Contrato de Seguros

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5. La regulación legal del contrato de seguro se recoge, básicamente, en

tres Leyes de corte bien distinto. En primer lugar, la Ley de Contrato de Seguro, Ley
50/1980, de ocho de octubre. A pesar de su relativa «antiguedad» ha sufrido muy
pocas reformas parciales, de escasa relevancia todas ellas. Fue, en buena medida,
una norma precursora del incipiente movimiento de defensa del consumidor,
transformada aquí en defensa del asegurado, pues es norma imperativa, en el
sentido de que el contrato no puede concederle al asegurado menos derechos de los
reflejados en la Ley, aunque por supuesto sí puede ampliar tales derechos (art 2
LCS: «Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les
sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter
imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán
válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado».
Sobre este precepto, específicamente SÁNCHEZ CALERO, «Sobre la imperatividad,
2985-3004). Especial relevancia alcanza, en este punto, el régimen de las cláusulas
lesivas y limitativas (art. 3 LCS, vid. 42-49),
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que se adelantó en varios años a un sistema de control de contenido de las

condiciones generales.
La imperatividad de la LCS no es absoluta. Así, no se aplica en el reaseguro (art. 79
LCS.
Pues entonces ambos contratantes son aseguradores, no existe «parte débil»); y
desde 1995, tampoco a los seguros por grandes riesgos (art. 44.2 LCS. Estos
seguros se hallan recogidos en el art. 107.2 LCS, y en ellos el tomador-asegurado
tiene también una posición de fuerza o potencia económica similar o superior a la
del asegurador). Sobre esta regla SÁNCHEZ CALERO,
«Comentario, 63-64.
Aparte de las obras generales, pueden verse valoraciones genéricas de la
adecuación de esta Ley a las nuevas realidades o a distintas reformas de otros
sectores del ordenamiento en ANGULO, «La reforma, 827 y ss.; ANGULO (Dr.),
Cuestiones; CLAVERÍA GOSÁLBEZ, «Derecho del seguro, 1105 y ss.; NAVARRO
CONTRERAS, El nuevo; SARTÍ MARTÍNEZ, «Modificaciones, 5 y ss.; TIRADO
SUÁREZ, «Acotaciones, 953 y ss.; «Conveniente, 1 y ss.; y «La Ley concursal, 5723
y ss.
La doctrina ha resaltado unánimemente cómo en la LCS trasluce el principio de
defensa del contratante no profesional –de la contraparte del asegurador-,
adelantándose al movimiento de protección del consumidor o de la parte débil, vid.
entre muchos, SÁNCHEZ CALERO, «Las condiciones, 5 y ss.; GÓMEZ SEGADE,
«Rasgos fundamentales, 33; CALZADA CONDE,
«Protección, 149 y ss.; EMBID IRUJO, «El consumidor, 122; CABALLERO
SÁNCHEZ, El consumidor. Esto, además, supone que cuando el tomador o el
asegurado, en su caso, sean consumidores, se podrían aplicar ambos grupos de
normas –de seguro y de defensa del consumidor-, con los lógicos problemas de
posible cohesión o incompatibilidad de las regulaciones; cuestión frente a la cual se
ha señalado que en más de una ocasión habrá de optarse por aplicar un sector del
ordenamiento frente al otro (EMBID IRUJO, «Aspectos institucionales, 13-14 y
«Comentario, 56; DUQUE, «La protección, 253-254; FERRANDO VILLALBA,
«Incorporación, 586-587; PEÑAS MOYANO, La protección, 20 y ss.; BATALLER,
«La protección, 87 y ss.).
6. La Ley de contrato de seguro regula, como su nombre indica, todos los
aspectos contractuales y de derecho privado, y va a ser el objeto casi exclusivo del
contenido de este Capítulo. Está dividida en cuatro Títulos. El primero de ellos
contiene las «Disposiciones generales» de todo contrato de seguro; el segundo, las
reglas de los «Seguros contra daños»; y el tercero, las relativas al «Seguro de
personas». Finalmente, el Título cuarto recoge las normas de Derecho Internacional
Privado. Sin embargo, esta Ley no se aplica a todos los seguros, pues en su art. 2
establece su aplicación a todo contrato de seguro «en defecto de Ley que les sea
aplicable». Por lo tanto, las modalidades de seguro reguladas por Ley especial se
rigen por ésta, si bien cabe entender que la LCS será de aplicación supletoria para
los supuestos no regulados específicamente (SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 60-
61).
Los seguros marítimo y aéreo se rigen por sus disposiciones legales propias, los arts.
737 a
805 Ccom y la Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea, respectivamente.
La discusión relativa a si la LCS había derogado tácitamente el régimen del seguro
marítimo fue zanjada por el Tribunal Supremo, que considera excluida la aplicación
de la LCS al seguro marítimo (SsTS 02.12.91 [RJ 1991, 8901], 23.01.96 [RJ 1996,
638], o 23.06.99 [RJ 1999, 4485], entre otras
muchas). Sin embargo la posición no es unánime, y en algunos casos se reconoce
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la aplicación de la LCS como supletoria en aspectos como la sanción por mora del
art. 20 LCS –STS
19.02.88 [RJ 1988, 1118]-, el régimen de las cláusulas limitativas del art. 3 LCS –
STS 02.12.97 [RJ 1997, 8773]- o con carácter general –SsTS 22.04.91 [RJ 1991,
3018], 04.03.93 [RJ 1993, 1670], 23.12.93 [RJ 1993, 10114], o 20.02.95 [RJ 1995,
883]. Sobre estas cuestiones vid. HERNÁNDEZ MARTÍ, «La Ley, 253-267; RUIZ
SOROA, «El seguro, 47-54; SÁNCHEZ CALERO,
«Sobre, 73 y ss.; ARRROYO MARTÍNEZ, «Algunas reflexiones, 235 y ss.;
BATALLER GRAU, «De nuevo, 559 y ss.; últimamente RODRÍGUEZ CARRIÓN, Los
seguros.
Seguros regulados por leyes especiales son, aparte de los citados: seguro de riesgo
de instalaciones nucleares – Ley 29 abril 1964-; seguro de caza –Ley 1/1970, de 21
de enero, y RD 63/1994, de 21 enero-; seguro de crédito a la exportación –Ley 4
julio 1970-; seguros agrarios
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combinados –Ley 87/1978, de 28 diciembre-; seguros de

automóviles –Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la
circulación de vehículos a motor, cuyo Texto refundido se aprobó
mediante RDLeg 8/2004, de 29 octubre-; seguro obligatorio de
viajeros –Ley 16/1987, de 30 julio, LOTT, y RD 1575/1989, de 22
diciembre-;
7. Mucho se ha discutido acerca de si la Ley parte de una concepción
monista (el contrato de seguro tiene una naturaleza sustancialmente
idéntica, sea contra daños o de personas) o dualista (seguros de daños y
de personas responden a principios estructuralmente distintas). La
postura mayoritaria hoy en día es la primera de ellas.
A favor de la postura monista se suele aducir que la Ley parte de unas
«Disposiciones
generales» aplicables a todos los seguros, por lo que el modelo
unitario en lo esencial es claro; a favor de esta corriente, con
diversos desarrollos, URÍA, «Orientaciones modernas, 263,
SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 30-31. La postura dualista se
basa en la idea de que el concepto de «interés» es predicable sólo
de los seguros contra daños, y que como consecuencia ambos
contratos parten de unas disposiciones generales distintas (arts. 25
a 44, para los seguros contra daños; y 80 a 82, para los de
personas); los principios indemnizatorio y de subrogación del
asegurador rigen en los primeros, y no en los segundos, lo cual los
configura como sustancialmente distintos. En este sentido
GARRIGUES, Contrato de seguro, 28-36; TIRADO SUÁREZ,
«Comentario, 1728. A nuestro juicio es más lógica la teoría dualista,
si bien las consecuencias prácticas de esta discusión son muy
relativas, y por ello no nos detendremos en ella. Por otro lado, como
señala EMBID IRUJO, «Comentario, 52, la relatividad de la discusión
se evidencia si se tiene en cuenta que existen seguros de personas
basados en el principio indemnizatorio puro (como los de asistencia
sanitaria), y seguros de daños con cobertura abstracta del daño
(pólizas estimadas, seguros a valor de nuevo, etc.).
En el Derecho comunitario se distingue no entre seguros de
daños y de personas, sino seguros de vida y seguros distintos al de
vida. Esta división es la que sigue también nuestro TRLOSSP al
regular cuestiones tales como la actividad en régimen de derecho de
establecimiento y en régimen de libre prestación de servicios en el
Espacio Económico Europeo (arts. 49 y ss. TRLOSSP).
8. Otra cuestión «clásica» es determinar si el contrato de seguro es
civil o mercantil, a los efectos de aplicar, en sus lagunas, las reglas de
obligaciones y contratos propias de una u otra rama del ordenamiento
(respectivamente, arts. 1254 y ss. Cc, y arts. 50 a 63 y 942 a 954 Ccom).
La LCS regula un contrato único, sin solventar la cuestión, y la doctrina se
ha enzarzado en la eterna e inacabada discusión acerca de qué define la
mercantilidad de los contratos, si bien la consideración como mercantil
está generalizada entre los autores y en la jurisprudencia.
La doctrina mercantilista aboga por la calificación mercantil del
contrato, con argumentos
diversos: vid. GÓMEZ SEGADE, «Rasgos fundamentales, 31;
VERDERA, «La LCS, 53; FONT RIBAS, «Estudio, 17; URÍA,
Derecho, 75; BROSETA-MARTÍNEZ SANZ, Manual, II, 316;
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SÁNCHEZ
CALERO, «Comentario, 55. Lo considera contrato civil VICENT CHULIÁ,
Introducción, 501.
En la jurisprudencia no se ha planteado la cuestión como
sustancial a los efectos de resolución del pleito, pero existen
afirmaciones obiter dicta que consideran la naturaleza mercantil del
contrato en las SsTS 27.11.91 [RJ 1991, 8496], y 12.12.95 [RJ 1995,
9602], que partió de la aplicabilidad de los preceptos relativos a la
interrupción de la prescripción del Código de comercio.
9. La segunda norma relevante es la Ley de Ordenación y Supervisión
de los Seguros Privados, originariamente de 1995, y que ha sufrido tantas
reformas que recientemente se elaboró un texto refundido aprobado por
Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (en adelante, TRLOSSP).
Esta norma regula, específicamente, los aspectos jurídico públicos de la
actividad aseguradora (clases de entidades aseguradoras, requisitos, y
normas de actuación). Pero también incide, de forma indirecta, en
cuestiones de derecho privado.
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Los fines de la LOSSP, según su Exposición de Motivos, son,

entre otros, la tutela de los asegurados; alcanzar la transparencia
del mercado; y lograr un mercado común en el Espacio Económico
Europeo, que garantice el ejercicio de las libertades de
establecimiento y de prestación de servicios. Es una norma que
nació, en parte, obligada por las Directivas Comunitarias, pero
también para lograr la línea de convergencia trazada por el Acuerdo
sobre e Espacio Económico Europeo de 1993. Además, se
aprovecho la necesidad de incorporar esos cambios para
modernizar los instrumentos de control e incorporar la experiencia
práctica adquirida desde 1984 (fecha del antecedente del
TRLOSSP, la Ley de Ordenación del Seguro Privado de 1984).
10. Por último, la reciente Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de
seguros y reaseguros privados, establece la regulación de los
intermediarios en el mercado de seguros –agentes y corredores de
seguros-, que veremos sucintamente más adelante (vid. 23-30).
1.1. Elementos fundamentales del contrato de seguro
11. Tradicionalmente se han distinguido en el contrato de seguro cuatro
elementos fundamentales. El primero de ellos el «riesgo», que es la causa
del contrato. El riesgo es la posibilidad de que acaezca el evento dañoso
asegurado. Si no existe riesgo, el contrato es nulo, justamente porque
carecería de causa (art. 4 LCS: «El contrato de seguro será nulo, salvo en
los casos previstos en la Ley, si en el momento de su conclusión no existía
el riesgo o había ocurrido el siniestro»). El riesgo debe determinarse y
delimitarse, pues no cabe un seguro frente a todo tipo de riesgos. La Ley
establece una serie de modalidades de seguro o, si se quiere, de riesgos
asegurables, pero cabe asegurar frente a otros.
Los casos previstos en la Ley en que el siniestro puede haber acaecido
antes de celebrarse el
contrato son algunas de las cláusulas «claim made» -art. 73.2 LCS–
y los supuestos de seguro marítimo de los arts. 784 y 785 Ccom.
La STS 20.02.89 [RJ 1989, 1212], consideró inexistente el riesgo,
y nulo el contrato, porque se trataba de un seguro de caución para
el cumplimiento de sus obligaciones por un constructor, y la
ejecución de la obra ya se había consumado en su totalidad.
12. El «interés» es uno de los conceptos más problemáticos del contrato
de seguro, desde un punto de vista teórico. Se define, normalmente, como
la relación de carácter económico existente entre el bien o valor
asegurado, y su titular. El acierto o proporcionalidad de esta concepción
es clara en los seguros de daños, en los cuales el interés es el valor del
bien asegurado –el bien que puede ser robado o incendiado, la mercancía
transportada, etc.-. En cambio, en los seguros de personas
13. El «siniestro» (o «daño») es la producción del evento asegurado. La
doctrina lo caracteriza señalando que debe realizarse el riesgo previsto
en el contrato; debe producirse un daño al asegurado; y debe producirse
durante la vigencia del seguro.
Para esta caracterización vid. fundamentalmente ALONSO SOTO,
«Consideraciones, 201 y ss.
Para SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 122, la producción de un
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daño no es esencial, pues p.ej. no existe en el seguro de

supervivencia necesariamente.
14. Por último, la «suma asegurada» es el valor que se fija, por acuerdo
de las partes, como cuantía del interés –en los seguros de daños- o como
suma a pagar –en los seguros de personas-. Su importancia es crucial,
pues determina: a) el límite máximo a pagar en el caso de que acaezca el
riesgo asegurado; b) el valor a tomar en
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cuenta del interés a los efectos del «principio indemnizatorio» (vid. 106 y
ss.); y c) la cuantía de la prima, que lógicamente es mayor cuanto mayor
es la suma asegurada.
1.2. Sujetos intervinientes
1.2.1. Entidad aseguradora
15. Una de las partes del contrato es la entidad aseguradora, cuyos
requisitos y modalidades vienen regulados en el ya citado TRLOSSP. Las
razones de un intervencionismo administrativo, exigiendo una serie de
requisitos y controles para poder actuar como asegurador, son la
protección del asegurado. Como señala la Exposición de Motivos de la
LOSSP, « la legislación reguladora del seguro privado constituye una
unidad institucional que, integrada por normas de Derecho privado y de
Derecho público, se ha caracterizado, en este último ámbito, por su misión
tutelar en favor de los asegurados y beneficiarios amparados por un
contrato de seguro. En efecto, que el contrato de seguro suponga el
cambio de una prestación presente y cierta (prima) por otra futura e
incierta (indemnización), exige garantizar la efectividad de la
indemnización cuando eventualmente se produzca el siniestro. Es este
interés público el que justifica la ordenación y supervisión de las entidades
aseguradoras por la Administración Pública para comprobar que
mantienen una situación de solvencia suficiente para cumplir su objeto
social».
Ciertamente este argumento resulta insuficiente en sí mismo, pues por
iguales razones
podrían exigirse controles y autorizaciones para ejercer cualquier
tipo de actividad económica, y ello posiblemente iría en contra de los
principios constitucionales de economía de mercado y libertad de
empresa (art. 38 CE). Aparte de las razones señaladas antes, el
legislador español y comunitario consideran que existen tres
sectores económicos especiales, que afectan a un número
importantísimo de clientes, muchos de ellos no profesionales, y que
suponen el sustrato de la actividad económica financiera, como son
los sectores bancario, de mercado de valores y asegurador. Y en
ellos la protección del cliente se ha exacerbado, para lograr una
credibilidad y una estabilidad de todo el sistema financiero. En otros
sectores el contratante debe precaverse antes de contratar, y
controlar la solvencia de su futura contraparte. Pero en el sistema
financiero se considera que el cliente debe estar protegido ab initio
por una serie de controles administrativos que comprueban la
solvencia de las otras entidades contratantes. Correcto o no,
excesivo o proporcionado, es el sistema jurídico actual de todas las
economías modernas.
16. En todo contrato de seguro la contraparte que se compromete a
satisfacer una indemnización si ocurre el siniestro debe ser una entidad
aseguradora autorizada administrativamente e inscrita en el registro de
entidades de seguros. La cuestión resultaba más o menos discutible bajo
el imperio de la LCS, pero el vigente TRLOSSP dejó claro, ya en 1995,
que los contratos «de seguro» celebrados por entidades no autorizadas
como aseguradoras son radicalmente nulos.
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Conforme al art. 4 TRLOSSP «Serán nulos de pleno derecho los

contratos de seguro y
demás operaciones sometidas a esta Ley celebrados o realizados
por entidad no autorizada, cuya autorización administrativa haya
sido revocada, o que transgredan los límites de la autorización
administrativa concedida. Quien hubiera contratado con ella no
estará obligado a cumplir su obligación de pago de la prima y tendrá
derecho a la devolución de la prima pagada, salvo que, con
anterioridad, haya tenido lugar un siniestro; si antes de tal devolución
acaece un siniestro, amparado por el contrato si hubiera sido válido,
nacerá la obligación de la entidad que lo hubiese celebrado de
satisfacer una indemnización cuya cuantía se fijará con arreglo a las
normas que rigen el pago de la prestación conforme al contrato de
seguro, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y
perjuicios que hubiera podido ocasionar. Esta obligación y
responsabilidad será solidaria de la entidad y de quienes
desempeñando en la
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misma cargos de administración o dirección hubieren autorizado o

