frente a peligros que alguien,
voluntad, no puede ser plausible que alquien actúe sin libertad, sm nmguna obligación legal, asume por sí mismo. Por el con-
bajo cualquier sentido de la palabra, cuando se encontrare ante trario, tal conducta está bajo la única responsabilidad del que se
una alternativa y se decidiere por la solución más razonable. De pone en peligro a sí mismo. Por ello, no puedo estar de acuerdo
la última frase de la cita se desprende también que, en realidad, con Amelungcuando dice sobre el fallo penal del TFA (torno 39,
lo que interesa a Puppe es achacar al incendiario la responsabi- p. 322 y ss.): "La presente sentencia no 'relativiza' los principios
lidad por los daños del salvador que hubiera realizado más de sob.re la ~alta de imputabilidad de una consciente autopuesta en
lo que exigían sus obligaciones. Pero esto se contradice con el peligro smo puede ser explicada a través de la exigencia reco-
punto de partida de su doctrina de imputación. nocida de la libre responsabilidad de tal autodaño". Incluso el
• También la variante concreta del caso que Puppe expone para TFA ha admitido sin problemas una "restricción del principio"
en la sentencia pertinente C33).
sustentar su opinión, demuestra más bien lo contrario de lo que
pretendía demostrar: "Sería cínico afirmar el accidentado de Por ello, se debe asentir cuando Bemsmann/Zieschang dicen <34):
nuestro caso, quien estaba ante la decisión de exponerse a un "Quien (... ) considera como 'no libre' casi a cualquiera que, sin
peligro para su vida o d ejar que su hermano muera quemado, importar su propia persona, auxilia a otros frente a peligros, tras-
habría tenido a su discrecionalidad el ponerse a sí mismo en forma a 'héroes' en simple 'víctimas' del (supuesto) cumplimiento
peligro". Y es que esta configuración de los hechos, siguiendo de sus deberes y- peor aún- del causante del peligro". También el
la idea jurídica del art. 35 StGB, llevaría a excluir de responsa- intento de fundamentar la responsabilidad del primer causante a
bilidad al salvador y, debido a la falta de autorresponsabilidad partir de la falta de libertad de las acciones salvadoras por encima
de la víctima, convertir al incendiario en autor de un homicidio de los de0eres, no proporciona, entonces, un argumento útil para
culposo [al respecto ver todavía bajo 4.c)]. Pero esta variante del la penalidad por impunidad del primer causante.
caso tiene una base meramente hipotética; por ello n~ puede ce) Otra fundamentación adicional apoya la punición del pri-
ser ubicada bajo el principio in dubio pro reo, lo cual tampoco ha mer causante por los daños del salvador que hubieran sur!!ido
hecho el TFA, sobre todo porque el hermano ya se había salvado. de acciones no mandadas, por encima de las obligaciones~ en
Por ello, el tribunal instructor ha considerado que sería por lo el carácter deseable por la sociedad de tal conducta riesgosa.
menos igual de posible que la víctima hubier'a tenido por fina-
lidad el rescate de "cualquier objeto" o de otras personas. Pero
no se puede negar que estaba bajo la "discrecionalidad" de la (32) Amelung, NStZ 1994, p. 338.
víctima omitir el rescate de cualquier objeto en vez de poner en (33) TFA, s. penal, tomo 39, p. 325.
riesgo su vida. 34
< ¡ Bemsmann/ Ziesclumg. JuS 1995, p. 779; similar Olto (nota 27).

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toxin El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal

