CONSIDERACIONES SOBRE UN POSIBLE DETRIMENTO

PATRIMONIAL EN EL PROYECTO DE LEY 152 SENADO - 202

CÁMARA DE 2018

ASUNTO: Solicitud de explicación del Honorable Senador Antanas Mockus

Sivickas de "si existe un posible detrimento patrimonial del Estado por la
aprobación de los artículos 7, 13 y 23 del proyecto de ley 152 de 2018" radicada
con Sigedoc 2018ER0128639.
1. EL DETRIMENTO PATRIMONIAL EN EL CONTEXTO DEL CONTROL
FISCAL

Teniendo en cuenta la noción legal de daño patrimonial al Estado establecida en

el artículo 6º de la Ley 610 del 2000, representado en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producido
por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
inoportuna; y que entre otros factores, debe considerarse que el daño debe ser
cierto, especial, anormal y cuantificable, no es posible encontrar en el texto del
Proyecto de Ley 152 de 2018 Senado - 202 de 2018 Cámara tales circunstancias
que presuntamente generen un detrimento.
2. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 7, 13 y 23 EN EL ÁMBITO DEL
CONTROL FISCAL
El Proyecto Ley 152 Senado - 202 Cámara de 2018 introduce múltiples cambios
de diferente índole pero no incluye un escenario de ingresos y gastos
comparativo con el esquema vigente (que equivaldría a la estimación del
impacto fiscal exigido por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003), que evidencie
que las inversiones realizadas hasta ahora no han sido suficientemente efectivas.
No existen evaluaciones de impacto de los proyectos de las vigencias anteriores,
que estime las necesidades de recursos para proveer servicio y acceso
universales, y explique cómo las concesiones de espectro de hasta 30 años, los
pagos mediante obligaciones de hacer, el régimen de transición para los
operadores de televisión abierta privada que ya no licitarían por el espectro, y
para los operadores de televisión por suscripción que se acogerían a la
habilitación general, etc., contribuirían a los ingresos necesarios para a su vez,
contribuir al cierre de la brecha digital, y la prevención contra el establecimiento
de prácticas monopolísticas en el mercado del sector.
En relación con los artículos consultados en la solicitud formulada, es importante
señalar lo siguiente:
Artículo 7: Las modificaciones que el artículo 7 del Proyecto Ley 152 de 2018,
hace en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009, en principio, parecen no generar
grandes variaciones en la financiación del sector relacionada con la habilitación

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general y la constitución de un Fondo Único de TIC -FUTIC-. Sin embargo, si
nuevos operadores de TV por suscripción ingresan al mercado con habilitación
general, y los actuales se acogieran al nuevo régimen, la contraprestación de los
operadores de TV disminuiría hasta el nivel de la contraprestación de los
Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones -PRST- cobijados por
la Ley 1341 de 2009 (en 2017, según MINTIC1, la contraprestación del 6,93%
de los ingresos brutos que pagaban los operadores de televisión por suscripción,
bajaría al 2,2% que pagan los PRST). A partir de noviembre de 2017 se
definieron diferentes tasas para diferentes servicios de TV - exposición de
motivos pg. 25-, cuyo efecto es la disminución de ingresos al Fondo.
El objetivo de unificar la contraprestación es eliminar una asimetría existente
entre PRST y operadores de televisión por suscripción; pero no se analiza que
esa asimetría existe porque los servicios son distintos, gestionan el espectro de
manera diferente si son servicios inalámbricos, o la capacidad de canal si son
guiados, además de las diferentes características técnicas de los contenidos que
transportan.
Es un hecho teórico - matemático y técnico que la digitalización permite la
convergencia en el sentido que por los mismos medios se puede transportar voz,
datos o video, pero no es tan simple, si se trata de servicios en tiempo real, o
contenidos que no lo sean, ocupando gran parte del ancho de banda si se
transmiten por Internet. En resumen, la disminución de la contraprestación que
deban pagar los operadores de TV por suscripción, disminuiría ingresos al FUTIC
en el nuevo régimen, por este rubro, en comparación con los del FONTV del
actual régimen.
Adicionalmente, el régimen de transición del artículo 32 estrechamente
relacionado con el artículo 10 de habilitación general, y las modificaciones a los
artículos 12 y 13 de la ley 1341 de 2009 que tratan del plazo y de la
contraprestación por el uso del espectro, podrían generar afectaciones
presupuestales a partir de la fecha en que se acojan los operadores. En el
Proyecto de Ley no se evidencia una estimación a este respecto lo que implica
una disminución de ingresos al nuevo fondo con relación al régimen aún vigente.
A este respecto, a Caracol Televisión y a RCN Televisión se les prorrogaron sus
respectivas concesiones en abril del presente año (2018) para iniciar
operaciones de la nueva prórroga por otros diez (10) años a partir de enero de
2019; el valor de la prórroga de la concesión ascendió a $128.076 millones de
pesos para cada operador; bajo estas circunstancias ellos operarían bajo una
concesión o una habilitación general con permiso de uso del espectro por hasta
30 años, o 20 si se acoge la modificación de la ponencia.

