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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

VALENTINA ROMERO M.

01 Solemne.
01 Certamen con materia no evaluada.
01 Test última semana antes de salir con materia que no se ha evaluado.
01 Trabajo práctico grupal.
ramoncartes@123mail.cl

Derecho de la Libre Competencia:


Economía y Derecho:
Con el tiempo hemos podido estudiar que la economía y el derecho no son ajenos entre si
ya que se relaciona:

a) El derecho en la economía:

Recordar que cuando se vio microeconomía se indico que el ser humano busca
satisfacer sus necesidades al menor costo (maximizar su utilidad). Es por eso que nace el
derecho económico y que tiene como principal misión el establecer limites a la actividad
económica para que de esta forma el estado y su economía se desarrollen adecuadamente.
Por que es necesario recordar que el derecho busca la paz social y la economía
busca la solución del problema económico.
Por lo tanto la norma jurídica limita, reglamenta y regula el desarrollo de la actividad
empresarial, que incluso en ciertos casos pareciera originar un conflicto con las normas del
orden publico económico (OPE) pero indudablemente acá existe un interés social
comprometido y que justifica este tipo de limitaciones.

Es por eso que nace el derecho económico y que tiene por principal misión el
establecer límites a la actividad económica para que de esta forma el Estado y su economía
se desarrollen adecuadamente, porque debemos recordar que el derecho busca la paz
social y la economía la solución del problema económico. Por lo tanto la normal jurídica
limita, reglamenta y regula el desarrollo de la actividad empresarial que incluso en ciertos
casos pareciera originar un conflicto con la norma de OPE, pero indudablemente aquí existe
un interés social comprometido y que justifica este tipo de limitaciones.
Así nace el Derecho Económico una rama instrumental y que tiene como preciso
objeto regular la organización económica de un país. Estas normas de derecho económico
se encuentra en distintas jerarquía de la norma jurídica que es el instrumento idóneo para
regularla (la economía) porque es coercitiva y aunque no me guste que me prohíban robar
para solucionar el problema económico, que sin la ley sancionatoria, seria permitido, debo
igual acatar.
Por ello que las principales normas del derecho económico están en la Constitución
Política, por ejemplo, la libre iniciativa, el derecho de y a la propiedad, la no discriminación
dentro de lo que son las garantías constitucionales pero además se crean instituciones
congruentes con el sistema económico que el estado a elegido y que nuestra Constitución,
no se dice cuál es, pero yo lo deduzco de todo estos principios, por ejemplo: el banco
central, la ley de presupuesto, facultades del ejecutivo para fiscalizar a través de
organismos especiales los agentes económicos (súper intendencia de bancos, Isapres,
seguros) estos entes o sociedades institucionales son sociedades de capitales (distintas a
las de personas) pero se denominan institucionales porque tienen una importante presencia

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en la economía ya que no mueven $100.000 pesos en inversiones sino que 100 y miles de
millones.
En consecuencia como vimos con Boris, todas esas normas jurídicas
(constitucionales, legales y reglamentarias), los valores, las instituciones, y las formas en
que se desarrolla una economía es lo que se llama el OPE el cual es congruente con el
sistema económico que elige un país.
Obviamente si la normativa legal es la adecuada la economía debería funcionar de
la misma forma porque el derecho económico viene a tratar de terminar o hacer
desaparecer eventuales fallas del mercado que podrían existir que si no se regularan
adecuadamente. Y si las fallas del mercado existen y no se regulan esto va a originar un
defecto en el funcionamiento de la economía, es por esto es que el derecho económico
establece los límites y las condiciones a la que se va ajustar la actividad económica de un
país y en este curso estudiaremos dos grande temas:

1. La relación entre competidores.


a) Ley de defensa de la libre competencia.
b) Ley de competencia desleal. (Ciertas figuras que lo engañan o inducen a errores.
Ejemplo: 8 de cada 10 gatos prefieren Whiskas).

2. Relación entre un proveedor y su consumidor que lo elige adquiriendo un bien o servicio.

Estos cuerpos normativos dicen relación con el mercado porque asegura que este
funcione con forma eficaz y eficiente puesto que los precios se determinaran por el libre
juego de la oferta y la demanda donde el consumidor elegirá entre distintos productos
homogéneos que sea más barato obligando de esta forma al oferente a competir con los
demás.
Por otro lado se busca fortalecer el mecanismo del mercado como un asignador
serio de recursos creándose una regulación que protege a la parte más débil en una relación
comercial.
Ambas normas se estudian porque son la principal defensa en el adecuado
funcionamiento del mercado por un lado posibilita que el precio se determine por el libre
juego de la oferta y la demanda y que producto de la competencia sea un precio real
equivalente al valor de uso o cambio del bien y que posibilite al consumidor a poder
adquirir otros bienes y servicios desde el momento que no paga precios inflados
artificialmente por tus vendedores. De esta forma, en vez de pagar diez mil pesos por un
kilo de pan que podría ocurrir si se coluden las empresas pago un valor relativamente justo
pago mil y me quedan $9000 para gastarlo en queso, mantequilla; en este burdo ejemplo,
puedo concluir que si los precios se fijan por el libre juego de la oferta y la demanda solo el
consumidor esta beneficiado sino que las empresas también, porque si pagara $10.000 por
el kilo de pan no podría comprar más cosas como el queso y estas empresas quebrarían.
Para terminar el consumidor tiene garantías que adquiriendo un bien se puede
arrepentir de la compra realizada (ojo no en todo los casos), si el producto es defectuoso
puede pedir el cambio o abonarlo a otro distinto o que le devuelvan también el dinero, lo
que da tranquilidad y estabilidad al funcionamiento de la economía.

b) Relación de la Economía en el Derecho:

Dice relación con la creación, modificación o eliminación de norma jurídica en base a


principios económicos. A nadie le gusta cumplir el derecho por que la norma trae integrada
el costo de oportunidad; al derecho para cumplir con el bienestar social no le interesa cuanto

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valga pero como ya sabemos los recursos son escasos y por lo tanto aquí se ingresa un
concepto económico, el costo de oportunidad que para hacer eficiente la norma la sanción
debe ser mayor que el beneficio que se obtiene; de esta forma desmotivo el eventual
incumplimiento de la norma jurídica, de conflicto de intereses y de costos sociales (ejemplo:
atentados contra la libre competencia pena de cárcel derrocada por lagos, como por
ejemplo, pollos, confort, originaron la reposición de la pena de cárcel) para terminar la
economía en consecuencia orienta al derecho para que la solucione que aplique por
incumplimiento sean mayores que el beneficio lo que es un análisis de tipo económico.

Del Mercado:

Como vimos en primer año el mercado es cualquier lugar físico, virtual u otro donde
hay gente ofrece y otra que compra factores productivos o bienes y servicios.
El mercado es parte de un sistema económico que toma su mismo nombre de
mercado según otros capitalista y liberalitas y que como característica fundamental tiene
que el precio se fija naturalmente por el libre juego de la oferta y la demanda.
Pero esta es una definición buena onda porque la realidad es distinta desde el punto
de vista de la fijación del precio.
Como ya vimos la oferta y demanda son fuerzas contrarias entre sí, el demandante
quiere que le regalen los bienes y servicios si fuera posible por eso comienza de cero y
termina en cero (si el zapato vale cero me llevo todo los que puedo y vale 5 millones no me
llevo ninguno.)
Y por otro lado está la oferta que tiene pendiente positiva y que nunca comienza de
cero lo que busca el oferente ojala cobrar lo más posible por el bien o servicio de tal forma
de originar una mayor rentabilidad.
Nunca comienza de cero la oferta porque siempre el oferente tiene costos fijos que asumir
por lo tanto no puede vender a un peso un par de zapatos. (Materiales, manos de obra, luz)
Esta es la mecánica del mercado en donde Adam Smith creía que el estado no debía
intervenir administración interna, justicia y seguridad interna y externa nada más. Porque el
entendía que la mano invisible regulaba naturalmente la economía tiene lógica porque
cuando tengo mucho sustituto Nescafé, té, Milo, Eco, si el Nescafé está caro compro milo
por lo que obliga a las empresas a ser eficaces y eficientes.
Como ya estudiamos en macro economía este es el sueño del pibe porque en la
práctica esto es impracticable porque en la realidad se ejecutan distintas maniobras para
torcer esta mano invisible es por ello que surge en un principio los monopolios reales que
son concesiones especiales que daban los reyes para comercializar un producto;
posteriormente aparece las concepciones económicas del mercantilismos y la revolución
tecnológica que trae consigo la posibilidad de formar capital rápidamente y una mayor
producción, producto de la automatización en la producción y precisamente aquí aparecen
las primeras normativas que regulan la libre competencia cuyo país de origen es EE.UU
donde existían los denominados (TWST) que son uniones de empresas que controlan el
mercado y que contaban con los recursos y falta de reglamentación para ellos solos fijar los
precios. Es por ello que aparecen las primeras normativas y que corresponden a un intento
de terminar con operaciones de concentración económica (la plata llama a la plata)
Se dicta la ANTI TWST pero es con la denominada SHERMAN donde aparecen las
manifestaciones más serias y concretas de la normativa sobre libre competencia y ambas
tenían por objeto impedir la existencia de concentraciones económicas ya que estas
atentaban en el normal funcionamiento del mercado.(primer condición de un mercado de
competencia es la pluralidad de partes).

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La Libre entrada y salida al mercado:

Como hemos conversado, mientras menos obstáculos existan para emprender una
actividad (barreras de ingreso) más competidores existirán y a contrario sensu, mientras
más altas sean las barreras de entradas, menos competencia existe. Este tema es de vital
importancia para entender la eficiencia y eficacia económica, que está detrás y es el
fundamento de cualquier normativa que rige la libre competencia.
Y esto por una relación de costo oportunidad, puesto que lo que se busca es que
solo los que compiten en forma eficaz y eficiente sean los actores fundamentales de un
mercado.

Esto obliga a la empresa si quiere ser dueña del mercado o tener una gran
participación (que se traducirá en un mayor ingreso para ella) la obliga a alcanzar un
objetivo (eficaz) al menor costo (baja eficiencia) de esta manera permanentemente la
empresa se encuentra obligada a vender el mejor producto al menor precio y para ello
deberá optimizar sus procesos productivos de tal forma que su rebaja no solo sea algo
transitorio y que se origina como una forma de quebrar a los competidores (precios
predatorios) ej; Ladeco.
Y esto, como ya señalamos, trae consigo un beneficio social, porque pago por un
bien o servicio lo que el mercado fija como precio, producto de esta competencia y por lo
tanto, pago un precio “justo”, y esto permite de que el excedente que me ahorro, entre el
valor que la empresa fijaría como precio (oferta positiva1) y este excedente lo destino a otra
actividad productiva, por ejemplo, además de un completo, me compro una bebida. Si no
hubiera esta forma de funcionamiento en el mercado, en la práctica, los oferentes usarían
cualquier medio que se les ocurra a la empresa, para poder hacerse dueño del mercado.
Esto implica un beneficio, no solo para el consumidor, sino que para la economía en
general, puesto que con el excedente antes señalado voy a activar la producción de otras
empresas distintas, de la cual adquirí primitivamente el bien o servicio (la bebida, una fruta).
Mientras más compiten en el mercado, porque hay menos exigencias, mayores
interacciones pueden originarse y al mismo tiempo, más beneficios para el consumidor y la
economía, pero además lo que se busca, es que pueda reasignar mis factores productivos
a una actividad distinta si es que eventualmente, me va mal en mi emprendimiento; por ello
la norma jurídica es tan importante, porque mientras más facilitadora sea para el ingreso y
la salida, mejor funcionará la economía en general.