ruchC35), un defensor representativo d e esta fundamentación, En todo caso, falta todo punto de apoyo para admitir que el
!ice: "Aquí la comunidad está interesada en gran medida en que legislador hubiera querido y podido estar facultado para vincu-
e realicen acciones de salvamento razonables, aunque arries- lar una conducta autorresponsable, que él no mandaba y que
;adas; ella valora tal conducta como ético-socialmente valiosa considera inexigible, con consecuencias penales para terceros.
-uno está contento de encontrar salvadores comprometidos- No se entiende la idea expuesta sobre todo por Frisch de que la
... ) Esta valoración positiva y lo deseable de correspondientes protección del salvador exigiría esto. Y es que, prescindiendo del
LCciones de rescate solamente puede compaginar con algo: principio de imputación objetiva de que no es tarea del Estado
a protección de aquel que h ace lo deseado aunque no sea lo proteger a las personas de sus autopuestas en peligro realizadas
nandado". Thier'-36) lleva esta idea tan lejos que incluso quiere de manera autorresponsable, no se protegerá para nada al sal-
:argar al primer causante con las acciones de rescate totalmente vador accidentado por el hecho de que el iniciador del peligro
nsensatas y desproporcionadas: "En el caso de salvadores pri- será penado tras producirse las consecuencias graves para el
l(ldos, la irracionalidad del rescate solamente puede admitirse salvador. Resulta una pura ficción el que los futuros incendiarios
:uando se tratare de una autolesión dolosa". Él considera todo se inhibirían de cometer el hecho por la idea de que van a ser
.o demás como "insostenible por política jurídica"(3?). penalmente responsables por los daños futuros que surjan de
Pero todo esto no convence aun cuando sea man ifestado en un la adopción de medidas de auxilio no exigidas por el Derecho.
tono de completa convicción (38). La jurisprudencia penal, en los Ningún delincuente reflexiona sobre estas constelaciones, y en
'casos de salvadores", tiene que ver mayormente con hechos en caso de que lo hiciere, tampoco se dejaría intimidar si ni siquiera
los cuales las acciones de salvamento de una osadía inexigible es detenido de su hacer por la idea de que puedan haber otras
han culminado con la muerte o graves lesiones del "salvador". víctimas del incendio.
Considerar algo así como siempre "socialmente deseable" (por-
c) Finalmente, la concepción defendida por la doctrina dominante
que lo que uno no puede saber quizás hubiera podido funcionar)
es una evaluación muy unilateral sin carácter jurídico vinculante. y el TFA fracasa por el hecho de que no es posible encontrar<4º>,
Al ver las cosas con más claridad no se puede decir de ninguna más allá de lo jurídicamente exigible, una delimitación entre
manera que, p. ej., en los hechos en los cuales se basó la senten- intentos de salvación que son todavía razonables y los que "están
cia del TFA (tomo 39, p. 322) la entrada directamente mortal vinculados con acciones arriesgadas insensatas o evidentemente
de la víctima en el piso superior de la casa en llamas y llena de desproporcionadas"< 41).
humo era "socialmente deseable'', y sin embargo, la mayoría de Esto puede demostrarse muy bien precisamente con la sentencia
los comentaristas admite esto sin duda alguna, y también el TFA de TFA (s. penal tomo 39, p. 22). El TFA(42) encuentra razonable
ve aquí un "motivo razonable"(39). que la víctima "entró al piso superior de la casa en llamas ( ... );
pues, además de todos los objetos de valor de la familia, toda-
Frisch (nota 6). 1988, p. 484; 485, en la nota al pie 452 ver también referencia vía se encontraba K durmiendo en el piso superior de la casa".
a otros defensores de esta opinión. No ha podido aclararse a quién o qué quería salvar la víctima;
Thier, Zurechenbarkeit von Retterschflden bei Brandstiftungsdelikten nach la voluntad dirigida a rescatar "cualquier cosa" sería suficiente
dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2009, p . 85.
Thier (nota 36), p. 82.
También rechazan esto Radtkz/Hoffmann (nota 17) , p. 216 y ss.; Strasser (nota 18). (40) También Diel (nota 3), p. 242 y ss., hace notar esta carencia.
p. 216 y SS. (41) TFA, s. penal, tomo 39, p. 326.
TFA, s. penal, tomo 39, p. 325. (42) TFA, s. penal, tomo 39, p. 326.

