Ad - 09 LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO PDF

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TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público) (09)

Los contratos del sector público. Conceptos y tipos. Sus elementos y
procedimiento de Estudio de sus elementos. Su cumplimiento. La
revisión de precios y otras alteraciones contractuales. Incumplimiento
de los contratos administrativos.
LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. CONCEPTOS Y TIPOS
Concepto.
En nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito del Derecho público como
privado, no existe una definición clara del concepto de contrato.
En una primera aproximación, el art. 1254 del Código Civil -norma que rige las
relaciones entre particulares- dispone que "el contrato nace desde que una o varias
personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún
servicio". Además, el art. 1089 de dicho texto legal lo incluye entre las fuentes de las
obligaciones.
En cualquier caso, podemos afirmar que en todo concepto de contrato subyace la
idea del acuerdo de voluntades dirigido a constituir y regular una obligación jurídica que
tenga por objeto realizar una prestación o actividad consistente “en dar, hacer, o no hacer
alguna cosa” (artículo 1088 del Código Civil).
En el ámbito del Derecho privado rige con plena intensidad el principio de autonomía
de la voluntad recogido en el art. 1255 del Código Civil. Ello supone que sea la libertad de
pactos de las partes la que presida sus relaciones contractuales. De ese modo, las partes son
libres para contratar y configurar el contenido de dichas relaciones sin otros límites que el
respeto a la ley, la moral y el orden público.
Sin embargo, cuando interviene la Administración, este principio queda totalmente
cercenado, tanto en cuanto a la libertad en la elección de los posibles contratistas como,
incluso, en el contenido de la propia relación contractual.
Marco normativo.
El estudio de los contratos de las Administraciones Públicas nos lleva en nuestro
ordenamiento jurídico al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP).
El precitado Real Decreto Legislativo, en vigor desde el 16 de diciembre de 2011,
derogó la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP
o Ley 30/2007) así como varios preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (en adelante, TRLCAP), que seguían en vigor.
Además, otras tres normas vienen a configurar el ámbito normativo de la materia que
vamos a estudiar:
a. La Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre los procedimientos de contratación
en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
b. Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre: aprueba el reglamento de
desarrollo del TRLCAP. Esta norma permanece en vigor en lo que no se
oponga a al TRLCSP.
c. Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente
la LCSP, que regula aspectos relativos a la clasificación de las empresas, el
Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, las Mesas
de contratación, la aplicación de los criterios de adjudicación que dependen
de un juicio de valor y las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector
Público.
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Nuevas directivas europeas
El 31 de marzo de 2004 el Parlamento Europeo y Consejo aprobaron las Directivas
2004/17/CE y 2004/18/CE que regulaban, de forma respectiva, por un lado, los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los
transportes y de los servicios postales y, por otro, los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.
Dichas Directivas fueron traspuestas al Derecho español por la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público y por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales, cuyos articulados siguen hoy en día fundamentalmente vigentes, bien es
cierto que la primera de dichas normas remozada, desde el año 2011, en el texto refundido
RDL 3/2011.
A pesar del gran avance regulatorio que supusieron ambas disposiciones, pronto
surgió en el legislador europeo la necesidad de alterar determinadas cuestiones de esta
inicial normativa, que la práctica demostró poco eficaces para cumplir los objetivos
perseguidos. De este modo y a punto de cumplirse diez años de su entrada en vigor, el 26
de febrero de 2014 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron tres nuevas Directivas:
2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión;
2014/24/UE, sobre contratación pública
2014/25/UE, relativa a la contratación que operan en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales
Estas directivas venían a sustituir a aquellas de 2004, otorgando a los Estados miembros un
plazo máximo de dos años para la trasposición a sus respectivos Derechos, periodo temporal
que concluyó el 18 de abril de 2016.
En el caso de España, a pesar de haber iniciado los trámites para su implementación,
aprobando incluso dos Anteproyectos de Ley, la paralización del Parlamento a resultas de
las últimas Elecciones Generales ha impedido la aprobación definitiva de las normas de
trasposición dentro del plazo concedido por Europa.
Dado que España ha vulnerado el plazo máximo de transposición, implica la
imposición por parte de la Comisión Europea de multas coercitivas hasta que se dé curso a
la incumplida obligación. También implica que los particulares perjudicados por la no
trasposición de las Directivas podrán solicitar la indemnización de los daños y perjuicios
derivados de tal situación, reclamación que, en el caso de España, habrá de articularse vía
responsabilidad patrimonial.
Además y como principal consecuencia de la falta de trasposición en plazo de las
Directivas, a partir del 18 de abril sus disposiciones gozan de efecto directo, lo que implica
que aquellos de sus preceptos que sean lo suficientemente precisos e incondicionados
como para permitir que un particular los pueda invocar frente a los poderes públicos,
deberán ser aplicados con prevalencia sobre cualquier otra norma interna que los
contradiga. Así por ejemplo, un artículo del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público que se oponga a lo establecido en la mencionada Directiva 2014/24/UE,
resultará automáticamente desplazado en su aplicación y sustituido por los preceptuado en
ésta.
Debe tenerse en cuenta, no obstante, que dicho efecto directo tiene exclusivamente
una proyección que se ha venido en denominar "vertical ascendente", es decir, sólo en
beneficio del particular, en tal sentido de que no podrán aplicarse en perjuicio del
interesado ninguno de los preceptos contenidos en las precitadas Directivas no traspuestas
en plazo.
Tampoco está de más recordar que dicho efecto directo se limita a los contratos
sujetos a regulación ues son los que entran dentro del ámbito objetivo de aplicación de las
Directivas, y ello en la medida de que los contratos no armonizados agotan su regulación en
el Derecho patrio, a pesar de que el legislador estatal haya optado por dispensar un trato
sustancialmente idéntico a ambas tipologías contractuales a la hora de fijar su régimen
jurídico.
Ante la situación descrita se abre para los operadores jurídicos españoles un
escenario de gran incertidumbre fruto de la indeterminación de las cuestiones que, gozando
de efecto directo, pueden invocarse desde el 18 de abril ante Administraciones Públicas y
resto de Poderes adjudicadores. Esta situación convierte en necesario un profundo y
pormenorizado análisis de las Directivas, a los efectos de determinar aquellos preceptos que,
encontrándose suficientemente detallados, se oponen, en beneficio del particular, a lo
dispuesto en la normativa española vigente y, por tanto, implican una derogación fáctica o
desplazamiento en la aplicación de esta última.
Con la finalidad de aclarar la situación y aportar cierta luz, el Ministerio de Hacienda
y Administraciones Públicas, a través de la Dirección General del Patrimonio, ha dictado la
Resolución de 16 de marzo de 2016 por la que se publica la Recomendación de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas
comunitarias en materia de contratación pública (BOE núm. 66 de 17 de marzo de 2016).
También con la misma finalidad aclaratoria y de una forma mucho más exhaustiva,
los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en reunión conjunta celebrada en
Madrid el 1 de marzo de 2016, han aprobado el documento de estudio sobre los efectos
jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de
transposición sin nueva ley de contratos del sector público.
Ámbito subjetivo del TRLCSP (art. 3):
Antes de abordar el estudio de la clasificación de los contratos, resulta indispensable
deslindar el ámbito subjetivo del TRLCSP.
El TRLCSP se aplica a la contratación de todo el sector público, resultando necesario
distinguir tres grupos de sujetos, a los que les será de aplicación en mayor o menor medida:
a) Administraciones Públicas en sentido estricto (art. 3.2 del TRLCSP); a este
respecto, podría afirmarse que, para ellas, el TRLCSP es de aplicación
“íntegra”;
b) Poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas (art. 3.3.b y c
del TRLCSP). En este caso, el TRLCSP es de aplicación “media” o “baja”;
c) Resto de entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni
poderes adjudicadores (art. 3.1 del TRLCSP), respecto de los cuales el TRLCSP
es de aplicación “mínima”.
Estos tres grupos de sujetos forman una figura cónica que se va cerrando
progresivamente, tal como podemos ver a continuación:
Se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y
entidades:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las
Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración
Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las
Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de
derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que
pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas
que, con independencia funcional o con una especial autonomía
reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control
de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o
indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente
apartado sea superior al 50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren
el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la
legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa
o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo
patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en
más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las
referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia,
que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que
uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la
mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados en las letras anteriores.
Dentro del sector público, y a los efectos del TRLCSP tendrán la consideración de
Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con
una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones
de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o
actividad (Ej: CNMV, CSN),
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones
Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las
características siguientes:
1. Que su actividad principal no consista en la producción en
régimen de mercado de bienes y servicios destinados al
consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones
de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo
caso sin ánimo de lucro, o
2. Que no se financien mayoritariamente con ingresos,
cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de
servicios.
Ej: Agencias Estatales.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las
entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.
f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del
Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal
de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su
actividad de contratación.
g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del
País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.
Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos del TRLCSP los siguientes entes,
organismos y entidades:
a. Las Administraciones Públicas.
b. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica
propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados
específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no
tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que
deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este
apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o
nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,
dirección o vigilancia.
c. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados en las letras anteriores.