permitido la celebración de tales contratos u operaciones».
17. Como queda dicho anteriormente, es el TRLOSSP el que regula
actualmente las modalidades y requisitos de las entidades aseguradoras.
Éstas pueden ser sociedades anónimas, mutuas, cooperativas y
mutualidades de previsión social; además, podrán realizar la actividad
aseguradora las entidades que adopten cualquier forma de derecho
público, siempre que tengan por objeto la realización de operaciones de
seguro en condiciones equivalentes a las de las entidades aseguradoras
privadas (art. 7.1 y 2 TRLOSSP).
Las mutuas son entidades sin ánimo de lucro, que buscan cubrir los
riesgos de sus clientes
al menor coste posible. Las mutuas a prima fija tienen por objeto la
cobertura a sus socios, personas físicas o jurídicas, de los riesgos
asegurados mediante una prima fija pagadera al comienzo del
período del riesgo; las mutuas a prima variable están fundadas sobre
el principio de ayuda recíproca, y tienen por objeto la cobertura, por
cuenta común, a sus socios, personas físicas o jurídicas, de los
riesgos asegurados mediante el cobro de derramas con
posterioridad a los siniestros, y cuya responsabilidad es
mancomunada, proporcional al importe de los respectivos capitales
asegurados en la propia entidad y limitada a dicho importe (arts. 9 y
10, respectivamente, TRLOSSP). Las cooperativas de seguros son,
como su denominación indica, verdaderas cooperativas, también
con finalidad mutualista, si bien se rigen primero por algunas de las
reglas de los arts. 9 y 10 TRLOSSP); en segundo lugar, por la LSA
y sus normas de desarrollo; y finalmente, en lo no regulado en estas
normas, por la legislación de cooperativas (arts. 9.4 y 10.5
TRLOSSP). Las mutualidades de previsión social son entidades
aseguradoras que ejercen una modalidad aseguradora de carácter
voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social
obligatoria, mediante aportaciones a prima fija o variable de los
mutualistas, personas físicas o jurídicas, o de otras entidades o
personas protectoras (art. 64 TRLOSSP. Vid. DUQUE
DOMÍNGUEZ, «Las mutualidades, y MALDONADO MOLINA, Las
mutualidades).
18. En la citada Ley se recogen los requisitos iniciales que deben cumplir
estas entidades para ser autorizadas e inscritas como aseguradoras
(capitales o fondos mutuales mínimos, objeto social exclusivo, socios
fundadores con participación significativa que sean «idóneos», etc.), de
acuerdo con los criterios que se siguen normalmente en estos sectores
económicos. Para la realización de la actividad se exigen una serie de
provisiones técnicas y márgenes de solvencia, un fondo de garantía y
unas limitaciones al reparto de dividendos o de excedentes (arts. 16 a 19
TRLOSSP), así como otro conjunto de reglas acerca de la llevanza de
contabilidad, régimen de participaciones significativas, etc.
1.2.2. La contraparte del asegurador: tomador, asegurado y beneficiario
19. En sentido estricto, la contraparte del asegurador, la otra parte
contractual del negocio, es el tomador. Él es quien celebra el contrato, se
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obliga a pagar la prima, declara el riesgo, etc. Pero junto al tomador

existen otras dos posiciones subjetivas que es importante diferenciar, y
que no siempre coinciden en una misma persona física o jurídica (Vid. lo
dicho a este respecto en este Capítulo al tratar el seguro de vida, 476-
478). Tomador, como queda dicho, es la parte contratante, la que asume
las obligaciones contractuales de declaración de riesgo, pago de la prima,
etc.
20. Asegurado, en cambio, es el titular del interés o valor objeto del
seguro. Así, el propietario del bien o titular del crédito en los seguros de
daños, dependiendo de su naturaleza; o la persona cuyo fallecimiento,
supervivencia, enfermedad, etc. se determinan como siniestro en los
seguros de personas. Como señala la propia ley, el
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tomador puede contratar el seguro por cuenta propia o de terceros (art.

7.1 LCS), y en este segundo caso es cuando tomador y asegurado serán
personas diferentes.
Así, un deudor puede asegurar el crédito de su acreedor –asegurado-
para los supuestos de
insolvencia mediante un seguro de crédito (arts. 69 a 72 LCS). O
una persona puede hacer un seguro de vida sobre su cónyuge –
asegurado-, para que a su muerte reciban una indemnización los
hijos de ambos. A veces el tomador contrato el seguro «por cuenta
de quien corresponda» (p.ej., al asegurar la mercancía vendida que
se entrega al porteador, y que se asegura por cuenta de su
propietario, que puede modificarse durante el viaje), e incluso por
cuenta propia y de quien corresponda (propietario que asegura una
nave dedicada al depósito de mercancías, y las mercancías en ella
depositadas por los usuarios, supuesto de la STS 14.03.94 [RJ
1994, 1781]. Sobre el seguro por cuenta ajena GARCÍA LUENGO,
«Consideraciones, 41 y ss., y SALINAS ADELANTADO,
«Comentario, 126-134.
21. Finalmente, beneficiario es la persona legitimada para obtener la
indemnización que se va a pagar. Normalmente lo será el tomador, que
asegura sus propios bienes o su supervivencia, pero puede serlo
cualquier sujeto (p.ej., en los seguros de responsabilidad civil a menudo
el beneficiario es un tercero, desconocido para el tomador y/o asegurado,
al que se ha causado un daño sin relación contractual previa. Sobre el
beneficiario en los seguros de daños, BOQUERA, «El beneficiario, 607 y
ss.). En los seguros de muerte, como es obvio, las personas del
asegurado y del beneficiario deben ser distintas, y la Ley realiza una
regulación bastante detallada del beneficiario en este tipo de seguros
(arts. 84 a 87 LCS, entre otros. Vid. 481-498).
22. La distinción es importante, pues cada una de estas posiciones
subjetivas tiene su régimen propio, de modo que existen obligaciones
exclusivas del tomador (como el pago de la prima, art. 14), y otras
corresponden a tomador y asegurado (como la declaración de la
agravación o disminución del riesgo, arts. 11 y 13), o a los tres sujetos sin
mayores especificaciones (la de declaración de ocurrencia del siniestro,
art. 16). Conforme al art. 7.2 LCS, las obligaciones del contrato
corresponden, como regla general, al tomador, pero el asegurador no
puede rechazar el cumplimiento por parte del asegurado de las
obligaciones del tomador.
A veces la Ley utiliza una de estas categorías sin mucho sentido (p.ej.,
al señalar en el art. 3
LCS que las condiciones generales no pueden tener carácter lesivo
para el asegurado. ¿Acaso pueden tenerlo para los tomadores?).
Esto crea muchos equívocos, pues cuando otras veces menciona a
uno sólo de ellos no está claro si con ello engloba a los demás (vid.,
por ejemplo, en cuanto al deber de declaración del riesgo, en el que
puede colaborar el asegurado; o en cuanto al art. 19 LCS, 85-88).
1.2.3. Los intermediarios en la contratación del seguro
23. El contrato de seguro se concierta, en la inmensa mayoría de los
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casos, a través de un intermediario que bien pone en contacto a las partes,

bien contrata por cuenta del asegurador. La norma que regula esta
relación de intermediación es la ya citada Ley de mediación de los
seguros y reaseguros privados de 17 de julio de 2006 (en adelante,
LMSRP), que ha supuesto un importante cambio en las líneas directrices
de la regulación de estos intermediarios.
La promulgación, en 1992, de la Ley de mediación en seguros
privados, supuso también un
cambio importante, porque regulaba ex novo la figura de esos
intermediarios, distinguiendo claramente los agentes de seguros
(que trabajan por cuenta de una única entidad aseguradora), y los
corredores de seguros (asesores imparciales, no adscritos a
asegurador alguno). Sobre dicha Ley vid. especialmente el
comentario de TIRADO, La nueva; respecto de la posición de estos
intermediarios en esa regulación MARTÍ SÁNCHEZ, «Sobre la
regulación, 2147 y ss.;
1
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HERNÁNDEZ MARTÍ, «Comentario, 309-317. La Ley 26/2006, que

traspone la Directiva 2002/92/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los
seguros –acerca de la misma puede verse FRUTOS GÓMEZ-
PALMERO ZURDO,
«La nueva, 33 y ss.-, incorpora nuevas figuras de mediadores a este
esquema básico, y regula con bastante más detalle aspectos como
su honorabilidad, capacitación y solvencia financiera. Se trata,
lógicamente, de uniformizar en el ámbito comunitario los requisitos
exigibles a estos mediadores, para permitir la operatividad real del
principio de libertad de establecimiento.
24. La Ley parte, en primer lugar, de un concepto de mediación en los
seguros privados: «actividades consistentes en la presentación,
propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato
de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como
la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular
en caso de siniestro» (art. 2.1 LMSRP). Pero no sólo regula esa
mediación, sino también las actividades mercantiles de distribución de
seguros que las entidades de seguros realicen a través de otros canales
distintos de los mediadores de seguros.
25. La Ley conserva la distinción clara entre dos tipos de mediadores,
los agentes de seguros (que actúan en interés y por cuenta de uno o
varios aseguradores) y los corredores de seguros (asesores imparciales),
que ya introdujo la Ley de 1992, pero con una mayor complejidad. Cabe
distinguir hasta seis tipos de intermediarios con un régimen diferenciado.
a) Agentes de seguros exclusivos: personas físicas o jurídicas que
celebran un contrato de agencia de seguros con una única entidad
aseguradora, para ejercer la actividad de mediación en seguros privados
(art. 13 LMSRP. Si bien en ciertos casos puede actuar también para un
segundo asegurador, art. 14 LMSRP). b) Agentes de seguros vinculados:
celebran un contrato de agencia con varias aseguradoras, para ejercer la
actividad de mediación en seguros privados (art. 20 LMSRP). c)
Operadores de banca-seguros: son entidades de crédito o sociedades
mercantiles controladas o participadas por éstas, que celebran un contrato
de agencia con una o varias aseguradoras para ejercer la actividad de
mediación en seguros privados (art. 25 LMSRP). d) Corredores de
seguros: realizan la actividad de mediación sin mantener vínculos
contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y
ofrecen asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes
demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentren expuestos sus
personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades (art. 26
LMSRP). e) Corredores de reaseguros: realizan la actividad de mediación
en reaseguros (art. 34 LMSRP. Sobre el reaseguro vid. 416-431). f)
Auxiliares externos de los mediadores de seguros: colaboran con los
mediadores en la distribución de productos, actuando por cuenta de dichos
mediadores; podrán realizar trabajos de captación de clientela, así como
funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas
operaciones impliquen la asunción de obligaciones (art. 8 LMSRP).
1
6
26. Todos estos mediadores (excepto los auxiliares externos, que en

realidad no son mediadores en sentido jurídico) están obligados a cumplir
una serie de requisitos comunes de formación profesional adecuada,
honorabilidad y solvencia económica (que le permita asumir al menos el
cuatro por ciento del total de primas anuales percibidas. Además, tienen
que concertar un seguro de responsabilidad civil), y deben estar inscritos
en el Registro especial administrativo de mediadores de seguros,
CONTRATO DE SEGURO 10
corredores de reaseguros y de sus altos cargos, contemplado en el art.

52 de la Ley. En función de cada tipo de mediador, el régimen de
cumplimiento de tales requisitos es diferente.
Así, respecto del agente exclusivo, es la aseguradora que le contrata
quien responde de su
formación y honorabilidad, y quien asumirá las consecuencias
económicas de su actuación. En cuanto al agente vinculado, él debe
acreditar el cumplimiento de los requisitos de formación,
honorabilidad y capacidad económica (que le permita alcanzar el
cuatro por ciento del total de primas anuales percibidas, art. 21.3.g
LMSRP); pero el seguro de responsabilidad civil puede estar
costeado por él mismo o por las aseguradoras para las que actúa.
El operador de banca- seguros se somete a uno u otro régimen
según sea exclusivo o vinculado. Por último, el corredor de seguros
o de reaseguros debe acreditar personalmente su formación,
honorabilidad y capacidad económica, así como concertar el seguro
de responsabilidad civil. El requisito de la capacidad financiera no es
preciso para los corredores de seguros si no manejan fondos de sus
clientes (vid. art. 27.1.f LMSRP). En general, la formación adecuada
se mide por la superación de unos cursos de formación, referidos en
el art. 39 de la Ley. En cuanto a la honorabilidad, sus requisitos se
contemplan en el art. 10.1 de la norma que ahora tratamos.
27. Por último, y en lo que atañe a los aspectos jurídico-privados de esta
mediación, debe destacarse que la Ley se preocupa por establecer un
principio de transparencia, que garantice adecuadamente la protección de
los consumidores. Esto se traduce en una obligación de información
precontractual, regulada en el art. 42 de la norma, así como en la
necesidad de atender y resolver las quejas y reclamaciones que la
clientela pueda presentar (art. 44 LMSRP). En cuanto a este último punto,
las entidades aseguradores deben prestar atención en sus
departamentos de servicios y atención al cliente a las quejas sobre la
labor desarrollada por los agentes u operadores de banca-seguros; y los
corredores de seguros deben contar con un departamento especializado
con este fin. También pueden designar, las aseguradores y los corredores,
un defensor del cliente.
28. La Ley regula, además, lo relativo a la actividad de los corredores
en régimen de derecho de establecimiento y en régimen de libre
prestación de servicios en el Espacio Económico Europeo (arts. 40 y 41);
así como todo un sistema de competencias de la Administración General
del Estado, y un régimen de infracciones y sanciones administrativas (arts.
47 a 63; incluyendo, por ejemplo, la obligación de secreto profesional, o
de protección de los datos de carácter personal).
29. Esta norma también regula algunos aspectos puramente
contractuales de la relación del tomador con el mediador del seguro. Así,
en cuanto a los agentes, la actuación de éstos se rige por lo dispuesto en
la LMSRP, lo cual ya nos permite tener un marco de regulación básico.
Específicamente, la ley de mediación establece que las comunicaciones
que el tomador haga al agente que interviene como intermediario surtirán
los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad
aseguradora (art. 12.1). En cuanto a los pagos realizados por el tomador

al agente, si éste es exclusivo se entienden hechos directamente al
asegurador, mientras que los importes abonados por la entidad
aseguradora al agente no se considerarán abonados al cliente hasta que
éste los reciba efectivamente (art. 13.3 LMSRP).
Normalmente, los agentes de seguros actúan sin representación del
principal, como meros
corredores que comunican a ambos posibles contratantes, pero sin
poder cerrar el contrato por cuenta de su principal. Sin embargo, no
está prohibido que puedan estar nombrados con poder de
representación, cuando así se determine expresamente en el
contrato de agencia (art. 6 LAG in fine). En tal caso, podrán realizar
directamente la proposición de seguro al tomador, y éste
aceptarla (vid. art. 6 LCS. La «solicitud» del tomador no es verdadera

oferta). De hecho, en muchos casos en que el seguro debe
concertarse rápidamente (p.ej., mercancías que van a salir de viaje
de inmediato) se acude a estos agentes con poder de
representación, que lógicamente tienen toda la confianza de la
aseguradora.
30. En cuanto al corredor de seguros, el pago del importe de la prima
realizado por el tomador «no se entenderá realizado a la entidad
aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del
seguro el recibo de prima de la entidad asegurada» (art. 26.4 LMSRP, que
reitera lo dispuesto en el art. 10.4 LMSP). Conforme al art. 21 LCS, las
comunicaciones efectuadas por el corredor al asegurador en nombre del
tomador surtirán iguales efectos que si las realizara el propio tomador,
salvo indicación en contrario de éste.
El art. 21 LCS ha sido parcialmente modificado por la LMSRP,
añadiendo un segundo
apartado conforme al cual «En todo caso se precisará el
consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un
nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en
vigor». El añadido era innecesario, pues resulta evidente que ese
consentimiento expreso era preciso, dado que el corredor no tiene
poderes de decisión sobre el contrato.
Como corredor, el de seguros no contrata por cuenta de ninguna
de las partes, sino que simplemente las pone en contacto para que,
en su caso, contraten ellas (vid. sobre la figura del corretaje en el
vol. I de esta obra, Capítulo III). La Ley de Contrato de Seguro
parece partir, en su art. 21, de que el corredor es un mandatario del
tomador, y así pasa normalmente (el tomador le consulta acerca de
qué seguro puede ser mejor para sus necesidades). Pero también
puede pasar que el corredor sea un mandatario del asegurador,
encargado por éste de buscar posibles nuevos clientes. En el
supuesto de la STS 28.02.90 [RJ 1990,724], precisamente, se
consideró que un corredor que actuaba aparentemente como
representante del asegurador vinculaba a éste: « […] no se
desconoce que el agente libre careciera de la representación de la
sociedad aseguradora. Lo que afirma es que ésta creó una situación
de apariencia jurídica que debe serle imputada. El agente libre lo
hacía por actuar profesionalmente para la Compañía demandada en
otros contratos de seguro, disponía de los documentos oficiales de
ella para extender tanto las proposiciones de seguro como los
recibos por las primas abonadas, todo ello con el sello impreso en
tinta de la aseguradora, etc.». A este respecto vid. TIRADO
SUÁREZ, La nueva, 199; HERNÁNDEZ MARTÍ, «Comentario, 317;
y SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, .421.
2. Celebración del contrato.
2.1. Perfección del contrato de seguro
31. Establece el art. 5 LCS que «El contrato de seguro y sus
modificaciones o adiciones deberán ser formalizadas por escrito». Este
documento escrito se denomina en la Ley, y en la jerga del sector,
«póliza». La dicción del precepto es engañosa, pues en su literalidad
parece expresar que la emisión de póliza es obligada, y a falta de ésta no

existiría contrato de seguro. Sin embargo, la inmensa mayoría de la
doctrina considera que estamos ante un contrato consensual, que se
perfecciona por el simple consentimiento entre las partes; y que la
«necesidad» de la póliza que establece el art. 5 LCS lo es a efectos
probatorios, de fijación del contrato, etc., pero no de validez. Si cabe
probar que existió un consentimiento estarán obligadas ambas partes,
aunque no se haya emitido aún la póliza. De hecho, esta emisión tarda a
menudo varios días desde que se acuerda el contrato, y por ello entender
que la celebración del mismo se dilata ese tiempo perjudicaría
notablemente al tomador. En la práctica el contrato se recoge siempre en
documento escrito.
La jurisprudencia se decanta por este carácter consensual del contrato,
SsTS 21.05.91 [RJ
1991, 3776]; 27.11.91 [RJ 1991, 8496]; o 28.02.98 [RJ 1998, 1163]
(vid. comentario a esta última en MARTÍNEZ MACHUCA,
«Comentarios, 401 y ss.). En la doctrina, a favor del carácter
consensual del contrato GARRIGUES, Contrato, 97; CUESTA
RUTE, «Forma y prueba, 135;
MIROSA MARTÍNEZ, «Algunas notas, 740 y ss.; DURANY PICH,

