El sistema de derecho

internacional privado

Derecho
Internacional
Privado
 Formación de un sistema de
derecho internacional privado

Planteamiento general
La formación de un sistema de derecho internacional privado (DIPr) nos
coloca frente al problema de las fuentes. Existen numerosos criterios en
relación al concepto de fuentes. Según Kaller de Orchansky (1995),
podemos referirnos a:

 Fuentes de inspiración o fuentes desde un punto de vista histórico:

alude a los documentos donde se encuentra la materia objeto del
estudio. En este sentido, las obras de Story, Savigny y Freitas
constituyen la fuente histórica de inspiración de las normas de DIPr.

 Fuentes de vigencia o generadoras: se denominan así a aquellas de

donde emanan o derivan las reglas jurídicas de una disciplina. En
este sentido, las normas escritas contenidas en el derecho
constituyen fuente de vigencia del DIPr.

 Fuentes de carácter interpretativo: son la jurisprudencia y la doctrina

que desempeñan un papel fundamental en la interpretación del
derecho.

En este módulo vas a emplear el vocablo fuentes en el sentido de fuentes

de vigencia del derecho, es decir, como generadora de normas de esta
disciplina.

Según el foro donde se generan los regímenes normativos, las

dimensiones del DIPr se clasifican en:

a) Derecho internacional privado interno.

b) Derecho internacional privado convencional.

c) Derecho internacional privado institucional.

d) Derecho internacional privado transnacional.

2
Derecho internacional privado argentino:
Código Civil y Comercial de la Nación
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la
Ley N° 26.994 y promulgado según decreto 1795/2014, se incorpora en el
libro sexto el título 4, destinado a las disposiciones de derecho
internacional privado. Adriana Dreyzin de Klor (2015), miembro de la
Comisión de Reforma, nos explica que:

En términos generales, y pese a no superar la dispersión

normativa que caracterizó durante tanto tiempo a la
materia, el fraccionamiento de la asignatura ha disminuido
considerablemente, y me animo a adelantar que la nueva
regulación de DIPr constituye un avance muy significativo
con relación a la que le precede. (Dreyzin de Klor, 2015,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/06/A-prop%C3%B3sito-de-los-
principios-y-fuentes-de-las-normas-de-Derecho-
Internacional-Privado-por-Dreyzin-de-Klor.docx.pdf).

A continuación se expone en la siguiente tabla la organización de los

contenidos del título Disposiciones de derecho internacional privado.

Tabla 1: Título IV- Disposiciones de derecho internacional privado

Capítulo 1: Disposiciones generales

Capítulo 2: Jurisdicción internacional
Capítulo 3: Parte especial
Sección 1: Personas humanas
Sección 2: Matrimonio
Sección 3: Unión convivencial
Sección 4: Alimentos
Sección 5: Filiación por naturaleza
y por técnicas de reproducción
humana asistida
Sección 6: Adopción
Sección 7: Responsabilidad
parental e instituciones de
protección
Sección 8: Restitución
internacional de niños
Sección 9: Sucesiones
Sección 10: Forma de actos
jurídicos
Sección 11: Contratos
3

Capítulo 3: Parte especial
Sección 12: Contratos de
consumo
Sección 13: Responsabilidad civil
Sección 14: Títulos valores
Sección 15: Derechos reales
Sección 16: Prescripción

Fuente: Elaboración propia.

Importancia del crecimiento de las dimensiones

convencional y de la integración
Sin duda alguna, el crecimiento de las dimensiones convencional y de la
integración ha gravitado fuertemente en el DIPr. Has visto en la unidad
anterior la enorme influencia que han tenido la cooperación jurídica
internacional y el derecho de la integración.

En materia de fuentes, el crecimiento de la dimensión institucional ha

dado origen a un nuevo derecho: el derecho de la integración. Este
derecho, al igual que el derecho interno y el derecho convencional, es
fuente de vigencia directa de nuestra disciplina.

Dimensión autónoma
El DIPr interno nace en el ámbito de un Estado para regular las relaciones
jurídico-privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional,
a esta fuente también se la conoce como dimensión autónoma. (Dreyzin
Klor y Saracho Cornet, 2003).

La Constitución Nacional como núcleo del sistema

de derecho internacional privado
La Constitución Nacional (CN) es el núcleo del sistema de DIPr
autónomo o interno. De esta manera, los valores de ordenación social
impuestos por la Constitución Nacional se proyectan a todo el
ordenamiento jurídico y, por tanto, al DIPr.

La carga axiológica que proporciona esta fuente fundamental es obra de

inspiración de las normas jurídicas del sistema legal y repercute no sólo a
la hora de legislar, sino también al momento de aplicar el derecho.