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Oficio de MINTIC radicado CGR 2017ER0127753 del 21 de diciembre de 2017

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Es importante mencionar que si bien la minuta de la primera asignación de las
concesiones de estos operadores estipulaba que sólo habría una prórroga, la Ley
1150 de 2007 eliminó el término de una sola prórroga, y aunque estableció que
"En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas", generando un
duopolio en este caso, sin que haya sido posible el ingreso al mercado de por lo
menos un tercer canal nacional de televisión radiodifundida de operación
privada.
Artículo 13. La Contraloría General de la República no considera que este
artículo tenga en particular efectos fiscales.

Ahora bien el artículo 17 de la Ley 1341 de 2009 “Por la cual se definen principios
y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia
Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones” establece entre otros
temas los objetivos y funciones del Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones. Indudablemente los objetivos de diseño, planeación y
formulación de planes, programas y proyectos, así como las actividades de
definición de políticas públicas, y de vigilancia y control, requieren presupuesto,
pero no se evidencia en este artículo la generación de nuevas necesidades para
el sector.
No obstante merece remarcarse que la implementación de las políticas y
actividades concomitantes y derivadas necesitan apoyo presupuestal que se
supone en este punto serían las normales del sector. Es en el desglose de las
necesidades para cubrir los objetivos y en la puntualización de los proyectos
donde surgen las inquietudes de la suficiencia o no de los ingresos de acuerdo
con la regulación.

Sin embargo se resalta la importancia que toma el Ministerio en obligaciones de

inspección, vigilancia y control siendo simultáneamente formulador de políticas;
el numeral 1 afirma que las actividades del Ministerio en el sector tienen como
fin contribuir al desarrollo económico, social y político de la Nación, y elevar el
bienestar de los colombianos. La expresión “bienestar social” de los colombianos,
expresado en diferentes partes del Proyecto de Ley 152, es un concepto
económico que requiere tenerse en cuenta en ese contexto, tanto así que el
informe de ponencia ha agregado al final del parágrafo 3 del artículo 11 de la
Ley 1341 de 2009, artículo 8 del Proyecto de Ley 152, que "En cualquier caso,
la determinación de la maximización del bienestar social en el acceso y uso del
espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración económica previa".
Dicho parágrafo inicia con una definición conceptual de maximización del
bienestar social en términos de cuantas actividades se requieren para el cierre
de la brecha digital, pero llama positivamente la atención la afirmación del
informe de ponencia en cuanto esa maximización debe evaluarse previamente.
Es pertinente anotar que la maximización del bienestar social se aplica también

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a otras determinaciones afines como el pago mediante obligaciones de hacer, no
sólo de asignaciones de espectro, sino de cobertura de servicios a través de
otros medios de transmisión como fibra óptica.
Artículo 23. Este artículo modifica el artículo 36 de la Ley 1341 de 2009
estableciendo una tarifa única como contraprestación por la explotación de los
servicios para todos los PRST, excepto para los operadores de RdfS y TV abierta
mientras no se acojan al régimen de habilitación general (sugerida en los
artículos 31 y 32 del PL 152).
Con esta disposición, se disminuyen los ingresos provenientes de los operadores
de televisión por suscripción, sin que el monto de tal disminución se encuentre
estimado en el PL 152.

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