1321 y ss.; APARICIO
GONZÁLEZ, 2733 y ss.; SALINAS ADELANTADO, «El carácter,
4025 y ss., «Consecuencias, 589- 597, y «Comentario, 92-98;
BROSETA-MARTÍNEZ SANZ, Manual, II, 325; SÁNCHEZ CALERO,
«Comentario, 130-131. Consideran, en cambio, que se trata de un
contrato formal, CAÑO ESCUDERO, Derecho español, I, 404;
TIRADO SUÁREZ, Los seguros, 92; VEIGA, Condiciones, 81.
A menudo, cuando la urgencia lo requiere –p.ej., expedición de
mercancías que sale en el mismo momento de concertar el seguro-
, mientras se emite la póliza se expide un «documento de cobertura
provisional» (normalmente lo hará el agente de seguros con quien
se concierta el contrato). Dicho documento se refiere al contrato de
seguro ya celebrado, el mismo que luego se recogerá en la póliza.
No debe confundirse este supuesto de los llamados «seguros
provisionales», que se conciertan por una corta duración mientras
se espera que se celebre un seguro definitivo (p.ej., porque el
asegurador quiere valorar adecuadamente el riesgo); se trata de
contratos provisionales, independientes del posterior que se podrá
celebrar o no (vid. CABALLERO SÁNCHEZ, «El documento, 403 y
ss.; SALINAS ADELANTADO, «Documentación, 599 y ss., y
«Comentario, 105-106; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 139). Se
suele hablar en estos últimos casos de «nota de cobertura» o «carta
de cobertura».
En cuanto a la contratación del seguro por medios electrónicos, y
los problemas que ello plantea, vid. VEIGA COPO, «La contratación,
653 y ss.; FERNÁNDEZ PÉREZ, La contratación; ILLESCAS, «El
contrato, 3 y ss.
32. El contenido mínimo de la póliza se recoge en el art. 8 LCS (al respecto
CAÑO ESCUDERO, «El contenido, 373 y ss.; VEIGA, Condiciones, 124-140).
La póliza debe entregarse al tomador, pues así lo exige el art. 5 LCS, y de
esta forma dicho sujeto conserva un documento en el que se fijan las
condiciones del contrato. Por eso suelen hacerse varios ejemplares, al
menos dos, uno para cada parte contratante. Además de su emisión y
entrega, las compañías de seguros deben llevar un registro de pólizas, de
modo que mediante el mismo pueda probarse la emisión aunque, p.ej., el
tomador pierda su ejemplar (dicho registro se regula en el art. 65 del
Reglamento del TRLOSSP).
En el art. 8 LCS se hace referencia a la llamada «póliza flotante», en la
que el bien asegurado
no es un bien concreto –un inmueble, cierto mueble-, sino las
mercancías que sean objeto de cada expedición de transporte, las
existencias que haya en el comercio en el momento del siniestro,
etc. El bien asegurado se determina de una forma genérica, y
normalmente con un límite máximo de cobertura. Cuando se
produzca el siniestro, el tomador deberá realizar la
«declaración de abono», la determinación de qué bienes concretos
eran los asegurados, de su valor y del daño sufrido. Al respecto vid.
fundamentalmente CORTÉS DOMÍNGUEZ, Póliza flotante.
Si la póliza difiere de lo acordado, el apartado 3 del art. 8 LCS
permite al tomador que reclame a la aseguradora en el plazo de un
mes para que subsane el error. Si no efectúa reclamación alguna en
ese plazo, se estará a lo dispuesto en la póliza. Parece claro, pues,

que pasado el mes ya no cabe reclamar una supuesta «voluntad
real» si no se acudió a este procedimiento (en este mismo sentido
SALINAS ADELANTADO, «Comentario, 147); pero algún autor ha
defendido que siempre existirá la posibilidad de anular el contrato
por error (SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 180).
33. La póliza puede emitirse como nominativa, a la orden o al portador.
Se transmite según el tipo de designación del titular (por endoso o por
entrega), pero en todo caso dicha transmisión opera los efectos de una
cesión (art. 9 LCS). No se trata según la mayoría de la doctrina, por lo
tanto, de un título-valor, caracterizado por la autonomía e independencia.
Lo normal es emitir la póliza como nominativa, pero puede ser útil la
emisión a la orden o al portador cuando se quiere legitimar para exigir los
derechos a un tercero distinto al tomador (p.ej., seguro de mercancías, en
que la póliza se transfiere al destinatario para que pueda reclamar, en caso
de daños a
las mercaderías, al asegurador. Sobre estas cuestiones, BLANCO

CAMPAÑA, «Algunas consideraciones, 411 y ss.; y MARTÍNEZ JIMÉNEZ,
«La cesión, 135 y ss.).
34. Conforme al art. 6 LCS, la solicitud de seguro no vinculará al
solicitante; pero la proposición de seguro por el asegurador sí le vincula
durante un plazo de quince días. Como se aprecia, legalmente la solicitud
de seguro por el posible tomador no se configura como oferta, sino como
invitatio ad offerendum En cambio la propuesta de seguro efectuada por
el asegurador sí se considera oferta, y vinculante durante quince días.
Se advierte que, según este sistema, la solicitud del tomador, por muy
seria o cierta que sea,
nunca constituye verdadera oferta, y por lo tanto el asegurador no
puede, aceptándola, perfeccionar el contrato. Según los términos
legales, a raíz de la solicitud el asegurador emitirá la oferta, y ésta
es la que deberá ser aceptada por el tomador, que es por lo tanto
quien perfecciona el contrato con su aceptación. Este sistema
pretende proteger al tomador, dándole siempre un espacio para
sopesar y valorar las condiciones propuestas por el asegurador.
Pero en el fondo puede perjudicarle, pues a menudo su solicitud ya
va precedida de una información en cuanto a precios y condiciones,
constituye una verdadera «oferta», y quiere que sea el asegurador
quien la acepte. Piénsese que el futuro tomador de seguro de
automóviles realice una solicitud a través de agente afecto, y firmada
por ésta, con pleno conocimiento de las coberturas y prima, incluso
pagando el precio, y ocurriendo el siniestro ese día o el siguiente, la
compañía pudiera alegar que no existía ni siquiera oferta seria de
contrato. Por eso el Tribunal Supremo ha dulcificado en ciertos
casos el rigor legal, y si existió pago de la prima, «solicitud» seria del
contrato y recepción sin reservas por parte del asegurador, entiende
que ya existe contrato aunque no haya posterior «aceptación» del
tomador (STS 26.02.1997, RJ 1997, 709). En definitiva, en cada
caso concreto habrá que valorar todos las circunstancias para
determinar si el contrato ya se perfeccionó. Crítico con el
planteamiento legal, y a favor igualmente de que ciertas solicitudes
son ya verdaderas «ofertas», SALINAS ADELANTADO,
«Comentario, 113-115; BRENES CORTÉS, «Régimen jurídico, 59-
61 (en contra, y manteniendo con ahínco el planteamiento de la Ley,
VEIGA, Condiciones, 91-93).
En esta fase «precontractual» de invitación a la oferta y oferta de
la compañía, el art. 60 TRLOSSP (desarrollado en los arts. 104 y ss.
del Reglamento TRLOSSP), transponiendo las directivas
comunitarias, exige que antes de celebrarse un contrato de seguro,
debe informarse al tomador sobre el Estado miembro y la autoridad
a los que corresponde el control de la actividad de la propia entidad
aseguradora; y, además, salvo en lo seguros distintos al de vida
celebrados con personas jurídicas, debe informarse de la legislación
aplicable al contrato, las disposiciones relativas a las reclamaciones
que puedan formularse, y los demás extremos que se determinen
reglamentariamente. Como en el Espacio Económico Europeo un
seguro celebrado en España puede estar sometido al derecho
interno de otro país, es preciso informar de ello al tomador con
carácter previo.
35. La Ley 34/2003, de 4 de noviembre, introdujo un precepto 6 bis en la

LCS que recoge el derecho de arrepentimiento del asegurador en ciertos
contratos de seguro: específicamente, cuando se trata de seguros
celebrados a distancia, distintos al seguro de vida –que tiene en este punto
su norma propia, el art. 83.a)-, y celebrados por personas que actúan con
un propósito ajeno a una actividad comercial o profesional
–esto es, el concepto «comunitario» de consumidor, que en nuestro
derecho se recoge en el art. 1.2 LCC-. El tomador dispone de un plazo de
catorce días para resolver unilateralmente el contrato, contándose tal
plazo desde la fecha de celebración del contrato o desde que el tomador
recibió las condiciones contractuales y la información exigida por el art. 60
TRLOSSP. De esta forma, cesará la cobertura desde que se expida la
comunicación de resolución, recuperándose la prima excepto la parte
proporcional al tiempo en que estuvo vigente el seguro.
Esta norma tiene su justificación tanto por tratarse el contratante

de consumidor, cuanto por estar ante contratos a distancia, y, en fin,
porque existiendo libertad de prestación de servicios en toda la
Unión Europea, quiere darse al tomador un margen de deliberación
aún superior al previo a su aceptación. El plazo es aún superior al
de 7 días, que es normal en estos supuestos de contratación a
distancia (p.ej., art. 44 LOCM), o de derechos de arrepentimiento del
consumidor en otros ámbitos (art. 5 LCFEM).
2.2. Condiciones generales en el contrato de seguro
2.2.1. Introducción
36. La doctrina, por lo general, caracteriza al seguro como un contrato de
adhesión, pues normalmente el tomador se adhiere a una serie de cláusulas
prerredactadas por el asegurador. Si la contratación mediante condiciones
generales es una necesidad del tráfico masificado actual (vid. lo dicho en el
vol. I de esta obra, Capítulo I, 61 y 62), en el ámbito del seguro esa necesidad
es aún mayor. No sólo es que deban economizarse los costes de
negociación, sino que además el cálculo actuarial que es la base de toda
actividad aseguradora (como vimos en 3) exige que los seguros de una
misma modalidad tengan igualadas sus condiciones y requisitos (así lo
ponen de manifiesto SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 90-91, o VEIGA,
Condiciones, 3-6). Sólo así puede hacerse un cálculo probabilístico
adecuado.
37. Esta característica es la que justifica que en la Ley se realice una
referencia expresa a las condiciones generales del contrato, estableciendo
una serie de requisitos y reglas. Y, antes de que existiera una regulación
en nuestro país de las condiciones generales aplicadas a consumidores,
la LCS estableció una normativa específica para el seguro. La Ley parte,
como se ha dicho, de que el interés del tomador-asegurado es el que debe
ser protegido, posiblemente porque considera que su falta de
conocimientos y de poder de negociación le colocan en una situación
desventajosa respecto del asegurador (desventaja que no existe,
lógicamente, en el reaseguro ni en los seguros sobre «grandes riesgos»,
como vimos). Esa posible desventaja queda acrecentada por el hecho de
que es el asegurador quien prerredacta el contrato, y por eso se
establecen unos límites, de incorporación y de contenido, a esas
condiciones.
38. Debe hacerse notar que esta regulación específica no excluye la
aplicación del resto de normativa de las condiciones generales de los
contratos (singularmente, la Ley 7/1998, de 13 abril, LCGC); ni, tampoco,
si el tomador o asegurado es un consumidor, la aplicación de las reglas
acerca de las cláusulas abusivas y, en general, todo el derecho tuitivo del
consumidor (LGDCU, y en especial arts. 10, 10 bis y disp. adic. primera).
Lo que pasa es que dicha aplicación resulta supletoria, siempre que la
LCS no haya establecido una regla expresa.
Así, como señala SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 86, dado que el
art. 3 LCS exige la
entrega de un ejemplar de las condiciones generales al tomador, no
se puede aplicar la regla del art. 5.2 LCGC que permite que el
contrato no se documente por escrito, y que en tal caso las

condiciones generales se anuncien en el local de negocio.
39. Si bien la LCS no establece un concepto de condición general de
contrato de seguro, no parece que exista problema por «importar» el
concepto establecido en el art. 1 LCGC («Son condiciones generales de
la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato
sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia

externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de
contratos»). Se trata, así, de cláusulas prerredactadas por el asegurador,
pero además impuestas por el mismo; si existió negociación sobre las
mismas que permitiera su modificación ya no estaríamos ante
condiciones generales, sino ante condiciones negociadas
individualmente. Por supuesto, el hecho de que el tomador acepte las
condiciones generales no implica que haya existido negociación, pues
esa aceptación o
«consentimiento» es bien distinto del acuerdo que se produce en un
contrato no sometido a condiciones generales.
La LGDCU no habla de condiciones generales, sino de «cláusulas no
negociadas
individualmente». Aunque conceptualmente la idea es distinta a la
fijada en el art. 1 LCGC, de hecho en la realidad coincide que una
condición general es, además, una cláusula no negociada
individualmente. Sobre estas cuestiones tan discutidas vid. lo dicho
en el Capítulo I del volumen I de esta obra, 73-76).
40. Distintas de las condiciones generales son las normalmente llamadas
«condiciones particulares», que sí se negocian entre las partes y señalan el
bien asegurado, el riesgo contra el que concierta el contrato, límites máximos-
mínimos de indemnización, importe de la prima, sujetos intervinientes, etc.
(DEL CAÑO, «El contenido, 371; APARICIO GONZÁLEZ, «Naturaleza
jurídica, 2730; VEIGA, Condiciones, 68-70). Esas condiciones se plasman en
un documento sólo parcialmente redactado por el asegurador, y en cuyas
menciones en blanco se van estableciendo los sujetos, bien y riesgo
asegurados, etc. Ahí sí existe verdadera negociación y consentimiento de
las partes. Las condiciones particulares prevalecen sobre las generales,
precisamente por su característica de haber sido aceptadas expresamente.
La prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales es
comúnmente resaltada
en la jurisprudencia, a título de ejemplo STS 22.01.99 [RJ 1999, 4],
o STSJNavarra 19.03.01 [RJ 2001, 6144]. Cierta doctrina matiza, sin
embargo, que las condiciones generales prevalecerán sobre las
particulares sin son más beneficiosas para el asegurado, EMBID
IRUJO, «Comentario, 74; VEIGA, Condiciones, 226-227.
En la práctica suelen existir, en muchas modalidades de
contratos, unas «condiciones especiales», también prerredactadas
por el asegurador e impuestas, y que se refieren a la concreta
modalidad de seguro concertada (sobre estas condiciones
especiales DEL CAÑO, Derecho español, I, 475, y «Contenido
mínimo, 372). Pero, como señalan APARICIO GONZÁLEZ,
«Naturaleza jurídica, 2730, nots 3, o SÁNCHEZ CALERO,
«Comentario, 87, se trata simplemente de condiciones generales,
sometidas al art. 3 LCS, pues cumplen los requisitos de
prerredacción e imposición.
41. En otros periodos históricos, la legislación aplicable establecía que
las pólizas y condiciones generales de seguros debían estar aprobadas
por la administración pública (Ley 14 mayo 1908, Ley de Ordenación de
los Seguros Privados de 1954. La derogada Resolución 17 marzo 1981

aprobó el clausulado de las diversas pólizas que podían utilizarse). Pero
este sistema de control, tan contrario a una economía de mercado, ha
variado sustancialmente. Los arts. 24 y 25 TRLOSSP establecen
actualmente que las pólizas no deben ser aprobadas por la administración,
ni siquiera ser remitidas a ella de forma sistemática; simplemente, deben
estar a disposición de la Dirección General de Seguros.
Sobre este aspecto de la «desregulación» del contrato de seguro,
exponiendo los diversos
pasos que en esta materia se han dado en la legislación española,
vid. BATALLER, «La
desregulación, 54-61. La aplicación de esta técnica sí fue la utilizada

en otros países para la defensa del asegurado frente a las
condiciones generales del seguro, vid. las referencias expuestas por
PAGADOR, Condiciones generales, 352,nota 28.
2.2.2. Claridad y sencillez en la redacción, y entrega al tomador
42. Conforme al art. 3 LCS, «Las condiciones generales y particulares se
redactarán de forma clara y precisa». Esta claridad y precisión son
lógicas, pues dado que el redactor es una de las partes, podría tender a
realizar una redacción oscura que le favoreciera, al dejar indeterminados
o imprecisos ciertos derechos de la contraparte. Es evidente el
paralelismo entre esta regla, en sede de contrato de seguro, y la regla en
materia de condiciones generales de que «La redacción de las cláusulas
generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez» (art.
5.5 LCGC).
La doctrina ha puesto de manifiesto que esta claridad y precisión
engloba dos aspectos: la legibilidad de las cláusulas (tamaño de
letra adecuado, impresión correcta, facilidad de lectura, etc.); y su
inteligibilidad. Sobre estos temas vid. ILLESCAS, «El lenguaje, 357;
PÉREZ- SERRABONA, El contrato, 268-269; PEÑAS MOYANO, La
protección, 37; EMBID IRUJO,
«Comentario, 76-77; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 90-91; VEIGA,
Condiciones, 150-189.
43. Lo que no establece el art. 3 LCS es la consecuencia de que una
cláusula sea oscura o imprecisa. En este punto, como es sabido, existen
fundamentalmente dos posibles soluciones: interpretar la condición en
contra del predisponente (art. 1258 Cc., 6.2 LCGC); o considerar que esa
cláusula no está «incorporada» al contrato, dada su oscuridad, de forma
que sería nula manteniéndose la vigencia del resto del clausulado (art.
7.b) LCGC). La Ley de condiciones generales de la contratación introduce
aquí una imprecisión, pues en realidad aplica ambas sanciones a todo
cláusula oscura. La interpretación que parece ir extendiéndose es que si
la cláusula es oscura pero inteligible, se aplicará la interpretación
adversus stipulatorem; mientras que si es totalmente ininteligible,
procederá su nulidad parcial.
Vid. lo dicho en el Capítulo I del vol. I de esta obra, 88;
específicamente respecto del
seguro en este sentido SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 94. En
cambio otros autores como EMBID IRUJO, «Comentario, 77, o
LARRAYA, Las cláusulas, 209, postulan como solución única la no
incorporación o la nulidad. A favor de acudir a criterios interpretativos
como regla general, y a la nulidad «sólo en determinados extremos»,
VEIGA, Condiciones, 196.
Ante las cláusulas oscuras, la doctrina del Tribunal Supremo
suele tender hacia la interpretación contra el asegurador: «La
constante doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 3 LCS
sienta que, en los denominados contratos de adhesión, las dudas
que surjan sobre la significación de sus cláusulas se interpretarán,
de acuerdo con el artículo 1288 Cc, en el sentido más favorable para
el asegurado, ya que redactado el contrato en sí mismo por uno de
los contratantes, no puede su oscuridad favorecer los intereses de

