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ANDREA GAVILAN ALCARAZ-EXTENCION AULICA CASTELLI-

UNNE

INTRODUCCION

Desde tiempos pasados, el hombre en su afán de crecer constantemente, ha


experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días. Cambios en la
naturaleza, que le obligaron a buscar refugio en las cuevas, y más tarde, le llevaron a
construir viviendas para mantenerse seguro en un sitio. Cambios en el ámbito social donde
se desenvolvía, que le permitía relacionarse con los demás y así poder vivir en grupos.
Adicionalmente, la evolución del raciocinio le dio al hombre la facultad de pensar en la
posibilidad de mandar sobre los demás, y al mismo tiempo, le dio la facultad de pensar
defenderse de quiénes querían dominarlos o de liberarse de quien lo oprimía.
Más adelante, el hombre de la Edad Media imponía su fuerza sobre los demás,
ejerciendo así su dominio sobre otros. Con el transcurrir del tiempo aparecieron los dioses
y con ellos la divinidad y lo sagrado. Existieron entonces reglas de orden moral y religioso
que privaban sobre los individuos, incluso si alguien las desacataba podía ser condenado a
muerte.
Con el pasar el tiempo ha reinado la duda de sí el Derecho nació por la imposición de la
fuerza del más débil, o sí surgió por una evolución natural de las necesidades del hombre.
En este trabajo práctico se desarrolla concepto de derecho, la evolución del concepto
teniendo en cuenta dos etapas: la primera, llamada de “formación y perfeccionamiento de
la ciencia del derecho”, y la segunda, llamada de ruptura y/o de perfeccionamiento.”

EVOLUCION DEL CONCEPTO DE DERECHO. TEORIAS.

DRA. MARIANA AVILA-INTRODUCCION AL DERECHO Páá giná 1


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Las primeras manifestaciones del Derecho se dan en tiempos de la prehistoria,


principalmente en la forma en que nuestros antepasados hicieron valer sus derechos.
Ejemplo de ello son las sociedades regidas por parentesco, o el mandato de los ancianos
de una tribu.
Entonces, el origen del Derecho ha sido una ardua tarea entre los diversos estudiosos
de la materia. Posibles orígenes del derecho: se origina a partir de una relación de fuerzas
entre personas desiguales. Esta desigualdad puede ser material o psíquica. Con esto, el
Derecho pretende regular la intención de fuerza a través de la cual alguien pretenda
controlar o dominar a otro.
Las teorías que explican el derecho son abundantes, existieron muchas escuelas con sus
estudiosos del derecho, distintos autores que tratan de conceptualizar el derecho, que se
han dedicado a realizar teorías, teniendo en cuenta tanto su actividad como su ideología
jurídica y ellas varían en diferentes momentos y épocas:

 PRIMERA ETAPA: “denominada de formación y perfeccionamiento de la ciencia del


Derecho”
1) Jhon Austin(1818-1820)
En primer lugar será quien defina al Derecho: “El Derecho es un
conjunto de órdenes respaldadas por amenaza”.
Característica principal: estudia al derecho teniendo en cuenta quien
detenta el poder para impartir órdenes , es decir desde el soberano
(llámese gobernador, legislador ,etc).
Concepción ideológica: básicamente tiene una concepción
iusnaturalista con una tendencia judeocristiana( s/ Meabe la tendencia
analítico positivo).
La principal obra: “The Province of jurisprudente determined”( la
providencia de que los jueces resuelvan o determinen).

 Diccionario de La Real Academia Española:


Orden: mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar.
Amenaza: delito consistente en intimidar a alguien con el anuncio de la
provocación de un mal grave para él o su familia.
Soberano: que ejerce la autoridad suprema e independiente.
Poder: situación de quien posee los medios de hacer alguna cosa o de imponer
una actuación determinada a otras personas.
 Diccionario Jurídico:
Orden: mandato de un superior que ha de ser obedecido.
Amenaza: atentado contra la libertad y seguridad de las personas. Consiste en
dar a entender con actos o palabras, que se quiere hacer algún mal a otro.
Soberano: en Derecho Político se llama así el titular de la soberanía, o sea, quien
ejerce o posee la autoridad suprema o independiente.
Poder: facultad para hacer o abstenerse o para mandar algo.
 Diccionario Filosófico:
Orden: se refiere a una relación de realidades entre sí.
Entiendo que el autor define al derecho desde un punto de vista jurídico
principalmente considera la potestad que tiene el Estado o soberano. Lo
conceptualiza como conjunto de órdenes, éstas órdenes son mandatos que
imponen una clase de acto, establecen deberes y en caso de no ser cumplidos se
aplicará una sanción, es decir que éstos mandatos son obligatorios mediante la
amenaza de un castigo; según el autor quien tiene el poder de realizar los
mandatos es el Estado.