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Claus Roxin El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal

para atribuir a su conducta la característica de "no claramente Los defensores de la tesis de que deberían imputarse al primer
insensato"(43). Esto es seguido por la opinión mayoritaria, y causante las consecuencias de acciones fallidas d e salvamento por
también Puppe lo considera así<44l. encima de los deberes tampoco han conseguido elaborar parámetros
manejables para delimitar racionalidad de irracionalidad. Ciertamen-
En realidad, la conducta de la víctima consistía en 4na acción te, Sowada(4B) ha propuesto una ponderación de intereses orientada
casi suicida que desde el principio no tenía posibilidades de éxito. en el art. 34 StGB, según la cual serían imputables todos los casos
A par tir de la sentencia del Tribunal Superior del Lan d Stuttgart, "en los cuales las posibilidades de salvamento y el riesgo para el sal-
se puede extraer con toda claridad que uno no puede sobrevivir vador se encuen tran equilibradas'', y Puppe<49 > encuen tra qu e sería
dentro de una casa en llamas y con humo tóxico sin ponerse una razonable una acción de rescate más alla de lo obligatorio cuando
mascarilla profesional y sin un control en funcionamiento de esta "la posibilidad d e éxito avistada, vista ex ante", superase "aunque
medid a de protección . El salvador se había desplomado desmayado sea por poco fren te a su propio riesgo". Pero en la práctica no"son
y mortalmente herido inmediatamente y ya en el pasillo antes de posibles estas ponderaciones, porque la situación de emergencia no
alcanzar uno de los dormitorios. No se puede en tender cómo puede da tiempo para hacerlas y porque los riesgos y posibilidades no son
considerarse que tal conducta sería razonable o siquiera que no es claramente visibles.
d esde el principio irracional. Además, no solamente los riesgos, sino también el valor de los
Pero sólo muy pocos evaluadores han reconocido esto. Después bienes en peligro y que van a rescatarse tendrían que ser incluidos
de todo Bemsmann/Zieschangdicen <45): "Sigue siendo una incógnita en una ponderación, lo cu al Sowada también hace cuando dice(50)
de dónde el TFA obtiene la seguridad de que lo intentado h a ten dido que el correr riesgos para la vida con la finalidad de rescatar bienes
una posibilidad d e éxito siquiera medianamente realista". Y en Stras- materiales "por lo general n o es deseable'', pero que n o hace el
ser<46) Hemos:" ... cuando el TFA no clasifica la conducta del hermano TFA en su sentencia sobre el incendio, y tampoco lo hace Pupptf..51),
como claramente irracional, se pregunta uno qué incremento de quien considera razonable que alguien "irrumpa en la casa a punto
irracionalidad pueda desarrollar todavía la conducta". de caerse o llena de humo venenoso, con la finalidad de rescatar
bienes costosos o valiosos para él". A cambio de ello, Puppe, para la
No es tampoco casualidad que el parámetro de la irracionalidad evaluación de lo razonable y lo irracional, quiere otorgar importancia
evidente induzca a efectuar juicios emocionales arbitrarios. Una re- decisiva a la motivación del sujeto dispuesto al rescate. Así, debe ex-
visión de las distintas regulaciones legales sobre el deber de cargar cluirse una imputación de las consecuencias del accidente al primer
con los peligros(47) muestra que la condu cta salvadora razonabl~, causante "cuando el 'salvador' saca objetos de poco valor de su casa a
normalmente, se ubica en el marco de lo exigible y que no hay espacio fin de demostrar valor, ganar una apuesta, quedar como héroe ante
para acciones que, según parámetros legales, son inexigibles, aunque el público, o también , como en el caso de 'Caticita [Kfilltchen) de
puedan ser "racionales". Heilbronn', para demostrar su amor". Pero por lo visto, en caso de
objetos de gran valor, estas motivaciones volverían a no tener valor.

(43J TFA, s. penal, tomo 39, p. 326.


<+i> PupfJe, Su-afrecht AT, tomo 1 (nota 7), § 13, n. marg. 35, p. 248. (48) Sowada,JZ 1994, p. 663 (665).
(45) Bernsmann/Zieschang.]uS 1975, p. 775. (49) Puppe (nota 7:¡., § 6, n. marg. 36, p. 167.
<46 > Strasser(nota 18), p. 163. (50) Sawada (nota 48), p. 666.
(47) Bemsmann, Festschrift Blau, 1985, p. 23 y ss.; Strasser (nota 18), p. 216 Y ss. (51) Puppe, Strafrech t AT, tomo 1 (nota 7), § 13, n. marg. 35, p. 248.