Información:

Para que el mercado funcione en forma perfecta, todos los actores deben contar con
la misma información económica y aquí aparece el conflicto de intereses o uso de
información privilegiada.
Antes de la modificación del año 2016, no existían muchas sanciones para esto y se
aplicaban por la vía de la ley del mercado de valores.
Desde el momento en que existían incompatibilidades de recepción cuando yo tenía
información reservada.


1
Mientras mas caro, mas produzco y más gano.

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Hoy día, el art. 3 letra d) del DL 211 establece una figura especial que dice relación con
personas que desempeñan cargos ejecutivos relevantes entre competidores.

La norma en cuestión, impide la existencia de acuerdos directos o indirectos entre


competidores porque, es lógico, que si yo trabajo en ambas empresas, no voy a querer
perjudicar a la otra; esto me revela además, que lo que se protege también es la información
y esto porque en el art. se señala que en cargos ejecutivos relevantes donde se toman
decisiones, como por ejemplo, el gerente general, puesto que esta prohibición se origina
cuando esta persona desempeña el cargo de director o ejecutivo relevante lo que implica
necesariamente que maneja información reservada de la propia empresa donde labora:
a) se exige cierta cuantía de ventas anuales de la empresa o grupo empresarial2.
b) esta inhabilidad también afecta a un trabajador dependiente que no es ejecutivo relevante
o miembro de un directorio y se denomina en derecho laboral, falta de probidad.

Homogeneidad:

Hemos conversado otro semestre que es una obligación del proveedor, informar la
composición de lo que vende (no los sellos del azúcar) y esto, porque lo que se busca no
es saber de que está hecho lo que compro, sino que obligar al oferente a competir con los
demás, puesto que si saben la composición, el consumidor puede comparar dos productos,
que presentan las mismas características eligiendo el de menor precio. Y por esto, es que
mientras mas precisa sea la determinación de la composición, el consumidor, cuando elija,
comprará el bien o servicio que sea más barato en base al precio.

Elasticidad de la demanda:

La elasticidad es la capacidad que tengo como consumidor para poder habituarme


a cuanto voy a demandar frente a un cambio en el precio y las posibilidades pueden ser,
que no tenga capacidad de reacción (los medicamentos), en otros casos, hay una gran
capacidad de reacción, lo que significa que si el precio sube, dejo de comprar el bien o
disminuyo drásticamente la cantidad.

De esto puedo observar que cuando es inelástico un bien, no hay tanta libre
competencia, porque cualquiera sea el precio, estoy obligado a adquirir la misma cantidad.
Y al contrario, mientras mas elástica sea la demanda la competencia va a ser mas intensa
y sana. Pero esto no depende del consumidor, sino que depende del número de substitutos
que hayan en el mercado, depende de la fidelización de la empresa (tarjetas que originan
puntos), la expectativa que yo me formo, con un bien o servicio que adquiero (por ejemplo,
la marca) y que los competidores se peleen el mercado, por ello una mayor elasticidad va
asociado a una mayor competencia.


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Cencosud.

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La no intervención del Estado:

Como ya vimos con el profesor de Constitucional, en Chile se busca que el Estado


por regla general, no intervenga en la economía, y solo lo hace:
a) Factores productivos que por la Constitución o la ley, sólo los puede explotar el Estado,
por ejemplo, hidrocarburo, el cobre.
b) Empresas públicas que desarrollen una actividad económica, por ejemplo, Banco Estado.
c) Las empresas que actúan en virtud del principio de subsidiariedad, por ejemplo, el Tran
Santiago y metro.

Todo lo anterior, busca una sola finalidad y es que el mercado sea administrado y
gestionado por los particulares, lo que es congruente con el OPE y con el sistema
económico que hemos elegido; además, que el Estado solo intervenga en casos
extraordinarios y excepcionales y que, por último, el precio, que es el principal indicador de
eficiencia y eficacia, se fije naturalmente, por el libre juego de la oferta y la demanda. Pero
el ser humano es “pillo” y busca forma de obtener un mayor beneficio, a costa de los
consumidores por un lado, tratando en lo posible de i) dejar fuera o actuar varias empresas
como uno solo.
Esto, económicamente está bien, penalizando conductas que contravienen una
adecuada paz social y en materia de mercado, precisamente es mediante el DL 211, que
según algunos es la ley antimonopolios (malo), sino que se denomina ley de defensa de la
libre competencia, porque veremos que en Chile, los monopolios no están prohibidos, los
sancionados son los abusivos.

Dl 211:

En esta materia nos referiremos al análisis exegético de la norma, para


posteriormente, ver las figuras doctrinarias que atentan contra la libre competencia.
El DL 211 que según algunos es la ley antimonopolios, en realidad, tiene por objeto, que
las relaciones del mercado se desarrollen en forma armoniosa, de tal forma, que se
promueva y defienda la libre competencia en este.

Artículo 1:

Para entender el bien jurídico protegido, debo recordar de que en nuestro sistema
económico, lo que se busca es que el precio se forme lo mas naturalmente posible, esto
es, por el libre juego de la oferta y la demanda; este es el norte que fundamenta la creación
de la norma que estamos hablando y es que, nadie pueda intervenir en el mercado
buscando fijar el precio, sino, por la eficacia y eficiencia entre cada competidor.

Como ya dijimos, esto obliga a la empresa a aprovechar al máximo sus recursos y


factores productivos, de tal forma, que esto se refleje en un menor precio a un producto de
mayor calidad; este es el desafío de la norma, que los que quieran participar en el mercado,
deben hacer en una situación de igualdad y ocupando medios legítimos cuando compitan
con los otros agentes del mercado.

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Como ya explicamos, en materia económica, las reglas de la ética, la moral y


valóricas, muchas veces no se aplican, porque en esencia la economía no se rige por estas
normas, pero frente a la normativa legal aparecen las limitaciones y que tienen por objeto
regular el mercado, para que esto no sea una selva sin control donde el mas fuerte aplaste
al mas débil.

Por ello es que, el Dl 211 establece un conjunto de figuras, algunas expresamente


tratadas, como el art. 3 inc. 2, pero además tiene una tipicidad amplia, puesto que pueden
existir formas que no están definidas en el art. 3 inc. 2 (que son las más graves), pero que
de igual forma atentarán contra la libre competencia y en consecuencia serán sancionadas
y esto, por que la creatividad humana va originando nuevas formas de concertación
económica, para perjudicar a los demás competidores y eventualmente lograr este “salga
del mercado”, quedándose el anterior con todo para él.

El art. 3 inc. 1 establece un principio general y es que todo el que individual o


colectivamente celebre un acto que impida o restrinja la libre competencia, va a tener una
sanción; pero además señala que de igual forma se sancionará a aquel que ejecutando
estos actos tienda a producir estos efectos, o sea, una tentativa, esto es cuando tiende a
producir los mismo efectos pero no ha logrado por una circunstancia externa.

Debo tener en cuenta que las sanciones a estos incumplimientos se encuentran en


el art. 26.

Pero el art. 3 inc. 2 también establece actos graves, de común ocurrencia en una
economía, pero que no son excluyentes de otros que pudieren realizarse de conformidad
al art. 3 inc. 1.

Esto es importante porque veremos que en materia de prescripción de la sanción,


de la acción, en materia de delación compensada y en materia de sanciones, hay un trato
más riguroso en relación a la conducta prevista en el art. 3 inc. 2 letra a).

El número 1 trata de las colusiones y que pueden ser tanto para el oferente como el
demandante, porque cualquiera sea la calidad que adquiero en el mercado puedo
eventualmente ser sancionado si me pongo de acuerdo en el precio puesto que el que me
vende o compra no va a tener otra alternativa de poder competir en el mercado.

Limitar la producción:

Por lo que aprendí en economía, la escasez hace caros los productos y la


abundancia los pone baratos, por ello es que una forma ilícita de controlar al precio y
obtener una mayor utilidad es precisamente mediante un acuerdo que limite los bienes que
cada empresa produzca, para que de esa forma, el precio se mantenga fijo o estable en el
rango que ha sido definido, por ejemplo, la OPPEP.

Asignarse zonas o cuotas de mercado:

Esto significa que entre ellos, los oferentes o eventualmente los demandantes, se
reparten físicamente o socialmente el mercado que cada uno va a explotar, por ejemplo,
Bio Bio, Línea Azul; dividirse el mercado por segmentos ABC1 vs Z.

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Afectar los resultados de las licitaciones:

La licitación es un proceso que tiene por objeto, públicamente llamar a distintos


oferentes para que hagan una oferta para la adquisición de un bien. En las licitaciones lo
que se busca es que concurra la mayor cantidad de oferentes puesto que mientras más
vayan, más competencia va a existir.

Acuerdos o prácticas concertadas permiten determinar


condiciones de comercialización:

Esto te refleja un poder de mercado, o sea, tu vendedor o comprador, tiene tal


importancia que eventualmente el le pone condiciones al que le compra o le vende en
perjuicio de la libre competencia.

a) Excluir a potenciales competidores:

Las empresas se ponen de acuerdo para fijar condiciones a sus compradores de


que, o les compra a ese grupo o no le venden nada si adquiere productos de otro no
integrante del acuerdo.

b) Explotación Abusiva:

Explotar es comercializar o desarrollar una actividad, la que conforme a las normas


del OPE es un derecho de cualquier habitante de la República (libre emprendimiento), pero
para el 211, ello no es una figura prohibida o sancionada sino en la medida que afecte
derechos de terceros que en este caso son competidores de una forma contraria al
ordenamiento jurídico, por ejemplo, paseo en bote en Quillón.

El artículo 3 letra b) sanciona no solamente cuando se efectúa en forma individual,


sino que también en forma colectiva sean o no del mismo grupo empresarial. Como se
señaló, estas conductas puedo ejecutarlas en forma individual (un gran oferente), como por
ejemplo, Tur Bus, pero además, cuando un conjunto de oferentes sin integrarse y
manteniendo su independencia actúan en forma concertada; yo solo o el conjunto de
empresas que se unen pasamos a tomar una posición dominante en el mercado; esto no
es malo (recordar ejemplos de ayer, Scotiabank, BBVA-del Desarrollo) que indudablemente
pasan a ser un agente dominante del mercado, esto es porque su participación es alta y
por lo mismo, tienen la fuerza suficiente para fijar precios (mayorista), incluso obligando a
las ventas atadas (aquellas en que yo quiero un producto, pero el que me lo vende, exige
otro distinto como condición para adquirir el que yo quería, ejemplo, crédito hipotecario).

Asignando cuotas o zonas de mercados, esto significa que yo como dominante, me


reservo lugares geográficos o segmentos de la población para comercializar los productos,
de tal forma que los minoristas van a tener que conformarse “con la sobras del mercado”.

