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PROCEDIMIENTOS CAUTELARES
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173/1 COT:
"Si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de
los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o
disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, ...
I.- GENERALIDADES.
Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de demandante, sea en
calidad de demandado, es indispensable tener a mano ciertos datos, determinados documentos o
algunas pruebas con el objeto de organizar la defensa, cuya falta puede inducirnos a error, o
dejarnos en la imposibilidad de probar nuestro derecho.
Cierto es que, aun cuando estos datos, documentos o pruebas no los tuviéramos al iniciarse
el juicio, podríamos procurárnoslos en el curso del mismo; pero ello, en la mayoría de los casos,
puede significar la nulidad de la relación procesal que hemos formado o, simplemente, la
imposibilidad de rendir determinadas pruebas.
Es por eso que el legislador ha creído conveniente, para asegurar el derecho de defensa de
ambas partes litigantes, tanto de demandante como de demandado, establecer la institución de las
medidas prejudiciales
C.- CARACTERISTICAS.-
1.- Pertenecen al grupo de las acciones cautelares;
2.- Deben solicitarse antes de la iniciación del juicio. Se desprende de lo dicho al comienzo del art.
273 CPC:
"El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra
quien se propone dirigir la demanda: ..."
3.- Tienen por objeto preparar la entrada al juicio y, algunas, asegurar su resultado;
273/1 CPC:
"El juicio ordinario podrá prepararse, ..."
290 CPC:
"Para asegurar el resultado de la acción, ..."
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4.- Competen al demandante y, en algunos casos, al demandado.
273/1 CPC;
"... exigiendo el que pretende demandar..."
288 CPC:
"Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas..."
5.- Algunas son de carácter permanente y otras, como las prejudiciales precautorias, provisionales;
301 CPC:
"Todas estas medidas (*) son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán
hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes."
(*) Se refiere a las medidas precautorias.
6.- Son de carácter común a todo procedimiento civil, no obstante, su ubicación en el Libro II, "Del
Juicio Ordinario";
7.- La solicitud respectiva no constituye la demanda; no produce sus efectos propios, como
interrumpir la prescripción, etc.
D.- CLASIFICACIONES.-
Según sea la parte que las solicita o su finalidad o su naturaleza.
c.- Precautorias.
Tienen por objeto asegurar el resultado del juicio que se pretende iniciar.
Cabe recordar que, según la oportunidad en que se soliciten, dijimos que las medidas
precautorias se pueden clasificar en precautorias prejudiciales, que son a las que ahora nos
estamos refiriendo, y precautorias propiamente tales, que estudiaremos más adelante.
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287 CPC:
"Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite
a.- “expresar la acción que se propone deducir
b.- “y someramente sus fundamentos."
G.- TITULARIDAD.
Quienes pueden solicitarlas:
1.- El futuro demandante:
273/1 CPC:
"El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar ..."
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nombrados por el mismo tribunal, o certificado de ministro de fe, ...
"Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar, ..."
De acuerdo con una de las clasificaciones estudiadas las medidas prejudiciales pueden ser
preparatorias, probatorias y precautorias.
Se analizará separadamente cada grupo de medidas. En el análisis de cada grupo se verán
primero las reglas generales para ese grupo de medidas y, a continuación, las particulares de cada
medida.
2.- ENUMERACION:
a.- Declaración jurada: 273/1 Nº1,CPC;
b.- Exhibición de:
1.- La cosa objeto de la acción: 273/1 Nº2,CPC;
2.- Instrumentos, públicos o privados: 273/1, Nº3, CPC;
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3.- Libros de contabilidad: 273/1, Nº4,CPC;
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B.- DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
"PREPARATORIAS".
II.- EN PARTICULAR.
a.- CONCEPTO.
Actuación procesal que consiste en una declaración que presta ante un tribunal un futuro
eventual demandado a fin de determinar su capacidad para comparecer en juicio, su personería o el
nombre y domicilio de sus representantes.
Puede decirse que es una confesión del demandado.
2.- Resolución, de plano, citando al requerido a una audiencia en determinado día y hora, a
prestar declaración.
289 CPC.
3.- Notificación de la citación.
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Personal.
c.- No comparezca.
Podría ser arrestado para hacerlo comparecer, de acuerdo a las reglas generales.
5.- Solicitud pidiendo multas o arrestos.
e.- JURISPRUDENCIA.
Se ha resuelto que esta medida de declaración jurada sólo procede en los casos
específicamente señalados y la confesión que produzca no tiene mérito ejecutivo pues no contiene
una obligación de dar, hacer o no hacer.
a.- CONCEPTO.
Acto de mostrar, - al tribunal para que la examine o al interesado para que la reconozca -, la
cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
1.- Solicitud.
Cumpliendo los requisitos de todo escrito y el contemplado en el art.
287 CPC.
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2.- Resolución, de plano, citando al requerido a una audiencia en determinado día y hora, para
que muestre el objeto o cosa cuya exhibición se pide, o para que facilite su reconocimiento en algún
lugar determinado.
289 CPC:
"Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona
contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención."
Le medida de exhibición de la cosa es uno de los casos de excepción a que se
refiere la parte final del art. 289 CPC, o sea, en que es necesario notificar al requerido para que la
resolución produzca efectos.