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Roxin El socorrista accidentado y causante de accidentes en el derecho penal

s estas distinciones son arbitrarias. Y es que no se p uede veri- ex ante bajo las circunstancias dadasC54>. En el marco del art. 323c
de ningún modo si el "salvador" había sido guiado por noble no se podrá ver como exigible el peligro de afecciones de mediano
ismo, el deseo de demostrar valor, deseos de figurar, dama, o grado en la integridad corporal cuando fueran suficientemente pro-
iesprecio ante la vida debido a decepciones personales, o una bables. Cuando Strasserve, en el caso de posiciones de garante y en
:la de diversos motivos. Lleva a lo irracional el querer vincular el marco del art. 323c, por igual, "superado el límite de lo exigible al
.nibilidad del primer causante con tales criterios controvertidos auxilio cuando se presentare un peligro concreto sign.ificativo para
~ no pueden verificarse. la integridad corporal" (55) , me parece que está exigiendo demasiado
En el Derecho civil, en el cual se ha orientado-en demasía- des- poco. Y es que ya leves raspaduras a la piel o cortes afectan la inte-
l principio la jurisprudencia penal (52) existe la tarea razonable gridad corporal; pero todo esto debe asumirse cuando es necesaria
ar la tan propagad a protección de personas que osan realizar una ayuda urgente.
)nes de rescate arriesgados que superan la medida de lo exigi-
b) Limitaciones
Civilmente, el causante carga con el riesgo "de responder por
.idas arriesgadas de salvamento solamente cuando el riesgo del Los casos de accidentes que ocurriesen en el trascurso de ac-
:!ro que interviene para auxiliar se encontrare en una relación ciones de auxilio exigidas por el Derecho no deberían imputarse al
ipiada con los daños inminentes"(53)_Incluso, según el art. 254 primer causante cuando hubieran ocurrido a través.de los peligros
Código civil alemán, pueden atenuarse las pretensiones de in- generales propios de la profesión y no a través de los peligros del acci-
mizaciones por los daños. Después de todo lo expuesto, no hay dente concreto. Frisch(56) exige, en este contexto, un riesgo concreto,
~n motivo para imponer al causante adicionalmente un riesgo en cierta forma considerable: "las conductas que no provocaran nada
)Unibilidad no atenuable por las acciones de salvamento que más que una salida apurada de la ambulancia (sirena, luz azul, etc.)
·an más allá _d e lo obligatorio. o una acción de rutina del equipo de salvamento de montañas (... )
todavía no crean un riesgo desaprobado penalmente ... ". Strassel.57 ) no
Concreciones, restricciones, limitaciones invoca a Frisch, sino a Woltd 58> y a mí, cuando exige una "conexión
El principio según el cual los d años de los salvadores siempre, espacial y temporal con el campo de los peligrosC59): "la partida ha-
cia la montaña o, especialmente, el viaje en el vehículo de rescate
.que sólo entonces, serán imputables al primer causante en el
hacia el lugar del accidente es visto como un peligro específico de la
~co de lo jurídicamente mandado, necesita mayor concreción,
profesión. Debido a la falta de conexión no se pu ede fundamentar
o también ciertas restricciones y ampliaciones.
una relación con el campo de peligros creado. Esto solamente se
presentará cuando el salvador hubiera sido víctima de la fuente de
Concreciones
peligro creada. La partida hacia el lugar queda todavía fuera de este
En caso de salvadores y garantes profesionales, rige el princi-
de que nadie está obligado a asumir una peligro concreto para
vida o el peligro de una grave puesta en peligro para su salud; (54) Más refs. en Strasser (nota 18), p. 21 6 y ss.
.yormente no se puede separar entre ambos. En esto, uno debe (55) Strasser (nota 18), p. 220.
itrarse en lo que el obligado al salvamento pudo haber reconocid o (56) Frisch (nota 6). 1988, p. 488.
(57) Strasser (nota 18). p. 225.
Más de talles al respecto, Klau.s Günther, StV 1995, p. 81. (58) Wolter (nota 5), p. 342 y ss. ~
Günther (nota 52). (59) Strasser (nota 18), p. 224.