quien la ha ocasionado (entre otras, SsTS 22.07.92, 3.10.94, y
30.12.96» (STS 29.09.98 [RJ 1998, 6802]).
44. Otro de los requisitos no relativos al contenido de las condiciones
generales es el conocimiento por el tomador de su contenido.
Lógicamente, sólo si el tomador tuvo ocasión real de conocer tal contenido
podemos partir de que le sea aplicable. Es otro de los denominados
«requisitos de incorporación» en la teoría sobre condiciones generales de
la contratación. El art. 3 LCS lo articula estableciendo que las condiciones
generales «habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de
seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en
documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que
se entregará copia del mismo». La inclusión con la propuesta de seguro,
si existe, tiene como finalidad que
el tomador pueda conocer sus derechos antes de contratar, y decidir si lo

hace conforme a tal conocimiento.
Con sentido y alcance distinto, esta información «precontractual» debe
completarse con la
contenida en el art. 60 TRLOSSP, y a la que nos hemos referido
anteriormente (apartado 30). Sobre las consecuencias en el caso de
que realmente no existe esta información previa al contrato
BATALLER GRAU, «La protección, 91 y ss.
45. Además de adjuntarse con la proposición de seguro, si finalmente se
celebra el contrato un ejemplar de las condiciones debe incluirse en la
póliza o en documento complementario, que se suscribirá por el
asegurado (sic, por tomador) y al que se entregará copia del mismo. Estos
términos son equívocos, pues no está claro qué documento deba
“suscribir” el asegurado -¿debe firmar en las condiciones generales?-. Por
lo general, se entiende que está cumplido este requisito cuando el
tomador firma que ha recibido un ejemplar de las condiciones generales:
con ello está aceptando que conoce su existencia y que le han sido
entregadas. Esa declaración firmada suele incluirse al final de las
condiciones particulares. Pero esta
«incorporación» general no es suficiente para que todas las cláusulas le
obliguen, pues existe además un requisito añadido para la vinculación de
las cláusulas «limitativas», como enseguida veremos. Lógicamente, la
prueba de que las condiciones generales fueron entregadas al tomador
corresponde al asegurador, el cual por ello debe guardar el documento en
el que aquél reconoce haber recibido el ejemplar.
Como señala SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, , no es preciso que el
tomador suscriba un
ejemplar de las condiciones generales y que éste se custodie por la
entidad aseguradora, aunque una interpretación literal del precepto
podría conducir a ello. Ciertamente podría ser una forma más
concreta de probar qué condiciones generales se entregaron al
tomador; pero ni aseguraría que las que el suscribe son iguales al
ejemplar que se queda –pues él no va a comprobar la correlación de
ambos-, ni resultaría operativo para las compañías el guardar todos
estos documentos. Nótese que la regulación de la LCS es en este
punto más garantista que la general de la LCGC, por lo que no hay
por qué ser todavía más estricto en cuanto a su cumplimiento.
2.2.3. Cláusulas lesivas
46. En este art. 3 la Ley introduce, además, un «control de contenido»
de las condiciones generales, estableciendo que en ningún caso podrán
tener carácter lesivo para los asegurados (sic, por tomador-asegurado-
beneficiario). Esta curiosa determinación es totalmente imprecisa, pues
no se define qué deba entenderse por carácter lesivo. La doctrina, en
general, considera que la norma no puede referirse a las cláusulas
contrarias a norma imperativa (que son nulas de por sí ex art. 2 LCS y 6
Cc), por lo que interpreta que serán lesivas las cláusulas totalmente
desproporcionadas, inicuas o injustas, que coloquen al contratante en una
situación de desequilibrio excesivo. Esta concepción, mantenida con
diversos matices por los autores, acerca en algunos casos el concepto de
cláusula lesiva al de cláusula abusiva del art. 10 bis.1 LGDCU; pero

nótese que se aplicaría con independencia de que el tomador-asegurado-
beneficiario fuese consumidor, y que se trata de una caracterización
general que en cada caso concreto habría que valorar.
En el sentido del texto, de que las cláusulas ilícitas no son lesivas,
MENÉNDEZ, «Preliminar,
128; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 98. En cambio consideran
lesivas las ilícitas CABALLERO SÁNCHEZ, El consumidor, 137,
PEÑAS MOYANO, La protección, 43, o VEIGA, Condiciones, 245.
En cuanto al concepto de cláusula lesiva como desproporcionada,
injusta y contraria a la buena fe vid. SÁNCHEZ CALERO,
«Comentario (edición 1985), 100; POLO SÁNCHEZ, Protección, 84;
MARINA GARCÍA-TUÑÓN, «El modelo, 67; PÉREZ-SERRABONA,
El contrato, 258; EMBID
IRUJO, «El consumidor, 257; FONT RIBAS, «Estudio, 25; PEÑAS

MOYANO, La proteccción, 41; EMBID IRUJO, «Comentario, 79;
LARRAYA, Las cláusulas, 77-78; VEIGA, Condiciones, 241 y ss. La
Ley refiere esta categoría sólo a las condiciones generales, MARIÑA
GARCÍA-TUÑÓN, «El modelo, 68; SÁNCHEZ CALERO,
«Comentario, 101; pero algunos autores, a nuestro juicio
incorrectamente, también las refieren a las particulares, EMBID
IRUJO, «La protección, 24,
«Aspectos institucionales, 27, y «Comentario, 79; FERRANDO
VILLALBA, «Interpretación, 162; GUISASOLA PAREDES,
Cláusulas, 92; LARRAYA, Las cláusulas, 85; VEIGA, Condiciones,
243-245.
En la práctica del foro no es infrecuente encontrarse cláusulas
que, de hecho, dejan vacío de contenido el contrato, o suponen que
la cobertura del mismo es totalmente inadecuada o
desproporcionada. Recordamos el caso que nos contó un abogado
de un seguro de accidentes contratado por una asociación de
ciclistas que se dedicaba a salir por las carreteras. Ocurrido un
siniestro, la compañía arguyó la no cobertura porque en la póliza se
excluían los accidentes que no tuvieran lugar en el velódromo de la
asociación; lógicamente, la asociación no disponía de velódromo, lo
cual era conocido por la aseguradora, y esa cláusula de hecho
dejaba vacío de cobertura el contrato. En otros casos de seguros de
responsabilidad civil en atracciones de feria, existen cláusulas que
excluyen la cobertura a los daños causados a los que toman parte
en dichas atracciones; a nuestro juicio, no cabe duda de que
normalmente esos seguros se contratan justamente para cubrir esos
siniestros, y que con esas exclusiones el abanico de posibles
perjudicados cubiertos es mínimo. Ese tipo de cláusulas son, a
nuestro entender, las que deben entenderse como lesivas.
47. Las cláusulas lesivas son nulas, según se desprende del art. 3 LCS, y
cabe entender que será nula únicamente la cláusula, permaneciendo vigente
el resto del contrato. Por analogía podrían aplicarse las reglas del art. 10
LCGC: la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a
lo dispuesto en el art. 1288 Cc, y excepcionalmente podrá producirse la
nulidad absoluta del contrato si éste no puede subsistir sin la cláusula nula
(en este sentido de aplicación analógica del art. 10 LCGC SÁNCHEZ
CALERO, «Comentario, 103, EMBID IRUJO, «Comentario, 79 –si bien no
hace referencia a la posible nulidad de todo el contrato-, VEIGA, Condiciones,
250). Nótese que existe una diferencia fundamental entre las cláusulas
lesivas y las limitativas: aquéllas son siempre nulas, por su manifiesta
iniquidad; éstas son válidas
–no contrarían ninguna norma legal-, y se entenderán incorporadas al
contrato si han sido aceptadas expresamente. Así como la nulidad de las
lesivas supone un control de contenido de las condiciones generales, la
posible inaplicación de las limitativas es consecuencia de un control de
incorporación.
2.2.4. Cláusulas limitativas de los derechos del asegurado
48. El precepto que comentamos establece, además, un régimen específico
para las
«cláusulas limitativas de derechos del asegurado». Las mismas no son

ilegales, ni mucho menos nulas, pero dado que suponen una minoración
del ámbito de cobertura, la Ley se preocupa porque los tomadores las
conozcan específicamente. Se trata, a nuestro juicio, de un «control de
incorporación», de un requisito para entender que el contratante conoce
y acepta especialmente esas cláusulas. Así como en el régimen general
de las condiciones generales los requisitos de inclusión son iguales para
todas las cláusulas, y establecidos en el art. 5 LCGC, la LCS establece un
plus y exige no sólo el conocimiento y entrega de un ejemplar de las
condiciones generales; sino, además, el conocimiento específico y
aceptación de las condiciones especialmente limitativas de los derechos
del tomador. Resulta, así, que el contratante de seguros está más
protegido que el de otros sectores, y de hecho la regla de las
cláusulas limitativas es una de las que más ha servido para defender al

tomador- asegurado de cláusulas oscuras, limitativas o excesivas.
49. El problema es, al igual que sucedía con las «cláusulas lesivas»,
determinar el concepto de cláusula limitativa de derechos del asegurado.
La jurisprudencia, en una primera fase, partió de un concepto totalmente
amplio de esta limitación, y vino a considerar que cualquier cláusula de
exclusión de riesgo, o que de alguna forma limitara, evitara o excluyera
derechos o beneficios para el tomador, era limitativa (y, por lo tanto, su
aplicación exigía la aceptación específica). Con un concepto tan amplio,
de hecho una gran parte de las condiciones generales serían cláusulas
limitativas, pues de una u otra manera van delimitando, circunscribiendo o
señalando cuál es el riesgo cubierto.
Como «muestra» de este razonamiento cabe transcribir el siguiente
apartado de la STS
17.06.92: «En términos generales, toda cláusula limitativa es
siempre un elemento delimitador del riesgo, y constituye una clase
de tales elementos delimitadores precisamente los caracterizados
por limitar los derechos del asegurado. Por consiguiente la
denominación es intrascendente, porque llámense como se quiera,
en definitiva reducen los derechos del asegurado, y a ellas se refiere
expresamente el art. 3 LCS para exigir que se destaquen».
50. En un movimiento pendular, tan característico de la jurisprudencia
del seguro de mediados de los años 90 en adelante, se produjo un vuelco
en esta concepción, y el Tribunal Supremo acuñó la categoría de las
«cláusulas delimitadoras del riesgo», que son válidas, como
contrapuestas a las «cláusulas limitativas» (que exigen para su aplicación
una aceptación específica). A juicio del Supremo, las cláusulas
delimitadoras son las que especifican qué clase de riesgos se han
constituido en objeto del contrato, las que definen y delimitan la cobertura
del seguro, y comprenden las cláusulas de exclusión de riesgos. Mientras
que las cláusulas limitativas son las que restringen derechos de los
asegurados, operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del
asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se
ha producido.
Según la STS 16.10.00 [RJ 2000, 9195] (que cita otras), «La cláusula
limitativa opera para
restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la
indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha
producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica
qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato». De
acuerdo con este criterio, por ejemplo, se consideraron cláusulas
delimitativas: la exclusión del seguro de responsabilidad civil de los
daños corporales y/o materiales causados a los socios o asalariados
del asegurador en su actuación profesional al servicio del mismo
(STS 18 septiembre 1999, RJ 1999, 6940); la que expresaba que el
riesgo de invalidez no se producía si el asegurado podía
desempeñar un trabajo remunerado después del siniestro (STS 20
marzo 2003, RJ 2003, 2756); o aquella según la cual no se cubrían
los daños causados por la obsolescencia de los elementos
constructivos (STS 7.07.2003, RJ 2003, 4333)».
51. Esta concepción tan sutil puede ser conceptual o teóricamente

impecable, pero supone introducir una imprecisión absoluta acerca de qué
sea «delimitar» el riesgo, y qué sea «limitar» los derechos del asegurado.
En la realidad, toda delimitación del riesgo, al excluir una serie de
supuestos, está limitando los casos en que el beneficiario tiene derecho a
la indemnización. Las cláusulas que en los años 90 se han considerado
como delimitativas, sin embargo en los 80 se consideraban limitativas.
Las cláusulas «claim made», que el art. 73.2 LCS expresamente califica
como limitativas, serían en realidad, según el concepto del TS, cláusulas
delimitadoras del
riesgo (delimitan o definen la cobertura temporal). Por eso nos parece que
esa doctrina del Tribunal Supremo debería abandonarse, y optar por otro
tipo de criterios. A nuestro juicio, la delimitación general del riesgo debe
hacerse en las condiciones particulares del contrato; y la limitación del
mismo, excluyendo supuestos o poniendo límites temporales,
cuantitativos, etc. podrá hacerse en las condiciones generales, pero como
cláusulas limitativas y específicamente aceptadas (en un sentido similar
LARRAYA, Las cláusulas, 175-177). Como se aprecia, con ello no estamos
impidiendo al asegurador que «delimite» o «limite» la cobertura a unos
términos proporcionados; simplemente, los límites que se encuentran
dispersos en el condicionado general deben resaltarse y aceptarse
expresamente por el tomador. Nada más. Si no, pasarán desapercibidos
y el tomador a menudo se encontrará, cuando ocurra el siniestro, que no
existe cobertura por lo establecido en una cláusula perdida en el totum
revolutum del condicionado general.
La crítica doctrinal a esta delimitación del Tribunal Supremo es general,
por su equivocidad:
vid. diversas consideraciones en PÉREZ-SERRABONA, El contrato,
273; CARMONA RUANO, «Las cláusulas, 85; CABALLERO
SÁNCHEZ, El consumidor, 146; MARINA GARCÍA-TUÑÓN, «El
modelo, 81; GUISASOLA PAREDES, Cláusulas limitativas, 121;
BARRÓN DE BENITO, Condiciones generales, 124; BECH,
«Comentario, 318. SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 106-107,
considera adecuada la distinción, pero estima que una delimitación
del riesgo que fuera sorprendente o inesperada debería
considerarse como cláusula limitativa. Con una valoración también
positiva de la distinción EMBID IRUJO, «Comentario, 82; y FONT
RIBAS, «Estudio, 39, para quien las cláusulas delimitadoras están
en el plano del objeto del contrato, mientras que las limitativas se
hallan en el plano del contenido, del régimen y condiciciones de
ejercicio de los derechos de las partes. Firme defensor de distinguir
cláusula delimitativa y limitativa es VEIGA, «La delimitación, 207 y
ss., y Condiciones, 278-361, quien intenta una especie de teoría
general de las cláusulas delimitativas.
Muestra de esta falta de precisión de la doctrina del Tribunal
Supremo es que, por ejemplo, en la STS 9.02.94 considerá cláusula
delimitativa la que excluía de la cobertura del seguro de ocupantes
a los parientes hasta el tercer grado; mientras que en las SsTS
26.05.89 y 28.06.94, calificó como limitativas las condiciones de
exclusión de la cobertura respecto de hijos u otros parientes. Un
amplio elenco de cláusulas concretas que han sido consideradas
limitativas recogen CARMONA RUANO, «Las cláusulas, 108 y ss.,
y BARRÓN DE BENITO, Condiciones generales, 126 y ss.; o
LARRAYA, Las cláusulas, 189-201.
A nuestro juicio, ciertas decisiones del Tribunal Supremo, en esa
equivocidad que denunciamos, abonan la postura que aquí se
defiende. Así, en la STS 30.12.05 [RJ 2006, 179], se declara que
«Estas cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquellas
mediante las cuales se establecen “exclusiones objetivas” (STS de
9 de noviembre de 1990, RJ 1990, 8535) de la póliza en relación con
determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a
un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del
riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso

establecido y no se trate de cláusulas que delimiten el riesgo en
forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato, no
frecuente o inusual». Como se aprecia, el propio Supremo exige que
una cláusula, para ser delimitadora, no puede ser contradictoria con
las condiciones particulares; dicho de otra forma, una cláusula que
de alguna forma varíe, modifique o limite una condición particular no
es delimitadora, sino limitativa, y para su validez debería así cumplir
los requisitos del art. 3 LCS.
52. Como queda expresado, las cláusulas limitativas no son nulas, ni
tienen ninguna tacha o presunción de ilegalidad. Simplemente, para que
no escapen a la atención del tomador la Ley quiere que se destaquen y se
firmen expresamente. En la práctica, ese «destaque» suele hacerse
imprimiéndolas en negrita, o en subrayado. En cuanto a la firma específica
(«deberán ser específicamente aceptadas por escrito»), doctrina y
jurisprudencia suelen exigir una firma distinta a la general del contrato. En
la práctica, en las condiciones particulares o generales suele hacerse
constar una
cláusula específica en la que se señalan cuáles son las cláusulas