2.- Lugar de la exhibición. Entonces, de lo dicho en el art.275 CPC, se deduce que puede ocurrir
que la exhibición se haga
a.- en el tribunal, en una audiencia determinada, o
b.- en el lugar donde el objeto se encuentra, mediante una visita inspectiva.
3.- Audiencia a la que comparece el citado y muestra el objeto que se le ordenó exhibir.
Se deja constancia en un acta y termina la gestión.
4.- Visita inspectiva del tribunal, de un ministro de fe o del propio interesado, al lugar en que se
encuentra el objeto y reconocimiento de éste por el que efectúa la visita.
Igual que en el caso anterior, se deja constancia en un acta, en su caso, y termina la gestión.
5.- Acta:
El acta con que terminan la audiencia o la visita inspectiva referidas precedentemente se
debe levantar atento lo que disponen los arts.
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61 CPC:
"De toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresión del
lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las
demás indicaciones que la ley o el tribunal dispongan.
"A continuación y previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido; y si
alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia.
"La autorización del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial
para la validez de la actuación."
283 CPC:
"Siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten,
o de su parte conducente, y una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos."
De las disposiciones transcritas aparece que, si la cosa está en poder de un tercero, hay
que distinguir si éste es:
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Veamos estas dos situaciones:
4.- El requerido acepta o se allana a la exhibición:
Entonces, la exhibición se hará en el tribunal, en una audiencia a la que comparece el
citado y muestra el instrumento que se le ordenó exhibir.
Se deja constancia en un acta y termina la gestión.
2.- "Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente (*) y en el párrafo
2º, Título II, del Libro I del Código de Comercio. (**)"
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c.- OBJETO o FINALIDAD.
Mostrar al tribunal o al interesado determinados libros de contabilidad, para su examen y, si
el actor lo exige, dejar copia en el proceso.
273/1 CPC:
"El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra
quien se propone dirigir la demanda: ...
"4º Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio;"
283 CPC:
"Siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten,
o de su parte conducente, ..."
f.- TRAMITACION.
1.- Solicitud.
Cumpliendo los requisitos de todo escrito y el contemplado en el art.
287 CPC.
2.- Resolución.
Citando al requerido a una audiencia en determinado día y hora, para que muestre los libros
de contabilidad cuya exhibición se pide.
289 CPC:
3.- Notificación.
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Personal.
Una vez notificado, puede ocurrir que el requerido esté llano a la exhibición ordenada, en
cuyo caso se hará en el lugar donde se llevan los libros, o que el requerido rehúse a la exhibición.
Veamos estas dos situaciones:
4.- El requerido acepta o se allana a la exhibición:
Entonces, la exhibición se hará en el lugar donde se llevan los libros de contabilidad que se
ordenó exhibir.
43/2 C de C:
"Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde
los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los
asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa
para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.”
Se deja constancia en un acta y termina la gestión.
2.- "Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente (*) y en el párrafo
2º, Título II, del Libro I del Código de Comercio. (**)"
2.- El requisito especial de que la firma a reconocer esté colocada en un instrumento privado.
273/1, Nº 5, CPC.
e.- TRAMITACION.
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1.- Solicitud.
Cumpliendo los requisitos de todo escrito y el contemplado en el art.
287 CPC.
y acompañando el instrumento respectivo;
2.- Resolución.
De plano, ordenando la citación del requerido y fijando día y hora para el reconocimiento de
firma.
289 CPC:
3.- Notificación.
Personal.
Una vez notificado, puede ocurrir que el requerido esté llano a reconocer la firma, en cuyo
caso su confesión se hará en la audiencia fijada, o que el requerido rehúse el reconocimiento.
Veamos estas dos situaciones:
4.- Audiencia.
El requerido concurre a la audiencia fijada y reconoce como propia la firma del documento
privado que se le exhibe.
Se levanta acta de lo actuado y termina la gestión.
61 y 283 CPC:
f.- SANCIONES.
278 CPC:
"Si se rehusa el reconocimiento de decretado en el caso del número 5º del artículo 273, se
procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos
en el juicio ejecutivo."
435/2 CPC:
"Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la
firma o ..."
e.- TRAMITACION.
1.- Solicitud.
Cumpliendo los requisitos de todo escrito y el contemplado en el art.
287 CPC.
f.- SANCION.
Al respecto, el art.
285, p.fin, CPC establece:
"... bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes."
La ley no señala plazo para que opere el apercibimiento ni faculta al juez para que fije dicho
plazo. Es indudable que este apercibimiento se hará efectivo una vez que el actor entable su
demanda y sea necesario notificarla al demandado; si a esa fecha el demandado no ha designado
apoderado, se le nombrará un curador de bienes.
I.- GENERALIDADES.
1.- CONCEPTO.
Las que tienen por objeto procurarse pruebas.
La redacción de los arts. 281, 284 y 286, permite concluir que las medidas prejudiciales
probatorias pueden ser solicitadas tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado.
Además, el art. 288 las consagra expresamente al demandado.