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Claus Roxin El socorrisca accidencado y causance de accidenccs en el derecho penal

campo". Lo mismo rige para daños que sufriera el salvador tras haber que confrontarse con el valor del bien jurídico amenazado". En
eliminado el peligro inicial. Tal restricción de la responsabilidad es caso de que el salvador hubiera estado altamente alcoholizado, el
razonable para no extender en demasía el riesgo de punibilidad del incendiario no debería responder por los daños de éste, "pues la
primer causante. Pero esto no deja de ser también polémico(60>. alcoholización no cae dentro de la competencia del causante"(64).
Pero el incendiario es responsable de todos los daños en los cuales
e) Ampliaciones no pueda fundamentarse una autorresponsabilidad del salvador. Y
Por otro lado, tiene que admitirse una responsabilidad penal esto es lo que falta en los casos mencionados.
del primer causante en caso de acciones de rescate no obligatorias, En la sentencia del TFA (s. penal, tomo 39, p. 322 y ss.) hubiera ·
cuando el salvador no portare la responsabilidad por su actuar, según podido discutirse una exclusión de responsabilidad del salvador
los parámetros del ordenamiento jurídico. Esto ocurre cuando él-p tanto bajo el punto de vista de su alcoholización (¡2,38 por mili)
ej ., bajo una embriaguez absoluta- no fuera imputable o cuando ac- como también de un estado de necesidad putativo (art. 35, párrafo
tuare en una situación que hubiera llevado a una exculpación según 2 StGB, en tanto el motivo del accidentado era el tratar de salvar a
el art. 35 StGB en caso de dañar a otro. Pupptf.61 ) tiene toda la razón su hermano). El. TFA no ha entrado a analizar esto; probablemente
cuando dice:" si una madre muriera en medio del humo y las llamas debido a que no importaba desde la perspectiva asumida por él (la
por haber tratado de sacar a su hijo del departamento que se está existencia de una acción razonable de salvamento). Por lo demás,
quemando (... ) el incendiario que la ha llevado a esta situación será también el principio in dubio pro reo podría haberse opuesto a admitir
plenamente responsable de su muerte". Otros autores(62) también una exclusión de responsabilidad. Y es que si se atribuye al actuar de
han indicado que la ideajurídica del art. 35 no solamente sería aplica- la víctima un motivo comprensible y razonable, se tiene que partir, a
ble a las lesiones a terceros, sino también a las autolesiones. Aquí no favor del inculpado, de la imputabilidad de aquél. Y también consti-
se trata de una excepción a la solución que resulta de los principios tuye una hipótesis sin sustento en los sucesos reales la suposición de
de la imputacion objetiva, sino de su aplicación consecuente. No hay que el accidentado quería salvar a su hermano a quien creía dentro
una autorresponsable autopuesta en peligro del salvador cuando está de la casa como consecuencia de un error invencible. Sowada(65)
excluida su responsabilidad según los arts. 20 [inimputabilidad por opina por cierto que podría excluir la aplicación del principio in
alteraciones síquicas] y 35 [estado de n ecesidad exculpante] StGB. dubio pro reo, porque éste no se referiría a posibilidades solamente
Por cierto que esto también es discutido. Según Strassef.63) no teóricas situadas muy lejos. Pero esto no es argumento en contra de
puede fundamentarse una imputación al primer causante aun cuan- su aplicación cuando la acción de salvamento es vista como razonable
do "el socorrista (... ) se encontrara en una situación equivalente a y el rescate del hermano solamente constituye un motivo imaginable
la del art. 35 StGB", porque "la integridad del salvador ( ... ) tendría entre varios otros de igual j erarquía. Desde el punto de vista aquí
defendido, según el cual la acción de salvamento no tenía sentido,
debió haberse evaluado con más detalle la imputabilidad de la v