En argentina, la relación entre la CN y la reglamentación de las

situaciones privadas internacionales, especialmente en los últimos
tiempos, condujo a la reivindicación del carácter nacional del DIPr.

4
 En un sentido, las normas de DIPr llevan a cabo la realización del
programa ordenado por los principios y valores contenidos en la CN,
mientras que, en otro sentido, se asiste al recurso necesario de este
cuerpo legal cuando se trata de corregir las carencias legislativas
precedentemente apuntadas. La CN pasa a ser principio y fin de la
legislación internacional privatista y parámetro esencial de su aplicación.

Código Civil y Comercial de la Nación (C.C. de la Nación)

Respecto del C.C. de la Nación como principal fuente autónoma, Dreyzin de
Klor (2015) explica que:

No hemos logrado aún la aspiración de máxima de los

jusprivatistas internacionalistas que gira en torno al
reconocimiento de la autonomía legislativa de una disciplina
que goza de autonomía científica. Empero, el hecho de
agrupar buena parte de la materia bajo un único título,
aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores, es un paso
importante en tal dirección. (Dreyzin de Klor, 2015,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/06/A-prop%C3%B3sito-de-los-
principios-y-fuentes-de-las-normas-de-Derecho-
Internacional-Privado-por-Dreyzin-de-Klor.docx.pdf).

El C.C. de la Nación, dentro de la normativa de fuente autónoma, constituye

un aporte fundamental para la sistematización de la materia a nivel interno.

Dimensión convencional
El derecho internacional convencional es fruto del acuerdo de dos o más
Estados, o bien se genera en el marco de las organizaciones internacionales.

Fruto del derecho convencional surgen los convenios y tratados

internacionales, estos pueden ser bilaterales o multilaterales, según
vinculen a dos Estados entre sí o a más de dos Estados, respectivamente.
Resulta imprescindible hacer referencia a los siguientes aspectos:

Incorporación: los tratados pertenecen al derecho internacional y su

incorporación al derecho interno depende del sistema y de la práctica
constitucional de cada Estado. La concepción dualista niega la
intercomunicación entre el derecho interno y el internacional y le atribuye
a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad específica y
fuentes de producción autónomas.
5
Según esta concepción los tratados constituyen fuente de inspiración, no de
vigencia y se incorporan al derecho interno después de una doble
intervención de los organismos competentes: la primera intervención
consiste en la aprobación del tratado y su ratificación internacional y la
segunda intervención consiste en el dictado de una ley mediante la cual se
opera la recepción interna.

La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de

las fuentes de producción de normas. Acepta que el derecho internacional
se incorpore automáticamente al derecho interno, una vez cumplido el
proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura, los
tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas.

Dentro de la concepción monista se distingue un monismo

internacionalista (con predominio del derecho internacional
sobre el derecho interno) y un monismo nacionalista o
moderado (con predominio del derecho interno sobre el
derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado lo
constituye la Constitución Nacional de 1853 antes de la
reforma de 1994 (Kaller De Orchansky, 1995, p. 26).

Jerarquía: cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno,

surge otro interrogante: ¿Qué jerarquía posee el tratado respecto de las
leyes internas? Una vez más se enfrenta la concepción internacionalista
con la nacionalista. La primera otorga al tratado prioridad de rango;
mientras que la segunda equipara al tratado con una ley, en tanto lo
considera de igual jerarquía y sostiene el principio según el cual las leyes
posteriores derogan a las anteriores.

En la evolución histórica en nuestro país debemos tener presente que

existen dos etapas bien definidas al respecto:

 Antes de la reforma de la C. N. de 1994: se aplicaba de manera literal

el orden de prelación establecido en el art. 31 de la CN (Constitución
– leyes internas – tratados internacionales), es decir que existía
supremacía de la Constitución y las leyes por sobre los tratados
internacionales, además de la necesidad del dictado de una ley para
la incorporación del tratado al derecho interno vigente.

 Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por

el art. 75, incisos 22 y 24 de la CN, podemos esbozar el siguiente
cuadro de situación:

6
Poseen jerarquía constitucional: las declaraciones, convenios y los
tratados de derechos humanos en las condiciones de su vigencia al
tiempo de la reforma de la carta magna. Los nuevos tratados y
convenciones sobre esta materia requieren del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para revestir igual
jerarquía.

Tienen jerarquía superior a las leyes: a) los tratados concluidos con

Estados, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede; b) los tratados de integración que deleguen competencia
legisferante y jurisdiccional a organizaciones supranacionales.