2) Oliver Holmes (1889-1890)

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Define al Derecho diciendo que es “La profecía de lo que los jueces


harán”.
Característica principal: estudia también el derecho desde el punto de
vista de quien detenta el poder que se refiere a la profecía, a las decisiones
de lo que los jueces determinarán en sus fallos en cada caso particular.
Concepción ideológica: es positivista pero tiene una concepción más
restringida del derecho, basándose solamente en el aparato coactivo( es
decir en quien aplica el derecho, el juez).
La principal obra: “The Common Law”( la ley ordenaria , la ley
común).

 Diccionario de La Real Academia Española:


Profecía: vaticinio sobre los hechos que se cumplirán.
Juez: el que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar.
Coacción: fuerza o violencia que se hace a una persona para que ejecute una
cosa contra su voluntad.
 Diccionario Jurídico:
Profesar: compartir una doctrina.
Juez: En sentido amplio, todo miembro integrante del Poder Judicial, encargado
de juzgar los asuntos sometidos a su jurisdicción. En sentido restringido, quien
actúa unipersonalmente, a diferencia de los que actúan colegiadamente y que
suelen llamarse ministros, vocales, camaristas o magistrados.
Coacción: fuerza o violencia que se hace para precisarla a que diga o ejecute
alguna cosa.
Entiendo que el autor define al derecho desde un punto de vista jurídico
teniendo en cuenta la jurisprudencia que es lo que los jueces fallan, las normas
jurídicas que realmente se aplican en los tribunales, en la práctica. Es decir no
considera derecho sólo lo que es norma jurídica vigente, sino las normas que
realmente se aplican; por eso su ideología pertenece al realismo jurídico.

3) Hans Kelsen (1911-1934)


Para este autor el Derecho es “conjunto de normas obligatorias”.
Característica principal: estudia el Derecho desde el punto de vista
absolutamente estricto, tomando en cuenta sólo el aparato coactivo,
estudia el derecho como un mandato imperativo, una regla lógica.
Concepción ideológica: es absolutamente normativista, estudiando el
derecho en sentido estricto, con Kelsen se hablará por primera vez de la
ciencia del derecho.
La principal obra: “ Teoría Pura del Derecho”.
Positivismo según Hans Kelsen: considerado como una de los precursores
del positivismo, la ciencia del derecho es pura teoría normativa,
independiente de todo hecho y de toda ley positiva. Esta doctrina ha sido
también llamada normativismo jurídico porque establece como
fundamental y previa a la experiencia jurídica la regla de conducta o la
sistemática de las reglas de conducta que constituyen el propio
ordenamiento jurídico.
La obra Teoría Pura del Derecho, lleva a sus extremas consecuencias
racionales la tesis de que no existe otro derecho que el que emana de la
autoridad estatal, uno de los principales fines de este autor es eliminar del
derecho todos los elementos que le son extraños, al referirnos a estos se
debe hacer énfasis en el aspecto moral, teológico, entre otros aspectos
que formen parte del Derecho Natural, pues el alude que le resta
validez a la norma jurídica. Y no es que niegue la importancia de la moral,
sino que simplemente la considera irrelevante al otorgar validez al aspecto
jurídico.

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Es tanto el énfasis que aplica Kelsen al positivismo, que en su obra


Teoría Pura del Derecho, califica como un hecho Contradictorio la doctrina
del derecho natural, citando lo siguiente: "Según la doctrina del derecho
natural existe, por encima del derecho positivo− imperfecto y creado por
los hombres, un derecho natural, perfecto, absolutamente justo,
establecido por una autoridad sobrehumana"
El autor niega que corresponda al derecho dar la solución "justa" a los
conflictos, pues la justicia es una idea de moral que está más allá de toda
experiencia y su contenido varia al infinito; es decir una cosa es la validez
del derecho y otra muy distinta su justicia o injusticia.
Acentúa que lo que es bueno o justo según una moral, sea bueno o
justo en todas las circunstancias, y lo que sea malo según este orden
moral, sea malo en todas las circunstancias. Esta será la única forma de
que él acepte la moral.
Entiendo que el autor tiene un punto de vista jurídico porque define al
derecho como norma jurídica obligatoria, basado en la norma vigente y no
la costumbre vigente, pero él sostiene que ya depende del individuo
considerar que esas normas son obligatorias.

 Diccionario de La Real Academia Española:


Orden: mandato de un superior que ha de ser obedecido.
Normativo: conjunto de normas aplicables a una determinada materia o
actividad.
Imperativo: que impera o manda.
 Diccionario Jurídico:
Orden: mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar.
Normativo: califica el contrato por el cual dos o más personas se ponen de
acuerdo para contraer una obligación presente y establecer reglas a una serie de contratos
subsiguientes lo mismo que lo haría una ley.
Imperativo: que impera, manda, ordena , fuerza u obliga.