Para determinar las normas de contratación aplicables a cada uno de estos
sujetos habrá de examinarse de forma detallada el TRLCSP. Así, el Libro I del
TRLCSP resulta aplicable a todos los entes del sector público; el Libro II, sólo se
aplica a las Administraciones Públicas (su Título I) y a los poderes
adjudicadores no Administraciones Públicas (Título II); el Libro III, dependiendo
de los capítulos, será aplicable a cada uno de los tres grupos de sujetos; el
Libro IV, sólo se aplicará a las Administraciones Públicas y el Libro V, a las
Administraciones Públicas y algunos preceptos sólo a la Administración
General del Estado.
Clasificación de los contratos (arts. 5 a 21 del TRLCSP):
El TRLCSP permite hacer clasificaciones “secantes” o independientes en atención a
los siguientes criterios:
Por el objeto del contrato (arts. 5 a 12).
Por estar o no sujetos a regulación armonizada (arts. 13 a 17).
Por su régimen jurídico (arts. 18 a 21).
a) Por el objeto del contrato:
1. Contratos típicos:
Obras; concesión de obras públicas; gestión de servicios
públicos; suministro; servicios; colaboración entre el sector
público y el sector privado.
2. Contratos atípicos (art. 5.2):
Son los demás contratos del sector público no comprendidos
en el apartado anterior.
3. Contratos mixtos (art. 12):
Son aquellos en que se incluyen prestaciones características
de varios contratos. Para determinar las normas que hayan
de observarse en su adjudicación, habrá que atender a la
prestación más relevante económicamente para calificar el
contrato.
b) Por estar o no sujetos a regulación armonizada:
Contratos sujetos a regulación armonizada:
Son contratos sujetos a una regulación armonizada los
contratos de colaboración entre el sector público y el sector
privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de
concesión de obras públicas, los de suministro, y los de
servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II,
cuyo valor estimado, sea igual o superior a las cuantías que
se indican en los artículos 14 (obras y concesión de obras), 15
(suministro), 16 (servicios) y 17 (subvencionados), siempre que
la entidad contratante tenga el carácter de poder
adjudicador. Nótese que quedan excluidos de esta
categoría los contratos de gestión de servicios públicos en
todo caso.
Sin embargo, no tienen la consideración de contratos sujetos
a una regulación armonizada, cualquiera que sea su valor
estimado, los contratos mencionados en el art. 13.2.
Su régimen jurídico aparece disperso por el TRLCSP.
Estos contratos pueden ser administrativos o privados
dependiendo de la naturaleza del contratante. Así, por
ejemplo, si se celebran por la Administración del Estado serán
siempre administrativos y si se celebran por una Entidad
Pública Empresarial serán siempre privados.
c) Por su régimen jurídico:
Son contratos administrativos y contratos privados, que a su vez, se
distinguen en:
1. Contratos administrativos típicos (art. 19.1.a):
Son los contratos típicos, siempre que se celebran por una
Administración Pública, es decir, los contratos de obra,
concesión de obra pública, gestión de servicios públicos,
suministro y servicios, así como los contratos de colaboración
entre el sector público y el sector privado. No obstante, los
contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del
Anexo II y los que tengan por objeto la creación e
interpretación artística y literaria y los de espectáculos
comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no
tendrán carácter administrativo.
Estos contratos se regirán, en cuanto a su preparación,
adjudicación, efectos y extinción, por el TRLCSP y sus
disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las
restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto,
las normas de derecho privado.
Será la jurisdicción contencioso-administrativa la que
conozca de las controversias que puedan surgir en relación
con este tipo de contratos.
2. Contratos administrativos “atípicos o especiales” (art. 19.1.b):
Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero
que tengan naturaleza administrativa especial por resultar
vinculados al giro o tráfico específico de la Administración
contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una
finalidad pública de la específica competencia de aquélla o
por declararlo así una ley. De ese modo, podrán considerarse
como tales por concurrir alguna de las tres circunstancias que
menciona el precepto.
Particularidad importante de estos contratos es que deben
regirse por sus propias normas con carácter preferente a las
del propio TRLCSP.
Entre los ejemplos que suelen reconducirse a este apartado
podemos citar los convenios expropiatorios (que tienen su
encaje en el art. 88 de la Ley 30/1992 y en el art. 24 de la Ley
de Expropiación Forzosa, habiendo reconocido esta
circunstancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo) o los
convenios urbanísticos, en los que regirá la normativa de
cada Comunidad Autónoma en esta materia, siendo
evidente que pertenecen al giro o tráfico propio de la
Administración.
3. Contratos administrativos mixtos.
4. Contratos privados (art. 20 TRLCSP):
Se definen de modo residual por el TRLCSP y se considerarán
como tales los celebrados por una Administración Pública
distintos de los contratos administrativos típicos o atípicos, así
como los que tengan por objeto servicios comprendidos en
la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación
artística y literaria o espectáculos comprendidos en la
categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas,
publicaciones periódicas y bases de datos.
También son contratos privados los celebrados por los entes,
organismos y entidades del sector público que no reúnan la
condición de Administraciones Públicas, a los que nos
referiremos más adelante.
Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación
y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la
presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose
supletoriamente las restantes normas de derecho
administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado,
según corresponda por razón del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos
contratos se regirán por el derecho privado.
No obstante, serán de aplicación a los contratos privados las
normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre
modificación de los contratos.
A título de ejemplo, a los contratos de compraventa,
donación, permuta, arrendamiento y demás negocios
jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades
incorporales y valores negociables celebrados por una
Administración Pública se les aplicarán, en primer lugar, en
cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la
legislación patrimonial de las correspondientes
Administraciones Públicas hoy integradas en la vigente Ley
33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas
El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver
las controversias que surjan entre las partes en los contratos
privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos
separables los que se dicten en relación con la preparación
y adjudicación del contrato por las Administraciones Públicas
así como, en todo caso, los actos de preparación y
adjudicación de los contratos sujetos a regulación
armonizada y, en consecuencia, podrán ser impugnados
ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de
acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción.
Por último, el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se
susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la
sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV del TRLCSP (
financiación privada del contrato de concesión de obras
públicas) será competencia del orden jurisdiccional civil,
salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y
potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en
dichos preceptos, se atribuyen a la Administración
concedente, y en las que será competente el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.
Esquema del régimen jurídico:
a) Contrato celebrado por una Administración Pública:
1. Su preparación y adjudicación se regirá por las reglas de los
artículos 109 a 136 y 138 a 188, que incluyen ciertas reglas
especiales para los sujetos a regulación armonizada.
2. En cuanto a su cumplimiento, efectos y extinción
Si es un contrato administrativo (art. 208), preferencia del
Derecho Público.
Si no lo es, por el Derecho privado (art. 20).
b) Contrato celebrado por ente que no es Administración Pública:
1. Su cumplimiento, efectos y extinción: Derecho Privado.
2. Su preparación y adjudicación
Si está sujeto a regulación armonizada (poder
adjudicador + tipo + umbral): art. 137.1 y art. 190, que se
remite al régimen propio de los contratos celebrados por
Administraciones Públicas, con algunas excepciones.
Si no lo está: publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación + reglas
internas (art. 191 y 192), con algunas especialidades para
los adjudicados por poderes adjudicadores (arts. 137.2 y
191. c).
Dada la amplitud de la materia, en el presente tema examinaremos,
fundamentalmente, la normativa que rige los contratos administrativos celebrados por las
Administraciones Públicas.
Exclusiones:
El art. 4 viene a excluir determinados contratos y convenios del ámbito de aplicación
de la Ley:
a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos
regulados en la legislación laboral.
b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio
público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una
tarifa, tasa o precio público de aplicación general.
c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General
del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades
Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes
entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades
entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de
contratos sujetos a esta Ley.
d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los
regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas
sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté
comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas
administrativas especiales.
e) La razón de la exclusión de estos convenios radica en que, aun
cuando de forma apriorística pudieran incluirse dentro de un
concepto amplio de lo que entendemos por relación contractual, en
la práctica, como señala el TS en sentencia de 16 de marzo de 1987,
su régimen jurídico se encuentra en el art. 6 de la L.30/1992.
(…….)
n. Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que,
conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la
condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización
de una determinada prestación. No obstante, los contratos que
deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de
medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones
objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos
que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad
que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso,
cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas
cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2ª del
Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado
deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas
establecidas en los artículos 137.1 y 190.
o. Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y
los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los
definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica
salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las
prescripciones de la presente Ley.
p. Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y
demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores
negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre
programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de
suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos
privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos
no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos
típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si
el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe
total del negocio o si no mantienen con la prestación característica
del contrato patrimonial relaciones de vinculación y
complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos
dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de
contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley.
Estos contratos, negocios y relaciones jurídicas se regularán por sus
normas especiales, aplicándose los principios del TRLCSP para resolver
las dudas y lagunas que pudieran presentarse.”
ESTUDIO DE SUS ELEMENTOS
Elementos subjetivos.
Como en cualquier negocio jurídico bilateral intervienen dos partes: contratante y
contratista.
a) El sector público. La Administración contratante.