1.- Respecto de las probatorias de inspección personal del tribunal, informe de peritos y
certificado de ministro de fe, el periculum in mora lo establece el art.
281/1, p.fin, CPC:
a.- "cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, ...
b.- “o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.
c.- Los requisitos especiales o particulares, de cada medida, que se verán en cada caso.
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D.- DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
"PROBATORIAS".
II.- EN PARTICULAR.
a.- CONCEPTO.
1.- Inspección personal del tribunal es el examen que éste hace por sí mismo de hechos o
circunstancias materiales controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la convicción acerca de su
verdad o inexactitud (Casarino).
2.- Informe de peritos es un dictamen u opinión que emite un experto sobre hechos controvertidos
en el juicio y sobre los cuales tiene conocimiento especiales.
Obtener cualquiera de los medios de prueba que menciona el art.281 CPC cuando aun no
se ha iniciado el juicio.
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Lo establece el art.
281/1, p.fin, CPC:
a.- "cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, ...
b.- “o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.
e.- TRAMITACION.
1.- Solicitud.
Cumpliendo los requisitos de todo escrito y el contemplado en el art. 287 CPC.
2.- Resolución.
De plano, ordenando la práctica de la diligencia y fijando día y hora para llevarla a cabo.
289 CPC:
“Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona
contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención”.
3.- Notificación, al futuro demandado o al defensor de ausentes, en su caso.
Personal.
Para cumplir la exigencia de conocimiento a la contraparte que exige el art.
281/2 CPC:
“Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien
se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde
deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.
a.- CONCEPTO.
La absolución de posiciones o confesión judicial provocada, es la declaración juramentada
que un litigante presta en el juicio a requerimiento de la contraparte, sobre hechos de la
controversia.
e.- TRAMITACION.
1.- Solicitud.
Deberá cumplir los requisitos:
a.- de todo escrito;
b.- el contemplado en el Art. 287 CPC.
"Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la
acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos."
c.- y acompañando pliego de posiciones.
2.- Resolución.
De plano, ordenando la absolución de posiciones, calificando las preguntas y fijando día y
hora para la práctica de la diligencia.
284/1, p.fin, CPC:
"Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país,
podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre ...
a.- "hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, ...
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b.- "el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia."
3.- Notificación.
Personal.
4.- Audiencia.
a.- Comparece el citado y, declarando, confiesa, niega o da respuestas evasivas.
b.- No comparece: rebeldía del citado.
5.- Acta:
61 CPC.
f.- SANCION.
284/2 CPC:
"Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días siguientes al de la notificación sin
absolver posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo
durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal."
a.- CONCEPTO.
Declaración que hacen personas extrañas al juicio acerca de los hechos controvertidos del
mismo.
e.- TRAMITACION.
1.- Solicitud.
Cumpliendo los requisitos de todo escrito y el contemplado en el art. 287 CPC. y
acompañando minuta de interrogatorio: 286/1 CPC.
2.- Resolución.
De plano, ordenando la citación del testigo, declarando conducente el interrogatorio y fijando
día y hora para la audiencia respectiva: 286/1 CPC.
3.- Notificación.
Al eventual demandado o al defensor de ausentes, cuando corresponda, y al testigo, en su
caso: 286/2 CPC.
4.- Audiencia.
Comparece el testigo y presta declaración conforme a reglas generales.
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5.- Acta.
61 CPC:
f.- APREMIOS.
Reglas generales de la testimonial.
I.- GENERALIDADES.
1.- CONCEPTO.
Las que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción que se pretende iniciar.
3.- CLASIFICACION.
b.- Extraordinarias.
Las que no están expresamente autorizadas en la ley y que el tribunal puede conceder
exigiendo caución:
298, 2ªp, CPC:
"... Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se
originen."
2.- SEGUN LA OPORTUNIDAD EN QUE SE PIDEN:
a.- Prejudiciales.
Las que se piden antes de que exista procesalmente juicio.
279/1 CPC:
"Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de
este Libro, ..."
b.- Judiciales.
Las que se piden "en cualquier estado del juicio": desde notificada la demanda hasta
después de notificado el decreto de citación para oir sentencia: 290 y 433 CPC;
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3.- SEGUN LA PRUEBA DEL DERECHO QUE SE RECLAMA:
a.- Con comprobantes:
298, 1ªp, CPC:
"Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. ..."
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6.- SEGUN LA NATURALEZA DEL PROCESO:
a.- De proceso civil declarativo.
1.- Del proceso ordinario: de mayor, menor y mínima cuantía y sumario.
2.- Del proceso extraordinario.
a.- Personales:
Las “medidas cautelares personales” del Título V del Libro I (Arts. 122 a 156): Citación,
detención, prisión preventiva y otras que enumera el art.
155 C Procesal P.: Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales.
Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia,
después de formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima,
podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:
a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado
señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán
periódicamente al juez;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él
designare;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial
que fijare el tribunal;
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de
visitar determinados lugares;
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el
derecho a defensa, y
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de
abandonar el hogar que compartiere con aquél.
El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y
ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.
La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán
por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en
este Párrafo.
b.- Reales:
Las “medidas cautelares reales”, del Título VI, del Libro I, del C. Procesal P. (Arts. 157 y 158):
Artículo 157 C. Procesal P.- Procedencia de las medidas cautelares reales.