No parece razonable haber asignado igual rango a los tratados que surgen
del derecho internacional convencional y a los nacidos de un proceso de
integración, máxime habiéndose previsto constitucionalmente la
delegación de facultades legisferantes y jurisdiccionales en organizaciones
supracionales. Al otorgárseles la misma jerarquía, se plantea la posibilidad
de un eventual conflicto. Piensa en la existencia de tratados provenientes
de diferentes fuentes normativas (convencional e institucional) que se
expidan sobre idéntica materia y que vinculen a los mismos Estados.

Reconocen jerarquía inferior a la Constitución y a las leyes: los convenios

internacionales que se celebren en las provincias, con conocimiento del
Congreso Nacional y siempre que no sean incompatibles con la política
exterior del Estado y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o el crédito público de la Nación.

Vigencia: generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su

entrada en vigencia, después del depósito del instrumento de ratificación
o del canje de ratificación efectuado por los países signatarios. La
ratificación internacional supone, a su vez, la existencia de una ley
aprobatoria, dictada por los organismos constitucionalmente
competentes de cada Estado.

Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de

inmediato por los particulares como fuente de derechos y obligaciones.
Es por ello que debemos distinguir entre tratado no autoejecutorio y
autoejecutorio. Los primeros no son operativos sino programáticos. Los
jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no pueden
invocarlos directamente ni como fuente de derechos y obligaciones hasta
que el derecho interno los desenvuelva a través de los actos legisferantes
adecuados.

Por el contrario, el tratado autoejecutorio contiene normas

inmediatamente aplicables por los jueces y genera directamente
derechos subjetivos a favor de las personas.

7
Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de derecho
internacional privado
La ONU es una organización intergubernamental de carácter permanente,
cuyos integrantes pertenecen a culturas jurídicas diferentes, ya que
participan naciones socialistas, musulmanas, Estados del common law y
países con sistemas codificados.

No obstante, la marcada diversidad que presentan los vincula un objetivo

común que es la unificación progresiva de las normas de DIPr La temática
ha sido abordada por los convenios que tienen fuente en este foro:

1) Formas (disposiciones testamentarias. Legalización de actos públicos

extranjeros).

2) Procesal y cooperación (notificación de actos judiciales en materia civil

y comercial; obtención de prueba en el extranjero, reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras).

3) Jurisdicción (elección del foro).

4) Sociedades y personas jurídicas (reconocimiento de la personería

jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras).
5) Contratos (intermediación y representación, venta internacional de
mercaderías; ley aplicable a los contratos sobre compraventa
internacional).

6) Responsabilidad (por la fabricación de productos).

7) Menores y alimentos (protección de menores; adopción; aspectos

civiles de la sustracción de menores; obligaciones alimentarias).

8) Matrimonio y divorcio (regímenes matrimoniales; divorcio).

9) Sucesiones (administración internacional de sucesiones).

10) Accidentes (circulación por carretera).

Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940.

Código Bustamante de 1928. Conferencias
Especializadas Interamericanas de derecho
internacional privado (CIDIP)

En relación a los Tratados de Montevideo, en 1878, se celebra en Lima (Perú)

el primer Congreso Latinoamericano de derecho internacional privado. En el
encuentro, se elaboró un tratado por el que se unifican las reglas de DIPr
(civil, penal y procesal), adoptándose la nacionalidad como punto de
conexión. Este principio, sumamente resistido en la región, fue el principal
8
motivo de las escasas ratificaciones que recibiera (Perú y Costa Rica).

Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitación de

Argentina y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso
sudamericano, en el que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay, Perú y los Estados convocantes. Por primera vez, estos países
consienten en obligarse a través de un cuerpo formativo por el que se
unifican normas de conflicto. Se trata del primer intento de codificación
internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanzó vigencia efectiva. Como
resultado de la labor desarrollada y con predominio del método
conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos
tratados, a saber:

 Tratado de derecho civil internacional.

 Tratado de derecho comercial internacional.

 Tratado de derecho procesal internacional.

 Tratado de derecho penal internacional.

 Tratado sobre propiedad literaria y artística.

 Tratado de patentes de invención.

 Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica.

 Convención sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia,

Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia ratificó el tratado de derecho civil, el de
derecho comercial, el de derecho procesal y el convenio sobre el ejercicio de
profesionales liberales. Ecuador, únicamente este último.

En 1939, al cumplirse cincuenta años del Congreso de Montevideo, se celebra

nuevamente en esa ciudad un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar
los tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia, los acuerdos
resultantes de esta reunión son los siguientes:

 Tratado de derecho civil internacional.

 Tratado de derecho comercial terrestre internacional.

 Tratado de derecho de la navegación comercial internacional.

 Tratado de derecho procesal internacional.

 Tratado de derecho penal internacional.

 Tratado sobre asilo y refugio político.