Los entes que pueden considerarse contratantes se encuentran recogidos en
el anteriormente mencionado art. 3. Examinaremos con más detalle en este
apartado a las Administraciones Públicas y, en concreto, a la Administración
del Estado.
Competencia para contratar.
La competencia del órgano de contratación se regula en el art. 51 del TRLCSP
en los siguientes términos:
“1. La representación de los entes, organismos y entidades del
sector público en materia contractual corresponde a los
órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en
virtud de norma legal o reglamentaria o disposición
estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar
contratos en su nombre.
2. Los órganos de contratación podrán delegar o
desconcentrar sus competencias y facultades en esta
materia con cumplimiento de las normas y formalidades
aplicables en cada caso para la delegación o
desconcentración de competencias, en el caso de que se
trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de
poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una
fundación”.
1. En la Administración del Estado (arts. 316 y
siguientes del TRLCSP):
“Los Ministros y los Secretarios de Estado son los
órganos de contratación de la Administración
General del Estado y, en consecuencia, están
facultados para celebrar en su nombre los
contratos en el ámbito de su competencia.
Sin embargo, existen contratos en los que se
precisa la previa autorización del Consejo de
Ministros:
- Cuando el presupuesto sea igual o superior
a 12 millones de euros.
- En los contratos de carácter plurianual
cuando se modifiquen los porcentajes o el
número de anualidades legalmente
previsto a los que se refiere el art. 47 de la
Ley General Presupuestaria. (Ley 47/2003,
de 26 de Noviembre).
-Cuando el pago de los contratos se
concierte mediante el sistema de
arrendamiento financiero o mediante el
sistema de arrendamiento con opción de
compra y el número de anualidades supere
cuatro años.
También pueden existir órganos de contratación
específicos, como son las Juntas de Contratación,
que actuarán como órganos de contratación, con
los límites cuantitativos o referentes a las
características de los contratos que determine el
titular del departamento en determinados tipos de
contratos.”
2. En los Organismos Autónomos, Agencias Estatales, Entidades
públicas empresariales y demás Entidades públicas estatales:
Sus Presidentes o Directores.
3. En la Administración de la Seguridad Social: los Directores
Generales de las distintas Entidades gestoras y Servicios
comunes.
b) El particular contratista.
1. Capacidad.
El art. 54 del TRLCSP viene a exigir que todo contratista del
sector público acredite su capacidad de obrar.
No contiene la ley reglas acerca de la capacidad del
contratista persona física por lo que habrá que acudir a las
normas establecidas en el derecho privado.
En cambio, aparece regulada la forma en que deberá
acreditarse la capacidad de las personas jurídicas en el art.
72, al señalar:
“La capacidad de obrar de los empresarios que
fueren personas jurídicas se acreditará mediante la
escritura o documento de constitución, los estatutos o
el acto fundacional, en los que consten las normas por
las que se regula su actividad, debidamente inscritos,
en su caso, en el Registro público que corresponda,
según el tipo de persona jurídica de que se trate.
2. La capacidad de obrar de los empresarios no
españoles que sean nacionales de Estados miembros
de la Unión Europea se acreditará por su inscripción
en el registro procedente de acuerdo con la
legislación del Estado donde están establecidos, o
mediante la presentación de una declaración jurada
o un certificado, en los términos que se establezcan
reglamentariamente, de acuerdo con las
disposiciones comunitarias de aplicación.
3. Los demás empresarios extranjeros deberán
acreditar su capacidad de obrar con informe de la
Misión Diplomática Permanente de España en el
Estado correspondiente o de la Oficina Consular en
cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la
empresa”.
Por otra parte, el TRLCSP, en su art. 57, recoge una norma
especial de capacidad respecto de las personas jurídicas,
cuando señala que éstas sólo podrán ser adjudicatarias de
contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de
los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus
estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.
Finalmente, por lo que respecta a la capacidad de obrar,
debemos hacer una referencia expresa a la eventual
capacidad de las uniones temporales de empresarios ya que
su propia normativa reguladora determina que carezcan de
personalidad jurídica. En estos supuestos señala el art. 59 que
la Administración podrá contratar con uniones de
empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin
que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura
pública hasta que se haya efectuado la adjudicación a su
favor.
Dichos empresarios quedarán obligados solidariamente ante
la Administración y deberán nombrar un representante o
apoderado único de la unión con poderes bastantes para
ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del
contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio
de la existencia de poderes mancomunados que puedan
otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.
2. Ausencia de prohibiciones.
No obstante, para contratar con el sector público, no basta
con que se posea la capacidad de obrar en los términos que
acabamos de señalar, sino que es necesario que el
contratista no se encuentre incurso en ninguna de las
prohibiciones de contratar que recoge el art. 60 del TRLCSP,
comprendidas en dos bloques: las prohibiciones para
contratar con el sector público y, además de las anteriores,
las prohibiciones de contratar con las Administraciones
Públicas.
El TRLCSP (art. 73) establece la forma de acreditar la no
concurrencia de las citadas prohibiciones, que podrá
realizarse a través de los siguientes medios: testimonio judicial,
certificaciones administrativas y declaración responsable.
3. Solvencia.
Este requisito se despliega, a su vez, en una triple vertiente:
Solvencia económica y financiera (art. 62 y 75 TRLCSP).
Se deberá acreditar, en principio, dado que la enumeración
del TRLCSP no tiene carácter exhaustivo, por alguno de los
siguientes medios:
Declaraciones apropiadas de entidades financieras o,
en su caso, justificante de la existencia de un seguro de
indemnización por riesgos profesionales.
Las cuentas anuales presentadas en el Registro
Mercantil o en el Registro oficial que corresponda. Los
empresarios no obligados a presentar las cuentas en
Registros oficiales podrán aportar, como medio
alternativo de acreditación, los libros de contabilidad
debidamente legalizados.
Declaración sobre el volumen global de negocios y, en
su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de
actividades correspondiente al objeto del contrato,
referido como máximo a los tres últimos ejercicios
disponibles en función de la fecha de creación o de
inicio de las actividades del empresario, en la medida
en que se disponga de las referencias de dicho
volumen de negocios.
Si, por una razón justificada, el empresario no está en
condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le
autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera
por medio de cualquier otro documento que se considere
apropiado por el órgano de contratación.
Solvencia técnica o profesional (arts. 32 y 76 a 79 TRLCSP).
Se deberá acreditar por los medios que recogen los artículos
76 a 79 del TRLCSP dependiendo del tipo de contrato
administrativo ante el que nos encontremos. En los supuestos
en que resulte exigible la clasificación, la acreditación de la
solvencia será sustituida por ésta.
Clasificación (arts. 65 y siguientes del TRLCSP).
El término “clasificación” admite tres significados: 1º
procedimiento administrativo, 2º acto administrativo y 3º
requisito de capacidad especial para quienes quieren
contratar con la Administración en un supuesto concreto y
determinado.
Como procedimiento administrativo tiene por objeto
comprobar que el contratista reúne los requisitos de solvencia
económica, financiera, técnica y profesional para contratar
con la Administración y en qué categoría o grupo de
contratos.
Es también un acto administrativo que viene a manifestar la
declaración de voluntad de la Administración por la que se
determina la categoría de los contratos en que la empresa
puede contratar teniendo en cuenta su objeto y cuantía.
Finalmente, como requisito para contratar aparece recogido
en el art. 65 del TRLCSP a cuyo tenor:
“1. La clasificación de los empresarios como
contratistas de obras o como contratistas de servicios
de las Administraciones Públicas será exigible y surtirá
efectos para la acreditación de su solvencia para
contratar en los siguientes casos y términos:
a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea
igual o superior a 500.000 euros será requisito
indispensable que el empresario se encuentre
debidamente clasificado como contratista de obras
de las Administraciones Públicas. Para dichos
contratos, la clasificación del empresario en el grupo
o subgrupo que en función del objeto del contrato
corresponda, con categoría igual o superior a la
exigida para el contrato, acreditará sus condiciones
de solvencia para contratar.
Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea
inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario
en el grupo o subgrupo que en función del objeto del
contrato corresponda acreditará su solvencia
económica y financiera y solvencia técnica para
contratar. En tales casos, el empresario podrá
acreditar su solvencia indistintamente mediante su
clasificación como contratista de obras en el grupo o
subgrupo de clasificación correspondiente al contrato
o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos
específicos de solvencia exigidos en el anuncio de
licitación o en la invitación a participar en el
procedimiento y detallados en los pliegos del
contrato. En defecto de estos, la acreditación de la
solvencia se efectuará con los requisitos y por los
medios que reglamentariamente se establezcan en
función de la naturaleza, objeto y valor estimado del
contrato, medios y requisitos que tendrán carácter
supletorio respecto de los que en su caso figuren en los
pliegos.
b) Para los contratos de servicios no será exigible la
clasificación del empresario. En el anuncio de
licitación o en la invitación a participar en el
procedimiento y en los pliegos del contrato se
establecerán los criterios y requisitos mínimos de
solvencia económica y financiera y de solvencia
técnica o profesional tanto en los términos
establecidos en los artículos 75 y 78 de la Ley como en
términos de grupo o subgrupo de clasificación y de
categoría mínima exigible, siempre que el objeto del
contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de
alguno de los grupos o subgrupos de clasificación
vigentes, atendiendo para ello al código CPV del
contrato. En tales casos, el empresario podrá acreditar
su solvencia indistintamente mediante su clasificación
en el grupo o subgrupo de clasificación
correspondiente al contrato o bien acreditando el
cumplimiento de los requisitos específicos de
solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la
invitación a participar en el procedimiento y
detallados en los pliegos del contrato. En defecto de
estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con
los requisitos y por los medios que reglamentariamente
se establezcan en función de la naturaleza, objeto y
valor estimado del contrato, medios y requisitos que
tendrán carácter supletorio respecto de los que en su
caso figuren en los pliegos.”.