Durante la etapa de investigación, el ministerio público o la víctima podrán solicitar por escrito
al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias
autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En estos casos, las
solicitudes respectivas se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en el Título IV del mismo
Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta la
oportunidad prevista en el artículo 60.
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Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o
más de dichas medidas.
b.- Las expresamente autorizadas por una ley, además de las enumeradas en el art.290 CPC.
300 CPC:
"Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes."
c.- Las que el demandante estime necesarias y que no estén expresamente autorizadas por
una ley.
Estas son creación del demandante según su necesidad y conveniencia. Esta facultad se
deduce del art.
298 CPC:
"... no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, ..."
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b.- Los requisitos generales de las prejudiciales precautorias, que son:
1.- Motivos graves y calificados.
279 CPC:
"Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de
este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, ..."
Son los mismos de cada precautoria por lo que se verán al estudiar más adelante cada
medida precautoria en particular.
8.- SANCION.
a.- Motivos o causales de la sanción:
280/2, 1ªp, CPC:
1.- "Si no se deduce demanda oportunamente, ...
2.- "o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, ...
3.- "o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene las medidas, ..."
b.- Responsabilidad.
280/2, 2ªp, CPC:
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"... por este sólo hecho quedará responsable el que las haya solicitado ...
1.- "de los perjuicios causados, ...
2.- "considerándose doloso su procedimiento."
II.- EN PARTICULAR.-
Serán estudiadas a continuación, en el próximo capítulo.
Este "periculum in mora" es el riesgo de un eventual perjuicio o daño que un futuro litigante
puede experimentar por el retardo o demora en la realización de una determinada actuación
procesal que le interesa.
El "periculum in mora", como requisito de procedencia de una medida prejudicial, lo
establece el CPC con distintos términos:
2.- Respecto de las probatorias de inspección personal del tribunal, informe de peritos y
certificado de ministro de fe, en el art.
281/1, p.fin, CPC:
"... cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que
puedan fácilmente desaparecer.
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5.- Y respecto de la prejudiciales precautorias:
279 CPC:
"Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de
este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, ..."
1.- Inspección personal del tribunal, informe de peritos y certificado de ministro de fe.
281 CPC:
"Puede pedirse prejudicialmente las inspección personal del tribunal, informe de peritos
nombrados por el mismo tribunal, o certificado de ministro de fe, ...
"Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar, ..."
2.- Absolución de posiciones.
284 CPC:
"Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente por breve tiempo del país,
podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones ...
"Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días siguientes al de la notificación sin
absolver posiciones, o sin dejar apoderado ..."
Aunque la ley no lo dice directamente, es obvio que en este caso hay conocimiento previo
del absolvente de la medida solicitada y decretada pues debe ser notificado para la absolución.
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ASEGURAMIENTO DE LOS JUICIOS.
A.- INTRODUCCION.
Se discute si "la prevención" o "cautela jurídica" forma parte del poder jurisdiccional del juez
(o de la jurisdicción).
El caso es que "la función jurisdiccional civil, por la naturaleza del fin a que tiende,
comprende tres diversas funciones que dan lugar a tres procesos diversos:
1. la función de declaración del derecho al caso concreto mediante la aplicación al mismo de
la norma general;
2. la función de realización forzosa del interés protegido por la norma; y,
3. la función de conservación del estado de hecho y de derecho existente en espera de la
declaración y de la realización" (Juan Pomés).
"El hecho de que la función jurisdiccional pueda asumir tres formas:
- declaración (llamada también cognición);
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- conservación y
- ejecución,
nos pone en claro la existencia de una función cautelar (conservación) como esencial para el logro
de la justicia." (Juan Pomés).-
El art.1º del COT parecería no considerar la facultad o función cautelar. Parecería que
establece sólo facultades cognoscitivas y de ejecución. Sin embargo, debe entenderse que también
consagra la cautelar por las normas legales que expresamente la otorgan en casos determinados.
"Medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia y que surgen antes de que
sea declarada la voluntad de la ley que nos garantiza un bien o antes de que sea realizada su
actuación y para garantía de su futura actuación práctica" (Chiovenda).
"Una acción cautelar que se desenvuelve a través de un proceso cautelar y que culmina con
una providencia cautelar." (Juan Pomés).
C.- CLASIFICACIONES.
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D.- FINALIDAD.
Según Javier Torres, la medidas cautelares "son ciertas resoluciones judiciales que están
destinadas a impedir la acción de circunstancias constitutivas de daño jurídico y que pudieren hacer
más difícil o gravosa la obtención de un beneficio jurídico garantizado por la ley".
A.- CONCEPTO:
"Medios que la ley franquea al demandante para asegurar el resultado de la acción que ha
interpuesto" (Casarino) o, en algunos casos, el de la que pretende deducir (Prejudiciales).
Las que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción.
B.- CARACTERISTICAS.-
El hecho de que no son taxativas y de que se puede pedir una o más, fundamenta la
conclusión de que pueden ser reemplazadas. (Quezada)
C.- CLASIFICACION:
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1.- SEGUN SU REGLAMENTACION:
a.- Ordinarias.