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Lo que se exige para que se sancione es que sean maniobras abusivas, esto es,
que se impongan o se condicionen o al comprador o al vendedor, de tal forma, que en
principio, si están de acuerdo ambos no deberían ser sancionados. Debemos señalar que
van a haber casos de laboratorio en donde no será tan fácil determinar si realmente existe
un acuerdo o por el contrario, se impone a la fuerza y en estos casos, será la prueba, la
que en definitiva determinará si existe o no, la infracción. Para terminar, debo ser claro en
identificar el mercado en el cual ocurren estos hechos, puesto que, ahí es importante si es
geográfico de producto o segmento social, para estimar que existe una posición dominante,
por ejemplo, dos negocios, el de la esquina de mi casa y el del otro barrio, que venden
abarrotes.

c) Las Prácticas Predatorias:

Hemos conversado de que económicamente puedo ejecutar un conjunto de


acciones para tratar de quedarme con el mercado para mi, puesto que si lo logro voy a ser
un verdadero monopolio natural.

Yo debiera alcanzar un poder de mercado por medios que dicen relación con mi
eficiencia y eficacia económica, o sea, produzco o vendo al menor costo y es aquí donde
no todas las empresas utilizan la misma lógica, apareciendo el concepto de prácticas
predatorias.

Las prácticas predatorias, no son más que, elementos o formas a través de los
cuales logro, mantengo o aumento una posición en el mercado. O sea, utilizo medios
ilegales para que los consumidores no adquieran el producto de la competencia y de esa
forma logro que compre los míos.

Por ello es que el art. 3 letra c) te habla de “prácticas predatorias” (uno de ellos, son
los precios predatorios) y también actos de competencia desleal (última parte del curso,
ejemplo de Whiskas y Hush Puppies y Albano).

A través de estas medidas, lo que busco, es posicionarme en el mercado ya que


vengo entrando o tratar de aumentar mi presencia en forma gradual, puesto que veo que
otros competidores tienen un mayor dominio o ponen en riesgo mi empresa y aquí aparece
el concepto de los denominados precios predatorios, que son aquellos en que la empresa
comercializa un bien y servicio con la intención de quebrar a la competencia para que
cuando quede sola en el mercado va a actuar como un verdadero monopolio, vendiendo a
un valor más bajo que el costo y posteriormente recuperando su pérdida cuando sea el
dueño único del mercado.

Vender barato no es sinónimo de un precio predatorio pero si es un elemento que


puedo tomar en cuenta para concluir que efectivamente es un precio de ese tipo, pero para
dar una conclusión definitiva debo analizar la estructura interna financiera de la empresa.

La realidad de las empresas es muy distinta puesto que los costos internos
dependen de muchos factores: i) si el capital es mío (no le pago a nadie), ii) si pido un
crédito en el banco para efectuar la inversión (debo pagar el interés) y iii) si ofrezco mi
negocio a otros para que inviertan (estos son los inversionistas y que me piden una
rentabilidad asegurada).

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Los conceptos que paga la empresa por el capital forman parte del costo fijo y que
la obliga en consecuencia a vender más caro para siquiera poder cubrirlo.

Lo mismo ocurre con los bienes que la empresa cuenta para desarrollar su actividad,
porque si debe renovar permanentemente los equipos obviamente el costo va a ser mayor,
que si es una empresa cuya duración de los bienes es larga en el tiempo.

Por lo tanto, me encontraré frente a un precio predatorio cuando el valor de venta


del bien se encuentre bajo el costo $0 o .0 de la empresa, de tal forma que dicho precio lo
he fijado para que quebrar a los demás, debo tener en cuenta en todo caso de que en
algunas situaciones la empresa está en un proceso de transformación de renovación o de
cierre donde existen razones justificadas para vender al costo o incluso más barato (por
ejemplo, Ellus, Zara).

Como se dijo, acá hay una intencionalidad puesto que lo que se busca es vender
barato para quebrar al otro y por ello es que se llaman prácticas predatorias.

d) La Participación de Cargos Ejecutivos entre distintos


competidores:
Cuando vimos información, hablamos de este tema y dijimos que los directores eran
los administradores de las sociedades de capitales, esto es, los que toman decisiones
estratégicas; pero en cualquier empresa además existen los gerentes, los de área (finanzas,
ventas, comercialización, etc.) hasta llegar al último auxiliar de la empresa (aseo).
El art. 3 letra d) sanciona como un atentado a la libre competencia, cuando una
persona tiene un cargo ejecutivo relevante o es miembro del directorio entre dos o más
empresas competidoras entre sí3.

Los directores de una S.A. abierta que transan en bolsa son mínimo 5 y en las
cerradas son mínimo 3, y ellos toman las decisiones (ellos nombran al gerente general).
Por ello es que la ley prohíbe este tipo de cargos simultáneos, porque, si lo permiten
indudablemente las decisiones que se tomen van a ser para no perjudicar a las empresas
donde yo trabajo o me desempeño como director.

Pero además se exige que cada una de estas empresas en la cual yo soy director o
ejerzo un cargo ejecutivo relevante venda por lo menos 100.000 UF en el último año
calendario; de esta forma circunscribo o limito esta inhabilidad a las grandes empresas y
que como lógica consecuencia debieran ser las que tengan un poder dominante en el
mercado.

Estas como se dijo son las figuras más graves y que constituyen una infracción
siempre a la libre competencia, sin perjuicio de otras que no están expresamente
nombradas pero que pudieran existir (tipicidad del inc. 1 del art. 3), pero veremos que
además existen eventuales atentados a la libre competencia y que previamente antes de
consumarse deben ser evaluados para constatar y verificar si efectivamente van a ser
prohibidos o no, estas son las que se llaman “las operaciones de concentración”, que si


3
Es causal de término de contrato.

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bien es cierto es un derecho de cada empresario unirse con otras o adquirir otros negocios
cuando crezco mucho y mi posición en el mercado es dominante, previo a la realización de
dicho acto necesito autorización del Fiscal Nacional Económico y del TDLC como veremos
a continuación.

Las Operaciones de Concentración:

Sobre este punto hay que tener en cuenta que la ley 20.945 modificó el DL 211, y
estableció nuevas figuras en virtud de las cuales hoy día constituyen una infracción a la
libre competencia, situaciones que antes no eran constitutivas de ninguna sanción.

Y esto, porque el artículo 1 del DL 211 establece claramente que su objetivo es


promover o defender la libre competencia en el mercado.

La normativa antigua era insuficiente puesto que permitía que reorganizaciones


empresariales se pudieran realizar sin ningún tipo de sanción (que por lo demás, era un
derecho constitucionalmente reconocido; el libre emprendimiento) pero en la práctica
cuando una empresa producto de adquisiciones de otras competidoras adquiere un tamaño
tal que domina el mercado puede convertirse en un monopolio, o por el contrario si no es el
único actor, puede tener una posición dominante. Debemos recordar también de que el art.
4, permite la existencia de monopolio, pero cuando este es abusivo, recién es sancionado.

Por ello es que hoy día, algo que yo podía consultar voluntariamente al TDLC, hoy
es una obligación, sino, se le aplican las sanciones del art. 26.

Es por ello que se crea el art. 3 bis, en donde se señala de que existen situaciones
en que por la naturaleza de la operación de concentración, yo estoy obligado a notificar a
la Fiscalía Nacional Económica cuando voy a iniciar una operación de concentración y esto,
con el objeto de que ella la analice.

La letra a) nos plantea que cuando me voy a concentrar en Chile, cumpliendo ciertos
requisitos debo notificar previamente al FNE para que investiguen si esa operación de
concentración atenta o no contra la libre competencia.

La letra b) te habla de casos en que notifiqué al FNE y mientras él no la pruebe


después de investigarla, el “porfiado” igual se concentra.

La letra c) establece las medidas de mitigación que son aquellas condiciones que
impone o la fiscalía o el tribunal, como condición para concentrarse.

La letra d) El incumplimiento de estas condiciones indudablemente trae consigo que


se le apliquen las sanciones del art. 26 a los infractores. En este caso es mas radical y
grave porque acá se prohíbe la concentración.

La letra e) señala la sanción a quienes notifiquen una operación de concentración


entregando información falsa, lo que se busca acá es que no se recargue de trabajo a la
FNE, de tal forma que los que informan la existencia de una eventual operación de
concentración sean quienes efectivamente se vayan a concentrar.

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Estas figuras del art. 3 bis no son atentados contra la libre competencia en sí, pero
indudablemente implican un desconocimiento a sabiendas de normas legales y de
facultades propias del órgano persecutor en materia de libre competencia y que es el FNE.

De la misma forma, apareció una nueva figura que no es notificación sino que es
información, esta es la del art. 4 bis y la diferencia con la del art. 3 bis es que aquí es
facultativo para el FNE el instruir una investigación, a diferencia de las operaciones de
concentración en que debe analizar si atenta o no contra la libre competencia.

Artículo 4° bis: la adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de
su grupo empresarial, de participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de
una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas
administradas por cuenta de terceros, deberá ser informada a la Fiscalía Nacional
Económica a más tardar sesenta días después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional
Económico podrá instruir investigación respecto de dichos actos con el objeto de comprobar
infracciones al artículo 3o.
La obligación de informar establecida en el inciso anterior sólo se aplicará en el
evento que la empresa adquirente, o su grupo empresarial, según corresponda, y la
empresa cuya participación se adquiere tengan, cada uno por separado, ingresos
anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil
unidades de fomento en el último año calendario.
En caso que se infrinja la obligación de informar establecida en este artículo, podrán
aplicarse las medidas del artículo 26, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que resulten necesarias.

El capital son los recursos con los que cuenta la empresa y que los socios aportan
o se origina en la subscripción y pago de acciones (las primeras, sociedades de personas
y las segundas, sociedades de capital).

La figura que plantea el 4 bis es que existen dos competidores. Y plantea la pregunta
si se puede ser accionista de otra sociedad? R//SI. Y si se adquiere mas del 10 % de esa
empresa se esta en la obligación de solo informar.

El art. 4 bis establece una obligación de informar cuando paso a ser dueño de más
del 10% (11%) de una empresa competidora; el FNE tiene facultad para estimar de que no
hay nada irregular pero por el contrario puede ordenar que se haga una investigación y,
producto de lo anterior, hay dos posibilidades i) no hay nada y ii) estima que esa adquisición
puede atentar contra la libre competencia. En este caso, al igual que cuando incumplo la
obligación de informar, me pueden aplicar las medidas del art. 26 y todas las otras
correctivas, pero no cualquier adquisición sino que aquellas en que cada empresa venda
más de 100.000 UF en forma anual y en forma independiente.

Para terminar, esto porque como se verá en Derecho Comercial y en especial con
el control, muchas empresas son relacionadas entre sí pero que no tienen facultades para
decidir o tomar decisiones dentro de la otra.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

Órganos que intervienen en la Libre Competencia:

En Chile, existe a) un tribunal especial4 y b) un representante de toda la comunidad


en materia de libre competencia5.

a) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:


Se encuentra ubicado en la ciudad de Santiago, es un tribunal especial e
independiente pero que se encuentra sujeto a la Superintendencia de la Corte Suprema.
Su competencia dice relación con materias relacionadas con el mercado y precisamente su
función es impedir y sancionar cualquier atentado contra la libre competencia.
Su composición es heterogénea puesto que hay un abogado que lo preside, dos abogados
más que son integrantes y dos profesionales del área de la economía o ciencias
económicas. Todos los anteriores deben tener experiencia en materias económicas y de
libre competencia.
Funciona en la ciudad de Santiago y es un tribunal permanente, pero el fija los días y horas
en que sesiona, lo que como mínimo deben ser tres días a la semana.