No obstante, téngase en cuenta que este precepto entrará
en vigor conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria 4ª
del TRLCSP.
Por tanto, la clasificación no es exigible en todos los contratos
que pueda concertar la Administración sino que aparece
limitada por el objeto a los contratos de obras.
Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se
adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos
de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.
La clasificación de las empresas tendrá una vigencia
indefinida en tanto se mantengan por el empresario las
condiciones y circunstancias en que se basó su concesión.
No obstante, para la conservación de la clasificación deberá
justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia
económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia
técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará
la correspondiente documentación actualizada en los
términos que se establezcan reglamentariamente.
Por último, destacar la existencia del Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas (art. 323 TRLCSP), que
depende del Ministerio de Hacienda y es de acceso público.
Se lleva por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa y en el mismo se inscriben todos los empresarios
que hayan sido clasificados.
A este respecto, la ORDEN EHA/1490/2010, de 28 de mayo,
regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas del Estado.
Las CCAA pueden crear, asimismo, sus propios Registros (art.
327 del TRLCSP).
Elementos objetivos.
a) La prestación del contratista: el objeto del contrato.
Según el art. 86 del TRLCSP, el objeto de los contratos del sector público
deberá ser determinado. En todo caso, deberá justificarse en el expediente
la necesidad del objeto de la prestación (el bien o el servicio).
b) La contraprestación de la Administración: el precio.
Según el art. 87 del TRLCSP, el precio o contraprestación a realizar por parte
del ente contratante se caracteriza por ser cierto, expresado en euros y
adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. Además, el IVA debe
expresarse como partida independiente.
El art. 87.5 del TRLCSP recoge la posibilidad de fijar precios provisionales.
Además, ha de tenerse presente que se prohíbe el pago aplazado, salvo
cuando el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de
arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra o una ley
lo autorice expresamente (art. 87.7 TRLCSP).
Por otro lado, la revisión de precios se ajustará a lo establecido en los artículos
89 a 94 del TRLCSP.
Elementos formales.
a) La perfección y formalización del contrato (arts. 27, 28 y 156 TRLCSP).
1. Perfección.
Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se
perfeccionan con su formalización, de tal suerte que aquélla
se convierte en el acto que culmina el proceso de selección
del contratista.
Así, las actuaciones anteriores a la formalización serán
actuaciones preparatorias de los contratos -fase
precontractual análoga a lo que la doctrina civilista ha
denominado “tratos preliminares”-.
2. Formalización de los contratos.
Los contratos del sector público deben formalizarse por
escrito, no admitiéndose, a diferencia de lo que recoge
nuestro art. 1278 del C.C., los contratos verbales salvo que
existan razones de emergencia (art. 28 TRLCSP).
En cuanto a la forma, recoge el TRLCSP las siguientes normas
(art. 156):
Regla general: Los contratos de las Administraciones Públicas
se formalizarán en documento administrativo, constituyendo
dicho documento título suficiente para acceder a cualquier
Registro público.
Excepcionalmente: Podrá elevarse a escritura pública
cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos
derivados de su otorgamiento.
Plazos: Si el contrato es susceptible de recurso especial en
materia de contratación conforme al artículo 40.1, la
formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran
quince días hábiles desde que se remita la notificación de la
adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades
Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda
de un mes.
El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para
que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a
contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el
requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el
párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que
lleve aparejada la suspensión de la formalización del
contrato. De igual forma procederá cuando el órgano
competente para la resolución del recurso hubiera levantado
la suspensión.
En los restantes casos, la formalización del contrato deberá
efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes
a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a
los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo
151.4.
Consecuencias de la falta de formalización: Cuando por
causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado
el contrato dentro del plazo indicado, la Administración
podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del
importe de la garantía provisional que, en su caso, hubiese
exigido.
Si las causas de la no formalización fueren imputables a la
Administración, se indemnizará al contratista de los daños y
perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.
No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa
formalización, excepto en los casos de tramitación de
emergencia del expediente.
b) Las garantías del contratista (arts. 95 a 104 TRLCSP).
Tipos de garantías.
1. Garantía provisional.
Considerando las circunstancias concurrentes en cada
contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los
licitadores la constitución de una garantía que responda del
mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del
contrato.
En los pliegos de cláusulas administrativas se determinará el
importe de la garantía provisional, que no podrá ser superior
a un 3 por 100 del presupuesto del contrato, excluido el IVA.
Además, cuando el órgano de contratación decida exigir
una garantía provisional deberá justificar suficientemente en
el expediente las razones por las que estima procedente su
exigencia para ese contrato en concreto.
La garantía habrá de constituirse en alguna de las formas
que establece el propio art. 96 del TRLCSP.
La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será
devuelta a los licitadores inmediatamente después de la
adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será
retenida al licitador cuya proposición hubiera sido
seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la
constitución de la garantía definitiva, e incautada a las
empresas que retiren injustificadamente su proposición antes
de la adjudicación.
Esta previsión es consecuencia de que esta garantía
responde del mantenimiento de las proposiciones
presentadas por los licitadores hasta la formalización del
contrato.
El adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía
provisional a la definitiva o proceder a una nueva
constitución de esta última, en cuyo caso la garantía
provisional se cancelará simultáneamente a la constitución
de la definitiva.
2. Garantía definitiva.
A tenor del art. 95 del TRLCSP, los que presenten las ofertas
económicamente más ventajosas en las licitaciones de los
contratos que celebren las Administraciones Públicas
deberán constituir a disposición del órgano de contratación
una garantía de un 5 por ciento del importe de adjudicación,
excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el
contrato, el órgano de contratación podrá eximir al
adjudicatario de la obligación de constituir garantía,
justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente
en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega
y recepción deba efectuarse antes del pago del precio. Esta
exención no será posible en el caso de contratos de obras y
de concesión de obras públicas.
Esta garantía responderá de los siguientes conceptos:
a) De las penalidades impuestas al contratista en
razón de la ejecución del contrato.
b) De las obligaciones derivadas del contrato, de los
gastos originados a la Administración por demora del
contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y
de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con
motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto
de incumplimiento del mismo, sin resolución.
c) De la incautación que pueda decretarse en los
casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo
establecido en el mismo o con carácter general en
esta Ley.
d) Además, en el contrato de suministro la garantía
definitiva responderá de la inexistencia de vicios o
defectos de los bienes suministrados durante el plazo
de garantía que se haya previsto en el contrato.
3. Garantía global (art. 98 TRLCSP).
La garantía global responderá, en todos los contratos a
celebrar con una Administración pública o con uno o varios
órganos de contratación, genérica y permanentemente.
4. Garantía complementaria (art. 95.2 TRLCSP).
En casos especiales, el órgano de contratación podrá
establecer en el pliego de cláusulas que, además de la
garantía definitiva, se preste una complementaria de hasta
un 5 por 100 del importe de adjudicación del contrato,
pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del precio
del contrato.
Se consideran como casos especiales aquellos en que el
órgano de contratación asuma un especial riesgo derivado
de la naturaleza del contrato, su régimen de pagos o de las
condiciones de cumplimiento del contrato.
5. Garantías en los contratos que celebren los entes, organismos
y entidades del sector público que no tengan la
consideración de Administraciones Públicas (art. 104 TRLCSP):
En estos contratos, los órganos de contratación podrán exigir
la prestación de una garantía a los licitadores o candidatos,
para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la
adjudicación y, en su caso, formalización del contrato o al
adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la
prestación.
El importe de la garantía, que podrá presentarse en alguna
de las formas previstas en el artículo 96, así como el régimen
de su devolución o cancelación serán establecidos por el
órgano de contratación, atendidas las circunstancias y
características del contrato.
c) El expediente de contratación de los contratos celebrados por las
Administraciones Públicas.
1. Iniciación: El procedimiento de contratación sigue las normas
establecidas para cualquier procedimiento administrativo en
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común, con las
particularidades propias de la materia de contratos. Así, en el
ámbito contractual el procedimiento se inicia siempre de
oficio por el órgano de contratación, al que corresponde la
preparación del expediente de contratación y su
aprobación, que abrirá la fase del procedimiento de
adjudicación.
2. Tramitación e instrucción: los art. 109 y siguientes del TRLCSP
regulan el expediente de contratación, que incluirá:
-El pliego de cláusulas administrativas particulares y
prescripciones técnicas, a que nos referiremos a
continuación.
-El certificado de la existencia de crédito

presupuestario o documento que legalmente le
sustituya.