Las que se encuentran especialmente reguladas en la ley, como las de los arts.290 a 302 CPC;
b.- Extraordinarias.
Las que no están expresamente autorizadas en la ley y que el tribunal puede conceder
exigiendo caución:
298, 2ªp, CPC:
"... Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se
originen."
b.- Judiciales.
Las que se piden "en cualquier estado del juicio": desde notificada la demanda hasta
después de notificado el decreto de citación para oir sentencia: 290 y 433 CPC;
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b.- Sin notificación previa:
302/2, 1ªp, CPC:
"Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona
contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. ..."
b.- Reales:
Las “medidas cautelares reales”, del Título VI, del Libro I, del C. Procesal P. (Arts. 157 y 158):
Artículo 157 C. Procesal P.- Procedencia de las medidas cautelares reales.
Durante la etapa de investigación, el ministerio público o la víctima podrán solicitar por escrito al juez
de garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título
V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En estos casos, las solicitudes respectivas se
substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en el Título IV del mismo Libro. Con todo, concedida la
medida, el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta la oportunidad prevista en el artículo 60.
Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o más de
dichas medidas.
b.- Las expresamente autorizadas por una ley, además de las enumeradas en el art.290 CPC.
300 CPC:
"Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes."
c.- Las que el demandante estime necesarias y que no estén expresamente autorizadas por
una ley.
Estas son creación del demandante según su necesidad y conveniencia. Esta facultad se
deduce del art.
298 CPC:
"... no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, ..."
D.- REQUISITOS.
1.- GENERALES:
a.- Titularidad:
Sólo el demandante y, como tal, el demandado reconveniente y el tercero excluyente.
290 CPC:
"Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del
juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: ..."
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(1) En los nombramientos de interventor, cuando el comunero o socio demanda la cosa
común o pide cuentas.
293 CPC:
"Hay lugar al nombramiento de interventor: ...
"3º En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o
socio que administra; ..."
En este nº 3, el CPC no exige periculum in mora, como lo hace en los casos de los nºs.1º, 2º y 4º.
2.- PARTICULARES:
Los que se indican en cada caso para cada una de las medidas y que se estudiarán con
ellas.
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279 CPC:
"Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de
este Libro, ..."
2.- Dentro del juicio.
En cualquier estado, "desde que se notifique la demanda":
290 CPC:
"Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del
juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, ..."
hasta después de ser "citadas las partes para oír sentencia":
433 CPC:
"Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.
"Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 83, 84, 159 y 290. ..."
F.- TRAMITACION.
ADHERIMOS al
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2.- PROCEDIMIENTO INCIDENTAL, CON RESOLUCION DE PLANO.
a.- SOLICITUD.
1.- Forma:
Debe cumplir los requisitos generales de todo escrito: 254 CPC y 1 y 2 L. 18.120, en su
caso.
2.- Contenido:
Decir la medida que se pide, sus fundamentos y, especialmente, expresar periculum in mora;
3.- Agregados:
En su caso, acompañar "comprobantes".
b.- RESOLUCION.
1.- Dictación:
Como se dijo, la ley no aclara el procedimiento para la dictación. Hay distintas teorías al
respecto. No obstante la más aceptada es la de la dictación de plano;
2.- Naturaleza:
Auto, ya que es "esencialmente provisional". Esto último lo dice el art.
301 CPC:
"Todas estas medidas (*) son esencialmente provisionales. ...
(*) Las medidas precautorias.
b.- De improcedibilidad.
Cuando el rechazo es por falta de requisito de fondo; por ejemplo: los comprobantes del art.
298 no son suficientes o el demandado tiene bienes suficientes, etc.
c.- De admisibilidad.
Si se reúnen los requisitos de forma y fondo. El juez da lugar a la medida.
c.- NOTIFICACION.
Para que la resolución produzca efectos o pueda cumplirse, según regla general del art. 38
CPC. Es la forma de dar "conocimiento" a la parte afectada. Se hará a las partes por el estado
diario.
Sin embargo,
302/3 CPC:
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"La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo
ordena."
Recordar:
47/1 CPC:
"La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (*) se empleará siempre que
la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los
tribunales lo ordenen expresamente."
48/3, p.fin, CPC:
"... El procedimiento que establece este artículo (**) podrá emplearse, además, en todos los
casos que el tribunal expresamente lo ordene.
4.- RECURSOS.
Desde que es un auto, proceden en su contra los recursos de reposición y de apelación
subsidiaria.
1.- OPOSICION.
La parte afectada tiene derecho a oponerse a la medida que lo perjudique. Puede hacerlo a
través de:
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181/2 CPC:
"Aun sin estos antecedentes, podrá pedirse, ante el tribunal que dictó el auto o decreto, su
reposición, dentro de cinco días fatales después de notificado. El tribunal se pronunciará de plano y
la resolución que niegue lugar a esta solicitud será inapelable; sin perjuicio de la apelación del fallo
reclamado, si es procedente el recurso."
2.- CADUCIDAD.
a.- Concepto.
"Acción y efecto de perder su fuerza una ley o de extinguirse un derecho o facultad".