Las decisiones se toman por la mayoría de los presentes y como mínimo para
funcionar deben tener 3 miembros6, en casos de empate decide el que actúa como
presidente.

Facultades del Tribunal:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley;

La facultad del Nº 1, dice relación con actos que atentan contra la libre competencia,
por lo tanto, existe una controversia7 y esta se inicia con la demanda o querella de un
particular afectado o por el FNE (que seguramente investigó un hecho y llegó a la conclusión
de que hay un atentado).

2) Conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos
o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las
que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no
contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las
condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;

La facultad del Nº 2 establece a los actos no contenciosos, pero previamente para


evitar cualquier riesgo le consulto al TDLC si ese acto o contrato afecta o no la libre
competencia; estas no pueden ser operaciones de concentración, o sea, son otros actos o
contratos, por ello es que el TDLC puede resolver: i) que no hay infracción o por el contrario,


4
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
5
Fiscalía Nacional Económica.
6
3/5 deben asistir para funcionar.
7
Por tanto se trata de un asunto contencioso.

13
DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

ii) imponer condiciones para que se celebre (las medidas de mitigación). Esta norma tengo
que relacionarla con el art. 32.

3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán


considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que
tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella;

La facultad del Nº 3 establece límites a los actos que puedan o no afectar a la libre
competencia.

4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda,


la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime
contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o
reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio
de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas.
En todo caso, el ministro receptor de la propuesta deberá manifestar su parecer sobre ésta.
La respuesta será publicada en el sitio electrónico institucional del Tribunal, de la Fiscalía y
del Ministerio de que se trate;

La facultad del Nº 4 establece que el TDLC es un asesor legislativo y administrativo,


porque le pide al PDLR que dicte leyes para proteger la libre competencia o modifique las
que están vigentes.

5) Substanciar, a solicitud exclusiva del notificante de una operación de concentración, el


procedimiento de revisión especial de operaciones de concentración, cuando éstas
hubieren sido prohibidas por el Fiscal Nacional Económico conforme a lo establecido en el
artículo 57;

La facultad del Nº 5 señala que cuando notifico una operación de concentración y el


FNE estudia el procedimiento y concluye que no puede realizarse y lo prohíbe, tengo
derecho a reclamar y esto lo hago hasta el TDLC desde el momento en que me encuentro
afectado en mis derechos.

6) Dictar, de conformidad a la ley, los autos acordados que sean necesarios para una
adecuada administración de justicia de conformidad a la ley; y

La facultad del Nº 6 establece los auto acordados.

Y la del Nº 7 las demás que señalen las leyes.

Procedimientos:

Como hemos señalados el tribunal puede conocer de dos grandes grupos de materia:
a) Aquellas que existe una controversia actual puesto que hay una conducta que atenta
contra la libre competencia
b) Aquellas materias en donde no hay controversia, pero como vimos ayer, yo consulto
previamente antes de realizar un acto o contrato, concentración u otra, de tal forma que el
TDLC se pronuncie. En donde obviamente todavía no existe conflicto, pero es importante
por el articulo 32.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

a) Artículos 20 y ss.

Es un procedimiento escrito, impulso de oficio (el tribunal provee), donde debo


comparecer de la misma forma que la establecida en la ley 18.120. este proceso se puede
iniciar por un requerimiento del FNE o por una demanda de un particular (debe ser puesta
en conocimiento en forma inmediata al FNE para que este decida si eventualmente se hace
parte o no en la investigación). En esta demanda o requerimiento (igual que en la demanda
civil) se debe señalar con precisión los hechos, actos o convenciones y los mercados que
afecta esta contravención (el confort, la leche)., el demandado o requerido va ser la
contraparte, esta demanda o requerimiento se notifica al demandado que corresponderá a
la empresa o grupo de empresas que presuntamente a ejecutado un acto que atenta contra
la libre competencia. Notificado conforme a las reglas generales el demandado tiene un
plazo de 15 días hábiles prorrogables hasta 30 (como máximo) para que este conteste y se
defienda.
Una vez que se defiende o transcurre el plazo señalado sin que se haga nada viene
una etapa de conciliación en donde el fiscal (FNE) o afectado o demandante llegan a un
arreglo con el demandado, el que en todo caso para tener validez debe ser aprobado por
el TDLC, y lo será cuando no atente contra la libre competencia. En caso de no haber
acuerdo, viene la etapa siguiente, que es el periodo de prueba, 20 días hábiles contados
desde la ultima notificación. Dentro de este periodo probatorio puedo usar todos los medios
de prueba que me concede el CPC, Articulo 341 y siguientes, además el articulo 22
flexibiliza y permite que sean utilizados todo indicio que a juicio del mismo tribunal sea apto
para establecer los hechos.
Como se señalo, el tribunal tiene amplias facultades y por lo mismo de oficio puede
decretar todas las diligencias probatorias que estime convenientes.
Toda la prueba rendida se valoriza conforme a las normas de la sana critica, que es una
forma NO AL LOTE, entregado a la subjetividad del tribunal sino que es aquella en que las
colisiones a la que llega el tribunal en la sentencia sean productos de las reglas, de la
experiencia, de la lógica de tal forma que naturalmente se llegue a esa conclusión. (esto se
opone a la prueba legal o tasada en donde la misma ley da el valor probatorio a cada medio
de prueba y que se ocupa en el CPC y también se opone a la prueba libremente tasada en
donde el juez falla conforme a la luna, esto es su criterio personal).
La forma en que conocen y dictan sentencia es atreves de la vista a la causa y que
no es mas que un día y hora donde los 5 ministros que hablamos analizan todos los
antecedentes y donde los abogados de las partes pueden pedir alegatos.
Para terminar como este es un atentado que eventualmente afecta el
funcionamiento del mercado, si espero hasta el fallo puede ocurrir que se origine un efecto
irreparable. Por lo mismo, el articulo 25o me permite solicitar medidas cautelares (como las
precautorias) y que tienen por objeto impedir que ese hecho o acto siga produciendo efectos
negativos en el mercado y con el objeto de resguardar el interés común, esto significa de
que incluso antes o en forma simultánea puedo pedirle al tribunal que adopte medidas para
evitar que la violación del 211o siga manteniéndose a través del tiempo (medidas
prejudiciales).
Estas medidas no son una pre sentencia, son provisionales y se pueden modificar o
dejar sin efecto en cualquier momento cuando varíen las circunstancias que justificaron su
otorgamiento. Para terminar, si debo tener claro que por la vía de una precautoriamente
puedo lograr rápidamente que la supuesta infracción cese en sus efectos, y que de esa
forma no aumente mis perjuicios. Teniendo presente además que me pueden exigir
garantías para su concesión por que la medida puede originar un perjuicio en el
demandado. (ejemplo camioneta y deuda de 10 palos + garantía).

15
DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

La Sentencia
Artículo 26:

Artículo 26.- La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos de
hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se hará
expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia
deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso
se encuentre en estado de fallo.

Respecto del inciso 1, indudablemente los temas de libre competencia son de carácter
económico y por ello es que se exige mas de los requisitos comunes de cualquier sentencia
las razones económicas puesto que como se señalo estas materias dicen relación con el
funcionamiento del mercado y de la economía en general, de ahí que se exija que los
ministros tengan conocimiento en materia económica., el voto de minorías corresponde a
los ministros que no estuvieron de acuerdo en la decisión y yo cono futuro abogado debo
tener claro que lo que los minoristas indican puede servirme como un fundamento para
interponer otro recurso.

En la sentencia definitiva, el tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de
las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la
infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del
beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible
determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal podrá
aplicar multas hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias anuales.
Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores,
administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo.
Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la
que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco
podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial
en los términos señalados por el artículo 96 de la ley N°18.045, de Mercado de Valores, ni
por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas
jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre
que hubieren participado en la realización del mismo.

En este caso la resolución del tribunal debe guardar relación de acuerdo a lo que se
logro vender y respecto de lo cual se obtuvo estas ventas precisamente con la infracción a
la libre competencia. Por ello es también que la norma se pone en el evento que no sea
posible determinar ni las ventas ni el beneficio económico, por esta razón es que fija una
multa de hasta 60 mil UTA. Esta sanción se aplica a la persona jurídica y a todos aquellos
que las administran, directores de la SA, administradores o en general cualquiera que haya
intervenido en el hecho o acto que atenta contra la libre competencia., si la aplico a las
personas naturales la sociedad donde trabajaban o actuaban no pueden pagarlas y la
contravención de ello, esto es que pague la sociedad, generara una nueva infracción. Para
terminar, la responsabilidad en el pago de las multas es personal cuando se la aplico al
administrador o director, pero cuando se aplica a la persona jurídica responden

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

solidariamente estas mismas personas, así como todo aquel que se haya beneficiado del
acto respectivo.

El tribunal tiene parámetros para la aplicación de las multas y por lo tanto esto
significa que puede recorrerla, entre estas están el beneficio económico que obtuve con la
infracción (utilidad que gané), la gravedad de la conducta (las mas graves son las
colusiones), el efecto disuasivo que la sanción puede tener para que nadie mas vuelva a
cometer la misma infracción (las brujas de salen), la calidad de reincidente (haber ya sido
sancionado antes por infracciones a la libre competencia en los últimos 10 años), la
capacidad económica del infractor (una gran empresa o una pyme) y por ultimo la
colaboración que hayan presentado en la infracción.

d) En el caso de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3o, podrá imponer,
además, la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración
centralizada o descentralizada del Estado, con organismos autónomos o con instituciones,
organismos, empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el Congreso
Nacional y el Poder Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión
otorgada por el Estado, hasta por el plazo de 5 años contado desde que la sentencia
definitiva quede ejecutoriada;

Esta es una letra nueva y consiste en la inhabilidad de contratar con el estado, puesto que
en la practica los infractores seguían participando en procesos de licitación y adjudicación
estatal y en el fondo no se sentía la sanción aplicada por que seguía generando recursos.

e) En el caso de la conducta prevista en la letra a) del artículo 3° bis, podrá aplicar una
multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias anuales por cada día de retardo
contado desde el perfeccionamiento de la operación de concentración.
La aplicación de las sanciones previstas en este artículo será compatible con aquellas de
carácter penal establecidas en la presente ley y con la determinación de la indemnización
de perjuicios que prevé el artículo 30.