-La fiscalización previa por la Intervención y

aprobación del gasto.
3. Los Pliegos (arts. 114 a 117 del TRLCSP): Son aquellos

documentos en los que de manera pormenorizada se
detallan las condiciones en que se va a celebrar el contrato.
Pliegos de cláusulas administrativas:
Generales:
Tienen naturaleza normativa “sui generis”. Regulados en el
art. 114 TRLCSP, establecen las condiciones generales de
contratación, cuya finalidad es garantizar la
homogeneidad y tipicidad (normalización) de las
cláusulas particulares de los contratos celebrados por la
Administración. Estos pliegos podrán ser aprobados por el
Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios
interesados y a propuesta del Ministro de Economía y
Hacienda (actualmente, Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas), para la Administración General
del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras
y servicios comunes de la Seguridad Social y demás
entidades públicas estatales, previo dictamen del Consejo
de Estado.
Por su semejanza con las denominadas “condiciones
generales de la contratación” se les han aplicado algunas
de las normas que emplea la Sala Primera del TS en estos
supuestos (caso del art.1288 C.C). En todo caso, los pliegos
de cláusulas particulares que contengan cláusulas
contrarias a los generales habrán de ser informados por
parte de la JCCA a tenor del art. 115 TRLCSP.
Particulares:
De naturaleza contractual, no normativa o reglamentaria,
vinculan exclusivamente a las partes. Estos pliegos habrán
de incluir los pactos y condiciones definidoras de los
derechos y obligaciones que asumirán las partes del
contrato y se aprueban por el órgano de contratación
competente.
El T.S., por su parte, ha declarado en sentencias como la
de 25 de Julio de 1989 que estamos ante la “lex
contractus” a que deben sujetarse las partes con
necesario sometimiento al ordenamiento jurídico.
Lógicamente, ello implica que vinculan a la Administración
y al propio contratista. La primacía del pliego sobre los
restantes documentos del expediente aparece recogida
en sentencias como la de 9 de Julio de 1997, en la que se
optó por dicha preferencia en un caso de discrepancia
entre el anuncio de licitación y el pliego.
Pliegos de prescripciones técnicas:
Generales:
Establecidos por el Consejo de Ministros, a propuesta del
Ministro correspondiente, previo informe de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa. A ellos han de
ajustarse la Administración General del Estado, sus
organismos autónomos, entidades gestoras y servicios
comunes de la Seguridad Social y demás entidades
públicas estatales.
Particulares:
Son aprobados por el órgano de contratación
competente y regirán la ejecución de la prestación, de
conformidad con los requisitos que para cada uno de ellos
establece la legislación de contratos públicos.
4. La aprobación del expediente:
Completado el expediente de contratación, la resolución
motivada del órgano de contratación competente abre el
procedimiento de adjudicación y aprueba el gasto (art. 110
TRLCSP).
5. Clases de expedientes:
La tramitación de los expedientes podrá ser:
Ordinaria (sin particularidad alguna respecto de los
plazos establecidos en el TRLCSP).
Urgente (art. 112 TRLCSP).
Solamente podrá acordarse la misma respecto de
aquellos expedientes de contratos cuya necesidad sea
inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por
razones de interés público. Lógicamente la declaración de
urgencia habrá de aparecer suficientemente motivada en
el expediente por parte del órgano de contratación, que
dictará resolución expresa en este sentido. Las
peculiaridades del procedimiento se ajustan a las
necesidades que motivan el que se acuerde la urgencia:
1ª. Preferencia para su despacho por los distintos
órganos administrativos.
2ª. Acordada la apertura del procedimiento de
adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para
la licitación, adjudicación y formalización del contrato
se reducirán a la mitad, salvo el plazo de quince días
hábiles establecido en el párrafo primero del artículo
156.3 como período de espera antes de la
formalización del contrato.
No obstante, cuando se trate de procedimientos
relativos a contratos sujetos a regulación armonizada,
esta reducción no afectará a los plazos establecidos
en los artículos 158 y 159 para la facilitación de
información a los licitadores y la presentación de
proposiciones en el procedimiento abierto. En los
procedimientos restringidos y en los negociados en los
que, conforme a lo previsto en el artículo 177.1,
proceda la publicación de un anuncio de la licitación,
el plazo para la presentación de solicitudes de
participación podrá reducirse hasta quince días
contados desde el envío del anuncio de licitación, o
hasta diez, si este envío se efectúa por medios
electrónicos, informáticos o telemáticos, y el plazo
para facilitar la información suplementaria a que se
refiere el artículo 166.4 se reducirá a cuatro días. En el
procedimiento restringido, el plazo para la
presentación de proposiciones previsto en el artículo
167.1 podrá reducirse hasta diez días a partir de la
fecha del envío de la invitación para presentar ofertas.
3ª.- El plazo de inicio de la ejecución del contrato no
podrá ser superior a quince días hábiles, contados
desde la formalización. Si se excediese este plazo, el
contrato podrá ser resuelto, salvo que el retraso se
debiera a causas ajenas a la Administración
contratante y al contratista y así se hiciera constar en
la correspondiente resolución motivada.
Tramitación de emergencia (art. 113 TRLCSP).
Podrá acudirse a este trámite cuando la Administración
tenga que actuar de manera inmediata a causa de
acontecimientos catastróficos, de situaciones que
supongan grave peligro o de necesidades que afecten a
la defensa nacional, con una serie de peculiaridades en su
tramitación que recoge el TRLCSP.
La adjudicación de los contratos administrativos.
a) Procedimientos y formas de adjudicación:
1. Procedimientos de adjudicación (art. 138 TRLCSP):
El procedimiento constituye el cauce formal de la serie de
actos en que se concreta la voluntad administrativa dirigida
a perfeccionar un contrato con un tercero.
El procedimiento puede ser: (art. 138 TRLCSP)
- Procedimiento abierto (art. 157 y ss TRLCSP): todo empresario
interesado podrá presentar una proposición.
- Procedimiento restringido (art. 162 y ss TRLCSP): sólo podrán
presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados
expresamente por la Administración, previa solicitud de los
mismos.
- Procedimiento negociado (art. 169 a 178 TRLCSP): el
contrato será adjudicado al empresario justificadamente
elegido por la Administración, previa consulta y negociación
de los términos del contrato con uno o varios empresarios.
El procedimiento negociado sólo procederá en los casos
determinados en los artículos 170 a 175 TRLCSP.
- Diálogo competitivo (arts. 179 a 183 TRLCSP): En el diálogo
competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con
los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos,
a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de
satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que
los candidatos elegidos presenten una oferta.
El diálogo competitivo podrá utilizarse en el caso de contratos
particularmente complejos, cuando el órgano de
contratación considere que el uso del procedimiento abierto
o el del restringido no permite una adecuada adjudicación
del contrato.
Los contratos de colaboración entre el sector público y el
sector privado se adjudicarán por este procedimiento, sin
perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado
con publicidad en el caso previsto en el artículo 170.a)
TRLCSP.
Ej: Ejecución de grandes infraestructuras de transporte
integrado, redes informáticas de gran tamaño…
- Concurso de proyectos (art. 184 a 188 TRLCSP): Es un
procedimiento encaminado a la obtención de planos o
proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura,
el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a
través de una selección que, tras la correspondiente
licitación, se encomienda a un jurado.
- Sistemas especializados para contratos masivos: Acuerdo
marco (arts. 196 y siguientes TRLCSP), sistema dinámico (arts.
199 y siguientes TRLCSP) y sistema de contratación
centralizada (arts. 203 y siguientes TRLCSP).
2. Formas de adjudicación:
Son los criterios o parámetros utilizados por la Administración
pública para seleccionar a un empresario, que resulta ser
adjudicatario de un contrato administrativo con exclusión de
sus competidores.
Aunque ha variado la terminología empleada por el TRLCSP,
en realidad siguen siendo aplicables las tres fórmulas de
adjudicación previstas en el TRLCAP: 1) subasta, 2) el
concurso y 3) adjudicación directa para contratos menores.
Así el art. 150 TRLCSP se refiere a la adjudicación con base en
un criterio único de carácter cuantitativo (el precio más bajo)
y a la adjudicación con base en varios criterios (combina
criterios cuantitativos y cualitativos).
Además, según el artículo 151 TRLCSP, el órgano de
contratación clasificará, por orden decreciente, las
proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas
desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha
clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación
señalados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar para
ello cuantos informes técnicos estime pertinentes. Cuando el
único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la
oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora
el precio más bajo.
Posteriormente, el órgano de contratación requerirá al
licitador que haya presentado la oferta económicamente
más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días
hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera
recibido el requerimiento, presente la documentación
justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice
al órgano de contratación para obtener de forma directa la
acreditación de ello, de disponer efectivamente de los
medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a
la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de
haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.
Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por
medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se
establezca otra cosa en los pliegos.
Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán
fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se
exceda el de veinte días hábiles.
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en
el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su
oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma
documentación al licitador siguiente, por el orden en que
hayan quedado clasificadas las ofertas.
Finalmente, el órgano de contratación deberá adjudicar el
contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la
recepción de la documentación. En los procedimientos
negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación
concretará y fijará los términos definitivos del contrato.