 Tratado sobre propiedad intelectual.

9
  Tratado de patentes de invención.

 Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica.

 Convención sobre el ejercicio de profesionales liberales.

Argentina ratificó los tratados de derecho civil, comercial, de la navegación,

procesal, del ejercicio de Profesionales Liberales y el protocolo adicional.
Uruguay y Paraguay ratificaron todos los tratados.

Código de Bustamante: en 1928, en ocasión de celebrarse la VI Conferencia

Internacional de La Habana, se aprueba el Código de Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante. El texto elaborado por Antonio Sánchez
de Bustamante y Sirvén refleja el significativo influjo que ejerció la doctrina
de Manzini en su autor al adherir a la concepción apriorística del orden
público internacional. Clasifica las leyes personales en personales (de orden
público interno), territoriales (de orden público internacional) y voluntarias
(de orden privado).

La obra del jurista cubano ejerció una notoria influencia en numerosos

trabajos de la doctrina americana y europea, como así también en la
jurisprudencia no sólo de los Estados donde adquirió vigencia, sino además
en los tribunales de los países que quedaron fuera de su ámbito espacial de
aplicación. Este código vincula a quince países del continente. Argentina
aún no lo ha ratificado.

Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr (CIDIP): surgen en el

marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA). Consisten
en convenios sectoriales sobre temas específicos, que empleen en la mayoría
de los casos la técnica conflictual y, excepcionalmente, para algunas
cuestiones se vale del materialismo.

Las Convenciones aprobadas son las siguientes:

CIDIP I (celebrada en Panamá en 1975):

 Conflicto de leyes en materia de cheques.

 Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagarés y facturas.

 Arbitraje comercial internacional.

 Exhortos y cartas rogatorias.

 Recepción de prueba en el extranjero.

 Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

10
 CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979):

 Normas generales de derecho internacional privado.

 Domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado.
 Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles.
 Conflicto de leyes en materia de cheques.
 Protocolo adicional a la convención interamericana sobre exhortos
y cartas rogatorias.
 Prueba e información acerca del derecho extranjero.
 Cumplimiento de medidas cautelares.
 Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros.

CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984):

 Conflicto de leyes en materia de adopción de menores.

 Personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el derecho
internacional privado.
 Protocolo adicional a la convención interamericana sobe recepción
de pruebas en el extranjero.
 Competencia en la esfera internacional para la eficacia
extraterritorial de las sentencias extranjeras.

CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989):

 Contrato de transporte internacional de mercaderías por carreteras.

 Obligaciones alimentarias.

 Restitución Internacional de Menores.

CIDIP V (celebrada en México en 1994):

 Tráfico internacional de menores.

 Derecho aplicable a los contratos internacionales.

CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002):

 Ley modelo sobre garantías mobiliarias.

 Ley aplicable y jurisdicción internacional competente en materia
de responsabilidad civil extracontractual (bases).
 Documentación mercantil uniforme para el transporte
internacional con particular referencia a la convención
interamericana sobre contrato de transporte internacional de
mercaderías por carreteras de 1989 y la posible incorporación de un
protocolo adicional sobre conocimiento de embarque.

11
Organización de las Naciones Unidas: en su seno actúan diversos
organismos como productores de normas.

En 1949, se funda la Comisión de Derecho Internacional (CDI) con la

finalidad de codificar y propender al desarrollo del derecho internacional
público; sin embargo, su labor se ha proyectado a materias del DIPr.

En 1966, por resolución de la Asamblea General, se crea la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la
finalidad de unificar y armonizar progresivamente el derecho comercial. Se
estimula así un derecho sustantivo, uniforme y único, destinado a
integrarse a los ordenamientos internos, pero que es internacional por su
origen, por su articulación y por la materia regulada.

Convenios bilaterales
Los convenios bilaterales son fruto del acuerdo de los Estados entre sí. La
característica central, y que los diferencia de los convenios multilaterales,
radica en que los primeros se concretan entre dos Estados, en tanto que
los segundos implican la participación de tres o más Estados.

Existe una infinidad de convenios bilaterales en esta disciplina. No obstante,

centraremos la atención en los convenios multilaterales.

Relación entre convenios

El orden de aplicación de las fuentes es de suma importancia. Como ya
hemos dicho, cuando nos referimos a la Jerarquía de las fuentes a raíz de la
reforma de la Constitución Nacional de 1994, los tratados o convenios
internacionales poseen una jerarquía superior a las leyes o al DIPr interno o
autónomo. No obstante, debes tener presente que respecto de una misma
materia pueden existir dos o más convenios. Entonces nos preguntamos:
¿qué criterio debe primar a fin de determinar qué convenio debe aplicarse?
En tal sentido, se han esbozado los siguientes criterios:

 Criterio cronológico: implica que el tratado posterior deroga al

anterior y, como consecuencia de ello, se aplica al caso el posterior.