(Dicc.Larr.)
"La caducidad se traduce en la nulidad procesal del acto ya realizado infringiendo la
formalidad del tiempo."(Quezada)
En esta materia, la ley se refiere a la caducidad diciendo "quedarán de hecho canceladas..."
o "quedarán sin valor...": Arts. 299 y 302 CPC.
b.- Casos.
En dos situaciones procesales puede sobrevenir la caducidad de una medida precautoria.
1.- Medida otorgada sin comprobantes.
299 CPC:
"En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de
que trata este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, ...
a.- "por un término que no exceda de diez días, ...
b.- "mientras se presentan dichos comprobantes, ... "exigiendo caución para responder por los
perjuicios que resulten. ...
c.- "Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad
al artículo 280."
O sea, las medidas otorgadas quedan invalidadas de pleno derecho, caducan, si el que las
obtuvo no cumple con cualquiera de las cargas de plazo, de justificación y de renovación que le
imponen las normas citadas.
Esto es:
Si concedida sin comprobantes la medida, el solicitante
a.- no presenta los comprobantes en el "término de diez días", -plazo que "podrá ampliarse hasta
treinta días por motivos fundados"-
b.- y no pide, al presentar los comprobantes, que continúen en vigor las medidas precautorias
decretadas" (299, en relación con 280, CPC).
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3.- ALZAMIENTO.
El tribunal puede ordenar el alzamiento de una medida precautoria otorgada en los casos
que contempla el art.
301 CPC:
"Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse
cesar siempre que ...
a.- "desaparezca el peligro que se ha procurado evitar
b.- "o se otorguen cauciones suficientes."
O sea, si el demandado alega hechos nuevos que hacen desaparecer el periculum in mora o
constituye caución suficiente, la medida debe ser alzada.
La solicitud de alzamiento debe tramitarse como incidente.
1.- CONCEPTO.
Son las medidas precautorias que se piden antes de notificada la demanda y se diferencian
de las precautorias propiamente tales, además de la oportunidad en que son pedidas, en que para
su otorgamiento la ley exige más requisitos.
2.- REQUISITOS.
a.- El requisito general de todas la prejudiciales.
287 CPC:
"Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la
acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
b.- Responsabilidad.
280/2, 2ªp, CPC:
"... por este sólo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios
causados...
1.- GENERALIDADES.
a.- CONCEPTO.
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"Depósito de la cosa mueble litigiosa en poder de un tercero, a objeto que la entregue a la
parte que obtenga una sentencia favorable". (Quezada)
290 CPC:
"Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del
juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
"1ª El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; ..."
2.249/1 CC:
"El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de
otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor."
b.- CARACTERISTICAS.
1.- Es una especie de depósito.
2214 CC:
"El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y secuestro."
5.- Se rige por reglas del CC (2249 a 2257 CC) y del CPC (290 a 292 y 479 a 517);
c.- CLASIFICACION.
2.252 CC:
"El secuestro es convencional o judicial.
"El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan
el objeto litigioso.
"El judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba."
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2.- DEL SECUESTRO JUDICIAL.
2.- "o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada",
o sea, cuando se entable cualquiera otra acción sobre cosa mueble determinada que no
sea la acción reivindicatoria.
c.- REQUISITOS:
1.- REQUISITOS GENERALES:
a.- Titularidad:
Sólo el demandante y, como tal, el demandado reconveniente y el tercero excluyente.
290 CPC:
"Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del
juicio, ..."
d.- FINALIDAD.
Su finalidad es conservar y mantener, en la mejor forma posible, la cosa litigiosa para ser
entregada al vencedor.
EJEMPLO:
Entablo una demanda reivindicatoria de una cosa mueble y pido la medida precautoria de
secuestro. Para que el tribunal me conceda esta medida precautoria tendré que sostener que
estamos en presencia de uno de los casos en que, según la ley, procede el secuestro (requisito
específico); acreditar que tengo justo motivo de temer que la cosa mueble se pierda o deteriore en
manos del demandado (requisito específico); y, además, acompañar comprobantes que constituyan
a lo menos presunción grave del derecho que reclamo (requisito general).
1.- CONCEPTO.
Interventor "es el empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se
hagan con legalidad." (Dicc.R.A.)
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Es distinto del administrador, el cual "gobierna y dirige".
De acuerdo con el art. 294/1 CPC, podemos decir que el interventor judicial es la persona
designada por el tribunal con el objeto de "llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes
sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles
y operaciones del demandado" y, además, "dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes".
2.- FUNDAMENTOS.
290 CPC:
"Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del
juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: ...
"2º El nombramiento de uno o más interventores; ..."
293 Nº4 CPC:
"Hay lugar al nombramiento de interventor: ...
"4º Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados;"
b.- Obligaciones.
294/2, 1ªp, CPC:
"Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; ..."
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"Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la
reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren
suficiente garantía."
Esto es, ejercicio de acción de petición de herencia y peligro: 891 y 1264 a 1269 CC.
1264 CC:
"El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor,
como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente
a sus dueños."