La letra b) establece una suerte de interés moratorio, por que ayer vimos que cuando me
voy a concentrar siendo competidores y vendiendo mas de 100mil UF cada uno debo
notificar a la FNE, por ello es que cada día que yo omito esa notificación obligatoria, se
origina una multa de hasta 20 UTA (UTM de este mes 40mil x 12 y x 20 por cada día).
Para terminar hoy día existe acción penal para sancionar conductas que veremos,
constituyen delitos y que antes habían sido derogadas por el presidente lagos y repuestas
por la presidenta Bachelet, por ello es que el inciso final establece un principio claro:
a. Si se ejerce sanción penal y me condenan ir a la cárcel de todas formas puedo aplicar
estas sanciones mencionadas.
b. El afectado con una figura que atenta contra la libre competencia puede demandar una
indemnización de perjuicios., antes de la modificación se demandaba ante tribunales
ordinarios civiles pero hoy en día ante el mismo TDLC, articulo 30. En consecuencia las 5
medidas del 26 la cárcel, el delito, la indemnización de perjuicios son totalmente
compatibles entre si, por regla general las del art. 26 van unidas a la indemnización pero no
siempre a un delito, puesto que hay figuras que atentan contra la libre competencia pero
que no son sancionadas penalmente.
Dentro de los recursos procesales que puedo ejercer en este juicio contenciosos
están: el de reposición ante el mismo tribunal y el de reclamación ante la corte suprema.,
Esto por que el TLDC respecto de los fallos que dicte solo son vistos o revisados por su

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

tribunal superior jerárquico y este no es una corte de apelaciones sino que es la corte
suprema. El plazo de reclamo son de 10 días hábiles y no suspende la interposición de esta
reclamación el cumplimiento del fallo, salvo que yo pida la suspensión mientras se
substancia el reclamo hasta su resolución (ejemplo, me decretan la disolución de LATAM
el TDLC). Esta suspensión no procede respecto de las multas las que por regla general
deben pagarse igual.
La ejecución de las resoluciones esto es el cumplimiento de lo resuelto se efectúa
por el mismo tribunal aplicando en todo esto las normas del CPC en forma subsidiaria.
Por ultimo, se señalo que la parte dañada por un acto que atenta contra la libre
competencia puede pedir una indemnización de perjuicios que son los que se establecen
por regla general. El procedimiento que se aplica es el procedimiento sumario, es aquel que
requiere una tramitación rápida para ser eficaz, pero para ello debe estar firme y
ejecutoriada la resolución del TDLC., indudablemente tengo el juicio “ganado” puesto que
ya el tribunal dijo que existía infracción y por algo me aplico las sanciones del 26,. Por ello
es que al momento de dictarse sentencia en este juicio sumario se fundara la misma en los
hechos ya determinados en el juicio previo donde se constato la infracción y por lo tanto en
el juicio indemnizatorio solo tendré que probar los perjuicios. La indemnización que fije el
tribunal debe comprender todo el periodo en que producto de la infracción se hayan
originado los perjuicios, siendo carga del demandante el acreditarlos (los perjuicios y así
como el periodo en que se originaron).

Procedimientos no Contenciosos:

Debemos señalar que en el art. 18 se señalaba la competencia del TLC:


a) Cuando existía un conflicto entre las partes, o eventualmente cuando el FNL producto de
una investigación constataba la existencia de una infracción.

Pero hay otros casos en donde no hay conflicto todavía, o el TDLC ejerce facultades que la
ley le entrega pero que sin que exista todavía una infracción a la libre competencia.

En estos casos, aplico el procedimiento establecido en los art. 31 y ss., que


fundamentalmente se concreta a través de una audiencia pública, de la cual se pone en
conocimiento a través de una publicación en el diario oficial; además se publica en el sitio
internet del tribunal (www.tdlc.cl) y se informa a la FNE, autoridades directamente
relacionadas con el área, agentes económicos y en general todos los que tengan un interés
en este tema; lo anterior, por que lo que se busca es que todos estos involucrados
manifiesten su opinión al tribunal para una mejor resolución del asunto.

Como se dijo lo que se busca con este procedimiento es que se manifieste la opinión
y en base a esos informes se tome una decisión final; sin perjuicio de lo anterior, el tribunal
de oficio o a petición de parte, puede solicitar oficios o informes que estime pertinentes.
El plazo para informar son 15 días y hayan o no contestado el tribunal adopta la decisión;
los recursos que puedo deducir son reposición por regla general durante la tramitación y el
recurso especial de reclamación y esto, debe ser fundado y podrán interponerlo los
intervinientes o los que hubieren aportado antecedentes a este análisis.

La importancia de este procedimiento no contencioso está en el art. 32 que


establece claramente que cuando el TDLC me autoriza en el procedimiento no contencioso
o la FNE cuando se pronuncia respecto de una operación de concentración, no existe
responsabilidad alguna (no hay infracción) salvo que posteriormente y en base a nuevos

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

antecedentes (porque si son los mismos no puede dejarse sin efecto la resolución) se
estime que los hechos atentan contra la libre competencia.

Procedimiento Especial de reclamos en Operaciones de


Concentración:

Hemos adelantado de que una concentración es cuando un grupo de empresas


pasan a actuar como una sola dominando gran parte del mercado; también analizamos que
en ciertos casos debía notificar y en otros informar cuando existía una operación de este
tipo; estas diligencias se efectuaban al FNE quien procedía a efectuar una investigación en
donde podía aprobarla, exigir ciertas condiciones (medidas de mitigación) o derechamente
prohibirla cuando a juicio de la FNE esta concentración contra la libre competencia.
En el evento que sea rechazada y prohibida mi operación de concentración el art. 31 bis
establece un procedimiento para reclamar en contra de dicha resolución; esto significa de
que el afectado al cual le prohibieron reorganizarse puede solicitarle al TDLC de que revise
la resolución del FNE; se efectúa a través de un procedimiento judicial ante el TDLC quien
solicitará la remisión de todo el expediente al FNE que motivó la prohibición y
posteriormente va a citar a una audiencia pública donde concurre el afectado, el FNE y
todos los que hubieren aportado antecedentes; esa audiencia tiene por objeto evaluar
nuevamente la prohibición que antes había decretado el FNE y termina este proceso en
consecuencia con una sentencia que confirma lo resuelto por el FNE o lo revoca, aprobando
la concentración pura y simplemente o estableciendo condiciones que son las medidas de
mitigación, sin perjuicio de otras medidas que recomienden ejecutarse previo a la
concentración en sí; esto por indudablemente el FNE es un ente administrativo y no un
tribunal y debo saber que las resoluciones de los entes administrativos por regla general
siempre son cuestionables en sede judicial.

En contra de esta resolución que se pronuncia sobre el rechazo de la concentración


efectuada por el FNE, si yo soy afectado puedo reclamar ante la Corte Suprema de
conformidad al recurso de reclamación.

De los tres procedimientos vistos puedo concluir que la reclamación procede en


contra de la sentencia definitiva y sin necesidad de ser interpuesto en forma subsidiaria.

De la Fiscalía Nacional Económica:

Es un organismo autónomo independiente, descentralizado, con personalidad


jurídica y patrimonio propio y que se relaciona con el gobierno y el Estado a través del
Ministerio de Economía.

Se encuentra ubicada en la ciudad de Santiago, sin perjuicio de que se nombren


fiscales adjuntos en la misma ciudad o en región.

El FNE representa a toda la ciudad en materia de libre competencia y su función


fundamental es tratar de impedir la ocurrencia de atentados contra este bien jurídico, en
forma previa y en el evento que ya se había ejecutado en forma posterior.

19
DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

Por lo mismo tiene distintas facultades que están en el art. 39:


a) Instruir investigaciones, las que tienen por objeto tratar de averiguar si los hechos
son o no constitutivos de un atentado contra la libre competencia; si inicia una investigación
debe informar al afectado puesto que es un derecho del inculpado el tener conocimiento de
este proceso, salvo que el TDLC lo autorice a no informar, esto por que siempre el
investigado tiene derecho a tener acceso al expediente (lo mismo que en materia penal)
salvo, aquellas piezas de carácter reservado o las que tienen por objeto proteger a los que
han aportado antecedente o dicen relación con fórmulas secretas utilizadas por la empresa
y que las puede perjudicar (el ingrediente secreto de la Coca Cola)

b) Actuar como parte representando a toda la comunidad tanto ante al TDLC como
los tribunales de justicia en general; por ello es que los recursos ante la Corte Suprema
puede actuar solicitando o la confirmación o la revocación de la sentencia del TDLC.
c) Puede requerir al TDLC que ejerza sus funciones o que ordene medidas
preventivas para impedir que durante su investigación se dañe la libre competencia.

d) Hacer cumplir las resoluciones recaídas en actos de concentración o las dictadas


por el TDLC.

e) Emitir informe que le requiere el TDLC.

f) Solicitar colaboración e información requiriendo los antecedentes que estime


necesarios en la investigaciones que lleva a cabo (ejemplo de licitaciones publicas en que
se reparten el mercado).

h) Solicitar a los particulares las informaciones y antecedentes que estimen


necesarias; pero aquí el particular tiene un derecho puede oponerse a entregar los
antecedentes cuando se acredite de que eso le origina un perjuicio (ejemplo la formula
secreta de Coca Cola). Esto es importante porque el particular que oculte información o que
entreguen una falsa cometen un delito sancionado con pena corporal.
El que no responda o lo haga parcialmente o incompleta el requerimiento del TDLC, una
multa. En ambos casos cuando no hay justificación respecto de la alta de cumplimiento.

j) Llamar a declarar o pedir declaración por escrito a los representantes legales de


las personas jurídicas investigadas, quienes tienen la obligación de concurrir y si lo hacen
de forma injustificada se le aplica una multa.

m) Transferencia electrónica de información, lo que significa de que eventualmente


todo lo que no es secreto o reservado puede ser entregado al FNE. De tal forma que con
esto puedo lograr acreditar si existe o no una infracción.

n) La letra n) junto con la delación compensada (el acusete art. 39 bis), son las
herramientas limitadas con que cuenta el FNE para acreditar la existencia de colusiones.

En casos graves y calificados, del art. 3 letra a) cuando existan razones fundadas el
FNE, previa aprobación del TDLC y de la Corte de Apelaciones de Santiago, puede decretar
la práctica de ciertas medidas que atentan contra garantías constitucionales, pero como

20
DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

hay un interés mayor en la libre competencia y un doble control de legalidad, la ley permite
la práctica de estas medidas8.

El objeto de estas medidas es verificar la existencia de una colusión y por lo mismo,


debe fundarse en antecedentes precisos y graves.

Las medidas no son indefinidas, se deben señalar ii) con precisión cuales son, ii) el
tiempo que se van a decretar y iii) a quienes va a afectar (al gerente general o al pulguita
que lava el auto en la empresa).

Al que no pueden intervenir es al abogado, el médico y el confesionario, porque ellos


gozan de una garantía especial que se llama secreto profesional.

Indudablemente esta medida puede ocurrir sean decretadas sin cumplir con los
requisitos señalados, en este caso el afectado puede declarar ante la Corte de Apelaciones
de Santiago a fin de que ella determine si existe o no un incumplimiento legal, como
consecuencia deben quedar sin efectos las medidas.

Toda la información que se recabe no puede ser utilizada cuando ha sido obtenida
sin cumplir con los requisitos legales y de la misma forma la obtenida legalmente no puede
ser utilizada en una investigación distinta de la que se originó, salvo que se de una nueva
autorización judicial.

ñ) Suscribir acuerdos: puede ocurrir que se constate la existencia de un atentado


contra la libre competencia pero se llegue a un acuerdo entre el FNE y los involucrados
(“nunca más mamita”), aquí la problemática es que existe un interés comprometido de
carácter superior y por lo mismo el que aprueba la transacción es el TDLC y lo hará cuando
estime que no se está violando la libre competencia; aquí se efectuó una audiencia pero
deben comparecer los involucrados así como aquellos que pueden tener un interés legítimo
y estos son: el SERNAC y los representantes de asociaciones de consumidores (están
establecidos en la ley 19.4969. Estas organizaciones pueden eventualmente oponerse al
acuerdo exponiendo las razones para que no se concreten.

o) Fijación de umbrales: veremos que el umbral no son más que limites monetarios
que la ley faculta al FNE para fijar cuando se realiza una operación de concentración, esto
significa de que no cualquiera operación es sancionada sino que la fiscalía es la que
establece cuales exceden de los porcentajes permitidos, por ejemplo, el art. 48 letra a).

q) Proponer al Presidente la modificación o derogación de normas legales cuando a


juicio de estas atentan contra la libre competencia.

r) Interponer querella criminal. Como veremos, hoy hay acción penal cuando existe
un atentado contra la libre competencia y el que acciona a nombre de toda la sociedad es
precisamente el FNE.