 Criterio de la especialidad: no obstante el criterio anterior, frente a

un supuesto en el cual existan dos o más tratados que regulen la
misma materia, pero que uno de ellos lo haga de manera más
específica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una
manera más específica.
 Criterio del favor negotii: implica que frente a dos tratados que
regulen la misma materia, pronunciándose uno por la validez de
una institución y otro por su invalidez, prevalecerá aquel que esté
a favor de la validez de la misma.

12
Dimensión institucional:
MERCOSUR
El derecho internacional privado institucional es el resultado de la labor
desarrollada por las organizaciones internacionales que se generan a partir
de la conformación de bloques de integración regional y está destinado a
regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñan en dicho ámbito.

La producción jurídica surge del MERCOSUR creada por los órganos que
poseen capacidad decisoria como el Consejo Mercado Común (Decisiones),
el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y la Comisión de Comercio del
MERCOSUR (Directivas). Al no haberse delegado competencia legisferante
en un órgano supranacional, requiere ser incorporada conforme el
mecanismo previsto en las constituciones de los Estados Partes. En
consecuencia, el derecho originario (Tratado de Asunción, Protocolo de
Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el derecho derivado (decisiones,
resoluciones y directivas) no constituyen derecho comunitario entendido
como el ordenamiento vigente en el modelo europeo, paradigma de la
integración del siglo XX, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia
directa.

Estructura institucional
La estructura institucional adoptada por el MERCOSUR no es propia de un
sistema de integración, sino que se corresponde con una organización
intergubernamental de tipo tradicional.

Los órganos previstos son típicamente intergubernamentales, sus

integrantes son acreditados por los gobiernos y consecuentemente actúan
y votan conforme a las instrucciones recibidas de sus respectivos gobiernos.

En otro orden de ideas, la estructura orgánica del esquema subregional

diseñada por el Tratado de Asunción es pequeña en cuanto a los órganos
que la conforman, pero se pretendió que sea dinámica en su
funcionamiento. Su particular característica radica en que nace en su
contenido estructural como un sistema provisorio.

Para el primer período se previó una organización provisional integrada por

los órganos políticos con poder decisorio: el Consejo Mercado Común
(CMC) y el Grupo Mercado Común (GMC), y un tercer órgano sin capacidad
decisoria, la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

 Consejo Mercado Común: es el órgano superior del MERCOSUR. Le

corresponde la conducción política y la toma de decisiones que
aseguren el cumplimiento de los objetivos del MERCOSUR.

13
Se integra por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economía de los
países socios, previéndose la participación de los presidentes de los Estados
Partes, aunque sea una vez por año.

El órgano se pronuncia mediante Decisiones tomadas por consenso.

 Grupo Mercado Común: es el órgano ejecutivo del MERCOSUR que,

coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores, se integra
por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por país que
representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de
economía o sus equivalentes y el Banco Central. Tiene amplias
facultades de iniciativa.

Entre sus principales funciones y atribuciones se encuentra la de velar por

el cumplimiento del Tratado de Asunción, tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, proponer
medidas concretas tendientes a la aplicación del programa de liberación
comercial, entre otras.

Se expide por medio de resoluciones, adoptadas por consenso.

 La Comisión Parlamentaria Conjunta: tiene como función estudiar

los proyectos de acuerdos específicos negociados por los Estados
antes que sean enviados a los respectivos Congresos. No obstante
ello, la principal tarea que le asigna el Tratado de Asunción consiste
en realizar las recomendaciones que estime convenientes a los
Poderes Ejecutivos. Este organismo no tiene capacidad decisoria,
solo emite recomendaciones.

En el año 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 18 del

Tratado de Asunción, se firma el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción
sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR, denominado: Protocolo
de Ouro Preto. Sin embargo, este documento no constituye el texto
definitivo sobre la estructura institucional del MERCOSUR, incurre
nuevamente en el defecto de adoptar un sistema transitorio, aunque con
características distintas a las del Tratado de Asunción.

La estructura orgánica creada por el Tratado originario fue mantenida y

ampliada por el Protocolo de Ouro Preto. En consecuencia, el art. 1° del
Capítulo I – Estructura del MERCOSUR – enumera los siguientes órganos:

 El Consejo Mercado Común (CMC).

 El Grupo Mercado Común (GMC).

 La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM).

 La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC).

 El Foro Consultivo Económico Social (FCES).

 La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM).

14
Se mantienen el CMC, el GMC, la CPC y la SAM, si bien el nuevo Protocolo
profundiza la caracterización de cada uno de ellos y les asigna funcionales
especiales y se agregan la CCM y el FCES.