limitativas, y el tomador afirma conocerlas y aceptarlas, firmando a
continuación. Si no se cumplen estos requisitos, la cláusula no se
«incorpora al contrato», esto es, se aplica la regla de nulidad parcial que
ya vimos respecto de las cláusulas totalmente incomprensibles.
En general, exigen que se referencie de alguna forma cuáles son las
cláusulas limitativas,
SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 108; CABALLERO SÁNCHEZ,
El consumidor, 175. En cuanto a la firma, un criterio doctrinal
especialmente riguroso exige una firma específica para cada
cláusula limitativa, EMBID IRUJO, «La protección, 25, y «Las
cláusulas, 574 (si bien llega a admitir la practicidad de la otra
solución en «Comentario, 80); SOTO NIETO, «El seguro, 2; PEÑAS
MOYANO, La protección, 48. En cambio se decantan porque basta
una firma única respecto de todas las limitativas SÁNCHEZ
CALERO, «Comentario, 108-109; PAGADOR, Condiciones
generales, 391-392 (si bien por razones de índole práctica);
CABALLERO SÁNCHEZ, El consumidor, 176. LARRAYA, Las
cláusulas, 224, propone como criterio el propio de los contratos
privados: una firma por hoja, y después una firma para todo el
conjunto.
53. Debe destacarse que este «control» de inclusión de las cláusulas
limitativas no excluye que se sometan, además, al control de contenido de la
lesividad. Esto es, el hecho de que la cláusula limitativa esté aceptada
expresamente por el asegurado no la convierte, per se, en lícita. Simplemente
implica que forma parte del contrato, y es aplicable, pero además deberá
pasar el posterior control de legalidad en cuanto a normas imperativas y en
cuanto a lesividad (en este sentido PAGADOR, Condiciones generales, 375
y ss.; DUQUE, «La protección, 315; PEÑAS MOYANO, La protección, 47;
LARRAYA, Las cláusulas, 100).
3. Régimen jurídico general.
3.1. Obligaciones del tomador y/o asegurado
3.1.1. Declaración del riesgo, y de las circunstancias modificativas del mismo
54 El deber de declaración del riesgo es uno de los fundamentales que
corresponden al tomador, pues con base en esa declaración y en la
delimitación del riesgo se determinará la posibilidad mayor o menor de que
ocurra, y con ello también el precio de la prima. Si el riesgo es la causa
del contrato, y debe determinarse, esa determinación resulta esencial que
se realice de forma correcta. Si el tomador oculta datos importantes que
hacen que el riesgo sea mayor que el que él declara, por ejemplo, esa
falsedad afecta a la esencia del contrato porque incide precisamente en
toda la proporcionalidad existente entre riesgo, interés, suma asegurada y
prima; y, en un plano más general, en todo el cálculo actuarial del
asegurador. Por todo ello la ley se preocupa especialmente de regular
esta declaración, con base en la cual el asegurador conoce el riesgo
asegurado y puede valorar si realiza una oferta de seguro y en qué
condiciones. Se suele señalar que el seguro es un contrato basado en la
máxima buena fe (uberrimae bonae fidei), pues la colaboración del
tomador en hacer una declaración exacta es muy importante.

Aunque este deber corresponde al tomador como regla, también puede
predicarse del
asegurado en ciertos casos. Es el supuesto de la STS 8.07.96 [RJ
1996, 5764], en un seguro colectivo en el cual el trabajador
asegurado consignó datos inexactos, de tal entidad que habrían
dado lugar a la no suscripción del seguro respecto de él.
Sobre el deber de declaración del riesgo, aparte de las obras
generales, pueden consultarse con carácter específico TIRADO
SUÁREZ, «Anotaciones; RUIZ MUÑOZ, «Deber; BATALLER
GRAU, El deber; CALBACHO LOSADA, «El deber; BRENES
CORTÉS, «Algunas; LATORRE
CHINER, «El deber; RUBIO VICENTE, El deber; MORENO VELASCO,
«La configuración.
55 El art. 10 LCS exige al tomador que, con carácter previo a la

conclusión del contrato, manifieste al asegurador «todas las
circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del
riesgo». Pero este deber queda muy modulado por la existencia del
cuestionario al que puede someter el asegurador al tomador. La
alternativa es clara, según el precepto, y bastante lógica. Si el asegurador
somete al tomador a un cuestionario, el tomador cumple con su obligación
respondiendo de forma veraz al mismo, y no tiene porqué hacer
declaración alguna respecto de cuestiones que no le sean preguntadas
en dicho cuestionario. Por eso, es muy importante que el asegurador
redacte un cuestionario completo, en el que se incluyan todas las
circunstancias que puedan influir en el riesgo. Si existe alguna
circunstancia importante sobre la que el cuestionario no realiza
requerimiento alguno, el hecho de que el tomador no la manifieste no es
falsedad ni ocultación de datos; simplemente, no se le ha preguntado
sobre ello, y por lo tanto es normal que no se haya dado cuenta de esa
cuestión.
56 Cuando, en cambio, no existe cuestionario, en principio podría
parecer que al tomador se le exige en cierta forma una mayor diligencia
para tener en cuenta todos los aspectos importantes relativos al riesgo. Si
ocultara alguno, aunque fuera con una negligencia simple –por puro olvido
o desatención-, las consecuencias podrían ser la resolución del contrato,
como luego veremos (esa era la opción que seguía el derogado art. 381
Ccom). Pero la norma no sigue esta línea, y establece que en tal caso el
tomador «Quedará exonerado de tal deber». Al asegurador compete,
según esta regla, elaborar un cuestionario completo y detallado, pues es
quien más conoce qué aspectos resultan fundamentales para determinar
el riesgo; si renuncia a ello, no puede exigirle al tomador una diligencia
que aquél no ha tomado. De esta forma el cuestionario es fundamental:
de existir, basta con contestar verazmente al mismo; y si falta, el tomador
queda exonerado de su obligación. Aunque esta «exoneración» puede
resultar excesiva, de hecho es lo que establece la norma. En definitiva, el
asegurador siempre elaborará un cuestionario, y la realidad enseña que
a menudo es muy incompleto, lo cual juega en contra suya porque luego
no podrá alegar ocultación si hubo datos importantes que el tomador no
dijo porque no se le preguntó sobre ellos.
Como establece la STS 22.02.01 [RJ 2001, 2609], «Como ha
reconocido la doctrina
científica y señala la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de
1997 (RJ 1997, 7870), el deber de información que el art. 10 de la
Ley 50/1980 impone al tomador del seguro, ha sido concebido más
que como un deber de declaración, como un deber de contestación
o respuesta del tomador a lo que se le pregunta por el asegurador;
aunque este deber de información se extiende a todas las
circunstancias subjetivas u objetivas que, de ser conocidas por el
asegurador, puedan influir decisivamente en su voluntad de celebrar
el contrato, las consecuencias que establece el citado art. 10 exigen
la existencia de un cuestionario formulado por el asegurador
previamente a la celebración del contrato. Inexistente en el presente
caso cuestionario alguno, no puede establecerse, a su amparo, la

consecuencia exoneratoria para la entidad aseguradora de la
ocultación de esas circunstancias personales del recurrente» En
igual sentido las SsTS 18.05.93 [RJ 1993, 3567], 23.09.97 [RJ 1997,
6822], o 07.02.01 [RJ 2001, 1164].
Este deber del tomador, configurado únicamente como deber de
contestación al cuestionario, es destacado por la doctrina que se ha
ocupado del tema, RUIZ MUÑOZ, «Deber, 15 y ss.; LATORRE
CHINER, «El deber, 33 y ss. Expresan, sin embargo, ciertas
reticencias, estimando que el cuestionario o la falta del mismo no
eximen al tomador de declarar las circunstancias importantes,
CALBACHO LOSADA, «El deber, 141; CALBACHO- RODRÍGUEZ-
BARRIOLA, «El deber, 862; TIRADO SUÁREZ, «Anotaciones, 128 y ss.;

RUBIO VICENTE, El
deber, 70-72. En este mismo sentido, señala LATORRE CHINER,
«Comentario, 167, que la respuesta a la preguntado no permite que
el tomador actúe de mala fe.
Este último inciso del apartado 1 del art. 10 LCS fue introducido
en 1990, por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, para adaptar el
Derecho español a la Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de
servicios en seguros distintos al de vida, y de actualización de la
legislación en seguros privados.
57 Si ha existido reserva o inexactitud por parte del tomador, el
asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al
tomador en el plazo de un mes desde que conozca dichas reserva o
inexactitud. La prima correspondiente al periodo durante el cual ha estado
vigente el contrato corresponde al asegurador, salvo que existiera dolo o
culpa grave por su parte (p.ej., al admitir un cuestionario contestado
incompleto, o con contradicciones importantes), en cuyo caso debe
entenderse que no podrá retener nada de lo pagado.
58 Puede que el siniestro haya ocurrido antes de que el asegurador
llegue a conocer la reserva o inexactitud (a menudo, la conoce cuando
ocurre el siniestro y comienza a investigar el alcance real del riesgo
asegurado –situación del bien antes del siniestro, estado de salud del
asegurado, etc.-), o antes de que el asegurador la conozca y comunique
la rescisión. En estos casos, el apartado 3 de este art. 10 LCS establece
una alternativa: si medió dolo o culpa grave del tomador, el asegurador
queda liberado del pago de la prestación; pero en otro caso, su prestación
se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y
la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del
riesgo (aplica esta regla la STS 18.07.89 [RJ 1989, 5718]).
Debe entenderse que si el riesgo real fuera de tal entidad que, de
haberlo conocido, el
asegurador no habría concertado seguro alguno, no existe prima
alguna «que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera
entidad del riesgo». Por eso, el asegurador no debería pagar nada,
pero debería devolver la prima cobrada. Todo ello, por supuesto, si
no hubo dolo o culpa grave del tomador, pues en tal caso nada debe
pagar ni devolver. SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 247, entiende
que no procede esta exoneración, sino que siempre debe aplicarse
la regla proporcional.
59 La concurrencia o no de mala fe o culpa grave en la reticencia o
inexactitud es un elemento a valorar en cada caso concreto, aunque
existe una cierta objetividad. Como señala la STS 27.10.98 [RJ 1998,
8513], «la violación del deber resulta un hecho puramente objetivo: el
riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato
es diverso al riesgo real que existía en aquel momento». Así, estiman que
existe dolo en la inexactitud, entre otras, las SsTS 04.04.88 [RJ 1988,
2650] (se trataba de un seguro marítimo en el que el naviero había
ocultado toda una serie de importantes averías mecánicas que había
sufrido la nave antes de concertar el seguro); 15.12.89 [RJ 1989, 8831] (el
asegurado silenció la enfermedad que padecía);

09.07.94 [RJ 1994, 6383]; o 04.12.00 [RJ 2000, 9306]. En cambio no existe
falsedad si el asegurado no conocía la gravedad de su enfermedad (STS
31.05.97 [RJ 1997, 4147]); y no existe dolo si el tomador tuvo una falta de
atención a lo que se le preguntaba, y olvidó un dato no excesivamente
relevante (STS 30.09.96 [RJ 1996, 6822]); o si no conocía el alcance de
la enfermedad que padecía (STS 15.07.05 [RJ 2005, 9622]).
El régimen de la declaración inexacta varía en los seguros de

vida, en los cuales el art. 89 establece la llamada «cláusula de
incontestabilidad»: pasado un año desde la celebración del contrato,
salvo que exista dolo del tomador, ya no cabrá resolver aunque haya
existido falsedad (vid. en este Capítulo 510). Este es el caso al que
se refiere la última sentencia citada: el tomador olvidó declarar una
biopsia que le había sido practicada siete años antes, que no produjo
efectos graves en su salud; el Tribunal consideró que aplicando el
art. 89, al no existir dolo sino simple culpa, ya no cabía operar ni
aplicar las reglas del art. 10 LCS. Acerca de la admisibilidad de
cláusulas de incontestabilidad en cualquier contrato de seguro vid.
REGLERO CAMPOS, «Declaración, 175 y ss.; SÁNCHEZ CALERO,
«Comentario, 250-252, quien considera que serían admisibles
incluso aquellas en las que el asegurador renuncia a impugnar el
contrato incluso si la falsedad o reticencia del tomador fue dolosa; y
VEIGA, Condiciones, 378-382, para quien estas cláusulas serán
ineficaces si el tomador actuó de forma dolosa al declarar el riesgo.
60 Como es lógico, el deber de exactitud de la declaración dura toda la
vida del contrato, en el sentido de que si el riesgo se agrava o disminuye
de forma relevante durante el contrato, las condiciones de éste ya no son
adecuadas para el riesgo real actual de ese momento. Por eso la Ley
establece todo un sistema, relativamente complejo, para estos casos de
agravación o reducción del riesgo. En primer lugar, en cuanto a la
agravación, el art. 11 LCS establece que tomador y asegurado deberán
comunicar las circunstancias «que agraven el riesgo y sean de tal
naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la
perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en
condiciones más gravosas». En tal caso, el asegurador puede optar entre
resolver el contrato, o proponer una modificación del mismo al tomador
teniendo en cuenta la nueva dimensión del riesgo. Si sobreviene el
siniestro antes de que se produzca la resolución o la aceptación por el
tomador de la modificación, la prestación del asegurador se reducirá
proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se
hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo (art.
12 LCS).
El régimen es complejo. Si el asegurador quiere proponer una
modificación, tiene dos
meses para hacerlo desde que se le notifica la agravación. Parece
que si deja pasar el plazo el contrato seguirá en iguales condiciones.
Propuesta una modificación, el tomador dispone de 15 días para
aceptarla o rechazarla. Si rechaza, o no dice nada, el asegurador
puede rescindir, aunque la Ley concede un nuevo plazo de 15 días
al tomador para que acepte la modificación. Si tampoco lo hace, el
asegurador tiene 8 días para declara la rescisión definitiva. Para
SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 267, podrá aceptar la
modificación el asegurado, si no lo hace el tomador, modificándose
así la base subjetiva del contrato.
Si el asegurador opta por la rescisión, debe hacerlo
comunicándolo al tomador en el plazo de un mes desde que tuvo
conocimiento de la agravación.
Las consecuencias de la alternativa modificación-rescisión
también procederán, lógicamente, si el riesgo se ha agravado pero

dicho agravamiento no se comunicó al asegurador (p.ej., porque no
lo conocieron tomador ni asegurado; o porque lo conocieron, pero lo
ocultaron). Si el asegurador llega a conocer dicho agravamiento por
cualquier vía, podría optar por proponer una modificación o rescindir;
y si pese a tal conocimiento permitió la continuación del contrato,
sobrevenido el siniestro según LATORRE CHINER, La agravación,
206, y «Comentario, 194, y SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 273,
no procederá la reducción de la indemnización.
A menudo, el asegurador conocerá dicho agravamiento tras el
siniestro, cuando investigue las causas y alcance del mismo). El
precepto señala que el asegurador queda exonerado de toda
indemnización si se produce el siniestro antes de decidirse la
modificación o la rescisión y el asegurado actuó de mala fe. Esta
mala fe parece referirse, precisamente, al supuesto de que habiendo
existido una agravación del riesgo, no la hayan comunicado al
asegurador, pero exigiéndose una especial consciencia de que
existía agravación relevante y debía ser comunicada (eso
distinguiría la mala fe de la simple negligencia).
Se discute en la doctrina si el deber de comunicar la agravación
debe, o no, conectarse con el cuestionario al que fue sometido el
tomador. Para LATORRE CHINER, La agravación, 133 y ss.,
y «Comentario, 182, no existe tal correlación; en cambio SÁNCHEZ

