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Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación – Christian Courtis

Objeto del trabajo: analizar los alcances, necesidades y efectos de las políticas antidiscriminatorias de los
estados, para cumplir con la prohibición de discriminar.

Fuentes normativas y breve presentación de la prohibición de discriminación

 Dónde se encuentra: en constituciones y tratados de derechos humanos. Es la norma común a la


mayor parte de estos últimos, tanto de carácter universal como regional.
 Refuerza el principio de igualdad y le introduce a los estados:
1. Dos obligaciones de tipo negativas: No introducir distinciones normativas o no
implementar normas que menoscaben derechos de grupo de personas identificados a
través esos factores.
2. Obligaciones positivas: adoptar medidas que eliminen los prejuicios y obstáculos que
impidan que esas personas disfruten de sus derechos.
 Se introducen dos elementos más:
1. Factores sobre los que se hacen distinciones perjudiciales – categorías sospechosas-.
2. Objeto de aplicación del principio o su alcance.
 Factores sobre los que no se puede realizar diferenciaciones perjudiciales:
1. Suele haber una lista (raza, color, sexo, idioma, religión, etc).
2. Si bien el estado puede hacer diferenciaciones de trato razonables, la distinción se agrava si lo
hace para diferenciar.
3. Para evitar esto se adoptaron muchos instrumentos específicos, para tratar la “discriminación
estructural o sistémica” –vulnerabilidad, dificultades para ejercer derechos y ausencia de
consideración de sus particularidades de un grupo.
 Prohibición de la discriminación: norma instrumental que se aplica a otras normas.
1. Lo que está prohibido es diferencial perjudicialmente de algo –es decir puede regularse,
pero no determinarse la extensión de un derecho-.
2. Diferencia entre algunos tratados: algunos requieren que estén mencionados de forma
explícita, junto a otro derecho específico también incluído.

Definición del término “discriminación” y su posible alcance

Se realiza una clasificación para conocer su definición, pues es un término con mucha carga emotiva.

Discriminación legal Distinción hecha factor prohibido que menoscaba el


ejercicio de un derecho.
*Directa Cuando el FP es invocado explícitamente para
distinguir. EJ: más requisitos para mujeres.
*Indirecta El FP aparenta ser neutro pero sus efectos excluyen
de manera desproporcionada a un grupo sin
justificación. EJ: requisitos de altura.
Discriminación de Hecho o “invisible” Ausencia de expresión de un criterio par
menoscaban derechos.
*Consciente / Inconscientemente Debe probarse la afectación en los efectos de su
distinción.
Discriminación por omisión Hay una obligación positiva incumplida en base a un
FP o que tiene efecto diferencial sobre un grupo
protegido por las normas.
Discriminación estructural o sistémica Describe la magnitud del fenómeno de
discriminación contra grupos en particular.
Expresiones o afectaciones discriminatorias Manifestaciones injuriantes basadas en un FP.

 Igualdad de oportunidades: nociones estrechamente vinculadas con medidas antidiscriminatorias.


Surge por contraste con la idead de igualdad formal o identidad de trato. Hay una relación entre
discriminación y ausencia de igualdad de oportunidades y su correlativa necesidad de implementar
medidas que promuevan la igualdad –MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA.
 Avance histórico de la norma antidiscriminatoria: antes se intentaba probar la intención de quien
discriminaba para desvirtuar su acusación. Hoy en día se analiza el factor objetivo –el resultado
discriminatorio-.

Carácter grupal de la discriminación y factores prohibidos

 Grupos sociales: a) tienen un factor común que los vincula, b) se identifican por el factor, c) los
demás los identifican por el factor.
 Distinción con conjunto y agregado: el grupo tiene lazos de identificación identitaria. Tienen una
experiencia colectiva de carácter social. El agrupado solo tiene una unión de carácter intelectual o
legal.
 Diferencia con asociaciones: la asociación tiene adhesión voluntaria y el grupo social no.
 La discriminación requiere entonces del menoscabo debido a la pertenencia al Grupo social.
 Efectos: son individuales pero afectan indefectiblemente al grupo.
 Factores sospechosos, categorías sospechosas o factores prohibidos:
1. Art. 1.1 CADH: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.”
2. Son notas o rasgos que identifican a ciertos grupos sociales susceptibles de sufrir
prejuicios o estereotipos injustificados, que tiene el efecto de menoscabar sus derechos.
3. Requieren en el marco de lo legal una protección y control: escrutinio agravado. Quien
diferencie en base a tales factores debe justificar que no existía otra alternativa. Asimismo
hay una presunción de invalidez de la norma.
4. Discriminación sistémica: caben distintos FP que se superponen.
5. Las medidas positivas: diferencian pero no tienen efecto de menoscabar sino de igualar.

Alcance de la protección antidiscriminatoria: público/privado

 Ojo hay una creciente movida de los tratados de DDHH que no spólo postulan la prohibición de
discriminación por parte del Estado hacia particulares, sino también en las relaciones que
involucran únicamente a estos últimos. Para ello, se le establecen al E, obligaciones para regular el
ámbito familiar, educativo, laboral, etc. Podría haber una afectación al principio de la autonomía de
la voluntad.
 Control de entidades gubernamentales de los tres poderes: distinción con interés público. Los
criterios utilizados deben ser para todos y su diferenciación no puede afectar FP.