No podrá declararse desierta una licitación cuando exista
alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo
con los criterios que figuren en el pliego.
Por su parte, la adjudicación directa de los contratos menores
se regula en el art. 138.3 TRLCSP.
De forma paradójica se mantiene la terminología del TRLCAP
al regular la denominada “subasta electrónica” en el art. 148
TRLCSP.
b) La publicidad de la contratación administrativa:
El TRLCSP establece (art. 142) que todos los procedimientos para la
adjudicación de los contratos, salvo los negociados en que no sea exigible la
publicidad, deberán ser anunciados mediante su publicación en el BOE.
En determinados supuestos (contratos sujetos a regulación armonizada)
también se exige la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Además, el anuncio de licitación se publicará también en el denominado
“perfil de contratante” -internet-, a que se refiere el art. 53 del TRLCSP.
SU CUMPLIMIENTO
Prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos.
Muy brevemente, antes de abordar el estudio del cumplimiento e incumplimiento de
los contratos, han de señalarse las prerrogativas que el art. 210 del TRLCSP concede a la
Administración, que son las siguientes:
a) Poder de interpretación de los contratos y de resolver las dudas que ofrezca
su cumplimiento, que tendrá como límite la supervisión de la jurisdicción
contencioso-administrativa, no pudiendo dejarse al arbitrio de una de las
partes el propio cumplimiento del contrato (STS 20-4-1999, 13 de Julio de 1985).
b) Poder de dirección del contrato. Aunque no aparezca formalmente recogida
en el art. 210 TRLCSP, no puede negarse la existencia de esta prerrogativa que
rige con toda su intensidad en el ámbito contractual.
c) Poder de resolución. Se ajustará a las previsiones concretas establecidas por
la ley para el ejercicio de esta potestad, recordando el art. 211 TRLCSP que
será preciso el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente
de la CCAA cuando se formule oposición por parte del contratista.
d) Poder de modificación. Será preceptivo el informe del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la CCAA cuando la cuantía de las mismas,
aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por 100 del precio primitivo del
contrato y éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
El TRLCSP regula también el procedimiento a seguir para el ejercicio de estas
prerrogativas (art. 211 del TRLCSP).
Cumplimiento.
El Libro IV del TRLCSP regula la extinción del contrato, que puede producirse por dos
causas: su cumplimiento o su resolución.
El art. 222 del TRLCSP dispone que: “El contrato se entenderá cumplido por el
contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a
satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.”
a) Recepción del bien o del servicio contratado.
El art. 222 del TRLCSP establece que la constatación del cumplimiento del
contrato por el contratista exigirá por parte de la Administración un acto formal y
positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse
producido la entrega o realización del objeto del contrato.
La recepción constituye un acto administrativo que tiene por objeto
declarar, por un lado, que el bien o el servicio prestado por el contratista ha sido
incorporado (recepción) efectivamente a la esfera administrativa, y por otro, que
la prestación del contratista ha sido realizada plenamente conforme a lo que se
dispuso o comprometió en el contrato, constatándose así el efectivo y
satisfactorio cumplimiento de la obligación por parte del contratista (la entrega
del bien o la realización del servicio).
El efecto esencial que produce esta recepción de conformidad, es el
reconocimiento por parte de la Administración de un derecho de crédito en favor
del contratista, con la correspondiente obligación de pago a cargo de aquélla
en favor de éste.
Según el art. 222.4 del TRLCSP:
“Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo
dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de un mes, a
contar desde la fecha del acta de recepción, deberá
acordarse y ser notificada al contratista la liquidación
correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el
saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo
de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los
intereses de demora y la indemnización por los costes de
cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra
la morosidad en las operaciones comerciales.”
b) Período de garantía.
En los contratos se fijará un periodo de garantía a contar desde la fecha
de la recepción o conformidad, transcurrido el cual, no habiendo hecho la
Administración objeción alguna, y salvo que la Ley establezca otro plazo, se
extingue la responsabilidad del contratista.
LA REVISIÓN DE PRECIOS Y OTRAS ALTERACIONES CONTRACTUALES
LAS REVISIONES DE PRECIOS
Recientemente se publicó la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la
economía española (BOE nº 77 de 31 de marzo), la cual introduce un nuevo régimen de
revisión de precios de los contratos públicos, modificando la redacción del art. 89 y
derogando los arts. 90, 91 y 92 del TRLCSP.
Naturaleza y límites en su aplicación
La normativa en materia de contratos del sector público permite la posibilidad de
que el precio que inicialmente ha sido establecido en la adjudicación de un contrato pueda
ser revisado, es decir, actualizado pero en función de factores económicos y siempre por
causas externas al propio contrato.
Así, la revisión de precios se configura como una institución que vela por los intereses
del contratista, actualizando el precio del contrato por diversos criterios que han
incrementado el coste soportado por la ejecución del contrato, tales como el mayor precio
de mercado de las materias primas a utilizar. De tal forma, con la revisión de precios se
procura proteger al contratista, toda vez que imprime la posibilidad de trasladar la subida
generalizada de precios de mercado a la administración contratante.
Sin embargo, la revisión de precios no se configura como algo automático que se
aplique de una forma directa o mecánica, sino que precisa de una actuación administrativa
tras la comprobación de una serie de requisitos, cuyo resultado es precisamente el que va a
ser objeto de impugnación si no se atienden las pretensiones que busca el contratista.
Dentro de la contratación administrativa, se predica el carácter excepcional que
tiene la revisión de precios, encontrándose en pugna con una serie de principios básicos,
como son el riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato. Es este
carácter excepcional el que abona la interpretación restrictiva en su aplicación, huyendo
de automatismos y excluyéndose interpretaciones analógicas o ampliaciones que no hayan
sido previstas de forma expresa y categórica, como así ha manifestado reiteradas veces el
Tribunal Supremo, como en la STS de 18 de marzo de 1999.
Para la aplicación de una revisión de precios se exige una serie de requisitos, tanto
formales como materiales. Dichos requisitos operan como límites en su aplicación, según
pasamos a detallar a continuación:
a) Requisitos materiales:
Recogidos éstos en el art. 89 del TRLCSP: Cuando el contrato se hubiese
ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su importe y hubiesen transcurrido dos
años desde su formalización. En consecuencia, quedará excluido el 20 % de lo
ejecutado de esa revisión y ésta no se podrá realizar sino hasta que transcurran
al menos dos años desde su formalización. Estos requisitos hay que considerarlos
acumulativos y no alternativos, es decir, que en el contrato de obras la revisión
solo podrá tener lugar cuando se haya ejecutado el 20 % de la misma y haya
transcurrido al menos el plazo de dos años.
b) Requisitos formales:
Son los contenidos en los arts. 104 y siguientes del RD 1098/2001, de 12 de
octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, en el que se regula el procedimiento para proceder a
esa revisión de precios. De su lectura, se extrae que su aplicación solo procederá
cuando se haya previsto previamente, ya sea en los pliegos de contratación o en
el contrato, por lo que quedará radicalmente excluida mediante resolución
motivada si no se hubiera recogido en ninguno de los documentos anteriores.
Será el Pliego de Cláusulas Administrativas o el contrato el que deberá detallar,
en su caso, la fórmula de revisión aplicable así como los supuestos en que la
misma resulte procedente. Si no se llegasen a establecer cuáles son esos
supuestos, su aplicación deberá interpretarse de forma restrictiva y siempre
atendiendo a las circunstancias en la ejecución del contrato.
Exclusión de la revisión de precios
El TRLCSP no excluye expresamente la aplicabilidad de la revisión de precios en
determinados supuestos, sino que la nueva redacción dada al art. 89 por la Ley 2/2015, de
desindexación de la economía española, lo que hace es precisamente enumerar aquellos
otros en los que únicamente sería procedente, tales como:
a) Contratos de obra.
b) Contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las
Administraciones Públicas,
c) Aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión
sea igual o superior a cinco años, calculado conforme a lo dispuesto en el
real decreto anteriormente citado. En estos otros contratos el coste de la
mano de obra será revisable siempre la intensidad en el uso del factor trabajo
sea considerada significativa.
No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las
amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio
industrial.
Práctica y pago de la revisión de precios en los contratos de obra
Según se establece en el art. 94 del TRLCSP el importe de las revisiones que procedan
se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las
certificaciones o pagos parciales. En el mismo sentido, el art. 106 del RD 1098/2001 regula la
forma de practicar la revisión de precios en los contratos de obras, realizándose de forma
periódica con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período,
recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión.
Es decir, que en los contratos de obras que contengan revisión de precios, su abono
o descuento se hará en las certificaciones o pagos parciales, pero ¿Qué pasaría si por
cualquier tipo de circunstancia no se ha podido hacer en éstos?, es decir, que no se ha
practicado la revisión en las certificaciones o pagos parciales. Pues que ésta se llevará a
cabo, excepcionalmente en la liquidación definitiva del contrato. Siguiendo al Tribunal
Supremo, en su Sentencia de 20 de mayo de 2002, «el régimen de pago de las revisiones de
precios es el propio de las certificaciones de obra, de cuya naturaleza forman parte, o, en
su caso, de las liquidaciones del contrato.»