8
Leer letra n) Nº 1, 2, 3, 4.
9
Ley de Protección al Consumidor.

21
DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

De la Delación Compensada:

Art. 39 bis
Como señalamos la delación compensada es una institución por la cual el que
denuncia una situación de colusión establecida en el art. 3 letra a) puede acceder
eventualmente a que se le exima de toda sanción la que dice relación en este caso de la
eventual disolución establecida en el art. 26 letra b) y a la multa consecuencial que además
dicho incumplimiento trae consigo (art. 26 letra c).
La condición que se exige es que debo aportar antecedentes que sirvan para
acreditar la existencia de esta figura sancionada y los responsables de la misma.

Aquí tengo que tener presente que la ley me exige ciertos requisitos generales y
son:
1. Aportar antecedentes verdaderos comprobables y precisos y que constituyen un
aporte real y efectivo a la investigación (si son antecedentes que ya maneja la fiscalía no
constituyen un aporte real y efectivo).
2. No divulgar nada, esto es, el que acusa debe abstenerse de informar hasta
cuando el FNE haga el requerimiento al TDLC; esto tiene por objeto proteger la
investigación de tal forma que nadie sepa de los que están coludidos que sus actos están
siendo informados al FNE.
3. Debe poner fin a su participación en este acuerdo del art. 3 letra a)
inmediatamente después de haber efectuado la solicitud del beneficio.
Aquí es importante entender que este “perdonaso” se da solo al primero que entrega este
tipo de antecedentes, ya que de otra forma (siendo segundo) solo podría optar a una rebaja;
pero esta rebaja del segundo no se origina por el hecho de aportar antecedentes que ya
había entregado el primero, puesto que la ley exige que sean adicionales a los que el
primero entrego.
Esto revela una vez más que ya no es tan necesaria esta información, puesto que ya la
tiene acreditada con el primero que denunció o entregó la información. Esta rebaja no puede
ser superior al 50% de la multa que hubiere correspondido.

El FNE cuando hace el requerimiento al TDLC debe informarle además de la


infracción de la libre competencia, los que actuaron en la delación compensada, para que
de esta forma cuando se dicte sentencia se le exima o rebaje la multa en cuestión.

Para terminar, nunca va a tener este derecho el que organizó la colusión


coaccionando u obligando a los demás a participar.

Puede ocurrir de que se hagan denuncias por delación compensada en forma


fraudulenta para perjudicar a otro agente económico; si se descubre esta situación, el que
denunció fraudulentamente falso, comete un delito10.

Acá estamos viendo la futura sanción que puede tener un atentado contra la libre
competencia y debo entender claramente de que una cosa es la pena y otra, los efectos
civiles que se originan. Esto significa que la exención o rebaja que origina la delación
compensada solo dice relación con la sanción que se aplica a un atentado contra la libre
competencia (art. 26); yo me salve de la multa, por ejemplo, que debo pagar al Estado, pero


10
Obviamente será sancionado con una pena de cárcel.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

eso no significa que la empresa afectada por esta colusión igual me puede demandar una
indemnización de perjuicios y la rebaja de la multa no va a influir en el monto de los mismos.

El FNE como se dijo tiene amplias facultades para intervenir en cualquier proceso
que lleven otros tribunales, pero también puede iniciar sus propias investigaciones previa
denuncia de un particular o de oficio; todos los que entorpezcan las investigaciones pueden
ser apremiados con arresto hasta 15 días; la orden de arresto debe darla el juez del crimen
(garantía); en estas investigaciones todos los funcionarios de la FNE están obligados a
guardar reserva puesto que son antecedentes secretos y su incumplimiento puede traer
consigo responsabilidad penal, civil y administrativa.

Para facilitar las investigaciones y dado que no en todas las regiones de Chile
funciona la FNE, puedo efectuar presentaciones en la Intendencia o Gobernación
respectiva, quienes harán llegar al FNE el escrito respectivo.

De las Operaciones de Concentración en sí:

La concentración está definida en el art. 47 (hay que leerlo).

Letra a)
Grupo empresarial, son aquellas organizaciones que tienen un mismo controlador
pero distintas empresas que lo integran, como por ejemplo CENCOSUD.

Letra b)
Aquí debo tener presente que las decisiones de una persona jurídica se adoptan o
en el directorio o en las juntas de accionistas; cuando yo tengo la facultad porque compré
acciones o derechos que me permiten nombrar por lo menos un director o formar mayorías
en las votaciones de las juntas de accionistas yo entiendo que puedo influir en la
administración.

Letra c)
En este caso se mantienen existentes las creadoras (las empresas) del nuevo
agente y la ley entiende en forma obvia, que el nuevo agente que crean nunca va a competir
“con sus papás”

Letra d)
Los activos son recursos que una empresa tiene y que le permiten alcanzar sus
objetivos y pueden ser de distintos tipos (dinero, UNAB, etc.).

Además debo tener presente de que estos agentes económicos deben cumplir una
condición, ofrezca o demande bienes y servicios y esto revela una vez más que la libre
competencia termina protegiendo al consumidor, por que ellos son los que demandan
bienes y servicios.

La concentración es un derecho que yo tengo (constitucional), pero también tengo


que entender que lo que busca esta normativa es que no se formen grandes conglomerados
de empresas que maten a las pequeñas competidoras y posteriormente actúen en forma
concertada en perjuicio del consumidor.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

Por ello es que el art. 49 obliga que en forma previa a celebrar una operación de
concentración, notifique al FNE, suspendiéndose mientras tanto la concreción final hasta
que resuelva el FNE o eventualmente el TDLC mediante sentencia.
Recibida esta notificación, el FNE debe investigar, iniciando la investigación si se han
acompañado todos los documentos necesarios para su resolución ya que si fuera
incompleta la notificación puesto que no se han adjuntado todos los documentos se deberán
exigir como paso previo a resolver. Entregados todos los antecedentes el FNE:
a. Aprueba pura y simplemente la operación.
b. La aprueba pero con medidas de mitigación.
c. Puede pedir ampliación de plazo para ampliar la investigación y solicitar nuevos informes
a competidores, clientes u otros, para una mejor decisión.
d. Puede derechamente prohibir la operación de concentración y como vimos ayer, yo
puedo reclamar ante el TDLC en esta situación.

Se debe señalar de que cuando el FNE no se pronuncia dentro de los plazos que la ley
señala, la ley entiende que hay un silencio positivo y eso significa que se puede dar por
aprobada.

Obviamente el FNE fiscalizará si la aprobación de la concentración quedo sujeta a medidas


de mitigación y su incumplimiento va a traer aparejado una sanción; lo mismo va a ocurrir
cuando se prohíbe la operación y no obstante ello las empresas igual se concentran (porque
yo me puedo concentrar con quien sea).

Prescripción:

Como en todo el derecho en libre competencia también existe prescripción:


a. Regla general es 3 años contados desde la ejecución del hecho o acto atentatorio
de la libre competencia; este plazo se interrumpe por el requerimiento del FNE o demanda
de algún particular ante el TDLC, ya que lo que se está buscando es sancionar una
conducta que atenta contra la libre competencia
b. 5 años y se cuentan desde que cesan los efectos de la conducta imputable en el
mercado (lo que significa eventualmente, que puede ser imprescriptible).
c. Todas las multas que se apliquen prescriben en el plazo de 2 años contados
desde que la sentencia se encuentra firme y ejecutoriada (TDLC). Este plazo se interrumpe
por actos del tribunal, FNE o el particular demandante destinado a obtener su cumplimiento.
Estas prescripciones no se suspenden a favor de ninguna persona.
d. Por último, la empresa afectada por un atentado contra la libre competencia puede
demandar una indemnización de perjuicio, para ello tiene 4 años contados desde que la
sentencia del TDLC que declaró el atentado contra la libre competencia se encuentra firme
y ejecutoriada11.

De las nuevas normas en materia penal:

El art. 62 estableció para reafirmar una vez más que los acuerdos son las figuras
más graves para la libre competencia una acción penal. Además de la pena corporal hay

11
Se encuentra así cuando no proceden recursos, y si proceden se presentaron fuera de plazo, y si están dentro se
encuentran terminados.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

una inhabilidad absoluta temporal para ejercer cargos como director o gerente de S.A.
abiertas, S.A. especiales (el banco) y en Sociedades o Empresas del Estado.

Lo anterior viene a reafirmar que no solamente vas a recibir una pena de cárcel
tratándose de los autores de estos acuerdos, sino que además no va a poder contratarse
en las sociedades que transan sus valores en la bolsa y menos aún en las empresas del
Estado.

Nuevamente aquí aparece el beneficio de la delación compensada ya que el art. 63


declara expresamente que el primero que aportó está exenta de responsabilidad penal pero
bajo condición de que la información que entregaron al FNE también se la den y la ratifiquen
al fiscal del Ministerio Público y al Tribunal Penal como testigo.

Si no comparezco o no ratifico mi exención queda sin efecto y por lo tanto


eventualmente me haré acreedor de una sanción corporal.

El segundo y que aportó antecedentes adicionales aquí también tiene un beneficio


y es que la pena que se le aplique se rebaja en un grado.

Como un control de la legalidad el art. 64 indica que el FNE debe querellarse ante
el ministerio público y esto ocurrirá cuando el TDLC haya dictado sentencia firme y
ejecutoriada, declarando la existencia de este acuerdo. El mismo art. 64 indica de que el
FNE debe interponer querellas en todos los otros casos que tome conocimiento y que
comprometa la libre competencia en el mercado; de la misma forma si no acciona
criminalmente debe dictar una resolución fundada donde expresará porque no interpuso la
querella.

El art. 64 inc. 4 indica que esta querella debe interponerse en el plazo de 6 meses
contados desde que está firme y ejecutoriada la sentencia del TDLC y por último, la
prescripción de la acción penal por estos delitos de colusión prescriben en el plazo de 10
años contados desde que está firma y ejecutoriada la sentencia del TDLC que así lo declaró.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

Derecho del consumidor:

Como hemos conversado dar una tranquilidad al consumidor en el sentido de proteger y


garantizar su adquisición, de un bien o servicio es otro pilar fundamental en el
funcionamiento del mercado, esto, porque indudablemente la parte más débil en una
relación comercial es el consumidor.

Esto ha sufrido una evolución a través del tiempo, porque si bien es tiempo siempre ha
existido comercio con un vendedor y un consumidor final, no siempre ha existido una
protección adecuada en las relaciones comerciales que entre ellos se origina y por ello es
que como una forma de garantizar esta protección es que existe la ley 19.496 del año 1997
denominada ley de protección al consumidor.

En consecuencia, los cuerpos normativos que rigen las materias económicas del mercado,
se establecen en dos momentos históricos: a) entre competidores, b) en la relación entre
un proveedor y el consumidor final.