Hay dos situaciones: acción demandando la cosa común y acción pidiendo cuentas: 2053 a
2115 CC.
Por ejemplo:
En el juicio ejecutivo:
444/2 CPC:
"Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y
deberes de interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
procederá en todo con autorización del juez de la causa."
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5.- REQUISITOS:
a.- REQUISITOS GENERALES:
1.- Titularidad:
Sólo el demandante ... 290 CPC.-
EJEMPLO:
Entablo una demanda exigiendo rendición de cuentas a mi socio administrador de los negocios
sociales y pido la medida precautoria de nombramiento de un interventor. Para que el tribunal me
conceda esta medida precautoria tendré que sostener que estamos en presencia de uno de los
casos en que, según la ley, procede el nombramiento de interventor (requisito específico); y,
además, acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que
reclamo (requisito general).
f.- Ambas son acumulables y no impiden la enajenación ni el embargo de los bienes objeto de
ellas.
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C.- LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS.
1.- CONCEPTO.
Depósito de dinero o de alguna cosa mueble en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero, en las situaciones previstas por la ley (Quezada).
2.- ALCANCE.
295 CPC:
"La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante,
del demandado o de un tercero, con relación a ...
a.- "los bienes que son materia del juicio, ...
b.- "y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y
en los demás casos determinados por la ley.
"Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de
crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de
dichos valores."
De lo dicho en el art.295/1 resulta que el periculum in mora lo exige la ley sólo en el segundo
caso y no cuando se trata de "bienes que son materia del juicio".
Ahora bien, el periculum in mora en esta medida, viene a ser, según el mismo art.
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295/1 CPC:
"La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse ... respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando ...
1.- "sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, ...
2.- "o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y ...
3.- "en los demás casos determinados por la ley."
4.- DEPOSITARIO.
295/1 CPC:
"La retención de dinero o cosas muebles podrá hacerse en poder ...
a.- "del mismo demandante, ...
b.- "del demandado ...
c.- "o de un tercero, ..."
5.- EFECTOS.
a.- Indisponibilidad de la cosa retenida.
1464 nº3 CC:
"Hay objeto ilícito en la enajenación: .....
"3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;"
1.- Debe permanecer en poder del depositario hasta que el juez decida lo que hace con ella;
2.- y, si se trata de "valores":
295/2 CPC:
"Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de
crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de
dichos valores."
EJEMPLO:
Entablo una demanda de cobro de dinero y pido la medida precautoria de retención de
valores mobiliarios del dominio del demandado. Para que el tribunal me conceda esta medida
precautoria tendré que acreditar que las facultades del demandado no me ofrecen suficiente
garantía, o bien que tengo motivo racional para creer que tratará de ocultar susbienes (requisitos
específicos); y, además, acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que reclamo (requisito general).
1.- Concepto.
Es el que autoriza a una persona para retener una cosa mueble o inmueble mientras no se
le cancelen, por el propietario o el acreedor, los gastos e indemnizaciones que se devenguen por la
tenencia de la misma cosa (Quezada).
2.- Ejemplos.
Este derecho debe estar expresamente consagrado en la ley, como en los casos de los
artículos
754 CC (fideicomiso):
"El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se
expresan."
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800 CC (usufructo):
"El usufructario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario."
914 CC (prestaciones mutuas):
"Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y
mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure su satisfacción."
1826/1/4 CC (compraventa):
"El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o
a la época prefijada en él."
"Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá
exigir la entrega aunque se halla estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o
asegurando el pago."
1937/1 CC (arrendamiento):
"En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser
expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe
por el arrendador.
1942 CC (arrendamiento):
"El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
"Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga
derecho, retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le
pertenecen a menos de prueba contraria."
2162 CC (mandato):
"Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante
para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte."
2193 CC (comodato):
"El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de
que se trata en los dos artículos precedentes, salvo que el comodante caucione el pago de la
cantidad en que se le condenare."
2235 CC (depósito):
"El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la
conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder;
como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito."
2253 CC (secuestro):
"Los depositantes contraen para con el secuestre las misma obligaciones que el depositante
respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños que
le haya causado el secuestro."
2401 CC (prenda):
"Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
"Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que
reúnan los requisitos siguientes:
"1. Que sean ciertos y líquidos;
"2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la
prenda;
"3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior."
2440 CC (antícresis):
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"El acreedor que tiene antícresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el
abono de mejoras, perjuicios y gastos, y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario
relativamente a la conservación de la cosa."
6.- Substitución.
547 CPC:
"De la misma preferencia establecida en el artículo anterior gozarán las cauciones legales
que se presten en substitución de la retención."
7.- Disminución.
548 CPC:
"Podrá el juez, atendidas las circunstancias y cuantía del crédito, restringir la retención a
una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito
mismo y sus accesorios."
a.- El DLR se declara o reconoce por el juez, el que no lo crea. La MPR la crea el juez.
b.- El DLR recae sobre bienes muebles o inmuebles. La MPR sólo sobre muebles.
c.- En el DLR los bienes los retiene el acreedor. En la MPR puede ser éste (demandante) o el
61
demandado o un tercero.
d.- El titular del DLR lo determina en cada caso la ley. La MPR tiene como titular cualquier
demandante en cualquier juicio.
e.- El DLR produce los efectos de la prenda o la hipoteca, según el caso. En la MPR el bien está
indisponible hasta que el juez autorice su venta o entrega.