La Comisión de Comercio tiene como principal finalidad la de asistir al

Grupo y velar por la correcta aplicación de los instrumentos de la política
comercial. Se compone por cuatro miembros titulares y cuatro suplentes
de cada uno de los estados miembros y se ha de reunir al menos una vez al
mes. La coordinación de sus reuniones es competencia de los respectivos
Ministerios de Asuntos Exteriores Nacionales.

Dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la

aplicación del Arancel Externo Común (AEC) y el resto de los
instrumentos de la política comercial común informando al
grupo sobre su aplicación o proponiendo su modificación,
así como el examen de las reclamaciones que realicen sus
secciones nacionales, cualquier estado miembro o, incluso,
cualquier particular, respecto de la interpretación de los
tratados o de la realización de prácticas restrictivas de la
competencia, de discriminación o de competencia (Pulgar
León y González Galarza, s.f., p. 9).

La Comisión adoptará directivas o propuestas en la materia de su

competencia, las primeras son obligatorias para todos los Estados.

El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de representación de los

sectores económicos y sociales de los Estados Partes del MERCOSUR. Tiene
funciones consultivas y se manifiesta mediante recomendaciones que eleva
al GMC. Está compuesto por un número igual de representantes por cada
Estado miembro y sus funciones se limitan a la de constituirse como un
foro representativo de intereses económico sociales.

La secretaría del MERCOSUR realizará funciones de apoyo administrativo al

resto de los órganos. Entre sus funciones está la de gestionar el archivo
oficial, la realización de publicaciones y traducciones, funciones de logística.
Su director se nombra bienalmente por el Grupo, aunque la designación le
corresponde al Consejo.

De los datos aportados se pueden observar varias de las características

que, a nuestro juicio, debilitan el funcionamiento de las instituciones e
implican por ello el debilitamiento de todo el proceso de integración.

Si se examina la estructura de todas las instituciones, se puede percibir

cómo todos los países mantienen el mismo poder de decisión. Además,
todas las decisiones de las instituciones se adoptan por unanimidad. Este
esquema responde más a un fenómeno de cooperación internacional que a
un esquema de integración.

Con este modelo se garantiza la adopción de decisiones fáciles, que todos

los países apoyen. Sin embargo, este modelo de funcionamiento garantiza
15
también que a la hora de adoptar decisiones de un mayor coste social,
político o económico (para todos o para alguno de los países del
MERCOSUR), las mismas habrán de adoptarse fuera del marco institucional
del MERCOSUR o, en otro caso, no serán adoptadas. Ejemplos recientes de
ello se pueden encontrar en el modo en que se ha reaccionado ante la
crisis asiática, particularmente Brasil. Se puede observar que las decisiones
más importantes han sido adoptadas por las autoridades nacionales y
marginaron en cierta manera las instituciones del MERCOSUR.

Derecho originario
Hemos dicho ya que el derecho originario en el marco del MERCOSUR es
aquel que emana del Tratado de Asunción, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Brasilia, este último hoy derogado por el Protocolo de Olivos.
Las normas que emanan de estos, al no haberse delegado competencia
legisferante en un órgano supranacional, requieren ser incorporadas
conforme el mecanismo previsto en las constituciones de los Estados
Partes. En consecuencia, el derecho originario no constituye un derecho
comunitario entendido el comunitario como el ordenamiento vigente en el
modelo europeo, ya que carece de aplicación inmediata y de eficacia
directa.

Derecho secundario
El derecho originario es aquel que emana de los órganos que poseen
capacidad decisoria dentro del MERCOSUR como el Consejo Mercado Común
(Decisiones), el Grupo Mercado Común (Resoluciones) y la Comisión de
Comercio del MERCOSUR (Directivas).

Al igual que en el caso anterior, requiere ser incorporado conforme el

mecanismo previsto por los Estados Partes y carece de aplicación directa e
inmediata, pues no es derecho comunitario.

Por Decisión N° 5.1991 (I), el CMC resolvió crear las reuniones de ministros o
de funcionarios de jerarquía equivalentes para el tratamiento de los asuntos
vinculados al Tratado de Asunción, en sus respectivas áreas de competencia.
En este contexto, se crea la Reunión de los Ministros de Justicia del
GMC, cuya función es proponer al CMC por intermedio del GMC medidas
tendientes al desenvolvimiento de un marco común para la cooperación
jurídica de los Estados Partes.

A tal fin se ha elaborado una serie de protocolos que contienen soluciones

sobre la Cooperación jurídica del MERCOSUR, que pueden considerarse
imprescindibles para cumplir los objetivos del mercado en formación.