Por ello es que es importante tener presente que no es lo mismo ser un proveedor que un
consumidor final, aunque habitualmente entre ellos existen relaciones comerciales. Existe
una gran diferencia puesto que las relaciones entre proveedores que compran entre si
productos para revenderlos no se rigen por la ley del consumidor.

Por ello es que aparece el concepto básico y que establece el art. 1 y que es: regular las
relaciones entre el consumidor y proveedor y por ello es que define a cada uno de estos
agentes económicos. Tener presente el concepto de consumidor que es un destinatario
final esto significa que el no compra para revender, sino que para consumir o usar un bien
o servicio; esto me demuestra que existe una intencionalidad distinta, que soy proveedor
porque compro para revender mientras que el consumidor final no compra con el ánimo de
revenderlo sino que de usarlo, aún cuando después, igual pueda vender el bien.

Indudablemente, si José con el Apple que vendió para comprarse otro y que se lo vende a
Camila, se funde por un defecto propio que no le informó José, ¿por qué estatuto va a
accionar Camila? Por el de compraventa civil, porque José no es comerciante y tampoco
proveedor y las relaciones entre particulares se rigen por el Código Civil. Por lo tanto tendré
que recurrir a las normas del Código Civil por los vicios redhibitorios que impiden totalmente
o parcialmente el uso del bien y aquí, aplicaré el art. 1489 del Código Civil y eventualmente
podré pedir que me devuelvan el dinero (vicio total) o que me devuelvan parte del precio
(vicio parcial).

Otro elemento es que el contrato debe ser oneroso, esto porque el consumidor final paga
un precio por el bien o servicio que está adquiriendo y consecuencialmente no es un regalo
gratuito, porque si lo fuera no aplico esta normativa; recordemos que Andrés Bello como
principio rector establecía que no podía existir un enriquecimiento sin causa y es por esta
misma razón que si yo pago por algo que no me es entregado, tengo el derecho para
demandar.

En consecuencia, un acto a título gratuito no debería regirse por la Ley de Protección al


consumidor, salvo que sea una promoción que ofrezca algún proveedor por la adquisición

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

de un bien (ejemplo lleve un refrigerador a 100mil, y gratis 20 litros de Coca-Cola). Pero


además la ley da un concepto de proveedor en el art. 1 N°2.

Articulo 1 N° 2:
a) Habitualidad, para ser proveedor tengo que ser habitual, y soy habitual cuando la
actividad que desarrollo es la de mi giro u objeto cuando inicio actividades ante impuestos
internos, y
b) La iniciación de actividades es el aviso que se da al SII de que voy a iniciar una
actividad gravada con impuesto. En la práctica puede ocurrir que hay personas naturales o
jurídicas que desarrollan actividades habituales, sin iniciación de actividades; esto en un
infracción tributaria que se sanciona con multa y eventualmente constituye un delito
tributario, sancionado con cárcel (penas corporales); y esto porque en chile hay un impuesto
que todos pagamos, cuando compramos un bien o servicio IVA; por ello es que la
habitualidad se define como la intención de comprar o producir bienes para revenderlos y
el que califica mi habitualidad es el SII conforme a tres criterios:
A) Naturaleza de las operaciones (si dice relación con mi giro).
B) Cantidad (compro 100 celulares).
c) Frecuencia de las operaciones (si todos los días vendo un celular, la ley entiende que
soy habitual con la compra y venta de celulares).

Por ello es que José cuando vende el Apple no es habitual, puesto que no tuvo
intencionalidad, no tuvo iniciación de actividades, ni tampoco ha ejecutado actos que
pudieran calificarlo como habitual en la venta de computador.
Para terminar, yo como estudiante de derecho, algún día también prestare servicios
jurídicos, igual que el profe EN FORMA HABITUAL ¿me pueden demandar por hacerlo mal
en un juicio por la Ley de Protección al Consumidor? Art 1 N° 2 inc. final, Sí, pero por el CC.
Este profesional no es comerciante, no vende servicios afectos a IVA, sino que presta
servicios personales, por lo tanto, si la asesoría es mala me van a demandar por el código
de civil una indemnización de perjuicios.

Ámbito de aplicación:

La regla general como se dijo, es que tiene que haber un acto mixto; cuando estudie
derecho comercial mi profesor me enseñará que los actos mixtos son los que celebran un
comerciante con otro que no lo es; ejemplo me compro un terno para el examen en Paris
(es un proveedor y comerciante) en consecuencia la regla general es que aplico esta ley
cada vez que se produce una relación comercial entre un proveedor (comerciante) y un
consumidor final. Ejemplo compra de bien en general, un café, un automóvil, pero también
servicios por ejemplo internet, cable servicios básicos e incluso los financieros (el SERNAC
financiero conoce de estas infracciones y el SERNAC común, de todas las que no sean de
carácter financieros) en conclusión el inc. 1° del artículo 2 señala que se rige por esta ley,
y en la letra A precisamente reconoce lo que acabo de anotar.

Pero además en la enumeración del artículo 2° aparecen otros conceptos, que son más
bien actos civiles y que se deberían regir cuando hay incumplimiento, por las normas del
Código Civil, pero por excepción y por las particulares características del contrato la ley
señala que se rige por la ley de protección al consumidor. Debemos señalar que por regla
general el arrendamiento de inmuebles, no es un acto de comercio (el arriendo de la casa
donde vivo) y esto por una razón histórica, puesto que cuando arriendo tierra pelada, no

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

hay ninguna intermediación o valor agregado. Distinto es el caso cuando en el inmueble se


dan condiciones para el ejercicio para una actividad industrial o comercial, puesto que aquí
eso está agravado con IVA, de la misma forma que cuando es un inmueble amoblado
puesto que en estos casos existe la potencialidad de desarrollar una actividad productiva
de intermediación.

Letra B: Esto es un acto civil, porque yo estoy comprando un sitio para descansar después
de la muerte; pero en estos casos se le entrega la facultad de accionar por esta ley porque
usted está celebrando un contrato de compra venta, con un proveedor que se dedica
precisamente a vender estos sitios, y frente a incumplimientos puedo accionar por la ley del
consumidor. Este es esencialmente un contrato civil, que recae sobre un inmueble por la
naturaleza, pero que como existe una actividad de intermediación de un proveedor ser rige
por la ley de protección al consumidor.

Letra D: En la educación la aplicación de la ley es restringida puesto que se aplica solo a


ciertas materias, pero no a la totalidad del contrato celebrado. Si hay que tener presentes,
que cuando acciono en los casos en que sea admisible por los casos de la ley del
consumidor NUNCA puedo reclamar por la calidad de la educación o por las condiciones
académicas, ejemplo la malla curricular. Lo que si la ley prohíbe son modificaciones que
alteren sustancialmente las condiciones en esencia ejemplo modifican la malla y me atraso
un año, si es que se alteran las condiciones, no puede ser arbitrarias, algo arbitrarito es
algo que depende de mí mera voluntad donde no existe un criterio lógica y racional para
tomar esa decisión; por ello es que para evitar el cuestionamiento se efectúa un estudio
técnico que fundamenta un eventual cambio en la malla cuando ello quiera la institución.

Letra E: Los contratos de construcción y venta de viviendas. Estos son contratos por regla
general civiles, sin embargo, hay aspectos que dicen relación con la venta de vivienda en
si por ejemplo que van a tener una piscina, una zona de juegos infantiles, ascensores ultra
rápidos, la distribución interna de la casa o departamento, los accesorios (las griferías) en
consecuencia tengo que separar, lo que es aquello que publicita el vendedor proveedor y
lo que es la calidad de la construcción en si. Si la empresa publicita determinado tipo de
construcción o calidad, esto es parte de la PUBLICIDAD que otorga. Y veremos que la
publicidad es parte del contrato y como tal, si no me es cumplida podría yo, demandar por
la Ley de Protección al Consumidor, por el contrario, cuando me compro ese inmueble
encuentro que tiene un defecto constructivo yo no puedo demandar por esta ley porque se
me prohíbe o excluye expresamente ejemplo edificio Alto Biobío. Salvo que la misma
empresa haya ofertado en las características del edificio que era antisísmico.
El articulo 2 letra E: No trata el caso del inmueble de José, sino que te habla de empresas
constructoras (se dedican a construir el inmueble y los vende) inmobiliarias (se dedican a
vender inmuebles que ellas no han construidos) y el SERVIU.

Letra F: la salud, nuevamente la ley en principio excluye de su competencia acciones


relacionadas con salud y que dicen relación con la calidad de las prestaciones, ¿cómo las
pago? Si los que me prestan el servicio están acreditados, puesto que, por regla general,
estas se rigen por leyes especiales.
Esto no significa que el lesionado por una atención de salud no pueda demandar, sino
significa que lo hará por un estatuto especial, que será el código civil por responsabilidad
contractual o extracontractual o sanitaria del estado cuando existe culpa o dolo y daño en
las atenciones de salud entregadas.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

Aplicación supletoria:

Existen reglas especiales y que se rigen por su propio estatuto jurídico, pero de todas
formas el artículo 2 bis indica expresamente que en forma subsidiaria igual voy a aplicar la
19.946: en lo que no prevean sus leyes especiales y en lo que dice relación con los reclamos
que pueden ser por la vía del interés colectivo, difuso e individual.
Esto porque en materia del consumidor la 19.946 equivalen por así decirlo al código civil en
el derecho en general.

Derechos y deberes del consumidor:

Como primera idea la 19.496 como hemos comentado se crea para proteger a la parte más
débil y por lo mismo no tendría ningún fundamento su existencia si se permitiera que una
cláusula contenida en un contrato con un proveedor, establezca renuncias anticipadas de
derecho (como la condonación de dolo futuro) esto se encuentra contemplado en el artículo
4 de la ley que establece claramente y en forma expresa la IRRENCIABILIDAD
ANTICIPADA del derecho del consumidor que establece la ley. Por ejemplo, no hacer
efectiva la garantía (distinto a la garantía extendida y voluntaria por la entrega del
proveedor), no alegar cambio del bien cuando está dañado o tiene algún desperfecto;
distinto es el caso de como veremos en este curso cuando hay una infracción a la ley y yo
ejerzo una indemnización esto es una demanda civil, ahí puedo transar.