3.- REQUISITOS.
a.- REQUISITOS GENERALES:
1.- Titularidad:
Sólo el demandante ..:290 CPC.-
De lo dicho en el art.296/1 resulta que el periculum in mora lo exige la ley sólo en el segundo
caso y no cuando se trata de "bienes que son materia del juicio".
Ahora bien, el periculum in mora en esta medida viene a ser, según el mismo art.
296/1 CPC:
"La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse ... respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para
asegurar el resultado del juicio."
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3.- Comprobantes del derecho que se reclama:
4.- EFECTOS.
a.- Respecto de las partes:
296/2 CPC:
"Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número
4º del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete la prohibición respecto
de ellos."
2.- De muebles:
297/2 CPC:
"Cuando verse sobre muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas."
Cuando se ordena su alzamiento por resolución judicial, no por el término del juicio. Si
recayó sobre inmuebles, habrá que ordenar la cancelación de la inscripción.
Entablo una demanda reivindicatoria de un inmueble y pido la medida precautoria de prohibición de
gravar y enajenar ese mismo inmueble. Para que el tribunal me conceda esta medida precautoria
tendré que sostener que estamos en presencia de un caso en que, según la ley, procede la
prohibición en referencia (requisito específico); y, además, acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclamo (requisito general). Entablo una
demanda sobre cobro de dinero y pido la medida precautoria de prohibición de gravar y enajenar un
inmueble del dominio del demandado. Para que el tribunal me conceda esta medida precautoria
tendré que sostener que estamos en presencia de un caso en que, según la ley, procede la
prohibición en referencia (requisito específico); acreditar que las facultades del demandado no
ofrecen suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio (requisito específico); y, además,
acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclamo
(requisito general). Como se ve, el requisito específico de concesión de la medida precautoria, en
ciertos casos, está constituido por la circunstancia de que la ley misma autoriza conceder dicha
medida en el caso concreto de que se trata; y, en otros, el requisito específico consiste en las
circunstancias de que el demandante tenga justo motivo de temer que la cosa objeto del juicio se
pierda o deteriore en manos del demandado, o que estime que las facultades económicas del
demandado no son suficientes para asegurar el resultado del juicio, o que tenga motivo racional
para creer que el demandado procurará ocultar sus bienes. La primera circunstancia se acreditará
con el solo mérito de los antecedentes, pues al tribunal le bastará conexaminar la solicitud de
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medida precautoria a la luz de la disposición legal que se invoca como precepto que autoriza
concederla. La segunda circunstancia es un elemento esencialmente de hecho, de manera que
habrá que acreditarla en la oportunidad legal debida por los medios probatorios ordinarios. En la
práctica se ha discutido en cuál de las partes litigantes recae el onus probandi del requisito
específico de que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar los
resultados del juicio. ¿Será el demandante quien tiene que probar la falta de solvencia del
demandado?; o, por el contrario, ¿será este último quien tiene que demostrar su solvencia suficiente
para asegurar los resultados del juicio? Creemos que el peso de la prueba del hecho de falta de
facultades económicas del demandado, para asegurar los resultados del juicio, recae en el
demandante, pues está sosteniendo un hecho destinado a desvirtuar la situación normal de las
cosas, cual es la solvencia de los individuos; sin que pueda argüirse de contrario que se trata de una
prueba negativa, desde el momento en que el hecho de la falta de solvencia del demandado se
puede acreditar mediante una serie de hechos positivos. Ejemplo: el demandante probará que al
demandado se le han protestado documentos de comercio, que se le siguen diversos juicios
ejecutivos, etc. b) Las medidas precautorias contempladas en la parte final del artículo 298 son
aquellas no autorizadas expresamente por las leyes, y que, no obstante, pueden ser solicitadas por
el actor para asegurar el resultado de su acción. Para decretarlas, estimamos que también deben
concurrir los requisitos generales de toda medida precautoria; a saber: que se limiten a los bienes
necesarios para responder a los resultados del pleito, y que se acompañen por el demandante
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama (art. 298,
parte 1ª, CPC); y, además, un requisito especial de mucha importancia, o sea, el otorgamiento de
caución para responder el actor de los perjuicios que se origen, si el tribunal así lo estima necesario
(art. 298, parte final, CPC).
Ejemplo: se litiga sobre un crédito y el demandante pide que mientras penda el juicio, el título que da
constancia de dicho crédito permanezca en la secretaría del tribunal o en cualquier otro lugar de
seguridad. c) Por último, las medidas precautorias contempladas en el artículo 300 son aquellas que
consagran las leyes de fondo o las procesales y que no dicen relación con las anteriormente
analizadas. Para decretar esta última clase de medidas precautorias creemos que solamente deben
concurrir los requisitos particulares que exija el texto legal especial que las consagra. Ejemplo: en un
juicio de partición de bienes solicito el nombramiento de un administrador proindiviso. Para decretar
esta medida, el tribunal tendrá que ajustarse solamente a los requisitos señalados en el art. 654 del
Código de Procedimiento Civil.
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