Dichos protocolos son:

 Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil,

comercial, laboral y administrativa (Protocolo de las Leñas).

16
  Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual
(Protocolo de Buenos Aires).

 Protocolo sobre medidas cautelares (Protocolo de Ouro Preto).

Procedimiento de producción jurídica

de carácter transnacional: la lex
mercatoria y el arbitraje comercial
internacional
El derecho internacional privado transnacional es aquel que se genera en el
ámbito del comercio internacional por la acción de los particulares o de
organizaciones privadas.

Se trata de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial

internacional que tiene origen en fuentes propias basadas en los usos
comerciales, cuyo núcleo central reposa en los usos y costumbres
internacionales (lex mercatoria).

Los usos y costumbres internacionales, denominados en el ámbito

internacional como lex mercatoria, comprenden el conjunto de usos y
costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional que,
independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una
suerte de derecho del comercio común internacional. Se dice también que
se trata de un conjunto de normas y reglas fragmentarias que rigen
exclusivamente determinados aspectos de la contratación internacional y
de las relaciones privadas comerciales internacionales. En consecuencia, no
se está frente a un sistema jurídico, atento su falta de completitividad,
dado que sólo se regulan algunos aspectos de tales relaciones jurídicas.
Este compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad
espontáneo en razón de que su sistema sancionador es débil ya que queda
a merced del posible boicot o de medidas de similar naturaleza que operan
entre los comerciantes (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, 2003).

En este sentido, resulta imprescindible destacar la labor de la Cámara de

Comercio Internacional. Esta institución nuclea a más de ciento cuarenta
países y agrupa gran cantidad de empresas y asociaciones. Este organismo,
creado en 1.919 con sede en París, funciona a través de comités nacionales.
El correspondiente a la República Argentina desarrolla sus funciones en la
Cámara Argentina de Comercio.

Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales, lo que se

evidencia en la adopción de los Incoterms (términos comerciales
internacionales) y en las reglas y usos sobre créditos documentarios. Se
trata de reglas no oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas
por la Cámara de Comercio Internacional.

17
También es dable destacar la actuación del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo
internacional de carácter intergubernamental que desarrolla una intensa
labor en la unificación del derecho privado. Se constituyó en 1.926 y
tiene su sede en Roma.

Para la realización de sus fines utiliza varías vías, se vale principalmente de

la preparación de leyes y convenciones. En 1994, se compilaron los
principios sobre los contratos comerciales internacionales, que tienen
como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

En la elaboración de los principios, se emplea una metodología material. La

vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicación a través
del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Arbitraje Comercial Internacional: es un método alternativo de solución de

controversias eminentemente voluntario, por el cual las partes resuelven, a
través de una cláusula compromisoria o un compromiso arbitral, la solución
de conflictos presentes o futuros, por medio de la designación de un
tercero. Se sigue un procedimiento establecido también por las partes que
se va a resolver a través de un laudo obligatorio se puede resolver
conforme a derecho o equidad.

Se trata de un método de heterocomposición porque interviene un tercero

(el árbitro) que tiene potestad decisoria.

Las partes pueden establecerlo a través de una cláusula compromisoria o

un compromiso arbitral. En el primer caso, se trata de una cláusula inserta
en un contrato, por la cual las partes establecen que, en caso de conflicto,
se someten al arbitraje privado internacional a fin de su resolución. En el
segundo caso, el compromiso arbitral es un contrato que se firma con
posterioridad al surgimiento del conflicto por el cual las partes deciden
someterse al arbitraje para la resolución de ese conflicto.

Ventajas:

El arbitraje posee grandes ventajas con relación a la jurisdicción. Entre

ellas encontramos:

 El árbitro es un juez de parte, por lo que es una persona que genera

confianza a las partes.

 Es un método altamente eficaz, pues trae aparejada la solución del

conflicto.

 Evita el conflicto de jurisdicciones.

18
  Implica un ahorro en tiempos con relación a la jurisdicción y esto
finalmente se traduce en un ahorro económico.

 El árbitro es una persona elegida por las partes y un experto en la

materia que va a juzgar.

No obstante estas ventajas, podemos señalar como desventaja que en los

contratos internacionales tipo, la parte más poderosa se impone sobre la
más débil y esto implica sacarla de los jueces naturales.

Naturaleza del arbitraje:

Al respecto existen tres posturas: la publicista, la privatista y la intermedia

o ecléctica.

 La postura publicista sostiene que el arbitraje es una institución de

derecho procesal y, como consecuencia de ello, se asimila el árbitro
al juez y el laudo a la sentencia.

 La postura privatista sostiene que el arbitraje es una institución de

derecho contractual. Diferencia al juez del árbitro y a la sentencia
del laudo, ya que este último carece de fuerza ejecutiva.