CALERO, «Comentario, 254, considera que sólo deberá
comunicarse la agravación de aquellas cuestiones que fueron objeto
de preguntas en el cuestionario, como interpretan las SsTS 20.07.93
[RJ 1993, 6173] y 11.11.97 [RJ 1997, 7870]. Por último, cabe hacer
referencia a la discusión existente acerca de si existe un deber de
comunicar la existencia de enfermedades o de empeoramiento de
salud con la edad en los seguros de vida, siendo mayoritaria la
doctrina que considera que ahí no existe agravación del riesgo, pues
se trata de circunstancias normales y previsibles, vid. LATORRE
CHINER, «La aplicación, 815-820.
61 Por último, tomador y asegurado pueden poner en conocimiento del
asegurador todas las circunstancias que disminuyan el riesgo y sean de tal
naturaleza que, si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la
perfección, lo habría concluido en condiciones más favorables (art. 13 LCS.
Vid. FERRANDO VILLALBA,
«Principio indemnizatorio, 671 y ss.). Como se aprecia, estamos ante una
facultad, y no ante un deber –como el de comunicar la agravación del
riesgo-, pues en definitiva se trata de una circunstancia favorable al
tomador que éste puede utilizar o no. Las consecuencias de esta
minoración y de su comunicación son que al finalizar el periodo en curso
cubierto por la prima, deberá reducirse el importe de la prima futura; pero
si no se aviene a ello el asegurador, el tomador podrá resolver el contrato
y recuperar la diferencia entre la prima satisfecha (en el periodo ya
vencido) y la que le hubiera correspondido pagar, desde el momento de
la puesta en conocimiento de la disminución de riesgo (art. 13.2 LCS). Se
advierte, por lo tanto, que si bien el tomador puede exigir una reducción
de la prima no tiene derecho a ello, pues el asegurador puede negarse y
la consecuencia sería la posibilidad de resolver y recuperar parte de lo
pagado.
Cabe entender que no se aplicará esta consecuencia del apartado 2
del art. 13 LCS si,
simplemente, el asegurador se opone en plazo a la prórroga del
contrato (normalmente los contratos de seguro se pactan por
periodos anuales, con prórroga tácita si no existe oposición en los
dos meses anteriores a la finalización, art. 22 LCS); ahí no existe
negativa a reducir la prima, sino oposición legítima a la prórroga. El
precepto, por lo tanto, no resulta demasiado defensivo del interés
del tomador.
3.1.2. Pago de la prima
62 El pago de la prima es, lógicamente, la obligación fundamental del
tomador, pues constituye la contraprestación que contribuye a formar el
fondo con el que atender el pago de las indemnizaciones aseguradas,
según la técnica actuarial (como señala el art. 25.3 TRLOSSP, «Las
tarifas de primas deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales
razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto
de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular,
constituir las provisiones técnicas adecuadas. Asimismo, responderán al
régimen de libertad de competencia en el mercado de seguros sin que, a
estos efectos, tenga el carácter de práctica restrictiva de la competencia

la utilización de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas
comunes»). Está regulado en los arts. 14 y 15 LCS. La prima del seguro
es indivisible, en el sentido de que cubre el riesgo de todo el periodo
pactado de acuerdo con los cálculos estadísticos tomados en cuenta; por
eso aunque el riesgo ocurriera al principio del periodo, p.ej., extinguiendo
el interés, no hay que devolver parte de la prima.
63 El pago lo hará el tomador (o, en su defecto, puede hacerlo el asegurado,

art.
7.2 LCS. Para SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 294, con derecho de
repetición frente al tomador; para OLAVARRÍA IGLESIA, «Comentario, 212,
la existencia o no de derecho de repetición dependerá de las relaciones
tomador-asegurado). Los pagos realizados al corredor de seguros no se
entenderán realizados a la entidad aseguradora, salvo que el corredor
entregue al tomador el recibo de prima del asegurador (art. 26.4 LMSRP); en
cambio los pagos realizados al agente de seguros exclusivo del asegurador
se entenderán hechos a éste (art. 13.3 LMSRP). Esta regla es consecuencia
directa del distinto carácter (corredor y representante) de cada uno de estos
intermediarios.
Nada dice la LMSRP en cuanto al pago realizado al agente de seguros
vinculado, que actúa
por cuenta de varios aseguradores. Es lógico que no se le aplique la
misma regla que a los agentes exclusivos, pero podría haberse
repetido la propia de los corredores. A nuestro juicio, si el agente
vinculado entrega el recibo de prima del asegurador se debe
entender pagado el contrato, con más razón aún que respecto del
corredor, pues el agente sí es un mediador parcial que actúa por
cuenta del asegurador.
64 Normalmente, si bien la prima inicial o del primer periodo se paga al
intermediario o, directamente, al asegurador, el pago de las sucesivas se
domicilia en cuentas bancarias, facilitando así enormemente su realización.
Lo que establece la Ley es que la prima será pagadera en el domicilio del
tomador (art. 14 in fine LCS, correlativo al 1171.3 Cc); por lo tanto, el pacto
contrario, como lo será el tan común de domiciliar el pago en una cuenta
bancaria, constituye, como señala SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 296,
una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, sometida para su
aplicación a lo dispuesto en el art. 3 LCS. Aunque la Ley no lo exige,
normalmente el asegurador envía al tomador un «aviso de vencimiento» para
recordarle que deberá pagar la prima y el momento del vencimiento. A nuestro
juicio, si estamos ante un contrato mercantil, como señala la doctrina, el
impago al vencimiento da lugar a la mora automática del tomador (art. 63.1
Ccom), sin necesidad de interpelación (en contra SÁNCHEZ CALERO,
«Comentario, 304, con base en que el tomador normalmente no es
comerciante, y deduciendo del art. 14.1 LCS la necesidad de requerimiento).
El aviso de vencimiento señalado mitiga este rigor, pues
«recuerda» al tomador la necesidad del pago.
65 La prima puede ser única o periódica. Será única si es una sola para
todo el periodo asegurado; y periódica si para un mismo periodo, la prima
se fracciona en varios pagos (es el caso común de los seguros de vida,
pactados para toda la vida del asegurado y con primas periódicas
anuales). No hay que confundir esto con la duración del contrato: cuando
este es anual, y cabe prorrogarlo tácitamente por no oposición a la
prórroga (art. 22 LCS), la prima anual es prima única (aunque si el contrato
se va renovando, surge la apariencia de un contrato duradero con primas
sucesivas o periódicas).
66 Las consecuencias del impago de la prima por culpa del tomador vienen
fijadas en el art. 15 LCS. Al exigirse dicha culpa, que lógicamente incluye el
dolo, se excluyen los impagos por caso fortuito o fuerza mayor o debidos a
conductas de terceros [p.ej., como señala SÁNCHEZ CALERO,
«Comentarios, 305, si el tomador pagó al agente, quien a su vez no entregó
la cantidad al asegurador – SsTS 19.09.88 [RJ 1988,
6836] y 24.06.97 [RJ 1997, 5205]-; o si el asegurador no presentó al cobro

la prima – SsTS 19.05.90 [RJ 1990, 3741] y 30.06.90 [RJ 1990, 4949])..
Por otro lado, la culpa es
exigible para que operen las consecuencias del art. 19 en todos los casos
(prima única o prima periódica), aunque la Ley parece restringirlo sólo al
primero (en este sentido GARRIGUES, Contrato, 112; CALZADA CONDE,
«Contrato de seguro, 3123; OLAVARRÍA IGLESIA, «Algunas
consideraciones, 2573, y «Comentario, 223).
67 Dichas consecuencias son distintas según, precisamente, sea la
prima impagada única o periódica. Así, el impago de la primera o de la
única dan derecho al asegurador a resolver el contrato o exigir el pago de
la prima en vía ejecutiva con base en la póliza (una aplicación del art. 1124
Cc. La consideración de la póliza como título ejecutivo tiene su encaje en
el art. 517.2.9º LEC); salvo pacto en contra, si la prima no se ha pagado
y ocurre el siniestro, el asegurador queda liberado de su obligación. Si el
asegurador no opta por ninguna de las dos vías, la cobertura vuelve a
tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su
prima (éste puede, por lo tanto, «revivir» el contrato por el tiempo que aún
quede de duración del mismo, si bien con efectos desde las 24 h.
siguientes al pago. El pago podrá ser voluntario o forzoso –porque lo
exigió judicialmente el asegurador, p.ej.).
Como se aprecia, en estas reglas existe un equilibrio entre las
posiciones de las partes. El
impago da lugar a que ya no exista cobertura (STS 14.04.93 [RJ
1993, 2879]) –a diferencia del impago de prima sucesiva, que
permite la cobertura durante un mes-, pero el tomador puede
recuperar ésta pagando en cualquier momento antes de la extinción.
Si el siniestro sobreviene con la prima impagada no existe cobertura
–salvo pacto en contra-. Resulta muy común que ante un impago, y
sobrevenido el siniestro, el tomador intente pagar para recuperar la
cobertura, y luego alegue que el siniestro fue posterior a ese pago.
Para SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 307, a este supuesto es
también aplicable la regla contenida en el párrafo siguiente, de que
pasados seis meses sin reclamarse el pago se extinguirá el contrato.
68 En cambio, el impago de una de las primas periódicas tiene
consecuencias bien distintas. La cobertura del asegurador queda suspendida
un mes después del día del vencimiento. El asegurador puede exigir el pago
de la prima en curso (no puede pactarse, por ejemplo, el pago de dos primas
en concepto de intereses o sanción), pero la Ley no contempla la posibilidad
de que pueda resolver (aunque MARTÍ SÁNCHEZ, «La protección, 474, y
SÁNCHEZ Calero, «Comentario, 313, la consideran aplicable también en
este supuesto). Si no reclama el pago en seis meses al vencimiento de la
prima, el contrato –que ya está sin cobertura, pasado un mes del vencimiento-
quedará extinguido. El tomador tiene la misma opción que en el caso anterior,
de recuperar la cobertura a las 24 horas de pagar la prima, pero lógicamente
sólo puede hacerlo en ese plazo de seis meses pasado el cual ya el impago
y la no reclamación del asegurador extinguen el contrato.
3.1.3. Comunicación del siniestro y minoración de los daños
69 Conforme al art. 16 LCS, tomador, asegurado o beneficiario deberán

comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro en un plazo máximo
de siete días de haberlo conocido (salvo que se haya fijado plazo mayor en
la póliza). Si no lo hacen (o, cabe entender, lo hacen más tarde, GÓMEZ
SEGADE, «La declaración, 445; MORILLAS JARILLO, El seguro, 566;
OLAVARRÍA IGLESIA, «Comentario, 242; SÁNCHEZ
CALERO, «Comentario, 323 y ss.), el asegurador podrá reclamar los daños

y perjuicios causados por la falta de declaración (daños y perjuicios que, por
supuesto, deberá acreditar él, y que pueden no existir), salvo que el
asegurador conociera el siniestro por otro medio. Además, deberá darse al
asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y
consecuencias del siniestro, y si no se hace con dolo o culpa grave, se
perderá el derecho a la indemnización. El rigor de esta sanción hace que
debe interpretarse en sentido restrictivo y no automático (SÁNCHEZ
CALERO,
«Comentario, 325), y por lo tanto sólo procedería si existió dolo o culpa
grave y la falta de datos fuera realmente perjudicial y sumamente negativa
para el asegurador; nótese que la Ley no permite reducir la
indemnización, sino que directamente exonera al asegurador (aunque
deducir la posibilidad de reducción sería posible por vía interpretativa).
Para GÓMEZ SEGADE, «La declaración, 438-439, también tienen
deber de realizar esta
declaración los terceros que puedan resultar beneficiados por la
misma (el tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil,
el acreedor pignoraticio, etc.); en cambio otros autores consideran
que no existe ahí obligación, sino facultad, que permitirá conocer al
asegurador el hecho y mitigar los daños y perjuicios que puedan
ocasionarse de la falta de comunicación (ANGULO, La liquidación,
47; MORILLAS JARILLO, El seguro, 562; OLAVARRÍA
IGLESIA,
«Comentario, 236; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 326). Sobre este
deber de comunicación
vid. también EMBID IRUJO, «Seguro de robo, 737 y ss.
70 Otro deber de colaboración con el asegurador que se impone a
asegurado y tomador es el de aminorar las consecuencias del siniestro
(art. 17 LCS). Si no realizan tal minoración, el asegurador podrá reducir su
prestación en la proporción oportuna, o incluso quedar exonerado si la
falta de minoración se produjo con la manifiesta intención de perjudicar o
engañar al asegurador. Los gastos que ocasione la aminoración serán de
cuenta del asegurador, con una serie de límites. Como se aprecia, se
impone a la contraparte del asegurador un deber de colaboración efectiva,
no sólo en cuanto a delimitar el riesgo y a comunicar el siniestro, sino
también activo de aminorar las consecuencias del siniestro. Estamos ante
un contrato basado en la máxima buena fe.
Los gastos de aminoración que se reembolsarán al asegurado o
tomador tienen varios
límites: sólo se reembolsan los que sean oportunos y proporcionados
a los bienes salvados, con independencia de que hayan resultado o
no positivos. Se pactaré el límite, y a falta de pacto será el importe
efectivo, pero con el límite de la suma asegurada (esto es, que
aparte de la indemnización se pagarán los gastos con ese límite de
la suma asegurada. Esta «suma» no es admitida por toda la doctrina,
existiendo quienes estiman que el importe de la indemnización más
el de los gastos no puede exceder la suma –GARRIGUES, Contrato,
169; CAÑO ESCUDERO, Derecho, I, 487-; frente a los que
defienden el criterio de suma de ambos importes, no pudiendo al
final excederse de dos veces la suma asegurada –OLAVARRÍA
IGLESIA, «Comentario, 263; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario,

335-).
Si existe infraseguro, y por lo tanto el asegurador sólo debe pagar
una parte del daño sufrido, en esas misma proporción deberá
satisfacer los gastos realizados para la minoración (art. 17.4 LCS).
Si la falta de minoración se produce con la manifiesta intención de
perjudicar o engañar al asegurador, ANGULO, «La liquidación, 43,
considera que procede siempre la exoneración del asegurador; para
SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 333, la exoneración sólo
corresponderá si además se ha perjudicado efectivamente al
asegurador.
3.2. Obligaciones del asegurador. En especial, el pago de la indemnización

3.2.1. Consideraciones generales
71 En las páginas anteriores hemos ido viendo diversas obligaciones
que competen al asegurador. En la fase precontractual, la información
acerca de la Ley aplicable y otros aspectos (art. 60 TRLOSSP, vid. 34), y
la entrega de las condiciones generales con la proposición de seguro (art.
3 LCS, vid. 44). Perfecto el contrato, deberá emitir la póliza, entregar un
ejemplar al tomador (art. 3.1 LCS, vid. 45), y registrar dicha emisión (art.
65 Reglamento TRLOSSP, vid. 32). A partir de ahí, deberá presentar la
prima al cobro, si no se ha desembolsado ya. Pero la obligación más
importante, lógicamente, es la que queda por explicar, consistente en el
pago de la indemnización si sobreviene el siniestro. La Ley le dedica dos
preceptos, los arts. 18 y 20 LCS, cada uno de los cuales regula cuestiones
distintas: el art. 18, el pago de la indemnización; y el art. 20, las
consecuencias de que exista mora en dicho pago. La Ley está, en buena
medida, «obsesionada» por un pago rápido para remediar el daño cuanto
antes, y por eso la piedra de toque de esta regulación se contiene en el
citado art. 20 LCS, fuente de discusiones inagotables y posiblemente el
precepto más alegado y aplicado en el foro en materia de seguro.
3.2.2. Pago de la indemnización
72 El pago de la indemnización procede si ha ocurrido el siniestro
asegurado, el contrato es válido y mantiene su cobertura. El art. 18 LCS
establece, en primer lugar, que «El asegurador está obligado a satisfacer
la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones
necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el
importe de los daños que resulten del mismo». Esto es lógico, pues sólo
después de realizar una serie de averiguaciones podrá determinar si el
siniestro ocurrió, si no concurren circunstancias que impidan el nacimiento
de la obligación (p.ej., la causación dolosa del siniestro por el propio
asegurado, art. 19 LCS), y cual deba ser el importe de la indemnización.
Este importe será fijo en algunos supuestos, con independencia del
alcance del siniestro (p.ej., en los seguros de vida), pero en otros
dependerá del daño real sufrido por el interés asegurado, lo cual exige
nuevas investigaciones.
73 Ahora bien, la Ley establece un plazo mínimo para realizar, al menos,
un «pago anticipado». Como hemos señalado, está obsesionada por lograr
un pago rápido, y no quiere que con el pretexto de que se está
investigando el siniestro, la compañía tarde largo tiempo en pagar. Por
eso establece un plazo de cuarenta días a partir de la recepción de la
declaración de siniestro, en el cual deberá pagarse «el importe mínimo de
lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él
conocidas». Es muy posible que en esos 40 días aún no conozca la
cuantía exacta de la indemnización, incluso que sea imposible determinar
ésta porque las consecuencias dañosas se siguen produciendo (p.ej., en
un seguro de automóviles el atropellado está aún recuperándose y no se
conoce ni cuanto durará su baja, ni las secuelas que podrán quedar del
accidente). Pero sí que existirá una cuantía mínima que se sabe que tiene
que pagar (en el ejemplo que acabamos de poner, los días de baja que
ya ha
consumido, los gastos de su atención, lesiones producidas y ya

consolidadas, etc.). Ese mínimo, que se debe determinar caso por caso,
es el que debe satisfacerse pasados esos 40 días, con la consecuencia
especialmente rigurosa de que si no paga, incurre en mora (art. 20 LCS).
El precepto que acabamos de citar es parcialmente contradictorio con
el art, 38 LCS, que
prevé que si ha habido procedimiento pericial para establecer la
cuantía de la indemnización, y se impugna el dictamen de los peritos,
el asegurador deberá pagar el mínimo del art. 18 LCS. Lógicamente,
si han pasado ya 40 días –que será lo más normal-, ese mínimo ya
debería estar pagado. La doctrina entiende que el art. 38 debe
entenderse en el sentido de que si el dictamen se emite antes de los
40 días, y se impugna, hay que pagar el mínimo; y si se emite
después, ese mínimo ya debía haberse satisfecho, CUESTA RUTE-
OLIVA SANTOS, «Consideraciones, 722- 723; BATALLER GRAU,
«Comentario, 270; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 347.
74 Por último, aunque la obligación del pago es en principio una
obligación dineraria, el apartado segundo de este art. 18 LCS establece
que cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo
consienta, se podrá sustituir el pago de una indemnización por la
reparación o la reposición del objeto siniestrado. Esta forma sustitutiva de
pago debe estar autorizada por el asegurado, si bien será común que ya
esté pactada inicialmente en el contrato. Normalmente se dará en el
seguro de cosas (p.ej., el asegurador se compromete a reparar el objeto
dañado), pero también puede darse en el de personas (p.ej., el seguro de
«asistencia sanitaria», en el que el asegurador es quien presta la
asistencia al asegurado enfermo, art. 105 LCS, vid. 572- 579). Supuesto
distinto es que el asegurador se comprometa a pagar directamente la
reparación o reposición a un tercero; en estos casos se aprecia que la
indemnización sigue siendo un pago dinerario, y no será preciso el
consentimiento del asegurado.
3.2.3. Mora en el pago de la indemnización
75 Uno de los aspectos más importantes de la regulación legal ha sido
el de las consecuencias de la mora en el pago de la indemnización. La
obsesión de la Ley por el «pronto pago» a que ya hemos hecho referencia
ocasiona en este punto un régimen especialmente gravoso para el
asegurador, sobre todo en cuanto al tipo de interés a satisfacer en caso
de dicha mora, pero también en otros aspectos. El art. 20 LCS, que es el
que regula estas cuestiones, y cuya redacción actual difiere en mucho de
la original de 1980, resulta sumamente prolijo y desordenado, por lo cual
intentaremos clarificar su contenido con arreglo a una serie de reglas
generales.
Una crítica radical a este precepto, por su complejidad, desorden, y por
el exceso en el que
incurre en contra del asegurador, realiza SÁNCHEZ CALERO,
«Comentario, 373-378. En la doctrina los trabajos sobre el mismo
son numerosos: antes de la redacción actual de 1995, MEDINA
CRESPO, El recargo, y «El recargo, 7 y ss.; ILLESCAS RUS, «El
recargo, 1179 y ss.; BARRÓN DE BENITO, «El recargo, 118 y ss.;
VEGA PÉREZ, «El interés, 3019 y ss.; SABATER, «El recargo, 11 y
ss. Con posterioridad a la redacción actual, MARTÍNEZ-