Caso práctico:
Adjudicada una obra por un importe de 1.721.415,67 euros, se firma acta de
recepción por 1.600.306,33 euros y una certificación final-liquidación de 1.853.701,76
euros, esto es, que el importe final de obra quedó en 132.286,09 euros por encima del
precio de adjudicación. Una vez transcurridos seis meses desde la fecha de la
liquidación y certificado final de obra se presenta por parte de la empresa contratista
solicitud de revisión de precios ¿Sería procedente su aplicación?
Para la revisión de precios no sería relevante que las obras estuviesen
terminadas o no, con o sin el correspondiente certificado final de obra; ni tan siquiera
afectaría la firma del acta de recepción de la misma, sino que lo determinante es
que la petición se haga antes de la liquidación definitiva del contrato. Si la misma se
efectuase tras la liquidación no cabría más que tacharla de extemporánea y en
consecuencia improcedente.
Se tiende a confundir certificado final de obra con liquidación, siendo dos
figuras bien distintas.
La certificación final es aquel documento donde la dirección facultativa
recoge o declara la obra realmente ejecutada, con la medición de las unidades de
obra y los posibles excesos sobre lo inicialmente aprobado, es decir, enumera el
volumen de obra ejecutada a la recepción de la misma.
Dicha certificación debe ser aprobada en el plazo de tres meses contados a
partir de la recepción, y su abono se realizará a cuenta de la liquidación del contrato.
Por el contrario, la liquidación es aquel documento donde se refleja el estado
de las obras una vez transcurrido el plazo de garantía, de forma que concreta
aquellas deficiencias de la construcción, con detalle de posibles vicios o defectos de
la obra una vez puesta al uso durante un lapso de tiempo determinado, por lo
general, un año, de forma que la finalidad principal es determinar las obligaciones
relacionadas con el estado de las obras y su mantenimiento.
Así, la liquidación definitiva del contrato constituye el momento «tope» para
poder incluir la partida de la revisión de precios.
En el ejemplo detallado anteriormente, el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo confundió ambas figuras y consideró que no se había liquidado el
contrato, por lo que procedía la revisión de precios solicitada. Sin embargo, la
sentencia de apelación admitió que había transcurrido el plazo de garantía y que la
certificación final también era liquidación, y siendo que la misma había sido
consentida por la contratista le impedía más tarde que se le abonen otras cantidades
en concepto de revisión, tenga o no derecho a ella.
Asimismo, no debemos olvidar que la revisión de precios es accesoria de la
obligación principal del contrato por el pago de las prestaciones contratadas. De
manera que, una vez extinguida ésta, la primera también lo está, sin que se la vía del
enriquecimiento injusto o la necesidad de compensar al contratista. Ahora eso sí, por
terminada debemos entender no la ejecución material de la obra sino cuando se
realiza dicha liquidación.
Por otra parte, el art. 94 del TRLCSP prevé que las revisiones de precios se
realizarán en la liquidación, de forma excepcional y cuando no hayan podido
incluirse en las certificaciones o pagos parciales, por lo que para aplicar la revisión
en esta fase habrá que motivar las razones que han impedido que se haga en esas
certificaciones o pagos parciales.
Cobertura financiera y tramitación de los expedientes de revisión de precios
Toda revisión de precios conlleva un importante componente económico, cual es la
obligación de pago de mayor cantidad a la adjudicada, y por consiguiente, de la que
originariamente pudiera resultar consignada en presupuesto.
La cobertura financiera queda resuelta en el art. 105 del Real Decreto 1098/2001, de
12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, según el cual y al objeto de atender esas obligaciones derivadas
de los abonos por revisión de precios, obliga a efectuar al comienzo de cada ejercicio
económico la oportuna retención de los créditos precisos para atender los mayores gastos
que se deriven. En el caso de los contratos de obras, para el cálculo del presupuesto
adicional por revisión de precios de cada anualidad, deberá tenerse en cuenta en
concepto de previsión, el importe líquido por revisión de precios de las obras o de la
fabricación pendiente de ejecutar, estimada de acuerdo con una fórmula que el propio
artículo recoge.
La revisión de precios cuando hay incumplimiento en los plazos de ejecución.
Si el contratista se retrasase en el plazo de ejecución de la obra, es decir, que
incumpliese el plazo establecido en el contrato, llevaría a la improcedencia de la revisión,
dado que esa falta de cumplimiento contractual comporta la desaparición o inexistencia
de los requisitos necesarios para que se produzca el derecho a la revisión.
LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y PRIVADOS SUPUESTOS, REQUISITOS Y
PROCEDIMIENTO.
Tras la aprobación de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES) se
han producido cambios sustanciales en el régimen de las modificación de los contratos del
sector público. Por un lado se extiende la reducción del ius variandi a los contratos privados
y por otro lado, el porcentaje máximo de modificación permitido se reduce al 10% del precio
de adjudicación. Por encima de dicho porcentaje se entenderá que la modificación altera
las condiciones esenciales de licitación y adjudicación, de manera que solo será posible la
modificación si se hubiera previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación – con
importantes condiciones y requisitos -. Fuera de esta posibilidad solo cabe la resolución del
contrato en vigor y la celebración de otro bajo las condiciones que procedan.
La situación de España en el punto de mira de la Unión Europea en materia de
contratación pública ha determinado la necesidad de abordar una nueva reforma de la
Ley de Contratos del Sector Público, operada ahora desde la Ley de Economía Sostenible.
Entre las diversas reformas introducidas por dicha norma destaca la reducción, notable, de
la facultad de modificación de los contratos del sector público.
El ejercicio del ius variandi, que fue reducido ya por la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público (LCSP) – limitando su ejercicio a razones de interés público y
por causas imprevistas, frente a la posibilidad de atender necesidades nuevas que
contemplaba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas anterior – ha sido
cercenado de nuevo tras la aprobación de la Ley de Economía Sostenible (LES), si bien en
este caso con un vigor que carece de antecedentes en nuestro derecho.
Por un lado se limitan de forma extraordinaria las posibilidades de modificar los
contratos públicos, y por otro lado se extienden tales limitaciones también a los contratos
privados.
a) Contratos privados.
Son contratos privados, en la regulación de la LCSP:
“- los celebrados por los entes, organismos y entidades del
sector público que no reúnan la condición de
Administraciones Públicas,
- los contratos celebrados por una Administración Pública que
tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6
del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o
espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo
Anexo, la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y
bases de datos, y
- cualquier otro contrato distinto de los previstos en el artículo
19.1 LCSP que no tenga la consideración de contrato
excluido de acuerdo con el artículo 4 LCSP.”
Estos contratos, en cuanto a su preparación y adjudicación y en defecto
de normas específicas, se rigen por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo,
aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o,
en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del
sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos
se rigen por el derecho privado.
Ello no obstante, la LES ha introducido una modificación en la LCSP para
señalar que serán de aplicación a los contratos privados, las normas contenidas
en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos, por lo que sin perjuicio
de la regulación de la ejecución del contrato privado conforme el derecho
privado, la modificación de los mismos debe sujetarse a las previsiones contenidas
en los artículos 92 bis a 92 quinquies LCSP.
b) Contratos públicos.
Señala el TRLCSP que, sin perjuicio de los supuestos previstos en ella de
sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y
prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán
modificarse:
“- cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio
de licitación o
- en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.”
Fuera de estos supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase
en forma distinta a la pactada inicialmente, deberá procederse a la resolución
del contrato en vigor y a la celebración de otro contrato que deberá adjudicarse
de acuerdo con lo previsto en el Libro III.
Señala además el artículo105 que la modificación del contrato no podrá
realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente
contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir
finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del
mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento
independiente.
En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la
prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido
para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las
circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b).
De acuerdo con la nueva regulación introducida por la LES la
modificación de los contratos puede clasificarse en dos categorías:
modificaciones previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación
modificaciones no previstas en los pliegos o el anuncio de licitación.
1. Modificaciones previstas en la documentación que rige la
licitación:
Artículo 106 TRLCSP
“Los contratos del sector público podrán modificarse
siempre que tal posibilidad se haya previsto en los
pliegos o en el anuncio de licitación y se hayan
detallado de forma clara, precisa e inequívoca las
condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así
como el alcance y límites de las modificaciones que
pueden acordarse con expresa indicación del
porcentaje del precio del contrato al que como
máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya
de seguirse para ello.
A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse
el contrato deberán definirse con total concreción por
referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda
verificarse de forma objetiva y las condiciones de la
eventual modificación deberán precisarse con un
detalle suficiente para permitir a los licitadores su
valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas
en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de
condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de
las ofertas.”
En estos casos en los que se prevea la modificación
futura del contrato, se considerará valor estimado del
contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar en caso
de producirse todas las modificaciones previstas.