Debemos tener presente que cuando existe una infracción de la ley del consumidor, se
origina un doble efecto. Primero una infracción legal que por regla general se sanciona con
multa a beneficio fiscal; pero en ciertos casos, ello puede tener consigo una sanción penal.
Pero hay casos graves, ejemplo: ¿puede un particular (los guardias) detener a otro? No, yo
debo momentáneamente detener a esa persona para que ponerlo inmediatamente a
disposición a la fuerza pública (carabineros), y si no lo hace cometo un delito de secuestro.
Segundo, si me pillan robando y soy mujer y un hombre me manosea todo mi cuerpo yo
tengo derecho a pedir la indemnización de perjuicios y yo pido en un otrosí que me
indemnicen todos los perjuicios que son consecuencias de la infracción a la ley del
consumidor y que son perjuicios morales (daño moral, genera daño psicológico producto
del incumplimiento) y materiales (daño emergente que es el daño inmediato que se origina
producto del incumplimiento, es decir el valor de la cosa y el lucro cesante, que es la utilidad
que yo dejo de percibir) esto lo ejerzo, en el juzgado de policía local, que es el competente
para conocer de las infracciones y las demandas de la ley de protección al consumidor.
Esto es el interés individual, yo demando, pero también hay demandas de interés colectivo
o difuso, el colectivo es un conjunto de personas afectadas y que es determinable (LAW).
El difuso afecta a un conjunto de personas indeterminadas (confort). Cuando hay una
infracción a la ley de protección al consumidor se origina una acción penal, que por regla
general tiene una sanción chiquitita, multa. Y yo en ese mismo escrito donde me querello
pediré una indemnización y ejerceré la demanda civil de indemnización de perjuicios. Y
pediré daño moral (dolor, impotencia, aflicción), daño material (valor del producto, daño
emergente) y lucro cesante (utilidad que he perdido de ganar por el incumplimiento del
proveedor).
Como conclusión, cuando yo acciono en contra de mi proveedor ahí puedo transar, ya que
al no le va a convenir que lo sancionen y hace un análisis económico del derecho.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

Los derechos que la ley establece se encuentran en el artículo 3 que son:


a) Libre elección del bien o servicio:
La ley en forma expresa, señala que el silencio no constituye manifestación de voluntad
(principio general), salvo aquellos casos en la que ley expresamente indique que es una
manifestación de voluntad. Por ejemplo, comprar de medios electrónicos, cuando la visita
que usted realiza constituya elemento que permita concluir que su manifestación de
voluntad es positiva, aun cuando por regla general, la mera visita no es manifestación de
voluntad.
Además, debo de tener presente que el tema de las ventas atacadas, que son aquellas en
que se me condiciona a adquirir un bien o servicio, pero debo adquirir otro distinto al mismo
tiempo, ejemplo quiero un computador, pero no me lo venden sin impresora, esto está
prohibido.
Lo mismo ocurre con los medios financieros, en donde en algunas oportunidades se me
exige para un producto, tener que adquirir uno distinto (cuentas corrientes).

b) Información veraz u oportuna sobre bienes y servicios ofrecidos:


El proveedor tiene una obligación con sus consumidores, y es entregarle todo aquello que
sea necesario para que tome una decisión libre y espontánea, por ello es que la venta de
productos usados o con componentes usados se permite, pero que debe hacer el
proveedor, informarte (artículos que venden en Falabella y dicen 2da selección). De la
misma forma en cuanto al valor del bien (en los servicios financieros por eso se creó la CAE
carga anual equivalente, y que viene a ser la proporción total de lo que voy a pagar y
corresponde a intereses, seguros, gastos y demás para evitar el engaño, respecto de la
cuota final en pesos (ejemplo completo con o sin agregados; en igual sentido la venta de
ese bien o servicio puede ser nocivo para la salubridad pública o privada, lo que incluso
puede derivar en un delito (ejemplo pulpos chinos). Todas estas dicen relación con
elementos que debe informar el proveedor al consumidor para que tome una decisión
adecuada.

c) La no discriminación arbitraria:
Cualquier lugar de libre acceso al público debe permitir el ingreso de cualquier persona; hay
festividades que se publicitan y cuyo ingreso solo debe realizarse de una forma (fiesta
Sensation). Distinto es el caso de los clubs privados, (club, Llacolén, Concepción, Español)
en donde solo puedes entrar siendo socio o invitado por un socio, y en el club concepción
además forma que va a depender ello del salón en donde te dirijas, estos no son lugares
de libre acceso al público, sino que son de carácter privado
Distinto es el caso de un local de libre acceso en donde no se pueden establecer
condiciones que dependan de la mera voluntad del admisor, sin que previamente se
justifique y se informe.
d) Seguridad en consumo de bienes y servicios:
Como ya se señaló el proveedor debe informar los riesgos que algunos bienes pueden
tener, ejemplo: juegos pirotécnicos, los cuchillos, las armas de fuego y por ello es que nace
la información.

e) El derecho en la reparación de todos los daños que se originen:


Conforme a lo que explico el profe en la pizarra que son daño moral y daño material (daño
emergente y lucro cesante); esto también impone una obligación al consumidor, EL DEBER
DE ACCIONAR lo que implica la querella infraccional y la demanda civil, ya que lo que se
busca en última instancia es que esa infracción no se vuelva a cometer ni por ese, ni por
otros proveedores.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

f) Educación por un consumo responsable y la obligación de celebrar contratos con


el comercio establecido:
Esto es lo que hoy día ha originado que sectores emblemáticos de Santiago, no exista
comercio ambulante, ejemplo Tobalaba donde está el Costanera Center. Esto porque hay
un impuesto que no se paga, el IVA cuando yo le compro a un comerciante de la calle, pero
además existe un riego para toda la comunidad porque no hay garantía de que un producto
que se compra en la calle cumpla con los estándares mínimos de seguridad de la población.

El Derecho de retracto

En Chile los contratos se dejan sin efecto de común acuerdo entre las partes; se llama la
resciliación (convención por la cual las partes dejan sin efecto el contrato) esta es la regla
general, pero hay unos cosos que el contrato queda sin efecto por defectos en la
celebración (nulidad absoluta y relativa), por qué el precio que se paga es superior al
habitual en los inmuebles (lesión enorme + del 50%) o eventualmente porque una parte
incumple sus obligaciones habiendo la otra cumplido con su parte o allanándose a cumplir.
En materia de consumidor veremos que cuando el proveedor incumple sus obligaciones
originan el mismo efecto civil antes comentado, pero aquí hay una situación particular que
es el Retracto el que no existe en derecho civil y que consiste en la posibilidad de dejar
unilateralmente sin efecto un contrato sin causal o razón para ello por regla general.

Esto no lo debo confundir con la satisfacción garantizada o todo lo que ofrece el proveedor
para dar seguridad en la compra de un bien o servicio. Esta publicidad que el proveedor
oferta para que usted le compre es parte integrante del contrato y por lo tanto puede exigirse
su cumplimiento.

En consecuencia, el retracto es una cosa distinta a la publicidad de la empresa en que te


otorga derechos, publicitándolos y por los cuales aún que igual puedo dejar sin efecto el
contrato eso no es retracto.

El retracto corresponde a un derecho legal que la ley establece y no le pide la opinión al


proveedor. En cambio, en la satisfacción garantizada o publicidad general el propio
proveedor da el beneficio.
Prueba de lo anterior es que el artículo 3 bis y 3 ter establecen 3 casos de retracto únicos
ya que como se señaló antes, el retracto es excepcional.

Plazos para retractarse:

- La regla general son 10 días contados desde que se recibe el producto y tratándose de
servicio Desde que se contrata y hasta antes de que se presta. Esta es la regla general;
hay una excepción:
- Y es la letra B del artículo 3 bis, la cuales son las compras por medios electrónicos, cuando
lo hago de esta forma me debe llegar a mi correo una confirmación escrita del acto o
contrato que celebre y si no me llega el plazo para retractarse será de 90 días.

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

Casos de retracto:

Son casos excepcionales y que son:
1. Bienes contratados en reuniones especialmente convocadas al efecto en donde
usted debe decir SI O NO en la misma. la forma de retractarse en este caso es de carta
certificada al domicilio que el vendedor designó en el contrato; esta carta debe ser
despachada dentro de los 10 días siguientes a la celebración del contrato o la entrega según
sea el caso (timbre de correo donde reciben la carta para distribuir).

2. Contratos celebrados por medios electrónicos: hoy día producto del avance
tecnológico se celebran contratos por internet o a través de catálogos en que el proveedor
te oferta lo que te va a vender; indudablemente yo no veo el producto físicamente, sino que
por el computador y por lo tanto la ley entiende que no hay suficiente conocimiento para
tomar la decisión de comprar. en consecuencia, en estas compras se permite que yo me
arrepienta, salvo que la misma página de internet me lo prohíba, esto significa que tendré
que mirar en la página electrónica si esta permite o no el retracto. la forma de retractarse
es ocupando el mismo medio electrónico por el cual celebre el contrato. pero como se dijo,
acá hay un plazo especial para retractarse que es de 90 dias, que se aplicará cuando mi
proveedor no me envía la confirmación escrita de mi compra, esto es el contenido del
contrato que acabo de celebrar. para retractarme debo devolver en los mismos términos el
bien que he recibido, no puede estar deteriorado, con su embalaje, etiquetas, cajas y demás
con que viene. por ello es que eventualmente puede aparecer un cobro adicional en el
evento que yo no devuelva el producto con todo qué originalmente venía. debo tener claro
también que si el bien se deteriora por culpa del consumidor no hay posibilidades de
retracto. si compre a plazo o con crédito el bien la ley indica que, si me retracto, queda sin
efecto también el crédito. por último, los pagos que se han efectuado se deben devolver por
el proveedor a la mayor brevedad posible, sin retención de gastos (administración,
cobranza, etc.) pero nunca más allá de 45 días contados desde la comunicación del
retracto; en los servicios se devolverá todo lo que corresponda a servicios no prestados lo
que significa que si se otorgó alguno parcialmente se devuelve en forma parcial. ej.; internet,
celular.

3. Artículo 3 ter; El retracto educacional: esta norma permitió la movilidad originada en


cuanto a la lista de espera corría, puesto que disminuía el puntaje para ingresar a una
carrera de enseñanza superior. Tratándose de estos casos puedo retractarme de mi
matrícula dentro de los 10 días siguientes a la publicación (la primera de los resultados de
las postulaciones a las universidades pertenecientes al consejo de rectores) por lo que me
puedo volver a matricular en otra distinta quedando sin efecto el contrato anterior sin pago
alguno de derechos por la educación. para ejercer este retracto debe ser enseñanza de
nivel superior y que se preste en universidades, central formación técnica o institutos
profesionales, además debo ser alumno de primer año y por último debo acreditar que me
encuentro matriculado en otra. la institución tiene una facultad de retención a título de gasto
de administración y que corresponde a un monto de la matrícula que se pagó que no puede
exceder del 1% del arancel anual de la carrera. los pagos que se efectúen a la institución
educacional deben ser devueltos al que se retractó dentro del plazo de 10 días desde que
se ejerció el derecho a retracto; si pague con tarjeta de crédito y pago automático de
cuentas, el retracto origina que este mandato de cobro quede sin efecto. por último, puede
ocurrir que haya dejado cheques por todo el año, en este caso el artículo 3 ter inciso final
parte final establece una prohibición, no puede transferir estos documentos recibidos si no
transcurridos los 10 días para retractarse (factoring: contrato por el cual yo vendo un

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DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA
VALENTINA ROMERO M.

documento con crédito. // posibilidad de ceder o vender un cheque, letra de cambio, pagare,
factura, se paga un precio menor, contrato por el cual vendo un crédito que tiene una fecha
de vencimiento). como conclusión y, para terminar, hoy aprendí que el retracto es limitado
a los 3 casos vistos.

Asociación de Consumidores:

La ley establece en los artificiosos 5 siguientes organizaciones para la defensa de los
derechos de los consumidores;
Debemos recordar que cuando hablamos de monopolios los precios se fijan por las
empresas, los consumidores y las autoridades (precios fijados por decretos). Estás
organizaciones tienen por objeto la protección, información y publicidad de los derechos de
los consumidores y no tienen que ser utilizados para fines políticos;
Muchas de ellas tuvieron una destacada participación en las colusiones y eventualmente
en los procesos de concentración económica e intervienen antes de que esto ocurra por
qué si esto llega a acontecer se afectará a los consumidores.

Obligaciones de los Proveedores:

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