CALCERRADA, «Los intereses, 1 y ss.; GUTIÉRREZ ZARZA, «El
artículo, 131 y ss.; GÓMEZ DE LA ESCALERA, «El interés; CUÑAT
EDO, «El nuevo, 1221 y ss.; SARAZA JIMENA, «Algunas
reflexiones, 784 y ss.; LA CASA GARCÍA, La mora.
Este art. 20 LCS lógicamente constituye una norma general, pero
existen regulaciones específicas para ciertos supuestos, como las
establecidas en los arts. 38 LCS, o 9 Texto refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.
Por otro lado, como expresa el precepto, este interés es incompatible
con el determinado en el art. 1108 Cc; ya lo había considerado así,
antes de la actual redacción operada en 1995, la jurisprudencia, vid.
STS 27.03.06 [RJ 2006, 1862].
A) Supuestos a los que se extiende el régimen

76 El precepto abarca la mora en el pago a cualquiera de los sujetos
que pueden resultar beneficiarios del mismo (art. 20.1º LCS): tomador,
asegurado, beneficiario e incluso tercero perjudicado en los seguros de
responsabilidad civil (que, en principio, por ser ajenos al contrato, podría
discutirse si deberían resultar afectados por esta regla). Se refiere tanto a
la mora en el pago de la indemnización, cuanto en la reparación o
reposición del objeto (art. 20.2º LCS. Posibilidad, esta segunda, admisible
en los casos establecidos en el art. 18.2 LCS).
77 Como regla general, la mora suponer no cumplir la prestación en el
plazo de tres meses desde la producción del siniestro; o no proceder al pago
del importe mínimo debido en los cuarenta días siguientes a la recepción de
la declaración de siniestro (art. 20.3º LCS). Como se dijo al comentar el art.
18 LCS, por supuesto si pasados tres meses desde el siniestro aún siguen
produciéndose daños, no existirá mora por no haber pagado éstos
(inexistentes aún) dentro de los tres meses. La mora del asegurador, por
hallarnos ante una obligación mercantil, no precisa de interpelación al
deudor (art. 63 Ccom. En este sentido específicamente respecto de la mora
del asegurador STS 29.07.98 [RJ 1998, 6454]. En la doctrina LA CASA
GARCIA, La mora, 75; con matices SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 385).
B) Cuantía del interés de demora, y principal al que se aplica
78 El interés de demora tiene una cuantía especialmente alta. En
principio, será el interés legal del dinero vigente en el momento en que se
devengue, incrementado en el 50%. Además, transcurridos dos años
desde el siniestro, no podrá ser inferior al 20%. Como se aprecia, el tipo
inicial no es, posiblemente excesivo. Lo sería si se compara con el interés
de demora del art. 1108 Cc –interés legal del dinero-; con el tipo de interés
actual, excede con poco del interés de demora procesal –art. 576 LEC,
interés legal más dos puntos-; pero en cambio resulta especialmente
módico comparado con el interés de demora para operaciones
comerciales («El tipo legal de interés de demora que el deudor estará
obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco
Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación
efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más
siete puntos porcentuales», art. 7 Ley 3/2004, de 29 diciembre, que
establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales). Curiosamente para el comercio minorista el interés de
demora será, a falta de pacto, el señalado en la Ley 3/2004; pero si existe
pacto, el interés no podrá ser inferior al legal incrementado en un 50%
(art. 17.5 LOCM, según la redacción dada por la Ley 3/2004). Por lo tanto,
se trata de una medida no especialmente gravosa. El que sí resulta
cuantitativamente muy alto es el del 20% que se devenga si la mora
persiste pasados los dos años, pues ahí sí que se exceden otros tipos de
interés de demora de nuestro ordenamiento y, por supuesto, de otros
países.
Este interés del 20% era el que se estableció en la redacción inicial de
la LCS, cuando la
inflación rondaba por aquellos años el 25%. Por esa razón, con unos
niveles de inflación mucho más bajos, la crítica hacia un interés de
demora tan alto fue acérrima, y se logró en la nueva redacción poner
como interés durante los dos primeros años el legal más un 50%.
79 Precisamente ese interés del 20% plantea un problema práctico muy

importante, que mantiene dividida a la jurisprudencia. La cuestión es si,
pasados dos años, y pasando a devengarse entonces el 20% de interés,
el cómputo con ese 20% es desde la fecha inicial de devengo de intereses
(la fecha de producción del siniestro), o desde el segundo año (los dos
primeros años el interés sería el legal incrementado en un 50%, y a partir
del segundo año el 20%). La verdad es que existen razones para defender
cualquiera de ambas posturas, y en la jurisprudencia existe una «división
de opiniones» bien elocuente de que la solución no es fácil de determinar.
En la doctrina, a favor de que el 20% sólo se compute a partir del
segundo año SARAZA
JIMENA, «Algunas reflexiones, 778; LA CASA GARCÍA, La mora,
152; la postura contraria la defiende CUÑAT EDO, «El nuevo, 1229,
y CUÑAT EDO-BATALLER GRAU, «Comentario, 300.
80 Como regla general, la base inicial a la que se aplica el tipo de
interés es la indemnización debida, o el importe mínimo de lo que el
asegurado pueda deber; cuando la obligación del asegurador consista en
reparar o reponer el objeto siniestrado, será el importe líquido de la
reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen
a devengarse intereses en la fecha del siniestro (art. 20.5º LCS). Aunque
la falta de liquidez sólo se prevé para el segundo supuesto, también es
posible que pasados cuarenta días del siniestro no esté claro cual sea el
«mínimo» que debe satisfacerse; y pasados los tres meses, y aún sin
consolidar los posibles daños (p.ej., lesiones físicas de larga evolución),
se esté en una situación parecida. En estos casos habrá que determinar,
caso por caso, en qué medida si el asegurador satisfizo una cantidad se
corresponde con el mínimo debido (a los 40 días), con los daños ya
conocidos (a los tres meses) o con el coste de la reparación o reposición.
C) Imposición de oficio del interés y términos inicial y final
81 Dos reglas especialmente gravosas para el asegurador son las que
ahora vamos a ver. En primer lugar, la imposición del interés de demora
se hará por el tribunal de oficio, automáticamente, aunque no lo pidan las
partes (art. 20.4º LCS). Es este uno de los puntos en que la LOSSP de
1995 modificó el art. 20 LCS, que hasta entonces nada decía al respecto,
por lo que se entendía generalmente que el interés debía ser solicitado
por el beneficiado. Esta y otras modificaciones del precepto de hecho
motivaron que la jurisprudencia tomara un sesgo más radical a la hora de
aplicar el precepto en defensa del asegurado, pues se apreciaba que esa
es el interés del legislador en este punto.
82 En cuanto a los términos inicial y final del devengo de intereses, el
inicial es la fecha del siniestro (art. 20.6º LCS). Aquí la Ley posiblemente
quiere sancionar al asegurador, y ya que ha incurrido en mora, «adelanta»
el momento de devengo de intereses desde el siniestro, cuando en el caso
de pago a tiempo los plazos para pagar se computan desde otros
momentos, posteriores todos ellos a la fecha de siniestro (así, el pago
deberá hacerse «al término de las investigaciones y peritaciones
necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el
importe de los daños que resulten del mismo»; y el pago del importe
mínimo debe hacerse en los 40 días desde la recepción de la declaración
de siniestro –art. 18.1 LCS para ambos
casos-. Destacan estas incongruencias de la Ley LA CASA GARCÍA, La

mora, 173 y ss.; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 374-375). Por tanto, si
los plazos para pagar no se cuentan desde la fecha de siniestro, sin embargo
existiendo mora parece considerarse que el pago –y la mora- procedían
desde la fecha de siniestro. La cuestión es relevante, pues además con ello
se está castigando por mora desde un momento en que la deuda no es, aún,
líquida.
Existen reglas especiales para el caso de que asegurado o beneficiario
no hayan comunicado
el siniestro, o lo hayan hecho fuera de plazo: el término inicial será
el día de la comunicación del siniestro (como señala SÁNCHEZ
CALERO, «Comentario, 397, resulta desproporcionado que la Ley
sancione la falta de comunicación con una indemnización de daños
y perjuicios –vid. art. 16 LCS-; y sin embargo en este precepto limite
las consecuencias a un retraso en la fecha inicial de la mora). Si
existe tercero perjudicado o herederos, si el asegurador prueba que
no conoció el siniestro hasta la reclamación de éstos el término
inicial será la fecha de la reclamación al asegurador (apartados 2y 3
del número 3º del art. 20 LCS).
83 El término final difiere según la mora sea por el importe mínimo
pagadero a los 40 días; o en los demás casos (art. 20.7º LCS). Si se trata
del importe mínimo, el término final será el momento en que empiece la
mora respecto de la cantidad total debida (a partir de ahí el tipo especial
de demora se aplica a la cantidad total, no sólo al mínimo); lógicamente,
salvo que antes de llegar ese momento se haya satisfecho la cantidad
mínima. Para los demás casos, el término final de devengo es el del pago
total.
84 Cuando el asegurador ha realizado pagos parciales, en concepto de
anticipos o de pagos a cuenta, o porque existe sentencia que le condena
a ello, etc., la Ley no soluciona de qué forma incide ello en cuanto a la
mora. En general, los tribunales suelen entender que si ha habido pagos
parciales la mora existe igualmente, si bien lógicamente por el importe
debido minorado en el pago parcial ya realizado.
D) Inexistencia de mora si existe causa justificada o si el retraso no es
imputable
85 Uno de los aspectos más controvertidos de la Ley es la regla
establecida en el número 8º de este art. 20 LCS: «No habrá lugar a la
indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de
la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa
justificada o que no le fuere imputable». La justificación de la regla es
obvia, y se halla en la línea de exigir la culpa para que exista verdadera
mora –algo en lo que está de acuerdo la mayoría de la doctrina-, pero
lógicamente la interpretación más o menos flexible de la misma puede dar
al traste con el rigor de la norma, o hacerla aún más radical.
86 Caso por caso habrá que determinar, lógicamente, si la causa que
aduce el asegurador para no pagar o para no ser imputable el impago
concurre. P.ej., si no tuvo conocimiento del siniestro, si dio orden de pago
pero por razones de tramitación bancaria no se realizó, si el beneficiario
no presentó los documentos que servían para determinar la suma

(supuesto de la STS 11.04.95 [RJ 1995, 3181]), etc. Pero el problema
normalmente se plantea cuando el asegurador se niega al pago por las
razones que crea adecuadas, y hay que acudir a la vía judicial para
determinar si procede el pago, y la cuantía del mismo. En tales casos
normalmente la aseguradora
se basa en este número 8º para alegar que no existe mora, pues debió
determinarse judicialmente la procedencia y/o cuantía del pago.
87 La jurisprudencia, al menos aparentemente, ha seguido esta vía de
justificación, habiendo establecido con carácter general que no existe
mora si ha sido necesario un previo proceso judicial: a) para determinar si
existía cobertura (p.ej., STS 07.07.03 [RJ 2003, 4331], «el conflicto o
diferencias existentes al respecto, impedía acusar a la aseguradora de
actitud reprobable o de imputarle el impago por su injustificada negativa,
ya que la discrepancia existente precisaba fuese resuelta ope sententiae,
lo que así ocurrió». En sentido similar SsTS 08.04.96[ RJ 1996, 2883];
09.03.00 [RJ 2000, 1517]; 21.03.00 [RJ 2000, 2426]; 19.06.03 [RJ 2003,
6995]; o b) para fijar la cuantía exacta debida (p.ej., STS 30.12.99 [RJ
1999, 9382]: « […] cantidad demandada, aquélla, que no reúne los
requisitos previstos en el mencionado art. 20 […] cual es la de que, para
determinar la existencia de incumplimiento del deber de indemnizar por
parte de la correspondiente aseguradora, pudiera cumplirse con la
obligación de pago por ser conocida la cantidad a satisfacer y ésta,
cuando no aparece establecida en el contrato de seguro ni sobre ella hay
acuerdo de partes, habrá de fijarse por quien corresponda». En sentido
similar SsTS 23.06.97, Sala 2ª [RJ 1997, 6004]; 03.03.01, Militar [RJ 2001,
4827]; o 14.07.05 [RJ 2005, 6532], en un supuesto en que se reclamaba
una indemnización a todas luces exagerada).
88 Ahora bien, esta jurisprudencia no puede entenderse, como a veces
lo hacen ciertos jueces, tribunales o autores, en el sentido de que siempre
que haya habido proceso judicial está justificado el impago. Esto no puede
ser así, pues se dejaría fácilmente al arbitrio del asegurador el no incurrir
en mora: le bastaría con iniciar un proceso judicial, aunque no tuviera
razón alguna consistente para negarse al pago. De igual forma, si no se
discute la cobertura el hecho de que no esté determinada exactamente la
cantidad debida no exime, a nuestro juicio, de realizar unos pagos de la
cantidad mínima que se deba, en línea con lo establecido en el art. 18.1
LCS. Por lo tanto lo relevante no es el simple hecho de que se haya
acudido a la vía judicial; sino que este recurso esté justificado, porque la
existencia o no de cobertura era ciertamente discutible; o porque la
cuantía a pagar no estaba determinada, y por eso el asegurador pagó un
mínimo y no todo lo pretendido por el asegurado. En definitiva, caso por
caso el mismo tribunal que decide sobre la existencia de cobertura o
sobre la cuantía deberá establecer si acudir al proceso fue justificado o
no, y si el impago del total fue también lógico o no. Esta, en realidad, es la
tendencia que se observa en las Sentencias que hemos citado, pero se
observa más claramente aún en otras resoluciones que, caso por caso,
van decidiendo si la postura procesal de la aseguradora justificaba la
utilización del proceso.
En este sentido resulta paradigmática la afirmación contenida en la
STS 27.03.06 [RJ 2006,
1862]: «No basta, sin embargo, para considerar concurrente la justa
causa con que se discuta por la aseguradora la cobertura. Es, por el
contrario, preciso que esa discusión se considere fundada. De modo
que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso

para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario
examinar la fundamentación de ésta. Y ese examen, en este caso,
demuestra que la conclusión a que llegó el Tribunal de apelación, al
aplicar positivamente el artículo 20, fue la correcta, ya que los
términos de la cláusula décima de las condiciones generales
incorporadas al contrato de seguro ponen de manifiesto que la
oposición de las aseguradora no estaba suficientemente
justificada y fue formulada para
demorar el cumplimiento de una prestación por ella debida, según

los términos de la regla negocial». En sentido similar STS 08.03.06
[RJ 2006, 1075]. Siguiendo este criterio, por ejemplo, la STS
03.07.00 [RJ 2000, 4663], considera que «no cabe apoyar la
exención del pago de los reclamados intereses en la discrepancia
existente entre las partes respecto del concreto quantum
indemnizatorio sin valorar que ni tan siquiera hubo un ofrecimiento
de pago por parte de la aseguradora, y que tan sólo después de
transcurrido mucho tiempo desde que se puso en su conocimiento
el siniestro ocurrido, tuvo lugar dicho ofrecimiento, aunque de forma
oficiosa»; o la STS 22.04.03 [RJ 2003, 3725], establece que existe
mora porque la aseguradora
«tras haber realizado un ofrecimiento de abono de la cantidad que
por su parte consideró procedente, mantuvo, a continuación, una
conducta absolutamente negativa al cumplimiento de las
obligaciones contractualmente asumidas, desatendiendo lo
establecido legalmente sobre el particular, incluida la sanción que
ahora pretende eludir».
En esta misma línea podemos citar a la doctrina que se ha
ocupado del tema, y que establece que no cabe un automatismo,
sino tener en cuenta cada caso de demora para enjuiciar si la misma
fue imputable al deudor: VEGA PÉREZ, «El interés, 3035 y ss.; LA
CASA GARCÍA, La mora, 115 y ss.; CUÑAT EDO-BATALLER
GRAU, «Comentario, 296-300, con un interesante estudio
jurisprudencial.
E) Régimen especial de la mora del Consorcio de Compensación de Seguros
89 El número 9º de este art. 20 LCS establece un régimen específico
para el caso de que el asegurador que incurra en mora sea el Consorcio
de Compensación de Seguros que deba satisfacer la indemnización como
fondo de garantía. En estos casos, sólo existirá mora «en el caso de que
haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le
reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se
haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa
específica». Esto es, ni existe mora por no pagar un mínimo a los 40 días,
ni la mora comienza en la fecha del siniestro; la fecha inicial es pasados
tres meses desde que se le haya reclamado, sin haber procedido a pagar.
Por lo demás (importe del interés, fecha final del devengo, etc.) se aplica
el régimen normal. Régimen también predicable cuando el Consorcio
actúe como asegurador o reasegurador por haber concertado un seguro
de este tipo, actividad que puede desarrollar con ciertos límites.
El régimen legal del Consorcio de Compensación de Seguros se
recoge en el Real Decreto
Legislativo 7/2004, de 29 octubre, texto refundido del Estatuto Legal
del Consorcio de Compensación de Seguros. Es una entidad pública
que asume el pago en el caso de riesgos extraordinarios (como
ciertos fenómenos de la naturaleza –terremotos, maremotos, etc.-, y
daños ocasionados violentamente como consecuencia de
terrorismo, rebelión, sedición, motín y tumulto popular. Art. 8 RDLtvo
7/2004 –a este respecto vid. entre otros, GÁLVEZ, «El Consorcio,
38 y ss.-), y también en otros supuestos que se van detallando en
su Estatuto y en otras normas (como, por ejemplo, daños
ocasionados por vehículos desconocidos o no asegurados, art. 11.e