2. Modificaciones no previstas en la documentación que rige la
licitación:
Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el
anuncio de licitación solo podrán efectuarse con el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
Deberá justificarse suficientemente la concurrencia de
alguna de las circunstancias previstas en el apartado 1 del
Artículo 107 TRLCSP:
“a.- Inadecuación de la prestación contratada para
satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse
mediante el contrato debido a errores u omisiones
padecidos en la redacción del proyecto o de las
especificaciones técnicas.
b.- Inadecuación del proyecto o de las
especificaciones de la prestación por causas objetivas
que determinen su falta de idoneidad, puestas de
manifiesto con posterioridad a la adjudicación del
contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad
c.- Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible
la realización de la prestación en los términos
inicialmente definidos.
d.- Conveniencia de incorporar a la prestación
avances técnicos que la mejoren notoriamente,
siempre que su disponibilidad en el mercado, de
acuerdo con el estado de la técnica, se haya
producido con posterioridad a la adjudicación del
contrato.
d.- Necesidad de ajustar la prestación a
especificaciones técnicas, medioambientales,
urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad
aprobadas con posterioridad a la adjudicación del
contrato.”
La modificación deberá limitarse a introducir las variaciones
estrictamente indispensables para responder a la causa
objetiva que la haga necesaria.
La modificación no podrá alterar las condiciones esenciales
de la licitación y adjudicación. El apartado 3 del artículo 107
del TRLCSP entiende que se alteran las condiciones esenciales
de licitación y adjudicación del contrato cuando:
“- La modificación varíe sustancialmente la función y
características esenciales de la prestación inicialmente
contratada.
- La modificación altere la relación entre la prestación
contratada y el precio, tal y como esa relación quedó
definida por las condiciones de la adjudicación.
- Para la realización de la prestación modificada fuese
necesaria una habilitación profesional diferente de la
exigida para el contrato inicial o unas condiciones de
solvencia sustancialmente distintas.
- Las modificaciones del contrato igualen o excedan,
en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación
del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el
conjunto de ellas no podrá superar este límite.
- En cualquier otro caso en que pueda presumirse que,
de haber sido conocida previamente la modificación,
hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación
otros interesados, o que los licitadores que tomaron
parte en el mismo hubieran presentado ofertas
sustancialmente diferentes a las formuladas.”
c) Procedimiento a seguir para la modificación de los contratos:
1. - Contratos privados:
Para el supuesto de modificaciones previstas en la
documentación que rige la licitación, la modificación
contractual se acordará en la forma que se hubiera
especificado en los pliegos o en el anuncio de licitación. Para
los supuestos de modificaciones no previstas, la modificación
se regirá por las normas de derecho privado que le sean de
aplicación si bien, antes de proceder a la modificación del
contrato, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o
de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen
preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación
en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo
no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga
por conveniente.
2. Contratos administrativos:
Para el supuesto de modificación prevista en la
documentación que rige el contrato, la modificación del
contrato deberá tramitarse en la forma prevista en los pliegos
o en el anuncio de licitación si bien con los siguientes
requisitos:
- En el procedimiento que se instruya para la adopción
del acuerdo de modificación deberá darse audiencia al
contratista.
- En la Administración General del Estado, sus
Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios
comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas
estatales, el acuerdo de modificación deberá adoptarse
previo informe del Servicio Jurídico correspondiente.
- Cuando la modificación de la cuantía del contrato –
conjunta o aisladamente - sea superior a un 10 % del precio
primitivo del contrato, y éste sea igual o superior a 6.000.000
de euros, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma
respectiva.
En el caso de modificación del contrato no prevista en los
pliegos ni en el anuncio de licitación, será precisa la
verificación del concurso de los requisitos antes señalados, así
como:
- La audiencia al contratista.
-El informe previo del Servicio Jurídico correspondiente
en el caso de contratos de la Administración General
del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades
gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y
demás Entidades públicas estatales.
- Audiencia al redactor del proyecto o de las
especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen
preparado por un tercero ajeno al órgano de
contratación en virtud de un contrato de servicios,
para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las
consideraciones que tenga por conveniente.
A todo lo expuesto debe añadirse que, la
modificación deberá formalizarse en la forma prevista
en el artículo 156 TRLCSP , y que como contrapartida
de este nuevo y riguroso régimen de modificación de
los contratos, la LES ha modificado la LCSP para
disponer que las modificaciones acordadas por el
órgano de contratación son obligatorias para el
contratista6, suprime la posibilidad – tanto de la
Administración como del contratista – de instar la
resolución del contrato cuando la modificación fuera
superior al 20% del precio primitivo del contrato, e
introduce una nueva causa general de resolución de
los contratos, la imposibilidad de ejecutar la
prestación en los términos inicialmente pactados o la
posibilidad cierta de producción de una grave lesión
al interés público de continuarse la ejecución del
contrato, para aquellos supuestos en los que no sea
posible la modificación del contrato en la forma
expuesta.
INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
El incumplimiento del contratista.
El artículo 212.2 del TRLCSP dispone: “El contratista está obligado a cumplir el contrato
dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales
señalados para su ejecución sucesiva.”
En los supuestos de incumplimiento del contratista, la Administración podrá optar por:
a) La resolución del contrato, lo que impide su cumplimiento.
b) La imposición de penalidades, calculadas de acuerdo con el art. 212 TRLCSP,
que permite su cumplimiento, si bien incurriendo en mora.
Si el incumplimiento no es culpable, el artículo 213 del TRLCSP prevé que pueda
acordarse la prórroga del contrato.
Los efectos de la resolución se recogen en el art. 225.3 del TRLCSP:
“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable
del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los
daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará
efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso,
se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la
responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe
que exceda del de la garantía incautada”.
El incumplimiento de la Administración.
El art. 216 del TRLCSP establece las consecuencias del incumplimiento de la
Administración. Así, se reconocen determinados derechos al contratista y son variables en
función del período de tiempo que la Administración demora el pago. Estos derechos son
de ejercicio sucesivo y suponen:
“1º La Administración tendrá la obligación de abonar el
precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de
aprobación de las certificaciones de obra o de los
documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto
en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se
demorase, deberá abonar al contratista, a partir del
cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de
demora y la indemnización por los costes de cobro en los
términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la
que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del
cómputo de plazo para el devengo de intereses, el
contratista deberá de haber cumplido la obligación de
presentar la factura ante el registro administrativo
correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta
días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o
la prestación del servicio.
Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la
Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o
los documentos que acrediten la conformidad con lo
dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios
prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega
efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo
expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno
de los documentos que rijan la licitación.
En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta
días para presentar la factura ante el registro administrativo,
el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos
treinta días desde la fecha de presentación de la factura en
el registro correspondiente, sin que la Administración haya
aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el
correspondiente abono.
2º Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses,
podrá proceder a la suspensión del cumplimiento del
contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un
mes de antelación, tal circunstancia.
3º Si la demora de la Administración fuese superior a seis
meses, el contratista podrá resolver el contrato y tendrá
derecho al resarcimiento de los perjuicios que como
consecuencia de ello se le originen.”
Los efectos de la resolución están recogidos en el art. 225.2 del TRLCSP, según el cual:
“El incumplimiento por parte de la Administración de las
obligaciones del contrato determinará para aquélla, con
carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por
tal causa se irroguen al contratista.”
Resolución del contrato.
Las causas de resolución de los contratos administrativos se regulan en el artículo 223
del TRLCSP, que dispone:
“Son causas de resolución del contrato:
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista
individual o la extinción de la personalidad jurídica de la
sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo
85.
b) La declaración de concurso o la declaración de
insolvencia en cualquier otro procedimiento.
c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del
contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra
c) del apartado 2 del artículo 112.
e) La demora en el pago por parte de la Administración por
plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216
o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado
8.
f) El incumplimiento de las restantes obligaciones
contractuales esenciales, calificadas como tales en los
pliegos o en el contrato.
g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos
inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción
de una lesión grave al interés público de continuarse
ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea
posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el
título V del libro I.
f) Las establecidas expresamente en el contrato.
h) Las que se señalen específicamente para cada categoría
de contrato en esta Ley”.
Y los efectos de la resolución contractual se regulan en el artículo 225 del TRLCSP:
“1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los
derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente
estipulado por ellas.
2. El incumplimiento por parte de la Administración de las
obligaciones del contrato determinará para aquélla, con
carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por
tal causa se irroguen al contratista.
3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento
culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la
Administración los daños y perjuicios ocasionados. La
indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la
garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio
de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo
que se refiere al importe que exceda del de la garantía
incautada.
4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá
pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de
la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en
su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida
de la garantía en caso de resolución del contrato por
concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido
calificado como culpable.
5. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas
en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a
una indemnización del 3 % del importe de la prestación
dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al
contratista.
6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de
resolución del contrato por la causa establecida en la letra g)
del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la
adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de
éste quedará condicionada a la terminación del expediente
de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a
ambos procedimientos.
Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista
quedará obligado, en la forma y con el alcance que
determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas
necesarias por razones de seguridad, o indispensables para
evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo
construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del
contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de
contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando
como referencia los precios que sirvieron de base para la
celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta
decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver
lo que proceda en el plazo de quince días hábiles”.

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PREPARADORES ITOP - 2016

TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público) (09)

-El certificado de la existencia de crédito

-La fiscalización previa por la Intervención y

3. Los Pliegos (arts. 114 a 117 del TRLCSP): Son aquellos

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