 SEGUNDA ETAPA: “llamada de ruptura y/o de perfeccionamiento, hay un nuevo


paradigma”.

4) Carlos Cossio (1944)


Define al derecho “como la conducta en interferencia intersubjetiva”.
Característica principal: produce un cambio fundamental en el
derecho, estudia el mismo no sólo desde el punto de vista del soberano,
sino también desde el punto de vista del súbdito, de quien debe obedecer
estos mandatos.
Concepción ideológica: es absolutamente una concepción egológica
desde que toma como referente para entender el derecho la conducta
humana.
La obra principal: “La Teoría Egológica del Derecho”.
 Diccionario de La Real Academia Española:
Conducta: manera con que los hombres se comportan en sus vidas y acciones.
Súbdito: sujeto a la autoridad de un superior con obligación de obedecerle.
Interferencia: acción y efecto de interferir.
Intersubjetiva: que sucede en la comunicación intelectual o afectiva entre dos o
más sujetos.
 Diccionario Jurídico:
Mandato: orden, disposición imperativa.
Conducta: comportamiento del individuo en relación con su medio social, la
moral imperante, el ordenamiento jurídico de un país y las buenas costumbres
de la época y del ambiente.

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Entiendo que el autor utiliza un punto de vista filosófico para definir su concepto
de derecho porque tiene en cuenta la perspectiva del individuo, estudia la
conducta de personas que se interfieren.

5) Herbert Hart (1960)


El Derecho es “la combinación de reglas primarias de obligación y
secundarias de reconocimiento , adjudicación y cambio”.
Característica principal: nuevamente se retoma al estudio del derecho
desde el punto de vista del soberano, pero con una concepción más
amplia.
Concepción ideológica: es positivista, con una fuerte demarcación
normativista.
La obra principal: “ The concept law” ( el concepto del derecho).
 Diccionario de La Real Academia Española:
Regla: norma que ha de regir la conducta de los hombres , en el estudio de una
ciencia, en la práctica de un arte.
Obligación: imposición o exigencia moral que debe regir la voluntad libre.
Adjudicar: declarar que una cosa corresponde a una persona.
 Diccionario Jurídico:
Obligación: deber jurídico normativamente establecido de realizar u omitir
determinado acto, y a cuyo incumplimiento por parte del obligado es imputada, como
consecuencia, una sanción coactiva, es decir, un castigo traducible en un acto de fuerza física
organizada.
Regla: norma, principio, precepto, estatuto, constitución, medida, criterio, tasa,
moderación, orden, ley, limitación.
Adjudicación: acción y efecto de conceder a uno la propiedad de alguna cosa.
Entiendo que el autor define al derecho desde un punto de vista jurídico porque
lo conceptualiza como una combinación de reglas primarias que son todos los
preceptos, reglas que circunscriben algo concreto y reglas secundarias que son
mecanismos funcionales que aseguran el conocimiento de las reglas primarias
.Siempre va a ser necesario un intérprete, el juez, que analice las reglas
secundarias a partir de datos empíricos proporcionados por las reglas primarias.

6) Lon Fuller (1968)


Define el Derecho como “la empresa intencional orientada a poner a los
hombres bajo el gobierno de las reglas”.
Característica principal: estudia derecho desde un punto de vista
intermedio entre el concepto del soberano y del súbdito.
Concepción ideológica: sigue la concepción ideológica de Hart, pero
agregará un elemento más el fuero interno del derecho.
La obra principal: “The Morality of law” ( la moralidad en/de/el
derecho).
 Diccionario de La Real Academia Española:
Empresa: unidad de organización dedicada a actividades industriales,
mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos.
Intención: determinación de la voluntad en orden a un fin.
Gobierno: forma política.
Fuero: jurisdicción, poder.
 Diccionario Jurídico:
Empresa: es la organización de los elementos de la producción, naturaleza, capital
y trabajo con miras a un fin determinado.
Intención: propósito de conducta, designio reflexivo de obrar o producir un efecto.
Gobierno: acción y efecto de gobernar.
Fuero: ámbito dentro del cual la autoridad puede ejercer sus atribuciones.
El autor define al derecho haciendo una relación de estado y derecho
estableciendo una comparación entre empresario y empleado, la figura fuerte
del estado está dada por la del empresario y la de la sociedad en general, sería la

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del empleado dependiendo de cada individuo acatar las normas. Lo define al


derecho desde un punto de vista filosófico porque el conceptualiza la moral
interna del derecho, con ochos desiderátums para que el derecho funcione
como tal:
1-El derecho debe ser general y debe haber leyes que lo expresen.
2-El derecho debe estar promulgado y los súbditos deben tener acceso al detalle
de su registro.
3-El derecho debe evitar la generalización de la legislación retroactiva y debe
ofrecer de manera anticipada el régimen prescripto a cual el individuo debe
someter su conducta.
4- El derecho debe ser claro e inteligible para el conjunto de los individuos que
se encuentran a sus reglas.
5-El derecho debe evitar que las leyes de un mismo ordenamiento legal se
contradigan entre sí y lo coloquen al individuo sometido a sus regularizaciones a
encrucijadas irresolubles.
6-Las reglas de un sistema de derecho no deben requerir exigencia de
cumplimiento imposible.
7-El derecho debe ser estable dentro de un lapso de tiempo suficiente para
permitir la adaptación del individuo a las reglas bajo las cuales éstos actúan.
8-Deben existir congruencia entre la acción oficial y la ley declarada.
Así define a la moral interna del derecho como el óptimo jurídico deseado.