de la Ley de responsabilidad civil y seguro de vehículos a motor).
Entonces responde, a los efectos de lo expuesto en este art. 20 LCS,
como «fondo de garantía». Pero también puede actuar como
asegurador ordinario, p.ej., al reasegurar o coasegurar alguno de los
riesgos que cubre, o al tener que asegurar a los conductores a los
que no quiere asegurar ningún asegurador privado (art. 11.1.b
RDLtvo 7/2004). Además, desde la Ley 44/2002, asumió las
funciones de la antigua Comisión Liquidadora de Entidades
Aseguradoras, y por eso también responde en el caso de que el
asegurador esté incurso en proceso concursal. Sobre el régimen del
Consorcio vid. BARRERO, El Consorcio.
3.2.4. Exclusión de la garantía en el caso de causación del siniestro por
mala fe del asegurado
90 El art. 19 establece que «El asegurador estará obligado al pago de la
prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por
mala fe del asegurado». Obviamente el precepto está mal redactado,
pues parece que la única excepción al
pago es el supuesto de causación dolosa del siniestro, y no es así (puede

existir exoneración del pago por mala fe en la declaración del riesgo –art. 10
LCS-, falta de cobertura –art. 15 LCS-, etc.). Simplemente, el precepto quiere
decir que no estará obligado al pago en el caso que señala. Más que una
exoneración del pago se trata, como ha señalado la doctrina, de una
exclusión de la garantía; no nace obligación alguna de indemnizar. La razón
es evidente: sería contrario a la buena fe y al orden público permitir a una
persona que cobre por los daños causados dolosamente por ella misma (vid.
ALONSO SOTO, El seguro, 329 y ss.; ATIENZA NAVARRO,
«Comentario, 277-278). Por esta razón no sería válido el pacto que
incluyera la cobertura en caso de mala fe (ni podría considerarse una
«cláusula más beneficiosa para el asegurado» válida ex art. 2 LCS, por
esa contrariedad al orden público).
91 Esta última conclusión se reafirma porque existen dos excepciones
legales en los arts. 76 (seguro de responsabilidad civil, el asegurador
responde frente al tercero perjudicado, con derecho de repetición frente al
asegurado que causó dolosamente el daño) y 93 (suicidio del asegurado)
LCS. Sólo en esos casos la provocación dolosa por el asegurado da lugar
a indemnización del asegurador. Sin embargo, nótese que el supuesto del
art. 76 LCS no es de cobertura del dolo: simplemente, la compañía
responderá ante el perjudicado, pero luego podrá repetir contra el
causante doloso del daño.
Que esta regla no supone una excepción al principio de no
asegurabilidad del dolo lo
remarcan las SsTS 28.03.03 [RJ 2003, 2692], o 20.07.05 [RJ 2005, 5099].
También las de la Sala
2ª de 11.03.02 [RJ 2002, 6891]; o 20.07.04 [RJ 2004, 5465].
Por supuesto, no hay «mala fe» si el asegurado causa el siniestro
para evitar un mal mayor o por razones de principios morales y orden
público, SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 358-359. En cuanto a la
discusión existente acerca de si al atropellar dolosamente a alguien
para causarle un mal debe responder la aseguradora vid. comentario
al art.76 LCS y, entre otros, ATIENZA NAVARRO, «La
asegurabilidad, 779-790.
92 Aunque el precepto refiere su consecuencia sólo al caso de que el
asegurado cause el siniestro, cabe plantear si engloba también los casos en
que lo ocasione el tomador o el beneficiario. La doctrina que se ha ocupado
de la cuestión entiende que no, entre otras razones, porque existen otros
supuestos en que la Ley sí excluye la causación del siniestro por el
beneficiario (arts. 92 y 102), y porque una regla así propuesta en la
tramitación del proyecto de Ley no fue aceptada (vid. diversos argumentos
en MARTÍ, La protección, 488-489; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 353-
354. En contra ALONSO SOTO, El seguro, 314-320). Por supuesto, la
mención del asegurado incluye a todos sus dependientes que actúen con su
consentimiento (es muy común, p.ej., encargar del siniestro a ciertos
empleados mientras el titular del interés está fuera del lugar); y excluye a los
mismos familiares y dependientes, de los que deba responder civilmente, si
causan el daño sin su anuencia (ATIENZA NAVARRO, «Comentario, 280;
SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 355).
93 A menudo, en estos casos en que el asegurador sospecha, o

conoce, que ha existido causación dolosa del siniestro, inicia una vía pena
si ello es posible (p.ej., en los casos de incendio, o robo); y también
porque en esa vía podrá hacer acopio de información en la fase de
instrucción. En muchos casos la vía penal resulta infructuosa, pues
aunque se pueda probar, p.ej., que el incendio ha sido provocado,
resulta muy difícil poder demostrar que el causante concreto, mediato o

inmediato, fue el asegurado. En estos casos, la sentencia penal
condenatoria firme vincula en el orden civil, tanto en cuanto a los hechos
probados como a las decisiones en materia de condena penal y de
responsabilidad civil; en cambio la sentencia penal absolutoria no vincula
a la jurisdicción civil, salvo que se declare que no existió el hecho punible
(incendio, robo, etc.).
94 Por último, el contenido de este precepto plantea la cuestión de si
resulta asegurable la culpa del asegurado. Parece claro que, en principio,
está cubierta, pues la norma sólo excluye la garantía en el caso de mala
fe. La cuestión es si cabría excluir por pacto la garantía en caso de culpa;
y si esa cláusula sería limitativa de los derechos del asegurado, con las
consecuencias del art. 3 LCS. A nuestro juicio la cláusula sería válida, pero
limitativa de los derechos del asegurado, y por eso debería resaltarse y
aceptarse expresamente.
Cabría defender, conforme al art. 2 LCS, que como no cabe conceder
menos derechos al
asegurado que los que le confiere la Ley, no se puede excluir la
culpa. Pero deducir del art. 19 a contrario una especie de derecho a
la cobertura de la culpa sería excesivo, pues no lo dice
expresamente ni se puede interpretar con seguridad en ese sentido.
Por eso parece que cabría excluirlo, pero como cláusula limitativa
(en este sentido parece inclinarse la STS 09.11.90 [RJ 1990, 8535].
En este sentido de que para la jurisprudencia son cláusulas
limitativas ATIENZA NAVARRO, «Comentario, 282). Para
SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 361, conforme a los
antecedentes del art. 19 LCS y al art. 1 LCS sería válida esta
cláusula como delimitación causal del riesgo (no, por lo tanto, como
cláusula limitativa, y sin requerir por ello del resalte y suscripción
específica de éstas).
Existen algunas modalidades de seguro que excluyen del riesgo
la causación del siniestro por culpa grave, como el incendio (art. 48.2
LCS), o robo (art. 52.1 LCS); pero cabrá incluirlas en la cobertura
por pacto, como cláusula más beneficiosa (art. 2 LCS, y el propio
52.1 LCS).
4. Duración, prescripción, juez competente.
95 La parte del articulado de la Ley de Contrato de Seguro que expone
las reglas generales aplicables a todo seguro termina con tres preceptos
relativos a la duración del contrato, plazo de prescripción de las acciones
y determinación del juez competente.
96 En cuanto a la duración del contrato, el art. 22.1 LCS establece que
será determinada en la póliza, no pudiendo exceder de diez años.
Además, el art. 8.8 del mismo texto legal señala que deberá fijarse en la
póliza el «día en que comienzan y terminan sus efectos». Y es que,
precisamente, puede que las partes quieran que el contrato inicie su
cobertura con la perfección, pero también que ese comienzo se difiera
para una fecha futura concreta (p.ej., el propietario del vehículo que cambia
de asegurador, y pacta desde ahora un seguro que comenzará cuando
acabe el que tiene contratado). La duración inicial no puede ser superior
a diez años, salvo en los seguros de vida, pues se considera un plazo

razonable. Pero ello no impide que el contrato dure mucho más, pues
pasado el periodo inicial pactado puede irse prorrogando por nuevos
plazos no superiores a un año cada vez.
A veces la fecha de inicio de la cobertura no se fija con referencia a un
día concreto del
calendario, sino a otras circunstancias que la hacen determinable:
p.ej., la expedición de ciertas mercancías, cuando éstas salgan de
los almacenes del vendedor.
97 El precepto establece, a continuación, una regla que se recoge en la

inmensa mayoría de las pólizas, referente a la prórroga tácita del contrato.
Las partes pueden pactar que llegado el fin del contrato, se prorrogue por
un nuevo periodo no superior a un año si ninguna de ellas se opone a la
prórroga mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada en un
plazo de dos meses de anticipación a la conclusión del periodo del seguro
en curso. Este posible pacto (esto es, en defecto del mismo el contrato no
se prorroga, ni expresa ni tácitamente, aunque se podría pactar de
nuevo), como decimos, es muy común, porque facilita a las partes la
continuidad del contrato si ambas están satisfechas de las condiciones
del mismo: basta con hacer nada para la prórroga. Por otro lado, el plazo
de dos meses no resulta excesivo, con lo cual esta cláusula, aun pactada
con un consumidor, no sería abusiva ex disp. adic. 1.1º LGDCU (que
considera abusivas estas prórrogas tácitas si el plazo es excesivamente
largo o insuficientemente determinado). Es importante destacar que la
norma exige esta oposición, y antes del plazo de dos meses, para impedir
la prórroga. No es suficiente, como a veces se cree, con impagar la prima.
Si el tomador impaga la prima no por ello el contrato se extingue, sino que
se aplicará el art. 15 LCS.
Cuestión distinta es que el asegurador, ante el impago de la prima,
prefiera dar por resuelto
el contrato que iniciar una reclamación contra el tomador.
Aunque la Ley exige que la oposición a la prórroga se notifique
por escrito, la jurisprudencia ha admitido en algunos casos
notificaciones verbales si quedan acreditadas por otros elementos
probatorios (porque el asegurador reconoce la misma, porque se ha
modificado la prima, etc., vid. SÁNCHEZ CALERO, «Comentario,
433).
En el caso de que existan varios tomadores, como señala
SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 432, la oposición a la prórroga
de cualquiera de ellos sería suficiente para lograr la extinción del
contrato.
98 Cuestión de gran relevancia práctica, relacionada con ésta de la
duración, es la posible validez de cláusulas conforme a las cuales el
asegurador podrá resolver el contrato una vez producido un siniestro. La
producción del siniestro no extingue el contrato, lógicamente, si el
siniestro puede volver a suceder (p.ej., en los seguros de responsabilidad
civil); pero, a veces, esa producción hace que el asegurador pierda la
confianza en la diligencia del tomador o del asegurado en el uso o cuidado
de los bienes (piénsese en el caso de seguros de automóviles, con
asegurados que demuestran torpeza o temeridad en la conducción). Por
eso en algunos casos se pacta que, producido el siniestro, el asegurador
o, más comúnmente, cualquiera de las partes –para evitar que la cláusula
pudiera considerarse abusiva si el tomador es consumidor- podrá dar por
resuelto el contrato; incluso, a veces, con devolución de la prima
proporcional al tiempo que faltaba por transcurrir.
Para SÁNCHEZ CALERO, «Comentario, 124-128, si bien la validez
de estas cláusulas sería
admisible conforme a ciertos razonamientos y con ciertos límites, la
Dirección General de Seguros las ha venido prohibiendo, en uso de
las facultades que para ello le confiere el art. 24.5 TRLOSSP.

Partidarios de su consideración como cláusula abusiva, sin
paliativos, se muestran PACHECO CAÑETE, «Reflexiones, 443 y
ss. y BATALLER GRAU, «La protección, 98-99, postura que nos
parece más acertada. De hecho la Sala de lo contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo viene declarando dicha
condición abusiva, SsTS 04.03.02 [RJ 2002, 1869], 13.06.02
[RJ 2002, 5921], 31.12.02 [RJ 2003, 1417], o 31.05.03 [RJ 2003, 5529],
entre otras.
99 En cuanto a la prescripción de acciones, conforme al art. 23 LCS las
acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término
de dos años si se trata de seguros de daños, y de cinco años si el
seguro es de personas. Como se
señala en otros apartados de este trabajo, no son acciones que derivan del
contrato de seguro ni la acción de subrogación del asegurador (art. 43 LCS,
pues se trata de una subrogación en la acción que competía al asegurado),
ni la acción directa del perjudicado en el seguro de responsabilidad civil (art.
76 LCS. En este mismo sentido, excluyendo la aplicación del art. 23 LCS,
STS 19.09.98 [RJ 1998, 7284], que por lo tanto tienen plazos de prescripción
distintos (vid. más adelante 107 in fine y 383). Como señala SÁNCHEZ
CALERO, «Comentario, 442, conforme al art. 2 LCS estos plazos podrían
ser ampliados por pacto, en beneficio del tomador, pero no restringidos.
100 Por último, juez competente para el conocimiento de las acciones
derivadas del contrato seguro será el del domicilio del asegurado, siendo
nulo cualquier pacto en contrario (art. 24 LCS). Esta regla se halla en la
línea de las que establecen fueros obligados cuando una de las partes es
consumidor (vid. disp. adic. 1.27 LGDCU), y muestra una vez más el
carácter tuitivo de la Ley hacia el asegurado años antes de que surgiera la
Ley de defensa de los consumidores. La jurisprudencia ha establecido que
este precepto no rige cuando el seguro es un contrato añadido a otro
principal, y la acción ejercitada se basa en este contrato principal (SsTS
12.07.86 [RJ 1986, 4506], o
06.03.93 [RJ 1993, 2102]). Este fuero obligado no impide que las disputas
entre las partes puedan someterse a arbitraje, pues así lo prevé el art.
76.e) LCS y, además, lo regula parcialmente el art. 61.2 TRLOSSP.
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5. La regulación legal del contrato de seguro se recoge, básicamente, en

que se adelantó en varios años a un sistema de control de contenido de las

combinados –Ley 87/1978, de 28 diciembre-; seguros de

Los fines de la LOSSP, según su Exposición de Motivos, son,

daño no es esencial, pues p.ej. no existe en el seguro de

Conforme al art. 4 TRLOSSP «Serán nulos de pleno derecho los

misma cargos de administración o dirección hubieren autorizado o

obliga a pagar la prima, declara el riesgo, etc. Pero junto al tomador

tomador puede contratar el seguro por cuenta propia o de terceros (art.

casos, a través de un intermediario que bien pone en contacto a las partes,

HERNÁNDEZ MARTÍ, «Comentario, 309-317. La Ley 26/2006, que

26. Todos estos mediadores (excepto los auxiliares externos, que en

corredores de reaseguros y de sus altos cargos, contemplado en el art.

aseguradora (art. 12.1). En cuanto a los pagos realizados por el tomador

aceptarla (vid. art. 6 LCS. La «solicitud» del tomador no es verdadera

parece expresar que la emisión de póliza es obligada, y a falta de ésta no

MIROSA MARTÍNEZ, «Algunas notas, 740 y ss.; DURANY PICH,

ese plazo, se estará a lo dispuesto en la póliza. Parece claro, pues,

las mercaderías, al asegurador. Sobre estas cuestiones, BLANCO

35. La Ley 34/2003, de 4 de noviembre, introdujo un precepto 6 bis en la

Esta norma tiene su justificación tanto por tratarse el contratante

contrato no se documente por escrito, y que en tal caso las

independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia

los Seguros Privados de 1954. La derogada Resolución 17 marzo 1981

desregulación, 54-61. La aplicación de esta técnica sí fue la utilizada

los contratantes, no puede su oscuridad favorecer los intereses de

el tomador pueda conocer sus derechos antes de contratar, y decidir si lo

cláusula lesiva al de cláusula abusiva del art. 10 bis.1 LGDCU; pero

IRUJO, «El consumidor, 257; FONT RIBAS, «Estudio, 25; PEÑAS

«cláusulas limitativas de derechos del asegurado». Las mismas no son

cláusulas limitativas es una de las que más ha servido para defender al

51. Esta concepción tan sutil puede ser conceptual o teóricamente

riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso

cláusula específica en la que se señalan cuáles son las cláusulas

tomador en hacer una declaración exacta es muy importante.

55 El art. 10 LCS exige al tomador que, con carácter previo a la

caso cuestionario alguno, no puede establecerse, a su amparo, la

BARRIOLA, «El deber, 862; TIRADO SUÁREZ, «Anotaciones, 128 y ss.;

asegurado silenció la enfermedad que padecía);

El régimen de la declaración inexacta varía en los seguros de

también procederán, lógicamente, si el riesgo se ha agravado pero

y «Comentario, 182, no existe tal correlación; en cambio SÁNCHEZ

estos efectos, tenga el carácter de práctica restrictiva de la competencia

63 El pago lo hará el tomador (o, en su defecto, puede hacerlo el asegurado,

6836] y 24.06.97 [RJ 1997, 5205]-; o si el asegurador no presentó al cobro

69 Conforme al art. 16 LCS, tomador, asegurado o beneficiario deberán

CALERO, «Comentario, 323 y ss.), el asegurador podrá reclamar los daños

IGLESIA, «Comentario, 263; SÁNCHEZ CALERO, «Comentario,

3.2. Obligaciones del asegurador. En especial, el pago de la indemnización

consumido, los gastos de su atención, lesiones producidas y ya

ss. Con posterioridad a la redacción actual, MARTÍNEZ-

A) Supuestos a los que se extiende el régimen

79 Precisamente ese interés del 20% plantea un problema práctico muy

casos-. Destacan estas incongruencias de la Ley LA CASA GARCÍA, La

no presentó los documentos que servían para determinar la suma

que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso

demorar el cumplimiento de una prestación por ella debida, según

ocasionados por vehículos desconocidos o no asegurados, art. 11.e

pago es el supuesto de causación dolosa del siniestro, y no es así (puede

93 A menudo, en estos casos en que el asegurador sospecha, o

resulta muy difícil poder demostrar que el causante concreto, mediato o

a diez años, salvo en los seguros de vida, pues se considera un plazo

97 El precepto establece, a continuación, una regla que se recoge en la