Medidas antidiscriminatorias y garantías


 No basta una prohibición genérica porque los términos son susceptibles de reinterpretación.
 Elementos necesarios para abordar las políticas:
1. Afinar criterios para determinar cuando un acto/omisión es discriminatorio.
2. Diseñar acciones o medidas y dispositivos para prevenir/combatir la discriminación y
promover la igualdad de oportunidades.
3. Establecimiento de recursos jurisdiccionales en caso de infracción a dichas políticas. Para
que el damnificado pueda ser escuchado y lograr el cese de tal conducta.
4. Eliminación ,mediante legislación antidiscriminatoria, de obstáculos para que los FP
puedan gozar de sus derechos.

El principio de protección igualitaria y la prohibición de discriminación en la jurisprudencia de la Corte IDH

 Hay un alcance amplio del término discriminación –violación al principio de igualdad-, es decir, no
sólo se trata de derechos establecidos en los tratados internacionales, sino que también hace
referencia a normas internas.
 Art. 24 CADH: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.”
 Interpretación del 24 por la CIDH en la OC 4/84:
1. Igualdad se desprende de la unidad entre naturaleza del ser humano y su dignidad
esencial.
2. NO puede darse trato diferente a nadie por considerárselo superior o inferior.
3. No todo tratamiento jurídico es discriminatorio, porque no toda discriminación es
ofensiva para la dignidad humana. Sólo lo es si carece de justificación objetiva y
razonable. (Pareciera que la discriminación contra FP y otros que no lo son es lo mismo)
 Interpretación del 24 por la CIDH en caso Yatama:
1. Hay un cambio: se establece que la protección igualitaria de las normas y la prohibición de
discriminar pasan a ser de ius cogens (normas de Derecho imperativo o perentorio que son imperativas, esto es,
no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será
declarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales de todo el grupo social,
por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición jerárquica superior con respecto al resto de
motivo por el cual no hay una repetición del 1.1 en el 24, sino que
disposiciones del ordenamiento),

este último establece la obligación del E de respetar y garantizar el principi de igualdad en


salvaguarda de otros derechos.

La obligación de no discriminar

 Caso Niñas Yean y Bosico: no se les permitía la inscripción y documentación por su ascendencia
haitiana, más allá de que habían nacido en República Dominicana. La Corte termina resolviendo en
base a condiciones migratorias, pero se aleja del verdadero criterio de discriminación utilizado: se
las excluyó por pertenecer a un FP –una minoría étnica/nacional-.
 Caso López Alvarez: grupo de la comunidad garífuna se les prohibía hablar en su lengua materna en
los centros de detención. La Corte considera que hay una violación a la libertad de expresión.
 Caso Penal Castro y Castro: primera consideración de género en el que se insiste más en el alcance
de obligaciones negativas específicas relativas a la situación de la mujer, que obligaciones positivas
a adoptar. Es decir, se habla más de prohibiciones de ciertas conductas que afectan a las mujeres
por su condición.

Obligaciones positivas: medidas de protección especial y consideración de la diversidad


 Si bien los fallos de la corte no necesariamente hacen referencia a violaciones al principio de
igualdad o prácticas discriminatorias, se advierte que al darle especial protección a ciertos grupos,
estos pasan a considerarse como FP (“otros grupos sociales”, del art. 1.1): indígenas, niños,
discapacitados e incluso mujeres.

Poblaciones indígenas Se les debe dar un trato diferenciado tomando en


cuenta las particularidades culturales que las
componen. Ej: adjudicación y titularidad de tierras.
Derechos políticos. Explotación de recursos de sus
territorios.
Caso Yatana: el acceso a la salud, servicios sanitarios,
agua potable, afectan el derecho primario que es el de
la vida. (Discriminación múltiple).
Caso Moiwana: falta de acceso a tierras, implica afectar
su identidad.
Niños, niñas y adolescentes Si bien la discriminación etaria del E puede ser legítima,
hay una obligación especial por su vulnerabilidad de
proteger su igualdad y prohibir su discriminación (Art.
19 CADH)
Discapacitados Caso Ximenes Lopez: discapacidad mental internados
involuntariamente. Se encuentran en situación de
vulnerabilidad por ende requieren más protección y
adopción de medidas positivas.
Mujeres Caso Penal Castro y Castro: obligación especial por la
Convención de Belem Do Pará.

Igualdad, prohibición de discriminación y derechos sociales

 Algunos tratados de DDHH hacen aplicable la protección de la igualdad y la prohibición de la


discriminación a derechos sociales, económicos y culturales.
 Análisis en base a obligaciones negativas (no distinción por normas en base a FP) y positivas
(medidas que erradiquen)
 Obligaciones positivas: darles prioridad a estos derechos y erradicar su discriminación.
 Áreas de impacto de de la discriminación de los grupos sociales no son de un tipo único:
1.- Demandas de retribución, es decir acceso a recursos.
2.- Demandas de reconocimiento, es decir aceptación de la diversidad.
 Suelen coincidir y darse casos de discriminación múltiple: carencia y pobreza suelen coincidir con
grupos de FP.
 Cada grupo debe analizarse en cuanto a la afectación de este tipo de derechos y advertirse que si
bien pueden no estar enumerados en el 1.1, existe la categoría abierta del “cualquier otra
condición social”.