7)Dr. Meabe(1999)
Define al Derecho como “ conjunto de preceptos que regulan la
conducta de los hombres a los que refieren sus reglas, y que sólo
adquieren sentido material efectivo y consistencia como tales cuando
son funcionarizados por el uso interactivo en un contexto real jurídico”.
Característica principal: da una visión crítica del derecho, y basándose en
sus estudios sobre el tema tratará de reformular la teoría del derecho.
Concepción ideológica: se abstrae de orientarse a ninguna concepción
ideológica para realizar sus estudios sobre derecho.
La obra principal: “La Norma y la Práctica”.
 Diccionario de La Real Academia Española:
Precepto: mandato u orden que el superior intima o hace observar y guardar al
inferior o súbdito.
Contexto: medio que rodea a un objeto o a un individuo sobre los que influye
íntimamente.

 Diccionario Jurídico:

Precepto: regla o norma. Cada artículo o disposición de un texto legal o


reglamentario.
Jurídico: que atañe al derecho o se ajusta a él.
Este auto expresa que derecho es un conjunto de “preceptos” que son
obligatorios, su concepto es indiscutible siendo universalmente válido. Los
preceptos hacen referencia a la regla, quedando las reglas incluidas en los
preceptos. Sostiene que las reglas adquieren sentido material, es decir
consistencia de derecho cuando es puesta en práctica.

CONCEPTO PROPIO DE DERECHO:

Conjunto o sistema de normas obligatorias que regula la conducta humana en las relaciones
sociales, tanto privadas como públicas.

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 IUSNATURALISMO: es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos


procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho
deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por
métodos racionales.

Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos
racionalmente, pero que, además, confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales
principios no puede calificarse derecho.

“ El iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que
tiene como denominador común la creencia de que el Derecho “positivo” debe ser objeto de una
valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan
precisamente: Derecho natural”.

Esto indica que es una postura que afirma la supremacía y preexistencia del Derecho Natural
ante el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural.

 POSITIVISMO: Corriente filosófica que dedica su estudio al derecho Positivo, que es


emanado por la autoridad, tomada como corriente monista, ya que no admite ni acepta la
clasificación del derecho en dos, Natural y Positivo, únicamente el Derecho Positivo, no
existe el natural.

“Su análisis debe limitarse al Derecho tal y como está puesto o dado, y debe abstenerse de
entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad
social”.

“De acuerdo con los defensores del Positivismo Jurídico sólo existe el Derecho que
efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta época”.

“El Positivismo representa una típica actitud mental de “aislamiento” de un sector respecto de la
realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma
realidad en que se encuentra inmerso. Cuando el positivista que el Derecho tal y como es, y nada
más, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el Derecho puede ser realmente estudiado
como algo separado de la consideración de los fenómenos sociales”.

Se entiende en la actualidad como el derecho que emana de la autoridad; ésta legítimamente lo


promulga, lo sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al Derecho natural ( universal e
inmutable), por la diversidad y la mutabilidad.

CONCLUSION
Es muy difícil saber con exactitud cuándo se originó el Derecho, porque nos remontamos a
épocas muy antiguas, específicamente la Edad Media, de las cuales sólo quedan vestigios, pero se
debe hacer una concepción acerca de ese origen, es cierto que pudo ser por la fuerza, pero
también es cierto que pudo derivarse de esos principios universales e inmutables que son el
Derecho Natural.

En cuanto al fundamento del Derecho, es cierto que se han formulado diversas teorías en
muchos puntos del Derecho; sin embargo, lo importante es pensar en las razones que motivaron al
hombre a crear el Derecho.

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El Derecho surge y se fundamenta por el bien de la colectividad, ( el bien común), la seguridad


jurídica, y sobre todo por la justicia. Es un producto de la sociedad y para la sociedad, que una vez
en vigencia se convierte en la forma de vida que esa sociedad aspira tener. Se comprobó una
visión general del Derecho, su concepto y relación con la sociedad, así como su relación con otras
ciencias del saber humano, donde se evidenció la afinidad entre el conocimiento y naturaleza del
ser humano y el Derecho.

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