 La postura intermedia o ecléctica considera que es una jurisdicción

convencional, en virtud de que existe un contrato que le da origen y
un procedimiento ajeno a este contrato.

Clases de arbitraje:

 Ad hoc e institucional:

En el primer caso, las partes eligen los árbitros, quienes llevan adelante
todo el proceso, sin ninguna otra intervención. En cambio, en el arbitraje
institucional existe una entidad encargada de servir de apoyo a las partes
desde el inicio mismo del procedimiento hasta su culminación. Como, por
ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional. La tendencia es hacia el
arbitraje institucionalizado, pues brinda mayor seguridad y comodidad.

 Arbitraje de derecho y amigables componedores:

Los árbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo con lo dispuesto en el

ordenamiento jurídico, mientras que los amigables componedores
prescinden del mismo y resuelven según su leal saber y entender.

 Arbitraje voluntario o forzoso:

19
Según la fuente de donde provenga, ya sea de un mero acuerdo de
voluntades o de una disposición legal, puede clasificarse de esta manera.

 Arbitraje interno e internacional:

Depende de los elementos que compongan la relación y su vinculación con

uno o más Estados.

Sistema de solución de controversias en el ámbito del MERCOSUR:

originariamente, el sistema de solución de controversias estaba
contemplado en el Protocolo de Brasilia.

Dicho Protocolo preveía tres instancias:

a) Negociaciones directas entre los Estados Partes.

b) Intervención del Grupo Mercado Común.

c) Procedimiento arbitral (arbitraje ad hoc).

El 18 de febrero de 2.002 se suscribió en Olivos un Protocolo que lleva su

nombre. El Protocolo de Olivos tiene carácter transitorio al igual que el
Protocolo de Brasilia, reemplazando a éste y a su reglamento.

El sistema de solución de controversias, aprobado por el Protocolo de

Olivos, tiene básicamente cuatro instancias:

Negociaciones directas

“Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve que la misma

sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente, las
mismas no deben durar más de 15 días” (Capón Filas, 2008,).

Procedimiento arbitral

El procedimiento de solución de controversias en el

MERCOSUR está básicamente establecido mediante dos
instancias de arbitraje. La primera instancia se realiza ante
un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda instancia se
realiza ante el Tribunal Permanente de Revisión del
MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden también obviar la
primera instancia y recurrir directamente al TPRM (per
saltum). (Capón Filas, 2008).

20
Tribunales Arbitrales Ad Hoc

Cuando un Estado o un particular tiene un reclamo contra

alguno de los estados miembros del MERCOSUR, luego de
presentar el reclamo en la Secretaría Permanente del
MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc
integrado por tres árbitros.

Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un árbitro

de una la lista permanente compuesta de 12 juristas de cada
uno de los países miembros.

El tercer árbitro, que se desempeñará también como

presidente, no debe tener la nacionalidad de ninguno de los
estados miembro. Si no puede ser elegido por común
acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre
aquellos que integran una lista de árbitros no nacionales
preestablecida por el Protocolo de Olivos para la Solución de
Controversias, art. 11, inciso 2. (Capón Filas,
2008).

El procedimiento consta de las siguientes etapas:

a) Presentación del reclamo y respuesta por escrito.

b) Examen de las pruebas.

c) Los alegatos orales.

d) El laudo en un plazo no mayor a 60 días, prorrogable por 30 días

más.

El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas

provisionales si hay presunciones fundadas de que el
mantenimiento de la situación pueda ocasionar daños graves
e irreparables.

El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser

recurrido por cualquiera de ellas al Tribunal Permanente de
Revisión del MERCOSUR. Pero sólo sobre cuestiones
jurídicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni
aportar nuevas pruebas. (Capón Filas, 2008).

21
El Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPRM)
puede intervenir directamente en primera instancia, si las
partes están de acuerdo en recurrir directamente a él. Este
mecanismo se denomina per saltum (por salto). En este caso,
el TPRM actúa examinando la totalidad del problema,
incluyendo los hechos, las pruebas y los argumentos
jurídicos.

Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un

laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado
por alguna de ellas, el Tribunal sólo analiza las cuestiones
jurídicas para verificar si existen errores en el laudo.

El laudo que dicta el Tribunal Permanente de

Revisión del MERCOSUR es obligatorio y definitivo.

Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las

partes son dos Estados, pueden también presentar el caso
ante el Grupo Mercado Común. En este caso, el GMC puede
realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin
de que resuelvan la diferencia. (Capón Filas, 2008).

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Referencias
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relaciones privadas internacionales (2da ed. ampliada y actualizada). Buenos
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